IX.

- LA TEORÍA DE LAS FUENTES EN EL DERECHO DEL TRABAJO

1.- La cuestión de las fuentes del derecho del trabajo responde a la necesidad
de establecer cuales son los instrumentos normativos a que debe acudirse para
resolver conflictos de naturaleza laboral.
En el caso del derecho del trabajo la teoría de las fuentes se aborda desde una
perspectiva sistémica, en cuanto se replican aspectos de la teoría general del
derecho y se introducen algunas particularidades que se apartan de las
nociones generales. En este sentido surgen algunas fuentes propias como la
autonomía colectiva, el reglamento interno y la jurisprudencia administrativa en
el ámbito del derecho interno, agregándose en el derecho externo, los
convenios y recomendaciones de la OIT. A lo anterior, se debe señalar que
principios de gran trascendencia en la teoría general de las fuentes, como la
jerarquización en que deben aplicarse, sufren algunas alteraciones en la zona
del derecho laboral. Y finalmente, se evidencia la diferenciación en cuanto a la
gran aplicación de los llamados principios del derecho del trabajo por parte de
los Tribunales del Trabajo. Se volverá sobre estos temas más adelante.

2.- El establecimiento de fuentes propias del derecho del trabajo, sin ninguna
duda contribuye a la autonomía científica de la disciplina, al generar un campo
propio, cuyo estudio no puede abordarse de la misma manera que el derecho
común , matriz de la cual se desprende esta rama jurídica.

3.- De acuerdo a la proposición de Pla (Américo Pla Rodríguez, “Curso de

Derecho Laboral”, tomo I, Volumen I, Ediciones Idea, año 2000, página 163)
este las sintetiza en:

a) Fuentes Generales: (comunes con otras disciplinas) incluyendo la ley,

usos y costumbres, jurisprudencia y doctrina. Si bien este autor no
menciona la Constitución, esta debe entenderse incluida en el concepto
de ley en sentido amplio.
b) Fuentes especificas: (propias o particulares del derecho del trabajo)
entre las cuales está, convenios colectivos, reglamentos de taller,
sentencias colectivas y los convenios internacionales del trabajo.

Como se puede advertir, la clasificación apunta a describir las llamadas fuentes

formales del derecho del trabajo o manera en que el ordenamiento jurídico se
expresa, entendiéndose que las fuentes materiales, o razones que explican el
nacimiento de ellas, constituye una cuestión típica de la teoría general del
derecho. En este aspecto, preciso es señalar que la cuestión social que surge
con el cambio del modelo productivo agrario, sustituido por uno de explotación
de recursos naturales, como el caso de la salitreras al comienzo del siglo XX,
explica en una parte importante el nacimiento de una normativa protectora del
asalariado de esa época en nuestro país. Es útil enfatizar que los aspectos
sociológicos, económicos y políticos que explican las fuentes formales, es una
materia que cada vez suscita mayor interés para la doctrina laboral.

1
4.- El análisis de las fuentes, constituye una reflexión obligada al producirse
una controversia o proponer una solución a los conflictos del derecho del
trabajo, dado que la utilización de una de ellas es de particular relevancia,
atendida las consecuencias prácticas de la opción. En este aspecto se debe
recordar que los llamados casos difíciles en la terminología del autor español
Manuel Atienza (Manuel Atienza “Las razones del Derecho. Teoría de la
argumentación Jurídica”, Centro de Estudios Constitucionales, año 1997,
página 244) constituye una de las variables que nos relacionan de inmediato
con las fuentes del derecho, en el caso que la discrepancia surja en relación a
determinar cuál es la norma aplicable, (o si existe alguna) frente a una situación
fáctica de conflicto, lo que impactará en la competencia de la judicatura del
trabajo, materia sobre la cual se ocupa el estudio del juicio oral del trabajo.

5.- A modo de proposición y reconociendo la variedad de opiniones acerca de

cómo clasificar las fuentes del derecho del trabajo - propongo en un ejercicio
pedagógico considerando la forma como ellas se utilizan en nuestro
ordenamiento jurídico - que ellas deben distinguirse entre las siguientes:

a) Fuentes de Derecho Interno Generales: La Constitución, Ley y cuerpos

jurídicos análogos ( Decretos Ley, Decretos con Fuerza de ley, Decretos
Supremos y Reglamentos ), la costumbre, jurisprudencia, principios y
doctrina.
b) Fuentes de Derecho Interno Particulares: La autonomía colectiva, el
reglamento interno y la jurisprudencia administrativa.
c) Fuentes de Derecho Externo: Acuerdos multilaterales entre los estados,
los tratados internacionales, convenios y recomendaciones de la
Organización Internacional del Trabajo.

De las fuentes mencionadas, la autonomía colectiva, el reglamento interno, las

jurisprudencia administrativa y los convenios y recomendaciones de la OIT,
pueden caracterizarse como propias o particulares del derecho del trabajo.

Esta clasificación atiende a un orden didáctico, y en ese orden serán tratadas a

continuación, reconociendo que algunos autores proponen una amplia
categoría de clasificaciones como ocurre con el profesor Cabanellas (Guillermo
Cabanellas “Tratado de Derecho Laboral, Tomo I, Editorial Bibliografía
Argentina, año 1949, página 351) quien cita alrededor de diez clasificaciones,
precisando que ello ocasiona la natural confusión por la multiplicidad de ellas.
Hechas estas prevenciones pasemos a estudiar las fuentes que propongo.

6.- En la clasificación enunciada no se incluye el contrato de trabajo individual,

el cual, según el redactor, no constituye una fuente en cuanto éste solo genera
derechos subjetivos para las partes bajo la fórmula del contenido obligacional.
Así, se descarta como instrumento creador de derecho objetivo, lo que no
desvanece su importancia ya que precisamente el contrato es una de las
instituciones más relevantes del derecho del trabajo y esta afirmación se valida
fácilmente con el amplio campo de su estudio tanto en la etapa de formación,
como en la vigencia y terminación del citado vinculo. En todo caso es útil

2
destacar que para algunos autores, el contrato individual de trabajo es fuente
de la disciplina. ( Palomo, Rodrigo)

ANALISIS DE LAS FUENTES EN EL ORDEN PROPUESTO.

7.- La Constitución Política. Se trata de una fuente privilegiada en cuanto no

solo se ubica en la cúpula de la pirámide normativa, evidenciando el más alto
rango jerárquico de las fuentes, sino que además propone una ordenación de
las restantes fuentes.
En palabras de Carro Igelmo (ob. citada, página 135) “referida
específicamente al Derecho Laboral, la actividad legislativa del Estado se
manifiesta desde la más importante de todas las leyes. La Constitución,
descendiendo, luego, a otros escalones de menor trascendencia jurídica”.
La Constitución Política de la República de nuestro país en sus inicios no
recogió cláusulas de naturaleza laboral, y es en los albores del siglo XX, en
que, paralelo a la evolución del constitucionalismo ( en que se produce el
llamado fenómeno de “La constitucionalización del derecho”, que ha hecho
correr ríos de tinta en la doctrina publicista ), comenzaron a incluirse reglas
muy escuetas que daban inicio a las llamadas Constituciones Modernas, en
cuanto ya no se reconocían solo los derechos de libertad sino que la protección
constitucional se extiende también a los llamados derechos de prestación o
derechos sociales. Es decir del reconocimiento y eficacia de los derechos
humanos se pasa al reconocimiento y eficacia de los derechos económicos y
sociales , entre los cuales destacadamente se encuentran los derechos de
naturaleza laboral (libertad de trabajo, justa retribución, libertad sindical, etc.).

8.- La constitucionalización del derecho del trabajo implica el ascenso de

ciertas cláusulas laborales estimadas fundamentales por la sociedad para el
disfrute de ciertos derechos de naturaleza laboral por parte de los ciudadanos
empleadores y trabajadores. Lo anterior se puede sintetizar en la siguiente
frase “La constitucionalización del derecho laboral significa la incorporación de
las cláusulas laborales a los textos constitucionales “(Manuel Alonso García
“Curso de derecho del trabajo” , año 1975, Editorial Ariel, página 101). Los
hitos que marcaron este fenómeno lo constituyen la Constitución de Querètaro,
México de 1917 y la Constitución Alemana de Weimar de 1919, cuerpos
fundamentales que recogieron las primeras cláusulas laborales referidas al
derecho de asociación, protección del trabajo y libertad de trabajo entre otros.

9.- En el caso de nuestro país, la evolución constitucional laboral se inicia con

la Constitución del año 1925, la que en el artículo 10 Nº 14, señalaba: “La
protección del trabajo, a la industria, y a las obras de previsión social,
especialmente en cuanto se refieren a la habitación sana y a las condiciones
económicas de la vida, en forma de proporcionar a cada habitante un mínimo
de bienestar, adecuado a la satisfacción de sus necesidades personales y a las
de su familia. La Ley regulará esta organización.
El estado propenderá a la conveniente división de la propiedad y a la
constitución de la propiedad familiar.

3
Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se
oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salubridad públicas, o
que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.
Es deber del Estado velar por la salud pública y el bienestar higiénico del país.
Deberá destinarse cada año una cantidad de dinero suficiente para mantener
un servicio nacional de salubridad”.
Como se advierte, la Constitución de 1925 no recoge la influencia de las
Constituciones Mexicana Y Alemana, lo que se comprueba con que la
protección al trabajo se realiza desde una óptica de libertad más que una
prestación que amerita la protección del trabajador. Además menciona la
libertad de industria, que sugiere la actual garantía de desarrollar libremente
cualquier actividad económica. En todo caso, este texto da inicio a una
evolución protectora del trabajo desde la óptica constitucional, con altos y bajos
según se demostrará.

10.- Posteriormente, y después de un largo tiempo, y producto de la

profundización del modelo económico y social de nuestro país impulsada por
el gobierno de Salvador Allende, se produce la reforma constitucional
consagrada en la ley Nº 17.398, de 9 de enero de 1971, modificándose la
cláusula: “10 Nº 14.-“ quedando con la siguiente redacción “La libertad de
trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre
elección de éste, a una remuneración suficiente que asegure a ella y su
familia un bienestar acorde con la dignidad humana y a una justa
participación en los beneficios que de su actividad provengan.
El derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en su industria o
faena, y el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley.
Los sindicatos y las federaciones y confederaciones sindicales gozarán de
personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.
Los sindicatos son libres para cumplir sus propios fines.
Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se
oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salubridad públicas, o
que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así”.
Sin duda alguna esta reforma recién viene en plasmar la evolución
constitucional iniciada casi 50 años atrás. En esta se consagran nítidamente los
derechos sociales relacionados con el trabajador. Particular interés tiene la
consagración del derecho al trabajo, el derecho a la libertad sindical,
incluyendo la huelga y, la justa participación del trabajador en los beneficios
que se obtienen con su labor, cuestión esta última que después desaparece en
el texto de 1980.

11.- Ocurrido el golpe militar de 1973, el gobierno de facto, se empeña en

sustituir la constitución de 1925, adoptando el método de elaborar y dictar actas
constitucionales, las cuales se transformarían en los antecedentes de la
Constitución de 1980. Así, el Acta Constitucional Nº 3, de 1976 dispone en el
artículo primero Nº 20 y 22 las siguientes normas: “20”.- La libertad de trabajo
y su protección. Toda persona tiene el derecho al trabajo. Se prohíbe cualquier
discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin

4
perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena en los casos que ella
determine.
Toda persona tiene, asimismo, derecho a la libre elección del trabajo y a una
justa retribución que asegure a ella y su familia, a lo menos, un bienestar
acorde con la dignidad humana.
La ley establecerá mecanismos que contemplen formas de participación del
trabajador en la comunidad humana de trabajo que constituye la empresa.
Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se
oponga a la moral, a la seguridad o a la salud públicas, o que lo exija el interés
nacional y una ley lo declare así.

La ley determinará las profesiones que requieren título y las condiciones que
deben cumplirse para ejercerlas.
La colegiación será obligatoria en los casos expresamente exigidos por la ley,
la cual sólo podrá imponerla para el ejercicio de una profesión universitaria.

No se podrá exigir la afiliación a una organización sindical como requisito para

desarrollar un determinado trabajo.
La ley establecerá los mecanismos adecuados para lograr una solución
equitativa y pacífica de los conflictos del trabajo, los que deberán contemplar
fórmulas de conciliación y de arbitraje obligatorios.
La decisión del conflicto, en caso de arbitraje, corresponderá a tribunales
especiales de expertos, cuyas resoluciones tendrán pleno imperio, y velarán
por la justicia entre las partes y por el interés de la comunidad.

En ningún caso podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado o de

las Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en empresas
que atienden servicios de utilidad pública, o cuya paralización cause grave
daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a
la seguridad nacional”.

“22.- El derecho a sindicarse en el orden de las actividades de la producción o

de los servicios, en la respectiva industria o faena, en los casos y en la forma
que señale la ley.

Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo

hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en un organismo
autónomo en la forma que determine la ley.
La ley contemplará mecanismos que aseguren la autonomía de las
organizaciones sindicales y su propio financiamiento”.

12.- Esta acta constitucional fue modificada en el año 1979, reemplazando el

texto de los números 20 y 22, por los siguientes:

“20” La libertad de trabajo y su protección. Toda persona que tiene derecho al

trabajo. Todos los trabajadores de la República, sin distinción alguna,
cualquiera sea el rango de las normas que actualmente los rijan, quedarán

5
sometidos a las leyes laborales generales o especiales, que se dicten en virtud
de las presentes disposiciones constitucionales.

Se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad e

idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena en los casos que ella determine.

Toda persona tiene derecho a la libre elección del trabajo y a una justa
retribución que asegure a ella y su familia, a lo menos, un bienestar acorde con
la dignidad humana.

La ley establecerá formas de participación del trabajador en la comunidad

humana de trabajo que constituye la empresa.

Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se

oponga la moral, a la seguridad o a la salud pública, o que lo exija el interés
nacional y una ley lo declare así.

La ley determinará las profesiones que requieren título y las condiciones que
deben cumplirse para ejercerlas.

La colegiación será obligatoria en los casos expresamente exigidos por la ley,

la cual sólo podrá imponerla para el ejercicio de una profesión universitaria.

No se podrá exigir la afiliación a una organización sindicato o gremial como

requisito para desarrollar una actividad o trabajo, ni la desafiliación para
mantenerse en ellos.

Toda persona tiene derecho al descanso y al disfrute de su tiempo libre, y todo

trabajador a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones
periódicas pagadas en la forma que determine la ley.

La negociación colectiva con la empresa en que laboren en un derecho de los

trabajadores a quienes la ley les permite expresamente negociar. La ley
establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos
adecuadas para lograr en ella una solución equitativa y pacífica.

La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deberá someterse a

arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos
cuya organización y atribuciones se establecerán en ella.

No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado o de las

Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en empresas
cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función. Que atienden servicios de
utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, al
abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad
nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las empresas
cuyos trabajadores estén sometidos a la prohibición que establece este inciso.

6
.El derecho a sindicarse en los casos y forma que señale la ley. Las
organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho
de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
determine la ley.

La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de las

organizaciones sindicales y su propio financiamiento.
Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político
partidistas.

Las organizaciones sindicales no podrán tener fines de lucro”.

13.- La evolución constitucional desde el año 1925, a la Constitución del 80, da

cuenta de algunas cuestiones de interés, por ejemplo, que la reforma
constitucional del año 1971, introdujo como derecho constitucional “el derecho
al trabajo”, criterio que se eliminó en la Constitución del 80, desde que se
estimó que no era realizable por el Estado, luego sino era posible exigir el
aludido derecho, la redacción quedaría de forma programática, constituyendo
ello un retroceso en la eficacia y realización de los derechos constitucionales.
Por otra parte, es en el año 1971 en que se reconoce constitucionalmente la
libertad sindical y el derecho a huelga, los cuales fueron restringidos en la
redacción de la actual Constitución según se lee en los números 16 y 19 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República.

13.- Finalmente, en el año 1980, se somete a un plebiscito la aprobación de la

Constitución elaborada por el Gobierno Militar, la cual ha sido objeto de
numerosas modificaciones, pero que en materia laboral mantiene su contenido.
Las disposiciones constitucionales vinculadas al derecho del trabajo, están
constituidas principalmente por los numerales 16 y 19 del artículo 19, ubicado
en el capítulo III, “De los Derechos y Deberes Constitucionales. A lo anterior se
puede agregar el artículo 1º en cuanto consagra el respeto y protección de la
“dignidad humana”.

14.- El estudio de los derechos constitucionales laborales se vincula a una serie

de conceptos relacionados y que esgrimen una cierta autonomía y que deben
precisarse para evitar confusiones: Examinemos estos conceptos:

a) La Constitucionalización del derecho laboral. Este fenómeno, como ya se

dijo da cuenta de la inclusión de cláusulas laborales en la Constitución Política
Se elevan ciertas cláusulas laborales a la Norma Fundamental, la cual al
recogerlas consagra una importancia y prevalencia respecto de las reglas de
naturaleza legal

b) Derechos fundamentales laborales. Es una expresión similar al concepto

anterior. Se define como la positivización de los derechos humanos o
esenciales de la persona de naturaleza laboral. Estos se pueden clasificar en
específicos (que solo corresponderían al ciudadano trabajador, como ocurre
con la libertad sindical) y los in-específicos, que corresponden al trabajador en

7
cuanto ciudadano. Ejemplo de esta clase de derechos los constituye la
igualdad ante la ley o el respeto y protección a la vida privada y pública del
trabajador. Esta materia constituye un capítulo obligado del derecho de trabajo
actual y que será analizado más adelante.

c) Principios constitucionales laborales. Se trata de un método de estudio

y análisis del contenido constitucional referido a derechos de naturaleza
laboral, y dado lo escueto del texto constitucional se puede concluir que su
normativa constituyen verdaderos principios que irradian y controlan al resto de
las fuentes. Esta fórmula contribuye al desarrollo del estudio de los derechos
constitucionales laborales, y concuerda en mi opinión con una de las
modernas teorías sobre la forma de resolver conflictos o colisiones de derechos
constitucionales al impetrar su eficacia por los ciudadanos frente a los poderes
públicos o frente a poderes privados, o simplemente invocar su eficacia en las
relaciones entre particulares. De todas formas se debe destacar que el estudio
de los derechos constitucionales como principios, enfrenta una seria objeción
en la doctrina constitucionalista actual, ya que implica un contenido normativo
debilitado; contenido que puede ser fijado por el juez que deba resolver el caso,
restando valor a la mediación que realiza el legislador democrático. Esta
concepción ha dado lugar a toda una corriente en el derecho chileno, que
incluso se critica por que conduce al activismo judicial o dictadura de los
jueces.

d) Ciudadanía laboral, se trata del reconocimiento objetivo que los derechos

constitucionales del trabajador en cuanto ciudadano no encuentran su
reconocimiento y eficacia al interior de la empresa, modelo organizacional
productivo que consagra una relación de mando y sumisión que en la práctica
implica que la empresa se sustrae del campo de aplicación y vigencia de los
derechos constitucionales. Frente a este escenario, surge la necesidad de
enfatizar la prevalencia de los derechos constitucionales. En este aspecto un
autor señala “la relación laboral en que un empleador manda y un trabajador
obedece, otorga al primero, en tanto jefe, facultades o poderes jurídicos para
ordenar y dirigir la prestación contratada y al segundo, en tanto subordinado, el
deber de cumplir dichas órdenes. Se trata de un poder privado para dirigir el
trabajo, un poder jurídico sobre la persona del trabajador sólo referido a la
correcta realización del trabajo y no extensible a otros aspectos de la vida del
trabajador; incluso respecto a la ejecución del trabajo no es un poder ilimitado:
debe detenerse allí donde empiezan los derechos que en tanto persona
detenta el trabajador”. (Diego López Fernández., Los Derechos
Fundamentales en el trabajo. Garantía de libertad y dignidad para las personas
que trabajan”. Revista Temas Laborales: Departamento de Estudios. Dirección
del Trabajo, año 9, Nº 2, noviembre 2004, página 1 y siguientes).

e) Legalización del los Derechos Constitucionales. Atendida las últimas

reformas introducidas al Código del Trabajo, se observa un fenómeno inverso
al de la Constitucionalización de las Derechos Laborales, por cuanto ahora se
trasladan derechos constitucionales casi en su misma redacción, a cuerpos
judiciales de naturaleza legal o reglamentaria. Un buen ejemplo lo constituye el

8
artículo 5 del C.T. en cuanto señala que el ejercicio de las facultades que la ley
le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías
constitucionales de los trabajadores, en especial cuando “pudieran afectar la
intimidad, la vida privada o honra de estos”. Así se advierte la cita del derecho
contemplado en el artículo 19 Nº 4 de la Carta Fundamental. En el mismo
sentido se puede citar la prohibición de discriminación contemplada en el
artículo 2 del C. Esta opción puede tener interesantes consecuencias prácticas
en cuanto al método interpretativo y la manera como se pueden resolver los
conflictos de derechos constitucionales entre empresario y trabajador. Este
punto se desarrollará al estudiar los derechos fundamentales laborales.

15.- Análisis o estudio particular de los derechos constitucionales laborales o

principios constitucionales laborales. Esta fórmula de estudiar el contenido
constitucional, evitando enunciarlos como principios y valores, no es pacífica
en la doctrina constitucional, ya que se sostiene que lo acertado es hablar del
contenido normativo de las disposiciones constitucionales, de lo contrario su
significado queda sujeto a la determinación del juez y no del constituyente,
substituyendo la voluntad democrática.( Aldunate, José). Por ello entenderlos
como principios deja su modulación al Juez, quién puede alejarse del legislador
democrático.

La libertad de trabajo. Artículo 19 Nº 16 de la C.T. Se trata del derecho que

detenta cada ciudadano, en orden al ejercicio y protección a todo trabajo o
industria ya que ni el uno ni la otra pueden ser prohibidos o limitados a menos
que se opongan a las buenas costumbres, a la seguridad o salubridad públicas
o que así lo exija el interés nacional y una ley así lo declare (Corte Suprema, 8
de junio 1982, Repertorio de la Constitución Política año 1980, página 67).
La libertad de trabajo comprende la protección del trabajo, la libre
elección del mismo, la libertad de contratación y la no admisión de trabajos
prohibidos, salvo que la actividad que se pretende desarrollar se oponga a la
moral, a la seguridad o salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y
una ley lo declare así. Esta libertad puede ser protegida, por el recurso de
protección de derechos constitucionales de conformidad al art. 20 de la C.P.
También se ha resuelto que la libertad de trabajo es un derecho
constitucional que habilita a toda persona a buscar, obtener, prácticas, ejercer
o desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u oficios lícitos.
(Corte de Santiago. 19 de diciembre de 1986. Revista Gaceta Jurídica Nº 78,
página 35).
En cuanto a la libertad de contratación, esta no implica recoger la
autonomía de los contratantes del vínculo laboral para reglamentar el ámbito de
sus obligaciones, por cuanto esta se encuentra limitada por el orden público
laboral, bajo la fórmula de mínimos inderogables o derechos irrenunciables,
como ocurre con un pacto que menoscabe los tiempos máximos de la jornada
de trabajo. El cual no producirá efecto alguno.
Finalmente, el mandato constitucional enfatiza que no existen en general
actividades o trabajos prohibidos, salvo las hipótesis de control que señala el
precepto constitucional, esto es, que se oponga a la moral, a la seguridad o a la

9
salubridad pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.
Esta redacción ha hecho concluir a alguna doctrina que la declaración legal se
exige para todos los casos y no solo a la hipótesis del interés nacional.

16.- La justa retribución. Este derecho, a pesar de la alusión a la justicia, no

puede estimarse meramente aspiracional o programático, pero naturalmente
dificulta su realización dado el carácter de estándar que posee la justicia, esto
es, un valor que puede cumplirse en la mayor medida de lo posible atendida las
circunstancias de lugar y tiempo de una sociedad determinada. Como se
advierte no se alude a la remuneración, concepto de carácter técnico y que
constituye una de las obligaciones fundamentales del contrato de trabajo. El
principio puede orientar el sentido y alcance de un pacto sobre
remuneraciones, por cuanto a la luz de este derecho se podría concluir que el
acuerdo no se compadece con los servicios prestados por el trabajador. En
todo caso es útil destacar que el Código del Trabajo, siguiendo la postura del
texto constitucional, ha establecido parámetros objetivos para cuantificar la
justicia de la retribución. Así, el ingreso mínimo mensual aludido en el artículo
44 del C. T. señala el monto máximo que puede asignarse a un trabajador por
una jornada de trabajo completa. Si es parcial, el ingreso se reduce
proporcionalmente. En mi opinión, la justa retribución es un magnifico
instrumento para clausurar prestaciones desmedidas y que atentan contra toda
razonabilidad al aplicar la presunción contemplada en el art. 9 del C.T. en el
sentido de que son estipulaciones del contrato las que manifieste el trabajador,
cuando no se ha escriturado el vínculo laboral, en el plazo que indica el citado
precepto.

17.- La prohibición de discriminación. Según el inciso tercero del numeral

16 del artículo 19 de la Carta Política, se reafirma el principio de igualdad de
trato, consagrado en el numeral 2 del citado 19 de la Carta Fundamental, que
consagra “la igualdad ante la ley”, el que es entendido como aquel en que las
normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentran
en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni
imponerse obligaciones a una que no beneficien a otras que se hallen en
condiciones similares. (Tribunal Constitucional, sentencia 8 de abril de 1985.
R.D.J., Tomo 82, sección 6ª, pág. 49).
La doctrina califica esta prohibición como una proyección de la igualdad
de hecho, pero referida en el ámbito laboral, autorizando el texto tratos
especiales para los casos de nacionalidad o edad, siempre y cuando no se
establezcan bajo fórmulas generales, sino para casos específicos o
determinados. La prohibición de discriminación es uno de los principios más
desarrollados por el Código del Trabajo y ello se ve reflejado en las últimas
reformas legales, destacándose la reglamentación del artículo 2 del Código del
Trabajo y el recientemente modificado artículo 62 bis del C.T., al señalar que
tanto los trabajadores hombres como mujeres tendrán derecho a una misma
remuneración, prohibiéndose cualquier trato distinto fundado en la condición
antes citada. Si bien el trato preferente a algunos trabajadores, como el caso
de la mujer embarazada, es un claro ejemplo de discriminación positiva, no lo
es tanto la reglamentación del trabajo de extranjeros contenidos en los artículos

10
19 y 20 del C. T., por cuanto ellas tienen en mi opinión un marcado carácter
general.

18.- La negociación colectiva. Sin ninguna duda constituye uno de los

contenidos fundamentales de la libertad sindical, por cuanto los trabajadores
que se organizan, “per se”, lo hacen para defender sus intereses comunes, lo
que se expresa manifiestamente en la negociación entre empresarios y
trabajadores. La negociación colectiva, en opinión de las organizaciones
sindicales, se encuentra severamente restringida, limitando la eficacia de este
derecho constitucional. En este sentido, ello se ve confirmado por el ámbito en
el cual se reconoce el ejercicio de este derecho, esto es, “el ámbito de la
empresa”, ya que la negociación inter-empresa no contribuye a los objetivos del
modelo implementado por la dictadura militar. Sin embargo habiéndose acudido
a ella continuamente por los trabajadores del sector público, en la reciente
modificación introducida por la Ley 20.940, ésta la contempla distinguiendo
según el tamaño de la empresa.
El derecho a negociar no está limitado a la existencia de Sindicato, por
cuanto también pueden negociar grupos de trabajadores, conforme a la
sentencia del Tribunal Constitucional que descartó la titularidad del Sindicato
como único sujeto para negociar colectivamente.
La negociación colectiva, para lograr su eficacia debe ir adosada al
derecho a paralización sobre bases razonables, y por ello se incluye dentro de
la Constituciones Modernas el “derecho a huelga”. Sin embargo el artículo 19
Nº 16 de la Carta Fundamental emplea la frase “no podrán declararse en
huelga”, para luego mencionar diversas categorías de trabajadores a que le
esta vedada la paralización. Si bien, esta fórmula no impide extraer el carácter
constitucional de la paralización, la redacción negativa genera una restricción
que impacta en la organización del C.T. Por otra parte, los convenios 87 y 98
de la O.I.T. enfatizan el carácter fundamental del derecho a huelga.
Estos derechos no son susceptibles de protegerse por la vía del recurso
de protección. Para la doctrina moderna, estos dos derechos, esto es, negociar
colectivamente y la huelga, forman parte de la libertad sindical, constituyendo
su faz o aspecto funcional, consustancial a la libertad sindical.

19.- La Libertad Sindical. Este constituye quizás el más primordial de los

derechos laborales, por cuanto su reconocimiento y eficacia permite a los
trabajadores lograr condiciones de trabajo más equitativas.
La libertad sindical se consagra en el artículo 19 Nº 19 de la Constitución
Política, y comprende el derecho a constituir sindicatos, afiliarse a los mismos
como a desafiliarse de ellos, es decir tiene una dimensión positiva y otra
negativa, en otras palabras, solo regula su faz orgánica, pero no su faz
funcional, compuesta por la negociación colectiva y la huelga. Parte esencial
de la libertad sindical lo constituye la autonomía sindical que se plasma en la
posibilidad de generar acuerdos normativos con los empresarios, por lo que es
inseparable de la negociación colectiva y el derecho al paro o huelga. El texto
constitucional establece que los sindicatos gozarán de personalidad jurídica por
el sólo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y
condiciones que señala la ley. De esta forma, es el C.T. que reglamenta la

11
constitución, estatutos, finalidades y extinción de las organizaciones sindicales,
según se aprecia en los artículos 212 y siguientes del Código del Trabajo.
Como ya se dijo, el precepto aborda claramente el aspecto orgánico de la
libertad sindical, esto es, el derecho a sindicarse. En mi opinión una futura
reforma constitucional debería contener en un numeral, los tres aspectos de la
libertad sindical, esto es, Sindicatos, Negociación y Huelga.

20.- Los derechos o principios constitucionales antes descritos gozan del

sistema de protección constitucional, dentro de los cuales esta a) El control de
constitucionalidad preventiva y concentrado que ejerce el tribunal constitucional
normado en los preceptos 81 y siguientes de la Carta Fundamental. b) El
Recurso de Protección. c) El control de legalidad de la Contraloría General de
la República y, d) Principios suficientemente reconocidos en nuestro
ordenamiento jurídicos como la “vinculación directa” y “eficacia horizontal de la
normativa constitucional”. En esta perspectiva, teniendo en cuenta que la
relación laboral coloca en situación de conflicto a dos sujetos privados, Alexis
Julio señala; “La particularidad la constituye precisamente el hecho de que
todos los participantes en la relación son sujetos de derecho privado y por
consiguiente detentadora de derechos fundamentales, razón por la cual estos
despliegan sus efectos de un modo tal que resulta protegida una de las partes
frente a la otra, lo que puede significar simultáneamente una limitación de la
libertad fundamental del otro sujeto interesado. Los derechos fundamentales
actúan entonces a una como derechos y como deberes para quienes
intervienen en una relación jurídica de derecho privado, y en última instancia se
estaría en presencia de un conflicto de los derechos fundamentales de los
interesados (Alexis Julio Estrada “La eficacia de los derechos fundamentales
entre particulares”, Universidad Externado de Colombia, año 2000, página 87).

21.- Abordada el estudio de los derechos o principios constitucionales, es

preciso dada la importancia y desarrollo de los Derechos Fundamentales
Laborales, proceder a su estudio en forma separada de la teoría de las fuentes,
en cuanto se trata de una institución laboral que ha experimentado un notable
desarrollo legislativo, doctrinal y jurisprudencial. En efecto, producida la
modificación del artículo 5 del C.T. mediante la reforma introducida por la ley
19.759, de 2001, se avanzó en los mecanismos procesales de protección de
los derechos fundamentales, consagrándose el llamado Procedimiento de
Tutela Laboral, reglamentado en el artículo 485 y siguientes del C.T., lo que fue
obra de la ley 20.087 del año 2006. Este procedimiento ha dado lugar a
múltiples pronunciamientos judiciales que a ido perfilando un respeto y eficacia
de los derechos constitucionales del trabajador al interior de la empresa, sin
descuidar la protección al momento del despido. Al mismo tiempo se han
evidenciado múltiples problemas interpretativos y de aplicación que
configurarán una jurisprudencia de naturaleza constitucional, emanada de la
judicatura del trabajo.

22.- Los derechos fundamentales laborales. Teoría y tutela en nuestro

ordenamiento. El autor estima necesario establecer o precisar la vinculación

12
entre Derechos Fundamentales Laborales y el Contrato de Trabajo,
proponiendo una visión sistémica en cuanto a la efectividad de los primeros en
la zona contractual laboral. Luego, la importancia no es puramente teórica sino
que constituye una orientación en la aplicación de las recientes reformas
legales que han recogido la moderna doctrina de los derechos fundamentales
laborales, replicando en el Código del Trabajo no sólo derechos
constitucionales equivalentes a lo que se denomina constitucionalización del
Derecho del Trabajo (derechos fundamentales específicos) sino también otros
derechos que la teoría juslaboralista designa como derechos fundamentales
inespecíficos, como por ejemplo la vida privada, el derecho a la intimidad, la
libertad de opinión, libertad religiosa, etc.

1.- PRECISIONES TERMINOLOGICAS Y CONCEPTO DE DERECHOS

FUNDAMENTALES LABORALES
La determinación de la noción de derecho fundamental transcurre por dos
vertientes que actúan en ámbitos separados, aún cuando necesariamente
reciben influencias como se verá más adelante. Examinemos estas 2
corrientes:
a.- Concepto de derecho fundamental referido al Derecho Constitucional.
El concepto de derecho fundamental es ampliamente utilizado en el ámbito del
Derecho Constitucional Moderno, constituyendo una nomenclatura de aparición
más o menos reciente y se vincula a conceptos estrechamente conectados:
Derechos Humanos, Derechos Individuales, Derechos Subjetivos Públicos,
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Garantías Individuales, etc. Las
diferenciaciones y similitud de los conceptos antes mencionados es una
materia de especial relevancia en la disciplina constitucional y ello hace
necesario recurrir a dicha zona jurídica para tratar de determinar
conceptualmente que son los Derechos Fundamentales Laborales.
Un reconocido tratadista del derecho público, Antonio Pérez Luño 1
expresa que el término “Derechos Fundamentales” (Droits Fundamentaux)
aparece en Francia en el movimiento político y cultural que condujo a la
Declaración de los Derechos del Hombre de 1979 y parte de la doctrina
publicista los entiende como “aquellos derechos humanos positivizados en
las constituciones estatales”. En todo caso situar la concepción de derechos
fundamentales en el plano de la estricta positividad no es totalmente
compartido. Y se puede citar a Gregorio Peces Barba 2 quien postula una
naturaleza ambivalente al concebirlos como la resultante de las exigencias de
la filosofía de los derechos humanos con su plasmación normativa en el
derecho positivo, produciéndose una rica influencia entre la progresiva
conciencia de ir incorporando nuevos derechos al catálogo constitucional y la
propia realidad de cada país en cuanto deciden si estos nuevos derechos es
posible reconocerle eficacia inmediata.
1
Antonio Pérez Luño, “Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución”, Madrid, 1984,
páginas 30 y siguientes
2
Gregorio Peces-Barba. “Derechos Fundamentales I. Teoría General”, Madrid, año 1973,
páginas 93 y siguientes.

13
 En todo caso, y a modo de una conclusión estrictamente temporal,
en la doctrina actual laboral, y sobre todo la chilena, es perfectamente
reconocible la noción de que los derechos fundamentales están referidos a los
derechos humanos positivizados a nivel interno. En esta misma línea de
razonamiento parece natural que en el caso chileno la locución “Derechos
Fundamentales” se conecte con las denominadas “Garantías Individuales”
recepcionadas en el artículo 19 de la Constitución Política del Estado. Lo
anterior ha hecho decir a un autor 3 que en Chile, las garantías constitucionales
corresponde a la versión jurídica positiva de los derechos fundamentales. Así
al menos en nuestro país parece dominar la traducción Garantías individuales
= Derechos Fundamentales. A esta concepción debe unirse la “ Dignidad
Humana”, como un derecho fundamental autónomo y que se menciona en el
artículo 1º de la C.P. y al mismo tiempo constituye el núcleo esencial de los
restantes derechos fundamentales. Esta postura es ampliamente seguida `por
nuestra Jurisprudencia nacional.
En el ámbito comparado, el autor italiano Luigi Ferragoli 4 señala que
los derechos fundamentales corresponden a “aquellos derechos subjetivos que
corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados
del status de persona, ciudadanos o personas con capacidad de obrar”,
agregando, que los rasgos estructurales que los distinguen de otros derechos
pueden sintetizarse en los siguientes: La forma universal de su imputación;
pero esta universalidad se utiliza en sentido deóntico y no valorativo de la
cuantificación universal de la clase de sujetos que, como personas, ciudadanos
o capaces de obrar, son sus titulares. El segundo carácter es su
indisponibilidad tanto activa como pasiva, es decir, inalienables para su titular e
inexpropiables por otros sujetos, especialmente en este último caso por el
Estado. Finalmente completa esta trilogía caracterizante, el que los derechos
fundamentales tienen su estatuto en reglas generales abstractas, esto es, se
confieren mediante normas generales de rango habitualmente constitucional de
naturaleza tética y no hipotéticas.
Esta última noción, permite dejar abierta la posibilidad que el
catálogo de derechos, al menos los positivizados, se vaya extendiendo, eso sí,
de la mano del progreso material y cultural que en nuestros países se hace
indispensable y urgente.
b.-Conceptos de Derechos Fundamentales referido a una fuente típicamente
laboral como son los acuerdos de la OIT.
En efecto, lo fundamental de ciertos derechos, desde una óptica internacional,
de estándares mínimos que permite una vinculación globalizada jurídica y
económicamente entre las naciones de la OIT, ha sido una preocupación
permanente de este órgano internacional, con gran influencia en las
legislaciones del orbe a través de los Convenios y las Recomendaciones. Así,

3
José Luis Ugarte “Los Derechos Fundamentales y las Relaciones Laborales en el Mundo de
las Palabras”, Anuario de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Nº 3, Santiago, año 2004,
página 21 y siguientes
4
Luigi Ferragoli, “Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales”, Madrid, 2001, pág. 19 y
siguientes

14
una noción, distinta a la anteriormente explicada, la encontramos en la
“Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en
el Trabajo”, adoptada por la Conferencia General de la Organización en la 86ª
reunión celebrada en Ginebra el 18 de junio de 1998. En esta Declaración los
estados miembros de la OIT asumen el compromiso de respetar, promover y
hacer realidad, de buena fe, y de conformidad con la constitución, los principios
relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, a
saber, los siguientes:
a)La libertad de asociación y la libertad sindical, y el reconocimiento
efectivo del derecho de negociación colectiva.
b)La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio.
c)La abolición efectiva del trabajo infantil.
d)La eliminación de las discriminaciones en materia de empleo y
ocupación.
En este catálogo, se advierte un cerrado número de derechos que se
estiman indispensables en relación a la creciente interdependencia económica
y que al mismo tiempo convierte en urgente la permanencia de los principios y
derechos fundamentales inscritos en la Constitución de la OIT. y promover su
aplicación universal. Es interesante destacar el rol preponderante de la libertad
sindical, sin que se menciones derechos de carácter individual, lo que orienta la
aplicación de esta fuente.
Como se puede apreciar, esta idea de fundamentalidad no
corresponde a la abrazada por la doctrina laboral comparada, ni tampoco en
nuestro país (aún cuando se debe reconocer que la normativa
antidiscriminatoria ha recibido una intensa protección legal a través de las
sucesivas reformas al artículo 2 del Código del Trabajo o las reformas al
reglamento Interno y la incorporación de la figura de acoso laboral ); pero
preciso es convenir que aparece con mayores posibilidades de concreción o
eficacia inmediata que la noción de derechos humanos positivizados. Este
último aspecto debe ser tomado en cuenta por Chile por cuanto en la
Declaración se incluye una indicación en cuanto, para hacer plenamente
efectiva el acuerdo, se pondrá en funcionamiento un seguimiento promocional,
que sea creíble y eficaz, con arreglo a las modalidades que se establecen en el
anexo que se estima parte integrante de esta Declaración relativa a los
Derechos Fundamentales.
En todo caso, y como ya se dijo, en nuestro país la noción de
derechos fundamentales laborales está ligada a las garantías constitucionales;
pero esta idea de fundamentalidad en el ámbito laboral se ve enriquecida o
ampliada con uno de los principios básicos de la Constitución Política
expresada en su artículo 1º esto es, que todas las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos. La expresión dignidad ha tenido un gran
impacto en cuanto al contenido de los derechos fundamentales. Se trata de un
concepto rector que preside la inteligencia de cada uno de los derechos
reconocidos constitucionalmente. Curioso es advertir, que el concepto de
dignidad no preocupa mayormente a la doctrina, se entiende tan conocido que

15
no parece útil detenerse a examinarlo, o quizás la respuesta está en que fluye
de la naturaleza humana, sin necesidad de una buena definición. En fin, útil es
acotar que “dignidad” en términos del Diccionario de la Real Academia
Española significa en su acepción Nº 2 “excelencia, realce”. A su vez la
expresión primera significa “superior calidad o bondad que hace digna de
singular aprecio y estimación una cosa”. Estas citas de diccionario están lejos
de traducir el alto valor moral y jurídico que encierra la dignidad humana. En el
plano jurisprudencial, se ha señalado por el Tribunal Constitucional de nuestro
país5, que “el artículo 1º de la Carta Fundamental es de un profundo y rico
contenido doctrinario; refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y
orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y
alcance del resto de la preceptiva constitucional”.

2.- VINCULACION CONSTITUCIONAL Y LABORAL DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

La aparente novedad que representa la preocupación doctrinal y

legal por los Derechos Fundamentales (por cuanto en el caso chileno, la
horizontalidad de los derechos constitucionales está disponible al menos desde
la Constitución de 1980) esta dada básicamente por la circunstancia que en
el ámbito de la empresa, el poder privado que detenta el empleador en
virtud de la subordinación jurídica y que se traduce en el poder o facultad
para dirigir y dar instrucciones al trabajador, trae aparejado el deber u
obligación de obedecer por parte del trabajador. Esta relación jurídica,
reconocida por la normativa laboral; en los hechos, se tradujo en que los
derechos fundamentales laborales se encontraban limitados por el poder
privado, otorgado al empresario y no al revés como lo propugna el
constitucionalismo moderno. En este sentido, Héctor Babace 6, sostiene que la
tendencia jurisprudencial comparada, al abordar el conflicto que suscita el
ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador en el marco del contrato
de trabajo, es a limitarlos en dos sentidos, a partir de la estructura del contrato
de trabajo, por un lado, y de la organización de la empresa por otro, esto es,
desde la lógica contractual en el primer caso y desde la empresarial
organizativa en el segundo.
Luego en el caso de nuestro país; nos encontrábamos ante unos
derechos constitucionales que no se podían realizar al interior de la empresa
(esto explica la expresión “ciudadanía laboral”) y ello ha hecho reaccionar al
legislador, replicando en la práctica alguno de los derechos fundamentales,
mencionados en el capítulo de las garantías constitucionales contempladas en
el artículo 19 de la Constitución Política de la República.
Esta constatación, la inobservancia de los derechos fundamentales al
interior de la empresa, ha producido una curiosidad jurídica , esto es, que se
5
R.D.J. tomo 80, sección 6ª. página 79) que el artículo 1º. de la Carta Fundamental
6
Hector Babace, “ Ciudadanía social del MERCOSUR. Su reconocimiento, contenido y eficacia
con especial referencia a los derechos laborales inespecíficos”, Anuario del Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social, Santiago, año 2004, páginas 267 y siguientes

16
bajan a la categoría legal (laborización de los derechos constitucionales)
derechos que están consagrados en el texto constitucional. Incluso resulta
paradójico que la doctrina siempre estimó que la intensidad de la protección a
ciertos derechos se veía reflejada si esas cláusulas ascendían y obtenían el
reconocimiento en el texto de la carta fundamental 7.
Por otra parte, en la doctrina constitucional, es suficientemente claro
que el texto legal de ninguna forma puede imponer limitaciones a los derechos
con reconocimiento constitucional, salvo autorización expresa del
constituyente. Lo que la ley puede realizar es desarrollar el contenido del
derecho, ya que por su estructura normativa, las constituciones no pueden
efectuar una descripción detallada de sus reglas. Las constituciones utilizan
una fórmula comprimida, en que sus reglas representan verdaderos principios
rectores del ordenamiento jurídico de un país determinado. Así, en el caso de
los derechos fundamentales laborales; el Código del Trabajo no optó por
desarrollar el contenido de los derechos sino que en lo práctica se limitó a
replicarlos, apartándose de la función clásica del texto legal en cuanto a servir
de vehículo idóneo para pormenorizar el contenido de los derechos con rango
constitucional.
La conclusión antes descrita se puede constatar al examinar las
reformas a nuestro Código del Trabajo introducidas por la Ley 19.759 del año
2001, en que se debe destacar la inclusión de un nuevo inciso primero al
artículo 5 del Código del Trabajo en virtud del cual “el ejercicio de las facultades
que la ley le reconocía al empleador, tiene como límite el respeto a las
garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran
afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos”. Esta técnica da
cuenta de la vinculación entre las garantías constitucionales contenidas en
artículo 19 de la Constitución Política y los derechos fundamentales laborales.
Al mismo tiempo la noción de Derechos Fundamentales se aparta de la
construcción semántica elaborada por la Declaración de la O.I.T. del año 1998
relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y que fuera
citada anteriormente.

3.- EL CATALOGO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU

RECEPCION EN LA LEGISLACION LABORAL.

El catálogo de los derechos fundamentales puede ser más o menos

estático según si se opta por la positivización de los mismos. En este sentido,
lejos de configurarse como una categoría cerrada de una vez por todas, los
derechos fundamentales han ido incorporando a su catalogo nuevos intereses,
bienes y expectativas como consecuencia de las sucesivas y no agotadas
reivindicaciones. Pero esta extensión es necesaria que sea contenida dentro
de límites razonables a fin de evitar que la multiplicación del listado de
derechos fundamentales termine degradando su vinculabilidad jurídica y
7
Patricio Mella C “ Modificaciones al derecho individual incorporadas por la Ley Nº 19.759
publicada en el diario oficial de 05.10.2001” Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº
208, año 2000, página 21 y siguientes.

17
desactive su fuerza móvil8. Este proceso de expansión no es precisamente
laboral sino que alcanza todas las zonas del ordenamiento jurídico. Ejemplo, la
Constitución Española incorporó el reconocimiento constitucional de los
derechos de los consumidores. En sede laboral, la recepción por textos
constitucionales de unos derechos laborales, ha facilitado históricamente el
tránsito de una sociedad “monista” de derechos fundamentales (derechos de
libertad ) a otra “dualista” (derechos de libertad + derechos de prestación) en lo
que terminará acogiéndose una nueva categoría de derechos fundamentales,
los derechos sociales, constitutivos del núcleo del Estado Social y Democrático
de Derecho9.
El punto anterior aparece más o menos resuelto por cuanto en
nuestro país, se estiman como derechos fundamentales laborales, los
específicos, es decir, que se aplican a un ciudadano especial llamado
trabajador y que se mencionan en el artículo 19 Nº 16 y 19 de la Constitución
Política de la República. Sergio Gamonal 10 piensa que se trata de la libertad de
trabajo y su protección, la justa retribución, la no-discriminación, y la libertad
sindical (derecho de sindicación y autonomía colectiva). La enumeración de
Gamonal puede ser objeto de reproche, por cuanto aún las garantías clásicas
que se relacionan con el derecho laboral, pueden ser invocadas incluso por
cualquier ciudadano, cuestión que no ocurriría con la libertad sindical que sólo
puede ser amparada al ciudadano trabajador. Estas precisiones terminológicas
pueden tener alguna relevancia al interpretar los textos constitucionales, toda
vez que al tratar de establecer el sentido de una cláusula laboral que asciende
a la constitución para recibir la protección constitucional, el contenido de este
constitucional admite la función interpretativa de los llamados principios propios
del derecho del trabajo en colaboración con la metodología interpretativa
constitucional, conclusión que en mi opinión no se puede extender a los
llamados derechos fundamentales inespecíficos, en atención a que la calidad
del sujeto que invoca el derecho no tiene relevancia alguna, basta que sea un
ciudadano sin más exigencias y por ende predomina sin contaminación, la
interpretación constitucional.
Por otra parte, la Constitución contempla el resto del catálogo de los
derechos fundamentales en su artículo 19, que llamaremos “inespecíficos” ya
que si bien alcanzan al trabajador, esto es el resultado de tratarse de un
ciudadano más sin importar si es trabajador o no. Estos derechos
fundamentales “inespecíficos” no son propiamente laborales sino que se
vinculan al trabajador en cuanto persona, como la integridad física y síquica, el
respeto y la protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona, la
libertad de expresión, la manifestación de todas las creencias, la de emitir
opinión e informar. Mención especial debe efectuarse al artículo 1º de la
Constitución en cuanto declara que personas nacen libres e iguales en

8
De Lucas ,Vidal, “El Catálogo de Derechos en la Constitución Española de 1978, una lista abierta” ,
Madrid, año 1978, páginas 629 y siguientes.
9
Fernando Valdés del Re, “ Los derechos fundamentales de la persona del trabajador” XVII
Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Montevideo, año 2003,
páginas 37 y siguientes
10
Sergio Gamonal “Ciudadanía en la empresa” Santiago; año 2004, pág. 15 y siguientes.

18
dignidad y derechos. Así la dignidad humana se transforma en el centro de la
preocupación constitucional consignando al Estado al servicio de la persona
humana y esta conclusión se proyecta en la relación laboral, transformando la
dignidad del trabajador en una cuestión central del Derecho Laboral Moderno.
En esta óptica la “Dignidad” es un derecho fundamental autónomo respecto de
los numerales del artículo 19 de la C.P. Asimismo, la dignidad es el núcleo de
los demás derechos fundamentales. A las dos categorías de derechos
fundamentales antes enunciadas, debe agregarse más recientemente el
denominado Bloque de Constitucionalidad, el cual comprende, en palabras de
Humberto Nogueira, las fuentes del derecho internacional de los derechos
humanos ( incluyendo en esta categoría tanto al derecho convencional como el
derecho consuetudinario, incluído el ius cogens ) y los derechos implícitos,
expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del art. 29
literal c) de la Convención Americana de Derechos humanos. Esta noción ha
tenido una gran recepción en las sentencias de tutela laboral, en que
principalmente se utilizan los Convenios de la OIT como instrumentos
normativos vigentes en nuestro país.
Si bien la normativa constitucional, es aplicable a todos los
ciudadanos sean estos trabajadores o no, por el principio de la vinculación
directa; ello en la realidad no ha tenido la eficacia que se requiera al interior de
la empresa11.
Esta objeción a la eficacia constitucional a pesar de reinar sin
contrapeso el carácter horizontal de los derechos con reconocimiento
constitucional, hizo necesario la preocupación legislativa por lograr que los
derechos fundamentales sean respetados también al interior del lugar de
trabajo, a pesar del poder privado reconocido por el empleador en el Código del
Trabajo con base principalmente en los artículos 7 y 8 del Código antes
citado12.
En efecto, la legislación chilena (actual inciso primero del artículo 5
del Código del Trabajo) deja claro que los poderes del empresario están
limitados por las garantías constitucionales de los trabajadores y no al revés
como había sido la postura tradicional en la jurisprudencia sin reacción
adecuada de la doctrina laboral. Es útil destacar que el precepto en examen no
hace distinción entre los llamados derechos fundamentales específicos y los
inespecíficos lo que hace disminuir la importancia de la clasificación tan
desarrollada por la doctrina laboral.
Así, en la empresa actual, no es posible que los derechos
fundamentales sean limitados por el poder del empresario y su tenor literal es
claro por lo que el sentido del texto no ofrece duda alguna. De esta manera,
para quienes no veían la posibilidad de hacer prevalecer los derechos
constitucionales al interior de la fábrica fundados en la ausencia de textos,

11
Luis Lizama y José Luis Ugarte. “Interpretación y Derechos Fundamentales en la empresa”.
Santiago, año 1998, página 165 y siguientes.
12
Christián Melis Valencia, “ Derechos Fundamentales y Empresa: apuntes para una
configuración dogmática y jurídica” Anuario de Derecho del Trabajo No. 3, Santiago, año 2004,
página 105 y siguientes

19
ahora no se pueden quejar, ya que la reina de las fuentes formales para esa
tendencia, es la ley, y a ella le seguirán rindiendo culto, olvidándose que en
materia laboral existen otras fuentes particularísimas de gran desarrollo como
lo es la autonomía colectiva, los convenios y recomendaciones de la O.I.T., e
incluso el reglamento interno al cual le dedicaremos unos comentarios más
adelante.
En todo caso, destacadamente, la prohibición de discriminación ha
sido el derecho fundamental laboral que mayor recepción ha recibido en la
codificación laboral y de ello atestigua el tantas veces modificado artículo 2 del
Código del Trabajo. En este aspecto se coincide con el carácter de Principio y
Derecho Fundamental Laboral en la concepción plasmada en la Declaración de
la OIT. antes mencionada.
Otro derecho fundamental de carácter específico ya había sido
recogido por el artículo 2 del Código del Trabajo, al consagrar la función social
que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar, es decir se
alude derechamente al principio constitucional de la libertad de trabajo
contenido en el artículo 19 Nº 16 inciso primero de la Carta Fundamental.
También, y en menor medida se pueden citar no sólo derechos
fundamentales específicos, sino también, algunos de los inespecíficos, como el
derecho a la intimidad, la vida privada y la honra, aludida en el artículo 5 del
Código y que parece replicar el texto, sin desarrollar el derecho, repitiendo en
la práctica el numeral 4 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado en
cuanto se consagra al respecto y protección a la vida privada y pública y a la
honra de la persona y de su familia. En este mismo sentido se puede citar el
derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona protegida en el
Nº 1 del artículo 19 de la Constitución, que aparece perfectamente reconocible
en la obligación del empleador de proteger eficazmente la vida y salud de sus
trabajadores según lo ordena el artículo 184 del Código del Trabajo.

4.- ANALISIS DE LOS TEXTOS LEGALES QUE HAN INTRODUCIDO

REFORMAS AL C.T. EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Si bien los derechos fundamentales en nuestra legislación ya tenían un

reconocimiento incipiente, sin ninguna duda que las reformas legales
introducidas en el último tiempo le han dado un potente impulso como se
pasará a demostrar con el análisis de los textos legales que a continuación se
indican:
1.- Ley 19.591 de 9 de noviembre de 1998 que alude a la prohibición de
discriminación en razón de género. En virtud de este texto legal se agrega un
inciso final nuevo al artículo 194 del Código del Trabajo que dispone que
“ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores, su
permanencia o renovación del contrato, o la ausencia o existencia de
embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar
si se encuentra o no en estado de gravidez”. Este precepto encabeza las

20
reglas sobre protección a la maternidad, y en el mensaje con que fue enviado
por el Ejecutivo se indicó que con esta reforma se pretende asegurar en el
ámbito laboral el respeto al derecho constitucional que le asiste a todo ser
humano sin distinción de sexo, a saber, la igualdad ante la ley (artículo 19 Nº 2
de la Constitución), permitiendo con ello que la mujer tenga acceso al trabajo
en iguales condiciones que los hombres13.

2.- Ley 19.739 de 6 de julio de 2001, que modificó el artículo 2 del Código del
Trabajo, tuvo por objetivo evitar la discriminación por edad y estado civil en la
postulación, acceso y permanencia en los empleos y además se incluyó la
prohibición de establecer requisitos contrarios a la prohibición de discriminación
en lo concerniente a los avisos u ofertas de empleo.
Finalmente la norma introdujo 2 conceptos nuevos estimados
discriminatorios como “edad” y “estado civil” y se agregó un inciso tercero al
mencionado precepto Nº 2 del Código, del siguiente tenor: “Por lo anterior y sin
perjuicio de otras disposiciones de este Código, son contrarias a dichos
principios y constituyen una infracción a aquel, las ofertas del trabajo
efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y, por
cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera
de las condiciones referidas en el inciso precedente, a menos que se trate del
requerimiento propio de la idoneidad de las personas para desempeñar una
función”. Esta regla sufriría una nueva modificación como se explica más
adelante.
3.- Ley 19.759 de 5 de octubre de 2001 que entre sus finalidades se menciona
del mejoramiento al respecto de los derechos fundamentales de los
trabajadores de la empresa y este objetivo se pretende alcanzar mediante tres
materias principales:
- Promoción de los Derechos Fundamentales.
- Necesidad de registrar en el Reglamento Interno medidas que afecten
derechos fundamentales.
- Adecuar nuestra legislación interna al Convenio 111 de la OIT. sobre
normativa destinada y evitar las prácticas discriminatorias 14. Particular
comentario debe hacerse en el sentido que se incluía la posibilidad de recurrir a
los tribunales del trabajo para demandar las indemnizaciones, incluido el daño
moral, por los daños producidos por la práctica discriminatoria, posibilidad que
finalmente no fue recogida.
Las materias del Código del Trabajo que resultan modificadas por
este nuevo intento legislativo en promocionar y lograr la eficacia de los
derechos constitucionales en al ámbito de la empresa se vinculan a los
siguientes aspectos:
13
María José Navarrete Dávila “Los derechos Fundamentales Inespecíficos del Trabajador en
el sistema Jurídico Chileno” Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, año 2005, pág.
61 y siguientes
14
Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 343º Extraordinaria, Sesión 13º de 28 de
noviembre de 2000.

21
- Se modifica nuevamente el artículo 2 y se ensaya una redacción nueva casi
por completo y se indica “Son contrarios a los principios de las leyes laborales
los actos de discriminación.
Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicación, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen
social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo y la ocupación.
Con todo, las destinaciones, exclusiones o preferencias basadas en
las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas
discriminación.
Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código,
son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un
empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que
señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones
referidas en el inciso tercero.
Lo dispuesto en los incisos segundo y tercero de este artículo y las
obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se entenderán
incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren”.
El texto representa una gran riqueza no sólo en cuanto a desarrollar
el contenido de la cláusula constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 16
de la Constitución; sino también porque consagra de manera expresa una
obligación de carácter contractual con todas las consecuencias que ello
acarrea. Así, la infracción a esta obligación puede originar una acción de
autodespido; pero el autor no ve inconveniente en utilizar una acción de
cumplimiento tendiente a restablecer el derecho fundamental amagado. Este
punto es de gran importancia por cuanto se resolvería una de las graves
falencias de la protección a los derechos fundamentales; esto es, su eficacia en
el ámbito jurisdiccional.
- Modificación del artículo 5 del Código del Trabajo.
Al incorporar un inciso primero nuevo el texto quedó de la siguiente
manera:
“El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador,
tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores
en especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida privada o la honra de
estos”.
La redacción no podía ser más afortunada ya que reafirma la premisa
constitucional de que los derechos fundamentales no pueden ser limitados por
otro poder, en este caso el poder privado otorgado por la subordinación jurídica
al empleador con reconocimiento en la definición de contrato de trabajo
contenida en el art. 7 del C.T.. Así se invierte una tradición o manera de aplicar
el derecho laboral en este punto, por cuanto el método consistía en que el
poder privado imponía naturalmente limitaciones a los derechos fundamentales
cuando se pretendía ejercer éstos al interior de la empresa.

22
 Además, se hace ingresar al interior de la relación laboral todo el
señorío y el reconocimiento a los derechos constitucionales que posee el
trabajador en cuanto ciudadano común y corriente.
Debe reiterarse, que prácticamente se reproduce, a diferencia de la
normativa antidiscriminación, la garantía del artículo 19 Nº 4 de la Carta
Fundamental.

- Modificación del artículo 154 del Código del Trabajo.

Se agrega al artículo 154 un inciso final “las obligaciones y
prohibiciones a que hace referencia el Nº 5 de este artículo y, en general, toda
medida de control sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes
con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá
ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la
dignidad del trabajador”.
Se refiere a la dignidad del trabajador aludiéndose directamente a
dicha característica del ser humano contemplada en el artículo 1º de la
Constitución Política.
La alusión al Reglamento Interno tiene además otra connotación, por
cuanto al ser tratado en forma unánime por la doctrina como la manifestación
del poder de dirección del empresario; esta limitación robustece la limitación
contemplada en el artículo 5 del Código del Trabajo. Es decir se alude a una
fuente, de la cual emana poder normativo del empresario y que constituye
además un acto propio del empleador, poder que no puede prevalecer frente a
las garantías constitucionales del trabajador. Esta técnica legislativa de incluir
en el reglamento, normas tendientes a proteger la dignidad del trabajador
importa entonces una clara señal del legislador en cuanto los derechos
fundamentales del operario actúan como un freno al poder normativo
empresarial. Por otra parte, dado el frecuente pacto inserto en los contratos de
trabajo en el sentido que el contenido de los derechos y obligaciones descritos
en el Reglamento pasan a formar parte integrante del contrato de trabajo, en la
práctica, se abre otra potente vía de contractualización de los derechos
fundamentales laborales, permitiendo sostener jurídicamente las acciones
tendientes a obtener su cumplimiento en naturaleza y no recurrir, como
fatalmente se ha hecho en la práctica forense, al autodespido, conspirando
contra la estabilidad del empleado.

- Incorporación de un nuevo artículo 154 bis en el Código del Trabajo.

“El empleador deberá mantener reserva de toda la información y datos
privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral”.
El precepto tiene la finalidad proteger la privacidad del trabajador,
reforzando la idea que la intimidad y vida privada de éstos constituye un límite
al poder del empresario, redundando en otra estipulación obligatoria del

23
Reglamento Interno que da cuenta de la protección a los derechos
fundamentales del trabajador.

4.- Ley 19.812 de 13 de junio de 2002.

Este texto se considera una buena medida para facilitar la reinserción
laboral, limitando los efectos negativos que produce el disponer de
antecedentes relativos a incumplimientos comerciales aún cuando los
afectados hayan pagado sus deudas, o estas se hayan extinguido por otras
causas legales.
El inciso nuevo reza del siguiente modo “Ningún empleador podrá
condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de
carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley,
puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos
personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno.
Exceptuándose solamente los trabajadores que tengan poder para representar
al empleador, tales como, gerentes, subgerentes, agentes o apoderados,
siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades
generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la
recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier
naturaleza”.
No cabe duda que la regla apunta a materializar la prohibición de
discriminación por cuanto no es justificable tratar de manera diferente a quien
no estuvo en posibilidad de cumplir una obligación dineraria arrastrando un
verdadero veto laboral para el futuro, incompatible con la dignidad humana y la
libertad de trabajo. La exigencia de los informes de morosidades puede estar
justificada si se trata de un trabajador que ejerce altos cargos como el gerente,
o por tratarse de personas que realizan labores relacionadas con la
recaudación o custodia de fondos o valores como lo sería el caso de los
cajeros y cobradores.

5.- Ley 20.005 de 18 de marzo de 2005.

Esta normativa introduce una decidida normativa tendiente a
proscribir una reprochable práctica que era tolerada y a veces, por qué no
decirlo, estimulada, esto es, el acoso sexual. En el artículo 2 del Código
Laboral se incluyen un par de incisos en su texto que actúa incluso en la esfera
pre-contractual, lo que indica la amplitud de la prohibición de la conducta de
acoso sexual. Por otra parte y entendido el acoso sexual como una práctica
discriminatoria por razón de sexo, perfectamente podría contractualizarse
según la solución que ya se contemplaba en el mismo texto según se analizó
anteriormente.

24
 La contractualización de la prohibición de la conducta de acoso
sexual se encuentra sólidamente asentada, en la circunstancia que el acoso
no solo violenta el derecho a lo no discriminación, sino que otros derechos
fundamentales, como el derecho a la dignidad, el derecho a la intimidad, el
derecho a la vida e integridad física y síquica. En este último caso, la conducta
de acoso puede implicar una violación de la obligación de proteger la salud del
trabajador con fundamento en el artículo 184 del Código del Trabajo,
especialmente si proviene del empleador, sin descartar si ese acoso es
producto de un compañero de labores (sea superior o inferior jerárquico) o
incluso de un tercero, se volverá sobre el punto más adelante.
La Ley Nº 20.005 actúa entonces en una variada zona de derechos
fundamentales laborales, y es así como la definición de acoso sexual,
introducida en el citado artículo 2 del Código Laboral expresa que se entiende
por acoso, “el que una persona realice en forma indebida por cualquier medio,
requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que
amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el
empleo”. La definición legal deja en evidencia como la violación de los
derechos fundamentales relacionados con la dignidad y la integridad física y
síquica del trabajador impactan en la relación laboral, incluso antes de
producirse el ingreso a la empresa, o lo que es lo mismo se sanciona el acoso
en la etapa pre-contractual laboral.
El texto legal en estudio, al modificar el artículo 153 del Código del
Trabajo, impone como contenido obligatorio del Reglamento Interno el que,
“especialmente se deberán estipular las normas que se deben observar para
garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los
trabajadores”. Además, se deberá incluir en este instrumento - que constituye
una manifestación del poder de dirección que la ley laboral reconoce al
empleador – “el procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo
y sanciones que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual”. Si el
empleador cumple con el procedimiento diseñado en los artículos 211-A al 211-
E introducidos por la Ley 20.005, no estará afecto al aumento de la
indemnización por años de servicios consignado en la letra c) del inciso primero
del artículo 168 del Código Laboral.
Finalmente, se modifican algunas normas de la terminación del
contrato de trabajo, dentro de las cuales debe destacarse que se agregó una
nueva hipótesis de conducta indebida grave, esto es, el acoso sexual (letra b
del artículo 160 del Código del Trabajo). Por otra parte, y en una destacada
incorporación, se permite al trabajador afectado para reclamar al empleador
junto con el autodespido, otras indemnizaciones, además de las usuales,
dentro de las cuales se encuentra el daño moral, siempre y cuando el
empleador no hubiere observado el procedimiento contenido en los artículos
211-A y siguientes de la codificación laboral. Esta indemnización por daño
moral también se concede al empleador en contra del trabajador, si éste
hubiere invocado falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la
persona demandada y el tribunal hubiere declarado su demanda carente de
motivo plausible según lo estipula el actual inciso final del precepto 171 del

25
Código del Trabajo reformado por la Ley 20.005. Esta última posibilidad que la
ley reconoce al empleador víctima de una demanda temeraria, es un magnífico
argumento para sostener la procedencia del daño moral por infracción al
contrato de trabajo, ya que si dicho derecho se reconoce a la parte prevalente
en la relación laboral no se divisa razón para no concederlo en casos de
violación de derechos fundamentales del trabajador, sobre todo cuando ellos
han sido contractualizados. En esta línea argumental, el carácter bilateral del
contrato resultaría desnaturalizado si no se admitiera la posibilidad de
demandar los perjuicios morales. Además, no cabe duda que la conducta
temeraria del trabajador que invoca un acoso sexual falso, representa una
grave violación de derechos contractuales por parte del trabajador y por ende
será el juez laboral quién deberá conocer de esa demanda, con fundamento en
el artículo 420 Nº 1 del Código del Trabajo. De no admitirse esta conclusión,
resultaría ilusoria la regla, por cuanto no es jurídicamente sostenible que la
acción indemnizatoria por imputación falsa de una conducta de acoso es una
cuestión civil extracontractual, sino contractual laboral ya que ella se produce
en la fase de ejecución del vínculo laboral y con ocasión de la prestación de los
servicios y por lo mismo de competencia exclusiva del juez del trabajo.
6.- Ley 20.348, de 19 de junio de 2009.
La norma antes mencionada agrega un artículo 62 bis, al C.T. que
obliga al empleador a cumplir el principio de igualdad de remuneraciones entre
hombres y mujeres que efectúan un mismo trabajo. El precepto autoriza un
trato desigual, siempre que sea justificado, mencionando algunos parámetros a
título ejemplar, indicando entre otros, la capacidad, calificaciones, idoneidad,
responsabilidad y productividad. Como se puede apreciar se prohíbe una
discriminación injustificada y se permite la llamada “ discriminación positiva “.
Esta reforma modificó también el contenido del reglamento interno, en
cuanto se agrega un número 13 al artículo 154, que impone el deber de incluir
un procedimiento de reclamo por este trato discriminatorio. De no contenerse el
procedimiento, además de infringirse la ley laboral, el trabajador podrá accionar
en el procedimiento de tutela laboral, contemplado en los arts. 485 y siguientes
del C.T. En los hechos se establece entonces un requisito de procesabilidad
antes de demandar.
7.- Ley Nº 20.607, de 9 de agosto de 2012.
Esta legislación incluyó el acoso laboral u hostigamiento en perjuicio
del trabajador, modificando algunos preceptos del C.T. Aun cuando el acoso
laboral puede estar normado por variadas fuentes del derecho del trabajo,
atendida a nuestra tradición estimamos útil señalar la regulación del acoso en
las fuentes escritas, comenzando con la norma de jerarquía mayor, la
constitución, luego la ley, después el reglamento interno y otras. Todo ello sin
descartar la normativa de origen internacional contenida en los tratados de
Derechos Humanos o la actividad de la OIT que incide en esta materia. Lo

26
anterior, en virtud del mandato contenido en el art. 459 nº5 del Código del
Trabajo, en cuanto consagra el principio de la horizontalidad de las fuentes 15.

a) La Constitución: Cuando una conducta de acoso moral se ejecuta, lo

primero en ser vulnerado es la dignidad del trabajador agredido. Afectando así,
la primera y primordial garantía constitucional establecida en el art. 1º de la
carta fundamental, “los hombres nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”. Si bien la dignidad no se encuentra dentro del catálogo de las
garantías protegidas y tratadas en el art. 19 de la Carta Fundamental, ello
impregna todos los derechos fundamentales. 16 Si bien la dignidad en opinión de
la doctrina constitucionalista constituye el núcleo básico de los derechos
constitucionales, sin embargo no se ha desarrollado su contenido, cuestión que
la jurisprudencia constitucional debe realizar a fin de orientar la aplicación e
interpretación de esta garantía 17. Particular importancia tiene en el caso del
C.T. ya que la dignidad aparece mencionada destacadamente en el precepto 2
de la codificación laboral, al igual que en el artículo 154 Nº 13, a propósito del
Reglamento Interno. La omisión de precisar su contenido es igualmente
replicada en la jurisprudencia del trabajo, postulándose entonces la necesidad
de ir dotándola de contenido desde la óptica del derecho del trabajo a este
fundamental derecho, lo que es perfectamente posible a través de las
sentencias que se dicten en los procedimientos de tutela laboral. 18
Además, la variedad de conductas y medios que pueden ser utilizados
por el sujeto activo para lograr el efecto hostigador, dará lugar a que se afecten
una o más de las garantías reconocidas en el aludido artículo 19 de la
Constitución, de manera que a través de las acciones u omisiones que emplee
15
Sobre esta materia es útil tener presente que en virtud de la reforma al procedimiento laboral
contenida en la ley 20.087 del año 2006, se reformó el requisito de las sentencias laborales,
estableciéndose que el juez podrá utilizar variadas fuentes sin indicar orden de prevalencia, ello
explica la expresión “horizontalidad de las fuentes”. Patricio Mella Cabrera, “la ampliación
obligatoria de las fuentes, un presente griego del nuevo juicio del trabajo”, Revista del Colegio
de Abogados de Chile Nº 15, Enero 2011, pág. 32 y siguientes.
16
El máximo tribunal ha señalado que el ordenamiento jurídico representa una adecuada
ecuación entre los valores que deben respetarse con miras a la dignidad humana y la exigencia
del bien común. Corte Suprema, 28 Enero de 1986, RGJ Nº 69 pág. 34.
17
“El artículo 1º inc.1º de la Constitución Política de la República, umbral del Capítulo I,
dedicado a las Bases de la Institucionalidad, proclama que: Las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derechos, principio matriz del sistema institucional vigente del cual se infiere, con
claridad inequívoca, que todo ser humano, sin distinción ni exclusión, está dotado de esa
cualidad, fuente de los derechos fundamentales que se aseguran en sus artículo 19. De la
dignidad se deriva un cúmulo de atributos, con los que que nace y que conserva durante toda
su vida. Entre tales atributos se hallan los derechos públicos subjetivos o facultades que el
ordenamiento jurídico le asegura con carácter de inalienable, imprescriptible e inviolables en
todo momento, lugar y circunstancia.” Sentencia Tribunal Constitucional, 8 de septiembre de
2009, Rol Nº1287.
18
En una sentencia se estableció que la investigación e interrogatorios realizados por la
empresa con ocasión de una pérdida de mercaderías ocurrida el 21 de mayo de 2010, y que se
imputó a dos trabajadoras , se vulneró el derecho a la honra, que asegura la Constitución.
Señalándose que la honra es sinónimo de derecho al respeto y protección del buen nombre de
una persona, derecho de carácter personalísimo, que es expresión de la dignidad humana
consagrada en el artículo 1º, que se vincula también con el derecho a la integridad psíquica de
la persona. Sentencia de tutela Juzgado del Trabajo de Santiago, de 27 de octubre de 2010,
RIT Nº T-220-2010.

27
el sujeto activo de la conducta acosadora, podrá resultar vulnerada la garantía
del numeral 1º “el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la
persona”; el nº 2 “ igualdad ante la ley” , o el nº 4 “el respeto y protección a la
vida privada y a la honra de la persona y su familia”. En este sentido Mangarelli
señala que la utilización de cámaras de video en lugares de trabajo sin
justificación suficiente y en forma desproporcionada podría quedar
comprendida en una situación de violencia o acoso moral en el trabajo 19, nº5 “la
libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio
libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas
costumbres o al orden público” (ejemplo el caso de la musulmana), nº6 “ la
libertad de conciencia”, nº 16 “La libertad de trabajo y su protección”, nº19 “el
derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley” 20.
Destacadamente esta conducta puede afectar la prohibición de discriminación
contenida en los art. 19 nº16 en relación al art. 19 nº2 de la Carta Política 21.

b) La ley: Antes de la promulgación de la Ley 20.607, las conductas de acoso

o mobbing eran estudiadas desde la perspectiva del perjuicio a la salud del
trabajador y en consecuencia, como infracción a la obligación de seguridad que
se impone al empleador por el art. 184 del Código Laboral 22, sin perjuicio que el
acto hostigatorio pudiere impactar en el cumplimiento de otras obligaciones del
contrato, como por ejemplo no otorgar el trabajo convenido o postergar el
derecho a capacitación, si es que ello se estima también una obligación
contractual23.
Desde esta perspectiva contractual la cual se desarrolla ampliamente en
la codificación laboral parece lógico que la regulación propuesta por la ley
20.607 debe considerar el orden de las materias que norma el CT y ello dio por
resultado que la proscripción de la conducta de acoso laboral abarcó tres
aspectos del CT, los cuales corresponden a los siguientes:

b.1. La definición de acoso laboral: En este apartado, el legislador estimó

procedente fijar el contenido del término acoso moral en el artículo 2º del

19
Cristina Mangarelli, “Protección de la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo”,
Octavo Congreso Regional Americano del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Colegio de Abogados del Trabajo, Colombia, año 2010, pág. 127.
20
Estas conclusiones se pueden validar fácilmente al contrastar los derechos constitucionales
citados con el listado de conductas postuladas por Heinz Leymann y que se mencionan en la
cita Nº 12 de este trabajo.
21
El tribunal del trabajo de Santiago acogió una denuncia por violación de derechos
constitucionales en contra de una empresa, fundada en que se vulneró el derecho a la no
discriminación por raza de una secretaria perteneciente a la etnia mapuche. 2º Juzgado de
Letras del Trabajo de Santiago, 19 marzo 20011, RIT T- 403- 2010. Deducido recurso de
nulidad en contra de la sentencia, éste fue rechazado, quedando ejecutoriado dicho fallo con
fecha 6 de Julio 2011.
22
Sergio Gamonal Contreras, Pamela Prado López, “El mobbing o acoso moral laboral”
LexisNexis 1ª ed. 2006, pág.100-103.
23
Para alguna doctrina el contrato de trabajo genera el derecho del trabajador a la capacitación
ocupacional, cuyo contenido es que el operario participe del proceso destinado a promover,
facilitar, fomentar y desarrollar sus aptitudes, habilidades o grados de conocimientos, con el fin
de permitirle mejores oportunidades y condiciones de vida y trabajo. Luis Lizama Portal,
“Derecho del Trabajo”, ed. Lexis Nexis, año 2005, pág. 68.

28
Código del Trabajo, precepto que tiene alcances precontractuales, en cuanto
norma también el proceso de selección de personal, esto es, antes de que se
formalice el contrato de trabajo. La decisión de incluir la definición en el
precepto 2 no es irrelevante, ya que dicho precepto está ubicado en el título
preliminar del código, destacándose una vocación de amplitud en su aplicación.
En cambio, si se hubiera incluido en la norma de terminación, ello habría
originado probablemente una aplicación restrictiva del concepto.

b.2. En relación a la Terminación del contrato de trabajo: Se genera una nueva

hipótesis de causal de término del vínculo laboral, agregándose una letra f) en
el art. 160 nº1 del Código, es decir, un nuevo caso de conducta indebida grave.
En este escenario, la causal otorga al empleador la facultad de poner fin al
contrato de trabajo cuando un trabajador sea quién incurre en conductas de
acoso laboral en contra de otro, sin derecho a indemnización alguna. Como ya
se dijo anteriormente si el acoso laboral proviene de un tercero, este no sería
imputable al empleador, sin perjuicio de que ese hostigamiento pueda
calificarse como incumplimiento de alguna de las obligaciones citadas
precedentemente e imputables al empresario.

b.3. Se reforma el Autodespido: En este punto se debe recordar que el

precepto 171 del C.T permite la terminación del contrato de trabajo por
iniciativa del trabajador, en el evento que sea el propio empleador el que
incurra en alguna de las causales que señala la norma aludida (esto es alguna
de las conductas indebidas graves señaladas en el art. 160 nº1, o actos,
omisiones o imprudencias temerarias indicadas en el 160 nº5 y finalmente, el
incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, aludida en el
170 nº7).
La reforma permite entonces que el acoso laboral por parte del
empresario justifique la decisión del trabajador de poner término a su contrato.
Es útil destacar que la redacción del inciso tercero sugiere que si el empleador
hubiere cumplido con un procedimiento de reclamo establecido en el
reglamento interno, el empresario podría liberarse de los aumentos
indemnizatorios señalados en el art. 168. Sin embargo, la normativa sobre
acoso laboral no incluyó alusión alguna al reglamento interno, por lo que
debería descartarse el beneficio concedido al empleador, sin perjuicio de lo
aconsejable que es introducir un procedimiento para que las empresas puedan
enfrentar este problema, sobre todo cuando involucra a superiores jerárquicos
que son a su vez empleados de la organización.
Además, el inciso 2º del artículo citado, señala que “el trabajador
afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de la
acción que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga
derecho”, contemplando, por tanto la posibilidad importante de ejercer las
correspondientes acciones de indemnización por daño moral. Esta postura se
ve reforzada por la redacción del art. 495 nº3 del CT en cuanto permite que el
trabajador víctima de una violación de sus derechos constitucionales por parte
del empresario pueda solicitar que se condene al agresor a pagar “las
indemnizaciones que procedan”, las cuales no pueden ser otras que la
reparación de los perjuicios dado que el contrato de trabajo sigue vigente y por

29
ende no hay posibilidad de ordenar el pago de indemnizaciones por término de
contrato.
Por otra parte, y al igual que en el tratamiento del acoso sexual se
estimó correcto hacer modificaciones a los estatutos de los funcionarios
públicos, en atención a regular esta misma materia dentro de aquellas
relaciones de trabajo, pero que no es de interés para este trabajo ni es esta la
ocasión de estudiarlo.

c) Reglamento interno: Esta fuente es de particular importancia para normar

los distintos procedimientos que una empresa debe implementar para
garantizar un trato digno a sus trabajadores y desarrollar con éxito su actividad
productiva24. Sin perjuicio de que en ocasiones, es la ley la que impone la
obligación de incluir un procedimiento de reclamación y resolución en
determinadas materias, ello no descarta la necesidad de que dicho reglamento
los contenga. Así el art. 154 nº 11 del CT. impone un procedimiento para
conocer de las sanciones que se aplicaran a los trabajadores por infracción a
esta fuente. En el mismo sentido el nº 12 del mismo precepto señala que el
reglamento debe contener un procedimiento al cual se someterán las medidas
de resguardo y sanciones en caso de denuncia por acoso sexual. Finalmente
por obra de la modificación introducida por la ley nº 20.348 de 19 de junio de
2009, esta fuente reglamentaria debe incluir un procedimiento respecto de los
reclamos que se deduzcan por infracción a la prohibición de discriminación
salarial o principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres
que se sanciona en el art. 62 bis del Código del trabajo, el cual fue también
introducido por la última ley citada.
Como se advierte la ley Nº 20.607 no impuso una obligación de incluir un
procedimiento en el reglamento interno para conocer de los casos de reclamo
por acoso moral en el trabajo, sin embargo ello es aconsejable dado que la
conducta de acoso laboral impacta en varios derechos constitucionales de los
cuales son titulares los trabajadores y por ende, se debe recordar que el
empleador está obligado a cautelar el respeto y ejercicio de los mismos de
conformidad a lo prevenido en el art. 5º del C.T.
En esta misma línea es útil tener presente que no es posible aplicar por
analogía el procedimiento diseñado para las denuncias de acoso sexual a
aquellas conductas que pueden calificarse de acoso laboral, que debe contener
el Reglamento interno de orden, higiene y seguridad, ya que las exigencias que
resultan de la legislación laboral importan al mismo tiempo un tipo infraccional
(lo que conlleva a una interpretación restrictiva) que de no cumplirse llevan
aparejada la sanción genérica del art. 506 del C.T.

24
En cuanto a esta fuente, se ha sostenido que “El carácter unilateral de las normas es aún
más nítido en cuanto a la elaboración del reglamento interno de la empresa. El poder normativo
del director de empresa fue criticado por una aparte de la doctrina que vio en él una anomalía
jurídica, mientras que otros concluyen que se trata de la consagración de la teoría institucional
de la empresa que pretenden. Algunos sindicatos anhelan la desaparición de este reglamento”.
Jean-Claude Javillier, “Derecho del Trabajo”, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo-
Uruguay, año 2007, pág.153.

30
5.- los problemas interpretativos de los derechos
fundamentales originados en la concurrencia de fuentes.

.1.- La elección del método interpretativo.

La interpretación de los derechos fundamentales, (incluyendo dentro
de estos la distinción entre la dignidad, los derechos constitucionales
referidos en el artículo 19 de la C.P., y el bloque de
constitucionalidad) que se replican en la legislación laboral, hace
surgir una interesante interrogante, esto es, como deben concurrir los
métodos interpretativos de fuentes distintas sin desnaturalizar su
contenido y aplicación. A modo ejemplar podemos ensayar la
siguiente situación: El juez del trabajo, al conocer de una
controversia respecto si se vulnera o no el derecho a la vida privada y
honra del trabajador, el cual está recepcionado en el artículo 19 Nº 4
de la Carta Fundamental y replicado en el artículo 5 del C.T., sin que
se efectúe la postulada mediación legislativa –sugiere de inmediato el
problema de cual método interpretativo debe ocupar, la constitucional
o la legal, solo la constitucional - y en ese caso que rol juega la
interpretación legal. La respuesta no es fácil, y se complejiza aún
más si el derecho fundamental proviene del denominado bloque de
constitucionalidad25, en cuyo caso, puede concurrir el método
interpretativo de tratados internacionales sobre derechos humanos,
originando adicionalmente, la discusión de la prevalencia normativa
entre la Constitución y la fuente de derecho internacional 26.
25
En relación a este problema,” Por otra parte, los principios y normas sobre
derechos humanos fundamentales atinentes al trabajo y en general a las
cuestiones sociales que integran el bloque de constitucionalidad, plantean
algunos problemas especiales de interpretación, principalmente causados
por su continuo crecimiento y la suma de disposiciones de fuente interna e
internacional”. Barbagelata, Héctor Hugo: “Derecho del Trabajo”, tomo I,
Fundación de cultura universitaria, Montevideo Uruguay, año 2002, p. 173.
26
Sobre la materia, “No hay efectivamente un rigor respecto al contenido
esencial de los Derechos Fundamentales. Los instrumentos internacionales
sobre el asunto son constantemente referidos y referenciados por los
respectivos ordenamientos, desempeñando de esta manera, el importante y

31
 El escenario anterior justifica analizar esta consecuencia lo que
obliga a efectuar algunas precisiones sobre la interpretación en
general, y conectándola en algunos casos a lo que ocurre en sede
laboral.

Un interesante problema que debemos abordar, es si

necesariamente deben interpretarse todas las normas o algunas son
lo suficientemente claras, de tal modo que no ofrecen dificultad
alguna en su aplicación. Sobre el punto existen dos tendencias. a)
Una sostiene que las normas jurídicas claras no requieren ser
interpretadas, sino únicamente deben serlo las oscuras, para ser
clarificadas mediante el proceso de interpretación. Esta tesis se
sustenta en el aforismo expresado por Justiniano en el “Digesto” “en
cuanto lo que es claro no se interpreta”. Esta hipótesis puede
encontrarse en el inciso primero del artículo 19 del C.C., en cuanto
dispone “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su
tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. 27b)La otra propone,
que toda norma jurídica, para aplicarse debe ser interpretada. Para

relevante papel de dibujar la forma y aproximar las expectativas de

amplitud lo más próximo del campo de las realizaciones concretas, en que
pese a las dificultades objetivas de cada país en la consecución del objeto
cada vez más complejo y sofisticado de los Derechos Fundamentales”.
Siqueira Neto, José: “Derecho del trabajo y derechos humanos
fundamentales”. XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social, Montevideo uruguay, año 2003, p.165; en una postura
de prevalencia de la normativa internacional se encuentra Babace, “El
derecho de los derechos humanos está contenido en normas
supranacionales que se imponen a los estados…Se trata de juscogens cuyo
cumplimiento es obligatorio para todos los estados de la comunidad
internacional”, Babace, Héctor: “Ciudadanía social en el mercosur…”. Ob.
Cit., p. 253.
27
El texto aludido motiva una precisión, en cuanto lo que persigue el
proceso interpretativo es establecer el sentido de la ley y no el de las
palabras empleadas por la norma, aun cuando se debe reconocer que ese
sentido se obtiene con las palabras utilizadas por el legislador, pero debe
efectuarse la distinción.

32
los que siguen esta tesis formulan como argumento los siguientes:
b1) Para determinar si una norma es clara u obscura debe ser
interpretada, ya que precisamente esa conclusión es fruto de un
proceso interpretativo. b2) El lenguaje utilizado por las normas
aluden a palabras que no tienen un significado preciso o unívoco, es
más, la gran mayoría presenta problemas de ambigüedad. Un
ejemplo puede esclarecer este punto. Así, la palabra “cabo”, tiene
varios significados, uno de ellos es un grado militar, otro, un trozo de
cordel, o también puede aludir a una porción de territorio que se
interna en el mar. b3) El ejemplo del artículo 19 del C.C. dado por la
primera teoría, no es correcto, por cuanto éste no se refiere al tenor
de la ley, sino a su sentido, expresando que cuando este sea claro,
no debe desatenderse su tenor liberal (es decir su letra) a pretexto
de consultar su espíritu (su finalidad).

2.- La incertidumbre del método interpretativo.

La interpretación jurídica y en particular en el derecho del trabajo, es
una materia arduamente discutida en la doctrina 28, lo que será
advertido en esta investigación, pero se buscará establecer algunas
bases para lograr una conclusión que esclarezca el que hacer por el
operador que se enfrenta a este problema.

Para el Diccionario de la Real Academia Española, interpretar es

explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de los
textos faltos de claridad29, lo que extendido a las disciplinas jurídicas
ha hecho concluir que interpretar es determinar el sentido y alcance
Plá Rodriguez expresa lo siguiente “No existe un sistema propio de
28

interpretación del derecho del trabajo sino que cada fuente deberá ser
interpretada según el método que – de acuerdo con la doctrina general del
derecho – corresponde a esa fuente. Sin embargo, la observación no es
totalmente acertada porque hay elementos que son comunes a todas esas
fuentes”, Plá Rodriguez, Américo: “Curso de Derecho Laboral”, Ediciones
Idea, Montevideo, año 2000, p. 179 y siguientes.

33
de una norma. Esta noción se ha impuesto sin un contrapeso en el
ámbito jurídico y particularmente en el Derecho del Trabajo 30. Sin
embargo ésta tesis ha sido cuestionada y ello principalmente porque,
la actividad del intérprete enfrenta una serie de problemas derivados
no solo de identificar el sentido de una regla, sino que seleccionar
cual es la regla que ha de resolver la situación y, adicionalmente,
problemas de establecimientos de los hechos que servirán de base
para la aplicación de la regla elegida. Como se advierte, estas
situaciones dan cuenta de la estrecha conexión entre, hechos,
interpretación y norma aplicable. En todo caso, y a título de opinión
conclusiva, los procesos de aplicación e interpretación no se refieren
a operaciones distintas, ya que para seleccionar la norma ello
requiere previamente la actividad interpretativa, en opinión de
Kelsen, la aplicación de una norma, esto es, el tránsito desde la regla
general al caso particular va acompañado de un proceso espiritual
que es la interpretación y sobre ésta formula algunas precisiones 31.
No parece entenderlo así nuestro Máximo Tribunal, en cuanto indica

29
La real academia española, indica que interpretación es “acción y efecto
de interpretar”, y esta última palabra significa “explicar o declarar el sentido
de algo, y principalmente de un texto”. Este criterio goza de gran
aceptación en nuestro país.
30
Plá Rodríguez, la sindica como “determinar el sentido que quiso darle a la
regla de derecho”. Plá Rodriguez, Américo: “Curso de Derecho Laboral”, Ob.
Cit., p. 179. En el ámbito legal de nuestro país, es decidor la terminología
empleada por el DFL Nº 2 de 1967, del Ministerio del Trabajo y previsión
Social, al señalar que una de las facultades más relevantes de la Dirección
del Trabajo, es “Articulo 1º, letra b) Fijar de oficio o a petición de parte por
medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo”.
31
“Un comentario científico debe limitarse a indicar las interpretaciones
posibles de una norma. No puede decidir cuál es la correcta o justa. Esta
decisión es un acto de voluntad que incumbe exclusivamente al órgano que
tiene la competencia de aplicar la norma creando una nueva. La mayor
parte de los comentarios que se consideran científicos son, en realidad,
obras de política jurídica. Al elegir una sola de las interpretaciones
lógicamente posibles, tratan de ejercer una influencia en el proceso de
derecho induciendo a los tribunales y a las autoridades administrativas a
considerar que no hay otra interpretación posible”. Kelsen, Hans: “Teoría
pura del derecho”, Eudeba, Buenos Aires. Año 2009, p. 131.

34
que “ la aplicación de la ley es una obligación de parte de los
magistrados, por lo cual ignorar y no tenerla en consideración
importa un ejercicio defectuoso de sus potestades. Es por lo anterior
que en la situación de que se trata el recurso, es sólo una cuestión de
aplicación de la ley, no de interpretación, puesto que ninguna duda
existe en relación a lo ordenado por el legislador” 32. Sin embargo,
como ya se dijo, lo que debió ser objeto de reproche no es la
aplicación sino derechamente la función interpretativa que no es
compartida por nuestro más alto Tribunal de la República.

Para González, aludiendo a las posturas de Alf Ross, expresa

que la interpretación debe acometer tres problemas; semánticos,
sintácticos y lógicos. El primero se refiere a la ambigüedad de las
palabras, las cuales pueden tener distintos ámbitos de referencia, el
segundo alude a la conexión de las palabras utilizadas por la norma,
y el tercero, alude a los problemas de inconsistencias, redundancias y
presuposiciones33.

En este escenario, es útil citar a Dworkin, en cuanto postula

que el proceso de selección de una norma, que luego ha de
interpretarse, supone que un sistema jurídico está compuesto de
reglas que permiten resolver todos los casos de conflicto que se
presenten, cuestión que para dicho autor es ilusoria, en cuanto
existen muchas zonas del sistema que simplemente no están
reguladas, es decir el derecho positivo enfrenta insuficiencias, en
cuyo caso se deberá acudir a soluciones extraídas de principios, los
32
Sentencia Corte Suprema, 13 de agosto de 2013, recurso de Queja, Rol
Nº 2399-2013. Voto de prevención.
33
González, Gabriela- González, María de Lourdes: “El juez en el
pensamiento de Rawls y Alf Ross”; en el mismo sentido Ross, Alf: “Sobre el
derecho y la justicia” en Revista de Filosofía de la Universitat de Valecia,
pág 14. Disponible www.uv.es./mariaj/textos/ross.pdf , (visita
30/septiembre/2013).

35
cuales permiten encontrar soluciones que el sistema de reglas no lo
posibilita y que adicionalmente impide la creación de una regla
elaborada por la discreción del juez y que luego aplica
retroactivamente. Para este autor, el positivismo postula que “el
conjunto de estas normas jurídicas válidas agota el concepto de
derecho, de modo que si alguna de tales normas no cubre claramente
el caso de alguien (porque no hay ninguna que parezca apropiada o
por que las que aparecen apropiadas son vagas o por alguna otra
razón ) entonces el caso no se puede decidir “aplicando la ley”. En
esta hipótesis, el juez puede eludir su obligación de resolver el
asunto, por lo que lo resolverá ejerciendo su discreción, creando una
norma que luego la aplica al caso cuyo material práctico era anterior
a la regla creada por el juez”. Esta es una situación que no resulta
admisible para Principios democráticos de creación del orden
normativo, por lo cual Dworkin propone que en los casos que se
indicaron, y que él los ha precisado como “casos difíciles”, la solución
es la aplicación de un principio que constituye un estándar que ha de
ser observado no porque favorezca o asegure una situación
económica política o social que se considera deseable, sino porque es
una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la
moralidad34.

El método del aludido doctrinador se encuentra estrechamente

ligado a la interpretación, en cuanto postula que la norma
seleccionada para resolver un caso, puede estar fuera de las reglas
de derecho positivo, las cuales operan como un estándar. Así el
derecho es una práctica social que se integra con un conjunto de
reglas y, valores que las reglas pretenden desarrollar, las cuales
nunca abarcaran el total de situaciones de conflictos, por ello la

34
Dworkin, Ronald: “Los derechos en serio”. Ob. cit., p. 65 y sgtes.

36
interpretación “busca averiguar cuál es el sentido de la práctica
social, …ese sentido viene configurado fundamentalmente por los
principios que son los que permiten ver a la práctica como una unidad
que sirve a ciertos valores y propósitos”35.

A modo de síntesis, y efectuadas las reflexiones precedentes,

actualmente Guastini36, refiere que existen tres teorías, las cuales
denomina modernas o que se disputan que ha de entenderse como
interpretar en el ámbito jurídico, esto es “cognitiva” que consiste en
verificar (empíricamente) el significado objetivo de los textos
normativos o la intención subjetiva de sus autores (típicamente la
autoridad legislativa). Una segunda, que llama “escéptica, la que
consiste en una actividad no de conocimiento, sino de valoración y
decisión, todo texto según esta tesis, puede ser entendido en una
pluralidad de modos diversos, y las diversas interpretaciones
dependen de las distintas posturas valorativas de los intérpretes.
Finalmente, la tercera, que describe como “intermedia”, postula que
la interpretación es a veces una actividad de conocimiento y a veces,
una actividad de decisión discrecional. Esta teoría subraya la
irreductible “textura abierta” (es decir la vaguedad, la
indeterminación) de casi todos los textos normativos, que son
habitualmente formulados en lenguaje natural por medio de términos
clasificatorios generales.

Las cuestiones antes planteadas respecto de la interpretación

tienen especial relevancia en cuanto al entendimiento y aplicación de
los derechos fundamentales y su recepción en el C.T., especialmente

35
Ibídem,
Guastini, Riccardo: “Estudios sobre la interpretación jurídica“. Traducida
36

por Gascón, Mariana y Carbonell, Miguel. Universidad Nacional Autónoma

de México, año 1999, p. 13 y sgtes.

37
aquellos no mediados por el legislador laboral. Luego, fijar un
método que permita asegurar el contenido y eficacia de dichos
derechos, necesita hacerse cargo que la noción clásica de
interpretación no es suficiente, y por otro lado que en el caso chileno,
y sobre todo para el juez del trabajo que debe conocer de los
conflictos de derechos constitucionales entre empresarios y
trabajadores, resulta por ahora muy influyente la distinción entre
principios y reglas, la cual como se dijo, requiere mayores reflexiones
de la doctrina nacional. En este sentido en nuestro país, existen
algunas advertencias respecto de la facilidad con que predomina la
doctrina anterior en la judicatura actual 37. Por ejemplo, García
Amado, expresa que Alexi no puede admitir que las cosas sean de tal
manera, sino que tiene que retorcer la naturaleza de las normas y
explicar en términos mucho más oscuros el razonar de los tribunales,
pues, de no hacerlo así, tendríamos que desaparecer la diferencia
entre reglas y principios y que todas las normas de derechos
fundamentales (y todas las del ordenamiento jurídico) tienen idéntica
estructura básica: son enunciados normativos con un núcleo de
significados y una zona de penumbra y rigen sin excepciones en lo
referente al núcleo de significado y son interpretadas en su zona de
penumbra; y dicha interpretación delimita con carácter general el
alcance de la norma sin espacio para más ponderación que la simple
valoración de las razones en pro de una u otra de las interpretaciones
posibles”38. En este mismo sentido Atria señala “entender la razón
37
Para Atria, “Ahora bien, es crucial notar que, vista así las cosas, la
distinción entre reglas y principios supone una comprensión
inaceptablemente tosca de las reglas. Dicha comprensión puede haber sido
útil en 1967, cuando el paradigma era el positivismo hartiano de el
Concepto de Derecho, pero hoy ya no es necesario detenerse aquí mucho”.
Atria Lemaitre, Fernando: “Lo que importa sobre los principios”, en
“Principios Jurídicos análisis y critica”, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, p.
69.
38
García Amado, Juan Antonio: “Principios y reglas y otros misteriosos
pobladores del mundo jurídico. Un análisis parcial de la teoría de los

38
por la cual el argumento de Dworkin fue tan influyente en entender
por qué la misma distinción entre reglas y principios se ha
consumado y hoy debe ser abandonada. En efecto, la idea de
principios fue puesta en el centro de la discusión por ese artículo de
Dworkin en 1967, pero cumplió su propósito de modo, que ya no
tiene sentido seguir discutiendo en esos términos” 39. En igual sentido,
Eduardo Aldunate Lizana.40

3.- La interpretación constitucional.

Examinaremos los problemas que plantea la cuestión interpretativa
en estudio respecto de los derechos fundamentales que se proyectan
a la relación laboral. En primer término, es pacífico que nos
enfrentamos a ciertos derechos de rango constitucional que amerita
un método interpretativo, y que en nuestro país no se encuentra
consensuado. En este punto Aldunate 41, sostiene que “la
interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales debe
conciliar, para ser coherente, dos elementos básicos , una teoría de la
constitución, con especial énfasis en el concepto y función de los
derechos fundamentales dentro de ella, y una teoría general de la
interpretación jurídica y de la interpretación constitucional en
particular“. Este autor enfatiza que actualmente debe abandonarse la
idea de que interpretar es determinar el sentido de un término, sino
que la actividad interpretativa pasa en algún momento, por una
operación de asignación de sentido (significado) a los textos
normativos. En sentido similar se pronuncia Bassa, 42quién postula que

derechos fundamentales de Robert Alexi” en “Principios Jurídicos, análisis y

crítica”, ob. Cit. Pág. 63.
39
Atria, Fernando: “Lo que importa sobre los principios”. ob. Cit., p. 65.
40
Aldunate, Eduardo: “Derechos Fundamentales”. Ob. Cit., p. 112.
41
Aldunate, Eduardo: “Derechos Fundamentales”. Ob. Cit., p. 108 y sgtes.
42
Bassa Mercado, Jaime: “Elementos teóricos para la interpretación
constitucional. Algunas reflexiones a propósito de Zagrebelski y Haberle” en
Revista de Derechos Fundamentales, N°5, Universidad Viña del Mar, año

39
la interpretación debe ser ”suficientemente flexible para no perder su
vigencia normativa, incorporando las transformaciones que ha
experimentado de la realidad que regula… La interpretación
constitucional es clave. La aplicación de todo método de
interpretación constitucional se fundamenta en una teoría
constitucional previa, muchas veces implícita, que resulta decisiva
para el resultado de la interpretación. En efecto, la adopción de un
determinado método no es una decisión neutra y avalorativa, sino
que obedece a una finalidad determinada… Desde esta perspectiva, el
originalismo utilizado por la doctrina constitucional chilena no es solo
un método de interpretación sino que es un elemento de una teoría
constitucional previa, subyacente a dicho método, que obedece a
determinada concepción de la Carta en tanto norma jurídica, la
Constitución como testamento”.
Las opiniones anteriores están lejos de zanjar cuál es el método
interpretativo que se debe utilizar al enfrentar los derechos
fundamentales. Nogueira,43 afirma “ el objeto de la interpretación
constitucional es encontrar el resultado constitucionalmente correcto
a través de un procedimiento racional y controlable, el fundamentar
ese resultado de modo igualmente racional y controlable, creando de
este modo, certeza y previsibilidad jurídicas, y no, acaso, el de simple
decisión por la decisión…que es un punto pacífico en materia de
interpretación constitucional que los operadores pueden usar los
diferentes métodos en forma combinada, sin que ninguno de ellos
pueda ser eliminado ni absolutizado“.
En el plano comparado, Haberle, en una postura deliberativa y
acorde con un estado constitucional, propone que “ en los procesos

2011, pp. 39-40.

43
Nogueira Alcalá, Humberto: “El aparente conflicto de los artículos 68 y
127 de la Carta Fundamental respecto de la tramitación legislativa de los
proyectos de reforma constitucional y la interpretación constitucional” en
Revista Ius et Praxis. Vol. 12. Nº 1, Talca, 2006, p. 95 y sgtes.

40
de la interpretación constitucional están incluidos potencialmente,
todos los órganos del Estado, todos los poderes públicos, todos los
ciudadanos y los grupos. No hay un numerus clausus de intérpretes
de la Constitución. Hasta ahora la interpretación constitucional ha
sido en exceso, de manera consciente y menor realiter, un asunto de
una sociedad cerrada, la de los intérpretes constitucionales jurídicos y
de quienes participan formalmente en el proceso constitucional, pero
en realidad es más un asunto de una sociedad abierta, es decir, la de
todos los poderes públicos en tanto participan materialmente, porque
la interpretación constitucional participa una y otra vez en la
constitución de esta sociedad abierta y es constituida por ésta. Sus
criterios serán tan abiertos como pluralista sea la sociedad”44
Por lo anterior, y para efectos de proporcionar un camino
relativamente seguro para el intérprete constitucional-laboral, creo
útil acudir a una visión pedagógica del proceso interpretativo, la que
en mi opinión es recogida con gran claridad por Zapata 45, el que

44
Haberle, Peter: “El estado constitucional “. Universidad Nacional
Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, año
1993, p. 150 y siguientes.
45
Los criterios corresponden a los siguientes: Primera Regla: Las palabras de
la Constitución, se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras, salvo que resulte evidente que la
Constitución las utiliza con significado distinto. Segunda Regla: Las palabras
técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se
han tomado en sentido diverso. Tercera Regla: Para definir el sentido de un
concepto, el intérprete podrá además, valerse de una definición legal
calificada, de la opinión jurisprudencial autorizada y de los acuerdos
expresos de la Comisión constituyente. Cuarta Regla: El sentido y alcance
de una disposición, se fijará en atención al tenor de las palabras,
guardándose la debida correspondencia y armonía con el contexto
constitucional y considerando la finalidad del precepto. Quinta Regla: En la
interpretación de un precepto podrá recurrirse, a título de elementos
auxiliares, a la historia fidedigna del establecimiento de la norma, a la
jurisprudencia, a la opinión de la doctrina, a la historia constitucional y al
Derecho Comparado. El valor que se le conceda en el caso concreto a cada
uno de estos elementos de juicio, dependerá tanto de la autoridad y
autenticidad intrínseca de la fuente, como del grado de correspondencia que
exista entre la conclusión que deriva del examen de la fuente y la norma

41
propone “ocho reglas de interpretación, que pueden servir de
referencia a quién emprende la compleja tarea de encontrar el
verdadero sentido de nuestro texto jurídico fundamental… Varios de
los criterios que sugiero se vinculan con las reglas de interpretación
de nuestro Código Civil; algunos han ido siendo formulados por la
doctrina nacional y extranjera, y otros, en fin, derivan de nuestra
jurisprudencia. La originalidad de mi propuesta radica quizás, en
haber recogido, ordenado y sistematizado estos diferentes principios
de interpretación, dándole la forma de un canon”. De esta forma, el
orden y número de criterios propuesto por Zapata, permitirían
obtener el verdadero significado de los textos sobre derechos
fundamentales, resaltando que dicho autor formula algunas
precisiones respecto del criterio originalista y finalista que también se
postula como método hermenéutico constitucional. 46 En todo caso
debe puntualizarse que más recientemente, ZAPATA, ha defendido el
que se interpreta. Sexta Regla: No podrá interpretarse una disposición de
modo que el resultado pugne con las Bases Fundamentales, afecte un
derecho básico en su esencia o bien conduzca a la falta de solución efectiva
de la cuestión. Séptima Regla: Los preceptos constitucionales que
reconozcan derechos o establezcan garantías se interpretarán de la manera
más amplia y plena posible, en tanto no se atente contra algún límite
expreso, el derecho ajeno o el bien común, y, Octava Regla: Las normas
constitucionales que regulan el establecimiento, organización, atribuciones y
funcionamiento de los Poderes Públicos y las que limitan o restrinjan los
derechos de las personas se interpretarán atendiendo al sentido estricto y
expreso del precepto.
Zapata Larraín, Patricio: ”La interpretación constitucional”. Revista Chilena
de Derecho. Pontificia Universidad Católica de Chile. Vol. 17, Nº 1, enero –
abril, 1990, p. 168 y sgtes.
46
El método de interpretación constitucional “originalista”, postula que la
tarea del intérprete es descubrir la intención original del redactor de la
norma constitucional. Es decir se busca reproducir la realidad en que el
redactor crea la norma. Es una posición subjetiva, en cuanto el objetivo a
lograr es el sentido pensado por el constituyente. A su vez, el método
“finalista “ propugna que el intérprete debe contextualizar la norma y
ubicarla dentro del sistema constitucional, luego deberá establecer el papel
o función que cumple el precepto dentro de dicho sistema. Así se logra
descubrir la finalidad del precepto, y con esta finalidad se puede obtener el
sentido auténtico del texto constitucional interpretado, independiente de la
intención que tuvo o pudo tener el constituyente.

42
método finalista al señalar que “ Hay ciertos casos, sin embargo, en
que la lectura finalista pone de relieve la existencia de una tensión
mayor dentro del sistema constitucional. Son aquellas situaciones en
que el tenor literal de un precepto aislado no admite ninguna lectura
coherente o conciliable con las exigencias del resto del texto
constitucional. ¿Qué hacer en estos casos?. Mientras el literalista,
apretando los dientes, se sentirá obligado a aplicar de todas maneras
la norma disfuncional y el originalista irá presuroso a buscar en las
actas de la Comisión Ortúzar alguna frase que le permita elegir, el
finalista dirimirá la contradicción a favor de la integridad
constitucional.47 En esta misma línea, Guastini expresa que la
interpretación constitucional debe ser evolutiva, esto es, que “al
texto constitucional se le ha de atribuir un significado diverso del
histórico, diverso del que tenía en el momento de su creación, con la
finalidad de adaptar el contenido normativo a las cambiantes
exigencias políticas o sociales. Así, si cambian los valores socialmente
difundidos, debe cambiar la interpretación de la misma”48
En concordancia a lo dicho por Zapata, y por la fuerza de las
circunstancias, los métodos clásicos de interpretación de la ley, son
usualmente utilizados por el tribunal constitucional chileno. Así, el
tribunal en sentencia de 9 de noviembre de 1981, Rol Nº 5, señala
que el método interpretativo aplicado a la Constitución debe
realizarse conforme a los principios hermenéuticos de la ley. En fallo
de 31 de enero de 1985, Rol Nº 21, reconoce la aplicación del
elemento gramatical por lo que el sentido puede obtenerse del tenor
literal del precepto constitucional. En fin es perfectamente
reconocible que el tribunal encargado del control de

47
Zapata Larraín, Patricio: “Los límites del finalismo. Otrosí: Superhéroes y
héroes. ” En “Anuario de Derecho Público”. Universidad Diego Portales.
Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2012, p. 351.
48
Guastini, Riccardo: “Estudio sobre la interpretación jurídica”. Ob. Cit., p.
86.

43
constitucionalidad acude sin mayores complejos a los métodos
interpretativos concedidos en las reglas 19 al 24 del Código Civil, lo
que no deja de sorprender dada la distinta jerarquía normativa de
una y otra regla.

En este escenario, el intérprete debe tener en cuenta los

criterios antes expuestos y que configuran al día de hoy, en el
derecho chileno, que la interpretación constitucional está lejos de
asentarse en un método relativamente consensuado, cuestión que se
debe acometer para otorgar mayor protección y desarrollo a los
preceptos jusfundamentales y en especial los que se proyectan a la
relación de trabajo.

4.- Interpretación y fuentes internacionales.

Adicionalmente, debe precisarse que el método de interpretación

anterior difiere sustancialmente del método para desentrañar el
contenido y alcance de los derechos humanos recogidos en tratados
internacionales. En esta materia respecto del bloque de
constitucionalidad Aldunate49 indica que “los derechos consagrados en
tratados internacionales, por el contrario, representan una suerte de
estándar que la comunidad internacional –o la de los respectivos
Estados partes- acuerda imponer a los Estados, como obligaciones
para los mismos, expresando de este modo no las particularidades de
cada sistema, sino los elementos compartidos comunes, del ethos
jurídico internacional imperante”. En esta línea debe necesariamente
citarse la Convención de Viena sobre derecho de los tratados 50, la

Eduardo Aldunate, Ob. Cit, p. 124.

49

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y

50

Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, fue

adoptada en la ciudad de Viena, Austria, el 21 de marzo de 1986. Y en el
Capítulo III, sobre observancia, aplicación e interpretación de los tratados,

44
cual contiene ciertas reglas interpretativas, que se ha admitido
ampliarlas a los tratados de derechos humanos, como por ejemplo,
que los tratados deben interpretarse de buena fe, de acuerdo con el
sentido corriente que se atribuye a sus términos y al contexto de
estos, y teniendo en cuenta los objetivos y propósitos al tratado, e
incluso a los trabajos preparatorios. Este escenario no descarta el
surgimiento de una categoría propia de la interpretación de los
tratados sobre derechos humanos51.

Desde un punto de vista de la doctrina del trabajo,

Barbagelata52 señala ciertos criterios a que debe ajustarse la
interpretación del Bloque de Constitucionalidad referido al ámbito del
trabajo. Así indica que estos pueden sistematizarse en los
siguientes: a) El principio de complementaridad e interdependencia
de todas las normas sobre derechos humanos, que implica un
mandato para el intérprete que apunta a considerar el universo
constituido por la suma de todos los textos – en el caso, los atinentes
a los derechos humanos laborales- cualquiera que sea su fuente,

se expresa que los tratados deben ser cumplidos de buena fe. Asimismo, se
indica que “ un estado parte en un tratado no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación de incumplimiento
del tratado”. Además se contiene reglas de interpretación, entre las que
debe mencionarse, que el tratado debe interpretarse de buena fe, conforme
al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de éstos, y que en la interpretación debe incluirse su preámbulo y
anexos, e incluso toda norma pertinente de derecho internacional aplicable
en las relaciones entre las partes.
51
“Se sostiene que los tratados de derechos humanos son un tipo especial de
tratados internacionales, no son tratados multilaterales concluidos en
función de un intercambio recíproco de derechos inspirado en el beneficio
mutuo de los Estados contratantes, su objeto y fin es la protección de los
derechos fundamentales de todos los seres humanos independientemente
de su nacionalidad, tanto frente al propio Estado de cada individuo como
frente a los demás”. Babace, Héctor: “La ciudadanía social del mercosur…”,
Ob. Cit, p. 254.
52
Barbagelata, Héctor Hugo “El particularismo del derecho del trabajo y los
derechos humanos laborales”, ob. Cit., p. 240 y siguientes.

45
como un todo indisociable. b) Primacía de la disposición más
favorable a la persona humana el cual permite que en el proceso
interpretativo de estos tratados debe prevalecer la norma más
favorable a la persona humana. c) El principio de progresividad, el
que se manifiesta en su número, su extensión, garantías, su
reconocimiento internacional y creación de garantías supranacionales,
en otras palabras, se debe lograr una aplicación evolutiva y
expansiva de las normas que componen el bloque de
constitucionalidad, y d) El principio de irreversibilidad, esto es, la
imposibilidad jurídica de que se reduzca la protección ya acordada a
los trabajadores por normas anteriores. Este viene a ser una
consecuencia del criterio de conservación o no derogación del
régimen más favorable para el trabajador que puede reputarse un
principio del Derecho del Trabajo. Este principio en nuestro país
correspondería a la versión de la aplicación de la regla de la condición
más beneficiosa, que forma parte del principio protector 53.

Efectuada estas consideraciones, debe recordarse que el Bloque

de Constitucionalidad también se integra por los principios implícitos
y normas de “jus cogens”, lo que naturalmente plantea interrogantes
respecto de su significado, lo que en todo caso excede las
posibilidades de este trabajo, pero es útil dejarlo en claro, a fin de
abordar estos problemas dado el progreso e influencia que va
ejerciendo estas normas en los derechos internos de cada país.

6.- RELACION ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONTRATO DE

TRABAJO.

“La regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de una

53

situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser

respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva
norma que se aplica”. Plá Rodríguez, Américo: “Los principios del derecho
del trabajo”. Ediciones Depalma. Buenos Aires, año 1998, p. 108.

46
 Las consideraciones expuestas en los párrafos anteriores permiten
fijar una base conceptual para establecer los vínculos existentes entre el
contrato de trabajo y los derechos fundamentales, todo ello con la finalidad de
proponer un modelo de acciones tendientes a lograr la eficacia jurisdiccional de
los derechos fundamentales laborales.
Este autor, como otros, ha constatado la ineficacia de los
mecanismos constitucionales clásicos para lograr el respeto de los derechos
fundamentales al interior de la empresa y concretamente durante la vida
laboral del trabajador. Un medio procesal de los que han fracasado en la tutela
de los derechos fundamentales, es el recurso de protección y ello
fundamentalmente porque es ilusorio pretender que el operario, colocado en
una situación de inferioridad contractual, ejerza una acción de protección sin
que ello impacte en su estabilidad laboral. En todo caso creo que el recurso de
protección mantiene su utilidad en la etapa precontractual, como por ejemplo,
en los casos de discriminación o acoso sexual en un proceso de selección de
personal, escenario en que la víctima no tiene nada que perder o sufrir una
eventual represalia por ejercer simplemente un derecho, esto es, recurrir de
protección por lesión a alguna de las garantías constitucionales contempladas
en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.
Ahora bien, analicemos los vínculos entre contrato y derecho
fundamental. Un buen punto de partida esta constituido por la constatación
que los problemas que suscita el respeto de los derechos fundamentales
aparece determinado por la estructura del contrato de trabajo y la facultad o
poder de dirección del empresario, es decir una dualidad de pacífica
convivencia en opinión del empresariado, ya que la lógica contractual que
impera actualmente no es discrepante a la facultad de organización de la
empresa que la ley laboral reconoce al empleador. En efecto, la doctrina
laboral ha reconocido una revalorización o revitalización del contrato de trabajo
y esto, al menos en el caso chileno, ha influido en como la judicatura ha
resuelto problemas vinculados a la violación de derechos fundamentales,
imperando una cultura privatista, imponiéndose un predominio de la lógica
contractualista sobre el reconocimiento de los derechos fundamentales y
marcadamente en perjuicio de los denominados, derechos fundamentales
inespecíficos.
En todo caso, este redactor, no ve inconveniente aún en una lógica
contractualista, proponer una vía sólida del respeto a los derechos
fundamentales del trabajador en la fase de ejecución de la prestación de los
servicios. Por otra parte, es evidente que el empresario también detenta
derechos fundamentales (como por ejemplo el derecho a realizar libremente
una actividad económica o el derecho de propiedad) que deben respetarse, y
si bien, la posición contractual prevalente del empleador constituye un
mecanismo eficaz “per se” y por lo mismo no se hace necesario la ocurrencia
de otros medios de resguardo, en el caso del trabajador los remedios
procesales son una urgente e insoslayable necesidad.

47
 Desde luego, la actual redacción del artículo 5º del Código del
Trabajo (obra de la ley 19.759 del año 2001) otorga un potente argumento
aplicativo de los derechos fundamentales en cuanto su tenor literal expresa
claramente que el poder del empresario esta limitado por los derechos
fundamentales del trabajador y no al revés. La redacción del texto no puede
estimarse programática, ya que ello podría llevar a constatar una ridícula y
absurda falta de eficacia horizontal, en sede legal, del reconocimiento a los
derechos fundamentales en el artículo 5º ya citado.
Este precepto, para los cultivadores de la ciencia jurídica que
padecen de una adoración al derecho escrito, responde eficazmente a una
aparente ausencia de textos legales que permitirían al juez en un caso
concreto, resolver la contienda optando por la primacía del derecho
fundamental.
Sin ninguna duda, subsiste el problema del que hacer en casos de
colisión entre los poderes del empresario y los derechos fundamentales
laborales; pero en este punto la doctrina ha proporcionado una buena
respuesta al ofrecer el llamado “Principio de la proporcionalidad” el cual no
tiene eso sí, un contenido muy pacífico; pero ello no es obstáculo para
proponer su operatoria y posterior determinación por el actuar de la
jurisprudencia, ayudada por una coherente doctrina laboralista. En esta línea
argumental, Fernando Valdés del Re 54, citando a varios autores expresa que el
principio de la proporcionalidad enuncia cánones o máximas, entre las cuales
menciona tres: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad en sentido
estricto. El primero, también llamado “idoneidad” o de “utilidad” está construido
sobre la relación medio-fin, apreciable en un sentido técnico-jurídico y no
axiológico, en cualquier limitación de un derecho fundamental. Un medio, cual
es la limitación de un derecho fundamental, será adecuado siempre que facilite
y sea útil para la consecución del fin perseguido. La medida será adecuada,
cuando sea idónea para alcanzar el fin propuesto. El principio de la necesidad
o indispensabilidad tiene un carácter relacional, ya que la limitación de un
derecho fundamental será necesaria cuando se haya elegido, de entre las
posibles medidas limitativas, aquella que resulte menos gravosa o más
moderada; aquella que menor restricción cause en el derecho, o en el lenguaje
de la jurisprudencia constitucional alemana, debe elegirse el medio más
benigno.
Finalmente, el principio de la proporcionalidad en sentido estricto implica un
juicio valorativo de razonabilidad entre el sacrificio que la limitación depara y la
relevancia de los bienes, derechos e intereses que se pretenden con ella
proteger, debe haber un equilibrio, ponderación entre las ventajas y perjuicios
ocasionados por la medida restrictiva. En fin, esta cita casi textual del profesor
Valdés Dal Re, permite entregar un instrumento operativo a un juez chileno en
caso de una contienda contractual laboral en que se alega una violación de
derechos fundamentales en la fase de ejecución del contrato de trabajo. Luego
no existiría inconveniente en aplicar una tesis de balanceo entre los derechos
fundamentales de ambas partes del contrato de trabajo para decidir en un caso
concreto si existe violación de un derecho fundamental laboral y en
54
Fernando Valdés del Re. Obra citada, página 64.

48
consecuencia tomar las medidas correctivas tendientes a poner fin a la
vulneración.
En todo caso, se debe advertir, que la ponderación enfrenta una seria crítica
dada las dificultades que enfrenta su configuración en un caso práctico, lo que
en definitiva implica entregar al juez un poder discrecional difícil de controlar,
máxime si el recurso que permite la revisión de la sentencia es el denominado
recurso de nuliudad, el cual está autorizados solo por agravios específicos
establecidos en los preceptos 477 y 478 del C.T. Por otra parte, muchos casos
de tutela pueden resolverse por el método de subsumir los hechos en las
normas, lo que por lo demás ha sido recogido en múltiples fallos de tutela
laboral.

7.- EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE TUTELA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES LABORALES.
Las modificaciones de carácter sustantivo introducidas en los últimos
años al C.T. no tenían un correlato en los procesos judiciales que concretaran
la tutela efectiva de los derechos fundamentales , y ello hizo necesario incluir
un procedimiento de tutela que permitiera la efectividad y reconocimiento de los
derechos fundamentales en sede jurisdiccional del trabajo. Lo anterior se
concretó con la dictación de la ley 20.087 de 3 de enero de 2006, la cual
consagra el llamado Procedimiento de Tutela Laboral el que se aplicará según
la redacción del precepto: “ respecto de las cuestiones suscitadas en la
relación laboral por aplicación de las normas laborales” .
Sin embargo este modelo jurisdiccional no siguió el método del art. 5 del C.T en
cuanto ahora el legislador optó por conceder la protección judicial a un número
reducido de derechos constitucionales y que se mencionan taxativamente en el
citado art. 485, aún cuando existen otras situaciones dispersas, pero
perentorias, entre los que se encuentran, el caso del art. 62 bis, la garantía de
indemnidad, el despido discriminatorio grave y los casos de prácticas
antisindicales y prácticas desleales en la negociación colectiva. En todo caso,
se advierte la naturaleza constitucional de los bienes protegidos en los casos
antes mencionados.
Finalmente, se debe destacar la regla contenida en el inciso tercero del
precepto 485, en cuanto indica los casos en que se entiende que los derechos
y garantías a que nos hemos referido, resultan lesionados “cuando el ejercicio
de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de
aquellos sin justificación suficiente” o “ en forma arbitraria o desproporcionada”
o “ sin respeto a su contenido esencial “. Este instrumento resulta trascendental
para que el juez, en el caso que deba decidir, cuente con un mecanismo en
forma de estándar, para realizar el procedimiento adjudicatorio que el
trabajador reclama. Sin ninguna duda los criterios antes señalados recogen el
principio de la proporcionalidad que la doctrina publicista proponía para
resolver las contiendas referidas a derechos fundamentales.

49
23.-La ley como fuente del derecho del trabajo.
Esta fuente de orden estatal es definida por Santo Tomás de Aquino,
como la Ordenación de la razón al bien común por aquel que tiene a su
cuidado la comunidad, promulgada solemnemente. A este concepto doctrinal
se puede añadir el contenido en el artículo 1º del C.C., que la define como “La
ley es una declaración de la voluntad soberana, que manifestada en la forma
prescrita por la constitución, manda prohíbe o permite “Concepto plenamente
aplicable al derecho del trabajo”. Se trata sin duda alguna de la fuente más
prolífica y ello se justifica al examinar la evolución histórica del derecho del
trabajo, la cual arroja innumerables cuerpos legales entre los cuales
destacadamente se pueden citar los siguientes.

24.- En una primera etapa del surgimiento del derecho del trabajo, las leyes
eran consideradas estatutos excepcionales, que conformaban una regla
especial, distinta a los comunes constituidas por el derecho civil y mercantil.
Así, las leyes Nº 4053 a la Nº 4059, aprobadas el 8 de septiembre de 1924 en
el llamado “ruido de sables” ocurrido en el Congreso Nacional de la época,
constituyeron el primer conjunto normativo (7 leyes) que da prácticamente
nacimiento al derecho del trabajo. Estas leyes se refieren al contrato de
trabajo, seguro obrero obligatorio, accidentes del trabajo, tribunales de
conciliación y arbitraje, organización sindical, sociedades cooperativas y
contrato de empleados particulares. Surge así un conjunto regulatorio de una
vasta realidad jurídica, que abarca desde la relación contractual, los accidentes
del trabajo, órganos de naturaleza de seguridad social y tribunales especiales
tendientes a conocer de los conflictos del trabajo.

25.- Posteriormente en el año 1931, se dicta el primer Código del Trabajo, que
resume y ordena los textos legales anteriores y las novedades surgidas
posteriores al año 1924. La codificación sin ninguna duda consolida las
características especiales e independientes de este nuevo derecho, ya que
plantea un ordenamiento del derecho individual y colectivo, más el
establecimiento de tribunales y procedimientos, que se apartan del derecho
común. Como particularidad, este Código contemplaba una distinción entre
obreros y empleados, dos categorías de trabajadores que se sometían a una
reglamentación distinta. Así, a modo ejemplar, se disponía que el sueldo era la
retribución del empleado, mientras que el salario, era la del obrero. Esta
fórmula se replicó en las entidades previsionales, que también acogieron en
forma diferenciada a estos trabajadores.

26.- Desde la codificación ocurrida al año 1931, se produce una clara y notable
evolución del derecho del trabajo sobre la base de una intensa intervención
estatal en las relaciones de trabajo, descartando la capacidad del trabajador
para velar por sus intereses, no así en el ámbito sindical, donde se produce un
acelerado progreso como un órgano de gran poder en la negociación que surge
entre empleadores y trabajadores para determinar las condiciones de trabajo.
Esta evolución tiene como una de sus manifestaciones la ley 16.455 de 6 de
abril de 1966, sobre normas para la terminación del contrato de trabajo, la cual

50
en su artículo 8º disponía “Cuando el juzgado resuelve que la terminación del
contrato ha sido injustificado, ordenará a petición de parte o de oficio, la
inmediata reincorporación del trabajador a sus labores habituales, con
derecho al pago de las remuneraciones correspondientes al período en que
estuvo separado de sus funciones”. Esta norma consagraba la reincorporación
del trabajador en el caso de que la terminación del contrato se apartara del
ordenamiento laboral, situación que hoy no existe.

27.- Las relaciones laborales alcanzadas hasta la llegada del gobierno de

Salvador Allende, sufrieron una profunda transformación con la legislación
implementada por el gobierno militar de Augusto Pinochet, lo que se plasmó en
el Decreto Ley Nº 2200 de 1978, que regula el contrato de trabajo y, los
Decretos Leyes Nº 2756 y 2758 sobre organización sindical y negociación
colectiva. Las normas contenidas en los dos últimos textos legales que si bien
se denominan Decreto Leyes, reemplazaron la nomenclatura de “Leyes”
atendida la clausura del Congreso Nacional dispuesta por la autoridad militar.
Actualmente, no se discute su valor análogo a la de la ley, dada su aplicación
durante largos años. Estas regulaciones consagraron un natural retroceso en
los derechos alcanzados por los trabajadores, sobre todo en el ámbito
colectivo, eliminándose por ejemplo la negociación por rama de actividad, que
había originado una reglamentación de condiciones laborales y de
remuneración en vastas categorías productivas. Actualmente la negociación
colectiva se admite solo en el ámbito de la empresa, salvo el consentimiento de
los empleadores los cuales deberán expresar su voluntad de aceptar la
negociación interempresa.

28.- Con el advenimiento de la democracia, la coalición gobernante impulsa

varias reformas al modelo implantado por el régimen militar, lo que se tradujo
en varios textos legales, entre lo que destacan la ley 19.010 de 29 de
noviembre de 1990 sobre terminación del contrato de trabajo, la ley 19.069 de
30 de julio de 1991 sobre organizaciones sindicales y negociación colectiva,
luego la ley 19.250 de 30 de septiembre de 1993 que introdujo diversas
modificaciones del C.T. Estas leyes tienen el componente común de restituir
aunque de manera menguada, el nivel de protección que habrían alcanzado los
trabajadores antes del gobierno militar.

29.- Finalmente, en este examen resumido de la fuente ley, se deben citar

varios cuerpos normativos que han recogido la desarrollada teoría de los
derechos fundamentales laborales, ocupando un lugar destacado, la ley 19.759
de 5 de octubre de 2001, que modificó el artículo 5 del C.T. disponiendo que
las facultades del empleador no podrán afectar los derechos constitucionales
de los trabajadores. La Ley 20.005 de 18 de marzo de 2005, que reglamentó
el acoso sexual, definiéndolo en el artículo 2 del C.T. La Ley Nº 20.348 de 19
de febrero de 2009, que agregó el artículo 62 bis al C.T., consignando el
respeto de la igualdad de remuneración entre hombres y mujeres, y más
recientemente la Ley 20.607, de 09 de agosto de 2012, que introdujo la
protección al trabajador por conductas de acoso laboral.

51
30.- Una reglamentación cercana a la ley, lo constituyen los Decretos con
Fuerza de Ley y los Decretos Reglamentarios, varios de los cuales se ocupan
de norma ciertos aspectos de las relaciones laborales entre trabajadores y
empleadores. Entre los primeros podemos citar el D.F.L. Nº 2 del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social de 29 de septiembre de 1967, el cual constituye el
cuerpo orgánico de la Dirección del Trabajo. En cuanto a los segundos se
puede mencionar el Decreto Nº 76 de 18 de enero de 2007 del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social, que aprueba el Reglamento para la aplicación del
art. 66 bis de la Ley 16.744 sobre gestión de la Seguridad en el Trabajo.

31.- La costumbre.
Se trata de una fuente que da cuenta del poder normativo que radica en la
comunidad. Para Carro Igelmo, citando a Dusi, expresa que la costumbre “es
la manifestación de la norma jurídica hecha tácitamente por el pueblo mediante
un uso uniforme y constante observado como regla general y obligatoria”.
Siguiendo a este autor, la costumbre se distingue en: Costumbre confirmatoria
o según la ley; Costumbre supletoria, o en ausencia de ley y; Costumbre
derogatoria, o contra ley. Si bien, dado el predominio de la normativa escrita la
costumbre ha ido perdiendo terreno como fuente, no es posible descartarla. En
todo caso aún ella es objeto de interés por la doctrina e incluso la codificación.
En nuestro país, por aplicación supletoria del C.C., la costumbre es fuente de
derecho con limitaciones y ello hace necesario formular algunas reflexiones
respecto de su aplicación en el Derecho del Trabajo. Es útil tener presente que
existen remisiones a la Costumbre en el C.C., que son aplicables a la relación
laboral, como por ejemplo el caso del art. 1546 del C.C., que señala “los
contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente obligan no sólo a lo
que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de
la naturaleza de la obligación, que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
O el caso del art. 1563 del C.C. ubicado en las reglas sobre interpretación de
los contratos que dispone “las cláusulas de uso común se presumen auque no
se expresen”.

32.- El Código Civil dispone en el artículo 2, que “la costumbre no constituye

derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. De esta manera se
consagra la costumbre según la ley, descartándose las otras dos hipótesis. Al
examinar la reglamentación del C.T., nos encontramos con casos en que el
texto reenvía a la costumbre para normar ciertas situaciones concernientes a
las relaciones laborales. Así:
a) El caso del art. 105 del C.T., Se consagra la aplicación de la
costumbre que impera en el puerto de embarco para el desempeño
de un cargo análogo, en los casos en que no exista acuerdo respecto
del tripulante embarcado sin haber pactado las condiciones de
retribución.
b) El art. 117 b) del C.T., Al señalar que la costumbre internacional
regirá el pago de las indemnizaciones en caso de salvataje de otras
naves o evitar la pérdida de vidas humanas.
c) El art. 213 del C.T Que acude a los usos y prácticas del derecho
internacional para regular el derecho de los trabajadores a constituir

52
 (afiliarse y desafiliarse a organizaciones internacionales de
trabajadores).

33.- La jurisprudencia judicial. Para Manuel Herrera Carbuccia, autor

dominicano (“Importancia de la Unidad de la Jurisprudencia Laboral, Análisis y
Discusión”. Manuel Herrera Carbuccia, Gaceta Laboral, Vol. 12, Nº 1, año
2006). La jurisprudencia es “el conjunto de decisiones de la justicia rendidas
durante un cierto período dentro de una materia, sea dentro de una rama del
derecho o, de un conjunto de derechos”. (Cita al Vocabulaire Juridique, Asoc.
H. Capitant.). En nuestro país la jurisprudencia judicial esta constituida por las
sentencias dictadas por los Tribunales Superiores, esto es, Corte Suprema de
Justicia y Cortes de Apelaciones. Los fallos concernientes a materia laboral
están referidos a las decisiones recaídas en recursos de apelación, hecho,
queja, nulidad, y, el recientemente introducido recurso de unificación de
jurisprudencia en virtud de la ley 20.260 de 30 de marzo de 2009.

34.- Recordemos que conforme al artículo 3 inciso segundo del C.C., “las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas
en que actualmente se pronunciaren”. Luego, se reconoce este efecto
particular de un fallo, sin que vincule al órgano jurídico para resolver en el
mismo sentido frente a un caso similar. Este principio se ve fuertemente
atenuado por la estructura jerárquica del sistema judicial, en cuanto, lo más
probable, que el juez de primer grado o las Cortes de Apelaciones tiendan a
seguir las doctrinas sugeridas por la Corte Suprema al conocer, ahora, los
recursos de unificación de jurisprudencia contemplado en el C.T.

35.- Sobre el funcionamiento del sistema judicial y específicamente la labor del

juez del Código del Trabajo al resolver controversias de naturaleza laboral es
útil hacer algunas reflexiones.

36.- Si observamos el funcionamiento del sistema judicial nacional e

influenciado decisivamente por el diseño contenido en los Códigos Procesales
de nuestro país en relación a los requisitos de la sentencia, se consignó en
carácter obligatorio, la aplicación en primer lugar de “la ley” (artículo 170 Nº 5
del C.P.C.”La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de
equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”, regla que se replicó en
el artículo 458 Nº 6 del C.T. “Los preceptos legales, o a falta de estos, los
principios de equidad en que el fallo se funda”). De esta forma el mensaje era
claro, debe utilizarse la fuente legal y solo en subsidio se podría acudir a los
principios. De esta forma se produce una “adoración o culto al texto” que
hasta la fecha se mantiene dentro de nuestra idiosincrasia jurídica, aún cuando
preciso es reconocer que es un poderoso argumento para evitar el soterrado
peligro “de la inseguridad jurídica”, principio que suele invocarse por una muy
arraigada costumbre de sospechar de lo nuevo. Así, a modo ejemplar se
puede citar la suspicacia que produce a algunos procesalistas la introducción
de principios en textos procesales tendientes a entregar al juez un estándar
más que una regla, dejando que su contenido se vaya completando con la
opinión de los expertos y los fallos judiciales sobre el alcance de los mismos.

53
Ello a propósito de los principios del proceso laboral mencionados en el artículo
425 del C.T.

37.- Los tiempos han cambiado, el mundo se ha hecho más complejo, pero
también más cercano y ello hace que el derecho se enfrente a una
problemática que urge respuestas rápidas, las cuales deben ser coherentes
con la integración jurídico y económica que se produce en el denominado
mundo occidental.
Lo anterior hace necesario sacudirse del temor al juzgador, (con los
controles indispensables eso sí, que en el caso del procedimiento oral
laboral está representado no sólo por el sistema de recursos o medios
de impugnación, si no también por la actividad desplegada en el proceso
por los abogados que representan a las partes del juicio) y por lo mismo
debe ampliarse su caja de herramientas y proponer un esquema (que es
obligatorio) que permita otorgar una solución que a veces los textos
simplemente no las contienen. Así, siguiendo un camino irreversible,
iniciada por las reformas al proceso penal y de familia (Código Procesal
Penal, artículos 342, letra b) y Ley sobre Juzgado de Familia Nº 19.968,
artículo 66 Nº 5) ahora el nuevo juicio oral del trabajo impuso como regla
ineludible que las sentencias laborales deben contener en relación a las
fuentes “los preceptos constitucionales, legales o los contenidos en
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes, las consideraciones jurídicas y los principios de derecho a que
equidad en que el fallo se funda” (C.T., artículo 459 Nº 5).

38.- La exigencia señalada en el actual 459 Nº 5 del C.T. contiene una orden
expresa al uso de fuentes que tradicionalmente no concitaban interés en los
operadores jurídicos (jueces, abogados, académicos) y al mismo tiempo señala
que la utilización de una de ellas no tiene el carácter subsidiario (como en el
sistema antiguo) sino que todas tienen valor análogo, produciendo, en palabras
de este redactor, la denominada “horizontalidad de las fuentes”.
La nueva proposición legal obliga al juez a fundar su sentencia en
normas a las cuales no estaba acostumbrado utilizar, y que si yerra en
su aplicación, esta puede ser impugnada por algunas de las causales de
nulidad de la sentencia que se contienen en el artículo 477 del C.T. esto
es, por infracción sustancial de garantías constitucionales (causal
genérica) o por la causal del artículo 478 letra e) del C.T. (causal
específica) en cuanto la sentencia no cumple con los requisitos legales,
en este caso, el contenido en el número 5 del artículo 459 ya citado.
En este esquema, sin ninguna duda se plantean desafíos que la doctrina
y jurisprudencia nacional deben superar, pero que al mismo tiempo
jerarquizan la disciplina a tal punto, que es probable justificar la
existencia de un Derecho Procesal Laboral, autónomo, pero con la
necesaria conexión al Derecho Procesal Clásico, dado el carácter
sistémico de nuestro derecho y, además, porque el puro sentido común
lo aconseja.

54
39.- Actualmente en materia laboral, la jurisprudencia contenida en las
sentencias recaídas en los recursos de nulidad resueltos por las Cortes de
Apelaciones y, los fallo dictados por la Corte Suprema respecto del recurso de
unificación de jurisprudencia, constituyen destacadamente la jurisprudencia
judicial de nuestra disciplina.

40.- La Doctrina. Se trata de la opinión expresada en revistas, textos, artículos

y comentarios efectuados por los cultivadores del Derecho del Trabajo.
Naturalmente estas opiniones no son vinculantes pero ejercen gran influencia
en el proceso interpretativo de las otras fuentes, principalmente las escritas.
Desde otro punto de vista permiten generar una masa crítica respecto de la
calidad del derecho vigente, proponen muchas veces reformas e incluso
estatutos novedosos.
En nuestro país y sin que estas menciones den cuenta de la influencia
de los doctrinadores, podemos citar a los siguientes autores y textos:
En el derecho nacional: William Thayer y Patricio Novoa, autores del
Manual de Derecho del Trabajo. Sergio Gamonal Contreras.
“Introducción al Derecho del Trabajo”.
En el Derecho Comparado, Alberto José Carro Igelmo, “Curso de
Derecho del Trabajo”. Américo Plá Rodríguez, “Los Principios del
Derecho del Trabajo”.
Los textos son suficientemente conocidos y a ellos se deben agregar la
abundante producción nacional y extranjera en materia de Derecho del
Trabajo.
La doctrina constituye uno de los principales instrumentos que utilizan
los juristas, jueces y demás operadores de ésta rama disciplinaria, ya
que orienta y entrega información sobre el uso de las restantes fuente, la
jerarquía de las mismas, y en muchas ocasiones proporcionan
directamente soluciones que las restantes no la entregan.

41.- Las anteriores fuentes constituyen las denominadas usuales o generales, y

a pesar que su estudio no es materia de nuestra disciplina, ella se
adquieren ciertos matices al emplearlas en el derecho del Trabajo y , de ahí
que se justifique el estudio antes realizado. Corresponde ahora referirnos a
las fuentes particulares del Derecho del Trabajo de acuerdo al orden
propuesto al inicia el estudio de este capítulo.

42.- La autonomía colectiva como fuente de derecho.

Esta fuente ha tenido una evolución restrictiva en el derecho

chileno, por cuanto el fortalecimiento del derecho del trabajo y la libertad
sindical consagrada en la reforma constitucional del año 1971, implica un
reconocimiento al poder normativo que el Estado reconocía a los
trabajadores y empresarios, para crear un derecho propio, particular a
las relaciones laborales y autogenerado. De esta forma la autonomía
colectiva tiene como fundamento el derecho constitucional a la libertad
sindical y la negociación colectiva. Ambos aspectos justifican el

55
 reconocimiento del poder conjunto que recae en los trabajadores y
empresarios para dotarse de una reglamentación con un alto grado de
legitimidad, en cuanto los propios destinatarios de ellos acuerdan las
condiciones laborales y de remuneración que los regirán por tiempos
determinados. Sin embargo, este poder normativo sufrió algunas
restricciones, tanto a nivel constitucional como a nivel legal, producto del
llamado Plan Laboral, al permitirse la atomización de las organizaciones
de trabajadores, circunscribir la negociación al ámbito de la empresa, y
conceder el derecho a huelga para un tipo de negociación, produciendo
un grave deterioro en la producción de esta fuente.

43.- La autonomía colectiva esta constituida “por el poder conjunto que

detentan tanto los trabajadores organizados (sea en sindicatos o
grupos de trabajadores) como los empresarios, para regular las
relaciones de trabajo”. Este poder se expresa en los llamados
“instrumentos colectivos”, que en nuestro país lo conforman, el contrato
colectivo el cual debe reconducirse a la definición de instrumento
colectivo, contenida en el artículo 320 del C.T.., los convenios
colectivos,. y los fallos arbitrales regulados en los artículos 385 y
siguientes del C.T.

44.- Las características de la autonomía colectiva pueden sintetizarse en las

siguientes:

a) Se trata de un poder análogo al de creación de una ley particular,

que sólo se reconoce a los dos actores típicos de la relación laboral,
esto es, trabajadores y empresarios. Esta potestad debe ejercerse
de forma simultánea ya que no pueden actuar individualmente los
trabajadores o empresarios.

b) Los instrumentos a través de los cuales se expresa la autonomía

adquieren distintas denominaciones en el derecho comparado. En
nuestro país y como se dijo, se les sindica como contratos colectivos,
convenios colectivos y fallos arbítrales. En Alemania se les alude
con el nombre de “contrato de tarifa o de salario”. Para el autor
español Carro Igelmo, la terminología correcta es la que los conoce
como “convenios colectivos de condiciones de trabajo”, o, en
expresión abreviada, convenios colectivos.

c) Por aplicación de la regla de aplicación de la norma más favorable

que da forma de principio protector, la autonomía colectiva puede
aplicarse con prevalencia a otras fuentes, salvo el caso de la
Constitución, según ya se concluyó precedentemente. En este
escenario no existe inconveniente en aplicar la normativa de un
convenio colectivo en forma prevalente a una disposición legal.

56
 d) Este poder normativo, en el caso chileno, esta sujeto a un
procedimiento burocrático, más o menos formal según si se trata de
una negociación colectiva reglada que conduce al contrato colectivo
o sentencia arbitral, o se trate de una negociación no reglada que
culmina en el Convenio Colectivo.

e) La autonomía colectiva en el caso nuestro, se autoriza sólo al sector

privado y dentro del ámbito de la empresa y, se radica en múltiples
unidades de negociación. Al contrario esta autonomía no se
reconoce para el sector público, aún cuando de facto, existen
convenios entre los trabajadores del sector público y el Estado,
instrumentos que no encuentran reconocimiento en el ordenamiento
jurídico y, sin embargo, reconoce una negociación por rama de
actividad a nivel nacional sin que se desconozca su carácter
vinculante.

45.- En nuestro país se discute si el diseño constitucional y legal permiten

afirmar que la Autonomía Colectiva es una fuente particularísima del
Derecho del Trabajo. En otras palabras no se reconoce el efecto
normativo de dicha autonomía. Sin embargo, a pesar de las
restricciones antes aludidas; del contenido de la Constitución y
algunos preceptos del Código Laboral se puede extraer que si se
reconoce la eficacia normativa. Analicemos tres textos que
ejemplifican la aseveración anterior.

a) El caso del artículo 311 del C.T. Esta regla señala que las
estipulaciones de un contrato individual no puede significar una
disminución de los beneficios contemplados en un instrumento
colectivo, esto es, contrato colectivo, convenio colectivo o fallo arbitral.
Se consagra así la intangibilidad del instrumento colectivo respecto de
la negociación individual. Se asegura la prevalencia de la autonomía
colectiva sobre el contrato individual o modificación de este en
perjuicio del anterior. Naturalmente es posible que en un caso
concreto no sea fácil determinar si la negociación individual sea más
ventajosa que las estipulaciones de un convenio colectivo, caso en el
cual se deberá examinar la totalidad de los beneficios que se
contemplan en el instrumento colectivo.

b) El caso del precepto 311 inciso segundo del C.T. La norma consagra
el reemplazo de las estipulaciones de los contratos individuales por
los contenidos que componen el instrumento colectivo. Este
reemplazo se produce de pleno derecho y no requiere de acto jurídico
adicional alguno. La sustitución, según reza el texto se refiere a lo
“pertinente”, lo que quiere decir que si la estipulación individual
reglamentó un contenido no incluido en la contratación colectiva, esa
disposición contractual debe sobrevivir.

57
 Este reemplazo, y de aquí surge el carácter normativo, no solo se
produce durante la vigencia del contrato colectivo, sino tiene un efecto
“ultra vires” es decir su contenido sobrevive al plazo de vigencia del
instrumento colectivo, salvo lo referente a la reajustabilidad de la
remuneración y demás beneficios en dinero y aquellos derechos que
solo se pueden ejercer colectivamente.

c) El caso del artículo 322 del C.T. Esta regla consagra el llamado
“efecto extensivo del contrato colectivo” y dispone que las artes
pueden acordar la extensión de los beneficios del instrumento colectivo
a trabajadores que no formaron parte del proceso negociador, siempre
y cuando se cumplan dos condiciones: Una, que el trabajador a quién
se le extenderá, acepte este acuerdo y además, dicho trabajador
deberá pagar el todo o parte de la cuota sindical, a la organización que
participó en la negociación. Es obligación del empleador de practicar y
enterar el descuento, so pena de estimarse una práctica antisindical
del empresario.

* Esta extensión es un derecho concedido al Sindicato por el acuerdo con

el empleador, pero los trabajadores que no participan dela negociación
colectiva no pueden compelir al empleador a que les extienda los
beneficios. Esta regla puede originar conflictos respecto de la aplicación
a trabajadores que estiman que no se encuentran en el caso del
precepto 322 del C.T. y, en consecuencia, no deben realizar aporte
alguno al o los sindicatos que participaron en el proceso negociador.
Finalmente es útil destacar que la regla sobre extensión de beneficios en
la forma como se explicó es fruto de las reformas introducidas por la ley
20.940, al derecho de negociación colectiva.

46.- Por último, el origen y justificación del efecto normativo se explica

también, por la insuficiencia, tanto del diseño legal como de la
contratación individual del trabajo. Debe destacarse que el
reconocimiento al efecto normativo del contrato colectivo permite
legitimar la flexibilidad y adaptabilidad que se reclama a los trabajadores,
por cuanto en nuestro país, notoriamente se ha utilizado la fuente ley
como instrumento para lograr dicha flexibilidad y adaptabilidad, lo que ha
sido cuestionado en forma vehemente por las organizaciones de
trabajadores. Así, en palabras de Gallart Folch, la autonomía,
“constituye la forma de expresión jurídica que corresponde a un nuevo
equilibrio de las fuerzas sociales en el que ciertos grupos solidarizados
por su mutua interdependencia en la actividad productora, aspiran a
regular las condiciones de su colaboración en la misma, en un
entendimiento directo entre los órganos que ellos espontáneamente han
creado”.

47- El Reglamento Interno como fuente particular del derecho del trabajo.

58
 Esta fuente ha tenido un reconocimiento entusiasta `por el legislador
nacional, por cuanto su fundamento se encuentra en el poder de
dirección o de mando que se otorga al empleador, con fundamento en la
subordinación jurídica, reconocida en el artículo 7 del C.T. Se trata de
un instrumento formal que regula con gran minuciosidad los distintos
aspectos de las relaciones laborales en la actividad concreta para la que
son dictados. Se incluyen normas sobre estructura de remuneraciones
para todo el personal que labora en la empresa, las distintas jornadas
aplicables o trabajos en sistema de turno en su caso, oportunidad para
tomar los feriados, se regula la existencia de permisos, sanciones por
incumplimiento, autoridades o las cuales se puede reclamar, etc.

48.- En el caso chileno el Reglamento Interno se le puede conceptuar de la

siguiente forma: “es una normativa que emana del poder de mando que
detenta jurídicamente el empleador la cual reúne ciertos requisitos
formales y que tiene por finalidad reglamentar la vida laboral del
trabajador al interior de la empresa, y además normar las condiciones de
higiene y seguridad en el trabajo”. El Reglamento se encuentra regulado
en los artículos 153 y siguientes del C.T. y se le denomina “Reglamento
Interno de Orden, Higiene y Seguridad”, el cual debe obligatoriamente
dictarse por el empleador si la empresa tiene 10 o más trabajadores.

49.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 154 del C.T., el Reglamento

tiene un contenido diseñado por el legislador, el cual menciona una serie
de contenidos que se pueden resumir en los siguientes:

a) Los numerales 1 al 7 expresan detalladamente la forma en que se

desarrolla la labor al interior de la empresa, ya que alude a horas de
inicio del trabajo, jornadas, descansos, los tipos de remuneraciones,
obligaciones y prohibiciones a que está sujeto el trabajador y la
designación de cargos ejecutivos o dependientes ante los cuales se
pueden plantear peticiones o reclamos.
b) En el número 9, se mencionan las normas o instrucciones de
prevención, higiene y seguridad que deben observarse en la
empresa o establecimiento. Este contenido es de gran importancia
para establecer la responsabilidad del empleador en el evento de
ocurrir accidentes del trabajo, que originen tanto la muerte como
lesiones a los trabajadores mientras ejecutan sus servicios.

c) Un tercer número de normas (numerales 8, 10, 11 y 12 del art. 153

citado), se refieren al cumplimiento de ciertas obligaciones del
empleador y las sanciones que restrictivamente puede aplicar el
empleador al trabajador. Destacadamente se establece el deber de
incluir ciertos procedimientos de reclamo o denuncias por acoso
sexual, procedimiento para imponer sanciones al trabajador y
recientemente se agregó el artículo 62 bis, el cual obliga a

59
 contemplar un proceso de reclamo por conducta discriminatoria del
empleador en relación a la retribución de hombres y mujeres.

El Reglamento Interno, si bien es de potestad del empleador, su

inexistencia conduce a una infracción a la legislación laboral y por
ende si se omite, el empleador puede ser objeto de multas
administrativas.

50.- El Reglamento Interno, constituye un instrumento que ha recibido la

influencia de los Derechos Fundamentales Laborales y ello explica
una parte de su contenido. Así, el inciso final del artículo 153 del
C.T., dispone que las medidas de control del empleador deben
resguardar la dignidad del trabajador. O, el precepto 154 bis, del C.T.
que obliga al empleador a mantener reserva de toda la información o
datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la
relación laboral. A lo anterior se deben agregar los procedimientos de
denuncia por acoso sexual o conducta discriminatoria por sexo en
razón de remuneraciones.

51.- La Doctrina no es pacífica en reconocer si el Reglamento Interno es o

no fuente de derecho. En otras palabras si es posible reconocer valor
normativo a este “instrumento ordenador del trabajo al interior de la
empresa” . Para una postura, el reglamento es una ley de orden
interno de la empresa, dictada por el acreedor del trabajo que tiene por
fundamento el poder de decisión, de mando que se desprende de la
subordinación. Tiene un origen autónomo y vincula al trabajador que
no ha participado en su gestación. Esta última característica no se ve
desvirtuada por la exigencia de ciertas formalidades para su entrada en
vigencia (contenida en los artículos 153 y 156 del C.T.), ni tampoco por
el derecho que tienen los trabajadores y los órganos de la
administración para efectuar objeciones de legalidad. En conclusión,
este Reglamento constituye además un acto propio del empleador, por
aplicación del principio general de la buena fe, en cuanto si su
contenido es redactado por el empleador, no puede de manera alguna
ser desconocido por el éste, si ello implica un perjuicio o pérdida de
un derecho para el trabajador. Esta tesis es recogida por Ramón
Rivas Guzmán en el derecho nacional, citando al doctrinador español
Diez Picazo.

52.- Una segunda postura, es la que niega el carácter de fuente al

reglamento interno. Así, el reglamento sólo es un poder privado que no
constituye una delegación de poder público, luego por el solo hecho de
ponerse en vigencia no puede presumirse el conocimiento por los
trabajadores, y ello explica la obligación del empresario para darlo a
conocer y durante un lapso es susceptible de ser impugnado. Se
trataría de una especie de contrato forzoso.

60
53.- A modo de conclusión, preciso es puntualizar que el reconocimiento del
Reglamento como un poder autónomo, encuentra un sólido fundamento
en la noción de empresa elaborada por la doctrina alemana, en cuanto
el trabajador debe reconocer al empresario como el ente autorizado
para dirigir y administrar la empresa con autonomía del contratante
trabajador, debiendo este guardar la debida fidelidad a quien otorga el
trabajo remunerado. Una atenuación a este poder del empresario
surge de la doctrina española. En efecto, Carro Igelmo menciona que
el vigor de estos reglamentos, queda supeditado a los convenios
colectivos, los cuales pueden sustituir íntegramente estos reglamentos,
dejándolos sin valor alguno. Esta solución no es aplicable en el
derecho chileno por cuanto claramente se contiene un reconocimiento
legislativo a este especial instrumento laboral.

54.- Preciso es puntualizar, que constituye una práctica común, que se

incluya una cláusula en el contrato individual de trabajo, en cuanto las
obligaciones y prohibiciones contenidas en el Reglamento Interno
vigente en una empresa, forman parte del contenido obligacional del
contrato. Se produce de esta forma una contractualización de esta
fuente particular, desvaneciendo el carácter normativo del mismo. En la
jurisprudencia nacional se ha otorgado gran valor a esta estipulación, en
cuanto permite al empleador justificar una decisión de poner término al
contrato por la causal contemplada en el art. 160 Nº 7 del C.T., esto es,
incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

55.- La Jurisprudencia Administrativa como fuente particular

del Derecho del Trabajo.

Esta fuente tiene semejanza con los pronunciamientos emitidos por otros
órganos de la administración del Estado en relación a cuestiones de
aplicación e interpretación de normas legales. Pero, en el caso del
Derecho del Trabajo, la actividad desarrollada por la Dirección del
Trabajo, de acuerdo a su estatuto orgánico (DFL Nº 2 de 1967) ha
devenido en una producción jurídica de gran trascendencia para el
entendimiento de múltiples instituciones de nuestra disciplina. A lo
anterior se une el reconocimiento y prestigio que se atribuye a los
Dictámenes de la Dirección del Trabajo, resolución particular de dicho
órgano, que tiene como fuente el mismo estatuto orgánico y lo prevenido
en el precepto 505 del C.T.

56.- La jurisprudencia administrativa en un sentido amplio, esta compuesta

por las resoluciones emanadas de los órganos administrativos que
actúan en el ámbito del Derecho Laboral, tales como la Dirección del
Trabajo, Superintendencia de Seguridad Social, Contraloría General de
la República. En sentido estricto, esta se conforma con las resoluciones
denominadas Dictámenes de la Dirección del Trabajo y estos son una
manifestación de la facultad interpretativa de la Dirección del Trabajo
que tiene por objeto determinar el sentido y alcance de la legislación

61
 laboral y previsional en aquellos puntos oscuros o dudosos. La fuente
de dicha facultad interpretativa se encuentra en los arts. 1 y 5 del D.F.L:
Nº 2, orgánico de la Dirección del Trabajo y 505 del C.T.

57.- El Dictamen es una resolución de carácter técnico jurídico elaborada por

los abogados del Departamento correspondiente de la Dirección del
Trabajo, los cuales previo análisis de la situación de hecho y normas
legales vinculadas a los mismos, señalan cual es la interpretación que se
estima jurídicamente pertinente estableciendo el sentido y alcance de la
norma en discusión. Estos pronunciamientos, como se dijo, gozan de
gran prestigio en la doctrina y jurisprudencia judicial, lo que transforma
esta herramienta en una fuente de especial importancia en materia
laboral. Lo anterior se puede constatar fácilmente al examinar textos de
derecho del trabajo, donde los autores frecuentemente citan los
Dictámenes de la Dirección del Trabajo, o en ocasiones los textos
estudian derechamente su contenido. Por otra parte, las sentencias de
los tribunales también los citan y aplican con frecuencia.

58.- La jurisprudencia administrativa tiene las siguientes características:

a) Emana de un órgano de la administración y en ejercicio de facultades

concedidas por la Constitución y las leyes.
b) Esta se expresa a través de instrumentos denominados Dictámenes,
resoluciones u otras.
c) La facultad tiene por límite el interpretar o fijar el sentido y alcance de la
legislación laboral y previsional. Esto hace opinable si la Dirección del
Trabajo puede interpretar los instrumentos colectivos del trabajo. Sergio
Gamonal sostiene que tienen facultades para interpretar los contratos y
convenios colectivos del trabajo.
d) Es vinculante para el órgano administrativo, es decir la Dirección del
Trabajo está obligada a aplicar su contenido en la forma que sugiere el
Dictamen. No obliga a los tribunales ni a los ciudadanos, aún cuando
pudiere aplicarse a estos el acto propio si el Dictamen es por iniciativa
de un particular.
e) Tiene un carácter científico ya que el dictamen se mantiene, hasta que el
propio órgano a través de otro Dictamen, explica que variará la doctrina
o la abandonará en su caso, respecto del original. Esta característica se
aparta totalmente de la jurisprudencia judicial que no está obligada a
justificar un cambio de doctrina.
f) Sus efectos son generales y alcanza a todas las situaciones que pueden
aplicarse, no es de carácter particular como las sentencias judiciales.

Destacadamente, sin perjuicio de otros Dictámenes, podemos citar como

aquellos de gran relevancia los siguientes:

a ) Dictamen Nº 3127/86 de 21 de julio de 2007, que se pronunció sobre las

62
 Modificaciones introducidas al C.T. por las normas sobre acoso sexual
contenidas en la Ley 20005 de 18 de marzo de 2005.

b) Dictamen Nº 1187/018, de 10 de marzo de 2010, que se pronuncia sobre

el sentido y alcance de las normas sobre derechos fundamentales,
principio de no discriminación, e igualdad de remuneraciones.

Fuentes de Derecho Externo

59.- Estos corresponden a los acuerdos multilaterales entre los Estados, Los
tratados internacionales y los Convenios y Recomendaciones de la
O.I.T. los cuales pueden asumir la naturaleza de Bloque de
Constitucionalidad como se analizó anteriormente
Las fuentes internacionales constituyen hoy por hoy, una gran zona
productora de derecho insoslayable por los distintos estados. Lo anterior
es el natural efecto de la globalización y vinculación de las economías,
que hace necesario fijar ciertos estándares jurídicos comunes entre los
estados los que de no ser cumplidos acarrean sanciones indirectas para
los miembros de la comunidad internacional. En el caso del derecho del
trabajo chileno, esta fuente ha recibido un sólido reconocimiento en la
reciente reforma procesal laboral contenida principalmente en la Ley
20.087 de 2006, con la nueva redacción del art. 459 del C.T. en el
numeral 5 respecto de los requisitos que debe contener la sentencia
“Los preceptos constitucionales legales o los contenidos en tratados
internacionales ratificados por Chile”, o cuando menciona más adelante
“los principios de derecho”, indicar si son del derecho nacional o
internacional.

60.- Los acuerdos multilaterales, son instrumentos jurídicos internacionales

que tienen como características que su vinculación está atada a un
sistema de aprobación por un mínimo de estados contratantes,
contemplándose adicionalmente la posibilidad que se agreguen otros
estados con posterioridad. Se puede citar entre éstos. Y de manera
destacada, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto
de San José de Costa Rica, (18 de julio de 1978) el cual por ejemplo en
su artículo 16 numeral 1, señala que todas las personas tienen derecho a
asociarse libremente, entre otros aspectos por intereses laborales, lo que
importa un reconocimiento a la libertad sindical. Chile ratificó este
instrumento y ello fue publicado en el Diario oficial de 21 de agosto de
1990. Entre otros acuerdos multilaterales que aluden a materias laborales
y de gran relevancia para nuestro país puede citarse a la Declaración
Universal de Derechos Humanos aprobada por las Naciones Unidas el
10 de diciembre de 1948. Este instrumento es el artículo 23 consagra el
derecho al trabajo y la libre elección del empleo, el derecho a recibir la
retribución por su trabajo y la libertad sindical.

61.- En cuanto a tratados internacionales referidos a materias laborales,

63
 Estos son variados y no necesariamente tienen por fin exclusivo regular
aspectos laborales. Así por ejemplo se pueden citar los tratados de libre
de comercio suscritos con Estados Unidos, Corea, China, La Unión
Europea, México y Canada. Estos instrumentos contemplan cláusulas
laborales que contienen normas vinculantes y que deben ser empleadas
por el juez chileno al resolver contiendas de naturaleza laboral. Las
cláusulas que aluden a derechos laborales las denominan “cláusulas
sociales”

62.- Los Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional

del Trabajo como fuente de derecho del trabajo.
De los instrumentos provenientes del derecho externo, los convenios y
recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo
constituyen la fuente más importante y prolífica de derecho internacional
en materia laboral. Un autor ha dicho respecto de esta fuente : “la
declaración de la O.I.T. sobre principios y derechos fundamentales, en el
trabajo adoptada en la 86ª reunión Ginebra, junio de 1998, considera
que son Convenios de la O.I.T. considerados fundamentales los
siguientes: 87 y 98 sobre libertad de asociación y libertad sindical y el
reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; 100 y 111
sobre la eliminación de la discriminación en materia de empleo y
ocupación; 29 y 105 sobre eliminación de todas las formas de trabajo
forzoso y obligatorio y 138 sobre la abolición efectiva del trabajo infantil.
Todos estos convenios han sido ratificados por Chile, como así también
lo ha sido la Convención contra todas las formas de discriminación
contra la mujer” (Diego López, “Las relaciones laborales en Chile”,
www.iisq /labouragain/documents/lopez.p.d.f.) De acuerdo a la
estadística proporcionada por la OIT, Chile ha ratificado 61 Convenios ,
encontrándose algunos denunciados por lo que en vigencia se
encuentran solo 51, entre los cuales se puede citar el Convenio Nº 1,
sobre horas de trabajo en la industria, o el Convenio Nº 8 sobre las
indemnizaciones de desempleo.

LOS CONVENIOS INTERNACIONALES DEL TRABAJO:

63.- Constituyen los instrumentos internacionales de índole laboral por

excelencia. El autor William Thayer los define como “verdaderos tratados
multilaterales, pero de naturaleza muy especial”. Para el autor Manuel Montt
Balmaceda “ se trataría de una verdadera modalidad sui generis de tratado
internacional destinados fundamentalmente a crear obligaciones para los
Estados que los ratifiquen”.

Los Convenios presentan tres características:

a) La circunstancia de emanar de un organismo internacional y no de un

acuerdo bilateral entre Estados;

64
 b) A su adopción por la Conferencia Internacional del Trabajo y atendido
el carácter tripartito de ésta, no sólo concurren los gobiernos, sino
que también los representantes de los empleadores y de los
trabajadores de los respectivos sectores nacionales, lo que confiere
especial fuerza y viabilidad al contenido del correspondiente
instrumento;
c) El hecho de constituir normas que aun en el evento de su no
ratificación por los Estados, dan origen a ciertas obligaciones por
parte de estos, como son las de someter su texto a las autoridades
competentes y de mantener informada a la OIT sobre el estado de la
legislación positiva interna en relación a la materia del convenio.

Los Convenios se distinguen del tratado internacional clásico en los siguientes

aspectos:

a) El convenio es multilateral, pudiendo ser suscrito, por consiguiente,

por un indefinido número de Estados. En cambio el tratado es
bilateral;

b) En cuanto a la elaboración de ambos instrumentos: el convenio

constituye el resultado de negociaciones dentro de un verdadero y
amplio cuerpo colegiado internacional, como es la Conferencia
Internacional del Trabajo. En cambio, el tratado representa el fruto
de negociaciones entre representantes de los Estados signatarios;

c) Respecto al objetivo esencial de ambos: el convenio tiende

básicamente a la protección de los trabajadores en general y sin
consideración, por ende, a la nacionalidad de estos. En cambio el
tratado suele establecer beneficios recíprocos entre los Estados
signatarios.

64.- LAS RECOMENDACIONES INTERNACIONALES DEL TRABAJO:

Se trata de instrumentos de derecho internacional del trabajo destinados

sólo a orientar, a proponer determinadas medidas internas en materia laboral
(de política social).

Por regla general, las recomendaciones tienen lugar en tres casos:

a) Cuando la cuestión de que se trata, si bien obedece a una necesidad

laboral general, aún no se halla “madura”, por razones de diversa índole:
para un convenio;

b) Como complemento de un convenio en cuanto la recomendación pueda

precisar modalidades de aplicación del mismo;

c) Cuando la naturaleza del asunto requiera, por una parte, un

pronunciamiento internacional, pero, por la otra, sea difícil o imposible

65
 establecer una normativa común, como ocurre, por ejemplo, con la
formación profesional, servicios sociales, relaciones profesionales, etc.,
en que las prácticas en los diversos países suelen ser sumamente
heterogéneas.

*65.- Paralelo entre los convenios y recomendaciones:

1 ) Ambos instrumentos constituyen fuente de derecho internacional del

trabajo, en cuanto representan normas adoptadas por la Conferencia
General de la OIT destinadas a ser incorporadas a la institucionalidad de los
Estados Miembros (convenios) o simplemente a orientar dicha
institucionalidad (recomendaciones);

2) Ambos instrumentos generan ciertas obligaciones similares para los

Estados, cuales son:

a) Someter el instrumento a la autoridad o autoridades a quienes competa

el asunto, al efecto de que le den forma de ley o adopten otras medidas;
La Comisión de expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la OIT ha señalado que se entiende por
autoridad (es) competente (s) “la competente para legislar” (en el caso
de Chile: al Congreso Nacional).
Debe señalarse que en el caso del Convenio, esta obligación debe
cumplirse dentro de un año a partir de la clausura de la reunión de la
Conferencia (o, cuando por circunstancias excepcionales no pueda
hacerse en el término de un año, tan pronto sea posible, pero nunca más
de dieciocho meses después de clausurada la reunión de la
Conferencia). Esta obligación que tienen los Estados podría clasificarse
como “de medio”, esto es, en ella sólo se comprometen a hacer todo lo
posible y necesario, poniendo para ella la suficiente diligencia, para que
se realice un cierto resultado, pero no se obligan a que ese resultado se
realice efectivamente.

b) Deber de informar al Director General de la Oficina Internacional del

Trabajo sobre las medidas adoptadas para someter el instrumento a las
autoridades competentes y las medidas por ellas adoptadas;
c) Informar al Director General de la Oficina sobre el estado de la
legislación interna y la práctica en lo que respecta a los asuntos
tratados en el instrumento, precisando en qué medida se ha puesto o se
propone poner en ejecución las disposiciones del mismo. Cumplidas las
obligaciones señaladas, en el caso del Convenio, dos situaciones
pueden presentarse:

66