Voces: CONTRATO ~ CONSENTIMIENTO ~ FORMACION DEL CONSENTIMIENTO ~ UNIFICACION

CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ DERECHO COMPARADO ~

OFERTA ~ ACEPTACION DE OFERTA ~ CELEBRACION DEL CONTRATO ~ CLAUSULA ~ CONTRATO
DE ADHESION
Título: La formación del consentimiento contractual en el nuevo Código y el derecho comparado
Autor: Jiménez Muñoz, Francisco Javier
Publicado en: LA LEY 26/08/2015, 26/08/2015, 1 - LA LEY2015-D, 1178
Cita Online: AR/DOC/2857/2015

Sumario: I. Introducción. — II. La oferta y la aceptación. — III. El momento de formación del contrato.
— IV. La contratación mediante cláusulas generales predispuestas. — V. Aspectos precontractuales. —
VI. Colofón.

Abstract: El Código Civil y Comercial argentino ha constituido un avance importante en la legislación, dotando
a la República Argentina de uno de los Códigos de Derecho privado más avanzados y modernos del mundo, no
sólo cronológicamente, sino también en cuanto al contenido, que recoge no sólo la experiencia acumulada a lo
largo de los casi ciento cincuenta años de vigencia del Código Civil de Vélez Sarsfield, sino también la aportada
por las legislaciones y textos normativos más adelantados a nivel internacional.
(*)
(**)
I. Introducción
En el presente trabajo (1) pretendemos poner de manifiesto el contenido del nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación de 2014 (CCC), que entró en vigor en la Argentina el pasado 1 de agosto de 2015 (2), en lo
referente a la materia específica del proceso de formación del consentimiento contractual, poniéndolo en
relación con la legislación de otros países, en especial la española; y los instrumentos de armonización del
Derecho europeo de obligaciones, donde destacan el denominado Proyecto de Pavía, los Principles of European
Contract Law (PECL) y el Draft Common Frame of Reference (DCFR) (3).
La materia relativa a la formación del consentimiento contractual se recoge en el nuevo Código en el
Capítulo 3 del Título II (Contratos en general) del Libro Tercero (Derechos personales), artículos 971 a 999. Se
configura en cinco secciones, dedicadas respectivamente al consentimiento, oferta y aceptación; a los contratos
de adhesión con cláusulas generales; a los tratos preliminares, precontratos y pactos de preferencia.
II. La oferta y la aceptación
Tradicionalmente se ha venido destacando tanto por la doctrina (4) como por las legislaciones de los
distintos países (5) la necesidad, para la formación del contrato, de la concurrencia de oferta y aceptación (o, al
menos, de la existencia de una voluntad concorde de ambas partes).
En el mismo sentido, el art. 971 CCC declara que "los contratos se concluyen con la recepción de la
aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un
acuerdo". Con ello, se contempla la posibilidad de que las declaraciones de voluntad de las partes puedan
realizarse expresamente o bien derivarse tácitamente de la existencia de actuaciones concluyentes de las mismas
(6).
II.1.— La oferta
La oferta constituye una declaración de voluntad por la cual una parte (el oferente o proponente) realiza una
propuesta de contrato, manifestando su intención de formarlo y estableciendo los requisitos del mismo, de
manera que dicho contrato quede formado al recaer la aceptación (7) o, como define el art. 972 CCC "la
manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones
necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada".

 
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 Se parte de que la oferta debe ser a personas determinadas o determinables, salvo que de sus términos o de
las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente (en cuyo caso se la entiende
emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos), considerándose las demás dirigidas a
personas indeterminadas como invitaciones a que se hagan ofertas (art. 973) (8).
El art. 974 configura la oferta como vinculante para el proponente, salvo que lo contrario resulte de sus
términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso. Si la oferta se hizo a una persona
presente o mediante un medio de comunicación instantáneo y sin fijación de plazo, sólo podrá ser aceptada
inmediatamente (9), mientras que si el destinatario no está presente, y se hace igualmente sin fijación de plazo
para la aceptación, el proponente quedará obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la
recepción de la respuesta (10). En caso de fijarse plazos de vigencia de la oferta, salvo que contemple una
previsión diferente, correrán desde la fecha de su recepción.
Esta misma configuración de la materia está difundida en el Derecho comparado, y así se contempla en el
BGB alemán (11), CC Federal mexicano (12), CC brasileño (13) o el CO suizo (14), y en menor medida por el
CC italiano (15). Otros ordenamientos jurídicos, como el español o el francés, no establecen cuándo debe
realizarse la aceptación.
Aun siendo vinculante, la oferta se configura con carácter general como revocable, pudiendo retractarse el
proponente siempre que la revocación se reciba por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta (art.
975) (16). Igualmente, el art. 976 establece que la oferta podrá quedar también sin efecto por la muerte o
incapacidad de alguna de las partes antes de la recepción de la aceptación, determinando la caducidad de
aquélla, si bien quien acepte la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y sobre esa base haya
hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación (17).
Sobre este último punto, en el que el CCC sigue al art. 1149 del CC que deroga, hay divergencias en los
Derechos que lo contemplan (otros muchos no prevén nada al respecto, como el español (18), francés o suizo),
existiendo tanto ordenamientos que establecen la irrelevancia de la muerte o incapacidad del oferente antes de la
aceptación, a menos que quepa presumir una diferente intención del proponente (así, los §§ 130.2 y 153 BGB o
los arts. 1809 del CC Federal mexicano y 6.22 del holandés) (19) como otros que, en la línea seguida por el
CCC, entienden que existe una vinculación de la oferta y la aceptación a la existencia y plena capacidad de las
partes, provocándose la caducidad de la oferta en tal caso (como los arts. 1329 y 1330 del CC italiano (20) y
1392 del CC quebequés). El art. 231 del Código portugués, en una posición intermedia, distingue entre las
partes, estableciendo la irrelevancia de la muerte o incapacidad del proponente, mientras que las del destinatario
provocarán la ineficacia de la oferta.
Finalmente, en caso de pluralidad de partes, el art. 977 establece que será necesario el consentimiento de
todas, excepto que la convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o
permitan su conclusión sólo entre quienes lo han consentido. Esta previsión es una novedad del Código
argentino de 2014, pues en los demás la cuestión suele contemplarse como un aspecto de la pluralidad de sujetos
en las obligaciones o de la representación de unas partes por otras (21).
II.2.- La aceptación
En cuanto a la aceptación, que a diferencia de la oferta el CCC sólo define indirectamente, suele
conceptuarse, en paralelo con aquélla, como la declaración de voluntad recepticia, dirigida al oferente y
plenamente concordante con la oferta, que expresa la intención de concluir el contrato (22).
En ese sentido, el art. 978 establece que la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta:
cualquier modificación a la oferta al manifestar la aceptación, implicará la propuesta de un nuevo contrato, que
podrá ser admitida por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante (23), en línea con lo que preveía el
art. 1152 del CC argentino de 1869 y el contenido del art. 19.1 de la Convención de Viena de 1980 (24) y otros
ordenamientos jurídicos (25).
Respecto del silencio, conforme al tradicional adagio qui tacet non utique fatetur, sólo implicará aceptación

 
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cuando haya un deber de manifestarse, bien por la voluntad o las prácticas de las partes, los usos o la relación
con las declaraciones precedentes (art. 979) (26), pues con carácter general, nadie está obligado a contestar a
ofertas impertinentes y no solicitadas (27). No obstante, han de distinguirse el silencio y la aceptación tácita, que
se produce cuando la declaración de voluntad se manifiesta por el destinatario de la oferta a través de un
comportamiento concretado en actos concluyentes (así, consumir inmediatamente el producto recién ofrecido), y
que sí constituirá una auténtica aceptación constitutiva de contrato.
La aceptación también se configura por el art. 981 como revocable, siempre que la revocación se reciba por
el destinatario antes o al mismo tiempo que la aceptación (28).
El art. 982 contempla la posibilidad de acuerdos parciales, que ya constituirán el contrato si se ha llegado al
consentimiento de todas las partes sobre los elementos esenciales particulares, integrándose conforme a las
normas generales, si bien en caso de duda el contrato se tendrá por no concluido (29). Las minutas o borradores
no pueden considerarse acuerdos parciales, lo que en el fondo resulta de su naturaleza de tratos preliminares o
documentos de aproximación de posiciones entre las potenciales partes pero sin estar regidos por una voluntad
de vincularse.
III. El momento de formación del contrato
El punto de formación del contrato, que lógicamente se produce con la aceptación, el art. 980 lo concreta en
función de que estemos ante partes presentes o ausentes (30), declarando que en el primer caso se producirá en
la manifestación de la aceptación, lo que es consecuente tanto con la presencia de ambas partes como con la
necesidad de que la aceptación sea inmediata, como vimos.
Más problemas plantea la determinación del momento de perfección del contrato entre personas ausentes (o
distantes), pues entre la emisión de la aceptación y su conocimiento por el oferente habrá un lapso temporal
durante el cual puede producirse el acaecimiento de incidencias (revocación de la aceptación, no llegada al
proponente de la declaración que la contiene...) que incidan en la perfección o no del contrato. Es por tanto esta
cuestión de especial importancia, pues no será hasta la llegada del momento temporal que se tome como
referencia cuando pueda considerarse formado el contrato y vinculadas las partes.
Se han apuntado con carácter general por la doctrina cuatro posibles soluciones (31), en función de que se
tome como relevante uno u otro de los estados o fases por los que pasa la aceptación desde el aceptante al
oferente. Tales soluciones (32), cada una de las cuales ha recibido a su vez críticas negativas, son:
a) Teoría de la declaración, de la manifestación o de la emisión (Declarations—, Außerungs— o
Agnitionstheorie): fija el momento de la perfección del contrato en función de cuándo se lleve a cabo la
declaración de voluntad en que consiste la aceptación.
b) Teoría de la cognición, conocimiento o información (Vernehmungstheorie): considera formado el contrato
en el último de los estados de la aceptación, cuando el oferente llega a un conocimiento efectivo de la misma.
Ante lo insatisfactorio de esas dos extremas teorías, se propusieron por la doctrina otras dos intermedias, que
intentan salvar sus inconvenientes, pero que finalmente tampoco quedan exentas de críticas.
c) Teoría de la expedición, comunicación, desapropiación o remisión (Übermittlungstheorie): el contrato
quedaría perfeccionado por la remisión de la aceptación que el aceptante haga al oferente, de modo que no
bastaría que el aceptante se limitara a aceptar, sino que deberá realizar cuanto fuera preciso para que la
aceptación llegue al oferente, desprendiéndose de la misma y poniéndola en camino hacia aquél.
d) Teoría de la recepción (Empfangstheorie): entiende que el contrato se perfecciona cuando la aceptación
llega al ámbito del oferente (oficina, domicilio...), habiéndose ya despojado el aceptante totalmente de ella, y el
primero tiene posibilidad de conocerla, prescindiéndose de si la conoce o no efectivamente.
Pues bien, el art. 980 CCC (y antes el 971, como vimos) establece como punto de referencia en la
contratación entre ausentes la recepción de la aceptación por el proponente. Con ello, de entre las clásicas
posiciones sobre la formación del contrato, se sigue la de la recepción (33), pero aquí corregida por la del
conocimiento, por cuanto el concepto de "recepción" se entiende en el sentido de cuando la parte la conoce o
 
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debió conocerla mediante cualquier modo útil (art. 983) (34); frente a otras opciones legislativas seguidas en el
Derecho comparado, como la de la expedición (35), que presenta los problemas tanto de las situaciones en que
la aceptación no llega al ámbito del oferente como de que el contrato comienza a existir antes incluso de que
aquél pueda conocerlo (36).
En España, el artículo 1262.II del CC inicialmente seguía la teoría de la cognición en sus términos literales
(37), si bien dados los graves inconvenientes de tal sistema (38), la doctrina mayoritaria tendía a interpretar el
precepto desde la luz de la teoría de la recepción (39), identificando la posibilidad de conocimiento con el
conocimiento efectivo cuando éste no se produjo por causas imputables a negligencia del oferente (40). Dicha
posición ha sido expresamente acogida en la vigente redacción del precepto legal (41), que con una complicada
configuración sigue así la teoría del conocimiento pero corregida con la de la recepción con carácter general
(42), y la de la emisión en el caso de contratos celebrados mediante dispositivos automáticos. Por su parte, el art.
54 del vigente CCom. de 1885 en su redacción originaria se inclinaba por la teoría de la emisión (43), pese a que
su antecedente de 1829 claramente adoptaba el sistema de la expedición (44); pero desde 2002 tiene la misma
redacción que el precepto del CC, superándose así una criticable dualidad de soluciones normativas (45).
El CCC no contempla nada sobre el lugar de perfección del contrato, por lo que habrá de entenderse que,
salvo que las partes acuerden específicamente algo al respecto, será el de la recepción de la oferta por el
oferente, en coherencia con el aspecto temporal (46).
IV. La contratación mediante cláusulas generales predispuestas
La Sección 2ª del Capítulo 3 del Título II del nuevo Código se dedica a los contratos celebrados por
adhesión a cláusulas generales predispuestas. El art. 984 define el contrato por adhesión como "aquel mediante
el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o
por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción".
Se contempla un contrato con cláusulas predispuestas por una de las partes (o un tercero), a la que
usualmente se denomina predisponente y que generalmente constituye la "parte fuerte" del contrato", que se
impone frente a la otra parte, generalmente la "débil", a la que se denomina adherente. De este modo, el contrato
por adhesión se caracteriza por la falta de negociación de sus cláusulas, que son así impuestas por el
predisponente al adherente, al que no le queda más margen de decisión que contratar o no, pero si desea hacerlo
(y acceder al correspondiente producto o servicio) habrá de ser en esas condiciones.
No todo contrato predispuesto o pre-redactado es de adhesión, pues puede no imponerse a la otra parte (47).
La pre-redacción es un aspecto objetivo, mientras que la adhesión es un modo subjetivo de aceptar la propuesta
(48).
La utilización de cláusulas o condiciones generales se generalizó principalmente en la década de 1960, y es
una expresión destacada de la actual contratación en masa, en que una empresa o profesional utiliza un mismo
modelo para la generalidad de todos los contratos de un mismo tipo que realice (de ahí la denominación de
cláusulas generales), eliminando o reduciendo la posibilidad de una negociación efectiva (49). Ello hace que, ya
desde muy pronto, los distintos ordenamientos consideraran que debían ser objeto de un especial control que
impidiera que pudiera emplearse este modo de contratación incurriendo en vicios del consentimiento o
imponiendo cláusulas abusivas. No obstante, el recurso a cláusulas generales debe considerarse en sí mismo
legítimo y no pueden identificarse con las cláusulas abusivas: una cláusula será una cláusula o condición general
cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no
tiene por qué ser abusiva, pues ésta abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en
detrimento del adherente un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede
tener o no el carácter de cláusula general, ya que también puede darse en contratos por adhesión particulares, en
que no existe negociación individual de sus cláusulas (50).
Frente a las cláusulas generales están las particulares, que el art. 986 CC define como "aquellas que,
negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general". Cabe entender que
la utilización de algunas cláusulas particulares que sí hayan sido objeto de negociación individual no desvirtúa
 
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que nos hallemos ante contratos de adhesión cuando el conjunto del contrato (y sobre todo los aspectos
principales) esté regulado por cláusulas generales no negociadas (51).
El art. 985 establece que las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes,
con redacción clara, completa y fácilmente legible, y sin reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la
contraparte previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, incluyendo los supuestos de contratación
telefónica, electrónica o similares (52).
En caso de contradicción entre condiciones generales y particulares, prevalecerán éstas últimas (art. 986 in
fine), de modo similar al § 305b BGB y al art. 6.1 LCGC, si bien no se recoge la excepción de la norma
española de que las condiciones generales resultaran más beneficiosas para el adherente que las condiciones
particulares (53). Igualmente, en caso de ambigüedad en las cláusulas, se contempla la regla contra proferentem
("las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte
predisponente": art. 987) (54).
Asimismo, se señala en el art. 988 del nuevo Código la abusividad y consecuente nulidad de las cláusulas
que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; que importan renuncia o restricción a los derechos del
adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; o que por su contenido,
redacción o presentación, no son razonablemente previsibles (55).
Estas cláusulas estarán sometidas a control judicial (art. 989), aun cuando hayan sido aprobadas
administrativamente, pudiendo el juez declarar la nulidad parcial del contrato, debiendo entonces integrarlo si
no puede subsistir sin las cláusulas anuladas, de modo parecido al art. 83 TRLGDCU (56).
V. Aspectos precontractuales
Las Secciones 3ª, 4ª y 5ª, que completan el Capítulo 3, afrontan la regulación de diversos aspectos que
inciden en momentos anteriores al contrato mismo: la fase de negociación contractual y las tratativas
contractuales, los contratos preliminares y los pactos de preferencia y contratos sujetos a conformidad.
Respecto de los tratos preliminares o tratativas contractuales, se contempla en el art. 990 la libertad de
negociación, pudiendo iniciarlas y abandonarlas libremente. En este momento, las potenciales partes están
animadas de un espíritu de negociación y buscan acercar posturas, pero no necesariamente vincularse,
vinculación que sólo existirá desde la perfección del contrato por la concurrencia de las voluntades de ambas
partes concretadas en la oferta y aceptación; por tanto, hasta que nazca tal vinculación, las partes han de poder
retirarse libremente de las negociaciones.
Manifestación de esa voluntad es que, conforme al art. 993, las denominadas cartas de intención
(instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para, sobre ciertas bases,
negociar cuestiones relativas a un futuro contrato) son de interpretación restrictiva y sólo obligarán si se pueden
considerar como oferta.
No obstante, las partes deberán obrar de buena fe durante esas tratativas preliminares para no frustrarlas
injustificadamente, aun cuando se haya formulado una oferta (art. 991). En caso contrario, cabe la posibilidad de
una responsabilidad precontractual respecto del daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en
la celebración del contrato (57).
El art. 992 también contempla un deber de confidencialidad respecto de las informaciones reveladas entre
las partes con esta naturaleza, de modo que el que la reciba deberá no revelarla y no usarla inapropiadamente
para su propio interés, así como la responsabilidad por su infracción: habrá de indemnizar a la otra parte tanto en
la medida del daño sufrido como del propio enriquecimiento derivado de ventajas indebidas derivadas de la
información confidencial (58).
Los contratos preliminares, precontratos o promesas de contrato, conforme al art. 994, deberán contener ya
los elementos esenciales particulares del futuro contrato definitivo, y su plazo de vigencia será de un año, o el
menor que acuerden las partes, que podrán renovarlo. La promesa de celebrar un contrato futuro, por la que las
partes pactan la obligación de celebrarlo, es admisible, pero no sobre contratos formales; se le aplicará el
 
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régimen de las obligaciones de hacer (art. 995).
Como especialidad entre los contratos preliminares, el art. 996 contempla el contrato de opción, por el que el
beneficiario tendrá el derecho irrevocable de aceptar un contrato futuro; es decir, el contrato de opción prefigura
un contrato futuro en todos sus elementos (y por ello deberá observar ya la forma exigida para éste), y queda
pendiente únicamente de que el beneficiario de la opción (u optante) lo acepte en su caso: el optante podrá
decidir libremente ejercitar la opción o no, y si decide hacerlo el contrato futuro quedará plenamente
perfeccionado en los términos previamente fijados debiendo la otra parte pasar por él. La opción podrá ser
gratuita u onerosa, y salvo estipulación en contrario no será transmisible a terceros.
Se contemplan en los arts. 997 a 998 los pactos de preferencia, que crean una obligación de hacer a cargo de
una de las partes (o, si se trata de participaciones sociales, de condominio, de partes en contratos asociativos o
similares, con carácter recíproco), que podrá celebrar o no un contrato futuro, pero si decide hacerlo habrá de
hacerlo lo hará preferentemente con la otra o las otras partes. La posición de parte en estos pactos, los derechos
y obligaciones derivados de los mismos, son transmisibles a terceros en los términos que se estipulen.
El otorgante de la preferencia deberá dirigir a sus beneficiarios una declaración, con los requisitos de la
oferta, comunicándoles su decisión de celebrar el nuevo contrato, en su caso de conformidad con las
estipulaciones del pacto, y el contrato quedará concluido con la aceptación de los mismos.
Finalmente, el art. 999 establece que los contratos sujetos a conformidad, cuyo perfeccionamiento depende
de una conformidad o de una autorización, quedarán sometidos a las reglas de la condición suspensiva.
VI. Colofón
Vemos así que, en la materia que hemos analizado, el nuevo CCC argentino de 2014 ha constituido un
avance importante en la legislación, dotando a la República Argentina de uno de los Códigos de Derecho
privado más avanzados y modernos del mundo, no sólo cronológicamente, sino también en cuanto al contenido,
que recoge no sólo la experiencia acumulada a lo largo de los casi ciento cincuenta años de vigencia del Código
Civil de Vélez Sarsfield, sino también la aportada por las legislaciones y textos normativos más adelantados a
nivel internacional.
No nos queda más que felicitar a los miembros de la Comisión por la elaboración del proyecto y a todos los
argentinos por este nuevo Código de que se han dotado.
 (*) Abreviaturas utilizadas:art.: artículoBGB: Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán), de 18 de
agosto de 1896CC: Código CivilCCC: Código Civil y Comercial de la Nación (argentina), aprobado por Ley
26.994 y promulgado según Decreto 1795/2014CO: Ley federal completando el Código Civil suizo (Libro
Quinto: Derecho de las Obligaciones), de 30 de marzo de 1911CCom.: Código de ComercioCV: Convención de
las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, hecha en Viena el 11 de
abril de 1980 (Convención de Viena)DCFR: Draft Common Frame of Reference (Proyecto de Marco Común de
Referencia europeo)LCGC: Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación [de
España]PECL: Principles of European Contract Law (Principios de Derecho Contractual Europeo)PP: Parte
General del Código Europeo de Contratos (texto doctrinal conocido como Proyecto de Pavía)STS: Sentencia del
Tribunal Supremo españolSSTS: Sentencias del Tribunal Supremo españolSTJUE: Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión EuropeaTRLGDCU: Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios [de España], aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre
 (**) Profesor Titular (A.) de Derecho Civil Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED),
España
 (1) Estas páginas tienen por origen la intervención de su autor prevista en la Sesión monográfica
internacional sobre el Código Civil y Comercial de la Nación argentina, que fue organizada por el Departamento
de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de España el día 2 de junio de
2015, contando con la destacada conferencia de la Profª Aída Kemelmajer de Carlucci sobre "Lineamientos
generales del Código Civil y Comercial argentino de 2014".

 
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  (2) Conforme al art. 7 CCC.
 (3) Para una visión de conjunto de este proceso armonizador, nos permitimos remitirnos a nuestro trabajo
"El camino hacia un Derecho civil europeo armonizado, una tarea... ¿llegando a su final?", Actualidad Civil, N°
11/2010, 1ª quincena de junio de 2010, págs. 1223-1271. En esta materia, el DCFR sigue estrechamente a los
PECL, aunque no son una mera reiteración de estos.
 (4) Así, podemos citar entre otros: CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho civil español común y foral, T. II,
2ª ed., Ed. Reus, Madrid, 1927, págs. 98 y 99; GIORGI, Jorge, Teoría de las obligaciones, 2ª ed., Vol. III, Ed.
Reus, Madrid, 1978, págs. 118-120; VON TUHR, A., Tratado de las obligaciones, T. I, Ed. Reus, Madrid, 1999,
pág. 134; BROX, Hans, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 13ª ed., Carl Heymanns, Colonia,
1989, págs. 86 y 113; LACRUZ BERDEJO, José Luis et al., Derecho de obligaciones, Elementos de Derecho
Civil II, Vol. I, 3ª ed., J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1994, pág. 395; DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del
Derecho civil patrimonial, Vol. I, 5ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1996, pág. 281; ROGEL VIDE, Carlos, Derecho
de obligaciones y contratos, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pág. 124; LARENZ, Karl, Allgemeiner Teil
des Bürgerlichen Rechts, actualizado por Manfred WOLF, 9ª ed., C. H. Beck, Munich, 2004, pág. 552;
WÖRLEN, Rainer, BGB AT. Einführung in das Recht und Allgemeiner Teil des BGB, 8ª ed., Carl Heymanns,
Colonia, 2004, págs. 196-197; SCHACK, Haimo, BGB - Allgemeiner Teil, 11ª ed., C. F. Müller, Heidelberg,
2006, pág. 55; MEDICUS, Dieter, Allgemeiner Teil des BGB, 9ª ed., C. F. Müller, Heidelberg, 2006, pág. 139; y
LASARTE, Carlos, Contratos. Principios de Derecho Civil III, 15ª ed., Ed. Marcial Pons, Madrid, 2013, pág. 53.
 (5) Podemos mencionar los arts. 1254 ("El contrato existe desde que una o varias personas consienten en
obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio"), 1258 ("Los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento ...") y 1262.I ("El consentimiento se manifiesta por el concurso de la
oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato") del CC español de 1889, 151
(y anteriores) del BGB alemán de 1896 ("Der Vertrag kommt durch die Annahme des Antrags zustande ..."),
1°.1 del CO suizo de 1911 ("Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière
concordante, manifesté leur volonté"), 1807 del CC Federal mexicano de 1928 ("El contrato se forma en el
momento en que el proponente reciba la aceptación, estando ligado por su oferta, según los artículos
precedentes"), 1321 ("Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un
rapporto giuridico patrimoniale") u 1326.I del CC italiano de 1942 ("Il contratto è concluso nel momento in cui
chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte") o 1385 del CC de Quebec de 1991 ("Le
contrat se forme par le seul échange de consentement entre des personnes capables de contracter ..."), o los arts.
1.1 del PP de 1999 ("El contrato es el acuerdo de dos o más partes destinado a crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica, de la que pueden derivarse obligaciones y otros efectos, incluso a cargo de una
sola parte") o II-1:101 del DCFR de 2009 ("A contract is an agreement which is intended to give rise to a
binding legal relationship or to have some other legal effect. It is a bilateral or multilateral juridical act"); así
como los arts. 1137 ("Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de
voluntad común, destinada a reglar sus derechos") y 1144 ("El consentimiento debe manifestarse por ofertas o
propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra") del derogado CC de Vélez Sarsfield de 1869. En otros
Códigos Civiles, como el portugués de 1966 o el brasileño de 2002, no se contempla expresamente en esos
términos pero sí puede derivarse de la obligatoriedad de la oferta o propuesta de contrato para el proponente y su
relación con la aceptación; o como en el francés de la necesidad de consentimiento de la parte (en este caso,
partes) que se obliga (art. 1108).
 (6) Lo que ya se contemplaba en los arts. 1145-1146 del CC de Vélez Sarsfield, y se recoge igualmente en
el art. 1.2 PP.
 (7) Cfr. VON TUHR, A., Tratado de las obligaciones, op. cit, pág. 134; BROX, Allgemeiner Teil..., op. cit.,
pág. 86; LACRUZ et al., Derecho de obligaciones..., op. cit., pág. 396; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., op. cit.,
págs. 283-285; ROGEL, Derecho de obligaciones y contratos, op. cit., pág. 124; LARENZ, Allgemeiner Teil des
Bürgerlichen Rechts, op. cit., pág. 554; SCHACK, BGB — Allgemeiner Teil, op. cit., pág. 55; MEDICUS,
Allgemeiner Teil des BGB, op. cit., pág. 142; y LASARTE, Contratos..., op. cit., pág. 54. Igualmente, el art.
 
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1388 del CC quebequés.
 (8) De modo similar se pronuncia el art. 13 PP.
 (9) El art. 1151 del CC argentino de 1869 sólo contemplaba, con idéntica consecuencia, el modo de hacer la
oferta o propuesta, tal vez porque dada la fecha de su elaboración identificaba verbalidad con presencia (y
contacto instantáneo). Desde el momento en que los medios de comunicación permitieron desligar ambas
características y establecer contactos instantáneos no verbales (como es el caso del fax o el télex o más
recientemente el correo electrónico o los chats), dicho fundamento quedó en entredicho. De ahí que sea más
adecuado que, como el actual CCC, se haga referencia tanto a la presencia como a la comunicación instantánea,
pese a que textos normativos mucho más recientes que el Código de Vélez, como el art. 18.2 in fine CV,
atienden igualmente a la forma verbal de la oferta para establecer la necesidad de que la aceptación sea
inmediata.
 (10) De modo similar se pronuncian los arts. 18.2 CV, y 11.1 PP (aunque no dice que la oferta debe, sino
que "puede ser aceptada inmediatamente"), 2:206 PECL y II-4:206 DCFR.
 (11) §§ 145 (obligatoriedad de la oferta) y 147 (inmediatez de la aceptación en contratos entre presentes y a
través de aparatos técnicos, y determinación del plazo de espera a la aceptación entre ausentes por remisión a lo
razonable).
 (12) Arts. 1804 (vinculación de la oferta para el proponente) y 1805 (necesidad de inminencia de la
aceptación en la contratación entre presentes o medios de comunicación instantánea). No obstante, frente a la
remisión al "momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los
medios usuales de comunicación" del art. 974.III CCC, el art. 1806 mexicano establece un plazo de tres días,
más el tiempo que tome la comunicación.
 (13) Art. 428.
 (14) Arts. 3 (vinculación de la oferta durante el plazo establecido), 4 (necesidad de respuesta inmediata en
caso de destinatario presente, al igual que en caso de uso del teléfono) y 5 (vigencia de la oferta hasta el tiempo
en que ordinariamente se hubiera recibido una respuesta).
 (15) El art. 1326.II no distingue para la aceptación entre destinatarios presentes o no, sino que se remite,
para todos los casos en que el proponente no haya establecido un término, a la naturaleza del negocio y a los
usos.
 (16) También contemplan la posibilidad de retractación en la oferta en tanto no se produzca la aceptación
los arts. 1808 del CC Federal mexicano (si bien la retractación debe llegar al destinatario antes de la oferta), 9
del CO suizo (si llega al destinatario antes de que tome conocimiento de la oferta), 1328 del CC italiano
(contemplando igualmente la indemnización de los gastos en que incurra el aceptante por el inicio de ejecución
del contrato realizados antes de conocer la revocación —y debiéndose haber producido esta antes que aquella,
claro está—) y 428.IV y 429 del brasileño, y los arts. 14.2 y 15.1 PP, 2:202 PECL y II-4:202 DCFR, y lo mismo
preveía el art. 1150 del CC de Vélez. El § 130.1 BGB recoge la posibilidad genérica de revocación de las
declaraciones de voluntad. En cambio, el art. 230 del CC portugués considera la oferta como irrevocable, si bien
contempla la posibilidad de configurarla de otro modo. En el Derecho español, el CC no lo contempla con
carácter general, considerando la doctrina que la oferta ha de entenderse como generalmente revocable si no se
ha configurado de otro modo (así, LACRUZ et al., Derecho de obligaciones..., op. cit., pág. 397; DÍEZ-
PICAZO, Fundamentos..., op. cit., págs. 294-299; ROGEL, Derecho de obligaciones y contratos, op. cit., pág.
125; y LASARTE, Contratos..., op. cit., pág. 54), aunque alguna norma sectorial sí prevé la irrevocabilidad de la
oferta (así, el art. 6.I de la Ley de Contrato de Seguro establece que " (...) la proposición de seguro por el
asegurador vinculará al proponente durante un plazo de quince días"). La jurisprudencia española también se
inclina por la revocabilidad de la oferta, dado que el contrato no se constituye hasta que se produce el concierto
de voluntades y por tanto no es hasta entonces que quedan vinculadas las partes: así, entre otras, las SSTS de 22
de diciembre de 1956, 11 de marzo de 1978 y 4 de julio de 1980. Regulación especial es la de los arts. 15 y 16

 
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CV: si bien configura con carácter general la oferta como revocable, distingue entre la revocación y la retirada
de la oferta. La retirada implicará que la declaración que priva de eficacia a la oferta llega al destinatario antes
de aquélla o simultáneamente con ella, con lo que realmente lo que finalmente llega a su destinatario es una
declaración de voluntad sin eficacia alguna, y de ahí que el art. 15.2 contemple la posibilidad de retirada de
todas las ofertas, aun cuando sean irrevocables, mientras que la revocación se proyecta sobre una oferta eficaz
pero antes del envío de la aceptación por el destinatario de aquélla: por ello, la revocación queda excluida en los
casos que prevé el art. 16.2.
 (17) Idea ya establecida por el art. 1156 del CC de Vélez Sarsfield.
 (18) Puede citarse la STS de 23 de marzo de 1988, que estableció la no vinculación de unos causahabientes
por la oferta realizada por su causante y que no encontró aceptación antes de su fallecimiento. En el mismo
sentido, DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., op. cit., pág. 305, si bien entiende que, en caso de que el destinatario
haya emitido su aceptación sin conocer el fallecimiento del oferente, deberá protegerse su confianza
atribuyéndole una pretensión de indemnización con el límite del interés negativo (es decir, la solución adoptada
por el art, 976 CCC).
 (19) E igualmente el art. 18 PP.
 (20) No obstante, el CC italiano contempla como excepciones, resultando irrelevantes la muerte o la
incapacidad, los casos de propuestas configuradas como irrevocables y de empresarios (salvo pequeños
empresarios), a no ser resulte otra cosa de la naturaleza del negocio o de otras circunstancias.
 (21) El art. 12.2 PP sí contempla la oferta dirigida a varios sujetos determinados, pero determina la solución
contraria a la del CCC: basta con la aceptación de uno cualquiera de ellos, "salvo si se ha precisado en la oferta
o si se puede deducir de la misma o de las circunstancias que dicha oferta se extingue si no es aceptada por
todos los destinatarios o por un cierto número de ellos".
 (22) VON TUHR, A., Tratado de las obligaciones, op. cit, pág. 139; BROX, Allgemeiner Teil..., op. cit.,
pág. 91; LACRUZ et al., Derecho de obligaciones..., op. cit., pág. 396; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., op. cit.,
págs. 305-306; ROGEL, Derecho de obligaciones y contratos, op. cit., pág. 126; LARENZ, Allgemeiner Teil des
Bürgerlichen Rechts, op. cit., pág. 562; SCHACK, BGB — Allgemeiner Teil, op. cit., pág. 56; MEDICUS,
Allgemeiner Teil des BGB, op. cit., pág. 146; y LASARTE, Contratos..., op. cit., pág. 55.
 (23) Es decir, como la supuesta aceptación se ha convertido en oferta, el inicial oferente de aceptarla habrá
de hacerlo inmediatamente, de modo similar a lo dispuesto en el art. 974.II CCC.
 (24) Que establece: "La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones,
limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta". No
obstante, hemos de tener en cuenta que la CV distingue entre modificaciones sustanciales (como las relativas al
precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de
responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias: art. 19.3), a las que se le
aplica esa solución del art. 19.1, y modificaciones no sustanciales, que implicarán en principio una aceptación
salvo objeción por el oferente: "la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga
elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos
que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal
sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en
la aceptación" (art. 19.2).
 (25) Así, el § 150.2 BGB y los arts. 1810 del CC Federal mexicano, 1326.5 del italiano, 233 del portugués,
431 del brasileño y 1393 del quebequés, y los arts. 16.6-7 PP, 2:208 PECL y II-4:208 DCFR. En España no
existe previsión legislativa al respecto, pero es reiterada la jurisprudencia en tal sentido, tanto en lo referente a
que las modificaciones esenciales a la oferta constituyen una contraoferta como en el de que las alteraciones no
sustanciales no obstan a la formación del consentimiento contractual: así, cabe citar las SSTS de 3 de noviembre
de 1955, 30 de enero de 1965, 14 de marzo de 1973 y 7 de junio de 1986, entre otras.

 
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  (26) Sobre la irrelevancia del silencio como aceptación tácita también se pronuncian los arts. 1394 del CC
quebequés y 18.1 in fine CV, así como los arts. 16.3 PP, 2:204.2 PECL y II-4:204.2 DCFR, mientras que el art.
218 del CC portugués reconoce al silencio valor de declaración negocial únicamente cuando le sea atribuido por
ley, uso o convención. En España, la jurisprudencia ha declarado igualmente que el silencio no puede ser
considerado como aceptación (así, SSTS de 30 de septiembre de 1971, 27 de diciembre de 1980, 28 de enero de
1983 y 16 de abril de 1985, entre otras), salvo que la existencia de relaciones previas imponga al eventual
aceptante una respuesta de carácter positivo ante la oferta, pudiendo de otro modo ser considerado el silencio
como declaración de voluntad de consentimiento, en aras de la buena fe (así, SSTS de 24 de noviembre de 1943,
24 de enero de 1957, 14 de junio de 1963, 29 de enero de 1965, 24 de mayo de 1975, 13 de febrero de 1978, 30
de octubre de 1980 y 18 de octubre de 1982, entre otras).
 (27) VON TUHR, A., Tratado de las obligaciones, op. cit, págs. 139-140; BROX, Allgemeiner Teil..., op.
cit., pág. 96; LACRUZ et al., Derecho de obligaciones..., op. cit., págs. 412-413; DÍEZ-PICAZO,
Fundamentos..., op. cit., pág. 309; ROGEL, Derecho de obligaciones y contratos, op. cit., pág. 126; LARENZ,
Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, op. cit., págs. 566 y 582-583; WÖRLEN, BGB AT..., op. cit., pág. 94;
SCHACK, BGB — Allgemeiner Teil, op. cit., págs. 116-117; MEDICUS, Allgemeiner Teil des BGB, op. cit.,
págs. 148-151; y LASARTE, Contratos..., op. cit., pág. 55.
 (28) En el mismo sentido se pronuncian los arts. 9.2 CO, 1808 del CC Federal mexicano, 1328.II del
italiano, 235 del portugués (que contempla incluso la revocación del rechazo de la oferta por su destinatario),
433 del brasileño y 22 CV, y el art. 16.8 PP; y como dijimos, indirectamente el § 130.1 BGB, en la medida en
que contempla la revocabilidad genérica de todas las declaraciones de voluntad.
 (29) Similar es lo establecido por el § 154 BGB.
 (30) Sobre la expresión "contratos entre ausentes", aun cuando es la tradicional y más ampliamente
difundida internacionalmente en doctrina, jurisprudencia y legislación de habla hispana, preferimos con otros
autores la expresión "contratos entre personas distantes", pues si bien en el lenguaje ordinario sería aceptable la
calificación de ausentes, consideramos que no lo es en el lenguaje técnico-jurídico, en el que tal denominación
se corresponde con una institución, la de la ausencia (contemplada en los arts. 79-84 del propio CCC), que nada
tiene que ver con este punto del Derecho de contratos. En tal sentido, con otros autores, ya nos pronunciamos en
JIMÉNEZ MUÑOZ, Francisco Javier, "La contratación por medio del fax", BFD. Boletín de la Facultad de
Derecho de la UNED, N° 13, 1998, págs. 77-78.
 (31) Además, han sido propugnadas una serie de teorías minoritarias, que proponen soluciones aisladas en
función de los tipos de contratos u otras consideraciones, como las de WINDSCHEID, KOPPEN, PESCATORE,
GIORGI y otros. Para un más detallado análisis de estas teorías minoritarias, vid. ROVIRA MOLA, Alberto de
y PALOMAR BARÓ, Alberto, "Problemas de la contratación entre personas distantes", Anuario de Derecho
Civil, T. XI, I, enero-marzo 1958, págs. 162-166.
 (32) Para un examen de estas distintas posiciones, vid. ROVIRA y PALOMAR, "Problemas de la
contratación...", op. cit., págs. 156-157. Si bien existen trabajos doctrinales más recientes, citamos éste por ser
más detallado. Sobre esta cuestión, vid. asimismo JIMÉNEZ, "La contratación por medio del fax", op. cit., págs.
80-85.
 (33) Seguida también por el § 130.1 BGB y los arts. 1807 del CC Federal mexicano y 18.2 CV. Igualmente,
los arts. 2:205 PECL y II-4:205 DCFR.
 (34) Orientación adoptada también por el art. 224 del CC portugués: "1. A declaração negocial que tem um
destinatário torna-se eficaz logo que chega ao seu poder ou é dele conhecida; as outras, logo que a vontade do
declarante se manifesta na forma adequada. / 2. É também considerada eficaz a declaração que só por culpa do
destinatário não foi por ele oportunamente recebida. / 3. A declaração recebida pelo destinatário em condições
de, sem culpa sua, não poder ser conhecida é ineficaz".
 (35) Así, los arts. 10.1 del CO suizo: "Le contrat conclu entre absents déploie ses effets dès le moment où

 
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l'acceptation a été expédiée"; o 434 del CC brasileño: "Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde
que a aceitação é expedida (...)". Era también la posición del CC de Vélez Sarsfield: "La aceptación hace sólo
perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente" (art. 1154).
 (36) Así, una aceptación enviada por correo postal en que la carta se extravía antes de llegar al domicilio del
proponente: éste puede suponer que el aceptante realmente no ha contestado, cuando el contrato ya existe
plenamente. En todo caso, entre la expedición de la aceptación y su conocimiento por el oferente hay un
intervalo más o menos largo en que el contrato ya existe, y el oferente está vinculado, antes incluso de poder
saberlo.
 (37) "La aceptación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó a su conocimiento".
 (38) Que en la práctica suponía dejar el contrato en manos del oferente. Así, en una oferta irrevocable, al
proponente le bastaba con no acceder a la carta de aceptación para poder invocar que no había llegado a tomar
conocimiento de ésta y por tanto que el contrato no había llegado a constituirse.
 (39) Así, entre otros muchos, podemos citar a LALAGUNA DOMÍNGUEZ, Enrique, "Sobre la perfección
de los contratos en el Código civil", Estudios en homenaje al profesor Juan Roca Juan, Universidad de Murcia,
Murcia, 1989, págs. 404-405; LACRUZ et al., Derecho de obligaciones..., op. cit., pág. 398; DÍEZ-PICAZO,
Luis y GULLÓN BALLESTEROS, Antonio: Sistema de Derecho civil, Vol. II, 7ª ed., Ed. Tecnos, Madrid,
1995, pág. 72; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., op. cit., págs. 321-323; y LASARTE, Principios de Derecho
civil, T. III, 4ª ed., Ed. Trivium, 1996, pág. 64. En el mismo sentido se pronunciaron, entre otras, las SSTS de 26
de mayo de 1976 y 29 de septiembre de 1981.
 (40) Así, frente a la posición del CCC y los otros códigos mencionados anteriormente, la estructura
conceptual es la inversa: no se parte de la existencia de una recepción cuando la aceptación se conocía o debía
conocer, sino, al revés, de un conocimiento real o presunto de la aceptación, sobre la base de que no pueda
ignorarla sin faltar a la buena fe, lo que sucederá principalmente por su recepción o al menos la llegada a su
ámbito de actividades.
 (41) La Ley 34/2002, de 11 de julio, ha modificado la redacción del art. 1262 CC, rectificando su segundo
párrafo e incluyendo un nuevo párrafo tercero, del siguiente contenido: "Hallándose en lugares distintos el que
hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que,
habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se
presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. / En los contratos celebrados mediante dispositivos
automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación".
 (42) Es la orientación que sigue también el CC italiano, pues mientras en su art. 1326.I declara que "Il
contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte",
en el art. 1335 se precisa que "La proposta, l'accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una
determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario, se questi
non prova di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia". En el mismo sentido cabe citar
los arts. 11.2 y 12 PP: "el contrato se considera perfeccionado en el momento y lugar en el que oferente ha
conocido o debía haber conocido la aceptación".
 (43) "Los contratos que se celebren por correspondencia quedarán perfeccionados desde que se conteste
aceptando la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada".
 (44) Art. 243 del CCom. de 1829: "En las negociaciones que se traten por correspondencia se considerarán
concluidos los contratos, y surtirán efecto obligatorio, desde el que recibió la propuesta espida la carta de
contestacion aceptándola pura y simplemente, sin condicion ni reserva; y hasta este punto está en libertad el
proponente de retractar su propuesta, á menos que al hacerla no se hubiese comprometido á esperar
contestacion, y á no disponer del objeto del contrato, sino despues de desechada su proposicion, ó hasta que
hubiere transcurrido un término determinado. / Las aceptaciones condicionales no son obligatorias hasta que el
primer proponente dé aviso de haberse conformado con la condicion".

 
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  (45) Cfr. JIMÉNEZ, "La contratación por medio del fax", op. cit., págs. 84-85.
 (46) Cfr. arts. 11.2 y 12.2 PP. El art. 1262.II del CC español señala en todo caso el lugar en que se hizo la
oferta
 (47) Así, puede darse el caso de un contrato pre-redactado (formulario) pero que luego sea objeto de
negociación y aceptación libre por las partes.
 (48) ALTERINI, Atilio A, Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo, Teoría General, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 134; y COMPIANI, María Fabiana, "El contrato celebrado por adhesión a
cláusulas generales predispuestas", en www.nuevocodigocivil.com, pág. 1.
 (49) El art. 1 LCGC las define como "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea
impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa,
de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser
incorporadas a una pluralidad de contratos". De modo similar se pronuncia el § 305 BGB.
 (50) Cfr. Exposición de Motivos de la LCGC.
 (51) En ese sentido se manifiesta el art. 1.2 TRLGDCU.
 (52) Esta idea de que la claridad y la accesibilidad a la otra parte deben presidir las cláusulas generales se
recoge también en el art. 1341 del CC italiano y el § 305 BGB, y en España en los arts. 5 y 7 (no incorporación
de las cláusulas contrarias) LCGC y 80 TRLGDCU. Igualmente, la accesibilidad a la otra parte es recogida por
los arts. 33 PP, 2:104 PECL y II-9:103.DCFR.
 (53) El art. 6.1 LCGC exceptúa para la general preferencia de las cláusulas particulares el caso en que las
condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente: de este modo, las cláusulas particulares más
gravosas para el adherente cederán en favor de las generales. No obstante, ciertamente serán raros estos casos en
que fruto de la negociación se llegue a situaciones más gravosas para el adherente que las previstas inicialmente
en las cláusulas generales.
 (54) Igualmente, el § 305c.2 BGB y los arts. 1370 del CC italiano y 6.2 LCGC.
 (55) De modo similar se pronuncian los §§ 305c y 307-309 BGB.En el caso español, aparece recogido en
los arts. 82 y 83 TRLGDCU, referidos a los contratos con consumidores, ámbito al que se circunscribe el
concepto de cláusulas abusivas (se parte de que entre empresarios o profesionales son suficientes las reglas
generales sobre nulidad de los contratos), como consecuencia de la trasposición de la Directiva europea
93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores; por ello, también en el caso alemán se restringe el ámbito de aplicación de la abusividad (§ 310
BGB). La referencia a las cláusulas sorprendentes o no razonablemente previsibles, que contemplan el § 305c
BGB y el art. 988 CCC, no se recoge en la regulación española, lo que ha generado críticas de la doctrina.
 (56) Sin embargo, con la modificación de este precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, en el control
judicial de las cláusulas nulas por abusivas desapareció la posibilidad de su integración, que sí recogía
anteriormente el art. 83. La eliminación de ese punto se debe a que la STJUE de 14 de junio de 2012, C-618,
Aziz c. Banco Español de Crédito, entendió que esa facultad judicial contribuiría a eliminar el efecto disuasorio
que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a
los consumidores, en la medida en que dichos profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas
al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el
juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los empresarios.
 (57) La libertad en las negociaciones y la responsabilidad precontractual por actuaciones contrarias a la
buena fe se contemplan también por los arts. 6 PP, 2:301 PECL y II-3:301 DCFR.
 (58) En el mismo sentido se pronuncian los arts. 8 PP, 2:302 PECL y II-3:302 DCFR.

 
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