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Universidad Autónoma de Chile
Facultad de Derecho
Carrera de Derecho
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TEORÍA DEL DELITO
Cátedra del Profesor Dr. Francisco Bedecarratz Scholz

Prof. Dr. Francisco Bedecarratz Scholz, LL.M. 2 Semestre Otoño 2019
Contenido
Palabras previas ................................................................................................................................... 4
Introducción ........................................................................................................................................ 5
1. Objeto del curso ...................................................................................................................... 5
2. Bibliografía ............................................................................................................................. 5
2.1. Consulta........................................................................................................................... 6
2.2. Complemento .................................................................................................................. 6
2.3. Revistas especializadas ................................................................................................... 6
2.4. Jurisprudencia.................................................................................................................. 7
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL ..................................................................................... 8
1. Introducción al Derecho Penal. ............................................................................................... 8
2. Forma en que actúa y finalidad del Derecho Penal. .............................................................. 10
3. Concepto del Derecho Penal ................................................................................................. 11
3.1. Alfredo Etcheberry ........................................................................................................ 12
3.2. Gustavo Labatut ............................................................................................................ 12
3.3. Eduardo Novoa .............................................................................................................. 12
3.4. Luis Cousiño ................................................................................................................. 13
3.5. Enrique Cury ................................................................................................................. 13
4. Clasificación del Derecho Penal. .......................................................................................... 14
5. Características del Derecho Penal. ........................................................................................ 14
6. Disciplinas relacionadas con el derecho penal. ..................................................................... 18
7. Bases estructurales del Derecho Penal. ................................................................................. 21
7.1. Principio de Legalidad .................................................................................................. 22
7.2. Principio de Ultima Ratio o Subsidiariedad .................................................................. 23
7.3. Principio de lesividad y Tutela de Bienes Jurídicos ...................................................... 25
7.4. Principio de proporcionalidad ....................................................................................... 25
7.5. Principio de culpabilidad ............................................................................................... 26
8. Naturaleza y finalidad de la pena .......................................................................................... 27
8.1. Teorias absolutas ........................................................................................................... 28
8.2. Teorías Relativas ........................................................................................................... 29
8.3. Teorías Unitarias ........................................................................................................... 33
9. Clasificación de delitos ......................................................................................................... 35
9.1. Clasificaciones según el Código Penal .......................................................................... 35
9.2. Clasificaciones según la doctrina .................................................................................. 36
10. Historia del Derecho Penal. ............................................................................................... 37
11. Escuelas Doctrinales de Derecho Penal. ........................................................................... 39

11.1. Escuela Clásica.......................................................................................................... 40
11.2. Escuela Positivista ..................................................................................................... 41
11.3. Escuelas eclécticas .................................................................................................... 43
11.4. Escuelas Penales Totalitarias..................................................................................... 44
11.5. Posicionamiento Abolicionista del Derecho Penal.................................................... 45
12. Fuentes del derecho penal ................................................................................................. 46
12.1. El problema penal de las leyes en blanco. ................................................................. 46
12.2. Fuentes indirectas del Derecho Penal ........................................................................ 49
13. Interpretación de la ley penal ............................................................................................ 50
13.1. Integración de la ley penal y el problema especial de la analogía. ............................ 52
14. Efectos de la ley penal en el espacio ................................................................................. 53
14.5. Eficacia de leyes y sentencias extranjeras en Chile................................................... 58
14.6. La Extradición ........................................................................................................... 59
15. Efecto de la ley penal en el tiempo.......................................................................................... 62
16. Efectos de la ley penal en cuanto a las personas ............................................................... 63
Palabras previas
El siguiente cuerpo de apuntes corresponden a la parte general de la Teoría del Delito,
asignatura cursada durante tercer semestre de la carrera de Derecho y que abre las puertas al
estudio del Derecho Penal.
Estos apuntes no buscan ser la respuesta univoca a la totalidad de cuestionamientos

que surgen al momento de estudiar al ordenamiento jurídico. No obstante, cumplen con la
misión de ser un elemento guía en vuestro aprendizaje. En concordancia con lo anterior,
tienen por objeto contribuir al desarrollo autónomo del aprendizaje mediante la investigación
constante, elemento que debe estar presente en todo estudiante de Derecho que aspire a lograr
un razonamiento complejo de la ciencia jurídica.
En aspectos prácticos, cada uno de los contenidos enunciados en este apunte es

importante, nada puede ser considerado superfluo. Hago hincapié en la necesidad de estudiar
el presente apunte en conjunto con el Código Penal y demás leyes citadas, ante la necesidad
del estudiante de desarrollar un apego más cercano a las normas, como también a aprender a
manejarse por los distintos pasajes de los cuerpos normativos nacionales.
Agradezco muy especialmente a don Carlos Díaz Ulloa, estudiante de tercer año de
la carrera de Derecho, quien se dio el arduo trabajo de transformar las más de 400 diapositivas
de mi curso en este apunte, estructurándolo en prosa y complementándolo con valiosas
anotaciones personales.
Introducción
1. Objeto del curso
El objeto del curso es el Derecho Penal material contenido en el Código Penal de la

República de Chile (CP). El Derecho Penal constituye parte del Derecho Público, dado que
regula el ejercicio de la potestad punitiva del Estado sobre los individuos en una relación de
subordinación de la persona con respecto al Estado. Este curso se concentra en la así
denominada “parte general” del Derecho Penal, la cual es regulada principalmente en el Libro
Primero, artículos 1° a 105 del CP, ya que desde los artículos 106 a 501 del CP se describen
los crímenes, simples delitos y faltas penales, así como las penas ligadas a ellos, en lo que es
comprendido como “parte especial” del Derecho Penal.
El Derecho Penal, parte general, implica estudiar a la mal llamada “dogmática penal” y
comprende específicamente las siguientes materias:
 Ámbito de aplicación del Derecho Penal chileno
 Legitimación del Derecho Penal
 Las formas de conductas punibles
 Los requisitos de imputación
El curso incluye además el estudio de métodos de aplicación del Derecho Penal.
2. Bibliografía
Fundamento básico del curso es el Código Penal de la República de Chile, que el alumno
debe traer religiosamente a todas las clases.
El verdadero sentido y alcance de las normas de Derecho penal y su comprensión
sistemática exigen más que la simple lectura del Código, y es que, en pocas materias del
Derecho existe tanta literatura como sobre la parte general del Derecho Penal. El estudiante
tiene de esta forma un amplio repertorio de textos a elegir, siendo el problema la selección y
discriminación de aquellos textos que ofrezcan una combinación óptima entre calidad de la
información y su extensión.
No es necesario comprar estos textos por parte del estudiante, principalmente por razones
de costo y además porque estos textos se encuentran (en teoría) disponibles en la biblioteca
de la Universidad. La consulta regular de estos libros a lo largo del curso facilita la
comprensión y profundización de materias específicas. Resulta además indispensable el
abundante uso de bibliografía en la redacción de ensayos y trabajos escritos.
Una lista corta de textos recomendados comprende los siguientes tomos:
2.1.Consulta
Estos textos proporcionan un buen resumen sobre la parte general del Derecho Penal y
deben ser usados como libros de apoyo a la cátedra, en el marco del trabajo autónomo que
debe realizar el estudiante.
 Enrique Cury Urzúa: Derecho Penal. Parte General. 10° Edición (2011). Ediciones
Universidad Católica de Chile.
 Mario Garrido Montt: Derecho Penal. Parte General. 2° Edición (2007). Editorial
Jurídica de Chile.
 Sergio Politoff, Jean Pierre Matus, María Cecilia Ramírez, Lecciones de Derecho
Penal Chileno, 2° Edición (2004). Editorial Jurídica de Chile.
 Luis Alfredo Etcheberry Orthusteguy: Derecho Penal. Parte General. Tomo I. 3°
Edición (1997). Editorial Jurídica de Chile.
2.2.Complemento
Estos libros son útiles para lecturas de complemento y de profundización en determinados

temas. Algunos de ellos (Roxin, Jiménez de Asúa) fueron escritos hace varios años y se
encuentran desactualizados. No obstante, son útiles para el estudio de principios (por
ejemplo, el principio de culpabilidad o el non bis in ídem) y fundamentos históricos.
 Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. 2° Edición (1997). Editorial
Civitas.
 Luis Jiménez de Asua, Tratado de Derecho Penal. (1995). Editorial Losada S.A
 Juan Bustos, Curso de derecho penal chileno. 2° Edición (2007). Editorial Jurídica
de Santiago.
2.3.Revistas especializadas
Existe una serie de revistas jurídicas que reúnen artículos doctrinarios actuales sobre
variados temas. En Chile no existe una gran oferta de revistas especializadas en materia penal
(a diferencia de lo que sí ocurre en otros países como en Alemania), por lo cual el investigador
debe contentarse con buscar los artículos sobre temas penales entre aquellos pertenecientes
a las demás corrientes del Derecho. Revistas de reconocido prestigio nacional son las
siguientes:
 Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales (Universidad de
Chile)
 Revista Chilena de Derecho (Pontificia Universidad Católica de Chile)
 Revista de Derecho (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso)
 Revista de Derecho (Universidad de Concepción)
 Revista Ius et Praxis (Universidad de Talca)

 Revista de Derecho (Universidad Austral de Chile)
Además, existe una serie de portales en internet que ofrecen artículos, entre los cuales se
puede hacer mención:
 SciElo
 VLex
 Lexis Nexis
 Conicyt
Algunos de estos portales son pagos, pero se encuentran disponibles a través de conexión
mediante la red de la universidad, para lo cual se recomienda contactarse con personal de la
biblioteca y/o hemeroteca.
2.4.Jurisprudencia
Por último, para un acabado conocimiento de la ley penal resulta indispensable estudiar
las sentencias relevantes pronunciadas por los tribunales de justicia de la República. En todos
los temas de Derecho Penal existe una serie de fallos que enmarcan la interpretación y
aplicación de las normas. Dichos fallos emanan por una parte de los tribunales superiores de
justicia, específicamente de la Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Apelaciones (fallos
disponibles en http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl) y por otra de tribunales especiales,
tales como el Tribunal Constitucional (cuyos fallos se encuentran disponibles en el sitio web
http://www.tribunalconstitucional.cl/sentencias).1
Algunas revistas seleccionan fallos pronunciados por los tribunales de justicia. Destaca
entre ellas la ya mencionada Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales
de la Universidad de Chile. Otra recopilación es el Anuario de Doctrina y Jurisprudencia y
Sentencias Destacadas del Instituto Libertad y Desarrollo.
Dichas sentencias serán revisadas según la materia específica que se estudie.
1
Último acceso el 1 de enero de 2019.
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL
1. Introducción al Derecho Penal.
En primera instancia, es menester sostener que el Derecho Penal tiene por carácter
esencial ser aquella rama del ordenamiento jurídico en la cual se establecen las más gravosas
consecuencias jurídicas con un efecto perjudicial directo sobre los derechos individuales de
las personas. Así, podemos mencionar, a modo de ejemplificar, sanciones que se establecen
en contra del derecho de propiedad como fuese el caso de las multas 2, sanciones que se
establecen en contra del derecho de la libertad personal como el caso de las medidas de
seguridad3 o las penas privativas de libertad4, o como el caso de la prohibición de ejercer
ciertos cargos público-privados en consideración de una clara restricción a la
autodeterminación o libre desarrollo de la personalidad5.
Para justificar la intervención que realiza el Derecho Penal en la esfera de protección
de los derechos fundamentales, resulta necesario hacer un especial esfuerzo por comprender
en primer lugar las funciones que cumple el Derecho Penal respecto del efecto social
producido por el delito. En palabras de Cury (2011),
En toda sociedad se desarrollan formas de conducta que atentan en contra de
aquellos valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia: es decir,
valores cuyos quebrantamientos pone en peligro la posibilidad misma de una
agrupación social pues implica la pérdida del mínimo de respeto reciproco y,
por consiguiente, de las condiciones para que la vida en común sea tolerable e,
incluso realizable. La finalidad del derecho penal no puede ser, a fin de cuentas,
sino limitar razonablemente la proliferación de dichas actividades, con el objeto
de asegurar la practicabilidad y, con ello, la continuidad de la vida humana,
que sin coexistencia se encontraría condenada a extinguirse. (pág. 45)
Es posible sintetizar lo anterior, estableciendo que el Derecho Penal tiene por función
evitar la proliferación de actos que quebrantan los valores elementales o básicos de la
sociedad, para así garantizar la coexistencia entre sus miembros. Esto último puede ser
graficado analógicamente en la lógica de espiral, donde en orden descendente puede ser
comprendida la siguiente relación,
2
Art. 494 CP.
3
Art. 455 y ss. CPP.
4
Tal como el caso del homicidio, sancionado en el art. 391 inc. 2° CP.
5
Aquí podremos encontrarnos con el caso del delito de prevaricación, sancionado en el art. 223 CP.
Comision de hechos lesivos
Quebrantamiento de valores esenciales
Perdida del respeto recíproco minimo
Escalamiento y masificación de la
violencia
Peligro de
la
agrupación
social
Figura 1: Efecto social del delito.
El posicionar de modo claro el efecto social del delito en conjunto con la finalidad del
Derecho Penal nos lleva posteriormente a dos cuestionamientos importantes como lo son
¿Tiene el Estado derecho a castigar con presidio, multas y medidas de seguridad, para de
esta forma garantizar estos valores elementales?, y en caso afirmativo, ¿Cómo deben operar
esos castigos para que cumplan la función del Derecho Penal?
La respuesta no puede sino ser afirmativa, ya que el Estado tiene derecho a castigar
para proteger normas fundamentales de convivencia, donde ante determinadas conductas
dañinas sobre valores básicos, la simple indemnización civil no es suficiente, y por ello, es
necesaria una sanción más enérgica para así “cortar de raíz” estas conductas e impedir que
se reiteren en el futuro. En definitiva, el Estado ostenta así un poder/deber de castigar
conductas dañinas sobre los valores esenciales de la sociedad, mediante sanciones de pena y
medidas de corrección y seguridad.
Con todo, el ejercicio del ius puniendi lleva aparejado fuertes costos (materiales,
sociales y económicos) como la mantención del recluso, el lucro cesante y costo de
oportunidad, costos en el ingreso familiar, efectos sociales conductuales sobre la familia
(conocido como círculo criminal), desajuste social respecto de la severidad de la pena, y el
siempre presente riesgo de error judicial con consecuencia de privación de libertad a un
inocente; en consecuencia, el Derecho Penal siempre deberá ser cauteloso y estimar que los
valores tutelados deben ser seleccionados rigurosamente y en forma subsidiaria, ya que la
sobre extensión de su aplicación establece efectos perniciosos como la bagatelización del
reproche penal, inseguridad jurídica producto de la incertidumbre en la aplicación de la
norma penal e ineptitud del Derecho Penal6.
2. Forma en que actúa y finalidad del Derecho Penal.
En cuanto a las formas de actuar del Derecho Penal debemos precisar que existe una
fuerte controversia en donde son enfrentadas dos teorías que buscan dar respuesta a la
interrogante.
La primera de estas teorías es denominada como Concepción Tradicional u Objetiva7,
en donde la misión del Derecho Penal es evitar y asegurar a la comunidad contra la
perpetración de delitos que en su esencia se fundamentan en un carácter injusto. Así, el
acento de esta teoría se pone en la causación de la lesión o puesta en peligro 8 de bienes
jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico; en síntesis, Cury (2011) apunta a que lo
único decisivo para la determinación de lo injusto es el desvalor que se plasma en el
resultado, o también denominado desvalor de resultado.
La segunda posición doctrinal será comprendida como Concepción Ético-Social, que
surge de la mano de los aportes de Hans Welzel9 a mediados del siglo XX. Desde esta
concepción la misión del Derecho Penal se cumple asegurando el respeto por los valores de
actuar conforme a Derecho, siendo dichos valores arraigados en una, supuesta, permanente
conciencia jurídica, siendo la tarea del Derecho Penal fortalecer dicha conciencia y afianzar
la fidelidad de las personas a los valores esenciales de la sociedad. Por lo tanto, lo que tiene
6
Algunos ejemplos de la restrictividad del derecho penal son la autorización matrimonio prohibido (art. 388
CP), el adulterio y mancebía (antiguos art. 375 y siguientes del CP) y difusión de material pornográfico de
adultos (art. 373 CP).
7
Históricamente esta teoría surge durante la mitad del siglo XIX.
8
En cuanto a la lesión, esta se comprende como la destrucción, deterioro, supresión o menoscabo del estado
social deseable protegido por el derecho, siendo ejemplo de lesión el delito de daños (art. 484 CP). Por su
parte el peligro es aquel pronóstico efectuado por un observador imparcial, en conformidad a las reglas de
la experiencia, de que en el caso dado la acción ejecutada por el autor puede ocasionar la lesión del bien
jurídico, siendo ejemplo de esto el manejo en estado de ebriedad (art. 196 CP en concordancia con el art.
115 A in. 2º Ley n° 18.290).
9
Hans Welzel (1904 - 1977) fue un jurista y filósofo alemán, Profesor ordinario en la Universidad de
Göttingen, y la Universidad de Bonn, en esta última dicto cátedras de Derecho Penal y Filosofía del Derecho,
además de ser Director Fundador del Instituto de Filosofía del Derecho de la misma universidad. Entre sus
obras más destacadas podemos encontrarnos Studien zum System des Strafrechts (1939) y Der Allgemeine
Teil des Deutschen Strafrechts in seinen Grundzügen (1940).
que castigar el Derecho Penal serían acciones que implican una voluntad desobediente a
mandatos y prohibiciones, donde la causación del resultado lesivo pasa a un segundo plano
ya que lo determinante es la rebeldía, o voluntad de actuar en contra de los mandatos, por
parte del autor del delito contra el ordenamiento jurídico. Un ejemplo del posicionamiento
teórico del desvalor de acción podemos encontrarlo en la punibilidad de la tentativa (art. 52
CP), o el ejercicio ilegal de la profesión (art. 213 CP).
A las teorías anteriores se suma una tercera de carácter ecléctico donde son reunidos
los elementos de las concepciones tradicional y ético social, y que es definida por Cury
(2011) de la siguiente manera,
“El derecho penal cumple con su misión de preservar los valores elementales
sobre los que descansa la convivencia, amenazando con una pena a quien
lesiona o pone en peligro un bien jurídico mediante la realización de una
acción o incurriendo en una omisión inadecuadas a sus prohibiciones y
mandatos” (pág. 52).
En consecuencia, y por regla general, ambos desvalores deben estar presentes para
poder imponer un castigo. No obstante, es importante mencionar que existen casos en los
que determinadas personas (en situaciones de falta de capacidad de auto determinarse
correctamente, falta de capacidad de distinguir entre lo justo y lo injusto, o falta de controles
inhibitorios), aun actuando en contra de los desvalores no responderán de igual forma a las
exigencias del Derecho Penal, imponiéndose medidas de corrección o seguridad según fuese
el caso (art. 455 y ss. CPP)
Procediendo a indagar en la finalidad del Derecho Penal, como también en su
concepto, este se revela como un sistema de control social que busca que los integrantes de
la sociedad se comporten de una forma y no de otra, es decir, que no se dañen los valores
esenciales de la comunidad (analógicamente pudiese mencionarse que los valores esenciales
se constituyen como las “vigas maestras” del edificio denominado sociedad), tutelando paz
social.
3. Concepto del Derecho Penal
El concepto de la presente rama del ordenamiento jurídico difiere entre autores debida
la exigencia en la extensión del Derecho Penal en su evolución histórica, es por ello que a
continuación son dadas a conocer diversas conceptualizaciones recopiladas principalmente
en la obra del profesor Cury (2011).
3.1.Alfredo Etcheberry
Para Etcheverry (1997), el Derecho Penal “es aquella parte del ordenamiento jurídico
que comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado prohíbe o impone
determinadas acciones, y establece penas para la contravención de dichas órdenes” (pág.
21).
Al concepto de Etcheverry le son criticados tres puntos centrales, como lo son la falta
de comprender en la definición el fundamento del Derecho Penal, es decir, si bien se hace
mención a la acción y la pena como consecuencia, no existe justificación a la imposición de
la pena por contravenir el mandato del legislador. En segundo punto, la definición de
Etcheverry, tampoco comprende los delitos de omisión (que si son incluidos por el art. 1
CP), en donde no prima sanción por ejecutar un determinado acto sino que, por el contrario,
el no ejecutar el acto es la causa que motiva a la sanción. Por último, la definición propuesta
tampoco incluye a su haber a las medidas de seguridad y corrección, dejando fuera un amplio
espectro de sanciones empleadas por el Derecho penal para modelar la conducta de
individuos no susceptibles de reproche penal propiamente tal.
3.2.Gustavo Labatut
Por su parte, Labatut (1972) define al Derecho Penal como la “Rama de las ciencias
jurídicas, plenamente autónoma, que consagra normas encargadas de regular las conductas
que se estiman capaces de producir un daño social o de originar un peligro para la
comunidad, bajo la amenaza de una sanción” (pág. 17).
A diferencia de la definición de Etcheverry, Labatut si incluye fundamentos en el
actuar del Derecho Penal, no obstante, el vocablo “sanción” no ha diferenciado entre los
distintos tipos o formas en las cuales se puede manifestar, ni tampoco ha incluido en su
redacción a las medidas de seguridad y corrección.
3.3.Eduardo Novoa
Novoa (1966), estimara a su vez que el Derecho Penal es la “Parte del derecho público
que trata del delito y del delincuente, desde el punto de vista del interés social, y que
establece las medidas legales apropiadas para prevenir y reprimir el delito” (pág. 25)10.
A los postulados de Novoa se les ha criticado en primera instancia que el estudio del
Derecho Penal se focaliza en los actos y no así en la personalidad de los sujetos actuantes
(lo que es sancionado es el homicidio, no el homicida), y por lo demás el Derecho Penal no
sólo trata el delito desde la perspectiva del interés social, pues debe considerarse todos los
intereses que intervienen en el caso, en especial el de la víctima y el del imputado que
pueden, y más a menudo de lo que se piensa, diferir del interés social general.
10
Novoa, E. (1966) Curso de Derecho Penal Tomo I. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile.
Por otra parte, la definición circunscribe al Derecho penal al área del Derecho público.
Sin embargo, esta rama del Derecho está también relacionada con el Derecho privado, en
vista que se enfoca a resguardar los intereses de un individuo en particular: el sospechoso
del delito. Además, entre el imputado y la víctima pueden operar instituciones de naturaleza
privada, tales como acciones indemnizatorias a consecuencia del delito, acuerdos
reparatorios o el ejercicio de la acción penal privada. En consecuencia, no es correcto limitar
esta rama exclusivamente al campo público.
3.4.Luis Cousiño
Otro aporte en la conceptualización de Derecho Penal, es la del Profesor Cousiño

(1975), quien tomando los postulados de Von Liszt y Mezzger, ha considerado que el
Derecho Penal es el “Conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder
punitivo del Estado, asociando al delito, como presupuesto, la pena como consecuencia
jurídica” (pág. 10).
Al igual que los postulados de Etcheverry, Cousiño tampoco incluye en su trabajo a
las medidas de seguridad y corrección, precisando que el ius puniendi solamente se dirige
en post del delito y la pena. Ello deja fuera del ordenamiento penal aquellas situaciones, en
las cuales el sujeto no puede ser sancionado de igual modo al común de la población,
exigiéndose la aplicación de una sanción especialmente prevista para estas situaciones.
3.5. Enrique Cury
En última instancia nos encontraremos con la conceptualización del profesor Enrique

Cury, la cual para fines del presente curso resulta ser la de mayor complejidad para
diferenciar todos los elementos que intervienen en el Derecho Penal. En definitiva, Cury
(2011) comprende al ordenamiento jurídico penal como el
“Conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a
ciertos hechos, estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una
pena o una medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objeto
de asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la
convivencia humana pacífica” (pág. 37)
En cuanto a criticas los postulados de Cury no se encuentran exentos, y es que en
primera instancia la extensión de la definición la vuelve poco didáctica en cuanto a fines
pedagógicos. Por lo demás, la definición sostiene que el objeto de las sanciones es el de
asegurar el respeto a los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia
humana, lo que no es coincidente con la totalidad de normas penales actuales, donde la
política criminal se ha extendido a otras áreas “no esenciales” en forma de herramienta de
control social, ejemplo de aquello es la legislación anti colusión11, o la legislación que

sanciona el maltrato animal12, entre otros casos.
4. Clasificación del Derecho Penal.
En cuanto a su manifestación, el Derecho Penal es clasificable en:
i. Derecho Penal subjetivo o iuspuniendi, reconocido como la facultad del Estado de

prohibir o mandar ciertos hechos bajo la amenaza de sancionar la trasgresión con
una pena.
ii. Derecho Penal objetivo o iuspoenalis, comprendido como la manifestación del
poder-deber del Estado mediante su positivización (Cury, 2011, p. 40)
En cuanto a reglamentación, podemos clasificar al Derecho Penal en,
i. Derecho Penal sustantivo: regula y fundamenta directamente el contenido de los
delitos y las penas, el carácter sustantivo es reconocido mediante el Código Penal.
ii. Derecho Penal adjetivo: lo integran aquellas normas también dictadas por el órgano
competente del Estado que permitan la ejecución de las normas de derecho
sustantivo. El conjunto de los elementos que constituyen el carácter adjetivo es
reconocido mediante el Código Procesal Penal.
iii. Derecho Penal ejecutivo: es aquel que determina la forma de llevar a efecto las penas
consagradas por el derecho sustantivo a través del derecho adjetivo. El elemento
ejecutivo del Derecho Penal es estipulado mediante el Decreto 518, sobre
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios.
En cuanto a la gravedad en la imposición de las penas, podemos clasificar al Derecho Penal
en,
i. Derecho Penal propiamente tal o común: recopilado mediante el Código Penal.
ii. Derecho Penal administrativo: el cual tiene por objeto compeler a los particulares a
observar sus deberes para con la administración pública.
5. Características del Derecho Penal.
Con atención a la definición y planteamientos del profesor Cury (2011) el derecho

penal es “publico, fragmentario, de carácter sancionatorio, accesorio o secundario,
subsidiario y personalísimo. Con arreglo a la ley en vigor puede afirmarse, además, que el
chileno es, predominantemente, un derecho penal de actos” (pág. 84).
i. Público: Sostener que el Derecho Penal es un derecho de carácter público implica
observarlo desde dos puntos de vista. El primero dice relación con que la función de
consagrar una conducta como delictiva, y así también establecer una pena aparejada,
11
Ley n° 20.945, sobre perfección del sistema de defensa de libre competencia.
12
Ley n° 21.020, sobre tenencia responsable de mascotas y animales de compañía.
pertenece exclusivamente al legislador. En segunda instancia, el Derecho Penal es

público, porque la función de realizarlo se encuentra solo reservada al Estado, siendo
esto última expresión del principio de soberanía interior del Estado (art. 5º CPR)
(Politoff et. al., 2016, pág. 119).
Sin embargo, no existe un consenso absoluto sobre esta característica. La idea que el
Derecho penal “se encontraría a medio camino entre el Derecho público y el
privado”, ha sido postulada en el ámbito del Derecho francés. En este sentido, el
Derecho penal regularía un conflicto entre privados (la comisión del delito) que solo
posteriormente se transformaría en un atentado contra la sociedad toda y daría origen
a la intervención del aparato estatal. En consecuencia, según esta postura minoritaria,
el Derecho penal tendría una naturaleza mixta privado-público.
ii. Regulador externo: El Derecho penal tiene por objeto regular conductas, esto es
acciones u omisiones, que se materializan en actos que pueden afectar bienes
jurídicos de terceros. Es decir, interviene recién cuando existen manifestaciones o
exteriorizaciones de voluntad en el mundo de los hechos. Luego, esta característica
destaca el hecho de que nunca nadie podrá llegar a ser penado por sus pensamientos,
principio epitomizado en la máxima latina “cogitationes poenam nemo patitur”.
iii. Orden normativo prohibitivo: Si bien en su esencia, la norma penal simplemente

asocia a ciertos hechos, determinados taxativamente por la ley, una consecuencia
traducida en una sanción, la norma penal es esencialmente prohibitiva, pues tiene por
objeto impedir ciertos comportamientos antijurídicos a través de la amenaza de la
sanción. Por ejemplo, en la norma acerca del homicidio, cuando la ley penal dispone
“El que mate a otro recibirá tal pena” (cfr. art. 391 CP), también contempla de modo
implícito el prefijo “Las personas no han de matar a otras personas.”
En los delitos de omisión, el principio es aparentemente diverso: el sujeto está

obligado a ejecutar conductas de salvamiento de aquellas personas bajo su protección
y vigilancia, con el fin de evitar los resultados dañosos que pudieran afectarle. Por
ejemplo, la madre que debe salvar a su hijo de morir ahogado, pudiendo hacerlo, está
obligada a entrar al agua, nadar y rescatar al niño. Esto sin embargo también puede
ser visto como norma prohibitiva, pues se le prohíbe no hacer todo lo posible por
salvar a su hijo, asociándole una sanción por su conducta omisiva. En este caso y
expresado en términos prácticos, al autor se le prohíbe quedarse de brazos cruzados.
iv. Ordenamiento aflictivo: Toda norma jurídica establece una conducta determinada
y una consecuencia jurídica o sanción. En el caso del Derecho penal, las normas
penales describen una conducta que, en caso de verificarse, acarrean una sanción que
implica una fuerte pérdida de derechos considerados como vitales para el ser
humano. Ello difiere de otros ordenamientos jurídicos, donde la pérdida de derechos
no es de la esencia y las limitaciones se dan dentro del margen de lo tolerable. En el

Derecho penal, las penas implican una pérdida o disminución de derechos aflictiva
que no se repite en otros ordenamientos.
No confundir esta característica general del Derecho penal, con la categoría de las
penas aflictivas. Estas son un tipo específico de penas aplicables en el Derecho penal
que, por regla muy general, implican una privación de libertad superior a tres años y
acarrean la pérdida de una serie de derechos civiles y políticos.
v. Secundario o subsidiario: El Derecho penal establece consecuencias sumamente

gravosas para los individuos que cometen delitos, privándoles de una serie de
Derechos consustanciales a la naturaleza humana como lo son la libertad personal y
el desarrollo de su personalidad. En consecuencia, no puede aplicarse en forma
indiscriminada, sino que en forma prudente y cuando las demás herramientas del
ordenamiento jurídico resultan insuficientes para tutelar los bienes jurídicos
protegidos y garantizar la paz social. Por este motivo se ha postulado el principio
fundamental que la pena, como también las medidas de seguridad y corrección, son
un recurso de ultima ratio o el último argumento del Estado para preservar la
agrupación social.13
Como contrapartida, no puede emplearse para sancionar conductas que no
comprometen gravemente la convivencia, pues en dicho caso deben echarse mano de
otras ramas del Derecho, como el civil (indemnizaciones de perjuicios), comercial
(reorganización y resolución patrimonial), regulatorio (multas superintendencias) o
administrativo (sanciones aplicadas por municipalidades). De tal manera, el
legislador no puede sobrereaccionar y “disparar a gorriones con cañones”.
vi. Accesorio y fragmentario: La característica accesoria del Derecho Penal consiste

en que la función del ordenamiento jurídico no es crear ilícitos, sino que seleccionar
de entre actuaciones que, por ser portadoras de un desvalor de acción y resultado,
deben ser reprimidos por sanciones penales. Relacionado con lo anterior, el Derecho
Penal no persigue castigar a todas las conductas que infringen los mandatos y
prohibiciones del ordenamiento jurídico, sino que sólo a aquellas que constituyen
ataques intolerables en contra de bienes jurídicos esenciales para la convivencia.
Por este motivo, existirán numerosas conductas no cubiertas por el Derecho penal,
pese a encontrarse estrechamente emparentadas con otras conductas constitutivas de
delito (por ejemplo, el incumplimiento del comodato sancionado en el art. 1489
Código Civil, frente a la apropiación indebida sancionada en el art. 470 Nº 1 CP). Por
este motivo, se estima que el Derecho penal es fragmentario, pues no pretende regular
como delitos a todas las lesiones o puestas en peligro que se originan de una relación
jurídica en particular.
13
A mayor abundamiento, vid. infra p. 24.
vii. Personalísimo: En primer lugar, el carácter personalísimo implica que la pena, o la

medida de seguridad o corrección según sea el caso, solo es impuesta a quien de
forma personal se hizo acreedor de ellas mediante la ejecución de la conducta típica,
sin afectar a terceros no involucrados en algún grado en ella.
Pese a lo anterior, no pueden ignorarse los profundos efectos sociales que genera la
aplicación de una pena. Concretamente, es posible observar consecuencias
sumamente gravosas para todo el grupo familiar del condenado, que alcanzan a su
cónyuge o sus hijos, verbigracia la ausencia física del padre o madre, la pérdida del
ingreso familiar, la alteración o perversión del rol paterno o materno, o la
estigmatización del grupo familiar. Por lo tanto, si bien la pena se aplica en forma
personal al responsable del hecho, no es menos cierto que sus consecuencias se
ramifican también a su entorno social más cercano.
En segundo lugar, el carácter personalísimo implica que es solo a quien incurre en el
ilícito a quien debe ejecutarse, no admitiendo la posibilidad de la representación. No
es posible transferir la responsabilidad penal entre vivos a un tercero, ni transmitirla
por causa de muerte a los herederos. Desde tiempos muy antiguos se eliminó la
responsabilidad tribal (en alemán “Sippenhaft”) o los feudos de sangre, motivo por
el cual, el mal generado por el delincuente muere con él.
viii. De actos: En relación con el carácter de regulador externo, el Derecho Penal castiga
solamente “conductas”, fuesen estas acciones u omisiones perpetradas por el sujeto.
Por lo tanto, lo que pretende el Derecho penal es sancionar los hechos o actos, no al
autor ni las características de su personalidad. En consecuencia, en nuestro
ordenamiento democrático de derecho se caracteriza al Derecho penal como “de
actos”, en contraposición al “derecho penal de autor” que persigue al delincuente no
por lo que ha hecho, sino por quién es y por las características de su personalidad.14
Se realiza esta distinción, entre otros motivos, porque en caso del Derecho penal de
actos se asume que el sujeto no tiene remedio, pues es imposible cambiar
completamente la personalidad del delincuente. Luego, la sanción tiene un fin
exclusivamente inocuizador y no podrá tener jamás un efecto resocializador, pues
“su personalidad” se lo impedirá siempre. Nuestro ordenamiento jurídico parte de
una base diversa, que es el libre albedrío, la responsabilidad por los actos propios y
la posibilidad que tienen los sujetos de enmendar el camino. Luego, se castigan los
hechos del delincuente, pero manteniendo la esperanza que el autor no delinca en el
futuro.
14
Ver teorías positivistas, infra p. 35.
6. Disciplinas relacionadas con el derecho penal.
Todas las disciplinas jurídicas se encuentran relacionadas con el Derecho penal y, de una u otra
manera, interactúan con él. Sin embargo, existen mayores niveles de interacción con algunas
ramas del Derecho y otras disciplinas científicas o sociales. A continuación se describirán
brevemente cada una de estas áreas.
i. Derecho Penal y Derecho Procesal Penal: La disciplina más estrechamente

emparentada con el Derecho penal es el Derecho procesal penal. En esta relación se
plasma la función del derecho adjetivo frente al derecho sustantivo, en cuanto permite
lograr la aplicación procedimental de las normas del Código Penal. Es interesante
destacar, que el procesal penal no se considera una rama separada del penal sustantivo
en el Derecho alemán, constituyendo una parte indivisible del estatuto de garantías para
el imputado y la víctima.
Más allá de su cercanía o lejanía con el Derecho penal sustantivo, lo cierto es que el
procesal penal materializa los fines del Derecho penal en el caso concreto.
ii. Derecho Penal, Derecho de ejecución penitenciaria y Ley sobre medidas

alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad: El Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios permite establecer en concreto el inicio, cumplimiento
y control de las penas impuestas como consecuencia de un delito. En esta materia cobra
especial relevancia el Decreto Ley 321, sobre la Libertad Condicional de los
condenados, y que fue recientemente modificado el 19 de enero de 2019. A su vez, la
Ley n° 18.21615, sobre medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de
libertad, establece como debe proceder el cumplimiento y control de estas últimas.
iii. Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador: Siguiendo a los autores

Politoff, Matus y Ramírez, Derecho Administrativo sancionador es “aquella parte del
derecho público – separada del derecho penal – por la cual órganos de la autoridad
pública imponen sanciones de carácter punitivo (penas gubernativas) a cualquier
ciudadano, sin intervención de un juez independiente”.(Politoff/ Matus/ Ramírez, 2003,
p. 80) El concepto de pena administrativa puede entenderse luego de dos formas:
- “Por una parte puede atribuírsele un significado procesal, en cuyo caso las penas
administrativas son aquellas medidas sancionatorias que, de conformidad con el
ordenamiento vigente, se imponen por una autoridad administrativa, sin intervención
de los tribunales de justicia, no obstante su naturaleza punitiva.”
- “Por la otra, también es posible conceptuarla de acuerdo con un criterio material, y
entonces serán penas administrativas las aplicadas a hechos que atentan contra la
15
Ley n° 18.216, que establece medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad; Promulgada
el 13 de junio de 2012 y publicada el 27 de junio de 2012.
estructura, organización y funciones de la Administración, o contra otros bienes

jurídicos cuya violación, por encontrarse estrechamente vinculados con ella, la
afectan de manera directa.” (Cury, 2011, p. 103)
Lo central en la materia es que estas sanciones no constituyen penas. No existe un
catálogo cerrado de sanciones administrativas que se pueden imponer, siendo las más
comunes:
- Multa administrativa
- Clausuras
- Cancelación de permisos para ejercer una actividad determinada
- Revocación de personalidad jurídica
- Suspensión de obras u actividades16
iv. Derecho Penal y Responsabilidad Penal Adolescente: La responsabilidad penal

juvenil se encuentra dirigida para hechos punibles cometidos por personas entre los 14
y 18 años de edad, según la Ley n° 20.084, donde rigen los mismos tipos penales que
son descritos en el Código Penal. No obstante, la ley establece y regula diferencias en
cuanto a la pena, las medidas de seguridad, y la ejecución de las mismas.
Esta materia está siendo actualmente objeto de una profunda discusión en el Congreso
Nacional, habida cuenta la extensión y gravedad actual de la delincuencia juvenil y el
fracaso de las estrategias actuales para contenerla y reducirla.
v. Derecho Penal y Criminología: La criminología se encuentra basada en la observación

empírica que estudia el delito desde presupuestos facticos y las formas mediante las
cuales se materializa. De tal modo, la criminología no es una ciencia jurídica, siendo su
objeto de estudio las causas (en sentido amplio) que originan el fenómeno delictual.
Esta ciencia se divide en Criminología de los Factores (tendencias antropológicas /
socialización defectuosa / teoría de la anomia) y Criminología de la designación
(estigmatización selectiva).
vi. Derecho Penal y Criminalística: La ciencia de la criminalística estudia las técnicas

para descubrir y esclarecer los hechos punibles y determinar posibles responsables,
teniendo gran relevancia desde el punto de vista probatorio en el proceso penal.
vii. Derecho Penal y Ciencias de la salud: Las ciencias de la salud, en todas sus
expresiones, se encuentran estrechamente relacionadas con el Derecho penal. En esta
relación involucramos a la medicina legal (para determinar la ocurrencia de un hecho
punible en materia de delitos contra la vida e integridad corporal y salud, aportando a
esclarecer tanto los hechos como la responsabilidad de sujetos involucrados en los
mismos), la psicología y la psiquiatría (que toman relevancia en cuanto a la culpabilidad
16
Consúltese separata Nº 1 del curso, denominada “Pena y sanción administrativa”.
o reproche personal del hechor, y la determinación entre si este pudiese o no ser

responsable del acto).
viii. Derecho Penal e Historia Penal: La historia del derecho penal se centra en el estudio
cronológico de sucesos históricos que han contribuido al modo de como el Estado ha
ejercido su poder-deber de castigar a lo largo de los años. El estudio de la historia penal
no es solamente académico, posee relevancia para la aplicación de la ley vigente: el
estudio de todo el proceso legislativo que dio origen a una ley con relevancia en lo penal
(mensajes o mociones, discusiones parlamentarias, informes de comisiones, etc.), posee
relevancia para desentrañar el verdadero sentido y alcance de una norma penal.
ix. Derecho Penal y Derecho internacional: El derecho penal se encuentra expuesto a la

influencia internacional, ya sea esto a través del derecho penal internacional
propiamente tal, al derecho penal comparado, como también a la acción de las
organizaciones internacionales. Ejemplo de lo anterior, son las diversas influencias que
ha recibido nuestro país para intensificar las sanciones contra el cohecho de funcionarios
públicos nacionales y extranjeros, así como diversos convenios internacionales suscritos
y que ordenan incorporar diversos tipos penales a nuestro ordenamiento jurídico.
x. Derecho Penal y Derecho Penal Internacional: El derecho penal internacional es una

rama muy específica del Derecho internacional, y no debe confundirse con él. Esta ha
consagrado la tipificación de diversos crímenes que vulneran los valores más esenciales
de la comunidad global, así podemos encontrarnos con los crímenes de genocidio, lesa
humanidad, delitos de guerra, y agresión. Hasta la entrada en vigor de la Ley n°
20.35717 , Chile adolecía de importantes vacíos legislativos en la materia, contemplando
solamente algunos crímenes de guerra y de lesa humanidad en el Código de Justicia
Militar. En la actualidad, nuestro ordenamiento jurídico ha mejorado notablemente la
sanción de esta clase de delitos, incorporando un completo catálogo de tipos penales en
la referida ley. Sin embargo, aún no cuenta con una tipificación del crimen de agresión,
el cual fue acordado en la Primera revisión del Estatuto de Roma celebrada en Kampala
(Uganda) en el año 2010, con entrada en vigor en julio 2018.
xi. Derecho Penal y Derecho Constitucional: La Constitución Política de la República de

Chile (en adelante “CPR”) constituye la norma marco de todo el ordenamiento jurídico,
y fija los principios fundamentales del Derecho Penal; las normas constitucionales con
mayor relevancia penal son el art. 9º sobre el terrorismo, la restricción de la pena de
muerte del art. 19 Nº 1, el extenso estatuto de garantías penales contemplado en el art.
19 Nº 3, la consagración de la libertad personal y seguridad individual del art. 19 Nº 7,
17
Ley n° 20.357, sobre Tipificación de crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra;
promulgada el 26 de junio de 2009 y publicada el 18 de julio de 2009.
acción constitucional de amparo del art. 21, y las normas referidas a la constitución y
actuar del Ministerio Publico (consagradas mediante los art.83 y ss. de la CPR).
xii. Derecho Penal y Derecho Civil: Estas ramas del Derecho son materias independientes.
No obstante, existen principios del Derecho civil que tienen aplicación en materia penal,
como por ejemplo la interpretación de las leyes (con bemoles), el acuerdo de voluntades
en el proceso penal, y la acción indemnizatoria civil en materia penal.
7. Bases estructurales del Derecho Penal.
El Derecho penal tiene como principal función evitar la proliferación de actos que
quebranten valores elementales o básicos de la comunidad, con el objeto de garantizar la
coexistencia de la agrupación social. Esta función la cumple el Estado ejerciendo el ius
puniendi, el cual siguiendo a Bustos se define como la “potestad penal del Estado, por virtud
de la cual puede declarar punibles determinados hechos a los que impone penas o medidas
de seguridad.”18
Sin embargo, el ejercicio de la potestad castigadora lleva aparejado fuertes costos

sociales. Las principales sanciones que contempla, es decir la pena privativa de libertad y las
multas, implican una fuerte afectación de las libertades y del derecho de propiedad del sujeto
pasivo de la sanción. Además de estos efectos directos, las penas implican otros costos
indirectos para la sociedad toda, tales como la mantención del recluso, el lucro cesante y
costo de oportunidad social, la baja del ingreso familiar del recluso, los efectos sociales sobre
la familia que produce la estigmatización, el desajuste social por la severidad de la pena y,
además, los riesgos que implica privar de libertad a un inocente por error.19
Con el objeto de encausar el ejercicio del ius puniendi estatal y limitar los costos
enunciados, es que el Derecho penal se sujeta a una serie de principios limitativos de su
ejercicio. Estas constituyen las bases estructurales con arreglo a los cuales ha sido construido
y es aplicado y se derivan de la dignidad humana consagrada en el art.1º de la Constitución
Política de la República (en adelante CPR), así como de los derechos fundamentales del ser
18
BUSTOS, 1994, p. 21.
19
CURY, 2011, p. 46. Ver además enumeración expuesta en BEDECARRATZ, 2016, p. 114.
humano reconocidos en el art. 19 de la CPR y en los tratados internacionales ratificados por

Chile y que se encuentran vigentes. Tienen además un fin concreto, que es constituir la
estructura que sustenta la creación y aplicación de las normas penales, siendo por lo tanto
preceptos interpretativos y legitimadores del Derecho penal. Según la mayoría de la doctrina
nacional y continental europea, estos principios son el de legalidad, lesividad y tutela de
bienes jurídicos, proporcionalidad, culpabilidad y ultima ratio.20
7.1.Principio de Legalidad
La generalidad de los ordenamientos penales internacionales actuales se encuentran

conformados sobre la base del principio de legalidad, o también conocido como de reserva
legal, con arreglo al cual todo delito y todas las penas deben ser fijadas por la ley, y que en
palabras de Cury (2011) se resume en que “no hay delito ni es posible imposición de una
pena sino cuando existe una ley que incrimina el hecho respectivo, estableciendo, además,
la clase de castigo a que se encuentra sometido” (p. 165); principio que descansa sobre la
máxima latina “nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, praevia, certa et stricta”.
Este principio constituye la base más esencial del Derecho penal actual, pues traza con
nitidez los límites para el ejercicio del poder punitivo del Estado, evitando la arbitrariedad.
Tiene su origen en el Derecho penal clásico, siendo elucidada por Césare Beccaria en su obra
“De los delitos y de las penas” y acuñada en su formulación actual por Anselm von
Feuerbach.
Este principio está consagrado en el artículo 19 Nº 3, incisos 8º y 9º de la Carta
Fundamental,21 encontrando además eco en los incisos primeros de los arts. 1º22 y 1823 del
Código Penal.
Por consiguiente, el principio de reserva legal es aplicable en específico según las
siguientes directrices,
- Scripta o escrita: Significa que solo es fuente de consecuencia penal la ley en

sentido formal o estricto, esto es, aquella que ha sido creada conforme al
procedimiento legislativo establecido por la CPR al efecto. Se prohíbe la creación
de tipos penales a través de normas de carácter consuetudinario. De igual modo,
20
Seguimos aquí la enumeración hecha en POLITOFF et. al., 2016, p. 65 y expresada además (con matices) por
GARRIDO, 2001, pp. 29 y ss. Otra enumeración expone BUSTOS, 1994, pp. 23 y ss.
21
Art. 19 Nº 3 in. 8º y 9º: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella;”
22
“Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.”
23
“Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración.”
están seriamente cuestionados la aptitud de Decretos leyes y Decretos con fuerza

de ley para crear tipos penales, pues estos carecen de fuerza democrática suficiente
como para legitimar la imposición de una sanción penal.
En tales consideraciones se considera una prohibición para el juez, en cuanto su
decisión no puede ir más allá de los márgenes legales ya establecidos por el
legislador.
- Praevia o previa: La ley penal es aplicable solo a hechos ocurridos con

posterioridad a su entrada en vigor. Cury (2011) nos señala que esto implica una
prohibición de retroactividad que limita las facultades posibles del legislador (las
excepciones al principio serán pormenorizadas en el capítulo respectivo a los
efectos de la ley penal en cuanto al tiempo).
- Certa o cierta: La normativa debe ser determinada al máximo respecto de todos

sus elementos, es decir debe contenerse, dentro de cada precepto penal, la
descripción de la conducta típica y aparejada a ella la pena, medida de seguridad o
corrección respectiva. Según este principio, se exige que los tipos penales estén
estructurados de la forma más precisa posible, determinando al máximo todos sus
elementos, para así proporcionar a las personas claridad sobre qué prohíbe y qué
permite el ordenamiento penal. Este principio no constituye una simple norma
programática, sino que es parte esencial de la función de garantía del Derecho Penal
y confiere a todas las personas protección frente al ejercicio arbitrario del ius
puniendi estatal. Es además un requisito fundamental del efecto útil del Derecho
Penal, pues las personas pueden adecuar su comportamiento a la norma punitiva,
sólo en la medida que el contenido de esta sea suficientemente claro y
determinado.24
- Stricta o estricta: Se prohíbe la aplicación de la ley penal por analogía a otros casos
no previstos en ella. Este principio se relaciona con que la ley debe contemplarse
de modo escrito/formal, pues si se le es prohibido al juez la posibilidad de dictar
normas consuetudinarias al margen de textos positivados es igualmente vedado a
posibilidad de crear norma de acuerdo al recurso analógico.
7.2.Principio de Ultima Ratio o Subsidiariedad
El principio de ultima ratio implica que “el Derecho penal debe ser el último
instrumento al que la sociedad recurre para proteger determinados bienes jurídicos, siempre
24
Bedecarratz, 2018, p. 211.
y cuando no haya otras formas de control menos lesivas –formales e informales–”.25 Dicho
en otras palabras, el legislador sólo puede hacer uso del Derecho penal cuando las demás
formas de sanción de que dispone el ordenamiento jurídico (administrativas, regulatorias,
civiles) son juzgadas como insuficientes o ineficaces para tutelar los bienes jurídicos
protegidos. Como bien ha dicho Garrido Montt, la reacción penal será el “último
recurso -extremo y supremo- al que puede echar mano el Estado para lograr el respeto de sus
mandatos y prohibiciones”.26
Este principio arranca de la idea expresada por Césare Beccaria en el siglo XVIII, que
reza: “Toda pena […] que no se deriva de la absoluta necesidad es tiránica;”.27 Dado que el
Derecho penal contempla consecuencias altamente enérgicas, estas deben ser
correlativamente aplicadas en forma restrictiva por el legislador. Ello se entiende sólo en caso
de que se vulneren bienes jurídicos esenciales y reconocidos como fundamentales por todo
el grupo social.28
En relación con este principio, a partir de la crisis del Derecho penal liberal-ilustrado
iniciada durante el siglo XX, el carácter de ultima ratio de la norma punitiva prácticamente
ha desaparecido frente a la política criminal estatal. Las tendencias legislativas imperantes
no solo en Chile, sino que también en otras partes del mundo occidental, evidencian una clara
expansión del Derecho penal que invade tentacularmente otras áreas del Derecho. 29 La
proliferación de delitos de bagatela, la penalización de conductas pertenecientes al área
administrativa o civil, y la inflación en la cuantía de las penas generan el justo temor que el
principio de subsidiariedad, si no ha muerto, está seriamente quebrantado. Parece haberse
posicionado la idea de que cualquier daño social, por mínimo que sea, faculta al legislador a
responder con una pena y afectar con ella los derechos individuales de las personas, tales
como la libertad ambulatoria, propiedad y el libre desarrollo de la personalidad.
25
CARNEVALI, 2008, p. 14. Por su parte, GARRIDO, 2001, p. 40, al definir el principio de "intervención
mínima", hace referencia a que el Derecho penal puede emplearse solamente “cuando los demás recursos
que posee para preservar el orden social han sido insuficientes”. Por su parte, CURY, 2011, p. 86 establece
igual requisito de aplicación de penas, “cuando el ataque al bien jurídico no pueda sancionarse de manera
apropiada acudiendo a los medios de solucionarlo de que disponen las otras ramas del ordenamiento
jurídico.” Similares nociones en literatura germana, por ejemplo, en RENGIER, 2016, p. 9 y en WESSELS y
BEULKE, 2010, p. 3.
26
GARRIDO, 2001, p. 15.
27
BECCARIA, 2015, p. 19
28
STRENG, 2012, p. 5.
29
Como por ejemplo, el derecho civil (giro doloso de cheques), comercial (quiebras fraudulentas) o
antimonopolios (colusión).
7.3.Principio de lesividad y Tutela de Bienes Jurídicos
Las raíces del Derecho penal se encuentran en los valores ético-sociales de la comunidad,
los cuales constituyen las bases para la elección de bienes jurídicos protegidos y tipos
penales.30 Así, no todos los valores ético-sociales son protegidos por normas penales, sino
sólo aquellos juzgados como indispensables para la vida en sociedad y que por lo tanto que
entran en la categoría de “bien jurídico protegido”.
En concordancia con lo anterior, “bien jurídico protegido” se define como “un bien
vital de la comunidad o del individuo, que por su significación social es protegido
jurídicamente”.31 Así, la función del Derecho penal es sancionar actos que quebranten estos
valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia, con el fin de asegurar la
continuidad de la coexistencia humana.32
Como consecuencia de lo anterior, la ley penal no describe todas las conductas que
provocan un daño social, sino que solamente sanciona solo las conductas que vulneran los
valores esenciales de la sociedad. Los valores comprendidos como bienes jurídicos
esenciales, serán aquellos que cumplan con ser de interese individual o colectivo, y que
fuesen juzgados indispensables para la convivencia social (como es el caso de la vida o la
integridad física, la libertad personal o el orden público, entre otros).
7.4.Principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad alude puntualmente a la fuerza de la reacción por

parte del Estado frente a la conducta típica realizada por el hecho. En relación con lo anterior,
se exige al Tribunal que realice un juicio de ponderación o valoración de la pena en
consideración de circunstancias determinadas y particulares del hecho, mientras que por su
parte se establece un mandato al legislador para prescribir la sanción en abstracto,
persiguiendo los objetivos políticos criminales del ordenamiento penal.
Hassemer (1989; citado en Garrido Montt, 2001)33 determinó que la proporcionalidad
de la pena debe establecerse en miras de la magnitud de la lesión del bien jurídico protegido,
la intensidad del reproche de la conducta (culpabilidad), y la nocividad social del
30
WESSELS y BEULKE, 2010, p. 3.
31
WELZEL, 1993, p. 5. En el mismo lugar entrega otra acepción de bien jurídico: “es todo estado social
deseable que el Derecho quiere resguardar de lesiones”. Por su parte, POLITOFF et. al., 2016, p. 67 los define
como “intereses individuales o colectivos, juzgados indispensables para la convivencia social”.
32
CURY, 2011, p. 45.
33
Cfr. Hassemer, Winfried, "Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico" (en Doctrina Penal,
septiembre de 1989, año 12, N'" 46-47, p. 275).
comportamiento, adicionándose el elemento de la proporcionalidad sistémica de la pena

respecto de la totalidad del ordenamiento jurídico. Los elementos mencionados se describen
de la siguiente manera:
- Proporcionalidad intrínseca de la sanción penal: en primera instancia se

contempla que los tipos penales deben exhibir una relación directa entre la sanción
y la magnitud de la lesión del bien jurídico protegido vulnerado por el hecho
tipificado, contemplando con ello que la actividad represiva de Estado se orienta
sobre la protección de bienes jurídicos fundamentales y esenciales de la sociedad.
- Proporcionalidad en relación con el principio de culpa: este elemento nos lleva

a consignar que toda pena debe guardar una relación directa con la intensidad del
reproche a la conducta personal del hechor. Así, no siempre será aplicada igual
sanción, frente a hechos análogos, cuando el individuo se encuentre en situaciones
de disparidad como la minoría de edad o la interdicción por demencia.
- Proporcionalidad respecto de la nocividad del comportamiento: la reacción

penal del Estado debe también considerar la lesión producida sobre la seguridad y
conciencia jurídica de la sociedad ante la desobediencia de los mandatos y
prohibiciones prescritas en la ley, todo ello en clara manifestación de la prevención
general como objetivo de la pena.
- Proporcionalidad respecto de la estipulación sistemática de la ley: los tipos

penales que tutelan bienes jurídicos de distinta intensidad deben ser consagrados
con penas proporcionales entre sí, esto en relación con el principio de interpretación
sistemática de las normas establecidos en el art. 22, inciso primero del Código Civil,
el cual nos expone que “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada
una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía”.
7.5.Principio de culpabilidad
Este principio consagra que la pena no podrá ser impuesta sin un reproche personal al
sujeto hechor de la conducta típica, contemplando que al momento de su actuar este último
estuviese en condiciones de obrar de forma distinta sobre la base de la capacidad supuesta
del ser humano para distinguir entre lo justo y lo injusto, y de decidir libremente (libre
albedrio). Esto último, implicaría una exclusión de responsabilidad penal en casos
determinados donde los efectos de la conducta no se han podido evitar.
Este principio se tratará in extenso a propósito del capítulo final de la teoría del delito,
referido a la reprochabilidad individual por el hecho antijurídico.34
8. Naturaleza y finalidad de la pena
¿Se castiga por que se ha pecado o para que no se peque? (Séneca)
Con la consignación de la función, finalidad, y conceptualización del derecho penal,

interesa ahora ahondar con más precisión sobre las sanciones impuestas por esta rama del
ordenamiento jurídico, vale decir la “pena”. El estudio de la pena en principio corresponde
a la asignatura de “Teoría de la reacción penal”, el curso inmediatamente siguiente al actual
en el plan de estudios. Con todo, no es posible emprender el estudio de categorías de
imputación penal estudiadas en la teoría del delito, sin conocer el telos o finalidad de las
penas. De lo contrario, faltaría un valioso elemento para interpretar y comprender estas
mismas categorías de imputación. Por lo tanto, y por motivos pedagógicos, se expondrá aquí
el análisis de los fundamentos de la pena.
Sin extendernos mayormente, parece necesario conceptualizar el termino con fines
meramente aclaratorios, y con expectativa de poder aportar a dilucidar una institución
jurídica que en el Derecho Penal es ampliamente citada. En consideración de lo anterior, y
según Cury (2011),
“La pena es un mal consistente en la disminución o privación de ciertos bienes

jurídicos que ha de imponerse a quien ha cometido culpablemente un injusto de
aquellos que la ley amenaza expresamente con ella para evitar, hasta donde sea
posible, su proliferación, y asegurar así las condiciones elementales de
convivencia” (p. 83).
Hecha la anterior aclaración, la determinación del origen, evolución y finalidad de la

pena no es una discusión con un resultado claro. Ya desde los inicios del Derecho penal
clásico y debido al florecimiento del racionalismo crítico, se ha elucubrado intensamente
sobre el fundamento en virtud del cual el Estado tendría derecho a castigar a un individuo.
Si bien puede parecer que esta discusión estaría hipertrofiada, en realidad es de suma
importancia entender la razón para la aplicación de una pena. El “por qué” y el “para qué”
sí son importantes. La naturaleza y fines de la pena ha sido un problema que ha intentado
abordar numerosos pensadores, desde Platón en adelante (Cury, 2011, p. 68), pasando por
Santo Tomás de Aquino y San Agustín de Hipona, encontrando su mayor desarrollo en el
siglo XIX y XX.
34
Vid. infra. p. 100.
Consecuentemente, esta secular discusión ha llegado a conformar lo que es conocido

como Teoría General de la Naturaleza y Finalidad de la Pena. De modo muy resumido, las
principales teorías sobre la naturaleza y finalidad de la pena son:
8.1.Teorias absolutas
Las teorías absolutas (del lat. absolutus = que existe por si mismo), son
primordialmente de carácter retributivo, donde el autor es castigado “porque peco”, es decir
por el delito ejecutado y sin finalidades ulteriores. En la misma línea, Cury (2011) hace
mención a que la característica sobresaliente del conjunto de teorías absolutas es que la pena
se justifica en su propia naturaleza, sin tener proyección hacia la percusión de fines utilitarios
(p. 64 y ss.).
Dentro de las teorías absolutas existen numerosas variantes, exponiéndose en estas

líneas a sus dos principales: la teoría de la retribución y la de la expiación.
Teoría absoluta de la retribución: La primera de las teorías absolutas es la Teoría de

la Retribución, la cual en primera instancia resulta de interés por ser conceptualizada por
autores importantes de la filosofía occidental como Immanuel Kant35 y Friedrich Engels36,
sobre antecedentes históricos en la idea de la retribución divina de Santo Tomas de Aquino,
San Agustín de Hipona, Althaus y Trillhaas.
La propuesta de los autores, era que el derecho se basa en una máxima absoluta donde
la pena es una retribución por quebrantar los mandatos y prohibiciones del Derecho, nunca
como un medio de procurar un bien para el ofendido, la sociedad o el castigado. En palabras
de Kant,
“La pena jurídica (poena forensis) […] no puede nunca aplicarse como un
simple medio de procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la
sociedad, sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razón de
que ha delinquido”37
Mientras por su parte, Hegel posicionara el pensamiento de que la pena es en
consecuencia la negación de la negación del Derecho.
Aun cuando el solo hecho de que autores de la envergadura de Kant, Hegel o Santo
Tomas de Aquino, sostengan esta teoría, y que por lo demás tenga una fuerte recepción en
aquellos sectores que adhiere a la idea de la ley del Talión, la teoría retributiva posee fuertes
críticas, y entre ellas podemos mencionar en primera instancia que se encuentra
35
Immanuel Kant (1724-1804) filósofo prusiano de la Ilustración, importante representante del criticismo,
precursor del idealismo alemán, y último pensador de la Modernidad.
36
Friedrich Engels (1820-1895) filósofo, sociólogo, periodista, y teórico socialista.
37
Kant, I. (1989) La metafísica de las costumbres, ob. cit., p. 166.
desconectada con las exigencias de la realidad del derecho penal moderno, esto al sostenerse
sobre bases ortodoxas con amplia tendencia moralizante que es impropia de la misión
confiada al ordenamiento jurídico actual.
Otra de las fuertes críticas a la teoría retributiva es la presuposición de que el hombre
siempre se auto determina libremente (característica básica para establecer un reproche a
sujeto y hacerlo responsable de su actuar), no obstante, es de total improbabilidad que todo
sujeto es capaz de lograr lo enunciado. Por último, al contemplarse la pena en único fin
retributivo se es ignorada toda posible utilidad social de la misma.
Teoría Absoluta de la Expiación: Para esta concepción la finalidad de la pena se

encuentra en contemplación de que el sujeto hechor de la conducta típica comprende el
carácter del injusto realizado aceptando ser sancionado, esto sobre una supuesta idea de
reconciliación con la sociedad. Para esta teoría, es relevante que el sujeto castigado sienta la
responsabilidad y el peso de sus propias acciones en su conciencia, para acto seguido
vincular el castigo como una forma de purgar sus penas y salir libre, no solamente en cuerpo,
sino que también en alma. La teoría tiene una fuerte raigambre en la idea de expiación de las
culpas, sostenida por la Iglesia Católica Apostólica Romana.
Las críticas contra esta teoría es que no posee conexión con la realidad actual donde el
culpable no reconoce (por regla general) su culpabilidad y, aun reconociéndola, no suele
aceptar el castigo impuesto respecto de la conducta típica. Estando el sentimiento de
remordimiento totalmente ausente en el autor de los hechos, la idea de un arrepentimiento y
reconciliación social es una verdadera quimera.
8.2.Teorías Relativas
La lógica autorreferente de las teorías absolutas, que encuentran su fundamento

meramente en su propio carácter, impulsó a diversos pensadores del siglo XIX a desarrollar
otro tipo de teorías de la pena, que postulaban que su justificación radica en una utilidad
social de la misma. Consecuentemente, las teorías relativas (del latín relatus = relacionado
con algo) sostienen que la pena cobra sentido solamente en cuanto se le emplee como medio,
o instrumento, para controvertir el delito y evitar su proliferación; por ende, el sentido de la
teoría relativa es su carácter preventivo, imponiéndose “para que no se peque”, es decir,
evitar la comisión de otros delitos.
Estas teorías relativas tienen dos grandes variantes, que a su vez se diferencian en un
sentido negativo y en uno positivo.
Teoría de la Prevención General: Según las teorías relativas, la pena persigue un

claro fin social con la prevención de la comisión de nuevos delitos. En esta arista, la
prevención general apunta a generar un efecto disuasivo en la comunidad general de incurrir
en delitos mediante la amenaza, o formas intimidatorias de aplicación de la pena. De tal
modo, su foco no radica en el individuo que delinquió, sino que actúa siempre sobre la
comunidad en su conjunto para disuadirla, como grupo humano, de cometer hechos
antisociales. Esta postura doctrinal se expresa en dos formas:
- Prevención general negativa: Esta teoría constituye la concepción más tradicional

en cuanto a los fines de la pena. Postulada en su forma final por Paul Johann Anselm
von Feuerbach,38 tiene antecedentes en el pensamiento de Césare Beccaria del siglo
XVIII y también en las obras de Georg Wilhelm Friedrich Hegel.
La teoría se basa en el efecto disuasivo ínsito al castigo penal, en donde la aplicación

de la pena tiene por objeto hacer abstenerse al resto de las personas de cometer
delitos. La forma concreta como opera esto es, la expectativa de pena genera una
coacción sicológica sobre todos los individuos del grupo social, que inhibiría
impulsos delictivos en los ciudadanos (“no puedo robar porque no quiero pasar 10
años en la cárcel”). De tal modo, la simple amenaza de la pena cumple el rol
principal del Derecho penal, que es evitar la comisión de delitos. La imposición de
la pena sirve para verificar efectivamente en un caso concreto la coacción penal,
dándole así seriedad y verosimilitud a la amenaza dada para todo el resto del grupo
social.
Las críticas a esta teoría apuntan al fracaso histórico de la pena como disuasivo. Los
individuos miembros de una sociedad jamás se sienten como posibles destinatarios
de una pena, motivo por el cual la coacción que genera la aplicación potencial de
una pena no alcanza a los individuos que no se ven a sí mismos como delincuentes.
La experiencia ajena vale de muy poco a quien piensa “pero si a mí no me va a tocar
eso” o “yo jamás caería en la cárcel”. Por lo demás, para cierta clase de delitos, este
tipo de disuasivos es absolutamente inefectivo (en delitos sexuales, por ejemplo).
Por otra parte, una concepción como esta crea el riesgo casi inevitable de la
inflación de las penas con objeto de aumentar la “coacción psicológica” de los
individuos. Así, si las penas tienen por objeto generar coacción para disuadir
delitos, y a mayor coacción mayor disuasión, entonces es indispensable, según esta
teoría, inflar la cuantía de las penas para lograr un mayor efecto. Esto genera el
riesgo intolerable de desproporción en la aplicación del poder punitivo del Estado,
38
Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833), jurista y filósofo alemán, autor de la teoría del impulso
psíquico. Feuerbach se doctoró en Filosofía por la Universidad de Hainichen. En el año 1805 el ministro de
Justicia de Baviera le encargó la elaboración de un cuerpo normativo en materia penal, luego llegó a ser
consejero privado en 1808 y de 1814 a 1817 fue vicepresidente del Tribunal de Apelación de Bamberg,
posteriormente en 1817 ser nombrado presidente del Tribunal de Apelación de Ansbach, cargo que
desempeñó hasta su muerte.
motivo por el cual la imposición de penas según este paradigma debe ser hecha de
manera muy restrictiva.
Pero sin duda la crítica más fuerte a esta teoría, y de especial atención, es el hecho
de que el castigo a un hombre sirva como ejemplo disuasivo, es decir, como un
medio para un fin. Esta concepción atenta contra la dignidad humana, en orden a
que el ser humano es un fin en sí mismo. En este sentido Kant expresa que esto es
inaceptable “porque jamás un hombre puede ser tomado como instrumento de los
designios de otro ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho
real; su personalidad natural innata le garantiza contra tal ultraje”39.
- Prevención general positiva: Surge en el seno de la Escuela Funcionalista40 del
siglo XX, y se aparta de la idea de la disuasión postulada por la teoría de la
prevención general negativa como herramienta principal de la pena. En realidad, la
aplicación de penas sirve para la conformación y fortalecimiento de la confianza en
sociedad respecto del cumplimiento para con el ordenamiento jurídico. Bajo tales
consideraciones, las personas aprenden (con un rango de presión) que un
comportamiento honesto vale la pena en cuanto no se nos es sancionado, mientras
que el actuar contra los bienes jurídicos protegidos trae consigo el castigado. Esto
genera un efecto de confirmación de la norma jurídica que sirve al fortalecimiento
del imperio del Derecho y, con ello, de la paz social.
Como comentario, la prevención general positiva resalta un aspecto importante de

la norma penal, el cual es el efecto confirmatorio de la norma. Sin embargo, la teoría
desatiende la personalidad individual del delincuente, en cuyas motivaciones puede
no interesarle en lo absoluto el ordenamiento jurídico, el imperio del Derecho y que
el actuar honesto vale. Para el antisocial, ¿qué le importa que se confirme el estado
de Derecho? A lo sumo, se confirma que él está al margen del grupo, siéndole por
lo tanto indiferente la vigencia de sus normas.
Teoría de la Prevención Especial: frente a las teorías absolutas, las teorías de

prevención especial son de más reciente data. En su esencia, tienen por función actuar no
sobre la sociedad toda, sino que solamente sobre el individuo concreto que comete delitos.
Estas teorías se expresan en dos formas, las cuales son:
- Prevención especial negativa: Propuesta por el importante penalista alemán Franz
von Liszt (1851-1919) en su cátedra inaugural en la Universidad Philipps de
39
Kant, Principios metafísicos de la doctrina del Derecho, pág. 167
40
El funcionalismo es caracterizado por el utilitarismo otorgado a las acciones que deben sostener el orden
establecido en las sociedades. Como Escuela surge en Inglaterra en el año 1930 en las ciencias sociales,
especialmente en sociología y antropología social, para posteriormente interiorizarse en el estudio del
Derecho. La teoría funcionalista se asocia a importantes autores como Durkheim, Parsons,
Spencer, Malinowski o Merton.
Marburgo y bautizada como “Programa de Marburgo”. Von Liszt argumentó que

la pena se debe ajustar a la peligrosidad del individuo y a sus posibilidades o
expectativas de rehabilitación. En este sentido, en caso que exista un pronóstico
negativo de resocialización, la sociedad debe ser protegida de la imposibilidad de
mejora que demuestra el delincuente, el cual debe ser encerrado e impedido de
cometer nuevos delitos. De tal manera y en una relación lógica, a mayor
peligrosidad y menor expectativa de rehabilitación, mayor será la pena. Esta será
más larga para proteger a la sociedad del delincuente, llegando en los casos más
graves y perniciosos a generar la neutralización social del delincuente, concepto
que en literatura angloamericana ha sido denominado “social incapacitation”.
Las críticas contra esta teoría es la amplia posibilidad del abuso que arriesga, puesto
que no es posible medir fidedignamente la peligrosidad de un sujeto y mucho menos
efectuar un pronóstico confiable de sus posibilidades de resocialización. Esta
ambigüedad ha sido en el pasado usada por regímenes totalitarios para encarcelar
de manera indefinida a sujetos arbitrariamente declarados como “peligrosos”, bajo
el pretexto que aún subsiste un estado de peligrosidad que justifica el
encarcelamiento. Como la peligrosidad en estos casos era imposible de determinar,
las medidas se ajustaban a la necesidad de encarcelar a enemigos políticos.
Por otra parte, al asumir esta teoría que al delincuente debe declarársele como
incapaz de vivir en sociedad, se acepta con ello que no goza de uno de los atributos
inherentes al ser humano, como lo es su sociabilidad, generando así una casta de
individuos en capitis deminutio no de un punto de vista meramente material por el
encierro, sino que derechamente de un punto de vista moral-filosófico, al
considerárseles desprovistos de humanidad suficiente para vivir con sus prójimos.
Desde este punto de vista, la teoría de la neutralización social afectaría la dignidad
humana.
Con todo, los argumentos de von Liszt, de considerar las capacidades y atributos
individuales del hechor en la determinación de la pena (en especial en el campo de
la delincuencia adolescente) poseen validez aún hasta el día de hoy.
Prevención especial positiva: En esta arista de la prevención especial, la pena y su

forma de ejecución son herramientas de resocialización propiamente tales, en donde
existen formas de cumplimiento alternativas que permiten llevar al hechor de la
conducta típica a su reintegración paulatina frente al ordenamiento jurídico y en la
sociedad. A través de estas formas de cumplimiento, el delincuente se reeduca,
desarrolla interés por su perfeccionamiento educacional, aprende nuevas
herramientas laborales y redirecciona sus energías en propósitos socialmente
adecuados. A aquellos delincuentes ocasionales que no requieren una
“reeducación”, se le inculcan nuevos inhibidores que le disuaden de cometer nuevos
delitos.
Es posible apreciar una compatibilidad entre la prevención especial positiva y la

teoría absoluta de la expiación. Concretamente, los efectos resocializadores
propuestos por la prevención especial positiva, requieren como presupuesto la
comprensión del individuo del delito realizado y su interés de reintegrarse en la
sociedad. Como todo en la vida “a la fuerza no hay cariño”.
A esta corriente de pensamiento se le ha criticado la poca efectividad de sus
medidas, dado que aun cuando son aplicadas subsiste una alta reincidencia de los
sujetos. Por otra parte, la prevención especial positiva, por sí sola, no podría
explicar la imposición de una pena a sujetos que por una situación irrepetible matan
a otra persona o mienten por una única vez frente a un tribunal. En estos casos, no
es necesario resocializarles, pues el delito fue una excepción absoluta.
8.3.Teorías Unitarias
Las críticas expuestas dejan muy en claro, que ninguna teoría de la pena es convincente
por si sola. Por este motivo, han nacido teorías de unificación que buscan poner en equilibrio
los distintos enfoques y lograr la aplicación de penas con un fundamento equilibrado.
La teoría unitaria preventiva fue propuesta por Claus Roxin, y aboga por un enfoque
que vea a la pena como un mal de naturaleza represiva, cuya cuantía se mida de acuerdo a
criterios preventivos sociales. La crítica a esta teoría es la poca originalidad de los postulados
al ser una combinación de teorías anteriores y no ofrecer una verdadera solución.
El conjunto de teorías revisadas puede ser gráficamente expresadas de la siguiente
manera,
Teoría Absoluta de
la Retribución
Teorías
Absolutas
Teoría Absoluta de
la Expiación
Teorias Relativa de
la Prevención
Teorias Relativa Especial Negativa
Naturaleza y
Teorías de la
Finalidades de
Relativas Prevención Teorias Relativa de
la Pena
Especial la Prevención
Especial Positiva
Teorias Relativa de
la Prevención
Teorias Relativa General Negativa
Teorías de la
Unitarias Prevención Teorias Relativa de
General la Prevención
General Positiva
Figura 2: Teorías de la naturaleza y finalidades de la Pena.

9. Clasificación de delitos
Revisada la misión y conceptos fundamentales del Derecho penal, corresponde

estudiar las clasificaciones de los delitos. El estudio de estos conceptos tiene un objetivo
pedagógico, que es comprender los efectos que tienen las instituciones penales que a
continuación se estudiarán.
Algunas de estas clasificaciones se encuentran previstas en el propio Código Penal y

poseen diversa relevancia, siendo su conocimiento por lo tanto indispensable para el
posterior estudio de los efectos de la ley penal y de los delitos en particular. Por otra parte,
la doctrina ha propuesto diversas clasificaciones que poseen suma relevancia para la
aplicación de la teoría del delito.
9.1.Clasificaciones según el Código Penal
Atendida la gravedad de los delitos, estos podrán ser clasificados en crímenes, simples
delitos y faltas (art. 3º CP), siendo determinados en razón de la pena asignada en la escala
general del art. 21 CP. En tales consideraciones los crímenes son sancionados con pena de
muerte, penas perpetuas, penas privativas y restrictivas de libertad mayores, e
inhabilitaciones en general. Por su parte las penas asignadas para los simples delitos serán
las privativas y restrictivas de libertad menores, el destierro y las suspensiones. Las penas de
faltas serán de prisión, teniendo en común con los simples delitos a las penas de multa y
comiso de instrumentos del delito (art.31 CP)
En cuanto a la conducta del sujeto, los delitos serán clasificados como de acción u
omisión (art. 1º CP), donde los primeros serán aquellos donde el sujeto no cumple el
imperativo establecido en la norma al “hacer” lo contrario a lo estipulado en ella. A su vez,
los delitos de omisión consisten en la infracción del deber de actuar, prescrito por la norma,
es decir en omitir o “no hacer” una actuación esperada en circunstancias que la ley así lo ha
determinado (Politoff, Matus & Ramírez; 2004). Cabe hacer mención que los delitos de
omisión poseen una sub clasificación entre delitos de omisión propios e impropios, cuestión
que será resuelta conforme avancen los contenidos del curso.
Los delitos también podrán ser diferenciados entre dolosos y culposos (art. 2º CP), en
este caso la distinción entre el uno y el otro recae en la potencia con la cual se proyecta el
elemento volitivo en el actuar del sujeto, así, en el caso del delito culposo existe una fuerte
superposición del elemento volitivo ya que se pretende concretar el resultado, mientras que
en el delito culposo el elemento volitivo se encuentra disminuido ante la realización de una
acción con un resultado no esperado.
Por último, y en cuanto a la etapa de desarrollo del delito, podremos clasificar a estos
en consumado, frustrado y tentado (art. 7º CP), donde el primero de ellos será aquel en donde
el culpable ha iniciado y cumplido todas las etapas necesarias para concretar el delito. El
delito frustrado, a su vez, será aquel en el que el delincuente dispone de todo lo necesario
para la consumación del delito, no obstante, este no se verifica por razones independientes a
su propia voluntad. Por último, el delito tentado es aquel donde el sujeto da inicio a la
ejecución del delito, no obstante, falta la concurrencia de hechos o elementos directos para
su cumplimiento.
9.2.Clasificaciones según la doctrina
En atención al sujeto activo, los delitos podrán ser clasificados entre comunes,
especiales y de propia mano. Los delitos comunes serán aquellos en los cuales no es
necesaria la concurrencia de elementos o calidades especiales respecto del sujeto activo. Los
delitos especiales, por su parte, son aquellos que solamente pueden ser realizados por sujetos
en determinadas calidades naturales o jurídicas, como es el caso del art. 248 CP. A su vez,
los delitos de propia mano son aquellos donde se exigen condiciones personalísimas del
autor, estableciendo una limitación estricta en el ámbito de la autoría, tal como fuese el caso
del delito tipificado en el art. 363 CP.
En atención a su estructura, los delitos podrán clasificarse en simples, calificados y

privilegiados. El art. 391 CP otorga un claro ejemplo para diferenciar las figuras simples y
calificadas, donde su numeral segundo sanciona con pena de presidio mayor en su grado
medio a quien mate a otro, cumpliendo con los elementos de un homicidio simple; a su vez,
el numeral primero del mismo artículo tiene por objeto penar el homicidio calificado como
aquel en el cual concurre alevosía, premio o promesa remuneratoria, mediación de veneno,
ensañamiento o premeditación conocida, alterando la escala de la pena respecto del delito
simple. Por otra parte, el delito privilegiado es aquel en el cual la pena es atenuada en razón
de circunstancias favorables para el hechor, tal como es el caso del art. 344 in. 2º CP.
En atención a su objeto de protección, los tipos penales podrán ser diferenciados entre
simples y complejos. Respecto del tipo penal simple, este es aquel en donde el tipo penal es
único y especifico, aparejando con él una consecuencia jurídica determinada; en contra parte,
el tipo penal complejo es aquel en el que se conjugan dos o más acciones, las cuales por sí
mismas son infracciones tipificadas individualmente en el CP, pero que el legislador las
integra en un mismo tipo penal como es el caso del robo con violación (art. 433 n° 1 CP).
En cuanto a su perduración en el tiempo los delitos también recibirán una clasificación,

en tales consideraciones nos encontraremos tipos penales instantáneos y permanentes.
Contemplando la naturaleza del bien ofendido y la unidad temporal que conlleve él mismo,
los delitos instantáneos son aquellos que su consumación se produce y agota de forma
transversal en el tiempo. Por su parte los delitos permanentes son aquellos en que su
consumación, y ofensa del bien jurídico, importa un desarrollo longitudinal en el tiempo tal
como es el caso del delito de secuestro (art. 141 CP).
En atención al resultado causado, los delitos son clasificados en de lesión y de peligro,

donde los primeros serán aquellos que se configuran en virtud de una destrucción, deterioro,
supresión o menoscabo del estado social deseable protegido por el derecho; mientras que los
delitos de peligro serán aquellos en los cuales la acción ejecutada por el autor puede
ocasionar la lesión del bien jurídico, según el pronóstico efectuado por un observador
imparcial, en conformidad a las reglas de la experiencia (art. 196 C Ley nº 18.290) (Cury,
2011, p. 56).
En atención a la concreción del tipo, la regla general es que los delitos sean
sancionados en cuanto produzcan un resultado a través de la conducta del hechor. No
obstante, también son penados los delitos denominados de mera actividad que son
característicos por constituir la conducta el principio y el final de la realización típica, tal
como es el caso del art. 213 CP respecto de quien finge autoridad, titularidad de profesión o
cargo público.
Respecto del contenido de su injusto los delitos podrán ser discriminados entre delitos
con desvalor de resultado y delitos con desvalor de acción. Siguiendo la huella de las
concepciones tradicionales y modernas que dan explicación al porqué de la pena, el delito
con desvalor en el resultado es aquel en cual el énfasis se pone sobre el efecto mismo de la
conducta típica; mientras que por su parte el tipo con miras a castigar el desvalor de la acción
apunta a sancionar elementos no constitutivos de resultado sino más bien sobre el reproche
al sujeto por actuar contrario a la norma. Tal es el caso de la tentativa del robo con violencia
o intimidación, que es sancionado a título especial con una mayor pena en el art. 450 CP.
Finalmente, en atención a la extradición del sujeto y el tratamiento del delito

propiamente tal, los delitos se clasifican en comunes y políticos (art. 9º CPR), donde el
primero de ellos es aquel que se encuentra normado por el CP y no así de modo especial por
normativas especificas; mientras que el delito político será aquel en cual concurran
elementos que atentan directamente contra el orden constitucional, la seguridad nacional y
los poderes de la Republica, en ellos no procede la posibilidad de extradición del sujeto.
10. Historia del Derecho Penal.
La historia del ordenamiento jurídico penal nacional es más bien reciente, por ende
conviene ahondarnos en las raíces de la historia del Derecho Penal propiamente tal; ahora
bien, naturalmente el presente curso no busca ahondar con exactitud en los diversos estadios
de la evolución de la norma penal, pero si resulta relevante apuntar el análisis hacia los
aspectos de mayor importancia de cada una de las etapas por las cuales atravesó el Derecho
Penal, lo cual busca ser resuelto en los siguientes párrafos.
Periodo de venganza y justicia privada: Etapa imperante en sociedades con débil
imperio del Derecho, en donde el gobernante no se hacía responsable de mediar entre
disputas criminales, dejando tal tarea a los privados que, como primera reacción a las
ofensas, actuaban mediante la retaliación directa contra el ofensor, creando así un circulo de
violencia que se repetía hasta concretar la paz (establecida de modo impositivo de uno por
sobre el otro). En caso de escalamiento de la violencia, el círculo de venganzas de sangre
(“Blutrache”) finalizaba con la destrucción de la comunidad y la migración de sus miembros
a otras comunidades. Posteriormente, algunas sociedades modificaron el acto de la venganza
por la indemnización, como el caso de los germanos con la “wergeld”, la cual era una forma
de compensación en base al pago como reparación exigida a personas culpables de crímenes
serios.
Periodo de venganza y justicia publica: Etapa iniciada al regularse el ejercicio de
autoridad y establecerse determinadas estructuras sociales. Constituyó una evolución desde
la venganza privada a la pública, caracterizándose con la introducción de la Ley del Talión
o de retribución del mal causado con iguales castigos. Si bien hoy en día resulta brutal la
concepción de la Ley del Talión, para esos entonces resulto ser un avance importante en
culturas como las mesopotámica, romana o española. En este periodo constituyó un hito
importante la publicación de la “Constitución Criminal Carolina”41 de 1532.
Periodo humanitario: Surge con la influencia del pensamiento liberal ilustrado de fines
del siglo XVII y con mayor apogeo en el siglo XVIII, con autores importantes en las distintas
ramas de las ciencias sociales como Tomas Moro, John Locke, y Charles Louis de Secondat,
Barón de Montesquieu. En las ciencias jurídicas, esta evolución del pensamiento alcanzo su
mayor expresión con los aportes de Cesare Beccaria y John Howard.
- Césare Becaria publicó en 1764 su obra “Del Delito y la Pena”, la cual consistía de
una propuesta de reforma del Derecho Penal de la época, dirigiendo así una fuerte
crítica sobre las penas draconianas y la ineficacia de las mismas, como también el
empleo de tortura, y la utilización de la pena de muerte. Apuntó que el delincuente
no podía ser excusado de cumplir con sanciones, pero estas debían ser regidas por
parámetros básicos que posibilitasen la reinserción del individuo, desde esta arista
es de donde conformo la máxima del principio de legalidad.
- John Howard, tras observar las desastrosas condiciones de las cárceles europeas del
siglo XVIII, en 1777 publica “Estado de las prisiones en Inglaterra y Gales”, donde
postula las necesidades de reforma al régimen carcelario considerando diversos
factores como higiene, alimentación, disciplina, educación moral, educación
41
La Constitución Criminal Carolina, también conocida como Lex Carolina, es un cuerpo de leyes del Sacro
Imperio Romano Germánico aprobado en 1532 durante el reinado de Carlos V. Es considerada el primer
cuerpo de derecho penal alemán, que consagro en forma definitiva el carácter público y reservado al Estado
del Derecho Penal, reglamento el dolo y la culpa, además de establecer procedimientos penales para el
enjuiciamiento de crímenes capitales.
religiosa, educación profesional, trabajo obligatorio, separación según sexo y edad,

y el acotamiento de las condenas como beneficio de conducta para el reo.
Periodo de codificación: se caracterizó por la cristalización de las ideas liberales en
los códigos penales de gran parte de Europa y en las colonias de europeas en América, esto
acompañado de la humanización de la pena, la supresión de tormentos corporales, la
reducción de la aplicación de pena de muerte, el establecimiento de penas proporcionales al
resultado del delito, y la consolidación del principio de legalidad, todo esto con la fuerte
influencia de la Escuela de la Exegesis nacida tras la promulgación del Código Napoleónico
en Francia.
•Sociedades de estructuras debiles, poco desarrollo del ordenamiento juridico, y

regulación de los crimenes mediante la acción privada o auto tutelaje.
Periodo de
Venganza
Privada
• El derecho penal evoluciona en relacion con la mayor consagracion de la

estructura social. Si bien aun no se conforma el Estado, la autoridad
maxima de la sociedad sera quien ostente el poder punitivo,
Periodo de primordialmente basado en la retribución contra el individuo que incurre
Venganza en el ilicito.
Pública
• Se comienza a abandonar las ideas de la pena como retribución contra el

individuo, y a su vez comienza a conformarse la idea de que la pena
Periodo debe perseguir una finalidad ulterior. Autores importantes de este
Humanitario periodo serán Beccaria y Howard.
• Etapa principalmente caracterizada por la positivizacion de las normas

humanitarias y el abandono de elementos dacronianos en el Derecho
Periodo de Penal. Importante es la influencia de la Escuela de la Exégesis, y sus
Codificación postulados de interpretacion de la norma
Figura 3: Evolución histórica del Derecho Penal
11. Escuelas Doctrinales de Derecho Penal.
A fines del siglo XVIII, la evolución de la historia había desembocado en estándares

relativamente humanos en la aplicación del poder punitivo del Estado. Sin embargo, con la
profundización de las ciencias penales, comenzaron a surgir visiones diferentes en cuanto a
presupuestos básicos y fundamentales del Derecho penal, incluido su concepto, la naturaleza
de los delitos, de las penas, lo que impulsa al delincuente y la forma como debe reaccionar
el Estado frente a él.
En este contexto, surgen disputas dogmáticas en la ciencia penal que dividió a juristas,
filósofos, y penalistas, cuestión que marcaría la pauta hasta bien entrado el siglo XX. Dado
que en esa época Chile ya era una nación independiente y estaba creando sus propias normas
penales, la discusión tuvo una influencia directa tanto en la codificación como en la
evolución posterior del Derecho penal chileno. A continuación, serán expuestas en forma
muy resumida las principales escuelas del Derecho penal.42
11.1. Escuela Clásica
Esta escuela comprende las doctrinas publicadas desde la época de Césare Beccaria en
su obra “De los delitos y de las penas”, hasta la publicación de la obra de Francisco Carrara
llamada “Programa de curso de Derecho Criminal” (1859). Sus exponentes más importantes
fueron Roagnoni, Carmigniani, Filangiere, Von Feuerbach, Ross, Kant, Hegel, entre otros.
En principio, esta escuela nunca adquirió conciencia de si misma como tal y jamás se
consideró como “Clásica”. Como fue la primera postura verdaderamente científico-jurídica
en cuanto al Derecho penal, se consideraron la posición dominante y generalmente aceptada
del mismo.
El contenido de la escuela clásica puede esquematizarse de la siguiente manera:
1. Se concibe al delito como un “ente jurídico” que representa una contradicción entre
el hecho humano y el precepto legal. Por eso, no existen otros delitos que los
consagrados en la ley.
2. Exhibe en sus postulados una fuerte desconfianza en la judicatura, reduciendo al
máximo posible sus atribuciones y confiando la regulación del ejercicio del poder
punitivo a la ley. Este leitmotiv, presente en muchas de sus ideas, es producto de y
reacción a los abusos protagonizados por la judicatura durante los siglos previos,
especialmente el descontrol y arbitrariedad en la aplicación de ciertas penas.
3. Se estimó que el fundamento de la responsabilidad descansa en la imputabilidad
moral que se deriva del libre albedrío: el hombre es libre de escoger entre el bien o
el mal, y debe ser castigado por haber escogido el mal.
4. De ello se sigue que sólo pueden ser imputados aquellos que son libres y tienen
inteligencia para decidir. En consecuencia, sólo pueden ser delincuentes los sujetos
que gozan de normalidad psíquica, mientras que aquellos sin este atributo quedan
excluidos del reproche criminal.
42
En este capítulo se resume brevemente una discusión que enfrascó a los doctrinarios durante más de un siglo.
Sobre este punto, el estudiante debe revisar, dentro de su trabajo autónomo, la bibliografía de consulta y en
ningún caso considerar como suficiente la información entregada en este apunte.
5. La pena es en realidad tutela jurídica, pues tanto su fundamento como su finalidad es

lograr la defensa de los bienes jurídicos mediante la sanción de todo aquel que los
vulnere.
6. Para la mayoría de los partidarios de la Escuela Clásica, la pena tiene un fin
retributivo y encaminado a lograr la prevención general. Las teorías de prevención
especial aún no se habían estructurado hasta alcanzar su forma final.
7. En cuanto a su apuesta metodológica científica, la ciencia del Derecho penal debe
emplear un método deductivo. La ley expresa ciertos principios, desde los cuales, a
través de un razonamiento lógico formal, se llega a la solución de distintas cuestiones
particulares.
Del listado antedicho, su postulado más relevante fue posicionar al delito como ente
jurídico, siendo este una abstracción contradictoria entre el hecho humano propiamente tal
y el precepto legal. En la teoría clásica predomino la idea de que la responsabilidad penal
descansa en la imputabilidad moral que se deriva del libre albedrio (capacidad de decisión
entre el buen y mal actuar), donde la pena es tutela de los bienes jurídicos protegidos y es
impuesta con sesgos retributivos y de prevención general. Nuestro Código penal fue dictado
en el año 1874, durante el apogeo de las doctrinas clásicas y cuando las demás escuelas aún
no habían tomado suficiente fuerza. En este sentido, las diversas normas y los principios
fundamentales que las inspiran, son de factura clásica, carácter que se ha mantenido así hasta
el día de hoy.
11.2. Escuela Positivista
La escuela positivista surgió a mediados del siglo XIX en el norte de Italia, siendo
postulada por numerosos doctrinarios de ese país. Esta escuela se sustentó sobre las bases
del pensamiento positivista científico del francés Auguste Comte (1798 – 1853), quien
sostuvo que el saber se construye en base y limitación respecto de aquello que puede ser
percibido y probado materialmente (empirismo), contraponiéndose al racionalismo abstracto
que se fundamenta en base al pensamiento construido desde la observación panóptica de lo
estudiado sin intervenir en el proceso.
Dentro de la Escuela Positivista pueden ser reconocidas tres etapas fundamentales, las
cuales van aparejadas a distintos factores de análisis según sea el autor que contribuyo en la
materia; la primera de estas etapas es conformada por el pensamiento biológico-fisiológico
de Césare Lombroso (1835-1909), quien postuló que el delincuente es un ser anormal con
características somáticas y psíquicas reconocibles externamente, las cuales lo moldean desde
su nacimiento (con ello se extiende la idea del “delincuente nato”). Con los aportes de
Lombroso se fijaron ciertos parámetros para medir exactamente las características físicas
que provocan los delitos, sirviendo de base para posteriores escuelas sociológicas,
psicológicas y criminológicas.
La segunda etapa de la Escuela Positivista es construida teóricamente por el

pensamiento de Rafaelle Garofalo (1851-1934), quien sostuvo la intervención de factores
psicológicos y antropológicos, donde el delito natural es una ofensa a los sentimientos de
piedad y probidad de la sociedad y que se juzgan impensables para la adaptación a la vida
en ella. Un aspecto relevante de esta variante, es que el autor refuta el pensamiento clásico
de la posibilidad de los sujetos ejercer el libre albedrio en todo tipo de circunstancias.
El último de los autores a revisar será Enrico Ferri (1856-1929), quien desde un
posicionamiento sociológico propuso una clasificación al delincuente nato construido ya por
Lombroso. Ferri, comprendió que deben ser establecidas medidas de seguridad intermedias,
basadas únicamente en la necesidad de la defensa social, la peligrosidad del hecho y el daño
posible. Como los dos autores anteriormente mencionados, Ferri tampoco consideró la
posibilidad de ejercer el libre albedrio ante cualquier eventualidad.
A modo de corolario, los postulados de la Escuela Positivista pueden ser resumidos

del siguiente modo,
1. El delito es un hecho que se da en la naturaleza y por ello su método de estudio debe

ser inductivo y experimental, propio de las ciencias naturales.
2. El delito es un “ente de hecho”, fenómeno natural y social que se debe al complejo
de factores que determinan la conducta, sean estos físicos (Lombroso), psicológicos
(Garofalo), antropológicos y sociales (Ferri).
3. La responsabilidad que se traduce en los hechos en la aplicación de una sanción
penal, es consecuencia de vivir en sociedad. El libre albedrío es simple afirmación
metafísica pues el individuo carece de libertad para decidir entre el bien y el mal.
4. El delincuente es un sujeto anormal o enfermo que está predestinado para el delito.
5. Según las ideas de la escuela, se rechaza el reproche moral al delincuente y postula
que las penas aflictivas (causan dolor o aflicción) son inútiles. Siendo el delincuente
un sujeto anormal o enfermo, el castigo sólo por castigar no cumpliría ningún fin y
se equipararía al sadismo.
6. La escuela prefiere sanciones defensivas y ajustadas a los peligros que presenta el
delincuente. Debido a que la peligrosidad es difícil de cuantificar, las sanciones son
indeterminadas y duran el tiempo que subsista la peligrosidad del individuo, por
ello son partidarios de las teorías de la prevención especial y de las medidas de
seguridad.
7. Ponen el mayor énfasis en las medidas preventivas para luchar contra antisociales,
aun cuando no hayan delinquido todavía.43
43
Para un ejemplo de una sanción pre-delictual, consultar el actual art. 445 Código Penal.
La escuela ejerció influencia en la literatura penal chilena de principios de siglo XX,

inspirando incluso algunos anteproyectos de Código Penal, que en último término jamás
vieron la luz en el Congreso. Sin embargo, la Ley 11.625 sobre Estados Antisociales y
Medidas de Seguridad del 4 de octubre de 1954, fue un fruto de estas ideas incouizadoras
frente a la inherente peligrosidad que representa el individuo.
La última de las escuelas positivistas, será la denominada Defense Social Nouvelle,
propuesta por el autor de origen italiano Filippo Gramática; esta teoría sostenía que la anti
sociabilidad o inadaptabilidad era el fundamento de la pena y por ello el Derecho Penal debe
concebirse como un derecho de plena defensa social. Posteriormente durante el siglo XX el
autor francés Marc Ancel (1902-1990) reafirmó los postulados de Gramatica y apuntó que,
sumado a la protección de la sociedad, se debe considerar adaptar la pena a la personalidad
del sujeto, preconizando la aplicación de medidas de seguridad pre-delictuales basadas en la
sola peligrosidad del individuo. En este sentido, Marc Ancel morigeró los postulados de
Gramatica, adaptándolos a un interés adicional al de la sociedad, el cual es el del sujeto
punible.
11.3. Escuelas eclécticas
El siguiente grupo de teorías son desarrolladas en consideración de elementos

recogidos de las teorías clásicas y positivistas, más elementos adicionales. Bajo tales
consideraciones, entre las escuelas eclécticas podemos mencionar las siguientes.
Teoría de la Terza Scuola, postuladas por autores como Alimena, Manzini y
Carnevalle, entre otros. Esta posición doctrinal sostuvo como postulado principal el carácter
independiente del Derecho Penal y la necesidad urgente de segregarse de la sociología
criminal. Por consiguiente, el criminal nato no existiría, tampoco el libre albedrio. En cuanto
a la pena propiamente tal, propusieron el mantenimiento de la pena tradicional y la creación
de medidas de seguridad destinadas a combatir la peligrosidad del delincuente, distinguiendo
entre sujetos dirigibles (prevención general) e inimputables (prevención especial).
Escuela Político criminal, propuesta por Franz von Liszt, estableció una nueva
metodología centrada en la investigación de los elementos comunes a todos los delitos
(lesiones de bienes jurídicos y culpabilidad como proceso psicológico), estos elementos
conforman hasta el día de hoy lo que se conoce como la Parte General del Delito, siendo este
último un fenómeno que cumple con ser coetáneamente natural y jurídico. En su obra
culmine, el Programa de Marburgo,44 von Liszt propone una teoría de la política criminal
en la que confluyen las diversas experiencias de investigación del delito, siendo dicha
recopilación un elemento esencial del estudio de la doctrina penal hasta la actualidad.
Escuela dualista, es iniciada por von Birkmeyer como una posición extrema de la
Escuela Política Criminal, postulando la coexistencia de dos códigos, uno represivo (con el
44
Vid. supra p. 30 y ss.
objeto de reglamentar imputabilidad y penas) y otro asegurativo (que regularía jurídicamente

la peligrosidad y las medidas de seguridad). La obra de Von Birkmeyer será luego
proseguida por Silvio Lhongi, sin abandonar en mayor medida los postulados ya enunciados.
Escuela técnico jurídica, postulada por Karl Binding, Rocco y Mancini, apunta a que
es necesario depurar el Derecho penal tanto de la filosofía, la biología y todo lo que le quitase
pureza; en la misma línea niega el libre albedrio, fundando la imputabilidad del sujeto
respecto de su normalidad psíquica al momento de incurrir en la conducta típica.
11.4. Escuelas Penales Totalitarias
Nacientes de la mano de los pensamientos totalitarios del régimen nazi alemán y el

régimen comunista de la URSS, las escuelas penales totalitarias pregonaron una nueva
comprensión del Derecho Penal. En principio, recogieron postulados de las teorías clásicas,
positivas y eclécticas y los adaptaron para justificar el castigo de los enemigos ideológicos
(raza y clase según el caso) con el objeto de lograr sus fines políticos.
En general, estas escuelas apuestan por la proliferación de la pena de muerte, y el

comprender a la antijuricidad no como una violación a un bien jurídico sino como una
vulneración a un deber ideológico y arbitrariamente impuesto, propio del régimen dictatorial
respectivo. Otro aspecto importante que se contrapone al derecho actual, es que en estos
casos se consideraba como válida la imposición de penas mediante el razonamiento
analógico. Salvo excepciones actualmente vigentes, tales como Cuba y Corea del Norte, las
ideas que postularon ya se encuentran plenamente superadas.
Particularmente en relación con el nacionalsocialismo, a partir de 1933 se desarrolló

la Escuela de Kiel, concebida por un grupo de penalistas de la Universidad Christian
Albrecht de esa ciudad. Según esta escuela, la antijuridicidad ya no era comprendida como
violación de un bien jurídico o incumplimiento de la ley, sino que como violación de un
deber definido difusa y arbitrariamente. La sanción se encaminó al subjetivismo,
sancionando ya no solamente del hecho, sino que la personalidad del autor. Asimismo, se
promovió la derogación de la prohibición de la analogía (§ 2 Código Penal alemán).
En relación con la Unión Soviética, el Código Penal de ese país se dictó en el año 1927,
y se basó fuertemente en el “determinismo social”. Como lo postuló Zaitzeff:
“El delito en la sociedad de clases es un producto del sistema de relaciones sociales

en que vive el delincuente, la pena no es retribución de la culpa, sino una medida de defensa
social” (1922, p. 199).
El Código Penal citado abolió la prohibición de la analogía: “Cuando algún acto

socialmente peligroso no esté expresamente previsto en este Código, se determinará el
fundamento y la extensión de la responsabilidad por el párrafo de este Código que prevea

los delitos más análogos”. Sin embargo, el nuevo Código Penal dictado en 1960, volvió a
introducir ese principio.
11.5. Posicionamiento Abolicionista del Derecho Penal
Sus mayores exponentes fueron el jurista holandés Louk Hulsman y el criminólogo

noruego Nils Christie. Este sector de la doctrina (no menor por lo demás) postula que la pena
desconoce el carácter individual de cada delito, vale decir, cada situación problemática tiene
una solución particular donde debe investigarse particularmente la solución mediante otras
vías de tutela jurídica, sin llegar a la imposición de una pena restrictiva de los derechos del
hombre.
Además, apunta que deben ser descriminalizadas y despenalizadas aquellas situaciones

en las cuales opciones alternativas ofrezcan una mejor solución para la dignidad y los
derechos de las personas.
Escuelas Doctrinales
de Derecho Penal
Clásica Positivista Ecléctiva Totalitarias
Defensa Social de Terza Scuola Nazismo

Nouville
Pensamiento de Escuela Político

Lombroso Comunismo
Criminal
Pensamiento de
Garofalo Escuela Dualista
Pensamiento de Escuela Técnico

Ferri Juridica
Figura 4: Escuelas doctrinales de Derecho Penal

12. Fuentes del derecho penal
En consideración al Principio de Legalidad o Reserva Legal, ya revisado,45 la ley penal

es la única fuente inmediata y directa de delitos y penas. Esta ley se entiende como ley formal
propiamente tal o ley en sentido estricto, es decir formada con sujeción a normas
constitucionales sobre la materia (tal como puede ser constatado mediante preceptos legales
como el art. 1, 2, 6, 7 y 8 del Código Civil; el art. 65 de la Constitución Política de la
Republica, entre muchos otros). En cuanto a las formas mediante las cuales se manifiesta la
norma penal, en primera instancia existe el Código Penal, aprobado el 12 de noviembre de
1874 (con entrada en vigor desde el 1 de marzo de 1875) y el cual posee diecisiete títulos,
544 artículos, separados en tres libros y un libro final.
Otra manifestación de la ley penal, la encontramos en las leyes penales especiales, las
que regulan aspectos penales significativos y castigan de forma especial cierta clase de
hechos punibles, o regulan en forma complementaria otras materias penales. Entre las normas
especiales más importantes, de mayor aplicación o relevancia social, se cuenta la Ley n°
20.000 (sobre sanciones al tráfico ilícito de estupefacientes), Ley n° 18.314 (sobre conductas
terroristas), Ley n° 18.216 (sobre medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de
libertad), Ley n° 19.846 (sobre calificación de la producción de cinematografía), entre otras.
Por último, nos podemos encontrar con los Decretos con Fuerza Ley (elemento de
estudio en las asignaturas de Introducción al Derecho y Derecho Constitucional, y que como
ya sabemos pertenecen a la potestad reglamentaria del Estado) sostenidos bajo el respaldo
constitucional del artículo 64 de la CPR.
12.1. El problema penal de las leyes en blanco.
Si bien es cierto que la norma penal debe cumplir con elementos copulativos para
establecerse como tal, siendo estos la descripción de la conducta típica y la sanción impuesta,
existen casos donde el legislador compromete o no cumple totalmente con este carácter, al
parecer, “esencial” del Derecho Penal.
Una manifestación importante de ello es la “ley penal en blanco”, la cual es descritas

por Cury como “aquella que determina la sanción aplicable y la acción u omisión a la que
bajo determinados presupuestos se impondrá, pero abandona la precisión de estos últimos a
una norma distinta” (2011, p. 174). Por su parte, Etcheverry las define como “aquellas leyes
incompletas, que se limitan a fijar una determinada sanción, dejando a otra norma jurídica
la misión de completarla con la determinación del precepto, o sea, la descripción específica
de la conducta punible.” (T-I, 1997, p. 83).
45
Vid. supra p. 22 y ss.
Si es parte del consenso general, que la ley penal debe describir completamente la
conducta punible y la sanción que le corresponde, cabe la pregunta de: ¿por qué el legislador
a sabiendas dicta legislación de un modo u otro incompleta? Es posible aseverar, como
respuesta a lo anterior, que el fundamento de las leyes penales en blanco se encuentra
precisamente en la rigurosidad de los elementos que deben constituir a la norma penal. En
concordancia con lo anterior, en la actualidad resulta imposible, o a lo menos bastante
complejo, lograr una total protección de los bienes jurídicos sociales dada la dinámica que
otorga la realidad y las cambiantes relaciones que nos otorga la contemporaneidad46.
Ahora bien, las normativas penales que tienen el carácter de ley penal en blanco
revisten una clasificación importante de esclarecer:
- Leyes penales en blanco propias: son aquellas donde el complemento (de la norma)
se halla contenido en otra norma, la cual es emanada de una instancia legislativa
inferior, como por ejemplo es el caso de una ordenanza municipal, instructivo, o un
reglamento.
- Leyes penales en blanco impropias: son aquellas donde el complemento de la norma

se encuentra en una ley distinta, pero a diferencia de las propias, esta otra norma emana
desde igual o superior jerarquía. En estos casos se deberá diferenciar entre leyes penales
en blanco impropias de reenvió interno o reenvió externo; las primeras serán aquellas
donde la ley realiza la complementación de un precepto dentro de la misma ley,
mientras las segundas serán aquellas donde la complementación de un determinado
precepto se encontrará establecido en otra ley por fuera de la primera.
Un ejemplo de estas normas es el art. 470 n° 1 del Código Penal.
- Leyes penales en blanco en sentido estricto: se comprenden como aquellas que

recaen sobre la precisión doctrinal de los profesores Cury y Etcheverry, es decir, donde
se establece la sanción a imponer y requieren que otra disposición completen el
precepto con la conducta típica.
- Leyes penales en blanco al revés: se contraponen a la definición doctrinal de ley penal

en blanco, pero siguen perteneciendo a este grupo de normas, y se contemplan como
aquellas donde se describe la conducta típica y se confía a otra disposición la precisión
de la sanción. Un ejemplo de estas normas será el art. 22 in. 1º del DFL 707, sobre
cuentas corrientes bancarias y cheques.
46
En este punto, el profesor Cury, ha sostenido que “El legislador debe cuidarse, sin embargo, de a tentación
de echar mano a las leyes penales en blanco para castigar, sin residuo, todas las infracciones a las normas
reglamentarias o legales que regulan una institución, actividad o relación. Esto suele conducir a un
desperdicio deteriorante del instrumento punitivo. Además, a injusticias deplorables, pues el disvalor de
los distintos ilícitos alcanzados por la sanción es, a menudo, muy diferente, y esta disparidad no puede ser
aprehendida por la ley en blanco, salvo si acude a una inaceptable indeterminación de la pena. La economía
legislativa no debe confundirse con la pereza ni con el afán reprobable de castigarlo todo.” (2011, p. 175).
- Leyes penales en blanco abiertas: son aquellas que ni siquiera entregan la definición
del tipo a una norma de menor jerarquía, sino que lo dejan totalmente abierto a
interpretaciones. En concordancia con lo anterior, estas se caracterizan por otorgar al
propio juez la definición de la hipótesis de hecho que integra el tipo. Esta definición,
en un país de tradición legalista y no de precedente judicial, puede ser esencialmente
variable, afectando de tal manera la seguridad jurídica. (STC 1011/4)
Algunos ejemplos podemos encontrarlos en los art. 285, art. 287, art. 323, art. 439, o
el art. 440 n° 2 CP. En este último caso:
“Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar
habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena
de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito
2.º Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido sustraída,
de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del
robo.”
¿Infringen las leyes penales en blanco el principio de legalidad?

Tal como se ha puntualizado, no es posible definir hasta el máximo las conductas
punibles, en aquellas materias que adolecen de una acelerada evolución. Por este motivo, la
fuerza de los hechos ha hecho necesario entregar a normativa de inferior rango el
complemento de los tipos penales.
Sin embargo, el principal problema de las leyes penales en blanco se refiere a su
constitucionalidad, específicamente a su discordancia con el principio de legalidad penal. En
este contexto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que la norma penal
en blanco debe cumplir con los siguientes requisitos para ser declarada conforme con el art.
19 Nº 3 in. 9º CPR:
a) Descripción del núcleo central de la conducta punible
El primer requisito de las leyes penales en blanco, es que la norma legal describa en su
texto el núcleo central de la conducta punible; es decir tiene que describir inmediatamente la
acción u omisión que puede ser sancionada con una pena, dejando a la disposición
complementaria sólo las condiciones en que eso se hará (STC 24/4, 1432/30, 1443/27,
1441/6). Uno de los fundamentos prácticos del principio de legalidad, es que las conductas
punibles deben ser determinadas mediante una ley concebida conforme a las normas
establecidas al efecto en la CPR. Es eso lo que se exige de la ley penal en blanco, que el En
este supuesto, el sujeto puede tomar conocimiento del núcleo de la conducta punible,
pudiendo por tanto modelar su conducta conforme al precepto legal y dejando solo materias
anexas a la normativa infralegal. El art. 19 Nº 3 in. 9º demanda que la “conducta” esté
contemplada en la ley, pero aparte de ella, no exige necesariamente las condiciones en las
cuales surgirá la punibilidad.
b) Remisión expresa a la norma de destino

La jurisprudencia constitucional demanda igualmente que en el mismo texto legal se
efectúe una remisión expresa a la norma de destino (STC 1011/4). Esta exigencia tiene
presumiblemente por objeto la trazabilidad de la regulación, es decir, que el sujeto obligado
pueda conocer la normativa infra-legal que complementará el precepto legal, con el fin de
delimitar de manera concreta el marco regulatorio de la conducta prohibida.
c) Calidad de la norma complementaria
Finalmente, se exige que el precepto infra legal complementario cumpla con
estándares similares a los que debe cumplir una ley formal. Lo anterior se traduce en recibir
una publicidad semejante a la de la ley, disponer solo para lo futuro y no tener jamás efecto
retroactivo, y tener una aplicación general para todos los habitantes de la República, aun
cuando el precepto infra legal no posea este tipo de características (STC 468/8).
Como se puede observar, estos requisitos constituyen la base material del principio
“nullum crimen nulla poena sine lege”, en tanto su cumplimiento asegura a los ciudadanos
el conocimiento, previsibilidad y determinación de la norma penal, confiriendo al mismo
tiempo cierta legitimidad democrática a la norma infra-legal.
12.2. Fuentes indirectas del Derecho Penal
Como ya ha sido establecido, la ley formal es la única fuente directa de los delitos y
de las penas en el ordenamiento jurídico chileno, conforme al art. 19 Nº 3 in. 9º CPR. No
obstante lo anterior, también nos encontraremos con otro tipo de fuentes que influyen de uno
u otro modo sobre el Derecho Penal pero en caracteres mediatos. El siguiente apartado se
encuentra destinado a la tarea de describir estas fuentes y su modo de operar dentro del
ordenamiento jurídico nacional.
Las primeras de las fuentes indirectas a revisar son los Tratados Internacionales.
Estos se pueden concebir como acuerdos celebrados entre Estados, o entre Estados y otros
sujetos de Derecho internacional (como las organizaciones internacionales). Respecto de su
vinculación con el derecho interno del país, estos acuerdos no pueden crear o establecer
delitos ni penas, pero bien podrán obligar al Estado a dictar él mismo normas penales, o
complementar normas ya en vigor. Un ejemplo del primero de los casos son los efectos del
Estatuto de Roma y la necesidad de tipificar los crímenes de lesa humanidad, genocidio y
delitos de guerra (Ley n° 20.357 del 18 de julio de 2009), mientras que un ejemplo de la
segunda situación son las disposiciones del Código de Bustamante respecto de la extradición.
Una segunda fuente indirecta es la jurisprudencia. En este punto es importante
recordar que nuestro ordenamiento jurídico posee una tradición jurídica europea continental,
que entre otras características concibe a las sentencias con un carácter relativo, donde aquello
que ha sido fallado es obligatorio respecto de dicho proceso y solo en relación con las partes
del mismo, sin sentar un precedente obligatorio para procesos que nazcan de situaciones
similares. Considerando lo anterior, la jurisprudencia en materia penal establece aportes

importantes en materia de investigación, análisis en la evolución de tipos penales, entre otros
puntos.
Una tercera fuente indirecta es la costumbre, la cual se entiende como la repetición
constante y uniforme de ciertos actos, unido al convencimiento colectivo que obedecen a
una necesidad jurídica, producto de lo cual se genera una norma jurídica. En materia penal,
la costumbre jamás podrá establecer delitos ni penas pero bien podrá utilizarse para
contribuir a la determinación del sentido y alcance de determinados conceptos, un ejemplo
de aquello es el art. 373 respecto de las ofensas a la moral y las buenas costumbres
producidas por “hechos de grave escándalo y trascendencia” los que en distintos contextos
generacionales van modificándose. Una notable excepción en que la costumbre provoca
efectos directos en materia penal, es el art. 54 de la Ley nº 19.253, sobre Protección, Fomento
y Desarrollo de los Pueblos Indígenas, que dispone que la costumbre hecha valer entre
indígenas de una misma etnia, podrá servir como antecedente para la aplicación de una
eximente o atenuante penal.
La última de las fuentes en cuestión es la doctrina, la cual se puede comprender como
el cumulo de elementos resultantes del trabajo intelectual e interpretación privada del
derecho realizado por abogados y cercanos a la profesión. En materia penal, esta fuente no
cumple un rol directo ni indirecto, pero si aporta en cuanto al trabajo analítico de defensores
y acusadores
13. Interpretación de la ley penal
Como toda norma jurídica y por más que su texto parezca ser simple y claro a primera
vista, también la ley penal debe ser primero comprendida antes de ser aplicada (Garrido I,
2002, p. 91 y ss.). Este proceso de comprensión se verifica a través de la interpretación.
Cuando hablamos de interpretar, reconocemos en ello elementos de comprensión,

explicación o declaración del sentido de algo, pero entre quienes estudiamos el Derecho,
vale hacer una precisión más exacta. En aquella dirección, la gran parte de la doctrina apuesta
por identificar a la interpretación como la comprensión de la ley en cuanto a su real sentido
y alcance47, lo que nos lleva a estimar el contenido de la norma y la extensión de casos a los
cuales ella propone afectar de forma imperativa, permisiva o prohibitiva. En definitiva, al
cuestionamiento al que debemos llegar al momento de discutir sobre lo que es la
interpretación es precisamente ¿Qué es lo que ha sido mandado por la ley?
47
Cury, abandona este posicionamiento doctrinal en cuanto comprende que el estimar un “sentido y alcance”
supone desdoblar una actividad que por naturaleza es indivisible.
En consideración a quién busque responder este cuestionamiento, vale decir quien

realiza la interpretación, esta podrá clasificarse como auténtica o legislativa, judicial, y
privada o doctrinal.
La interpretación es auténtica o legislativa en cuanto sea efectuada por el propio órgano
legislativo. Este proceso interpretativo se concretiza mediante leyes de carácter
interpretativo, y es que tal como es establecido mediante el art. 3 Código Civil, sólo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Algunos casos
ejemplificadores de leyes interpretativas en el área penal son los arts. 12 n° 1, 132, 260, 275,
y 440 n°1 del CP.
La interpretación será judicial, cuando la realizan los tribunales de justicia (en
definitiva, los jueces) en el ejercicio de su potestad jurisdiccional al momento de resolver un
caso concreto. Al igual que las leyes interpretativas, la interpretación judicial también tendrá
fuerza obligatoria, pero, a diferencia de las primeras, solo tendrá dicho carácter respecto del
caso concreto, lo cual es consecuencia del efecto relativo de las sentencias en Chile. Lo
anterior, en base a lo estipulado mediante el mismo art. 3 del Código Civil, que en su in. 2º
prescribe: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas
en que actualmente se pronunciaren.”
Por último, la interpretación es privada o doctrinal, cuando es efectuada por un

particular que, por regla general, ejerce la profesión jurídica. Ejemplo de este tipo de
interpretación puede ser encontrada en el art. 342 del CPP, que establece el contenido de la
sentencia definitiva, y el cual en su letra d) menciona la necesaria concurrencia de “las
razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los
hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo”.
Ahora bien, tal como fuese estudiado en los ramos introductorios al Derecho Civil,
para toda normativa del ordenamiento jurídico nacional (entendiendo que este es una
totalidad orgánica, donde los distintos elementos se articulan para la integración del mismo
sistema) priman las normas establecidas en el Título Preliminar del Código Civil respecto
de la interpretación de la ley operando de modo preciso en Derecho Penal los elementos

gramaticales48, histórico y teleológico49, y por último el elemento sistemático50.
Adicionalmente, el Derecho penal tendrá criterios especiales de interpretación, siendo

estos: proporcionalidad y subsidiariedad, In dubio pro reo, Non bis in ídem, Impossibilitum
nulla obligatio, Infelicitas fati excusat e In poenis strictissima est interpretatio.
13.1. Integración de la ley penal y el problema especial de la analogía.
En nuestro ordenamiento jurídico, la norma fundamental sobre integración se

encuentra establecida por el art. 24 CC, el cual nos establece que en los casos a que no
pudieren aplicarse las reglas de interpretación de los artículos precedentes al mismo, se
interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural. En este mismo sentido, la integración
de la ley “presupone una situación en la que no existe precepto expreso para resolver el
conflicto, no obstante lo cual el juez debe adoptar una decisión sobre él, arreglándose a una
norma que, en el hecho, debe poner por sí mismo” (Cury, 2011, p. 200). Dicho de otra forma,
nos encontramos ante una situación donde no existe norma aplicable al caso concreto. En la
misma línea, Cury nos señala que ninguno de los recursos mencionados puede servir
realmente para interpretar una ley, sino tan solo vienen en suplir un silencio de la ley.
El paso siguiente para poder analizar la situación de la integración en el ámbito penal

es el mirar sobre los principios generales del derecho y la equidad natural, y de modo preciso
sobre el ejercicio de la analogía, la cual se puede comprender en términos prácticos en el
aforismo romano “en donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”, y
que en términos doctrinales Roxin (1997) ha definido como la transposición de una norma a
un caso no normado, fundamentando dicha operación en la semejanza de las situaciones.
Así, si recapitulamos respecto de los principios del Derecho penal, parece evidente la
confrontación que surge entre el principio de legalidad y la analogía, cuestión que se ha
resuelto priorizando la reserva legal o principio de nullum crimen. Sin embargo, como toda
48
Art. 19. in. 1 (CC) Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de
consultar su espíritu.
Art. 20 (CC) Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará
en éstas su significado legal.
Art. 21 (CC) Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan
la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.
49
Art. 19 in. 2 (CC) Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención
o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.
50
Art. 22 (CC) El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
institución del Derecho, esta regla general admite una excepción que encontraremos en el
ejercicio analógico in bonam partem, donde no se vería trastocado el principio de legalidad
ya que no se estarían estableciendo penas o castigos nuevos.
En cuanto a la validez de este principio, autores como Cury, Politoff, Matus o Ramírez,
se encuentran a favor de la validez de la analogía “in bonam partem”, mientras que autores
como Etcheverry están en contra de la misma. En cuanto a la jurisprudencia, esta ha
desestimado la posibilidad de ejercer la analogía in bonam partem. Solo a modo de establecer
parámetros de comparación, citaremos que en la actualidad la analogía in bonam partem se
encuentra ampliamente aceptada por el derecho comparado
14. Efectos de la ley penal en el espacio
Esta materia tiene por objeto dilucidar los límites de los imperativos normativos del
Derecho penal. La realidad jurídica actual nos impone el hecho de coexistir en un mundo
con múltiples Estados, cada uno con cultura y normas distintas. Es por ello que en los
apartados siguientes serán contemplados elementos de derecho interno que procuran
establecer los parámetros de validez de su propia ley penal.
En cuanto a los principios en materia de validez espacial de la ley, estos serán cuatro,
cada uno apuntando a resolver un aspecto. Los principios mencionados son los siguientes:
- Principio de Territorialidad: concebido como una consecuencia lógica de la

soberanía de los Estados, este principio establece que, dentro de sus confines
territoriales, es aplicable la ley de dicho Estado cualquiera fuese la nacionalidad del
actor, de la víctima, o de los intereses jurídicamente protegidos que hayan sido
vulnerados en el caso concreto.
- Principio de Nacionalidad o Personalidad: según este principio, la ley de un Estado

persigue a los nacionales de la misma, dondequiera que estos se encuentren, siendo
esto basado en la intención de defender los intereses de los nacionales contra
posibles arbitrariedades de autoridades extranjeras.
- Principio Real o de Defensa: dispone que la ley de un Estado regirá todo hecho
punible que vulnere un bien jurídico nacional o perteneciente a un nacional, sin
considerar el lugar en donde se hubiese concretado el hecho. Si bien este principio
no posee una recepción de importancia en los distintos ordenamientos jurídicos del
mundo, si ha sido aplicado en rangos de excepcionalidad a las normas adoptadas
por los mismos.
- Principio de Universalidad: establece que la ley de un Estado puede y debe ser

aplicada a todo delincuente que se encuentre en su poder, sin mayor consideración
de la nacionalidad del inculpado y de los bienes jurídicos que fuesen afectados, así
como el lugar en donde sea concretado el acto.
Hecha la anterior introducción, a continuación, se analizará la validez y vigencia de cada uno
de ellos para la ley penal chilena.
14.1. Principio de territorialidad
Al igual que la mayoría de los ordenamientos jurídicos del globo, en nuestro país es
recogida como regla fundamental el Principio de Territorialidad, rigiendo con pleno vigor
la máxima “Quidquid est in territorio, etiam est de territorio” (quien esté en el territorio,
entonces es del territorio).
Como ya ha sido mencionado, la ley de un Estado pretende regir todo hecho punible
ejecutado dentro de los territorios que comprenden sus fronteras, cualquiera fuese la
nacionalidad del autor, de la víctima, o de los intereses jurídicamente protegidos. Este
principio de validez se estatuye a través del art. 5 CP, el cual señala que “La ley penal chilena
es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros (…)”.
Ahora bien, ante la definición del principio de territorialidad surge la pregunta de qué
se entiende por territorio. La respuesta a ello es otorgada por Novoa (1966) quien define el
concepto como todo aquel espacio marítimo, terrestre y aéreo que se encuentra reconocido
soberanamente por Chile, adicionándose a esta comprensión aquellos lugares que, en virtud
de una ficción jurídica internacionalmente aceptada, se consideran también pertenecientes al
territorio.
A continuación, buscando otorgar de forma más clara los elementos que constituyen
al territorio, nos encontramos con una tabla esquemática que nos muestra cuales son los
elementos que componen al territorio propiamente tal y cuáles son los elementos del
denominado territorio ficto:
Territorio Real o Natural Territorio Ficto

Casco terrestre continental e insular Buque mercante chileno en alta mar
sujeto a la soberanía del Estado. (art. 6 Nº 4 COT)
Las embajadas extranjeras no son
excepción
Mar territorial o adyacente, que Buque mercante chileno en aguas de otra

contempla 12 millas marinas desde el jurisdicción cuando se infringiere la
territorio continental legislación nacional y esas infracciones
(art. 593 Código Civil) pudieren quedar sin sanción
(art. 3° DL 2.222)
Zona marítima contigua en materia de Buque de guerra chileno en alta mar o

infracciones aduaneras, fiscales, de surto en aguas de otra potencia
inmigración y sanitarias, contemplando (art. 6 N° 4 COT)
24 millas marinas desde el territorio A bordo de aeronaves militares chilenas
continental
(art. 593 Código Civil)
Espacio aéreo El territorio extranjero ocupado por fuerzas

(art. 1° Código Aeronáutico) armadas chilenas
(art. 3 N° 1 CJM)
Figura 5: Territorio real y ficto.
Delimitando de mejor manera el aspecto “territorio” y ya esclareciendo, que la norma

de aplicación territorial se basa en que los delitos hayan sido cometidos en el territorio
nacional antes definido, surgirá un nuevo debate respecto al cómo determinar el lugar exacto
en el que se comete un delito, cuando acción y resultado no tienen ocurrencia en el mismo
lugar.
Caso n° 1: La entrega en Colchane

Felipe está haciendo entrega de un vehículo robado a Bruno cerca de la localidad
fronteriza de Colchane.
Una discusión sobre el precio escala hasta tal punto que Felipe hiere a Bruno con un
cuchillo en la pierna, alcanzando la arteria femoral. Bruno se sube al vehículo robado y
emprende la fuga hacia Bolivia. Dos kilómetros pasada la frontera, Bruno muere
desangrado.
¿Qué ley penal es aplicable?
Caso n° 2: El phishing
La banda de delincuentes internacionales “Los Bravos” basada en España envía a los

clientes del banco A mensajes falsos de verificación de identidad, en los cuales se les
conmina ingresar nombre de usuario y clave para desbloquear sus cuentas.
Carlota, comerciante de Temuco hace “click” en el enlace contenido en el correo e ingresa
sus datos de autentificación para desbloquear su cuenta. Mediante este procedimiento, la
banda “Los Bravos” accede desde España a la cuenta perteneciente a Carlota y a su número
de tarjeta de crédito y dígito verificador. Acto seguido realizan numerosas compras y pagos
en línea, sustrayendo así un monto total de $ 7.500.000.
¿Qué ley penal es aplicable?
El debate planteado, como también las situaciones expuestas en los casos, no son
solucionadas de manera uniforme por la doctrina. Desde ahí surgen tres teorías distintas para
intentar dilucidar cuál es definitivamente el lugar que se debe considerar para lograr
sancionar el delito. Las teorías serán,
- Teoría de la Actividad: El delito se entiende cometido donde se comenzó a
ejecutar el delito. Por ejemplo, si el delito comienza a realizarse en Chile, pero su
resultado se produce en Perú, el delito se entendería cometido en Chile y serían sus
tribunales los competentes para iniciar el proceso penal.
- Teoría del Resultado: El delito se entiende cometido donde produce sus efectos,
vale decir, donde se produce la vulneración al bien jurídico tutelado. En el mismo
caso habría que entender que el delito se entenderá cometido en Perú, pues aun
cuando se comenzó a realizar en Chile no fue sino en Perú donde se concretó el
resultado del delito.
- Teoría de la Ubicuidad: esta teoría entiende que no es de relevancia determinar el

lugar donde se hubiere realizado la acción o donde se produzca el resultado pues
apunta a que para que un Estado ejerza su jurisdicción bastará que en su territorio
se haya producido la acción o el resultado de la misma.
Esta es la teoría de mayor consenso en la doctrina puesto que evita la existencia de
lagunas de punición y se adapta de mejor manera a los principios de soberanía
nacional.
Resulta de suma relevancia destacar, que el principio absolutamente dominante en el

Derecho penal chileno es el de territorialidad. Con todo, existen casos excepcionales en los
cuales la ley penal nacional goza de una aplicación extraterritorial sobre la base de diversos
supuestos. Las excepcionalidades al principio de la territorialidad se regulan en los siguientes
apartados.
14.2. Principio de personalidad o de nacionalidad
La primera de las excepciones a la territorialidad lo constituye la aplicación del

principio de personalidad o de nacionalidad, según el cual la ley penal chilena le es aplicable
a los chilenos, donde quiera que estos se encuentren. Existen numerosas disposiciones que
materializan la regla antes dicha.
Según lo dispuesto en el art. 6 n° 6 COT serán sometidos a la jurisdicción nacional

todos los crímenes y simples delitos “cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable
regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió”.
A su vez, el art. 1° de la Ley n°5.478 que dispone “El chileno que, dentro del país o
en el exterior, prestare servicios de orden militar a un estado extranjero que se encuentre
comprometido en una guerra respecto de la cual Chile se hubiese declarado neutral, sufrirá
las penas de relegación menor en su grado medio e inhabilidad absoluta para cargos y
oficios públicos.”
Otra disposición es el art. 4° letra g) de la Ley n° 12.927, sobre Seguridad del Estado,
que establece una norma penal del siguiente tenor: “Los que propaguen de palabra o por
escrito o por cualquier otro medio en el interior, o envíen al exterior noticias o
informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano y
democrático de Gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad del país, el
régimen económico o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores
y efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones, y los chilenos que, encontrándose
fuera del país, divulguen en el exterior tales noticias.”
En todos los anteriores casos, la ley penal chilena se termina aplicando fuera de nuestro
país, persiguiendo a aquellos chilenos que en el exterior realizan conductas punibles
conforme a la ley nacional.
Por último, el art. 345 Código de Derecho Internacional Privado regula la situación en
que a Chile le sea solicitada la extradición de uno de sus ciudadanos, situación en la cual se
ha dispuesto que “los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales.
La nación que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligada a juzgarlo”.
14.3. Principio real o de defensa
Otra categoría de excepciones al principio de territorialidad lo constituyen aquellas

normas jurídicas agrupadas bajo el principio real o de defensa, que sanciona según la ley
chilena a ciertas vulneraciones a intereses, considerados como relevantes por el

ordenamiento jurídico nacional.
De conformidad con el art. 6 n°1, n°2, n°3 y n°5 del COT, quedan sometidos a la
jurisdicción nacional los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio nacional
por un agente diplomático o consular en el ejercicio de sus funciones, la malversación de
caudales públicos, fraudes y exanciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos,
la violación de secretos y el cohecho, cometidos por funcionarios públicos chilenos o por
extranjeros al servicio de la Republica. De igual modo, conforme al art. 3 n° 2, n° 3, n° 4 del
Código de Justicia Militar, serán sancionados los cometidos por militares en el ejercicio de
sus funciones o en comisiones del servicio y los delitos contra la soberanía del Estado y su
seguridad exterior o interior.
Como puede ser observado en los ejemplos citados, lo elemental de estas situaciones
es que, aun siendo ejecutadas en el extranjero, las conductas lesionan intereses nacionales
de considerable importancia, motivo por el cual son sancionables según la ley penal chilena.
14.4. Principio de la universalidad

Según este principio, ciertas figuras punibles son perseguibles por el derecho nacional,
con prescindencia de su comisión en el extranjero o por chilenos. Ejemplos de este principio
es el art. 6 n° 7 y 8 del COT, con arreglo al cual será aplicada la ley nacional a la piratería,
aun cuando los hechos que la configuran fuesen realizados fuera de territorio chileno. El
fundamento de lo anterior, es que el delito de piratería afecta la libre navegación de los mares
lo cual interesa a toda la comunidad internacional.
Bajo iguales consideraciones, vale decir respecto de delitos que por su naturaleza
existe a su respecto una competencia internacional para su persecución y juzgamiento,
existen los arts. 307 y el art. 308 del Código de Derecho Internacional Privado, que declaran
una jurisdicción erga omnes para la persecución de la esclavitud, entre otros.
14.5. Eficacia de leyes y sentencias extranjeras en Chile.
En materia de la eficacia de las leyes y sentencias extranjeras en Chile en términos

generales, la disposición fundamental es el art. 304 del Código de Bustamante, el cual
establece que “ningún Estado contratante aplicará en su territorio las leyes penales de los
demás”. Sin embargo, esto no significa que en Chile se ignore por completo el valor de las
leyes extranjeras pues existen casos en los cuales es necesario reconocer la eficacia de la
mismas. En este aspecto, recogiendo las palabras del profesor Cury (2011) “en estas
hipótesis, la ley extranjera ciertamente no se está aplicando en nuestro país, pero su
reconocimiento resulta condicionante para la aplicación de la nacional”.
El primero de los casos que comprende nuestro análisis es la aplicación interna de
sentencias judiciales extranjeras, las cuales se ven directamente afectadas por el principio de
soberanía, obstando su eficacia ejecutiva en territorio nacional y, con ello, no pudiendo
cumplirse en Chile una pena impuesta por tribunales de otros países. A su vez, la situación
anterior repercute directamente en el “aislacionismo jurídico” de nuestra nación respecto del
resto del mundo, lo que ha llevado a que finalmente el país deba abrirse a otorgar eficacia a
determinadas sanciones.
En concordancia con lo anterior, el art. 13 del CPP establece pleno valor a la cosa
juzgada de juez extranjero. Toda sentencia condenatoria o absolutoria dictada en el
extranjero, es reconocida por los tribunales nacionales, motivo por el cual el sujeto no puede
volver a ser juzgado por los mismos hechos por tribunales chilenos. El fundamento de lo
anterior, es evitar el bis in ídem o doble incriminación, esto es, que un sujeto sea sancionado
dos veces por el mismo crimen.
Excepcionalmente, las sentencias extranjeras no se considerarán, cuando su dictación
“hubiere obedecido al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por
delitos de competencia de los tribunales nacionales”, o cuando el imputado lo solicitase
expresamente justificando que “el proceso respectivo no hubiere sido instruido de
conformidad con las garantías de un debido proceso o lo hubiere sido en términos que
revelaren falta de intención de juzgarle seriamente”. En consecuencia, el Derecho chileno
reconoce pleno valor a la cosa juzgada emanada de tribunales extranjeros, presentándose una
excepción (aparente) en relación con casos de sentencias extranjeras fraudulentas.
14.6. La Extradición
Resta por analizar la importante institución de la extradición, la cual es definida por

Politoff, Matus y Ramírez, como “el acto por el cual un Estado entrega a una persona a
otro Estado que la reclama para juzgarla penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta”
(2016, p. 143). Por su parte, Cury conceptualiza a la extradición como “la entrega que se
hace por un país a otro de un individuo al que se acusa de un delito o que ha sido condenado
ya por él, a fin de que el ultimo lo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el
caso respectivo”(2011, p. 218).
Sobre el mismo punto, la extradición será “activa” cuando se contempla desde el punto
de vista del Estado que solicita la entrega (denominado como Estado requirente, y regulado
por los arts. 431 a 439 CPP), y será “pasiva” cuando se la mira desde el ángulo del Estado
al cual se le solicita dicha entrega (considerado como Estado requerido, regulado por los
arts. 440 a 454 CPP).
En la actualidad, la tendencia apunta hacia la consolidación de la idea de un sistema
de colaboración penal internacional, imponiendo obligaciones de asistencia recíproca entre
Estados para la sanción de los delitos siendo lo anterior regulado en aspectos sustantivos
como adjetivos51. Ahora bien, fuera de las posibilidades de concretar acuerdos firmados, o
de mantener relaciones de reciprocidad, las prácticas internacionales han depurado un
51
En el caso nacional, es necesaria la concurrencia de relaciones de reciprocidad con la nación requirente o
requerida, y el poseer Tratados Internacionales entre ambos Estados
conjunto de condiciones y requisitos para que la institución opere, estos últimos serán: i) tipo
de relaciones existentes entre los estados; ii) calidad del hecho; iii) calidad del delincuente;
iv) situación de punibilidad del hecho incriminado
a) Tipo de relaciones existentes entre los Estados.
La regla común es que la extradición procede entre Estados que se encuentran
vinculados mediante Tratados Internacionales, pero la falta de estos no obsta a que pueda
proceder la extradición pues lo que realmente fundamenta a esta institución jurídica es el
principio de reciprocidad entre Estados.
b) Calidad del hecho.
En consideración de este requisito se exige que exista:
- Doble incriminación del hecho: vale decir, es necesario que el hecho sea
constitutivo de delito en el Estado requirente como en el requerido pues de no
cumplirse con esto se caería en el absurdo de sancionar un acto que, con arreglo al
propio ordenamiento jurídico del Estado requerido, seria lícito.
- Gravedad del hecho: si bien se ha dado curso a intentos de establecer un listado de

delitos en los cuales sea procedente la extradición (evitando el requisito de contar
los Estados con acuerdos internacionales), en la actualidad el consenso entre los
ordenamientos es conceder la extradición cuando el crimen o simple delito posea
una pena no inferior a un año de privación efectiva de libertad.
- Delito común: significa que no se concede la extradición en cuanto el delito sea

considerado como político, siendo estos últimos los que lesionan fundamentalmente
la organización institucional del Estado o de los derechos políticos de los
ciudadanos de la Republica.
c) Calidad del delincuente.
Este requisito se encuentra reglado por el art. 345 del Código Bustamante, el cual
precisa que los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales pero
cuando estos se negasen estarán obligados a juzgarlos. En Chile no existe norma interna
sobre este aspecto por ello el criterio predominante es favorable a la extradición del nacional.
d) Punibilidad del hecho incriminado.

Este cuarto orden de requisitos establece que la extradición solo se otorga bajo los
siguientes presupuestos:
- En primer lugar, la acción penal o la pena no deben encontrarse prescritas tanto en
el Estado requirente como en el requerido (art. 359 del Código de Bustamante).
- En relación con el punto anterior, y evitando violar el principio non bis in ídem, no
se concede la extradición si el delincuente ya ha cumplido una condena en el Estado
requerido como manifestación del efecto de cosa juzgada (art. 358 del Código de
Bustamante).
- De igual modo, obstara con la extradición el que exista sentencia absolutoria por
parte del Estado requerido respecto del mismo delito que fuese cuestión para
discutir extradición (art. 358 del Código de Bustamante)
- Concedida la extradición, la entrega siempre será condicionada a que no se ejecute,
por parte del Estado requirente, pena de muerte por el delito razón de la cual se
solicitó la extradición.
En la siguiente tabla esquemática pueden ser comprendidos puntos esenciales del

procedimiento que diferencian a la extradición en su aspecto activo y pasivo,
Extradición activa Extradición pasiva
En caso de extradición para procesar, Conoce en primera instancia un ministro

requiere que la pena mínima sea de un de Corte Suprema.
año, que se haya formalizado al imputado
y el cumplimiento de los requisitos de la
prisión preventiva.
En caso de extradición para cumplimiento En segunda instancia conoce una de las

de una pena, se requiere que haya salas de la Corte Suprema.
sentencia firme condenatoria, y que la
pena sea superior a un año.
El Ministerio Público solicita al Juez de

Garantía que eleve los antecedentes a la
Corte de Apelaciones.
Acogida, se llevan los autos al Ministerio

de Relaciones Exteriores para que realice
las gestiones diplomáticas.
Figura 6. Extradición activa y pasiva en la legislación nacional.
En cuanto a sus efectos, el primero de estos se encuentra dispuesto mediante el art. 377
del Código de Bustamante que señala que una vez concedida la extradición, el Estado
requerido solo juzgará al extraditado por el o los delitos que dieron lugar a la extradición, o
bien impondrá la pena establecida en la sentencia condenatoria que motivase a solicitud ya
acogida, sin ir más allá de los antecedentes entregados por el Estado requirente.
El segundo efecto de la extradición, es que de ser rechazada la solicitud, se impide la

posibilidad de volver a ser solicitada por el mismo delito según se establece mediante el art.
381 del Código de Bustamante.
15. Efecto de la ley penal en el tiempo
El principio fundamental en cuanto a los efectos de la ley penal en el tiempo, es que la

ley penal dispone sólo para lo futuro y no puede jamás tener un efecto retroactivo, esto con
arreglo a lo dispuesto en el art. 9 del CC (como regla general para el ordenamiento jurídico
chileno), los artículos 1 (de forma implícita) y 18 del CP, además de la consagración
constitucional establecida mediante el art. 19 n° 3 de la CPR, lo cual determina una jerarquía
de ley superior que impide que dicha regla sea modificada por una ley simple u ordinaria.
Siendo una situación recurrente en el estudio y practica del derecho, el principio de

irretroactividad de la ley penal tiene aparejado una excepción, que opera cuando una nueva
ley favorece al afectado. Lo anterior es respaldado por el art. 19 n° 3 inc. séptimo de la CPR
y el inciso segundo del art. 18 CP52; en tales consideraciones la controversia se orienta a
dilucidar ¿Cuándo una nueva ley es más favorable al imputado?, estos serán casos
determinados y de numeración taxativa, donde nos encontramos con:
- Derogación del tipo penal: sin un mayor examen a este punto, resulta claro que una
nueva normativa que suprime en totalidad la posibilidad de considerar un actuar
como delictual es favorable al afectado.
- Cuando se reduce la pena en abstracto del delito: en esta situación en particular se

debe guardar un estricto recelo a las consideraciones que posee cada una de las
normas (antigua y nueva) respecto del extremo superior e inferior en los cuales
establecen las penas correspondientes. En gran parte de los casos esta problemática
es dilucidada por el propio juez quien trabaja a la par dos posibles sentencias (una
por cada una de las leyes) con el objeto de establecer cual es finalmente la que
resulta más favorable para el imputado53. Cury (2011) precisa un punto importante,
y es que en ningún caso el juez podrá mezclar disposiciones de leyes antiguas y
nuevas, pues con ello estará conformando una tercera ley (conocida en doctrina
como lex tertia) por sobre las dos anteriores, cuestión que se escapa totalmente de
sus facultades jurisdiccionales.
52
La norma solo exige que la nueva ley se encuentre promulgada, siendo válida aun cuando existan
periodos de vacancia legal a los que se vea afecta.
53
El optar por la ley más favorable al imputado es siempre un mandato imperativo para el juez.
Una nueva normativa también es más favorable al afectado cuando introduzca nuevas
eximentes y atenuantes de responsabilidad penal, cuando son derogadas agravantes, y
cuando son acortados o modificados los plazos de prescripción de la pena.
En cuanto a limitaciones, los efectos de la norma retroactiva favorable al imputado no

podrán modificar las consecuencias de las sentencias primitivas que digan relación con
indemnizaciones y restituciones pagadas o cumplidas, siendo discutible la restitución de las
costas personales y procesales, y dejándose por fuera de esta limitación el caso de las multas.
Otra limitación es respecto de las inhabilidades en el campo de las consecuencias civiles y
administrativas de algunos delitos (Cury, 2011, pág. 230).
En materia de medidas de seguridad y corrección ha sido discutido el efecto de la

irretroactividad de la ley. En este punto el profesor Cury (2011) ha sostenido que las
sanciones que conllevan medidas de seguridad y corrección “importan una intromisión
coactiva en la libertad del individuo” siendo un elemento del brazo punitivo del Estado que
no puede ser disfrazado esgrimiendo que con ellas se busca “proteger al sujeto”, por ende,
el académico apuesta por aplicar iguales consideraciones que las ya enunciadas para el grupo
de penas ordinarias.
16. Efectos de la ley penal en cuanto a las personas
En esta materia el principio rector es que la ley es de igual aplicación para todas las
personas, lo cual se consagra en diversas normas como el art. 14 del CC, art. 5 del CP, y con
consagración constitucional mediante el art. 19 en sus numerales segundo y tercero.
Si bien el principio de igualdad ante la ley no concede excepciones concretas, si
existirán casos en los cuales, debido al cargo administrativo o político que desempeñan
determinados sujetos, resulta necesario elaborar excepcionalidades relativas y funcionales
que van de acorde con la naturaleza de dicho cargo. Ahora bien, las excepciones funcionales
se distinguirán en dos campos diferentes del derecho, por una parte, nos encontraremos con
excepciones de derecho interno (reguladas por nuestro propio ordenamiento), y por otra con
excepciones de derecho internacional (reguladas por los distintos tratados y acuerdos
internacionales ratificados por la nación).
Respecto de las excepcionalidades de derecho interno, algunas de las excepciones que
son posibles de ser constatadas serán la inviolabilidad de parlamentarios (art. 61
Constitución) la cual permite que diputados y senadores puedan efectuar libremente su
derecho de voto y voz durante el sesionar de la Cámara y el Senado; otra disposición en la
misma línea es el art. 79 de la CPR, en concordancia con el art. 324 del COT, que blinda a
los jueces de Corte Suprema de ser sancionados por los delitos de cohecho, falta de
observancia en materia sustancial de las leyes que reglan los procesos, de torcida
administración de justicia y cualquier otro tipo de manifestación de prevaricación en el

ejercicio de sus funciones, siendo argumento de ello la “infalibilidad” de los jueces como la
imposibilidad de ser procesados por un tribunal superior que es inexistente en Chile (Cury,
2011).
Respecto de las excepciones funcionales de derecho internacional el cuerpo normativo

esencial es el Código de Bustamante, el que mediante su art. 297 establece la imposibilidad
de aplicar la ley nacional a Jefes de Estados extranjeros que se encuentren transitoriamente
en el territorio chileno. De igual modo, ahora mediante su art. 298, serán exentos de
aplicación de la ley chilena los representantes diplomáticos de Estados extranjeros, sus
empleados extranjeros, las personas familiares de diplomáticos extranjeros que siendo
igualmente extranjeras se encuentren con residencia en Chile, los funcionarios consulares por
actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones (Decreto 709, del 5 de marzo de 1968), y
diversos funcionarios de organizaciones internacionales.

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Universidad Autónoma de Chile

Cátedra del Profesor Dr. Francisco Bedecarratz Scholz

11. Escuelas Doctrinales de Derecho Penal. ........................................................................... 39

Estos apuntes no buscan ser la respuesta univoca a la totalidad de cuestionamientos

En aspectos prácticos, cada uno de los contenidos enunciados en este apunte es

El objeto del curso es el Derecho Penal material contenido en el Código Penal de la

Estos libros son útiles para lecturas de complemento y de profundización en determinados

 Revista Ius et Praxis (Universidad de Talca)

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL

1. Introducción al Derecho Penal.

Comision de hechos lesivos

Quebrantamiento de valores esenciales

Perdida del respeto recíproco minimo

Figura 1: Efecto social del delito.

2. Forma en que actúa y finalidad del Derecho Penal.

3. Concepto del Derecho Penal

Otro aporte en la conceptualización de Derecho Penal, es la del Profesor Cousiño

3.5. Enrique Cury

En última instancia nos encontraremos con la conceptualización del profesor Enrique

control social, ejemplo de aquello es la legislación anti colusión11, o la legislación que

4. Clasificación del Derecho Penal.

En cuanto a su manifestación, el Derecho Penal es clasificable en:

i. Derecho Penal subjetivo o iuspuniendi, reconocido como la facultad del Estado de

5. Características del Derecho Penal.

Con atención a la definición y planteamientos del profesor Cury (2011) el derecho

pertenece exclusivamente al legislador. En segunda instancia, el Derecho Penal es

iii. Orden normativo prohibitivo: Si bien en su esencia, la norma penal simplemente

En los delitos de omisión, el principio es aparentemente diverso: el sujeto está

no es de la esencia y las limitaciones se dan dentro del margen de lo tolerable. En el

v. Secundario o subsidiario: El Derecho penal establece consecuencias sumamente

vi. Accesorio y fragmentario: La característica accesoria del Derecho Penal consiste

vii. Personalísimo: En primer lugar, el carácter personalísimo implica que la pena, o la

6. Disciplinas relacionadas con el derecho penal.

i. Derecho Penal y Derecho Procesal Penal: La disciplina más estrechamente

ii. Derecho Penal, Derecho de ejecución penitenciaria y Ley sobre medidas

iii. Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador: Siguiendo a los autores

estructura, organización y funciones de la Administración, o contra otros bienes

iv. Derecho Penal y Responsabilidad Penal Adolescente: La responsabilidad penal

v. Derecho Penal y Criminología: La criminología se encuentra basada en la observación

vi. Derecho Penal y Criminalística: La ciencia de la criminalística estudia las técnicas

o reproche personal del hechor, y la determinación entre si este pudiese o no ser

ix. Derecho Penal y Derecho internacional: El derecho penal se encuentra expuesto a la

x. Derecho Penal y Derecho Penal Internacional: El derecho penal internacional es una

xi. Derecho Penal y Derecho Constitucional: La Constitución Política de la República de

7. Bases estructurales del Derecho Penal.

Sin embargo, el ejercicio de la potestad castigadora lleva aparejado fuertes costos

humano reconocidos en el art. 19 de la CPR y en los tratados internacionales ratificados por

La generalidad de los ordenamientos penales internacionales actuales se encuentran

- Scripta o escrita: Significa que solo es fuente de consecuencia penal la ley en

están seriamente cuestionados la aptitud de Decretos leyes y Decretos con fuerza

- Praevia o previa: La ley penal es aplicable solo a hechos ocurridos con

- Certa o cierta: La normativa debe ser determinada al máximo respecto de todos

7.2.Principio de Ultima Ratio o Subsidiariedad

7.3.Principio de lesividad y Tutela de Bienes Jurídicos

El principio de proporcionalidad alude puntualmente a la fuerza de la reacción por

comportamiento, adicionándose el elemento de la proporcionalidad sistémica de la pena

- Proporcionalidad intrínseca de la sanción penal: en primera instancia se

- Proporcionalidad en relación con el principio de culpa: este elemento nos lleva

- Proporcionalidad respecto de la nocividad del comportamiento: la reacción

- Proporcionalidad respecto de la estipulación sistemática de la ley: los tipos

8. Naturaleza y finalidad de la pena

¿Se castiga por que se ha pecado o para que no se peque? (Séneca)

Con la consignación de la función, finalidad, y conceptualización del derecho penal,