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27/09/2010 DIRITTO COMMERCIALE Prof.

Tombari Umberto Lezione 1

Oggetto del corso: impresa e società.


1° parte: parte generale: relativa a imprese e società.
2° parte: parte speciale: relativa a banca e borsa.

Oggi, la maggior parte delle iniziative economiche, non solo in Italia, sono organizzate in forme
societarie. Sulla base di studi di inizio secolo, sulle prime 100 economie mondiali 51 erano
rappresentate da gruppi multinazionali, soltanto 49 economie erano rappresentate da Stati.
Il fatturato di questi gruppi superano e non di poco, il PIL di alcuni Stati, anche importanti, come ad
esempio la Norvegia. Questo ci fa comprendere, che i gruppi di società sono istituzioni economiche e
sociali, prima ancora che giuridiche, che esercitano un'influenza fondamentale nell'economia globale.

Teoria civilistica dell'impresa → cos'è un impresa sotto il profilo giuridico.

Il sistema del diritto dell'impresa è tutt'altro che lineare; presenta molte difficoltà ricostruttive,
interpretative ed ha costi sociali molto alti.
Es. → dal momento che, dall'identificazione dell'imprenditore commerciale deriva anche l'applicazione
delle procedure concorsuali, non aver chiaro se e quando un soggetto assume la qualifica di impresa
commerciale o di piccola impresa ha dei costi applicativi molto forti perché porta incertezza anche
nell'ambito delle procedure concorsuali.
Un sistema che tuttavia va compreso in maniera adeguata per la non estrema linearità con il quale è
stato costruito a partire dal codice del 1942.

Sub fattispecie: es impresa commerciale


Il risultato al quale approderemo →
− Non linearità del sistema;
− Il diritto dell'impresa è molto rilevante sotto il profilo della patologia dell'impresa
(procedure concorsuali) meno rilevante per quanto riguarda la fisiologia dell'impresa
(esercizio normale dell'impresa), perché da questo punto di vista è povero di contenuti.

Il diritto dell'impresa è pensato per l'attività impresa a prescindere dalla forma organizzativa prescelto
per l'esercizio di quell'impresa.

FORME ORGANIZZATIVE:
• Società: questi problemi attengono all'attività d'impresa. Le società come forme di
organizzazione dell'attività economica e dell'impresa. Le forme organizzative societarie
intervengono sul regime di responsabilità.
• Impresa: attività economica: impresa individuale (esercito attività economica senza forme
particolari , si assume la qualifica di impresa e di imprenditore e si è soggetti ad una
determinata disciplina, la responsabilità per le obbligazioni dell'impresa, sarà illimitata in capo
all'imprenditore) (applicazione dell'art 2740 cc).

Impresa → attività.
Società → forme di esercizio dell'attività dell'impresa.

− Società di persone: modelli meno evoluti (società semplice, società in accomandita semplice,
società in nome collettivo) → oltre il milione
− Società di capitali → in Italia 60.000 SPA
− SRL (modello intermedio)→ 900.000

Sulle SPA ci soffermeremo, studiata quella, le altre sono più semplici. Solo 300 hanno azioni quotate
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in borsa di 60.000 SPA. E' importante capire anche i numeri per comprendere la realtà in cui
viviamo,così da poter fare considerazioni sul tessuto economico italiano; (bisogna capire il contesto
economico nel quale il diritto va ad inserirsi e quali opportunità porta a questo contesto economico,
bisogna capire come le società si devono inserire nel tessuto economico).Punto di riferimento è la
realtà economica italiana.

Analizzeremo i problemi di un'impresa organizzata in forma societaria:


− come si costituisce una società, come si costituisce una forma di organizzazione;
− come si finanzia un attività economica organizzata come società. L'impresa è una macchina
nella quale si inserisce ricchezza, per produrre nuova ricchezza → problema del finanziamento;
− gestione dell'impresa.

Ogni problema avrà risposte diverse a seconda del tipo della società,a seconda di come il diritto lo
affronta. Il punto centrale è capire il problema e capire le soluzioni.
Non seguiremo necessariamente la struttura del codice/manuale. Il codice non è strutturato per
problemi,manca ad esempio la parte del finanziamento.

Considerazioni introduttive (MICROECONOMICHE):


prima di esaminare l'impresa giuridicamente alcune considerazioni di microeconomia:
l'attività economica, produttiva di ricchezza può svolgersi attraverso due modelli: (nozione base che
ci fa riflettere sul perché il diritto commerciale è diverso dal privato dal punto di vista teorico e della
disciplina;) il contratto e l'impresa.

− IL CONTRATTO:

Presuppone l'esistenza di produttori specializzati in un bene o in un servizio che scambiano il


prodotto in un libero mercato. L'attività economica è svolta da più operatori dipendenti che
scambiano i beni e servizi sul mercato.
Es. un produttore che vende automobili deve acquisire attraverso singoli contratti tutti i beni e tutti i
servizi sul mercato per produrre automobili per poi proporre il prodotto automobile sul mercato.
Il contratto presenta alti costi di transazione ( → modello costoso).

Per ridurre tali costi di transazione si è sviluppato un modello contrapposto → modello dell'impresa
(dal punto di vista microeconomico).

− L'IMPRESA:

E' una struttura gerarchica. I beni e servizi non sono acquistati sul mercato,ma prodotti
dall'imprenditore. Spetta all'imprenditore capire quali beni e servizi produrre internamente e quali
acquistare. L'impresa è un'attività economica dove le principali fasi sono svolte sotto un unico
soggetto.
Es. general motors acquistava la carrozzeria da Fb. Questo è andato bene per molto tempo, poi il
contratto è diventato oneroso per Gm → Gm ha acquisito Fb e l'ha internalizzata.

Capiamo un dato giuridico con queste considerazioni:


il diritto privato dell'impresa è molto diverso dal diritto privato perché trattiamo oggetti diversi,oggetti
economici,abbiamo come oggetto il modello dell'impresa.
Abbiamo nuovi e vecchi concetti applicati al diritto dell'impresa:
− attività (concetto giuridico);
− organizzazione (concetto giuridico);

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Il diritto privato è statico,si occupa di regolamentare il godimento di beni esistenti.
Il modello del diritto dell'impresa/società è DINAMICO, deve disciplinare il momento di PRODUZIONE
di nuova ricchezza, si occupa di disciplinare un'attività futura, regolamentare oggi un'attività futura
volta a produrre ricchezza. Dobbiamo capire la diversità sulla quale ci soffermeremo è una diversità
dovuta alla diversa natura delle cose. Il diritto commerciale si occupa di concetti diversi rispetto al
diritto privato.

Dov'è disciplinato il diritto dell'impresa? Artt. 2082 cc e ss;


Dov'è disciplinato il diritto delle società? Artt.2247 cc e ss;

Va aggiunto anche il T.U. sull'intermediazione finanziaria ( D.lgs 58/1998) e il T.U.


Bancario.
Il diritto dell'impresa trova gran parte della sua disciplina anche non in testi di legge.

Il diritto dell'impresa e delle società è un diritto vitale (soprattutto in questo momento), è un


diritto in evoluzione. → Principali evoluzioni e tendenze degli ultimi 20 anni:
C'è stato un momento di grandissimo cambiamento, una modernizzazione. Nel 2003 è stato quasi
interamente riscritto il diritto societario. Il diritto del 1942 è rimasto quasi immutato fino agli anni '90
anche se a fine anni '70 , per quanto riguarda il diritto societario, abbiamo avuto qualche modifica
dovuta a direttive comunitarie → unione europea ha influito; (nel '74 L. 216/1974 , embrione di
disciplina per società quotate in borsa introducendo la CONSOB). A parte queste poche eccezioni, il
primo grande momento di trasformazione si ha con il TU della finanza 1998 → D.lgs 58/1998
riscrive in modo organico la disciplina dei mercati , degli intermediari e delle società con azioni
quotate (sostituisce quella del '74).

Perché nel '98? L' idea è quella di far dipendere le imprese dal mercato dei capitali e meno dal
mercato bancario. Si ha un avvicinamento all'euro → spostamento del risparmio dal mercato degli
immobili e dai titoli di stato a quello dei capitali (da fine anni '90 al 2003 anni di punta del mercato
finanziario non solo in Italia).

Perché si intervenire sulle società quotate? Perché uno dei tasselli per rendere attrattiva una società
sul mercato è quella di migliorare il governo della sua impresa (modernizzare la governance
migliorando lo statuto giuridico delle società quotate → migliorare l'attrattiva).
Si ha un processo di modernizzazione che parte dalla parte finale e più evoluta (dal tetto), costruito
su delle mura e delle fondamenta del 1942. Lo statuto della società quotata è speciale, basato sulle
norme generali del codice del '42.
Il diritto dell'impresa era partito dal diritto speciale, ma non da quello comune fermo al 1942 →
ripensare il generale diritto delle società, che è quanto accaduto con il D.lgs 6/2003 (riforma
organica del diritto societario) che novellato gran parte del codice civile con riferimento ai tipi di
società. Si tocca in modo quasi completo tutte le società di capitali, sono riscritte in gran parte se non
completamente le norme delle SPA, delle SRL e di riflesso delle società in accomandita per azioni,e
sulle società operative. Si introduce una disciplina dei gruppi di imprese. L'impatto del 2003 è di
grandissimo rilievo sul diritto di società e sull'economia italiana .
Dal '98 al 2003 diritto societario profondamente cambiato e modernizzato.

Perché c'è stato questo cambiamento?


Gli anni tra fine anni '90 e inizio millennio sono anni in cui si prende consapevolezza di una
competizione tra ordinamenti giuridici, tra legislatori (non tra imprese).

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Concorrenza tra ordinamenti può essere:
− minima: attrae investitori (italiani o stranieri verso le imprese italiane) grazie a un diritto
moderno in grado di tutelare gli interessi coinvolti in una società ;
− più forte: attrae imprese ( l'interesse che ciascun ordinamento ha affinché imprese italiane
continuino a costruirsi secondo il diritto italiano e imprese straniere facciano lo stesso).

Per un ordinamento è fondamentale essere competitivi verso gli investitori (fattori mobili),ma anche
verso le imprese (fattori meno mobili).

Nel 2004 con i primi scandali e nel 2007 con l'inizio della crisi cambia tutto → impatti sul diritto
dell'impresa.

Il diritto nasce e vive con l'interpretazione, gran parte delle norme del diritto societario va ancora
compresa e ricondotta in un ambito armonico e sistematico (provocazione).

E' interessante notare come il processo di armonizzazione nato tra il '70 e gli anni '90 si interrompe a
fine anni '90('98) perché gli stati nazionali erano entrati in una fase più competitiva meno
interessati all'armonizzazione,ma più interessati ad attrarre capitali,imprenditori ,imprese.

L'impresa deve poter scegliere il diritto societario più conveniente → competitività tra ordinamenti.
L'impresa deve poter comprare le regole dove vuole e decidere dove esercitare la propria attività, ha
la possibilità di scegliere in base alla convenienza → shopping delle regole;

In ambito comunitario fino a che punto è possibile una concorrenza?


La concorrenza allo stato puro permette all'impresa di dissociare luogo di costituzione e luogo di
esercizio.

La concorrenza dell'ordinamento può essere verso il basso o l'alto (secondo studiosi):


alto → miglioramento dell'efficienza del diritto societario per gli investitori;
basso → miglioramento delle condizioni degli amministratori (i padroni, i gestori dell'impresa);

Sentenza della corte di giustizia europea sulla competizione degli ordinamenti che riguardava due
coniugi danesi, i quali decidono di costituire una società in UK (dove il modello analogo alla SRL non
ha capitale di lucro e per altri motivi), chiedendo l'iscrizione sul registro delle imprese danese, il quale
rifiuta asserendo che stanno eludendo le norme danesi e non gli conferisce alcuna cittadinanza
giuridica. Si apre un contenzioso importate che porta poi alla sentenza CENTROS del marzo 1999
della corte di giustizia europea, che dà ragione ai coniugi danesi dicendo che il principio di libertà di
stabilimento consente questo.