APELA

S. J. L. (3° Juzgado de Viña del Mar)

MANUEL ANTONIO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, abogado,

por la parte demandada e incidentista, en autos sobre juicio ejecutivo,
caratulados “BANCOSANTANDER-CHILE con FELIÚ S.A.”, RolC-1779-
2017, a S.S. respetuosamente digo:
Vengo en interponer recurso de apelación contra la sentencia
dictada con fecha 6 de Julio de 2018 rolante a fojas 33 y siguientes,
por medio de la cual se rechazó el incidente promovido por mi parte con
fecha 12 de mayo de 2018, solicitando se tenga por interpuesto este
recurso para ante el tribunal ad quem, en este caso la Iltma. Corte de
Apelaciones de Valparaíso, a fin de que dicho tribunal de alzada,
conociendo del arbitrio, lo acoja en todas sus partes con costas,
revocando la resolución impugnada y declarado en su lugar que se
acoge en todas sus partes con costas el referido incidente promovido
por mi parte. Todo en razón de los antecedentes de hecho y
consideraciones de Derecho que paso a exponer:

I.- Breve relación del incidente y sus fundamentos.

Mi fundó el incidente en el hecho que se practicaron las
búsquedas en un domicilio que no está señalado en la demanda, esto
es, los Hibiscus N°1015, sector Bosques de Montemar, comuna de
Concón, sino que, en otro distinto, que nunca se ha mencionado, por
lo que no se cumplirían los requisitos establecidos en el artículo 44 del
Código de Procedimiento Civil en relación al artículo 254 N°3 del mismo
cuerpo legal, para notificar la demanda por cédula.
Asimismo, fundamos el incidente en la circunstancia que nuestra
representada no tenía domicilio, residencia o morada en donde se
practicó la notificación de la demanda, ni al momento de las búsquedas
positivas, ni tampoco al momento de practicarse la notificación y el
respectivo requerimiento de pago. Lo anterior por cuanto el inmueble
de calle Los Hibiscus N°1015, sector Bosques de Montemar, comuna de
Concón, estuvo arrendado a la sociedad "Comercial Cruzat Limitada",
desde el 16 de mayo de 2012, por plazos de tres años renovables,
habiéndose renovado el 16 de mayo de 2015 por otros tres años, lo cual
quedó acreditado en autos.
A mayor abundamiento, nuestro representado sr. Jaime Felipe
Feliú Jerez vendió dicho inmueble a don Nelson Felipe Bossans
Navarro, por escritura pública de fecha 25 de noviembre de 2016,
otorgada ante don Raúl Eduardo Landerretche Gabler, Notario
Suplente del Titular de la 19a. Notaría de Santiago don Pedro Ricardo
Reveco Hormazabal, DOCUMENTO ACOMPAÑADO EN AUTOS,
inscribiéndose a fojas 803 N° 785 del año 2017, constituyendo ese su
domicilio por lo menos desde el mes de febrero de 2017, con lo que
obviamente se extinguió el anterior contrato de arrendamiento con
Comercial Cruzat Limitada.
En consecuencia, siendo el inmueble de calle Los Hibiscus
N°1015, sector Bosques de Montemar, comuna de Con-Con, de dominio
de un tercero, inmueble en el cual su actual propietario tiene su
residencia, domicilio y morada desde el mes de febrero de 2017, resulta
que tanto las supuestas búsquedas positivas como la diligencia de
notificación son nulas y falsas.
Finalmente, don Jaime Felipe Feliú Jerez, estuvo fuera de Chile
desde el 21 de agosto de 2017, por lo que malamente podían realizársele
búsquedas o notificaciones en un tiempo en el que él no estaba en el
lugar del juicio.
En cuanto a la determinación de la fecha en que esta parte tomó
conocimiento del vicio reclamado, señalamos y probamos que fue el
día 10 de mayo de 2018. Lo anterior dado que el día miércoles 9 de
mayo de 2018, don Nelson Felipe Bossans Navarro, actual propietario,
recibió una carta de un estudio jurídico señalándole que ese inmueble
sería rematado, por lo que le ofrecían su asesoría profesional para evitar
el remate, quien se lo comunicó telefónicamente y luego por correo
electrónico, para manifestar su preocupación de verse involucrado en
un juicio ejecutivo del que no tenía nada que ver y ver amenazado un
inmueble de su dominio exclusivo desde por lo menos dos años antes,
por lo que, le respondió por correo electrónico que revisaría la situación
con sus abogados, comunicándose en la noche del día miércoles 9 de
mayo de 2018 con el abogado Francisco Pinochet Cantwell, quien le
respondió que revisaría la situación, contestándole dicho letrado
durante la mañana del jueves 10 de mayo de 2018, que efectivamente
existía un juicio de remate que afectaba a don Jaime Felipe Feliú Jerez,
y a sus sociedades, donde el Banco Santander pretendía sacar a remate
ciertos inmuebles entre los cuales no estaba la casa de calle Los
Hibiscus de la de la comuna de Concón, pero siendo ese el inmueble en
el cual habría sido hipotéticamente notificado de tales juicios.

II.- De la prueba rendida en autos: Mi parte acreditó con plena

prueba todos los extremos fácticos para la procedencia del
incidente promovido.
Mi parte rindió la siguiente prueba, totalmente desconocida en su
mérito por la sentencia impugnada, con abierta infracción de las
normas de prueba legal o tasada, especialmente, en materia de prueba
documental y prueba de presunciones.
- Prueba documental:
1.- Contrato de arrendamiento de 16 de mayo de 2012 entre Jaime
Felipe Feliú Jerez, y la sociedad "Comercial Cruzat Limitada" RUT
76.198.312-1, representada por don Jorge Ignacio Cruzat Ruiz, cédula
de identidad 6.848.677-7, con las firmas de las partes autorizadas por
el Notario de Viña del Mar, don Luís Tavolari O.
2.- Boleta de consumo de VTR a nombre de Comercial Cruzat Ltda,
por los servicios del domicilio de calle Los Hibiscus N°1015, Concón,
por el mes de septiembre y diciembre de 2012; febrero, mayo y octubre
de 2013.
 3.- Boleta de consumo de DirecTV a nombre de Comercial Cruzat
Ltda, por los servicios del domicilio de calle Los Hibiscus N°1015,
Concón, por el mes de agosto y noviembre de 2014 y diciembre de 2015.
4.- Boleta de consumo de ESVAL S.A. a nombre de Comercial
Cruzat Ltda, por los servicios del domicilio de calle Los Hibiscus N°101
5, Concón, por el mes de octubre de 2012; febrero y diciembre de 2013;
marzo y agosto de 2014; octubre y diciembre de 2015; marzo y abril de
2016.
5.- Factura de Gas Valpo S.A. a nombre de Comercial Cruzat Ltda,
por los servicios del domicilio de calle Los Hibiscus N°1015, Concón,
por el mes de febrero de 2013; abril y septiembre de 2014; diciembre
de 2015; marzo y abril de 2016.
6.- Factura de Chilquinta S.A. a nombre de Comercial Cruzat Ltda,
por los servicios del domicilio de calle Los Hibiscus N°1015, Concón,
por el mes de noviembre de 2013; marzo de 2014; octubre, noviembre
y diciembre de 2015; abril de 2016.
7.- Copia de escritura pública de fecha 25 de noviembre de 2016,
otorgada ante don Raúl Eduardo Landerretche Gabler, Notario
Suplente del Titular de la 19a. Notaría de Santiago don Pedro Ricardo
Reveco Hormazabal, por la cual don Jaime Felipe Feliú Jerez vendió el
inmueble de calle Los Hibiscus N°1015, sector Bosques de Montemar,
comuna de Concón, a don Nelson Felipe Bossans Navarro,
8.- Copia de inscripción de dominio de don Nelson Felipe Bossans
Navarro, de fojas 803 N°785 del Registro de Propiedad del año 2017 del
Conservador de Bienes Raíces de Concón, respecto del inmueble de
calle Los Hibiscus N°1015, sector Bosques de Montemar, comuna de
Concón.
9.- Aviso de vencimiento de dividendo hipotecario por crédito
hipotecario tomado en el Banco Estado por don Nelson Felipe Bossans
Navarro, dirigido a su dirección de calle Los Hibiscus N°1015, sector
Bosques de Montemar, comuna de Con- Con (se escribe mal la dirección
pues se pone Los Ibiscus -sin "H"-) por los meses de junio, agosto,
septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2017.
 10.- Factura de Chilquinta S.A. a nombre de Nelson Felipe
Bossans Navarro, por los servicios del domicilio de calle Los Hibiscus
N° 1015, Concón, por el mes de julio y octubre de 2017.
11.- Boleta de consumo de ESVAL S.A. a nombre de Nelson Felipe
Bossans Navarro, por los servicios del domicilio de calle Los Hibiscus
N°1015, Concón, por el mes de octubre, noviembre y diciembre de 2017.
12.- Cartola de intereses de línea de crédito de don Nelson Felipe
Bossans Navarro en el Banco Itaú, por el mes de junio de 2017,
despachada a su domicilio de calle Los Hibiscus N°1015, Concón.
13.- Comunicación Trimestral de Crédito Hipotecario N°02053550
de don Nelson Felipe Bossans Navarro en el Banco Itaú, por el mes de
junio de 2017, despachada a su domicilio de calle Los Hibiscus N°1015,
Concón.
14.- Comunicación Trimestral de Crédito Hipotecario N°02047240
de don Nelson Felipe Bossans Navarro en el Banco Itaú, por el mes de
junio de 2017, despachada a su domicilio de calle Los Hibiscus N°1015,
Concón.
15.- Comprobante de cobro de Dividendo Mensual Mutuo
Hipotecario N°02053550 de don Nelson Felipe Bossans Navarro en el
Banco Itaú, por el mes de agosto de 2017, despachada a su domicilio
de calle Los Hibiscus N°1 015, Concón.
16.- Comprobante de cobro de Dividendo Mensual Mutuo
Hipotecario N°02047240 de don Nelson Felipe Bossans Navarro en el
Banco Itaú, por el mes de agosto de 2017, despachada a su domicilio
de calle Los Hibiscus N°1 015, Concón.
17.- Fotocopia de ingreso a la República Argentina por el paso
"Cristo Redentor" el 21 de agosto de 2017, y cuatro (04) boletas de
compraventa de productos y servicios realizados por don Jaime Felipe
Feliú Jerez en la ciudad de Mendoza, Argentina los días 21 y 22 de
agosto de 2017.
18.- Impresión de carta despachada por el estudio jurídico
"Defensa de Remates Hipotecarios" a don Jaime Felipe Feliú Jerez,
recibida el 9 de mayo de 2018 a las 11:09 hrs. en el domicilio de calle
Los Hibiscus N°1015, Concón, por don Nelson Felipe Bossans Navarro,
con número de seguimiento 7750044230934.
19.- Impresión de página web de correos de Chile, donde consta el
despacho y recepción de la carta con número de seguimiento
7750044230934.
20.- Impresión de cadena de correos electrónicos de 9 de mayo de
2018 a las 22:07 hrs. de don Nelson Felipe Bossans Navarro a don
Jaime Felipe Feliú Jerez; respuesta de este, de 9 de mayo de 2018 a las
22:29 hrs.; y respuesta de 10 de mayo de 2018 a las 09:01 hrs. del
abogado Francisco Pinochet Cantwell a don Jaime Felipe Feliú Jerez.-
LA PARTE EJECUTANTE NO RINDIÓ PRUEBA ALGUNA EN EL
INCIDENTE.
No obstante la abundante prueba documental referida, que da
cuenta de los hechos tal y como s alegaron en el incidente, y el valor
que ella tiene conforme a las normas de prueba legal o tasada,
especialmente normas de la prueba documental, rechazó el incidente,
dejando sin aplicación sendas normas relativas al valor de la prueba
documental.
No puede soslayarse la importancia de la correcta aplicación de la
ley en la determinación de los presupuestos fácticos –materia integrada
por la noción de leyes reguladoras de la prueba–desde que sólo una vez
fijados aquéllos, procederá la determinación de la correcta aplicación
de las normas sustantivas que reglan el asunto sometido al
conocimiento de un tribunal, pero en lo cual resulta igualmente
relevante el estricto cumplimiento de la legislación que regula, con un
carácter objetivo, los distintos aspectos que integran la actividad
probatoria de las partes y el tribunal.
De lo dicho con antelación se desprende que al apreciar la forma
cómo han sido fijados los hechos, debe estarse a una correcta
aplicación de las normas legales pertinentes a la prueba, para examinar
la legalidad en la fijación de los hechos y, por lo mismo, su validez.
El Código de Procedimiento Civil no establece ninguna disposición
expresa respecto del valor probatorio de los instrumentos (salvo una
regla especial respecto al cotejo, que es un incidente sobre
autenticidad), limitándose a determinarlos y establecer reglas para su
rendición.
La normativa que regula el mérito probatorio se encuentra
especialmente en el Código Civil y en el Código Orgánico de Tribunales.
En el presente caso se han infringido las normas de valoración de
la prueba instrumental.
El artículo 1700 del Código Civil prescribe que “El instrumento
público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha,
pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho
los interesados. En esta parte no hacen plena fe sino contra los
declarantes. Las obligaciones y descargos contenidas en él hacen plena
prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se
transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o
singular”.
Por su parte el artículo 1706 del citado compendio legal agrega
que “El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo
meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo
dispositivo del acto o contrato”.
Ahora bien, para determinar el valor probatorio del instrumento
público se debe distinguir si éste se hace valer respecto de uno de los
otorgantes o respecto de un tercero, como también las materias que por
medio del instrumento se pretende acreditar:
- Respecto de los otorgantes:
El instrumento público hace plena fe entre las partes respecto del
hecho de haberse otorgado. Así lo señala el artículo 1700 del Código
Civil, ya transcrito; asimismo hace plena fe respecto de las partes y de
terceros en cuanto a la fecha de su otorgamiento, como también goza
del mismo valor probatorio el hecho de haberse efectuado las
declaraciones que en él se consignan.
Esto quiere decir que el juez, ante una prueba de esta naturaleza,
tiene la obligación legal de dar por acreditados en la sentencia los
hechos señalados anteriormente, salvo que exista otra prueba en
contrario, que tenga el mismo mérito probatorio, caso en cual se deben
aplicar las normas de la apreciación comparativa de la prueba rendida.
Si el juez no da por acreditado estos hechos, incurre en una infracción
de ley sancionada con la nulidad de la sentencia por medio del recurso
de casación en el fondo.
Es conveniente destacar que, de la lectura de los dos artículos
transcritos, se concluye que expresamente el legislador ha identificado
el concepto de “plena prueba”, con el de “prueba completa”, y, por lo
tanto, califica a los demás méritos probatorios como “prueba
incompleta”, cuestión que será útil tener presente.
Efectivamente, la prueba incompleta por sí sola no prueba el
hecho, a menos, que no exista otra prueba en contrario y que dicho
medio sea preciso y grave, ya que en este caso el juez no tendría razones
para no alcanzar la convicción suficiente para dar por acreditado el
hecho sin caer en la arbitrariedad.
A esta conclusión se llega al tener presente que en un caso similar,
al tratar otro medio de prueba, el legislador adoptó este criterio, como
se observa en el artículo 426 inciso segundo del Código de
Procedimiento Civil, a propósito de las presunciones.
En cuanto al valor probatorio del instrumento público respecto de
terceros, como antes se señaló, el artículo 1700 del Código Civil
prescribe que respecto del hecho de haberse otorgado, su fecha y el
hecho de haberse formulado las declaraciones contenidas en el
instrumento público, el instrumento público hace plena prueba
respecto de todas las personas; pero esto no se extiende a la veracidad
de las declaraciones efectuadas por los interesados que dicho
instrumento contenga.
En todo caso, también hace plena fe, respecto de terceros, las
declaraciones que formula el funcionario público sobre sus hechos
propios, los hechos ajenos que él haya constatado con sus propios
sentidos y los acreditados con los medios que establece la ley y que
consten en la escritura.
 En cuanto a las declaraciones dispositivas, según la
jurisprudencia, ellas se presumen verdaderas respecto de terceros,
dados los principios establecidos para la carga de la prueba, puesto que
lo normal se presume, y lo normal es que las declaraciones formuladas
en los instrumentos sean verdaderas.
Es decir, si no hay prueba en contrario, el juez debe tener por
acreditados los hechos que de ellas se desprenden.
En el presente caso mi pare acompañó los documentos ya
reseñados los cuales dan cuenta de que mi representado claramente no
vivía en el inmueble en donde se practicó la notificación, sino un
tercero, de quien se acompañaron todas las cuentas domiciliarias,
como también las de mi representado, quien incluso acompañó la
escritura pública, mediante la cual se vendió el inmueble en donde se
practicó la notificación.
Si SS no consideró plena prueba esta prueba documental, se
configuraban en todo caso presunciones graves, precisas y
concordantes en relación a todos los extremos fácticos del incidente
promovido.
En relación a la prueba de presunciones, la reglamentación sobre
su valor probatorio se encuentra en los artículos 47 y 1712 del Código
Civil, 426 y 427 del Código de Procedimiento Civil.
El artículo 47 antes citado, en su inciso 1º señala que se dice
presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes y
circunstancias conocidas. Es decir, se trata de una actividad deductiva
realizada a partir de un conocimiento concreto.
Según la jurisprudencia de nuestro Tribunales, consiste en un
razonamiento que, partiendo de un hecho conocido, proporciona
certeza sobre el hecho desconocido, debido a una relación lógica
existente entre ambos.
El artículo 1712 realiza una distinción:
a) Las presunciones legales, que pueden ser de derecho, es decir,
no admiten prueba en contrario, o simplemente legales, que sí la
admite, según se deduce del inciso final del artículo 47 del mismo
Código Civil.
b) Las presunciones judiciales, que son las que deduce el juez, que
deben ser graves precisa y concordantes (artículos 1712 inciso 3º del
Código Civil y 426 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil).
En cuanto al valor probatorio, por aplicación del artículo 426 del
Código de Procedimiento Civil, las presunciones pueden constituir
plena prueba cuando, a juicio del Tribunal, reúnan los requisitos de
gravedad y precisión necesarios para formar su convicción. EN el
presente caso, la documental, si no por sí misma como prueba
instrumental, hace plena prueba de los hechos configuradores del
incidente como prueba de presunciones.

En cuanto a la naturaleza del incidente promovido.

Mi parte invocó en su incidente tanto el artículo 80 como el
artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al apreciar la
prueba se debió constatar las hipótesis de ambas normas, es decir, (i)
rescisión de todo lo obrado por no haber llegado as copias de los
artículos 40 y 44 del CPC(art. 80 CPC), como asimismo, (ii) los vicios de
la notificación como actuación procesal (art. 82 y ss. CPC). Ambos están
absolutamente acreditados en autos.
Conclusión y petición concreta. Mi parte acreditó todos los
extremos fácticos de las normas procesales invocadas en el incidente
promovido, por lo que procede acoger a tramitación el presente recurso
de apelación, teniéndolo por deducido para ante el tribunal ad quem,
en este caso la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, ordenando lo
remisión de los antecedentes a dicho Tribunal Superior, a fin de que
conociendo del arbitrio, lo acoja en todas sus partes con costas,
revocando la resolución impugnada y declarado en su lugar que se
acoge en todas sus partes con costas el referido incidente promovido
por mi parte.
 POR TANTO,
RUEGO A S.S: Tener por deducido recuso de apelación contra la
sentencia dictada con fecha 6 de Julio de 2018 rolante a fojas 33 y
siguientes, por medio de la cual se rechazó el incidente promovido por
mi parte con fecha 12 de mayo de 2018, solicitando se tenga por
interpuesto este recurso para ante el tribunal ad quem, en este caso la
Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, a fin de que dicho tribunal
de alzada, conociendo del arbitrio, lo acoja en todas sus partes con
costas, revocando la resolución impugnada y declarado en su lugar que
se acoge en todas sus partes con costas el referido incidente promovido
por mi parte.