OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE UNDERWRITING

Obligaciones de las sociedades o debentures

 Definición

El termino obligación tiene diferentes formas o aspectos en los cuales podemos definirlo,
por lo que abarcando la totalidad de su concepto, podemos decir que significa todo
vínculo que impone la ejecución de una cosa.

El artículo 544 del Código de Comercio, establece que: “las obligaciones sociales o
debentures, son títulos de crédito que incorporan una parte alícuota de un crédito
colectivo constituido a cargo de una sociedad anónima. Serán consideradas bienes
muebles, aun cuando estén garantizadas con derechos reales sobre inmuebles”.

En este caso, la normativa le otorga la naturaleza de un bono a la obligación social, cuyo

fin es convertirse en capital líquido para las empresas emisoras.

“Las obligaciones o debentures, son títulos de crédito que surgen de una declaración
unilateral de voluntad de una sociedad anónima, que incorporan una parte alícuota de un
crédito colectivo cuyo sujeto pasivo-deudor es la sociedad creadora”. 1

“Títulos de crédito negociables emitidos en masa que otorgan a su portador legitimada un

derecho de crédito contra la sociedad emisora, en las condiciones documentales que
literalmente se establece en ellos, de acurdo con el contrato de suscripción del empréstito,
al que se debe hacer referencia en su texto esencial”.2

“Son valores emitidos en serie o en masa, mediante las cuales la sociedad emisora
reconoce o crea una deuda de dinero a favor de quienes los suscriban”.3

Por lo tanto, podemos deducir que las obligaciones de las sociedades o debentures
implican un préstamo, que se constituye a través de la adquisición de títulos emitidos por
la misma empresa mercantil al público en general. El importe del préstamo solicitado se
divide en una gran cantidad de fracciones iguales, y se invita a cualquier persona para
que preste una o más veces, la suma representada por cada una de aquellas.

1
Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil guatemalteco. Tomo II: Títulos de Crédito. Pág. 86.
2
Gómez Leo, Osvaldo R. Instituciones de derecho cambiario. Tomo I: Títulos de crédito. Pág. 302.
3
Uria Rodrigo, Menéndez Aurelio. Curso de derecho mercantil. Pág. 983.

1
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Su naturaleza jurídica es la de ser bienes muebles de naturaleza mercantil; y la naturaleza

del derecho que la obligación confiere a su titular es un derecho de crédito, ya que el
tenedor goza de un crédito frente a la sociedad para cobrar los intereses y para recibir en
su época el reembolso del capital dado en préstamo, a través de la adquisición de los
títulos. Es decir, la obligación es un título que incorpora un derecho de crédito contra la
sociedad emisora.

 Motivos de su creación

Este título de crédito está ligado directamente a la existencia de las sociedades

mercantiles, cuya funcionalidad radica en la generación de capital a través de inversiones.

La entrada en vigencia del nuevo Código de Comercio Decreto 2-70 del Congreso de la
República de Guatemala, trajo consigo una serie de cambios y modificaciones a las
relaciones mercantiles en el país, pero algunas figura jurídicas innovadoras para aquel
entonces, con el trascurrir del tiempo pasaron a ser obsoletas o a carácter de eficacia.

Entre los aspectos innovadores, estaba la posibilidad de que una sociedad pudiera
ampliar su capital para poder seguir con sus operaciones. En el caso de Guatemala, la
sociedad cuenta con dos opciones para aumentar su capital: mediante el aumento de
capital social o mediante la emisión de obligaciones.

El aumento de capital social se puede llevar a cabo mediante la emisión de nuevas

acciones o mediante el aumento del valor nominal de acciones existentes; pero en
determinadas circunstancias se puede encontrar la sociedad ante la necesidad de poseer
más bienes de capital de trabajo, pero no se tiene el propósito de aumentar el capital
social, porque puede representar inconvenientes para los accionistas, ya que dicho
crecimiento atrae nuevos recursos a la entidad mercantil sin contraer compromisos, en
cambio obliga a los accionistas a efectuar nuevas aportaciones a favor de la sociedad,
con el objeto de cubrir el valor del aumento de capital y en peor de los casos, aquellos
accionistas que no estén en disposición de hacer nuevas aportaciones, ven disminuido su
poder dentro de la sociedad, al quedar su número de acciones reducido por el aumento
de capital social. La sociedad puede concurrir a una institución financiera o un banco y
obtener un préstamo; pero, si la suma requerida es de considerable monto, es muy
probable que no encuentre quien se la proporcione. En defecto de eso, consigue el mismo
resultado, es decir, obtiene fondos, mediante la creación de los títulos denominados

2
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debentures. Estos títulos, en forma fraccionada, representan, en total, el capital que se

necesita para trabajar; y precisamente, por ser una fracción mínima, se pueden colocar
entre pequeños inversionistas que los adquieren para percibir intereses. Podríamos decir
que la sociedad hace con los debentures, lo que el Estado hace con la emisión de bonos
frente a una masa considerable de acreedores inversionistas en la adquisición de valores.
En resumen, la sociedad crea debentures para obtener capital de trabajo que se lo
proporcionan quienes adquieren los títulos.

Es importante mencionar, que la legislación contemplo la posibilidad de que únicamente la

sociedad anónima pudiera recurrir a la creación de debentures para su
autofinanciamiento.

 Función económica y legal

 Función económica:

Tiene como función económica financiar a las sociedades anónimas. Las sociedades
anónimas pueden financiarse de tres modos distintos: el aumento de capital social,
emitiendo obligaciones y mediante crédito bancario o privado.

Pero la que nos ocupa es “emitiendo obligaciones”, en este caso la sociedad se desarrolla
con capital ajeno recibido a crédito. Emitir obligaciones es medio de financiación que
libera al accionista de nuevos desembolsos y no significa vinculación de extraños de
manera permanente a la vida de la sociedad; eso sí, es un medio más costoso, puede
para obtener el crédito, la sociedad debe pagar intereses y frecuentemente tiene que dar
en garantía su propio patrimonio. Se realiza mediante la emisión de títulos denominación
precisamente, obligaciones que representan la participación individual de sus tenedores,
denominados obligacionistas, en un crédito colectivo constituido a cargo de la sociedad
anónima el cual corresponde al dinero ingresado masivamente por la compra de los
títulos. En ciertos casos las obligaciones se pueden convertir en acciones.4

 Función legal:

En cuanto a la función legal podemos mencionar las obligaciones que le surgen a la

sociedad creadora de los debentures, en virtud de la función económica.

3
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4
Loc. Cit.

La sociedad anónima que crea obligaciones sociales o debentures, fuera de las que se
imponga en su declaración unilateral, está sujeta a ciertos deberes especificados en la ley
y que tienden a proteger los intereses de los obligacionistas, siendo ellos, los siguientes:

 Requisitos:

Para establecer los requisitos de las obligaciones de las sociedades o debentures las
dividiremos en dos partes, una Doctrinaria y otra Legal conforme al código de Comercio
de la República de Guatemala.

 Doctrinarios:

Estos requisitos van acorde a la doctrina en general. “Del contexto general de la ley, se
refiere a que el primer acto que se realiza para la creación de las obligaciones sociales o
debentures, proviene de la necesidad de contar con capital de trabajo o por cualquier otra
causa, es la celebración de una asamblea extraordinaria de los socios de la sociedad
anónima”5

Entonces podemos indicar que en dicha asamblea se acuerda que en la sociedad se

acuerdan las obligaciones y facultan al representante legal para que pueda hacerlo,
utilizando el procedimiento respectivo de nuestra legislación.

Se practicara la auditoria de la sociedad para determinar el activo, pasivo y el capital

líquido contable. Explicando entonces que debe llevarse los siguientes pasos:

o Celebración de una asamblea general extraordinaria de accionistas, donde se

autorizaran la creación de los títulos
o Realizar la auditoria para determinar los activos, pasivos y capital realizando
también un balance general
o Se levantara el acta notarial acreditando la personalidad de quienes deberán
suscribir los títulos a nombre de sociedad anónima creadora
o Inscripción de las garantías generales que se constituyen
o Indicación de los bienes que haya de adquirirse con el importe de la colocación de
los títulos

4
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5
Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil guatemalteco. Tomo II: Títulos de Crédito. Pág. 86.

o Designar un representante común de los tenedores del título, monto de su

retribución y constancia de aceptación de su carga.
o Termina con la formalización de los títulos de obligaciones en escritura pública, por
una declaración unilateral de la sociedad creadora. Donde el testimonio será
inscribirá en el Registro General Mercantil y en los otros que sean necesarios.

 Requisitos Legales:

Nos guiaremos de acuerdo con lo que establece la legislación Guatemalteca en el Código

de Comercio siendo estos los siguientes:

Los primeros son los requisitos del Artículo 386 de código de comercio siendo los
requisitos generales:

o El nombre del título de que se trate

o La fecha y lugar de creación
o Derechos que el titulo incorpora
o Lugar y fecha de cumplimiento o ejercicio de tales derechos
o La firma de quien lo crea

Los segundos los encontramos en el artículo 548 de la misma ley que son los requisitos
especiales:

o La denominación de obligación social o debentures

o El nombre, objeto y domicilio de la sociedad creadora
o El monto del capital autorizado y la parte pagada del mismo, así como el de su
activo y pasivo, según el resultado de la auditoria.
o El importe de la emisión, con expresión del número y del valor nominal de las
obligaciones
o La indicación de la cantidad efectivamente recibida por la sociedad creadora.
o El tipo de interés
o La forma de amortizar los títulos

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o La especificación de las garantías especiales que se constituyan, así como los

datos de su inscripción en el registro correspondiente
o El lugar , la fecha y el número de la escritura de creación, así como el nombre del
Notario autorizante y el número y fecha de la inscripción de la escritura en el
Registro Mercantil
o La firma de la persona designada como representante común de los tenedores.

 Elementos Personales:

o Librador – Librado: será la entidad bajo forma mercantil de sociedad anónima la

cual creara los títulos y la vez se obligara a pagarlos a través de su representante
legal.
o Tenedor u Obligacionista: será el propietario del título o títulos correspondientes
quien tendrá el derecho de percibir los intereses fijados para el efecto o las
amortizaciones del título.

En el caso de los obligacionistas el representante común actuara como mandatario en

conjunto con ellos y representara a estos frente a la sociedad acreedora y en su caso,
frente a terceros. Como lo indica el Artículo 559 del código de comercio.

 Forma en que se Libran:

Este tipo de títulos pueden crearse de forma nominativa, a la orden o al portador, aun
cuando impliquen pagar dinero. El valor de los títulos tiene que ser, como mínimo, de
cien quetzales o múltiplos de cien. Y este valor nominal al igual que el de las acciones
debe de ser uniformes. Además de su forma de operar, se cran en serie una o varias,
confiriendo siempre los mismos derechos y si según dado el caso que se crean varias
series, no se puede emitir una nueva si antes no se ha colocado la anterior. 6

El régimen jurídico de la circulación será referida a cada una de las referidas categorías
de los títulos de crédito, indicando que cuando se haya creado en series diferentes, para
poner en circulación una nueva serie es indispensable que la serie anterior este
totalmente colocada como lo indica nuestra legislación del código de comercio en el
artículo 547 que trata de las nuevas series.

6
 OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE UNDERWRITING

6
Villegas Lara, René Arturo, OP. CIT. página 96

Explicaremos las formas:

o Nominativas: se trasfieren por endoso, entrega del título y cambio en el registro.

o A la orden: por endoso y entrega del titulo
o Al portador: por la solo entrega manual del título.

 Creación de obligaciones sociales:

o Para crear esta clase de títulos de crédito los cuales atañen a sociedades
anónimas se realiza el siguiente procedimiento: 1º. Se realiza una asamblea
extraordinaria, de conformidad con el Artículo 135 literal segundo del Código
de Comercio si no estuviere estipulado en la escritura constitutiva de la
sociedad. 2º.
o Habiéndose aprobado la creación de obligaciones de las sociedades para
aumento de capital y nombrado al representante legal que se encargará de
dicha gestión se debe determinar el capital autorizado y la parte pagada del
mismo así como el activo y pasivo, según el resultado de la auditoria que se
practique, de conformidad con el Artículo 548 numeral 3º. Del Código de
Comercio. De 35 conformidad con el Artículo 550 del Código de Comercio el
valor total de la emisión de esta clase de títulos no excederá del monto del
capital contable de la sociedad creadora, con deducción de las utilidades
repartibles que aparezcan en el balance que se haya practicado previamente al
acto de creación, a menos de que de las obligaciones se hayan creado para
destinar su importe a la adquisición de bienes por la sociedad. En este caso la
suma excedente del capital autorizado podrá ser hasta las tres cuartas partes
del valor total de los bienes. 4º. Elevar a escritura pública la creación de los
títulos de obligaciones a través de una declaración unilateral, como lo
contempla el Artículo 553 del Código de Comercio escritura que deberá
contener los requisitos generales que establece el Artículo 29 del Código de
Notariado y los especiales establecidos en el Artículo 554 del Código de

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Comercio. 5º. Autorizada la escritura, se procede a crear los títulos por alguna
de las formas establecidas en el Artículo 545 del Código de Comercio, y por
orden de serie, para colocarlas ante los inversionistas por el medio que la
sociedad haya convenido.

 Forma de pago

o El pago de esta clase de títulos de crédito se realiza a través de sorteo, el cual

es requisito especial según lo estipulado en el Artículo 548 literal 7º. Del
Código de Comercio y se realiza de la siguiente manera: 1º. El sorteo debe
celebrarse ante notario con asistencia de los administradores de la sociedad y
el representante común como lo estipula Artículo 568 del Código de Comercio.
Los títulos no pueden ser amortizados por una suma superior a su valor
nominal, es decir al valor por el cual fue creado el debentur, o por primas o
premios, a menos que el interés devengado sea mayor al seis por ciento anual.
Si los títulos se crearan contraviniendo lo antes expuesto cualquier tenedor de
los debentures podrá exigir la nulidad de dicho procedimiento de pago. 2º.
Realizado el sorteo los resultados deberán publicarse en el Diario Oficial y en
otro de los de mayor circulación en el país, indicando la fecha señalada para el
pago y que deberá ser después de los quince días siguientes de la publicación
como lo estipula el Artículo 570 del Código de Comercio. 3º. La sociedad
deudora deberá depositar en un Banco el importe de los títulos sorteados, a
más tardar un día antes del señalado para el pago. 4º. Finalmente el tenedor o
tenedores de los títulos respectivos se presentaran a realizar el cobro de los
títulos y sus respectivos intereses. Finalmente cabe mencionar que si los
tenedores no se presentan a cobrar el importe de los títulos, la sociedad
deudora podrá retirar sus depósitos después de noventa días del señalado
para el pago, sin embargo la obligación de pago existe.

Las acciones para el cobro de los intereses prescriben en cinco años, y para el cobro del
principal en 10 años. La prescripción de los títulos amortizados por sorteo correrá a partir
de la fecha de la primera publicación realizada del sorteo, como lo estipula el Artículo 577
del Código de Comercio. Transcurridos los plazos de la prescripción, la sociedad deudora
pondrá el importe de las obligaciones prescritas a disposición de la Universidad de San

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 OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE UNDERWRITING

Carlos de Guatemala, la cual tiene acción ejecutiva para exigir dicho importe, así lo
expresa el Artículo 578 del Código de Comercio. Las obligaciones sociales o debentures
pueden crearse con el derecho de convertirlas en acciones de la sociedad deudora, para
lo cual se deberá estipular el plazo d dentro del cual se pueda ejercitar el derecho y las
bases de las mismas.

 Garantías por las que se presta.

Los bienes que constituyan la garantía específica de las obligaciones, deberán

asegurarse contra incendio y otros riesgos usuales, por una suma que no sea inferior a su
valor destructible; establecido en el artículo 556 del Código de Comercio.
Aunque se constituyan garantías específicas, hipotecas o prendas, la sociedad emisora
responderá ilimitadamente con todos sus activos por el valor de la emisión.; establecido
en el artículo 557 del Código de Comercio.
Las garantías de la emisión solo podrán ser canceladas, cuando proceda con intervención
del representante común; establecido en el artículo 558del Código de Comercio.

 De la colocación de los títulos

Luego de la emisión de los debentures, estos se ofrecerán al público a través de

anuncios o publicidad, que contendrá un resumen de la escritura pública de constitución
de los debentures, bajo ninguna circunstancia se podrá establecer que los títulos sean
amortizados mediante sorteos por una suma superior a su valor nominal, o por premios,
sino cuando el interés que se devengue sea superior al seis por ciento (6%) anual, si así
lo hicieren, la creación de los títulos será nula y cualquier tenedor podrá exigir su nulidad,
según lo estipula el Artículo 549 del Código de Comercio de
Guatemala.

Cada tenedor podrá ejercer individualmente las acciones que le correspondan, pero el
juicio colectivo que el representante común inicie, será atractivo de todos los juicios
individuales.7

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7
Análisis Jurídico doctrinario de la función del notario de la creación de Sociedades Debentures, Universidad de
San Carlos de Guatemala, Junio de 2007, página 67.

 Prescripción y caducidad

Las acciones para el cobro de los intereses prescriben en cinco años, y para el cobro del
principal en 10 años. La prescripción de los títulos amortizados por sorteo correrá a partir
de la fecha de la primera publicación realizada del sorteo, como lo estipula el Artículo 577
del Código de Comercio. Transcurridos los plazos de la prescripción, la sociedad deudora
pondrá el importe de las obligaciones prescritas a disposición de la Universidad de San
Carlos de Guatemala, la cual tiene acción ejecutiva para exigir dicho importe, así lo
expresa el Artículo 578 del Código de Comercio. Las obligaciones sociales o debentures
pueden crearse con el derecho de convertirlas en acciones de la sociedad deudora, para
lo cual se deberá estipular el plazo dentro del cual se pueda ejercitar el derecho y las
bases de las mismas.
 Representante Común

Dentro de la escritura de constitución, deberá asignarse un representante común de los

tenedores de los títulos, el monto de su retribución, la constancia de la aceptación de su
cargo y la declaración siguiente:

o De que se ha cerciorado, en su caso, de la existencia y valor de los bienes que

constituyan las garantías especiales.
o De haber comprobado los datos contables manifestados por la sociedad;
o De constituirse como depositario de los fondos que prodúzcala colocación de
los títulos hasta verificar el cumplimiento exacto de los fines de la emisión, si
dichos fondos se dedicaren a la construcción o adquisición de bienes hasta el
momento en que dicha construcción o adquisición se realice.

Lo anterior se encuentra estipulado en el artículo 554 inciso 5 del Código de Comercio.

El representante común actuará como mandatario del conjunto de obligacionistas y

representará a éstos frente a la sociedad creadora, y en su caso, frente a terceros, al igual
tiene derecho de asistir, con voz, a las asambleas de la sociedad deudora, y deberá ser

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convocado a ellas; se encuentra regulado en los artículos 559 y 565 del Código de
Comercio.

El representante común sólo podrá renunciar por causas graves que calificará el juez de
domicilio de la sociedad emisora, en caso de que faltara éste se puede solicitar al Juez de
Primera Instancia del domicilio de ésta la designación de un representante interino, la cual
debe recaer en una institución bancaria. El representante interino, dentro de los quince
días siguientes a su nombramiento, convocará a una asamblea de obligacionistas que se
ocupará en designar representante común. El representante común podrá ser removido
por la Asamblea y la retribución de éste será a cargo de la sociedad deudora. Regulado
en los artículos 562, 563,564 y 575.

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Contrato de Underwriting

 Análisis

La expresión underwriting deriva del verbo inglés “to underwriting” que traducido al
español significa asegurar, suscribir, lo que literalmente no tiene ninguna relación con el
contrato de mención, razón por la cual algunos especialistas del tema han adoptado por
designarle nombre como:

o Contrato de suscripción temporal

o Contrato de emisión y colocación de títulos valores
o Contrato bajo suscripción asegurada
o Contrato de pre financiamiento.

Siendo este último nombre el que más se adapta al contrato de referencia, ya que su
función dentro de la actividad comercial es servir de intermediario entre una empresa
emisora de acciones o títulos de crédito y el mercado de capitales o inversionistas,
realizando operaciones que aseguren la obtención del pre financiamiento económico para
las empresas.

Una sociedad mercantil anónima, en especial, puede tener necesidad de capital para su
actividad económica, encontrándose con varias posibilidades para satisfacerla:

o Aumentar el capital emitiendo acciones.

o Emitir obligaciones sociales o debentures y,
o Recurrir a un préstamo que le podría dar una institución de crédito: un banco o una
sociedad financiera.

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Este contrato se encuentra inmerso dentro de los denominados contratos atípicos, que
son, como la doctrina las conceptúa: “aquellos que no poseen regulación legal propia” 8

8
Diez Picazo, Luis. Sistema de Derecho Civil. Volumen II. Madrid. 1997.

 Breve Historia

El antecedente más cercano nos refiere a Inglaterra, país en el que a finales del siglo XVII
se puso en práctica el contrato de seguro marítimo, el cual consistía en que los
aseguradores llamados “underwriters”, asumían el riesgo de la travesía marina por un
valor determinado en el contrato.

Los autores coinciden que “el underwriting se originó en el derecho anglosajón en el siglo
XVIII conjuntamente con el gran crecimiento empresarial, surgiendo con ello la necesidad
de acudir al crédito público. Comenzaron a surgir las primeras empresas que se
dedicaban a la promoción de títulos valores y a la búsqueda y colocación de los mismos
entre el público inversionista.

 Definición

Para entender de mejor forma que es este contrato vamos a acudir a dos maestros:

o El maestro Juan Manuel Farina afirma: “que el underwriting es utilizado como

operación financiera para la colocación de operaciones negociables emitidas por
una empresa y, en general, títulos al portador para ser ofrecidos al público con el
fin de obtener ingreso de fondos, adelantando el banco los fondos que después
intentará recuperar, interesando a potenciales ahorristas en la adquisición de
dichos títulos valores” 9

o Los maestros Ulises y Hernando Montoya Alberti afirman “ que el contrato de

underwriting es aquel celebrado entre un intermediario financiero, ( un
“underwriter”), y una sociedad emisora, por el cual el primero se obliga a
prefinanciar a la segunda, parcial o totalmente, los recursos que se obtendrían
como resultado de su colocación, garantizando su total o parcial suscripción dentro

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 OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE UNDERWRITING

de un plazo, bajo el compromiso de adquirir en firme el saldo de los valores no

colocados en caso que al término del plazo quedaran valores sin suscribir” 10

9
Farina, Juan Manuel. Contratos Comerciales Modernos. 2ª Edición. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1993. Pág.
493.

10
Montoya Alberti, Ulises y Montoya Alberti, Hernando. Derecho Comercial. Lima 2006. Tomo III. Pág. 585.

 Análisis
Conforme a este concepto y al tratar de los contratos de bolsa en Guatemala, hemos
afirmado que este contrato es similar al que prevé el artículo 77 del Decreto 34-96 del
Congreso de la República, tipificado como contrato de suscripción de valores, porque allí
se dice que las sociedades financieras o agentes pueden adquirir valores inscritos para la
oferta pública, con el objeto de proveer recursos a la sociedad emisora, a cambio de un
descuento o comisión y con la finalidad de colocarlos más tarde, en el mercado. Y como
al colocarlos se supone que será por una cifra nominal mayor a la de la adquisición, la
diferencia constituye su ganancia. En principio podría considerarse que el contrato de
suscripción de valores es el mismo underwriting de la doctrina contractual moderna; sin
embargo, en el contrato bursátil la previsión de los recursos como financiamiento sólo la
puede dar una sociedad financiera o un agente; debe tratarse de valores ya inscritos para
la oferta pública, lo cual supone que ya fueron emitidos; y, el contrato se celebra dentro de
las operaciones de bolsa. Obviamente, aunque la finalidad del underwriting es parecida:
obtener financiamiento con respecto a títulos valores, consideramos que este último se va
a caracterizar porque:

o No es un negocio realizado en la bolsa.

o Quien da el financiamiento puede ser un banco, una sociedad financiera o
cualquier sujeto económicamente solvente para realizar este giro de negocios.
o El pre financiamiento es sobre títulos valores por emitir, pues esa es la obligación
que contrae la sociedad pre financiada al celebrar el contrato.

 En resumen al contrato de underwriting se le debe considerar como aquella

contratación que se va a realizar por escrito, que es consensual, bilateral, onerosa y
atípica, que se celebra entre una empresa o sociedad que es emisora de acciones o
títulos valores y un ente financiero que puede ser un:

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 OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE UNDERWRITING

o Banco de Inversión
o Banco de Desarrollo
o Sociedad Financiera

 Naturaleza Jurídica

La mayoría de tratadistas coinciden en que este tipo de contratación pertenece al Derecho

Privado; afirmando algunos que esto se debe a que el Derecho Bancario y el Derecho
Mercantil, se encuentran contenidos dentro de la rama del Derecho Privado; sin embargo,
podemos agregar que no solamente por esta causa su naturaleza jurídica es de carácter
privado, sino porque en la operación underwriting que contiene este tipo de contratación ,
las partes que intervienen son de índole privado, es decir que tanto la entidad emisora
como la entidad que brinda el pre financiamiento actúan en beneficio de sus propios
intereses.

 Elementos personales

Los sujetos del contrato de underwriting son:

o El ente encargado de la emisión de acciones o títulos valores (la Empresa

organizada).

o El ente financiero que se compromete a dar el pre financiamiento o a colocar el

total de la emisión de acciones o títulos valores en el mercado de capitales. (el
underwriter, que puede ser un banco de inversión, banco de desarrollo o una
sociedad financiera).

 Objeto del contrato underwriting

La doctrina considera que son dos:

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 OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE UNDERWRITING

o El pre financiamiento que se otorga.

o Los títulos que se emiten.

 Forma
Es libre por la regla general en materia mercantil; sin embargo debe considerarse
formalizarlo por escrito, dada la trascendencia del mismo y la naturaleza de los sujetos
que intervienen.

El artículo 553 (formalidades) del Código de Comercio, Decreto número 2-70 afirma que la
creación de los títulos de obligaciones se formalizará en escritura pública, por declaración
unilateral de voluntad de la sociedad creadora. El testimonio se inscribirá en el Registro
Mercantil y en los registros correspondientes a las garantías específicas que se
constituyan.

 El autor argentino, Carlos Alberto Ghersi, establece las etapas necesarias para la
celebración de un contrato de underwriting11, son:

o Actos preparatorios

Cuando la sociedad ha definido su necesidad de capital y emitir los títulos valores con pre
financiamiento, recurrirá a una entidad financiera para estudiar la posibilidad de celebrar
un contrato de underwriting. A este respecto el autor citado advierte que debe tenerse en
cuenta que la celebración del contrato es sin perjuicio del derecho de suscripción
preferente que tienen los socios, si se tratara de emitir acciones u obligaciones
convertibles en acciones, porque este es un derecho reconocido por la ley; aunque
también expresa el criterio de que, si se pacta como obligación de la entidad financiadora,
que al colocar posteriormente las acciones u obligaciones convertibles, debe primero
ofrecerles a los socios la adquisición de los títulos, estaría a salvo el derecho de
suscripción preferente. En todo caso y aun cuando la solución al problema del ejercicio
del derecho de suscripción preferente, pareciera así resuelto, creemos que tal derecho, al
devenir de la ley, no podría ser afectado por un contrato. Sin embargo, por tratarse de un
contrato atípico, las partes tienen libertad para utilizar la imaginación y encontrar la
fórmula que permita armonizar la necesidad de la sociedad en cuanto al financiamiento y

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 OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE UNDERWRITING

el ejercicio del derecho de suscripción preferente. Parte también de los actos

preparatorios es hacer el estudio sobre la factibilidad de celebrar dicho contrato.

o Celebración del contrato

Al concluir satisfactoriamente los actos preparatorios, se suscribe el contrato en el cual se

establecerá el monto de la emisión, el valor nominal de los títulos, los términos de la
financiación y las modalidades de la colocación de los títulos valores. En cuanto al valor

11
Ghersi, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. 5ª Edición. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina.
1994, pp. 183-186.

nominal de las acciones a emitir debe recordarse que se estará a lo que establezca la
escritura constitutiva de la sociedad; y en las modalidades de la colocación de los títulos,
es donde debe preverse la garantía del derecho de suscripción preferente de los socios, si
se trata de acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

Celebrado el contrato se procederá a la emisión formal de los títulos, observando, según

el caso, los procedimientos que la ley establece para el efecto.

 Importancia

o Hoy en día para las empresas que pretendan obtener recursos para el
desarrollo de sus proyectos, es imposible dejar de hablar del mercado
de capitales, pues es a través de éste, como pueden obtener el
financiamiento que necesitan. Es el Contrato de Underwriting, una de
las modalidades que tienen a su alcance las empresas para conseguir
el anhelado financiamiento, que representa la satisfacción de las
necesidades de capital requerido para la realización de sus proyectos.

o El contrato de underwriting resulta de vital importancia para las

empresas, pues éstas cuando se encuentren frente a carencia de
recurso económicos por cualquier circunstancia, pueden acordar la
emisión de acciones o títulos de crédito y a través de este contrato,
contactar un intermediario (Bancos de inversión, Bancos de Desarrollo,
Sociedad Financiera).

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 OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE UNDERWRITING

o Resulta beneficioso para la entidad financiera, pues dependiendo del

valor que se cotice en el mercado de capitales, el precio que el
Underwriter pagará a la empresa emisora será menor, o bajo el valor
nominal de las acciones, con lo cual su margen de producto por venta
se incrementará.

 Ventajas y Desventajas

 Ventajas del contrato underwriting:

o Posibilidad de incrementar el desarrollo económico del país por medio del

ahorro nacional; así mismo, se contribuye al desarrollo del mercado de valores.

o Mayor movilidad de acciones.

o Distribución masiva y amplia de Títulos Valores.

o El emisor obtiene rápidamente la liquidez que requiere para sus proyectos o,

inclusive, sus problemas.

o Una fuente de financiamiento a largo plazo, rápido y seguro.

 Desventajas del contrato underwriting:

o El desconocimiento casi general por parte de las sociedades organizadas

de las formas de operación del contrato de underwriting.

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 OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE UNDERWRITING

o La falta de publicidad de los entes intermediarios del contrato de

underwriting, para que conozcan en público los beneficios.

o La necesidad de un mayor desarrollo de una banca de inversión en el país

(en cuanto a su aplicación).

o Un escaso desarrollo del mercado accionario.

o Falta de entidades financieras dispuestas a asumir mayores riesgos en la

colocación de títulos valores.

 Relación del Contrato Underwriting con los Títulos de Crédito

o Tanto el contrato de underwriting como los títulos de crédito son documentos

onerosos, ya que las partes se obligan a prestaciones con sentido económico.

o Tanto el contrato de underwriting como los títulos de crédito son consensuales, ya

que basta el consentimiento de las partes para que se perfeccione.

o Ambos se relacionan en que son bilaterales, ya que debe de existir dos partes
contratantes, en el cual van a nacer derechos y obligaciones.

o Se relaciona en que el contrato de underwriting no requiere de escritura pública, ya

que se puede realizar en contrato privado y los títulos de crédito como el Pagaré y
las letras de cambio tampoco requieren de notario como el contrato de
underwriting.

o Ambos se relacionan en que deben ser por escrito, para su seguridad jurídica.

o Tienen una gran similitud en cuanto a que bien se sabe que el contrato de
underwriting es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad

19
 OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE UNDERWRITING

comercial que se celebra con el propósito de obtener recursos para el desarrollo

de sus proyectos, se relaciona en cuanto que un banco puede emitir un título de
crédito, por ejemplo un bono de prenda para dar crédito a una persona individual o
jurídica, ya que el banco es un auxiliar de créditos.

o Se relacionan en cuanto a la extinción del contrato underwriting que puede ser de

forma normal y anormal como también se extingue con los títulos de crédito de la
mima forma, como bien sabemos de la forma normal se da cuando lo contempla el
propio contrato, como lo es el vencimiento del plazo y la forma anormal cuando
existe incumplimiento de la prestación por alguna de las partes.

o Se relacionan en que al momento de constituir contrato de underwriting, las

empresas y sociedades mercantiles tienen a su alcance formas que le permiten
obtener recursos financieros emitiendo títulos de crédito, ya que con ello pueden
aumentar sus patrimonios y ponerse en competencia con otras empresas.

o Se relacionan en que ambas pueden estar sea su caso al servicio de las empresas
productoras de bienes y prestación de servicios para obtener el pre financiamiento
para su desarrollo, a través de la emisión de títulos de crédito.

o Ambas se relacionan de acuerdo al artículo 86 del Código de Comercio “Sociedad

Anónima” quien puede emitir títulos de crédito para obtener de los fondos que
necesita para el desarrollo de sus proyectos negociándolos a través del contrato
de underwriting.

o Se relacionan en que ambas poseen derechos y obligaciones como todo título de

crédito.

Regularmente son los bancos de inversión, bancos de desarrollo y sociedades

financieras, las instituciones que se encargan de la intermediación financiera que
comprende la contratación underwriting12

20
 OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE UNDERWRITING

12
Ley de Bancos y Grupos Financieros Decreto Número 19-2002, artículo 3. Intermediación financiera bancaria.

MODELO DE LAS OBLIGACIONES SOCIALES O

DEBENTURES
El siguiente modelo fue extraído del Prontuario Derecho Mercantil II: “Títulos de Crédito”
de la Universidad Rafael Landívar, de la página 46 a la 48.

SERIE “C” GUATEPLAST, SOCIEDAD ANÓNIMA, DEBENTURE NO.1

PERIMERO: GUATEPLAST, S.A., cuyo objeto social es la fabricación y distribución de productos a

base de plástico y vidrio, para restaurantes y demás puntos de venta de alimentos. Con domicilio
en la “4ta calle, 29-09, Ciudad San Cristóbal zona 8 de Mixco, Guatemala. Con un capital
autorizado de dos millones de quetzales, un capital suscrito y pagado de un millón seiscientos mil
quetzales, con un activo de tres millones de quetzales y un pasivo de dos millones, según balance
efectuado para la creación de dicho certificado por el auditor público José Javier Marroquín
Guzmán.

SEGUNDO: GUATEPLAST, S.A., pagará al portador el presente título de crédito la cantidad de MIL
QUETZALES EXACTOS (Q.1000.00), como tenedor de un DEBENTURE DE LOS UN MIL, con
valor nominal de UN MILLÓN DE QUETZALES (Q1,000,000.00).

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 OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE UNDERWRITING

TERCERO: GUATEPLAST, S.A., pagará intereses del diez por ciento (10%), sobre el valor nominal
de los debentures por todo el plazo que estos permanezcan insolutos. Los intereses serán pagados
por semestre vencido, los días primero de junio y primero de diciembre de cada año.

CUARTO: el capital representado por los debentures se pagará en esta ciudad capital de
Guatemala en un plazo de dos años, en cuatro amortizaciones, dos por año. Siendo la primera el
diez de enero y la segunda el diez de junio. De acuerdo a la siguiente tabla:

Sorteo de 250 debentures de Q1000.00 Q.250,000.00

Sorteo de 250 debentures de Q1000.00 Q.250,000.00
Sorteo de 250 debentures de Q1000.00 Q.250,000.00
Sorteo de 250 debentures de Q1000.00 Q.250,000.00
Total Q.1,000,000.00

QUINTO: A más tardar el día anterior a la fecha de cada amortización, deberá publicarse en el
Diario Oficial u en otro de mayor circulación, el resultado del sorteo, los debentures que resulten
sorteados, dejarán de causar interés desde la fecha señalada para el pago de la amortización.

SEXTO: El pago del capital y de los intereses se hará por medio del BANCO INDUSTRIAL, S.A.
Representante común de los debenturistas. No habrá sorteos extemporáneos.

SEPTIMO: Los debentures emitidos están garantizados con los bienes presentes y futuros de la
sociedad INVERSA; S.A. Así mismo están garantizadas por el aval representado por la entidad
LAS VICTORIAS, S.A. Por el total del valor de los debentures.

OCTAVO: Este debenture se puede compartir en acción presentándose con el título a la Gerencia
General de GUATEPLAST, S.A. indicando que desea convertir el debenture en acción.

NOVENO: El BANCO INDUSTRIAL, S.A. como representante de los tenedores de los debentures,
se convertirá en depositario de los fondos que produzca la colocación de este título.

DÉCIMO: Este título se tendrá por vencida, si la sociedad GUATEPLAST, S.A. deja de hacer
efectivos uno de los pagos pactados por intereses, sí omite el sorteo en la fecha señalada.

DÉCIMO PRIMERO: GAUTEPLAST, S.A. renuncia al fuero de su domicilio y se somete a los

tribunales de esta capital que elija el Representante común de los obligacionistas, los cuales
quedan exonerados de la obligación de prestar fianzas o garantías judiciales.

DÉCIMO SEGUNDO: Este título se emite de acuerdo con la escritura número dieciocho del Notario
Ortega Ramírez Juan Carlos, autorizada el veinte de mayo del año dos mil uno, inscrita en el
Registro Mercantil al número veinte y cuatro doscientos cincuenta del libro especial de debentures.

Guatemala, 30 de enero del año 2008

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 OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE UNDERWRITING

_______________________
F) BANCO INDUSTRIAL, S.A.
Representante Común
___________________
GUATEPLAST, S.A.
Sociedad emisora

_________________
F) LAS VICTORIAS, S.A.
Avalista

CONCLUSIONES

 A través del presente trabajo de investigación logramos establecer las obligaciones

de las sociedades debentures, como su creación, formas de liberarse, los
requisitos que deben de contener cada debenture.

 Podemos colegir que las obligaciones de las sociedades o debentures son títulos
eminentemente de crédito, creados por una sociedad anónima en virtud de una
declaración de voluntad como consecuencia de una carencia de activos de la
sociedad que le impide poder continuar con sus operaciones, por la que se ve en
la necesidad de constituir así una especie de préstamos que generan intereses a
favor de las personas o entidades que adquieren dichos títulos y por el cual dicha
sociedad pasa a ser el sujeto obligado o deudor de los títulos a favor de los entes
o personas que los adquieran. Y su función económica es la de representar el
capital que la sociedad necesita para seguir operando en forma fraccionada y en
pequeñas cantidades para que sea más factible poder adquirir dichos títulos por
pequeños inversionistas que desean adquirir intereses y que al mismo tiempo la
sociedad adquiere la especie de préstamo que necesita para poder trabajar.

 Los títulos de crédito contendrán certeza jurídica, en la medida que el librador del
título conozca aquellos elementos formales, generales y especiales para que el

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 OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE UNDERWRITING

mismo, en caso de incumplimiento sea una garantía suficiente para exigir el

cumplimiento de la obligación que entraña.

 La presentación para la aceptación o el pago de un título de crédito, es un acto

trascendental que realizado en el plazo estipulado por la ley, produce el
cumplimiento de la obligación o el nacimiento de la acción cambiaria.

 Vemos pues que los requisitos se dividirán en dos una parte doctrinaria donde
indica el porque es necesario de la creación de estos títulos por medio de una
asamblea extraordinaria que es parte de sus requisitos indispensable , que se
levante un acta notarial acreditando la personalidad de quienes deberán suscribir
los títulos a nombre de la sociedad anónima entre otros requisitos doctrinarios
que encontraremos más adelante, luego tenemos los requisitos legales que serán
los que estén establecidos en nuestra legislación siendo los generales y los
especiales.

 La forma de librar los debentures será de tres formas nominativa, a la orden y al

portador siendo estos los indicados en la ley que serán explicados durante el
trabajo, y sus elementos personales serán dos el librador librado entidad que crea
los títulos y el tenedor u obligacionista quien es propietario del título.

 Concluimos que el contrato de underwriting es un contrato de vital importancia, a

pesar que no se encuentra regulado legalmente, ya que es un contrato de emisión
y colocación de títulos valores y un contrato de pre financiamiento, es decir que
este contrato es una de las modalidades que poseen las empresas que tienen
necesidad de fondos para la realización de sus proyectos.

 El contrato de underwriting es un contrato oneroso, bilateral y atípico, el cual se

celebra entre una empresa o sociedad que es emisora de acciones o títulos
valores y un ente financiero. El contrato de underwriting tiene una gran relación
con los títulos de crédito.

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 OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE UNDERWRITING

BIBLIOGRAFÍA

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contratos tomo III. Quinta Edición. Editorial Universitaria. Guatemala, 2002.

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Edición. Editorial A.L. CIVITAS Ediciones. España 1999

II. Tesis:

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Contrato de Underwriting en el Comercio Guatemalteco”. Guatemala, 2013.
Tesis de Graduación, Universidad Mariano Gálvez de Guatemala.

Maldonado Castillo, Byron Leonel. “Improcedencia de la sustitución de las

acciones extracambiarias mediante el titulo ejecutivo producido a través de
la confesión judicial de la obligación de pago contenida en un titulo de

25
 OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE UNDERWRITING

crédito”. Guatemala, 2007. Tesis de Graduación, Universidad San Carlos de

Guatemala.

Calderón de Sánchez, Fabiola Lily Cristian. “Análisis Jurídico Doctrinario de la

Función del Notario en la Creación de las Obligaciones de Sociedades
Debentures”. Guatemala, 2007. Tesis de Graduación, Universidad San Carlos de
Guatemala.

III. Legislación:

1. Código de Comercio, Decreto Número 2-70.

2. Ley de Bancos y Grupos Financieros, Decreto Número 19-2002.

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