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VIV ER E S C IE N ZE P O L IT IC H E

Supporto appunti

Diritti umani e giustizia penale


internazionale
Appunti e riassunti di Valeria Tumminelli

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VIVERE SCIENZE POLITICHE

Supporto appunti

Indice
Appunti integrati ai riassunti del libro “Elementi di diritto penale” di A. Cadoppi e P. Veneziani

1. Elementi fondamentali di diritto penale

2. Il reato

3. Pene, Punibilità e misure di Sicurezza

4. Il procedimento penale e i tribunali internazionali

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le. Il Supporto appunti è un servizio offerto dalla nostra associazione come supporto, è necessario sot-
tolineare che gli appunti non sempre sono sufficienti per superare gli esami con profitto, quindi si
consiglia agli studenti che usufruiscono di questo servizio di integrarli con i testi indicati nelle schede di
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Elementi Fondamentali di Diritto Penale

Diritto Penale →Il diritto penale è quella branca del diritto (pubblico) le cui norma concernono i
reati e le sanzioni penali; Esso vasi distingue da:
1. Diritto Civile: la differenza si ha tanto sul piano formale che su quello sostanziale; in primo
luogo i reati e le rispettive pene sono tipiche e tassativamente elencate dal codice penale,
cosa invece non prevista per gli illeciti civili (generalità ed astrattezza). Il reato peraltro è
considerata una violazione ben più grave dell'illecito civile, tanto da essere punita in maniera
più dura fino alla privazione della libertà personale: il reato si configura come un danno nei
confronti della società intera mentre l'illecito civile come un danno tra privati; le sanzioni
previste sono dunque commisurate alla gravità della violazione e peraltro le sanzioni penali
hanno finalità punitiva, esclusa invece in campo civile. Per l'illecito civile non è prevista la
riserva di legge ed è ammessa l'analogia, esclusa categoricamente in campo penale; infine
nel diritto civile è ammessa la responsabilità per fatto altrui, assolutamente esclusa in campo
penale.
2. Diritto Amministrativo: tra i due vi sono certamente punti di continuità e convergenza specie
se si considera il carattere punitivo previsto per entrambe le tipologie di illecito (penale ed
amministrativo), ma anche in questo caso la principale differenza sta nella maggiore gravità
attribuita al reato rispetto all'illecito amministrativo (che comunque arreca un danno alla
collettività).
3. Diritto Processuale Penale: non si occupa dei delitti e delle pene, oggetto fondamentale del
diritto penale, bensì delle regole processuali per accertare i reati e successivamente per
irrogare le sanzioni previste dal codice di procedura penale.
4. Diritto Penitenziario: riguarda esclusivamente le norme che concernono l'irrogazione della
pena prevista dal codice.
La prima e fondamentale istanza del diritto penale è la protezione della collettività tutta e dunque
la garanzia dell'ordine e della sicurezza sociale → la necessita di proteggere la collettività dal crimine
è la principale giustificazione e legittimazione della "cogenza" e della "violenza" del diritto penale:
ad ogni modo l'uso coattivo della forza da parte dello Stato per proteggere la collettività crea non
pochi problemi sul versante della garanzia del rispetto e della tutela dei diritti umani. Non a caso, il
diritto penale è il settore in cui più troviamo forme più avanzate di tutela dei diritti umani tanto nei
confronti della parte lesa che del reo, questo perché il diritto penale di conforma, per sua stessa
natura come una arma a doppio taglio: per proteggere la parte lesa si vieta il reo di un diritto
fondamentale quale è quello alla libertà. Il diritto penale regolamenta le forme legittime
dell'esercizio del monopolio della forza riconosciuto allo Stato nei confronti del singolo entro ben
precisi e delineati confini tracciati dai principi costituzionali.
Nell'ambito dello studio del diritto penale va sottolineata l'importanza della storia → solo attraverso
la storia ci si può veramente rendere conto di come la legislazione penale vari nel corso del tempo
e di come nulla nel diritto penale è del tutto costante (l'omosessualità fino a non molto tempo fa
era un reato).
Cercando di risalire alle origini della disciplina, si noterà come per arrivare a concepire una vera e
propria "parte generale" di diritto penale bisognerà aspettare l'avvento dell'Illuminismo, e che fino
a quel momento i criminalisti di tutte le epoche si erano sostanzialmente concentrati nel delineare
le singole figure di reato. Alcuni dei principali principi del diritto penale moderno nascono proprio

Valeria Tumminelli
Elementi Fondamentali di Diritto Penale

con l'illuminismo, grazie al quale si approda finalmente ad una visione laica e positivistica del diritto
→ più illustre alfiere del diritto penale europeo è il celeberrimo Cesare Beccaria, autore de

<<Dei Delitti E Delle Pene>> in cui delineò le coordinate del diritto penale moderno:
1. Certezza del Diritto: I cittadini devono poter conoscere le leggi penali, e dunque le sanzioni
previste per le azioni che si configurano come reato ai sensi dell'ordinamento, per poter
orientare le proprie azioni.
2. Umanizzazione: la pena oltre che certa deve essere dolce e proporzionata e deve avere
sostanzialmente la capacità di prevenire i delitti (deterrente); inoltre le pene non devono
violare eccessivamente i diritti riconosciuti inalienabilmente ad ogni uomo, è dunque
ammessa la detenzione, ma si condanna la pena di morte, la tortura e qualsivoglia ricorso a
trattamenti degradanti.
3. Laicizzazione: sono punibili esclusivamente i "reati" non i "peccati" o le mere intenzioni
(condannabili moralmente o da un punto religioso ma non certamente ai sensi
dell'ordinamento); rilevante è il cosiddetto <<foro esterno>> non il <<foro interno>>.

Il Codice Penale →Il primo codice penale della storia è stato approvato nel 1787 da Giuseppe II
d'Austria; nel 1791 venne invece approvato il Codice Penale Francese di ispirazione rivoluzionaria e
dunque estremamente, per l'epoca, garantista. L'ottocento è il secolo delle grandi codificazioni
penali, ed in territorio italiano il primo codice sarà quello napoletano (1808) e a seguire quello del
Regno delle due Sicilie (1819) e del Regno di Sardegna (1839).
Dopo l'Unità cominciarono i lavori preparatori per la compilazione del primo vero codice penale
dell'Italia: il Codice Zanardelli (1889), dall'assetto fortemente liberal-democratico. Il codice penale
attualmente in vigore in Italia è il Codice Penale del 1930, noto come codice Rocco dal nome del suo
principale estensore, il guardasigilli del Governo Mussolini Alfredo Rocco. Pur variamente
modificato nel corso degli anni, anche in seguito alle sentenze della Corte costituzionale, il codice
del 1930 è tuttora, al contrario di quanto si possa pensare, sostanzialmente in vigore. Numerose
sono state le Commissioni di studio che hanno redatto relazioni ed articolati per l'approvazione di
un nuovo codice penale e da più parti politiche il codice Rocco è stato ampiamente criticato; inoltre
il mondo accademico e gli operatori del diritto si sono più volte espressi per la non procrastinabilità
di un codice penale moderno e pienamente aderente ai princìpi costituzionali.
Il nostro codice, è organizzato in tre libri, a loro volta suddivisi in titoli, sezioni, capi, paragrafi e
articoli ed è cos' strutturato:
1. Libro 1: Parte Generale (Principi Generali del Diritto Penale)
2. Libro 2: Dei Delitti in Particolare (singole fattispecie di delitto)
3. Libro 3: Delle Contravvenzioni in Particolare (singole fattispecie di contravvenzioni)

I principi costituzionali fondamentali in materia costituzionale → Quali vincoli ha il


legislatore nella individuazione e tipizzazione nella elaborazione della norma penale? A limitare
l'azione del legislatore sono principi principalmente di matrice illuministica, che affondando le
proprie radici nello spirito garantista nei confronti del cittadino, collocabili nel più ampio principio
della divisione dei poteri, particolarmente pregnante in materia penale.

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Elementi Fondamentali di Diritto Penale

Fonte principale del nostro diritto penale è il Codice Penale, ma anche la Costituzione detta
numerosi principi che, direttamente o indirettamente, hanno fondamentali ripercussioni sul nostro
diritto penale → tali principi sono diversi e numerosi ma di particolare rilevanza sono innanzi tutto
i principi di:
1. Legalità: elaborato con la dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, trova in Italia
fondamentale riconoscimento all’art 25 della costituzione comma due: <<nessuno può
essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso>>,
embleticamente riassumibile col brocardo latino <<nulla poena sine lege>>, ampliato della
versione più completa e moderna <<nullum crimen, nulla poena sine praevia et clara lege>>;
è un principio per nulla scontato, anche se già espresso da Beccaria: è un diritto umano
conoscere le conseguenze penali della propria condotta. D'altra parte tale principio è stato
ulteriormente ribadito all'articolo 1 del Codice Penale: << Nessuno può essere punito per un
fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non
siano da essa stabilite>>. Tale principio di legalità ha una serie di importantissimi risvolti e
corollari nei principi di:
a. Riserva di legge: l'art 25 della Costituzione recita letteralmente che nessuno può
essere punito se non in forza di una legge, ne consegue che soltanto la legge è fonte
di Diritto penale; tale principio è evidentemente figlio della teoria del contratto
sociale secondo la quale la legge risulta essere lo strumento più idoneo alla tutela
della sicurezza pubblica perchè frutto di un contraddittorio e del dibattito
parlamentare. Ma cosa dobbiamo intendere per legge? E soprattutto la riserva di
legge va intesa in termini assoluti (per cui solo la legge ordinaria, in senso formale,
può essere considerata una fonte legittima) oppure relativi (per cui anche gli atti
aventi forza di legge, in senso materiale, possono costituire una fonte legittima). Se
una parte della dottrina, più rigida, è fedele alla lettera alle disposizioni costituzionali
postulando, dunque, una riserva assoluta, tuttavia, d'altra parte sarebbe antistorico
e fin troppo rigoroso considerare la legge parlamentare come unica fonte di diritto
penale: in effetti la Corte Costituzionale e la stessa dottrina maggioritaria
riconoscono efficacia sia ai decreti-legge (60 giorni) che ai decreti-legislativi. Essendo
la legge unica fonte di diritto penale di esclude categoricamente la possibilità che una
legge regionale introduca una fattispecie penale, così come anche per la
consuetudine. Invece una norma sovranazionale, in particolare una norma europea,
può introdurre una fattispecie penale? Nel diritto civile assolutamente si, mentre in
campo penale generalmente gli stati si riservano il diritto di supremazia, ma è anche
vero che è previsto che gli statisi conformino al diritto Europeo: ai sensi di Lisbona
2009 la potestà normativa penale resta di competenza nazionale e dunque l’UE non
può introdurre automaticamente una fattispecie di reato ma può tuttavia influire
indirettamente attraverso le direttive ed i regolamenti che hanno rilevanza anche da
un punto di vista penale. Non può introdurre un reato ma può prevedere determinati
obblighi di incriminazione tramite apposite direttive: obbliga lo stato membro a
conformarsi a determinati canoni, a disciplinare determinati comportamenti (obbligo
nel risultato non nei modi) pena sanzione.

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Elementi Fondamentali di Diritto Penale

b. Irretroattività della norma penale: nessuno può essere punito in forza di una norma
incriminatrice entrata in vigore dopo la commissione del fatto, principio chiaramente
espresso al comma due dell'articolo 25 della Costituzione. Tale principio è poi
ampiamente ribadito all'articolo 2 del Codice Penale: << Nessuno può essere punito
per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato
[25 Cost.]. Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge
posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione
e gli effetti penali>>; tale articolo introduce due principi che hanno, per la loro
importanza, valenza semicostituzionale: al comma primo, il principio del tempus
commissi delicti ed al comma due, il principio dell'abolitio criminis. Tali principi vanno
inquadrato nel più ampio contesto del rispetto del principio di uguaglianza che
equipara soggetti che pongono in essere lo stesso reato in momenti diversi, a mutate
condizioni sociali, culturali e giuridiche (art 3. Costituzione: Uguaglianza sostanziale);
in particolare il comma tre sancisce che se il reato commesso viene successivamente
abolito cessano gli effetti penali della sentenza e si ha dunque diritto a chiedere che
cessi la detenzione (l'incidente d’esecuzione può dar luogo alla scarcerazione ma non
al risarcimento, in fin dei conti il soggetto era consapevole che stava violando
l'ordinamento). Al comma quattro invece recita: <<Se la legge del tempo in cui fu
commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni
sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile>>;
ne consegue il divieto di qualsiasi inasprimento sanzionatorio con effetto retroattivo,
mentre si ammette la possibilità di commutare la pena nella sua variante successiva
più favorevole (principio del favor rei). Si segnala che anche la Cedu prevede all’art 7
il principio di irretroattività della norma penale, che vale dunque tanto nei sistemi di
civil Law che di Common law; particolarmente acuta risulta la riflessione di Bentham
che paragonava la Common Law al metodo con cui i padroni insegnano ai cani a non
fare qualcosa: aspettano che il cane faccia quella cosa e poi lo bastona; tale
trattamento è ingiusto, specie in ambito penale.
c. Determinatezza: Il legislatore deve esprimersi in termini chiari in modo da non
lasciare spazio, nel limite del possibile, all’arbitrarietà dell’interpretazione (non dare
al giudice il potere di incriminare potenzialmente senza limiti e dunque, di fatto,
trasformarsi in legislatore), e mettere il cittadino al corrente di quali comportamenti
sono vietati e quali sono le sanzioni previste in caso di violazione: solo così si può
dare al cittadino sicurezza delle proprie azioni (tale principio era già chiaro nella
mente di Beccaria). La determinatezza deve rappresentare un obiettivo cui la norma
deve tendere pur nella consapevolezza che questo obiettivo verrà pienamente
raggiunto. Tale principio ha, a sua volta, due ulteriori sottoprincipi:
i. Tassatività: prevede che la norma penale non possa essere interpretata
analogicamente; si può punire solo ciò che è indicato precisamente e
tassativamente nella norma. Assoluto è dunque divieto di analogia in malam
partem (effetti negativi per il soggetto), mentre parte della dottrina, anche se
la questione è ancora dibattuta, ammissibile è l’analogia in bonam partem

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(effetti favorevoli al soggetto). Per gran parte della dottrina ad ogni modo
consentire l’analogia darebbe al giudice un potere enorme, quello di definire
e disciplinare una determinata fattispecie senza passare dalla logica dialogica
parlamentare, e per questo si scontra con il principio di divisone dei poteri, di
determinatezza e di tassatività ed è, dunque, non ammissibile in nessun caso.
ii. Frammentarietà: Il legislatore nel formulare le fattispecie penali deve
costruirle in termini di tipicità, ossia deve individuare dei tipi di condotte
lesive e limitare ad essi la punibilità.
2. Materialità: ha la sua fonte nella Costituzione Italiana e precisamente ancora una volta
all'art. 25, il quale articolo parla di punibilità per un <<fatto commesso>>. Ne deriva che non
si può, quindi, essere puniti per aver pensato o elaborato mentalmente un reato ma, invece,
è necessaria l'estrinsecazione di tale "pensieri" o "elaborazione" in un reale comportamento
fattuale (non si fanno i processi alle intenzioni); il principio trova emblematico riscontro nei
brocardi latini "nullum crimen sine actione" e "cogitationis poenam nemo patitur". La
conseguenza è che non si possono considerare reati:
a. Gli atteggiamenti volontari semplicemente interni: il pensiero o le intenzioni;
b. Quelle intenzioni meramente dichiarative (ad es. un proposito omicida che non si
tradurrà mai in atti idonei ad uccidere); ben altro sono minacce concrete punite ai
sensi dell'art 51 del Codice Penale.
c. I modi di essere della persona: la razza, la fede, caratteristiche fisiche ecc..
Tale principio trova conforto nello stesso principio di laicità dello stato e dell'ordinamento
giuridico che permea l'intera Costituzione.
Una particolare categoria di reati sono i cosiddetti reati omissivi, la cui materialità di fatto si
sostanzia nella volontaria azione di non compiere un determinato comportamento dovuto
ai sensi dell'ordinamento.
3. Offensività: La nostra Costituzione non ha espressamente disciplinato il principio di
offensività e neanche a livello di legge ordinaria ciò è stato fatto; tuttavia grazie è all’opera
della dottrina e della giurisprudenza che il suddetto principio ha trovato implicitamente un
referente i seguenti referenti normativi:
a. art. 13: che tutela la libertà personale; sicché, l’irrogazione di una sanzione penale
(spesso limitativa di quel bene) può essere emessa solo come reazione ad una
condotta che offenda un bene di pari rango;
b. art. 25, comma 2: che subordina la sanzione penale alla commissione di un fatto;
sicché, è necessario che il legislatore punisca condotte materiali ed offensive e non
la mera disobbedienza;
c. art. 27, comma 2: posto che essendo presupposto della rieducazione del condannato
la percezione dell’antigiuridicità del proprio comportamento la condanna per mere
violazioni di doveri non offensiva di alcun bene frustrerebbe la funzione rieducativa
della pena;
d. art. 21: atteso che ogni agire umano è espressione del proprio mondo interiore, del
proprio intelletto, della propria volontà ed è, dunque, tutelato con forma di libera
espressione del pensiero; sicché, la sanzione di meri comportamenti inidonei ad

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offendere alcun bene, significherebbe una compressione della libertà di pensiero e,


dunque, una violazione dell’art. 21 Cost;
Tale principio è agevolmente riassumibile attraverso la massima latina "nullum crimen sine
iniuria": di fatto non avrebbe senso punire un comportamento che non arreca danno alcuno
ad un soggetto o alla comunità nel suo complesso. Il principio di offensività è stato nel tempo
riempito di contenuti diversi:
a. Teoria del Danno (Harm Principle): secondo questa teoria angloamericana, elaborata
in prima battuta da J.S. Mill (che lo definisce come principle
of liberty), è reato quel comportamento che produce un determinato danno ad un
individuo; in assenza del danno a beni ed interessi rilevanti della vittima la decisione
di punire un determinato comportamento sarebbe illegittima. Caposaldo della teoria
di Mill era il principio di autodeterminazione secondo cui ognuno è libero di fare
quello che vuole fino a che le sue azioni non arrecano danno ad altri.In linea teorica
negli ordinamenti vale il principio del danno, per cui si costituisce come reato una
violazione/lesione di un diritto soggettivo ma, messa in questi termini, la sfera del
danno può estendersi o ridursi a seconda dei casi e pertanto tale teoria appare
incompleta ed insufficiente. Il principio del danno è peraltro risultato al centro di
opposte visioni specie nel dibattito sulla criminalizzazione della
mera immoralità; nell’ottica milliana il giudizio morale, in questioni attinenti alle
condotte strettamente individuali, non può essere imposto attraverso lo strumento
legislativo, non essendo chiaro se questa possa dirsi giusta o sbagliata, tuttavia la
posizione conservatrice di c.d. moralismo giuridico, al contrario, nella formulazione
del suo capostipite Lord Stephen aveva ripudiato il principio milliano; in quest’ottica,
il compito del diritto penale è quello di reprimere le condotte che la società ritiene
viziose; pertanto non si tratta di punire quelle condotte ritenute dannose per altri,
come appunto riteneva Mill, ma piuttosto quelle azioni che rientrano nel novero delle
condotte immorali di per se stesse considerate.
b. Teoria del Bene Giuridico: a prevalere è oggi la teoria, di matrice tedesca, secondo
cui non vi può essere reato senza un'offesa ad un bene giuridico, cioè ad una
situazione di fatto o giuridica meritevole di protezione dall'ordinamento. Quali sono
effettivamente questi beni giuridici? vi sono due principali teorie a riguardo:
i. Teoria di Pico: i beni giuridici degni di tutela sono quelli costituzionalmente
previsti: il catalogo dei beni rilevabili come beni giuridici risultava dunque
limitato ai soli diritti/interessi espressamente citati dalla carta costituzionale.
Tale teoria ritenuta oggi fin troppo ambigua e riduttiva: la Costituzione è del
1948 ma dalla sua promulgazione a oggi molte cose sono cambiate e
numerosi nuovi beni meritevoli di tutela sono emersi nel corso degli anni, che
in base a tale teoria non rientrerebbero nella categoria di beni giuridici. La
Corte Costituzionale ha accolto la teoria del bene giuridico costituzionale ma
non ha mai dichiarato incostituzionale una norma penale solo per il fatto che
il bene in questione non era manifestatamente contemplato dalla carta
costituzionale.

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ii. Teoria di Fiandaca: evidenzia anche come, nonostante nella realtà le cose non
siano sempre così semplici, la concezione di un diritto penale fondata sul
principio di offensività e sulla tutela dei beni giuridici continui a svolgere
una rassicurante funzione, dato che evoca un diritto penale di ascendenza
illuministico-liberale, di orientamento prevalentemente oggettivo e ispirato
all’idea dell’extrema ratio. Si approderebbe dunque ad una visione del bene
giuridico costituzionalmente orientata secondo cui si caratterizzano come
beni giuridici degni di tutela da parte dell'ordinamento tutti quei
diritti/interessi che pur non trovando manifesta proclamazione nella
costituzione da essa, nei fatti, derivano. Si è, dunque, notato che la teoria del
bene giuridico impone di riflettere sul bene come prodotto della coscienza
sociale. Il legislatore, nonostante sia formalmente libero di incriminare una
condotta, nel rigoroso rispetto dei principi garantistici, non risulta arbitro
delle sue scelte, al contrario egli ha il dovere, con la connessa responsabilità
morale e politica, di interrogarsi sull’esistenza di un consenso derivante dal
contesto sociale nel quale questo opera la selezione dei beni meritevoli di
tutela: si configurerà come reato un comportamento che andrà a ledere un
bene ritenuto, nel rispetto dei principi costituzionali, dalla società degno di
tutela.
Ne consegue che tanto il legislatore in prima battuta che il giudice debbano verificare tale
requisito d'offensività. Quando il legislatore crea una nuova fattispecie penale deve
assicurarsi che il fatto previsto come reato comporti una lesione di un bene giuridico; altresì
il giudice chiamato ad esprimersi in merito al caso portato all'attenzione della corte deve
verificare che, nel caso concreto, l'azione posta in essere dall'imputato, pur rientrando nella
fattispecie prevista dalla legge, abbia effettivamente arrecato un danno rilevante: laddove il
comportamento si mostri inoffensivo o esiguo (lesivo del bene giuridico ma in misura
particolarmente scarsa) il giudice opterà per la non punibilità del fatto per particolare tenuità
(irrilevanza del fatto).
4. Colpevolezza: Il concetto di colpevolezza, pur non essendo esplicitato nel ordinamento
giuridico italiano (il codice penale e la Costituzione, infatti, usano il termine colpevole solo
nella ben diversa accezione di responsabile), ne rappresenta un imprescindibile fondamento
giacché ha per funzione la delimitazione dell'area del penalmente illecito e costituisce il
presupposto per l'applicabilità della pena. Il ruolo centrale della colpevolezza nel sistema
penale italiano è peraltro confermato dall'art. 27 della Costituzione, che sancisce il principio
della personalità della responsabilità penale: <<La responsabilità penale è personale>>. A
lungo tale affermazione è stata intesa in senso restrittivo cioè come mero divieto della
responsabilità per fatto altrui (ammessa nel diritto civile), e la Corte Costituzionale è stata a
lungo timida nell'ampliare il significato di tale disposizione. La svolta decisiva si ha con la
sentenza storica del 1988 che ha riconosciuto per la prima volta nella storia il rilievo
costituzionale del principio di colpevolezza nella sua totalità: non solo il soggetto risponde
penalmente esclusivamente di un fatto proprio (non altrui) ma è anche necessario che tale
fatto sia colpevole. Tale principio va infatti inteso, come ha stabilito la Corte Costituzionale,

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oltre che come divieto di responsabilità per fatto altrui, anche come responsabilità per fatto
proprio colpevole. La stessa funzione rieducativa della pena, sancita dall'art. 27 3° comma
della Costituzione, presuppone l'operatività del principio della colpevolezza, giacché la
pretesa rieducativa della pena non avrebbe più alcun senso laddove si assoggettasse a pena
un individuo al quale nessun rimprovero, neanche a titolo di colpa, possa essere mosso.
Emblematico risulta dunque essere il brocardo latino "nullum crimen sine culpa": il fatto
proprio deve essere colpevole, e dunque rimproverabile.

L'applicazione della legge penale nel tempo e nello spazio → L’irretroattività consiste,
quindi, in quel principio cardine del sistema penale successorio, il quale stabilisce che il fatto
criminoso, affinchè sia ascrivibile a quella data condotta, debba essere stato commesso sotto la
vigenza di una determinata legge, a nulla rilevando leggi successive, che impongano un trattamento
sanzionatorio peggiorativo. Più specificamente, l’art. 25 co 2 Cost., oltre a porre in evidenza il
principio tendenzialmente assoluto di legalità della legge penale, impone il divieto secondo il quale
nessuno possa essere punito in virtù di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.
Un ulteriore riconoscimento, a carattere nazionale, della regola sugli effetti irretroattivi della legge
penale si riscontra poi nel codice Rocco che, al primo comma dell’articolo 2, si adegua quasi
esattamente alla disposizione costituzionale sopra evidenziata:
1. <<Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu
commesso, non costituiva reato>>: irretroattività delle norme penali.
2. <<Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce
reato; e se vi è stata condanna ne cessano la esecuzione e gli effetti penali>>: la norma
codicistica prevede delle eccezioni alla regola dell’irretroattività: al comma secondo
riconosce la c.d. retroattività della legge penale, ma solo nel caso in cui la stessa ponga in
essere una totale o parziale abolizione, con cessazione degli effetti penali in caso di
condanna (abolitio criminis).
3. << Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la
pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente
pena pecuniaria>>: comma inserito con la legge n. 85 del 2006; tale conversione è possibile
anche laddove la sentenza sia passata in giudicato.
4. << Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica
quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo (5), salvo che sia stata pronunciata
sentenza irrevocabile >>: Comporta il divieto di qualsiasi inasprimento sanzionatorio
retroattivamente ed il principio del favor rei; il limite della retroattività della norma più
favorevole è il giudicato.
Sulla efficacia della legge penale nello spazio il principio cardine è il cosiddetto Principio di
Territorialità, secondo il quale Il territorio dello Stato costituisce il limite tendenziale di efficacia
nello spazio della legge penale nazionale, infatti come si evince dall’art. 3 c.p.: <<la legge italiana
obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato>>; con territorio
dello Stato, ai sensi dell’art. 4, comma 2, c.p ,si fa riferimento al territorio della Repubblica e ad ogni
altro luogo soggetto alla sovranità dello Stato (navi e aeromobili italiani salvo che, secondo le regole
del diritto internazionale, non siano soggetti alla giurisdizione straniera).

Valeria Tumminelli
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Ma a quali condizioni un reato si considera commesso sul territorio italiano? Secondo il criterio della
cosiddetta ubiquità, un reato si considera commesso sul territorio italiano quando l'azione, o
omissione, che lo costituisce è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è ivi verificato che è la
conseguenza dell'azione o omissione>>; si discute se il compimento su territorio italiano di meri atti
preparatori si un reato determini l'applicabilità della legge italiana → secondo la prevalente
giurisprudenza è sufficiente che un qualsiasi frammento dell'iter criminoso (ad origine /ex post),
purché dotato di un significato apprezzabile, perché possa essere perseguibile dalla legge italiana.
Il principio di territorialità trova talvolta limite e temperamento per effetto di altri principi
subvalenti, in articolare nel principio di universalità che propugna una valenza applicativa
extraterritoriale e a prescindere della nazionalità dell'autore della legge penale nazionale per reati
considerati incondizionatamente punibili secondo la legge italiana; tali reati a procedibilità assoluta
sono elencati all'articolo 7 del c.p: delitti contro la personalità dello Stato italiano (per altri delitti
politici, che offendono un interesse politico dello Stato ma non necessariamente un suo funzionario,
perché si possa procedere occorre la richiesta del Ministro di Giustizia), delitti di contraffazione di
sigillo dello Stato italiano o di moneta, delitti commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato,
ogni altro reato per il quale il diritto internazionale o leggi speciali prevedono procedibilità assoluta.
Per i delitti (non contravvenzioni) comuni commessi all'estero da cittadino italiano dispone l'articolo
9 c.p: << Il cittadino, che, fuori dei casi indicati nei due articoli precedenti, commette in territorio
estero un delitto per il quale la legge italiana stabilisce l'ergastolo, o la reclusione non inferiore nel
minimo a tre anni, è punito secondo la legge medesima, sempre che si trovi nel territorio dello Stato
>>; inoltre recita al comma tre: <<Il colpevole è punito a richiesta del Ministro della giustizia, sempre
che l'estradizione [c.p.p. 697] di lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal
Governo dello Stato in cui egli ha commesso il delitto>>. Per i delitti (non contravvenzioni) comuni
commessi dallo straniero all'estero dispone l'articolo 10 c.p: << Lo straniero, che, fuori dei casi
indicati negli articoli 7 e 8, commette in territorio estero, a danno dello Stato o di un cittadino, un
delitto per il quale la legge italiana stabilisce l'ergastolo, o la reclusione non inferiore nel minimo a
un anno, è punito secondo la legge medesima, sempre che si trovi nel territorio dello Stato, e vi sia
richiesta del Ministro della giustizia, ovvero istanza o querela della persona offesa e (…) sempre che
l'estradizione di lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello Stato
in cui egli ha commesso il delitto, o da quello dello Stato a cui egli appartiene>>.
Una particolare tipologia di reato è il cosiddetto reato transnazionale → Con la Legge 16.03.2006
n°146 è stata ratificata dal Parlamento Italiano la Convenzione dell’ONU che riguarda il crimine
organizzato transnazionale che pone fine ad un vuoto normativo nella disciplina della materia.
In particolare la nuova Legge definisce quale "reato transnazionale" il reato punito con la pena della
reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni, qualora sia coinvolto un gruppo criminale
organizzato, nonché:
a) sia commesso in più di uno Stato;
b) ovvero sia commesso in uno Stato, ma una parte sostanziale della sua preparazione,
pianificazione, direzione o controllo avvenga in un altro Stato;
c) ovvero sia commesso in uno Stato, ma in esso sia implicato un gruppo criminale organizzato
impegnato in attività criminali in più di uno Stato;
d) ovvero sia commesso in uno Stato ma abbia effetti sostanziali in un altro Stato.

Valeria Tumminelli
Elementi Fondamentali di Diritto Penale

Interpretazione della legge penale → Anche la legge penale deve essere interpretata per
permettere di risolvere casi giudiziari: chiamati ad interpretare le norme sono i giudici in prima
battuta, ma anche la dottrina, che pur non rivestendo un ruolo vincolante certamente influenzano
l'orientamento dei giudici. È dunque chiaro che l'interpretazione è assai importante perché forma
il cosiddetto diritto vivente, ossia il vero diritto applicato sulla pelle dei consociati 'articolo 12 delle
preleggi del codice civile, asserisce: <<nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso
che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla
intenzione del legislatore>>. Il precetto normativo generale, dunque, individua due criteri
interpretativi:
1. Letterale, laddove dispone che il senso deve essere quello proprio delle parole secondo la
loro connessione (c.d. vox iuris);
2. Logico, laddove dispone che il senso va ricercato nelle intenzioni del legislatore, il vero
obiettivo e quindi contenuto della norma (c.d. ratio iuris o voluntas legis ).
Tuttavia, il significato della norma giuridica va ricercato applicando altri criteri, quali:
1. Teleologico: finalizzato a ricercare lo scopo della norma al fine che l'applicazione della norma
risulti conforme alle finalità perseguite dalla stessa;
2. Sistematico: volto a ricercare il sistema complessivo ossia il quadro delle norme entro il quale
la norma si colloca o va posta;
3. Storico: per ricercare i precedenti storici della norma stessa e relative motivazioni.
Come noto l'analogia (neanche quella in bonam partem, almeno per gran parte della teoria) è
assolutamente vietata nel diritto penale. La ratio del divieto va ravvisata nel principio di tassatività
che limita l’applicazione della pena da parte del giudice ai soli casi tassativamente previsti dalla legge
così da evitare possibili arbitri. Tuttavia l'ordinamento non pone alcuna limitazione alla
interpretazione estensiva, che pertanto pare ammissibile per tutte le disposizioni, comprese quelle
penali; questo procedimento, infatti, non estende la norma a casi non regolati, ma la rende
applicabile a tutti quelli a cui essa pare riferirsi. Tuttavia l'interpretazione estensiva pare rasentare
quella analogica e per questo secondo una corrente minoritaria della dottrina deve anch'essa essere
vietata.

Valeria Tumminelli
Il reato

Il reato
Il diritto penale, come noto regolarmente le forma di esercizio del monopolio della forza nei
confronti del singolo con l'obiettivo di garantire la sicurezza della collettività dal crimine: ma cosa è
possibile punire con la sanzione penale? Cosa è dunque un reato e quali sono i presupposti per
individuare un reato? Il reato è formalmente un fatto giuridico umano vietato dall'ordinamento
giuridico di uno Stato, cui si ricollega una sanzione penale e che rientra nella più ampia categoria
dell'illecito (civile, amministrativo ecc..): è reato tutto cioè che la legge prevede come tale e per cui
l’ordinamento prevede una sanzione penale (nel nostro ordinamento esclusivamente sanzione
economica, ovvero multa, oppure detenzione, applicate a volte anche congiuntamente). Più
complesso è delineare la natura sostanziale del reato: quando il legislatore può decidere cosa è
reato è cosa no? Per gli ordinamenti liberali esiste il problema di legittimazione del diritto penale
(cosa che per ovvi motivi non avviene nei sistemi autoritari) → in sostanza, il legislatore, di fronte al
dilemma se classificare un fatto lesivo come reato, deve accertarsi che nell'ambito della pubblica
opinione quel fatto sia ritenuto "criminoso": da un punto di vista sostanziale, dunque, il reato è un
fatto umano che aggredisce un bene giuridico ritenuto meritevole di tutela da un legislatore che si
muove nel quadro dei valori costituzionali.
La divisione principale all'interno della categoria del reato è quella che distingue i delitti dalle
contravvenzioni. Tale divisione risale al codice toscano del 1853 ed è stata accettata senza
modifiche dal Codice Zanardelli del 1889 e dal Codice Rocco del 1930. Il criterio distintivo delle due
categorie accolto dal codice penale è di natura formale. Stabilisce infatti l'art. 17 del codice che:
1. Sono delitti i reati al cui verificarsi l'ordinamento penale ricollega come pene l'ergastolo, la
reclusione (si estende da 15 giorni a 24 anni da scontarsi in carcere)e la multa. Fino al 1994
era prevista la pena di morte per taluni gravissimi delitti, poi sostituita con l'ergastolo e
definitivamente esclusa anche in caso di legge penale di guerra con la modificazione del
quarto comma dell'articolo 27 della Costituzione.
2. Sono contravvenzioni i reati al cui verificarsi l'ordinamento penale ricollega come pene
l'arresto (privazione della libertà determinata dalla commissione di una contravvenzione e
va da cinque giorni a tre anni, non necessariamente in carcere) e l'ammenda.
La dottrina si è sforzata di rinvenire un criterio sostanziale di differenziazione tra delitti e
contravvenzioni, una ricerca questa influenzata da concezioni politico criminali di volta in volta
dominanti. Oggi la differenza poggia su un criterio quantitativo, ossia una distinzione che opera sulla
base di maggiore e minore gravità (i delitti sono reati più gravi e dunque prevedono una sanzione
più grave). A ben vedere le contravvenzioni hanno rischiato l'estinzione perché nel tempo sostituite
nella scala gerarchica dagli illeciti amministrativi.

Quali sono gli elementi fondamentali ed ineliminabili del reato? Vi sono tre teorie a riguardo:
1. Teoria bipartita→ il reato si compone di due elementi fondamentali:
i. l'elemento oggettivo: L'elemento oggettivo è costituito da una condotta, ovvero una
modificazione del mondo esteriore, che consiste in un'azione descritta dalla legge
penale, da cui scaturisce un risultato, detto evento, collegato alla prima da un nesso
causale. La condotta è l'elemento dinamico della fattispecie oggettivo-materiale del

Valeria Tumminelli
Il reato

fatto tipico. Essa può essere commissiva (o positiva) e si sostanzia quindi in


un'azione, in un fare; o può essere omissiva (o negativa) e si sostanzia quindi in
un'omissione, in un non fare. Sussistono due concezioni dell'evento: concezione
giuridica e concezione naturalistica. Secondo la concezione naturalistica l'evento
consiste nella modificazione della realtà esteriore suscettibile di percezione
sensoria. Tale concezione ritiene che possano esistere dei reati senza evento come
ad esempio nell'ipotesi dei reati di mera condotta. Secondo la concezione giuridica,
invece, l'evento si sostanzia nell'offesa del bene o valore tutelato dalla norma penale
incriminatrice; offesa che può manifestarsi nelle due forme della lesione o messa in
pericolo. Infine Il nesso causale è il passaggio logico che rende l'evento una
conseguenza della condotta del reo e, quindi, imputabile a quest'ultimo, in quanto
nessuno può essere considerato autore di un reato se l'evento non è a lui imputabile.
ii. l'elemento soggettivo: L'elemento soggettivo consiste nella coscienza e volontà
dell'azione od omissione e può assumere tre forme fondamentali: il dolo (secondo
intenzione), la colpa (negligenza, imperizia o imprudenza) e la preterintenzione
(oltre l'intenzione, ossia dolo misto a responsabilità obiettiva).
La bipartizione, seguita sin dall'Ottocento dalla scuola classica italiana, ha il pregio della
semplicità ma appare poco precisa e per questo è oggi in declino.
2. Teoria tripartita →essa, elaborata in prima battuta in Germania ed accolta in Italia a partire
dagli anni trenta, è la teoria oggi più accreditata per la sua capacità di cogliere con più
profondità alcuni dei tratti tipici del concetto di reato considera tre diversi elementi
costituitivi del reato:
i. Tipicità: Per tipicità si intende la corrispondenza del fatto umano (una condotta
umana commissiva o omissiva che, secondo nesso di causalità, ha cagionato un
evento dannoso), posto in essere dal soggetto agente, a una delle fattispecie
criminose configurate dal nostro ordinamento. La tipicità è, di conseguenza,
espressione sia del principio di materialità, sia del principio di tassatività, e anche del
principio di legalità.
ii. Antigiuridicità: Qualora il fatto umano si configura come fatto tipico, perché possa
sussistere un illecito penale, lo stesso deve essere anche antigiuridico, ossia, deve
essere realmente "contra ius" e portatore di una lesione del bene giuridico protetto
dall'ordinamento giuridico. Non tutti i fatti umani potenzialmente conformi al fatto
tipico sono contra ius → La causa di giustificazione, identificata anche come
scriminante o esimente, identifica particolari situazioni il cui verificarsi rende lecito
un fatto che integra una fattispecie di reato (es. consenso dell'avente diritto,
esercizio di un diritto o di un dovere, legittimo uso delle armi, legittima difesa, stato
di necessità).
iii. Colpevolezza: È l'elemento soggettivo del reato, cioè il livello di partecipazione
interiore alla realizzazione del fatto; per essere responsabili di un fatto, questo deve
essere voluto dall'agente oppure il soggetto deve avere agito con colpa, cioè essere
stato negligente, imprudente, ecc.. La condotta del soggetto, secondo il principio di
colpevolezza indirettamente recepibile all'art 27 della costituzione, perché si sostanzi

Valeria Tumminelli
Il reato

in reato deve essere colpevole, e dunque rimproverabile: il soggetto ha avuto la


possibilità, o la capacità, di agire diversamente? In caso di risposta negativa si
avranno legittime, cause di esclusione della colpevolezza o scusanti, figure, tipiche
del diritto penale, il cui effetto è quello di escludere la responsabilità dell'agente in
ragione di una circostanza anomala, concomitante alla commissione del fatto, tale da
influire in modo irresistibile sulla volontà e sulle capacità psicofisiche del soggetto:
nessun rimprovero potrà muoversi all'agente allorché egli abbia agito in presenza di
una circostanza per la quale, nel caso concreto, non era esigibile da parte sua una
condotta diversa da quella effettivamente posta in essere (es. errore di fatto, errore
inevitabile su legge penale, violenza irresistibile, stato di necessità, legittima difesa
ecc..) .
3. Teoria quadripartita → parte da una adesione di base alla tripartizione cui aggiunge un
quarto elemento: la punibilità.

Vi sono numerose categorie di reati, oltre alla tradizionale distinzione tra delitti e contravvenzioni,
che è opportuno approfondire:
1. Reati formali o di pura condotta: è sufficiente che il soggetto agente abbia realizzato la
condotta non è necessario che si realizzi un evento conseguente alla condotta incriminata
(es reati omissivi, come l'omissione di soccorso).
2. Reati di evento: non basta la condotta, ma deve verificarsi un evento conseguente di cui sia
dimostrabile il nesso causale (es . Omicidio); sono numericamente prevalenti. In tali reati si
pone il problema di dimostrare il nesso di causalità tra condotta ed evento; tali reati a loro
volta si distinguono in:
a. A forma vincolata o frammentata : secondo il principio di frammentarietà, secondo
cui il legislatore frammenta i comportamenti punibili, possono essere puniti solo quei
comportamenti che gravano gravi lesioni ad un bene giuridico per mezzo di un
preciso comportamento indicato dalla noma, es art 640 c.p sulla truffa (solo se in
presenza di artifizi e raggiri) .
b. A forma libera: per altri beni, specie i più importanti, es. vita, vengono punite tutte
le condotte che attentano a tale bene (omicidio).
3. Commissivi: mediante azione o condotta tipica dell’autore di reato; è il caso più comune e
frequente perché l’ordinamento impone generalmente obblighi negativi, lasciando la libertà
ai soggetti purché non commettano determinate azioni.
4. Omissivi: si prevedono anche obblighi positivi, per cui si obbliga il cittadino ad agire in un
determinato modo in determinate condizioni; in alcuni ordinamenti tali obblighi non
esistono, esasperando la liberalità, (es. omissione di soccorso in Inghilterra non esiste). Io
reati omissivi li possiamo distinguere in:
a. Propri: sono quei reati previsti espressamente dalla legge ; la legge condanna
manifestamente una condotta omissiva (es omissione di soccorso).
b. Impropri: secondo l' art 40 c.p. non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico
di impedire equivale a cagionarlo; non si incrimina direttamente l’omissione ma
facendo riferimento all’art40 si determina la cosiddetta clausola di equivalenza tale

Valeria Tumminelli
Il reato

per cui ad una condotta omissiva viene fatta equivalere ad una azione attiva. A
stabilire l’obbligo è la legge, un contratto o per obblighi professionali o del datore di
lavoro (sono obblighi di garanzia). Un bagnante che vede una persona annegare non
ha l’obbligo giuridico di salvarlo (è sufficiente che allerti qualcuno per evitare
l’omissione di soccorso) perché manca l’obbligo di garanzia; il bagnino invece in caso
di morte del soggetto non risponde semplicemente di omissione di soccorso ma di
omicidio: in questo caso la condotta omissiva diventa commissiva quando esiste un
obbligo di garanzia in capo ad un soggetto.
5. Dolosi: commesso con dolo, ovvero con coscienza e volontà. I delitti sono tutti punibili
esclusivamente a titolo di dolo, salvo che la legge predisponga altrimenti, mentre le
contravvenzioni possono essere punite tanto per dolo che per colpa.
6. Colposi: commesso con coscienza e volontà ma non nel senso che si voleva ottenere o
cagionare quell'vento dannoso ma come accettazione delle possibili conseguenze relative
alla violazione di norme di natura cautelare (diligenza, perizia e prudenza).
7. Reati per responsabilità oggettiva: casi residuali, secondo alcuni incostituzionali (perché in
aperta violazione del principio di colpevolezza), per cui non è necessario il dolo o la colpa per
la portata del reato stesso.
8. Di danno: I reati di danno si configurano quando l'evento giuridico si sostanzia nella effettiva
lesione del bene giuridico tutelato dalla norma penale incriminatrice
9. Di messa in pericolo: I reati di pericolo che si hanno, invece, nell'ipotesi in cui l'evento
giuridico si sostanzi nella mera messa in pericolo del bene o valore tutelato dalla norma
penale. Si suole distinguere ulteriormente in reati di pericolo in:
a. I reati di pericolo concreto sono quelli nei quali il giudice valuta in base a un giudizio
ex ante la concreta pericolosità della condotta incriminata verso il bene giuridico
tutelato.
b. I reati di pericolo astratto sono quelli in cui il pericolo è implicito nella stessa
condotta anche se non fa parte della struttura della fattispecie di reato, ma non è
inibito all'accusato fornire la prova contraria.
c. I reati di pericolo presunto sono quelli in cui la condotta viene sanzionata senza la
necessità di verificarne in concreto la pericolosità, in quanto questa è già presunta
dal legislatore nella norma incriminatrice.
10. Istantanei: la condotta del soggetto si risolve in una unità di tempo (es. furto).
11. Permanenti: la condotta del soggetto perdura nel tempo (es. frode); tali reati creano
problemi relativi alla successione delle leggi penali nel tempo e alla prescrizione.
12. Reati abituali propri: solo un atto non è sufficiente ad integrare il reato, è necessario che la
condotta sia reiterata nel tempo (es. maltrattamenti in famiglia).
13. Reati abituali impropri: la singola condotta più integrare il reato ma la reiterazione delle
condotte integra un reato diverso o un aggravamento di quel reato.
14. Propri: il soggetto agente deve avere determinate caratteristiche per che il reato in
questione non commesso da chiunque (es uxoricidio oppure concussione: atto di
sopraffazione del pubblico ufficiale nei confronti del privato).
15. Comuni: i reati sono generalmente comuni perché realizzabili da chiunque.

Valeria Tumminelli
Il reato

16. Naturali: comportamenti che manifestano di per sè la loro illiceità (es. omicidio).
17. Artificiali: o di mera creazione legislativa, introdotti dalla legislazione mano a mano che si è
sviluppata la forma moderna dello Stato sociale o interventista, che mira a regolare ogni
aspetto della vita e dei rapporti socio-economici (es. pirateria informatica).
18. Consumati: quando tutti e tre gli elementi costitutivi del reato sono presenti e si verifica
puntualmente l’evento che la norma vuole impedire.
19. Tentati: Secondo l'art 56 c.p : <<Chi compie atti idonei , diretti in modo non equivoco a
commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie o l'evento non
si verifica >>. Perché si punisce anche il tentativo? Dal lato soggettivo, il soggetto ha
manifestato la volontà di compiere l’evento, e la sua volontà per tanto è già deprecabile; dal
lato oggettivo, ciò che si punisce è la messa in pericolo del bene, ed il tentativo di compiere
il reato ha già creato un pericolo al bene in oggetto.

Come detto la teoria oggi di gran lunga maggioritaria è quella che vede una tripartizione degli
elementi costitutivi del reato: è opportuno approfondire nello specifico tali elementi (tipicità,
antigiuridicità e colpevolezza).

La Tipicità → La tipicità non è altro che l'insieme degli elementi fattuali (oggettivi) descritti dal
legislatore nell'ambito di una disposizione normativa incriminante; è nella fattispecie che emergono
gli elementi tipici di ciascun reato, che sono i seguenti:
1. Il soggetto attivo: il soggetto attivo del reato (ovvero l'autore, l'agente, il reo o colpevole) è
il primo degli elementi tipici che designano una fattispecie di reato. Il soggetto deve essere
una persona fisica, umana, depositaria di capacità penale, di fatto la capacità di commettere
reato (importante nella distinzione tra reati propri e comuni).
2. Il soggetto passivo: è il titolare del bene giuridico (persona fisica, persona giuridica, l'itera
collettività, lo Stato..), cioè quello che la norma intende tutelare con la minaccia della pena.
Esso non coincide sempre con il danneggiato, ossia colui che, in rapporto al reato realizzato,
può effettivamente fare valere una pretesa risarcitoria (es. vittima di un omicidio: non può
per definizione assumere le vesti di danneggiato, solo di vittima).
3. La condotta: è un comportamento umano che può essere commissivo o omissivo:
a. Condotta attiva/azione: si sostanzia in un "movimento del corpo idoneo ad offendere
l'interesse protetto dalla norma o l'interesse statuale perseguito dal legislatore
attraverso l'incriminazione". Per movimento deve intendersi, oltre al movimento
degli arti, anche la parola (si pensi all'ingiuria verbale), gli spostamenti del corpo e la
mimica facciale. L'azione rilevante penalmente talvolta può essere un unico atto,
talvolta una pluralità di atti tra loro concatenati; non è sempre semplice distinguere
se ci si trovi dinnanzi ad una condotta unica o ad una pluralità di azioni distinte: il
criterio è quello di ricercare un eventuale legame finalistico tra i singoli atti posti in
essere dal soggetto.
b. Condotta omissiva/omissione: essa è un non facere in aperta violazione ad un obbligo
positivo previsto dall'ordinamento; ciò ha comportato non pochi problemi di
conciliabilità con il principio di materialità: l'aspetto materiale dell'omissione

Valeria Tumminelli
Il reato

andrebbe colto nella azione diversa rispetto a quella imposta che il soggetto realizza.
Bisogna comunque verificare che l'omissione non sia stata causata dall'impossibilità
del soggetto di adempiere al proprio obbligo, poiché in tal caso il comportamento
non sarebbe perseguibile.
In molti reati la condotta assume un peso specifico a seconda del contesto e della situazione
tipica in cui si inserisce e realizza → si parla infatti di presupposti della condotta, ovvero
quegli elementi che debbono preesistere o essere concomitanti alla condotta perché questa
possa essere ritenuta criminosa (es. l'età minore di quattordici anni della vittima nel delitto
di compimento di atti sessuali con minorenne).
Per oggetto/soggetto passivo della condotta si intende, la cosa o la persona sulla quale ricade
l'azione del reo; non va confusa con il soggetto passivo del reato, anche se le due entità
possono coincidere (es. automutilazione fraudolenta a scopi assicurativi: il soggetto passivo
della condotta è il reo stesso, mentre il soggetto passivo del reato è la compagnia di
assicurazione). Peraltro essenziale è che la condotta sia colpevole e rimproverabile (Principio
di colpevolezza) → l'art 42 del c.p recita infatti che << Nessuno può essere punito per
un'azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l'ha commessa con
coscienza e volontà. Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come
delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvo i casi (…) espressamente preveduti dalla
legge>>: la suitas è, dunque, la condizione nella quale la condotta di un soggetto è
pienamente sua (di qui la suità) nel senso che gli appartiene per coscienza di ciò che sta
facendo e volontà di farlo. Essa è un requisito della condotta e non questione pertinente
esclusivamente all'elemento soggettivo. In relazione ai cosiddetti atti o gesti automatici, non
in tutte le ipotesi si può presumere la suitas o, altrimenti, escluderla; inoltre è evidente che
vi siano tutta una serie di cause di esclusione della suitas →si parla a tal proposito di cause
di esclusione della colpevolezza, o scusanti, che, dal punto di vista soggettivo del reato,
rendono non colpevole un fatto tipico e si fondano sulla inesigibilità di un determinato
comportamento in presenza di talune situazioni anormali capaci di condizionare l’agente ed
impedirgli di conformare la propria condotta alla regola di diligenza da osservare in concreto.
In queste ipotesi - a differenza delle cause di giustificazione - non viene meno l'antigiuridicità
del fatto, che rimane pur sempre illecito e dunque costituisce reato; tuttavia nessun
rimprovero può essere mosso all'autore del fatto, a cui l'ordinamento ritiene di non poter
chiedere nulla di più, perché le circostanze erano tali da rendere inesigibile un
comportamento diverso.
4. L'evento: è il risultato, la conseguenza, dell'azione o dell'omissione. Sul significato di tale
espressione e sul tipo di legame che deve intercorrere tra la condotta e l'evento si
contendono il campo due opposte concezioni:
a. Naturalistica: l'evento è l'effetto naturale della condotta umana penalmente
rilevante; esso è distinto dalla condotta (sia logicamente che cronologicamente) ed
è legata a quest'ultima dal nesso di causalità. Indi per cui l'evento non è una costante
in tutti i reati: la legge prevede infatti alcuni reati di mera condotta.
b. Giuridica: per tale concezione l'evento è effetto offensivo della condotta, lesione o
messa in pericolo dell'interesse tutelato dalla norma.

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Il reato

5. Il nesso causale: Il nesso di causalità è quel rapporto tra l'evento dannoso e il


comportamento del soggetto (autore del fatto), astrattamente considerato.
Il legame eziologico tra la condotta (commissiva o omissiva) e l'evento rappresenta la
condizione imprescindibile per l'attribuibilità del fatto illecito (e, conseguentemente, del
danno) al soggetto: in altre parole l'evento può essere imputato ad una persona solo se la
stessa sia conseguenza della sua condotta → Tale esigenza è statuita, con valenza
generale, dal primo comma dell'art. 40 c.p. secondo il quale <<nessuno può essere punito
per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso,
da cui dipende l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione o
omissione>>. E comunque ai sensi dell'art 45 c.p <<Non è punibile chi ha commesso
il fatto per caso fortuito o per forza maggiore>>.
Il criterio fondamentale cui affidarsi per individuare il nesso di causalità tra condotta
commissiva ed evento è quello della condicio sine qua non → consiste in un procedimento
di eliminazione mentale volto a eliminare la condotta e capire se ad essa è da attribuire oltre
ogni ragionevole dubbio l’avverarsi dell’evento. A volte tale procedimento è intuitivo alte
volte più complesso (es. conseguenze per la salute dell'amianto o farmaco in Germania che
ha provocato malformazioni); per questo la teoria è stata molto criticata considerata fin
tropo vaga e con l’intrinseco paradosso del regressus ad infinitum (paradossalmente in caso
di omicidio ci si potrebbe spingere fino alla nascita dell’omicida).
La teoria della condicio, peraltro, sottovaluta o comunque non sempre riesce a cogliere
profondamente l'importanza e l'ingerenza delle cosiddette cause addizionali (siano esse
simultanee o successive). Il più vistoso limite della teoria è dato dal fatto che la sussistenza
del nesso di causalità risulterebbe ravvisabile con eccessiva ampiezza: non si riesce sempre
a stabilire che la condotta sia causa puntuale dell'evento, potendo rappresentare una delle
possibili alternative o concomitanti cause che hanno dato vita all'evento.
Per questo tale teoria è stata corretta da successive teorie:
1. Teoria della causalità adeguata: causa dell’evento è solo quella condizione che,
secondo l’id quod plerumque accidit, e cioè secondo la comune esperienza, è la più
idonea a produrlo: affinché esista un rapporto di causalità giuridicamente rilevante,
dunque, occorre che l’agente abbia determinato l’evento con un’azione che,
secondo lo sviluppo eziologico normale della vicenda, è adeguata a produrlo (es.
non è reato la condotta di un soggetto che attira un altro soggetto in un bosco
durante un temporale sperando che lo colpisca un fulmine e muoia).
2. Teoria della causalità umana: considerabile come uno sviluppo della precedente
afferma che non sia riscontrabile alcun nesso causale plausibile con eventi che
sfuggono al dominio dell'uomo.
3. Teoria della sussunzione sotto leggi scientifiche: per stabilire se un antecedente
possa considerarsi causa di un evento successivo, sarà necessario accertare che esso
rientri nell’insieme di quegli accadimenti che, sulla base di una successione regolare
conforme ad una legge scientifica (c.d. legge di copertura), portano ad eventi del
tipo di quello verificatosi in concreto. Si distinguono:

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Il reato

a. leggi di copertura universali: idonee ad affermare che a quella condotta


consegue sempre quell’evento;
b. leggi di copertura statistiche: basate solo su un alto grado di probabilità del
verificarsi dell’evento a seguito di quella determinata condotta.
Tale tesi è stata rafforzata dalla sentenza a sezioni unite (sentenza Franzeze) che ha
introdotto il concetto di causalità logica razionale, in quanto potrebbe esistere un
altro evento (fattore concorrente) che razionalmente escluda il rapporto di
causalità. Tutto questo ragionamento vale tanto in caso di condotta commissiva che
omissiva, anche se in questo caso bisogna operare un doppio ragionamento
ipotetico → immaginare qualora il comportamento dovuto fosse stato posto in
essere se l’evento sarebbe comunque accaduto o meno (problema ad esempio
nell’accertamento del rapporto di causalità in caso di ritardo nei soccorsi).

L'antigiuridicità →si esprime il rapporto di contraddizione tra il fatto penalmente rilevante e


l'intero ordinamento giuridico. Questo rapporto di contraddizione non si configura quando anche
una sola norma, ubicata in qualsiasi luogo dell'ordinamento, facoltizza o rende doverosa la
realizzazione del fatto penalmente rilevante. L’Antigiuridicità penale consiste in un giudizio di
relazione da un punto di vista oggettivo: quando si definisce un fatto «antigiuridico», non si fa altro
che giudicare quel fatto in relazione alle norme penali, riconoscendo che esso contrasta con tali
norme (principio di legalità, determinatezza e tassatività). Se il fatto è commesso in assenza di ogni
causa di giustificazione, o scriminante, il fatto è antigiuridico, e costituirà reato se concorreranno gli
altri estremi del reato. Se invece è commesso in presenza di una causa di giustificazione, il fatto è
lecito, e quindi non costituisce reato, difettando l'estremo dell'antigiuridicità; tali cause di
giustificazione (da non confondere con le cause di non colpevolezza o scusanti) sono elencate nel
nostro codice penale dall'art 50 a seguire→ Art 50: consenso dell’avente Diritto; 51: esercizio di un
Diritto o adempimento di un dovere; 52: legittima difesa; 53: uso legittimo delle armi; 54: stato di
necessità.
Il codice penale non adotta l’espressione causa di giustificazione o di causa di non colpevolezza, che
è invece di matrice dottrinale; in esso sono presenti solo gli articoli 59 e 119, che alludono alle
"circostanze che escludono la pena": si tratta di un'espressione generica, in cui il legislatore fa
confluire tutte le situazioni in cui un soggetto, per vari motivi, è considerato non punibile (cause di
non colpevolezza, cause di giustificazione e cause di non punibilità: secondo il principio di
opportunità il fatto è illecito e il soggetto non viene scusato, ma la pena non viene irrogata per
ragioni di politica criminale) → le cause di giustificazione cui facciamo riferimento nello specifico
sono quelle situazioni che non si limitano a escludere la pena, ma che eliminano proprio il reato. Il
fatto è, quindi lecito ab origine. La legge punisce un determinato fatto perché, nel bilanciamento di
contrapposti interessi insito in ogni fattispecie di reato, sceglie di tutelare quello della vittima; in
certi casi però (e cioè in presenza di una causa di giustificazione) il legislatore preferisce tutelare
l’altro soggetto. Quanto alla disciplina le cause di giustificazione rilevano anche se solo
oggettivamente presenti ma non conosciute dal soggetto, mentre il comma 4° dell'art. 59 cp
contempla e disciplina la cosiddetta scriminante putativa stabilendo che: <<se l'agente ritiene per
errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di

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Il reato

lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa quando il fatto è
preveduto dalla legge come delitto colposo>> (Es. per errore ritengo di stare subendo una
aggressione e reagisco). Inoltre, l'art. 55 del codice penale contempla e disciplina la fattispecie
dell'eccesso colposo della condotta in presenza di cause di giustificazioni reali o putative. A mente
dell'art. 55, dunque, si configura eccesso colposo: <<quando nel commettere alcuni dei fatti
preveduti dagli articoli 51, 52, 53 e 54 si eccedano colposamente i limiti stabiliti dalla legge o
dall'ordine dell'autorità ovvero imposti dalla necessità...>>; in tali casi, prosegue la norma,<<...si
applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come delitto
colposo>>.
Infine un accenno va riservato alle cause di giustificazione non codificate, ipotesi in relazioni alle
quali è possibile estendere analogicamente (che sarebbe dunque in bonam partem) le cause di
giustificazione espressamente codificate (es. violenza realizzata in contesti sportivi).
Tra le cause di giustificazione si annoverano dunque:
1. La legittima difesa: La legittima difesa (disciplinata dall'art. 52 del codice penale), è una sorta
di "autotutela" che l'ordinamento giuridico italiano consente nel caso in cui insorga un
pericolo imminente (per sé o per altri) da cui è necessario difendersi e non ci sia la possibilità
di rivolgersi all'autorità pubblica per ragioni di tempo e di luogo. Il legislatore ha voluto
tenere conto di un'esigenza del tutto naturale che è legata all'istinto di reagire quando si
viene aggrediti; in caso di legittima difesa non tutte le reazioni sono lecite:
a. Principio di necessità: la reazione deve essere necessaria per salvaguardare il diritto
minacciato; in proposito a questo una questione tradizionalmente controversa è
quella della fuga, tanto del carnefice (se in fuga non sussiste legittima difesa) che
dell'aggredito (in linea di principio se la fuga non costituisce un pericolo o presenta
difficoltà l'aggredito avrebbe il "dovere" di fuggire): le situazioni sono però molto più
complesse da giudicarsi a seconda dei casi.
b. Principio della attualità del pericolo: non bisogna però confondere la legittima difesa
con la vendetta perché quest'ultima è una reazione che avviene dopo che la lesione
è stata già provocata mentre si parla di legittima difesa quando si reagisce a una
aggressione e tale reazione rappresenta l'unico rimedio possibile nell'immediato per
evitare una offesa ingiusta.
c. Principio della proporzionalità: la reazione legittima deve inerire alla necessità di
difendersi, alla inevitabilità del pericolo e deve sussistere comunque una proporzione
tra difesa ed offesa. Originariamente la proporzionalità guardava ai mezzi utilizzati
dall’aggressore e quelli utilizzati dalla vittima, ora piuttosto si guarda alla
proporzionalità tra beni giuridici in conflitto.
Una particolare tipologia è la legittima difesa domiciliare (art 52 come due, introdotto nel
2006): sussiste il rapporto di proporzionalità che viene presunto se si utilizza un’arma
legittimamente detenuta al fine di difendere la propria o altrui incolumità, un bene proprio
o altrui al fronte di una mancata desistenza e attualità del pericolo (non legittimato in caso
di fuga).
2. Stato di necessità: secondo l'art 54 c.p non è punibile chi ha commesso il fatto spinto dalla
necessità di salvare se o altri per il pericolo di un danno attuale alla persona, ingiusto e grave

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Il reato

, da lui non volontariamente causato o evitabile, e sempre che il fatto sia proporzionato al
pericolo. Lo stato di necessità assomiglia alla legittima difesa ma ne differisce in alcuni punti:
il primo luogo nello stato di necessità il soggetto causa un danno ad un terzo innocente; in
secondo luogo per lo stato di necessità il pericolo deve essere esclusivamente alla persona;
infine chi agisce in legittima difesa non è tenuto a dare alcunché al danneggiato, invece in
stato di necessità è prevista una indennità. È una figura ibrida tra scriminante e scusante →
in caso di interessi divergenti (es bene vita in caso di sequestro e bene patrimonio del
soggetto della macchina per scappare) lo stato di necessità si configura come causa si
giustificazione; quando gli interessi si equivalgono, vale il principio di inesigibilità, e qui lo
stato di necessita opera come scusante.
I requisiti dello stato di necessità sono dunque:
a. Attualità e gravità del pericolo alla persona (non al patrimonio);
b. Pericolo non volontariamente causato dall'agente e da lui non evitabile;
c. Necessità della reazione;
d. Proporzionalità tra azione e reazione.
3. Il consenso dell'avente diritto: l'art. 50 c.p. cita: <<Non è punibile chi lede o pone in pericolo
un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne>> (es. tatuatore).
4. L'esercizio di un diritto: secondo l'art. 51 c.p.: <<l’esercizio di un diritto […] esclude la
punibilità>>. Chi agisce quindi nell’esercizio di un suo diritto, resta immune da colpa anche
se commette reato.
5. L'adempimento di un dovere: l'art 51 prevede poi che <<l’adempimento di un dovere
imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorità, esclude la
punibilità>> (risponderà del fatto l'Autorità che ha impartito l'ordine). Si postula la
contrapposizione tra contrastanti doveri: da un lato quello impartito al soggetto da una
norma penale (non facere) e quello impartitogli da un ordine dell'Autorità pubblica che si
configura come un ordine di un soggetto gerarchicamente superiore nei confronti di un
soggetto gerarchicamente subordinato (es. gerarchie militari): alla luce di questo
chiarimento si noterà come è privo di efficacia scriminante l'ordine privato (eventuale
subordinazione privatistica). L'ordine deve essere legittimo tanto formalmente che
sostanzialmente→ la legittimità è formale se il soggetto sovraordinato è effettivamente
competente ad emanare l'ordine ed il soggetto subordinato a riceverlo; la legittimità
sostanziale alla presenza dei presupposti di legge per l'emanazione dell'ordine.
L'adempimento di un ordine illegittimo non costituisce una causa di giustificazione (ne
rispondono sia il subordinato che il superiore); tuttavia si pongono due eccezioni:
a. Il soggetto, per errore di fatto, ha ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo;
b. La legge non consente sindacato di legittimità dell'ordine al subordinato (es. militari)
→ è tuttavia diffuso il convincimento che il subordinato abbia il dovere di rifiutarsi
qualora l'ordine si manifesti palesemente criminoso. Tuttavia nel caso del militare
che esegue un ordine manifestamente criminoso sotto minaccia effettiva si riconosce
a quest'ultimo di aver agito in stato di necessità e dunque il suo comportamento
inesigibile: in questo caso specifico, dunque, lo stato di necessità si configura come
causa di esclusione della colpevolezza (non di giustificazione).

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6. L'uso legittimo delle armi: secondo l' art. 53 c.p : <<non è punibile il pubblico ufficiale che,
al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi
o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi è costretto dalla necessità>>.

La colpevolezza → Terzo elemento del reato è la colpevolezza, ovvero la rimproverabilitá: essa


non va intesa soggettivamente esclusivamente come dolo o colpa (inseriti nella stessa tipicità del
fatto), bensì come l'insieme di tutti i fattori dai quali dipende la possibilità di muovere un rimprovero
al soggetto agente in rapporto al fatto realizzato e all'evento causato. Essa indica l'attribuibilità del
fatto alla volontà dell'autore. Più precisamente, la colpevolezza indica che il soggetto ha compiuto
l'atto come una libera scelta; ha quindi commesso il fatto pur avendo la possibilità di adottare una
condotta diversa. Da notare che il termine colpevolezza non ricorre nel codice (il quale contempla
solo il dolo e la colpa, nonché il requisito della coscienza e volontà) ed è stato coniato dalla dottrina.
Per imputare un fatto all'autore e punirlo ai sensi della legge bisognerà verificare che:
1. Il soggetto era capace di intendere e di volere nel momento in cui ha realizzato il fatto ai
sensi dell'art85 c.p;
2. Che la norma penale fosse conosciuta o quanto meno conoscibile al soggetto agente;
3. Che una condotta alternativa, nel pieno rispetto delle previsioni normative, fosse esigibile
da parte dell'agente.
La colpevolezza, poi, può evidentemente assumere la forma di dolo o di colpa:
1. Dolo → il fatto, all'art 43 del c.p: <<è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento
dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere
l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria
azione od omissione>>. Di per se i delitti sono punibili solo in caso di dolo (a differenza delle
contravvenzioni) salvo la legge non disponga altrimenti. Il dolo implica, dunque,
rappresentazione (il soggetto sa di compiere una azione vietata e ne può chiaramente
immaginare le conseguenze; anche nel caso di dubbio) e
volontà (non solo di realizzare quell'atto ma di cagionare l'evento che ne conseguirà).
Il dolo che può essere di diverso tipo:
a. Diretto o Intenzionale: l’evento realizzatosi è proprio quello che si voleva perseguire;
la volontà è per così dire piena e completa.
b. Indiretto o di secondo grado: Il soggetto non vuole realizzare direttamente l’evento
ma lo considera una conseguenza necessaria del proprio comportamento (es.
incendio la mia barca per l’assicurazione e so che dentro la barca ci sono persone).
c. Eventuale: si presenta la possibilità che la propria condotta determini l’evento e
consapevolmente il soggetto agisce comunque; è da tempo al centro del dibattito
penalistico; si discute se considerarlo più dolo o colpa cosciente, in base alla teoria
della probabilità del verificarsi dell'evento (più colpa) e alla teoria dell'accettazione
del rischio (decisamente dolo eventuale).
d. Generico: corrisponde alla nozione tipica del dolo e consiste nel realizzare tutti gli
elementi del fatto tipico, sua caratteristica è la corrispondenza tra ideazione e
realizzazione.

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Il reato

e. Specifico: consiste in una finalità ulteriore che l'agente ha e che accompagna tutti gli
elementi del fatto tipico ma che non è necessario si realizzi per aversi il reato.
f. Generale: che non rileva nel nostro ordinamento, si ha quando il soggetto mira a
realizzare un evento tramite una prima azione, ma che realizza solo dopo una
seconda azione, animata da una intenzione differente.
g. Alternativo: si ha quando l'agente prevede, come conseguenza certa (dolo diretto) o
possibile (dolo eventuale) della sua condotta il verificarsi di due eventi, ma non sa
quale si realizzerà in concreto.
Il tema dell'accertamento del dolo è certamente tra i più spinosi → esso è costituito in
sostanza da atteggiamenti psicologici del soggetto difficilmente riscontrabili oltre ogni
ragionevole dubbio come per i fatti materiali; a tal proposito, non potendo penetrare
nell'intimo dell'animo umano, il giudice dovrà ricorrere a:
a. Valutazione e ricostruzione dei fatti;
b. Individuazione di un movente;
c. Ricorrere a massime di esperienza basate sull'id quod plerumque accidit.
Quantificare la colpevolezza, e dunque l'intensità del dolo o della colpa, è fondamentale in
prima battuta per capire se vi sono gli estremi per l'imputazione di un reato ed in seconda
battuta per commisurare la pena irrogabile dal giudice. Nonostante una vecchia opinione
secondo la quale il dolo non sarebbe graduabile, la dottrina ha unanimemente ritenuto che
vi siano diversi livelli di intensità del dolo, a seconda della effettiva rappresentazione e
volontà del fatto compiuto e dell'evento cagionato; un altro tradizionale indice di
valutazione della intensità del dolo è la durata della risoluzione criminosa nel soggetto,
in base alla quale distingueremo:
a. Dolo d'impeto: il soggetto agisce d'impulso, nel calore di una subitanea passione;
delle tre è l'ipotesi meno intensa di dolo.
b. Dolo di proposito: il soggetto agisce dopo aver meditato sul da farsi.
c. Dolo premeditato: il soggetto agisce dopo una lunga meditazione e preparazione al
misfatto; è l'ipotesi di massima intensità del dolo, che nel nostro sistema integra una
circostanza aggravante.
2. Colpa → il fatto all'art 43 c.p viene definito colposo quando: << quando l'evento, anche se
preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o
imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline>>; perché un
delitto sia punito per colpa occorre una precisa disposizione normativa, mentre le
contravvenzioni sono punite indifferentemente per colpa o per dolo.
Perché la colpa occorrono, in negativo, che non vi sia dolo e, in positivo, i seguenti requisiti:
a. Inosservanza da parte del soggetto di regole cautelari (scritte o non scritte) per
negligenza (trascuratezza in rapporto ad una determinata condotta), imprudenza
(azione in mancanza delle dovute misure di sicurezza) ed imperizia (mancanza di
applicazione delle dovute cautele tecnico-professionali); Come si fa a valutare
l’esistenza di mancata applicazione di tali regole cautelari? →Con la teoria
dell’agente modello, un parametro che identifica il comportamento che l’agente

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Il reato

avrebbe dovuto avere (cioè la condotta a lui richiedibile), comparandolo con un


soggetto con medesime qualità umane e professionali.
b. Rimproverabilitá della suddetta condotta.
La colpa, dunque, si distingue in:
a. Generica: le norme cautelari non rispettate sono "non scritte" perchè fanno parte di
un bagaglio sociale e culturale che si richiede a tutti i cittadini. . Ci sono dette attività
che sono rischiose, pur avendo una valenza sociale, per tanto l’ordinamento pone
delle regole cautelari al fine di evitare che una determinata attività provochi danni (
rischio consentito ). Nel caso in cui, un soggetto, con la propria condotta, violi una
determinata norma cautelare, vi è la concretizzazione del rischio: la norma prevede
un rischio da evitare, per tanto per esservi la colpa è necessario che si concretizzi il
rischio che la norma prevedeva di evitare.
b. Specifica: La colpa specifica non è altro che la colpa che si radica nell’inosservanza di
una regola cautelare prevista in una fonte scritta. Le fonti scritte che possono
prevedere regole cautelari di questo tipo sono previste dall’art.43 (leggi,
regolamenti, ordini e discipline). Nel caso di colpa specifica, l’identificazione della
concretizzazione del rischio è molto semplice rispetto ad un caso di colpa generica.
c. Cosciente: abbiamo la rappresentazione dell’evento che la norma voleva impedire e
da questo punto di vista è molto simile al dolo eventuale, ma la differenza, secondo
la teoria prevalente, è quella dell’accettazione del rischio→ il soggetto agisce in dolo
eventuale, quando agisce accettando il rischio del verificarsi dell’evento.
d. Incosciente: non vi è rappresentazione dell'evento.
3. Preterintenzione → il Codice penale all'art. 43, comma 2 definisce la preterintenzione così:
"il delitto: […] è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od omissione
deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall'agente". Le fattispecie
preterintenzionali conosciute dall'ordinamento italiano e nominativamente indicate come
tali sono solamente due: il delitto di omicidio preterintenzionale di cui all'art. 584 c.p. e il
delitto di aborto preterintenzionale di cui all'art. 18, comma 2 della Legge 22 maggio 1978
n. 194. La dottrina, tuttavia, ritiene che ulteriori fattispecie delittuose, pur non rubricate
come preterintenzionali, possano ricondursi nell'ambito della preterintenzione.
Alla luce di queste considerazioni sono cause esclusione della colpevolezza:
1. Incapacità di intendere e di volere: non è imputabile chi ha commesso il fatto non avendo
ancora compiuto 14 anni (presunzione assoluta di incapacità di intendere e volere), chi è
affetto da vizio totale di mente (se parziale l'imputabilità non è esclusa, ma semplicemente
diminuita: attenuanti) e nel caso in cui l'incapacità fosse causata da alcolismo o dipendenza
da stupefacenti, queste costituiscono causa di esclusione di colpevolezza solo se croniche,
altrimenti sono considerate aggravanti.
2. Inconoscibilità della norma penale: L’articolo 5 del codice penale che prevede che la legge
non ammette ignoranza (ignorantia legis non excusat); tuttavia la corte costituzionale con la
sentenza 364 del 1988, interviene adeguando il contenuto della norma: la corte afferma che
il principio ivi affermato è incostituzionale limitatamente ai casi in cui l’ignoranza appare

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Il reato

inevitabile. L’inevitabilità dell’ignoranza comporta la sua scusabilità. Quand’è che l’ignoranza


è inevitabile? → Si utilizzano dei criteri, oggetti e soggettivi.
a. Oggettivi: particolare oscurità del testo normativo, che conduca una notevole
oscillazione della giurisprudenza; errori della pubblica amministrazione.
b. Soggettivi: grave carenza di socializzazione (un soggetto che proviene da un contesto
culturale molto differente e non è stato in grado di adeguarsi al rispetto della norma,
non è sufficiente affermare di non conoscere la norma, ma bisogna anche dimostrare
di non conoscere il contesto culturale, pertanto di essersi dislocato in un determinato
luogo da poco tempo).
3. Errore, giustificabile ed incolpevole, sul fatto o sul precetto: L’art. 47 c.p. dispone che
«L’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente>>. L’errore è una
falsa rappresentazione della realtà, naturalistica (sul fatto) o normativa (sul precetto),
perché tuttavia possa costituire una causa di esclusione della colpevolezza deve essere
giustificabile e non deve riguardare semplici modalità dell’evento voluto e giuridicamente
considerato, ma investano gli elementi essenziali del fatto. Nessuna rilevanza scusante è,
invece, attribuita allo stato di dubbio (l'incertezza non può farsi equivalere ad una falsa
rappresentazione della realtà). L'errore, sia colpevole o incolpevole, di fatto esclude sempre
il dolo, mentre se incolpevole, esclude evidentemente anche la colpe; l'errore sul precetto
rileva a beneficio del reo solo in caso di ignoranza inevitabile del precetto penale.
4. Costringimento fisico o psichico: L’art. 46 c.p. disciplina l’ipotesi del costringimento fisico
disponendo che «non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato da altri costretto,
mediante violenza fisica alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi». Per violenza
fisica si intende quella forza esercitata da un uomo su un altro uomo a cui quest’ultimo non
può sottrarsi perché la sua volontà si rivela del tutto annientata. Il costringimento fisico,
pertanto, non esclude semplicemente la punibilità, ma il nesso psichico tra condotta ed
evento, cosicché in mancanza di elemento soggettivo del reato, quest’ultimo non è
configurabile; in caso di costringimento psichico, che non annulla del tutto la volontà della
vittima, l'ordinamento non se la sente sempre e comunque di condannare la vittima di
minaccia (si valuta caso per caso).
5. Provocazione in rapporto ai delitti di ingiuria e diffamazione: secondo l'art 599 del c.p <<
Non è punibile chi ha commesso alcuno dei fatti preveduti dall'articolo 594 e 595 nello stato
d'ira determinato da un fatto ingiusto altrui, e subito dopo di esso>>.
6. Caso fortuito e Forza Maggiore: Non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito o
per forza maggiore, recita testualmente l’art. 45 c.p. Il caso fortuito costituisce un fatto per
sua natura imprevedibile ed inevitabile, dunque non volontario e la forza maggiore è di per
se quella vis cui resisti non potest. Se il caso fortuito o forza maggiore hanno da soli causato
l'evento (es. un fulmine provoca delle lesioni) , è chiaro che non è nemmeno il caso di parlare
di colpa dell'agente, ma di serie causale del tutto autonoma dove l'agente non ha posto in
essere nemmeno un condizione.

La colpevolezza rileva sia in fase costitutiva del reato(quando devo individuare i presupposti di
rimproverabilitá del comportamento), ma anche in fase graduante cioè in fase di commisurazione

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Il reato

della pena (individuare il quantum di pena che va comminata al soggetto reo)→ l'art 133 del codice
penale individua i criteri di commisurazione della pena: le pene non sono fisse nel nostro
ordinamento ma sono previste entro una certa cornice edittale (cioè un minimo ed un massimo). Ai
fini della commisurazione della pena fondamentale risulta considerate tutta una serie di circostanze
che non sono indispensabili per la sussistenza del reato (che di per sé, nella sua struttura, è perfetto)
ma la cui presenza determina una modificazione della pena generandone un aggravamento e/o una
riduzione. Tali circostanze, che hanno la funzione di ridurre il divario tra l’astrattezza della norma di
reato e la varietà delle situazioni in cui la condotta incriminata viene posta in essere, possono essere:
1. Circostanze aggravanti→ determinano una maggiore gravità del reato e,
conseguentemente, un aumento della pena.
2. Circostanze attenuanti → determinano una minore gravità del reato comportando una
diminuzione della pena.
Entrambe, aggravanti ed attenuanti, possono essere circostanze:
1. Comuni → si trovano nella parte generale del Codice Penale e sono applicabili, qualora il
giudice ne riscontrasse la presenza e lo ritesse opportuno (non è un obbligo) a tutti i tipi di
reato; vengono definite comuni perché comportano un aumento o una riduzione della pena
fino ad un terzo e si applicano a tutti i reati indistintamente.
2. Speciali →sono applicabili solo a determinate e specifiche fattispecie di reato; sono
individuate generalmente nella legislazione complementare e non direttamente nel codice.
3. Ad efficacia comune→ determinano un aumento o una diminuzione della pena fino a 1/3.
4. Ad effetto speciale→ possono comportare a seconda dei casi:
a. L’applicazione di una pena diversa da quella prevista dal Codice penale per il reato non
circostanziato;
b. La determinazione di una pena in maniera indipendente da quella ordinaria del reato;
c. l’applicazione di un aumento e/o diminuzione della pena superiore a 1/3 (fino alla metà)
della pena base.
5. Oggettive →riguardano la natura, l’oggetto, il tempo, il luogo dell’azione, nonché la gravità
del danno o del pericolo e le condizioni e qualità personali della persona dell’offeso.
6. Soggettive →riguardano le condizioni o qualità personali del colpevole, l’intensità del dolo
o il grado della colpa e i rapporti tra agente e soggetto passivo del reato.
L’articolo 61 c.p. circostanze aggravanti comuni prevede 11 aggravanti, le cui principali sono: l'aver
agito per motivi futili, aver commesso il reato per eseguirne un altro o occultarne un altro, avere nei
delitti colposi agito nonostante la previsione dell’evento (è la tipica ipotesi di colpa cosciente o con
previsione), avere adoperato sevizie o l’aver agito con crudeltà verso le persone, aver commesso il
fatto con abuso di poteri, aver cagionato un danno patrimoniale di particolare gravità aver
commesso il fatto contro un pubblico ufficiale. Il successivo articolo 62 c.p. circostanze attenuanti
comuni prevede 6 attenuanti e sono: aver agito per motivi di particolare valore morale o sociale,
aver agito in stato d’ira, determinato da un fatto ingiusto altrui, aver cagionato un danno
patrimoniale di particolare tenuità, aver riparato il danno prima del giudizio.
Il concorso di persone nel reato → L’istituto del concorso di persone nel reato si riferisce alle
ipotesi in cui la commissione di un reato sia addebitabile a più soggetti. Il concorso è disciplinato
dall’art. 110 c.p. che testualmente recita: <<quando più persone concorrono nel medesimo reato,

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Il reato

ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita>>; non si avrà un unico attore individuale,
bensì una pluralità di attori.
La responsabilità concorsuale si individua attraverso una comminazione di una norme di parte
generale (art 110 che regola proprio la responsabilità concorsuale) è una, o più norme (in caso di
concorso di reati: quando in una condotta criminosa posta in essere dal soggetto agente,
confluiscono più norme incriminatrici) di parte generale → L'art 110 è una disposizione destinata a
comminarsi di volta in volta con la specifica fattispecie incriminatrice dando luogo ad una nuova ed
autonoma fattispecie di reato concorsuale (es. concorso di persone nel delitto di omicidio ai sensi
dell'art 110 + art 575 c.p).
Il nostro legislatore ha adottato un modello unitario di disciplina del concorso di persone che
prescinde, in termini generali, dallo specifico ruolo rivestito dai singoli concorrenti: la differenza di
ruolo o di apporto, psichico o materiale, alla realizzazione del reato può incidere sulla pena da
infliggere a ciascun concorrente solo attraverso la valutazione ed eventuale applicazione delle
circostanze eventuali (aggravanti o attenuanti) dettate dal c.p in merito alla fattispecie concorsuale.
Tale modello unitario si differenzia dal modello differenziato previgente nel codice Zanardelli:
distingueva il trattamento di chi avesse eseguito il reato, chi avesse cooperato ecc.. (teoria
dell'accessorietà: vede una condotta tipica principale ed una serie di condotte accessorie).
Tuttavia, anche in un sistema unitariamente improntato come il nostro non si può prescindere,
come detto, da una valutazione e verifica del ruolo effettivo dei singoli concorrenti, sia pure in
seconda battuta rispetto alla preliminare verifica del perfezionamento del reato.
La fattispecie plurisoggettiva di reato (il concorso di persone) può essere:
1. Eventuale: quando il reato è previsto monosoggettivamente ma eventualmente può essere
realizzato in concorso (es. omicidio; concorso in omicidio).
2. Necessaria: quando la legge incrimina direttamente il contribuito di più soggetti ad esempio
l’associazione a delinquere (art 416 e 416 bis); il concorso esterno in associazione mafiosa è
estremamente particolare perché si configura allo stesso tempo come concorso necessario
e come concorso eventuale (ossia, come la condotta di soggetto esterno all'associazione a
delinquere di un soggetto a cui non è richiesta l'adesione al vincolo associativo che apporti
un contributo effettivo al perseguimento degli scopi illeciti dell'associazione). A sua volta tale
fattispecie si distingue in:
a. Propria: tutti i concorrenti sono penalmente responsabili.
b. Impropria: bisogna operare una distinzione tra soggetti punibili e non punibili.
3. Materiale: il correo interviene personalmente nella serie di atti che danno vita all’elemento
materiale del reato;
4. Morale: il correo dà un impulso psicologico alla realizzazione di un reato che materialmente
viene commesso da altre persone);

I requisiti strutturali del concorso sono:


1. Pluralità di soggetti agenti → è necessario cioè che vi sia la partecipazione di due o più
persone, non importa se alcune di esse siano non imputabili (e dunque punibile); se ne

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Il reato

deduce che un soggetto, pur essendo partecipe al fatto, possa risultare non imputabile e
dunque non punibile (es. minore sotto i 14 anni): gli altri concorrenti verranno condannati
per concorso di reato e semplicemente il soggetto in questione non verrà punito.
2. Realizzazione di un fatto illecito → è necessario che tutti gli estremi del reato vengano posti
in essere (elementi soggettivi ed elementi oggettivi); il fatto tipico in questione può anche
essere un fatto di tentato: in tal caso si avrà concorso di persone nel delitto tentato. Non è
punibile il semplice tentativo di partecipazione che però non ha avuto seguito e secondo l'Art
215 il mero accordo volto a realizzare un reato non costituisce di per se un reato punibile elo
stesso vale l’istigazione a commettere un reato che però non viene commesso (principio di
materialità che vale tanto a livello individuale che a livello di compartecipazione). Tuttavia è
possibile che venga punito il mero accordo in caso di concorso necessario (es. associazione
a delinquere) che dia vita ad una istituzione organizzativa ed associativa volta a commettere
reato; ai sensi dell’art 216: i soggetti vengono puniti per il solo fatto di riunirsi ed organizzarsi
per commettere uno o più reati, non per via del reato che intendevano commettere ma che
non hanno commesso. Questo perché tale associazione viene visto come un pericolo
all’ordine pubblico.
3. Partecipazione rilevante di ciascun concorrente alla determinazione dell’evento → il
contributo specifico di ciascun concorrente deve essere rilevante ed al fine di individuare la
soglia minima sono stati elaborati vari criteri a secondo della tipologia di concorso:
a. Materiale: si distingue l'autore (chi realizza fattualmente il reato, la cui condotta
integra di per se il reato), il coautore (chi ha coadiuvato l'autore nella realizzazione
del reato), il complice (il concorrente la cui condotta di per se non integra gli estremi
del reato in termini monosoggettivi, ma rientra nella tipicità della fattispecie
plurisoggettiva); perché la condotta in particolar modo del complice sia punibile
bisogna verificare e dimostrare che abbia anche solo agevolato la commissione del
reato. Bisogna valutare il nesso di causalità tra le varie azioni e l’evento; per questo
di parla di causalità agevolatrice o di rinforzo, vuol dire che bisogna valutare se il
comportamento ha agevolato o rinforzato il crimine; vi sono, tuttavia, anche casi in
cui il contributo del partecipe di fatto non sia causalmente rilevante anzi complichi la
realizzazione del fatto (es. complice maldestro): in questo caso il criterio sufficiente
di identificazione della condotta di partecipazione è il fatto che il contributo appare
ex ante.
b. Morale: si distingue il determinatore (colui che fa insorgere in altri un progetto
criminoso prima inesistente), l'istigatore (colui che rafforza il progetto criminoso di
un altro soggetto che puntualmente lo realizza) e l'autore materiale (chi realizza
fattualmente il reato, la cui condotta integra di per se il reato); su tale versante la
soglia minima di rilevanza del contributo presuppone che l'opera del determinatore
o dell'istigatore abbia effettivamente inciso sulla definitiva risoluzione dell'autore
materiale del reato.
Di particolare rilievo risulta l'istituto dell'autore mediato: Le fattispecie di cui agli articoli 46
e 47 del codice penale prevedono rispettivamente le ipotesi di costringimento fisico ed
inganno nei confronti di un soggetto che materialmente compie un reato del quale risponde

Valeria Tumminelli
Il reato

l’autore della violenza assoluta e dell’inganno. Ci si chiede se tali fattispecie rientrino o meno
all’interno dell’istituto del concorso di persone nel reato. Parte della dottrina ritiene di dover
dare una risposta positiva a tale quesito, facendo leva su un’impostazione prettamente
causalistica ed oggettiva dell’istituto del concorso di persone ma tale tesi si espone a
numerose critiche. Nel costringimento fisico l’autore del movimento corporeo è privo di
suitas e, quindi, mancando un elemento essenziale del reato, non gli è imputabile alcunché
di rilievo penalistico. Nel caso di inganno, il deceptus è privo del dolo rispetto al reato
oggettivamente commesso per cui, anche in questa ipotesi, mancando un elemento
essenziale del reato, non è possibile conteggiarlo al fine di riscontrare la necessaria pluralità
per l’esistenza del concorso di persone.
Rilevante è anche la figura dell'agente provocatore: colui che i qualche modo contribuisce
alla realizzazione del fatto con il proposito, tuttavia, di assicurare alla giustizia i
corresponsabili e la cui condotta, entro certi limiti, è considerata lecita (es. privato che
stimola il pubblico ufficiale a realizzare una concussione per poi denunciarlo oppure qualora
il provocatore sia un ufficiale o un agente di polizia ed agisca in adempimento di suoi doveri
istituzionali: caso specifico per il quale intervengono norme ad hoc).
Peraltro si può concorrere al reato anche con una condotta omissiva, quando ad esempio in
capo al soggetto sussista un determinato obbligo di garanzia diretto all'impedimento del
reato in questione.
4. Consapevolezza in capo ad almeno uno dei soggetti di cooperare con altri nella
realizzazione del reato → L'elemento soggettivo, nel concorso di persone, non si limita alla
coscienza e volontà del fatto criminoso, ma include anche il contributo causale recato dalla
condotta atipica del partecipe. Ai fini dell'imputabilità, è anche ammissibile che uno dei
soggetti non sia consapevole dell'adesione prestata da altri, poiché è sufficiente che anche
solo uno dei soggetti ne fosse chiaramente consapevole.
Ai sensi dell'art 116 c.p, in caso di divergenza tra reato voluto e reato realizzato anche per un solo
dei correi: <<Qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche
questi ne risponde, se l'evento è conseguenza della sua azione od omissione. Se il reato commesso
è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo a chi volle il reato meno grave>> → in
merito è intervenuta la Corte Costituzionale, rinforzando quanto sostenuto dall'articolo,
affermando che non è sufficiente un rapporto di causalità materiale bensì anche un rapporto di
causalità psichica.
Ai sensi dell'art 117 invece si disciplina il mutamento del titolo del reato per taluno dei concorrenti:
<< Se, per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti fra il colpevole e l'offeso,
muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello
stesso reato. Nondimeno, se questo è più grave, il giudice può, rispetto a coloro per i quali non
sussistono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena >> → es. da appropriazione
indebita a peculato (realizzabile solo dal pubblico ufficiale): anche i concorrenti risponderanno di
peculato salvo poi beneficiare di una riduzione della pena.
Infine ai singoli corei, a seconda delle specifiche circostanze riconducibili, sono applicabili tanto le
aggravanti quanto le attenuanti. L'art 112 enumera una serie di circostanze aggravanti per la
fattispecie di concorso di persone (la pena è aumentata fino alla metà): se il numero di concorrenti

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Il reato

è di cinque o più salvo la legge non disponga altrimenti, per chi ha promosso ed organizzato la
cooperazione, chi ha determinato a commettere reato un minore o una persona in stato di infermità
ecc.. L'art 114, invece enumera le circostanze attenuanti per la fattispecie dei concorso di persone
(la pena è diminuita fino alla metà): minima partecipazione, minima efficacia causale del contributo.
Le cause di non colpevolezza (soggettive) escludono la punibilità solo per il soggetto in questione,
mentre le cause di giustificazione (oggettive) hanno effetti per tutti (lecito).

Concorso di Reati → Si ha concorso di reati, invece, quando un soggetto compie più reati,
realizzati in un unico contesto di azione oppure in momenti e contesti diversi; può essere materiale
oppure formale: nel primo caso il soggetto commette più reati della stessa specie in momenti diversi
(tot criminali tot poena: le pene si sommano ed il soggetto risponderà della pena equivalente alla
somma); nel secondo caso, invece, i crimini vengono commessi tramite una medesima azione che
integra più reati (la pena comminata sarà quella più alta aumentata fino al triplo). Quello materiale
può definirsi reato continuato (generalmente quando crimini successivi vengono visti come
conseguenza del reato primo: es. per coprirlo) se risponde ad un unico disegno criminoso ed in
questo caso si applica lo stesso criterio del formale; si dice invece apparente quando il reato ne
contiene un altro (es. omicidio e aggressione).

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Pene, Punibilità e Misure di Sicurezza
Diritto penale e pena sono un binomio irriducibile ed in questo quadro non deve stupire la necessità
di giustificare e legittimare l'autorità dell'ordinamento ad infliggere una pena (che oggi, nella sua
accezione più grave consiste nella privazione della libertà personale), il che equivale a giustificare e
legittimare il diritto penale stesso (dei delitti e delle pene).
Particolarmente discussa è stata nei secoli la natura della pena: fino a non molto tempo fa, ed in
molti paesi lo è ancora, era la pena di morte come erano ammesse pene corporali ed infamanti (es.
marchio); oggi l'umanità della pena è evidenziato nella stessa all’art. 27 comma tre: <<le pene non
possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità>> e anche in numerosi documenti
internazionali.
Fondamentale appare riflettere sulle funzioni della pena, in base al contributo di diverse teorie:
1. Funzione di Prevenzione Generale→ la pena ha la funzione deterrente di eliminare o
attenuare le verosimili cause della criminalità mediante attività di carattere legislativo,
amministrativo, sociale e culturale; può essere:
a. Negativa: mira ad impedire la commissione di reati da parte della generalità dei
consociati tramite la deterrenza, ossia la paura della pena.
b. Positiva: fa leva sul fatto che la previsione di sanzioni penali contribuisca a
confermare nei consociati un giudizio di disapprovazione verso quelle condotte
2. Funzione Retributiva→la sanzione penale deve servire a punire il colpevole per il male
provocato dalla sua azione illecita; l'idea retributiva implica il concetto di personalità, di
determinatezza, di proporzionalità e di inderogabilità della pena medesima. Non si può
negare che la genesi della pena evidenzia una stretta relazione tra diritto penale e vendetta
privata: il diritto penale nasce sostanzialmente dall'esigenza di sostituirsi alla vendetta
privata ed evitare il bellum omnium contra omnia.
3. Funzione di Prevenzione Speciale →si distingue in:
a. Negativa: la pena ha un compito intimidatorio volto alla dissuasione del singolo (già
condannato una volta) dal commettere nuovi reati;
b. Positiva: la pena ha sostanzialmente un ruolo rieducativo e correttivo che le varie
modalità di esecuzione dispiegano sui condannati → La pena non può più essere
considerata come un semplice castigo, emblematico in questo senso l’articolo 27
della Costituzione nel quale è sancito il principio secondo il quale le pene non possono
consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla
rieducazione del condannato. La rieducazione si traduce, pertanto, in una
solidaristica offerta di opportunità, affinché al soggetto sia data la possibilità di un
progressivo reinserimento sociale, correggendo la propria antisocialità e adeguando
il proprio comportamento alle regole giuridiche. Peraltro, la rieducazione deve
passare da un lato necessariamente dalla preventiva creazione di motivazioni che
inducano al comportamento socialmente corretti, e, dall’altro, essa non può che
realizzarsi attraverso strumenti pedagogici tendenti alla responsabilizzazione e alla
consapevolezza della conseguenza delle proprie azioni; pertanto, accanto
all’ideologia dei diritti del condannato, occorre affermare anche quella dei doveri.

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A tali esigenze viene data rilevanza dal legislatore attraverso la creazione di un
sistema sanzionatorio differenziato, sistema che consentirà al giudice, nell’ambito
della discrezionalità accordatagli dagli artt. 132 e ss. c.p., di effettuare le opportune
valutazioni al fine di rendere la pena adeguata, nella natura e nella misura, anche al
recupero sociale del reo.
La corte costituzionale ha accolto la visione polifunzionale della pena; come è noto nei moderni
sistemi giuridici il significato della punizione non è unico ma polivalente: si tratta quindi di un
concetto che si estrinseca in una pluralità di funzioni; la Corte Costituzionale che ha più volte fatto
propria la nozione di pena in senso polifunzionale: al riguardo infatti , insegna la Corte, il principio
rieducativo, “dovendo agire in concorso delle altre funzioni della pena non può essere inteso in
senso esclusivo ed assoluto”. In una prima fase la Corte tendeva a comprimere il principio
rieducativo relegandolo piu’ alla fase di esecuzione concreta della pena, che alla fase “astratta” di
elaborazione della stessa da parte del legislatore. In una seconda fase si giunge alla affermazione
della concezione polifunzionale vera e propria, accompagnata anche dalla massima che il principio
rieducativo si riflette sulle stesse “qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo
contenuto ontologico, e l’accompagnano da quando nasce, nell’astratta previsione normativa, fino
a quando in concreto si estingue”. Infine la Corte ha richiamato la necessità di valorizzazione della
figura del reo, che la finalità rieducativa comporta, in ogni momento della dinamica punitiva, quindi
sia nella previsione astratta che nella fase esecutiva.
Negli ultimi decenni, accanto alla teoria della polifunzionalitá della pena si è cominciato anche a
parlare di pena riparativa → La pena serve a riparare le conseguenze del reato secondo i dettami
della cosiddetta giustizia riparativa, secondo cui l’autore del reato è chiamato a riparare le
conseguenze dell’offesa arrecata. Esistono diverse forme di giustizia riparativa che in Europa si
esplicano nella cosiddetta mediazione penale, secondo cui vittima e reo si incontrano alla presenza
di un terzo soggetto, il mediatore penale, per spiegare la natura e le ragioni del crimine e le sue
conseguenze: si arriva ad un accordo riparativo, in caso di reo minore tale accordo è ammesso anche
in fase processuale (si può optare anche per il proscioglimento, in sostituzione alla pena) mentre in
caso di individui adulti solo in fase detentiva (per sconti di pena ecc..). Generalmente tale tipologia
di pena è stata spesso applicata in caso di transazione di regimi da autoritari a liberali per reati su
valga scala (es. Sud Africa o anche alla caduta del Regime Fascista): l’accordo tra parti lese e carnefici
portavano all’amnistia.

La commisurazione della pena → La commisurazione della pena viene definita come la


determinazione da parte del giudice, della quantità di pena da infliggere in concreto al reo entro la
cornice edittale prevista dalla norma per la specifica fattispecie incriminata (tra il minimo e il
massimo edittale); oppure come la scelta del tipo di sanzione da applicare per il reato commesso.
Nello scegliere la pena adatta al caso il giudice esercita un potere discrezionale il cui esercizio è
regolamentato dall'art 133 del codice penale.
Il primo comma dell'art 133 afferma che: <<nell'esercizio del potere discrezionale il giudice deve
tener conto della gravità del reato, desunta:
a. dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall'oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra
modalità dell'azione;

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b. dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;
c. dalla intensità del dolo o dal grado della colpa>>.
Il secondo comma dell'art.133 afferma che nell'esercizio del potere discrezionale <<il giudice deve
tener conto, anche, della capacità a delinquere del colpevole, desunta:
a. dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;
b. dai precedenti penali e giudiziali e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti
al reato;
c. dalla condanna contemporanea e susseguente al reato;
d. dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo".
Infine, l'art 133 bis completa il quadro imponendo al giudice di tener conto anche, nella
determinazione dell'ammontare della multa o dell'ammenda, oltre che dei criteri indicati
dall'articolo precedente, anche delle condizioni economiche del reo.
Ai fini della commisurazione della pena è fondamentale stabilire il quantum della colpevolezza → il
principio del nullum crimen sine culpa delimita non solo l'an ma anche il quantum, ossia la misura
della pena: la colpevolezza è infatti graduabile e a tal fine il giudice è chiamato a verificare tutti gli
elementi sopracitati e tutte le eventuali circostanze aggravanti/attenuanti.

Tipologie principali di pene→ Le pene si distinguono in:


1. Pene principali: quelle inflitte dal giudice con la sentenza penale di condanna; sono:
a. Per i delitti: la pena di morte (per gli Stati ove è ancora in vigore), o le pene detentive
come l'ergastolo, la reclusione, o pene pecuniarie come la multa;
b. Per le contravvenzioni: l'arresto (pena detentiva) e l'ammenda (pena pecuniaria);
Tra le pene principali rientrano anche la permanenza domiciliare e il lavoro sostitutivo
irrogabili dal giudice di pace. Le pene principali possono essere convertite in pene di altro
tipo (pene alternative) dalla Magistratura di sorveglianza in relazione alle finalità di
rieducazione e risocializzazione del reo.
2. Pene accessorie: le pene dotate di complementarità astratta alle pene principali che possono
solo accompagnare ma a cui non si possono sostituire (ad esempio, l'interdizione dai pubblici
uffici o dall'esercizio di una professione).

L'estinzione della pena →Si ha estinzione della pena quando non si verifica l'effettiva
realizzazione della medesima. Sono cause di estinzione della pena:
1. La morte del reo dopo la condanna definitiva;
2. La grazia (un provvedimento di clemenza individuale, concesso dal presidente della
repubblica, di cui beneficia soltanto un determinato condannato detenuto o internato, al
quale la pena principale è condonata in tutto o in parte, con o senza condizioni, oppure è
sostituita con una pena meno grave.);
3. L'indulto (consiste in un provvedimento generale che causa l'estinzione della pena; si
differenzia dall'amnistia che causa l'estinzione del reato);
4. La prescrizione della pena;
5. La liberazione condizionale:
6. La Riabilitazione.

Valeria Tumminelli
Le fasi del procedimento penale italiano ed i tribunali internazionali

Procedimento Penale Italiano


In ambito di procedimento penale vanno distinti due diversi sistemi:
1. Accusatorio: Nel sistema accusatorio il giudice ha un ruolo neutrale: sono le parti - colui che
è stato accusato del reato (l'accusato, assistito dal suo difensore) e chi lo accusa
(l'accusatore) - ad avviare il processo e ad introdurre nello stesso le questioni di fatto e le
relative prove; Le parti hanno un ruolo attivo anche nell'esame delle prove, in particolare
nell'interrogatorio dei testimoni. Compito del giudice è assicurare che la contesa tra le parti
si svolga nel rispetto delle norme di procedura e pronunciare la sentenza sulla base delle
risultanze emerse nel corso del processo, tenendo conto che l'onere della prova grava
sull'accusatore. Tutta l'attività processuale si svolge tipicamente in modo orale, durante
udienze alle quali è di regola ammesso ad assistere il pubblico.
2. Inquisitorio: la figura del giudice e quella dell'accusatore si fondono in un unico soggetto; È
l'inquirente ad avviare d'ufficio il processo, introdurre le questioni di fatto, acquisire le
relative prove e valutare queste ultime, in modo del tutto indipendente dalle parti,
decidendo poi sulla base degli atti dell'istruttoria così condotta. Inoltre, a differenza del
sistema accusatorio, in quello inquisitorio il processo si fonda su fonti di prova documentali
acquisite durante le indagini, e non su dichiarazioni rese nel corso del dibattimento; inoltre
l'acquisizione delle prove si svolge nella pressoché totale segretezza e la loro efficacia
probatoria si sottrae al contraddittorio tra pubblica accusa e imputato.
Il processo penale italiano, disciplinato dai codici di procedura che hanno preceduto quello vigente,
presentava la commistione tra modello accusatorio e inquisitorio, dovuta alla presenza del giudice
istruttore. Nella disciplina del codice attuale, entrato in vigore il 24 ottobre 1989, la figura del giudice
istruttore è stata soppressa e il processo ha assunto caratteristiche prevalentemente accusatorie
ma, non essendovi una perfetta parità tra accusa e difesa, lo si può ancora considerare un sistema
misto.

In primo luogo bisogna distinguere tra reati:


• Procedibili d'ufficio→ a prescindere dalla volontà della vittima del reato, questo sarà perseguibile
d'ufficio, la polizia giudiziaria potrà attivarsi autonomamente per perseguire il reato;
• Procedibili a querela→ la querela può essere esporta solamente dalla persona offesa, soggetti
terzi possono solamente sporgere esposti. Bisogna presentare querela necessariamente altrimenti
il reato non verrà mai portato a conoscenza del giudice. Solitamente reati meno gravi, in cui è anche
necessario rispettare la volontà del soggetto leso di agire o meno: la querela deve essere presentata
entro tre mesi (dall'offesa), decorsi i quali l'offensore non potrà essere punito (per i casi di stalking
6 mesi), poiché il reato è improcedibile.

Il procedimento penale consta di più fasi:


1. L'avvio e le indagini preliminari→ Alla denuncia o all’avvio del procedimento di ufficio
seguono le indagini preliminari in cui si accertano le condizioni basilari, condotte dalla polizia
e dal pubblico ministero (un magistrato con funzioni inquirenti), che ha anche una funzione
di controllo dei diritti dell’indagato (non imputato: è già stato rinviato a giudizio), che riceve

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Le fasi del procedimento penale italiano ed i tribunali internazionali

un avviso di garanzia (notifica che un procedimento penale è stato intrapreso contro di lui),
e coordinate dal giudice delle indagini preliminari (GIP);
2. La raccolta di elementi ed eventuale proroga → si cercano gli elementi di prova, che però
si formano e costituiscono effettivamente come prova solo nella fase del processo; si accede
al processo sole se individuati elementi sufficienti. L'avviso di garanzia contiene altresì la
facoltà, entro 20 giorni dalla notifica, di chiedere ulteriori indagini, di presentare memorie,
di essere interrogato dal pubblico ministero; qualora la richiesta di nuove indagini viene
accolta, queste vanno espletate entro un periodo massimo di 90 giorni, comprensivo di una
proroga.
3. Il rinvio a giudizio o l'archiviazione → A questo punto è chiamato ad intervenire il giudice
udienza preliminare (Gup), che valuta gli elementi e fa una prima opera di controllo ed
emette un decreto che dispone il giudizio che apre alla fase del dibattimento: Il giudice
dell'UP valuta le prove con un giudizio prognostico pertanto se ritiene sufficienti le prove
raccolte nella fase delle indagini preliminari dispone il decreto di rinvio a giudizio (dinanzi ad
un giudice diverso, il giudice del dibattimento), altrimenti decide con sentenza di non luogo
a procedere. Quando non vi sono strumenti idonei a sostenere l’azione in giudizio il pubblico
ministero ha l’obbligo di chiedere l’archiviazione del caso oppure può chiedere al giudice di
disporre il rinvio al giudizio (quando si crede che vi siano altri elementi da valutare).
4. Processo: primo grado→ Il processo penale si apre generalmente con la richiesta di rinvio a
giudizio del Gup; Nei procedimenti speciali che omettono l'Udienza preliminare (giudizio
immediato, giudizio direttissimo e procedimento per decreto), il processo comincia con la
richiesta formulata dal pubblico ministero, al ricorrere dei presupposti previsti dalla legge. Il
dibattimento di primo grado è il momento centrale del processo, essendo il luogo
privilegiato per la realizzazione del contraddittorio tra le parti; l'accusa è rappresentata dal
pubblico ministero, eventualmente affiancato dagli avvocati delle vittime (o chi per loro) che
si siano costituite parti civili, la difesa dagli avvocati dell'imputato. Il contraddittorio tra
accusa e difesa forma la prova: non posso esser condannato sulla base di elementi che non
ho avuto la possibilità di contraddire. Il principio del contraddittorio nella formazione della
prova è di natura costituzionale e si annovera tra i principio generalmente riconosciuti validi
perché si abbia un giusto processo (art 111. Cost ed articolo 6 cedu), insieme alla presunzione
di non colpevolezza. Il principale strumento della prova è la testimonianza; qui la prova
assume un valore giuridico i cui elementi sono stati assunti durante le indagini preliminari
(fase istruttoria): i teste sentiti in questa fase devono confermare la loro tesi in dibattimento
altrimenti non vi è prova alcuna (vale per qualsiasi sistema di prova: anche confessione). In
alcuni casi la fase della formazione della prova deve essere anticipata alla fase di indagini
(incidente probatorio): es perizie da svolgere, per diverse ragioni, in sede di indagini pur
rispettando il principio del contraddittorio per cui la controparte deve poter difendersi
nominando un suo perito ecc.. (in questo caso è competenza del gip).
Il processo si chiude con la decisione in base alla verità che emerge dal contraddittorio: la
verità processuale emerge nella sentenza (condanna o proscioglimento). Questo è un
processo ordinario, ma le fasi possono semplificarsi → giudizio direttissimo: il soggetto
viene tratto in carcere e si va alla fase finale (flagranza di reato); rito abbreviato: manca il

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Le fasi del procedimento penale italiano ed i tribunali internazionali

dibattimento perché in giudizio preliminare l’indagato lo chiede (in caso di condanna


riduzione della pena fino ad un terzo); giudizio immediato: direttamente alla fase di
dibattimento to in seguito a richiesta del PM ('evidenza della prova) oppure in seguito a
richiesta dell'imputato; patteggiamento: accusa e difesa concordano l’entità della pena, il
gup non entra del merito ma valuta solo la congruità della pena (che può essere ridotta fino
ad un terzo): non tutti i reati, una particolare quelli gravi, consentono patteggiamento.

Il sistema italiano contempla tre (in verità due) gradi di giudizio:


1. Primo grado:
 GDP - giudice di pace penale →un giudice non togato (non ha vinto il concorso in
magistratura per poi diventare o giudice o Pm )con competenza in base a materia e
gravità. Non è un magistrato, è una carica onoraria, viene nominato dal distretto sulla
base di alcuni criteri.
 Tribunale penale: territorialmente competente.
 Corte d'Assise →competenza per reati particolarmente gravi (es. stragi) -> composto
da giudici togati e giudici popolari (che non hanno competenze giuridiche ma che
integrano la commissione).
2. Secondo grado: La competenza principale della corte d'appello riguarda le impugnazioni
contro le sentenze. Con tale mezzo d'impugnazione, che prende il nome di "appello" ed è
disciplinato dagli artt. 339 e seguenti del codice di procedura civile e dagli artt. 570 e seguenti
del codice di procedura penale, la parte chiede la riforma totale o parziale del provvedimento
giurisdizionale che ritiene ingiusto. La corte d'appello è "giudice di merito", in quanto decide
su tutti gli aspetti della causa, tanto sulle questioni di fatto quanto su quelle di diritto,
confermando la pronuncia impugnata o riformandola, ossia sostituendola, in tutto o in parte,
con la propria.
 Tribunale Penale: funge da corte di appello per le sentenze emesse dal giudice di
pace.
 Corte d'Appello: funge da corte di appello per le sentenze emesse dal tribunale
penale territorialmente competente; anche essa è competente per appartenenza ad
un certo distretto.
 Corte d'Assise d'Appello: funge da corte di appello per le sentenze emesse dalla corte
di Assise.
3. Terzo grado: La Corte Suprema di Cassazione ha competenza per questioni di legittimità.
Non entra nel merito delle vicende, per questo non è corretta considerarla come un ulteriore
grado di gudizio. Svolge funzioni di corte di cassazione e di corte suprema, le ultime condivise
con la Corte costituzionale della Repubblica Italiana, in merito alla sua funzione
nomofilattica, la quale consiste nell'assicurare l'esatta osservanza e l'uniforme
interpretazione delle norme di diritto. In tal senso le sue sentenze costituiscono un criterio
orientatore della giurisprudenza nazionale.
Dopo la pronuncia della cassazione il processo passa in giudicato; in linea di principio questo
comporta la non impugnabilità della sentenza; tuttavia l'ordinamento prevede un caso
eccezionale → Revisione del Processo: La straordinarietà di questo mezzo di impugnazione

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Le fasi del procedimento penale italiano ed i tribunali internazionali

è giustificata dalla tassatività dei casi in cui lo si può azionare; si ha generalmente quando
emergono nuovi elementi decisivi per il caso che non erano stati presi in considerazione al
tempo o non erano conoscibili. I soggetti che possono domandare la revisione che sono: il
condannato o un prossimo congiunto o il tutore o, se il condannato è morto, l’erede o un
prossimo congiunto; il procuratore generale presso la corte di appello nel cui distretto è stata
pronunciata la sentenza di condanna.

Giustizia europea
Corte di Giustizia Europea→ La Corte di giustizia dell'Unione europea (CGUE) è un'istituzione dell'Unione
europea (UE) con sede in Lussemburgo. Il suo ruolo è garantire che il diritto dell'UE venga interpretato
e applicato allo stesso modo in ogni paese europeo, garantire che i paesi e le istituzioni dell’Unione
rispettino la normativa dell’UE e risolvere eventuali conflitti tra paesi membri. Ha tanto una funzione
contenziosa che consultiva. La tutela giurisdizionale dell'Unione europea è affidata alla Corte, organo
unitario, suddiviso in una pluralità di formazioni:
1. la Corte di giustizia (creata nel 1952);
2. il Tribunale (creato nel 1988);
3. il Tribunale della funzione pubblica (creato nel 2004 e cessato dal 1º settembre 2016)
La Corte è composta da un giudice per ogni Stato membro (28), assistiti da undici avvocati generali.
I giudici e gli avvocati generali sono nominati di comune accordo dai governi degli Stati membri con
mandato di sei anni, rinnovabile. I giudici della Corte designano tra loro il presidente con un
mandato di tre anni, rinnovabile. Gli avvocati generali hanno il compito di presentare
pubblicamente, in piena imparzialità e indipendenza, delle conclusioni sulle cause più importanti.
La Corte può riunirsi in seduta plenaria, in grande sezione (quindici giudici) o in sezioni composte da
cinque o tre giudici. Essa si riunisce in grande sezione quando lo richiede uno Stato membro o
un'istituzione parte della causa, nonché per trattare cause particolarmente complesse o importanti.
La Corte si riunisce in seduta plenaria in casi molto eccezionali tassativamente previsti dai trattati e
quando la Corte ritiene che una causa rivesta un'eccezionale importanza.
Rispetto alla corte EDU è maggiormente vincolante:
1. Principio del primato: esiste il primato dell'UE sugli ordinamenti interni (sentenza Granital).
Dal punto di vista giuridico questa corte è in realtà piuttosto influente perché prevede
l'obbligo di disapplicare la norma interna contrastante con la disposizione europea.
2. Principio dei controlimiti: la corte costituzionale riconosce il principio del primato, purché il
diritto dell'UE non violi i principi fondamentali della nostra carta costituzionale.

Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (Corte EDU)→ ai sensi dell' art 19 CEDU la funzione della corte,
istituita nel 1959, è di assicurare il rispetto degli obblighi da parte degli stati membri che
scaturiscono dalla CEDU e da quelli che si rilevano dai suoi protocolli addizionali. Ha tanto una
funzione contenziosa che consultiva. Vi aderiscono quindi tutti i 47 membri del Consiglio d'Europa:
Sebbene abbia sede a Strasburgo, la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo non è un'istituzione che fa
parte dell'Unione europea. E' divisa in sezioni, a seconda delle materie avremo:
a. Giudice unico monocratico: controllo di ricevibilità del ricorso - funzione di filtro;

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b. Comitato di 3 giudici;
c. Camera di 7 giudici: alcune materie particolarmente rilevanti sono di competenza unica della
Camera (es. se il ricorso è interstatuale);
d. Grande Camera: decide in seconda istanza qualora una delle parti lo richieda o se un collegio
di 5 giudici di tale camera ritenga necessario una ulteriore pronuncia della Corte.
La Corte può conoscere sia ricorsi individuali sia ricorsi da parte degli Stati contraenti in cui si lamenti
la violazione di una delle disposizioni della Convenzione o dei suoi protocolli addizionali. Essa svolge
tuttavia una funzione sussidiaria rispetto agli organi giudiziari nazionali, in quanto le domande sono
ammissibili solo una volta esaurite le vie di ricorso interne (regola del previo esaurimento dei ricorsi
interni), secondo quanto prevede la stessa convenzione nonché le norme di diritto internazionale
generalmente riconosciute. L'ammissibilità dei ricorsi interstatali è decisa da una delle Camere,
mentre l'ammissibilità dei ricorsi individuali è decisa da un Comitato (una procedura di snellimento
del lavoro della Corte che si basa quasi esclusivamente su ricorsi individuali, dato che solo tre volte
ha risolto ricorsi interstatali). Il ricorso deve essere presentato entro 6 mesi a partire dalla decisione
delle corti interne e deve essere manifestamente fondato, deve essere rilevante rispetto ai diritti
convenzionalmente riconosciuti. La sentenza della corte EDU ha tradizionalmente il potere di
condannare lo stato a riparare le conseguenze della violazione dei diritti convenzionali (Restitutio
ad integrum), dunque la condanna è ad un equa soddisfazione di carattere pecuniario; tuttavia a
partire dalla sentenza Broniowski vs Polonia del 2004 è stata introdotta la prassi di ingiungere misure
normative generali capaci di far cessare la violazione. E' una modifica di sistema, che permette,
tramite una modifica normativa, di escludere le future violazioni dei diritti umani. Dobbiamo anche
considerare 4 aspetti fondamentali:
• Rango della CEDU e protocolli addizionali→ il valore della CEDU è stato molto discusso, gli stati
hanno ratificato la cedu mediante legge ordinaria, quindi dal punto di vista tecnico la convenzione
è legge ordinaria, ma negli anni '70 ci si domandò se in realtà non dovesse assumere un rango
superiore (art. 10 cost). Nel 2007 la Corte Costituzionale nelle sentenze gemelle affermò la
mancanza del valore costituzionale della convenzione così come la loro inferiorità rispetto alle
norme UE (evidenziandone dunque la subordinazione). Rispetto alle leggi ordinarie, però, la
convenzione ha un rango sovraordinato (art. 117 cost) ma non trattandosi di norme dell'UE, il
giudice comune non può disapplicare la legge interna, ma deve attendere il giudizio della Corte
Costituzionale in merito ;
• Forza delle sentenze della Corte EDU nell'ordinamento italiano → art 32 CEDU obbliga gli stati di
adeguare la propria legislazione alle norme della convenzione nel significato a queste attribuito da
parte della corte EDU. Vi sono due diversi gradi di efficacia delle sentenze della corte EDU:
a. Forza vincolante della sentenza nel caso concreto; art 46 CEDU - prevede l'obbligo per gli
stati di adempiere la sentenza della corte EDU. Nasce il problema in relazione al principio
dell'intangibilità del giudicato: se un caso è passato in giudicato come si fa? E' stato stabilito
la validità della sentenza anche in caso di processi passati in giudicato, ad esempio mediante
lo strumento della revisione del processo (es. Caso Contrada 2006 oppure il Caso Scoppola,
condannato all'ergastolo per una serie di reati, tra cui un omicidio, mediante rito abbreviato.
Nel 2000 una norma prevede che per coloro che sono stati condannati all'ergastolo
mediante rito abbreviato la condanna viene sostituita con la reclusione fino a 30 anni.

Valeria Tumminelli
Le fasi del procedimento penale italiano ed i tribunali internazionali

L'applicazione di tale norma viene negata a Scoppola, che chiede la pronuncia della corte
EDU. La corte EDU, mediante il principio della norma che introduce una sanzione più
favorevole, gli da ragione obbligando il giudice interno a ridurre la pena a 30 anni).
b. Nel caso in cui più ricorsi analoghi vengano sottoposti all'attenzione della corte? Ai sensi
dell'art 61 corte EDU si sceglie una sentenza pilota: viene adottata allorché vi siano più ricorsi
che lamentano la stessa violazione, la corte decide un solo ricorso, indicando
contestualmente le misure generali che lo stato è tenuto ad adottare entro un dato termine,
in pendenza di tale termine la corte sospende la trattazione degli altri ricorsi e si riserva di
verificare l'adempimento dello stato, se i problemi strutturali sono poi risolti, se ne tiene
conto nei giudizi pendenti procedendo alla cancellazione se ve ne sono di presupposti) ed
effetti generali dei principi di diritto espressi dalla corte;
• Ripartizione delle competenze fra il giudice ordinario e quello costituzionale nel dare attuazione
agli obblighi che discendono dalla CEDU e dai protocolli addizionali→ il giudice comune ha l'obbligo
dell'interpretazione conforme alla CEDU, secondo l'interpretazione fornita dalla corte EDU. Ciò
significa che il giudice ha il dovere di superare le eventuali antinomie fra norme interna e norma
convenzionale. Non vi è un potere di disapplicare la norma interna (Granital), ma di interpretarla in
maniera conforme. Il confine della disapplicazione e dell'interpretazione può essere labile. Qualora
il giudice interno abbia tentato di interpretare in maniera conforme la norma, e alla luce di tale
interpretazione rimanga un problema di compatibilità, interviene la corte costituzionale (se rileva
una incompatibilità potrà dichiarare incostituzionale la norma interna in quanto contrastante con
l'art 117 cost), che si riserva un potere di bilanciamento; vi possono essere dei casi residuali in cui
la norma interna viola il principio convenzionale, la corte dunque bilancia il diritto
convenzionalmente riconosciuto rispetto al diritto riconosciuto dalla nostra carta costituzionale (es.
caso della confisca ambientale);
• Rapporto fra CEDU e Carta dei diritti fondamentali dell'UE (Carta di Nizza) →La carta di Nizza ha la
stessa valenza dei trattati europei (previsto con Trattato di Lisbona). Nel TUE si prevede che i diritti
contemplati della Carta di Nizza siano corrispondenti a quelli della Convenzione dei diritti dell'uomo,
ammettendosi che la Carta di Nizza possa prevedere diritti ancora più estesi rispetto a quelli
convenzionali. Quindi la consuetudine della corte EDU vale ad interpretare anche i diritti previsti
dalla Carta di Nizza. Secondo una parte della dottrina in questo caso il diritto convenzionale
verrebbe a rientrare nel diritto dell'UE, perché richiama la Convenzione dei diritti dell'uomo.

Giustizia penale internazionale

Tribunale (militare) di Norimberga →nell'agosto 1945 gli alleati di cui ora facevano parte anche i
francesi si misero d'accordo di formare un tribunale internazionale con 8 giudici, 2 per ciascuno dei
paesi alleati che avrebbe dovuto condurre un processo contro 24 tra i massimi esponenti dello stato
nazista. Oltre a questo processo contro i principale responsabili del nazismo ci sono stati altri 12
processi con complessivamente 185 accusati: medici e giuristi, membri della polizia e della SS, capi
industriali, ministri e alti funzionari dello stato nazista (condannati a morte per impiccagione). In
realtà era previsto anche un processo separato contro Benito Mussolini ma, come disse Winston
Churchill nelle sue memorie, "l'uccisione di Mussolini ci risparmiò una Norimberga italiano". Le
Valeria Tumminelli
Le fasi del procedimento penale italiano ed i tribunali internazionali

norme che dovevano regolare i procedimenti furono il risultato di un delicato processo di


conciliazione dei due principali sistemi giudiziari coinvolti, quello Anglo-americano e quello
Continentale europeo. Durante i processi, una squadra di interpreti effettuò la traduzione
simultanea degli interi interventi, in quattro lingue: inglese, francese, tedesco e russo.

Tribunale (militare) di Tokyo →Il tribunale si riunì per la prima volta il 3 maggio 1946 e si sciolse il
12 novembre 1948, istituito per giudicare le più importanti personalità dell'Impero giapponese
accusate di aver commesso, prima e durante la Seconda guerra mondiale, varie tipologie di crimini
internazionali. La corte fu presieduta da un gruppo di undici giudici scelti dal generale MacArthur da
un elenco di nomi presentato da ognuno dei paesi firmatari dell'atto di capitolazione del Giappone.

Tribunale penale internazionale per l'ex-Jugoslavia e tribunale per il Ruanda → il primo è stato un
organo giudiziario delle Nazioni Unite a cui è stato affidato il compito di perseguire i crimini
commessi nell'ex Jugoslavia negli anni successivi al 1991, una corte ad-hoc istituita il 25 maggio 1993
con la risoluzione 827 del Consiglio di sicurezza dell'ONU, ed è situata all'Aia, nei Paesi Bassi; il
secondo è un tribunale speciale creato l'8 novembre 1994 con una risoluzione del Consiglio di
sicurezza delle Nazioni Unite per giudicare i responsabili del genocidio ruandese e di altre gravi
forme di violazioni dei diritti umani commessi sul territorio ruandese o da cittadini ruandesi negli
stati confinanti dal 1º gennaio al 31 dicembre 1994. Ciascun tribunale impiega circa 1.200 persone
e le sue componenti principali sono: le camere giudicanti (appello in comune), la cancelleria e la
procura (separata dal 2003).
Nel tribunale per l'ex Jugoslavia ci sono due camere, per un totale di 16 giudici permanenti e 12
giudici ad litem che servono il tribunale, eletti per quattro anni dall'Assemblea generale delle
Nazioni Unite. Il tribunale per il Ruanda è composto da "quattro camere": tre di primo grado, una
per l'appello composto da 22 giudici: 3 nella prima camera, 7 nella seconda, 8 nella terza e 7
nell'appello. I giudici erano di varie nazioni in rappresentanza dei 5 continenti.
Le regole processuali sono lo strumento chiave per affrontare in maniera indipendente ed
imparziale i crimini internazionali secondo i criteri del giusto processo:
1. Le indagini vengono condotte da un gruppo di investigatori del Tribunale che si avvalgono
della collaborazione delle autorità locali ed internazionali;
2. Ultimata la fase di investigazione la procura redige formalmente l'Atto d'accusa, presentato
ad un giudice che lo esamina a porte chiuse: il giudice può accettare l'atto e dare via al
processo, rigettarlo, oppure chiedere alla Procura di fornire nuovi elementi. Se confermato
l'atto di accusa il giudice emana i necessari mandati di cattura cui gli Stati in cui l'imputato si
trova hanno obbligo di dare esecuzione.
3. Una volta che l'accusato sia stato arrestato o si sia spontaneamente consegnato può avere
inizio la fase predibattimentale e la preparazione del processo.
4. Ha inizio il dibattimento dove l'accusa presenta le prove, chiama testimoni ecc.. segue poi il
turno della difesa di presentare le proprie prove.
5. Ascoltate le testimonianze e valutate le prove i giudici sono chiamati a decidere a
maggioranza e a motivare la sentenza. Il processo si svolge contemporaneamente in tre
lingue (inglese e francese, che sono le lingue ufficiali, cui si aggiunge quella dell'imputato).

Valeria Tumminelli
Le fasi del procedimento penale italiano ed i tribunali internazionali

6. Gli statuti dei tribunali non contengono previsioni specifiche in merito alle pene, per via delle
enormi differenze tra i diversi ordinamenti nazionali: in alcuni stati per alcuni reati, specie se
estremamente gravi, è ancora ammessa la pena di morte, ripudiata da moltissimi altri paesi;
per questo si è preferito collocare la comminazione della pena entro una cornice di pene
detentive che vanno dai 3 ai 46 anni, fino all'ergastolo nei casi più gravi. → è inoltre richiesta
una certa collaborazione dei sistemi nazionali nella effettiva erogazione della pena, non
avendo i tribunali delle vere e proprie strutture detentive; diversi problemi si pongono nel
caso in cui la pena comminata dal tribunale internazionale sia incompatibile a quella prevista
o tollerabile dall'ordinamento interno chiamato ad erogarla: i tribunali si sono riservati il
diritto di trasferire il detenuto in un altro Stato qualora le condizioni o la durata della pena a
livello nazionale non sia soddisfacente.

La corte penale internazionale → è un tribunale per crimini internazionali che ha sede all'Aia, nei
Paesi Bassi. La competenza del Tribunale è limitata ai crimini più seri che riguardano la comunità
internazionale nel suo insieme, cioè il genocidio, i crimini contro l'umanità e i crimini di guerra
(cosiddetti crimina iuris gentium), e di recente anche il crimine di aggressione. La Corte penale
internazionale non è un organo dell'Onu e non va confusa con la Corte Internazionale di Giustizia
delle Nazioni Unite, anch'essa con sede all'Aia. Ha però alcuni legami con le Nazioni Unite: ad
esempio il Consiglio di sicurezza ha il potere di deferire alla Corte situazioni che altrimenti non
sarebbero sotto la sua giurisdizione. Lo Statuto di Roma della Corte penale internazionale è stato
stipulato il 17 luglio del 1998 e definisce in dettaglio la giurisdizione e il funzionamento della Corte.
Lo Statuto è entrato in vigore il 1º luglio 2002 alla ratifica dello Statuto di Roma da parte del
sessantesimo Stato: gli stati parte sono ad oggi 123, nonostante conti illustri assenti come la Cina,
la Russia e lndia, e altri 32 paesi hanno firmato ma non ratificato il trattato (fra questi, Israele, Stati
Uniti e Sudan hanno dichiarato di non avere intenzione di ratificarlo).
Le origini della Corte penale internazionale sono da far risalire al periodo della seconda guerra
mondiale, quando vennero istituiti dei tribunali militari internazionali. Dopo decenni di sostanziale
ritorno alla giustizia nazionale la campagna per l'istituzione della Corte penale internazionale fu poi
ripresa e rilanciata negli anni novanta → Contestualmente l'iniziativa dell'ONU e dell'Assemblea
generale varò il progetto di formulare un codice sui crimini e uno statuto per la Corte penale
internazionale. Il 9 dicembre 1994, l'Assemblea generale creava un apposito comitato preparatorio
che riprese il progetto elaborato precedentemente dalla Commissione di diritto internazionale,
approfondendone gli aspetti più controversi e sviluppandone i profili più complessi anche alla luce
della codificazione dei crimini internazionali; nel 1996, conclusi i lavori della commissione,
l'Assemblea delle nazioni unite convocava a Roma una conferenza diplomatica dei plenipotenziari
degli Stati per l'istituzione di una corte penale internazionale.
La CPI ha giurisdizione sovranazionale e può processare individui (non stati) responsabili di crimini
di guerra, genocidio, crimini contro l'umanità, crimine di aggressione commessi sul territorio e/o da
parte di uno o più residenti di uno Stato Parte, nel caso in cui lo Stato in questione non abbia le
capacità o la volontà di procedere in base alle leggi di quello Stato e in armonia con il diritto
internazionale: ha competenza complementare a quella dei singoli stati. La giurisdizione della Corte
si esercita anche nel caso di crimini commessi sul territorio di uno Stato parte o da un cittadino di

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Le fasi del procedimento penale italiano ed i tribunali internazionali

uno Stato parte alla Corte (ne consegue che anche i crimini commessi sul territorio di uno Stato
parte, da parte di un cittadino di uno Stato non parte, rientrano nella giurisdizione della Corte). Ha
dunque un ruolo sussidiario e deve agire da pungolo per i singoli stati ad attivarsi (a prevenire in
primo luogo e poi eventualmente non lasciare impunito il reato) dotandosi di norme e strumenti
interni per la punizione dei crimini internazionali: in particolare qualora uno stato, anche terzo,
decida di esercitare la propria giurisdizione su un caso la corte è chiamata a svolgere un giudizio
sulla effettiva idoneità dello stato e procedere.
Gli organi della Corte penale internazionale sono quattro:
1) Presidenza, composta da un nucleo di presidente e due vicepresidenti (primo e secondo
vicepresidente) eletti dai giudici riuniti in consiglio. I 18 giudici vengono nominati
dall'Assemblea degli Stati Parte. La Presidenza è responsabile per l'appropriato svolgimento
delle attività giudiziarie e della Corte.
2) Divisioni, composte dai giudici e suddivise in un numero variabile di omonime 'Camere'.
Divisione preliminare (Pre-Trial Division, di cui fanno parte le Pre-Trial Chambers), che
analizza le richieste a procedere dell'Ufficio del procuratore e autorizza o meno le indagini
della Corte in un primo stadio e, in un secondo momento, quando le indagini hanno portato
alla raccolta di elementi sufficienti per affrontare un processo (la cooperazione con gli Stati
e con le autorità nazionali ed internazionali è essenziale), decide sull'ammissibilità del caso
(dovrà escludere la competenza della corte qualora venga accertato che uno Stato abbia
manifestato intenzione di procedere, oppure qualora l'indagato non sia stato già giudicato a
livello nazionale per lo stesso caso: questo vale anche al contrario ai sensi dell'art 20);
Divisione giudicante (Trial Division, di cui fanno parte le Trial Chambers), che si occupa del
dibattimento vero e proprio e del processo di primo grado; Divisione d'appello (Appeals
Division, di cui fanno parte le Appeals Chambers), composta dal presidente e 4 giudici, decide
sui ricorsi in appello ed emette sentenze definitive → l'impianto penale internazionale ha
accolto per lo più una impostazione accusatoria.
3) Ufficio del procuratore - anche detto OTP, dall'inglese Office of the Prosecutor - si occupa
delle indagini, ha una sua indipendenza dalla CPI pur essendone un organo costitutivo. È
composto da uffici investigativi, dal procuratore capo e dai procuratori. L'OTP agisce in modo
relativamente indipendente, indaga sui casi sottopostogli dagli stati, dal Consiglio di
sicurezza ONU, ma anche da semplici cittadini. Può iniziare le indagini di propria iniziativa
(motu proprio), ma deve chiedere autorizzazione alla Camera Preliminare, per
l'autorizzazione a procedere nelle indagini preliminari. Oppure può iniziare le indagini dietro
segnalazione (referral) da parte del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite o di uno Stato
Parte. Può ricevere informazioni da qualsiasi fonte, incluse organizzazioni non governative e
vittime, ma per iniziare le indagini vere e proprie deve chiedere un parere di ammissibilità ai
giudici preposti. L'ufficio del procuratore sostiene l'accusa durante il processo. L'OTP è
suddiviso in sezioni, con responsabili per le varie divisioni (divisions), con lo stesso nome ma
da non confondere con le divisioni giudiziarie. Il procuratore capo viene eletto con voto
segreto dagli stati membri, detti Stati parte, riuniti nell'Assemblea degli Stati Parte (ASP) e
deve ottenere maggioranza assoluta, i due Vice Procuratori vengono eletti con il medesimo
meccanismo ma con nomi scelti da una lista presentata dal Procuratore Capo.

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Le fasi del procedimento penale italiano ed i tribunali internazionali

4) Cancelleria (Registry): il cancelliere è responsabile amministrativo della Corte. Nella


Cancelleria è compresa un'unità di protezione per vittime e testimoni. Amministra lo staff
della Corte e gli investigatori dell'ufficio del procuratore, organizza udienze e assiste i
difensori. Regola e garantisce il corretto flusso di informazioni e il rispetto del diritto agli
imputati di una giusta difesa con presunzione di innocenza fino a prova del contrario. Il
cancelliere viene eletto dai 18 giudici della Corte riuniti in consiglio, tenendo nella dovuta
considerazione le richieste e i suggerimenti dell'Assemblea degli Stati Parte.
Le regole processuali sono:
1. Le indagini vengono condotte da un gruppo di investigatori del Tribunale che si avvalgono
della collaborazione delle autorità locali ed internazionali;
2. Ultimata la fase di investigazione la procura redige formalmente l'Atto d'accusa, presentato
alla camera preliminare che lo esamina; l'udienza di conferma si svolge in contradditorio tra
le parti: il giudice può accettare l'atto e dare via al processo, rigettarlo, oppure chiedere alla
Procura di fornire nuovi elementi. Se confermato l'atto di accusa la camera emana i necessari
mandati di cattura cui gli Stati in cui l'imputato si trova hanno obbligo di dare esecuzione. In
sede di udienza di conferma l'imputato può anche optare per l'ammissione di colpevolezza
che comporta il passaggio alla determinazione della pena.
3. Una volta che l'accusato sia stato arrestato o si sia spontaneamente consegnato può avere
inizio la fase predibattimentale e la preparazione del processo.
4. Ha inizio il dibattimento, che si apre con le dichiarazioni introduttive di entrambe le parti
dove l'accusa presenta le prove, chiama testimoni: l'onere della prova è dell'accusa e grava
interamente sulla Procura.
5. Ascoltate le testimonianze e valutate le prove i giudici sono chiamati a decidere a
maggioranza e a motivare la sentenza. Il processo si svolge contemporaneamente in tre
lingue (inglese e francese, che sono le lingue ufficiali, cui si aggiunge quella dell'imputato).
6. Una volta accertata la responsabilità segue la fase della determinazione della pena, rimessa
essenzialmente ai giudici; la comminazione della pena si ha entro una cornice di pene
detentive fino ai 30 anni (all'ergastolo nei casi più gravi). Le indicazioni restano comunque
molto vaghe, per le differenze tra i diversi stati membri (alcuni avrebbero voluto la pena di
morte: alla fine esclusa, consentendo però agli ordinamenti nazionali di continuare ad
applicarla). È inoltre richiesta una certa collaborazione dei sistemi nazionali nella effettiva
erogazione della pena, non avendo i tribunali delle vere e proprie strutture detentive.
7. Il sistema prevede due tipi di impugnazione: l'appello (su proposta di entrambe le parti) e la
revisione; quest'ultimo è uno strumento straordinario per travolgere il giudicato nel caso in
cui siano emersi fatti nuovi non conosciuti o conoscibili.

Valeria Tumminelli