CUESTIONES PROBLEMATICAS
RESPECTO AL “TESTIGO PROTEGIDO”
FRENTE AL CRIMEN ORGANIZADO
EN EL PROCESO PENAL EN EL PERU
s <=
s
‘NELvIN
ESPINOZA GUZMAN I, ASPECTOS GENERALES
No es lo mismo, que el estado pretenda combatira un sujeto que
se corrompe ¢ infringe el tipo penal de infraccién de deber - delitos de
corrupcién de funcionarios ~ que, aquel sujeto que forma parte de una
organizacién criminal, dedicado por ejemplo a la extorsion, trafic il
cito de drogas 0 armas, robos agravados, secuestros, asesinatos, et, en
donde utilizan sicarios para perpetrar diferentes hechos delictivs y de
«sta manera asechar bajo la modalidad de “asesinato por encargo” u otro
modalidad empleada. Me permito comentar ello, porque el delincuente
que integra a una organizacién criminal en aquellos delitos en donde se
adviertan violencias 0 amenazas de por medio, suelen ser mas peligrosos
que cualquier otro sujeto que comete un delito no tan peligroso contra
los bienes juriicos; en ese sentido, no serfa lo mismo la peligrosidad que
Presenta por ejemplo un falsificador de documentos 0 aquel sujeto que
Por culpa u omisién llega a cometer un hecho delictivo.
Sin ctbargo, la politica criminal actual en el Ferd, al parecer no esta
‘an preparado para afrontar los problemas sociales y delictivos que se
Viveal asecho por los miembros de organizaciones criminales, incluso se
' visto situaciones en donde existen algunos funcionarios y servidores
Piblicos inmersos como lideres o miembros en muchos casos de crimen
°rganizado, lo cual debe ser una lucha frontal para combatirlo desde las
Talces y evitar las recapitalizaciones de sus miembros, por ello, el estado
" implementado ciertos mecanismos como la colaboracién eficaz a fin
1, lu uno de los mismos miembros o participes de la organizacién cri-
inal puedan cooperar con la justicia a fin de obtener ciertos beneficios
del derecho penal premial, mientras que por otto lado, existen dentro
‘cl marco de la investigacién un proceso penal, aquellos sujetos que 193 Nelvin Espinoza Guzman
cooperan por iniciativa o voluntad propia o bajo el impetio de la ley,
estin obligados de por sia colaborar con el esclarecimiento de un hecho
clictivo, en el marco de un proceso penal; me refiero a los testigos.
De cierto modo, los mecanismos frente a situaciones de vulnerabi-
lidad por parte de los sujetos que cooperan ~ testigos - en alguna forma
con la lucha del delito, se han visto afectados por diferentes situaciones,
entre ellos: i) no hay incentivo o ayuda econémica con los testigos por
parte del estado a fin de poder trasladarse de un lugar a otro a testificar,
en algunas situaciones no tienen ni conocimiento de lo que van a
declarar ante los despachos fiscales, ii) no se les brinda las medidas nece-
sarias para ser protegidos frente a las amenazas que van a testficar a nivel
de investigacién y judicial o iv) en algunos casos, no existe la iniciativa
propia de los testigos a colaborar con la persecucién del delito. Siendo
asi, el estado ha implementado dentro del marco de investigacién y a
nivel judicial, ciertos mecanismos que permitan poner en salvaguarda
y proteccién a algunos testigos que han podido percibir de manera di
recta la comisién de un hecho delictivo, en este caso, son los llamados
“testigos con clave”, “testigos anénimos”, “testigos con reserva de identi-
dad’, testigos protegidos”, etc. el cual el estado ha visto por conveniente
brindar mecanismos de proteccién - articulo 248 del cédigo procesal
penal —y de esta manera se permita reducir el grado de riesgo o peligro
contra un testigo, imponiendo las medidas necesarias para preservar la
identidad, su domicilio, profesién o lugar de trabajo.
Resulta ser importante que se adopten medidas de proteccién
contra los testigos, debido a que en muchas ocasiones son amenazados
por los imputados 0 por sujetos ajenos a la investigacin o a nivel de
juicio, a fin de que estos no concurran a las diligencias programadas,
sin embargo, toda medida necesaria contra el testigo u agraviado debe
ponderarse con ciertos derechos del procesado que es sometido a un
proceso penal, en donde se deberd partir del respeto irrestricto del
debido proceso y los derechos fundamentales, como lo es el derecho
a la defensa y el derecho a la prucba que tiene todo imputado, en la
medida en que, al tenerse un testigo protegido y se permita en nuestro
proceso penal, el interrogacorio a nivel preliminar del testigo prote-
gido en la medida en que se pueda salvar y ponderar el derecho a la
184 defensa y el derecho a a reserva de identidad por parte de los eestigos Guestones problemticas respect al “tesigoprotegido” frente alcrimen organizado
En ese sentido, en muchos delitos de gran peligrosidad o delitos
cometidos por organizaciones criminales, se ha recurrido al uso de
los testigos protegidos a fin de que puedan revelar informaciones que
resulten ser titiles para el proceso penal, sin embargo, no se permite el
interrogatorio previo a los testigos por parte de los abogados defenso-
res, lo cual desde nuestro punto de vista, afecta el derecho fundamen-
tal que tiene toda persona al derecho de defensa, debido a que no se
le esta permitiendo un interrogatorio previo, pese a que los tratados
y pactos de derechos humanos, establecen que el imputado tiene el
derecho a interrogar a los testigos; en primer lugar, porque no existe
norma legal que prohibida el interrogatorio previo y segundo, porque
como regla general se tiene que los testigos estin obligados a declarar
sobre los hechos que tiene conocimiento —tratandose en este caso de
un testigo de cargo- y el fiscal no podria limitar el derecho de la parte
imputada a concurrir al despacho a interrogar al testigo en ejercicio
irrestricto del derecho a la defensa, sin embargo, frente a dicha situa-
cién, se antepone el derecho a la proteccién que tienen los testigos
frente al riesgo 0 amenaza que podrfan sufrir por algiin miembro 0 ter-
cero que participé en un evento criminal, lo que genera una discusién
que amerita tratarse de una forma delicada a fin de ponderar un dere-
cho frente al otro, a fin de encontrar un equilibro justo para ambos.
Si bien es cierto, los testigos protegidos, tienen un tratamiento
especial frente a las amenazas que podrian suftir por parte del impu-
tado u otras personas, sin embargo, es propicio adoptar mecanismos 0
medidas necesarias que permitan el intetrogatorio previo a los testigos
protegidos, debido a que el Fiscal, al solicitar una m i
~por ejemplo la prisién preventiva-, el Juez tomard en Ga -
declaracién de un testigo protegido, a fin de imponer una rae
prisién preventiva — y uno de los casos més polémicos que se ha visto
«s el caso —“Los Cocteles”=, en ese sentido, resulta oportuno sostener
Que cl interrogatorio previo a un testigo, ey imporante a ie
salvaguardar también el derecho de todo imputado en el mare¢
Proceso penal justo con la misma medida y proporci a derecho
Que tiene el restigo,colaborador u agraviado alas medidas ee proc
ci6n frente a las amenazas 0 riesgos que pongan su integri
el de su familia.
185 Nelvin Espinoza Guzman
Il. CONDICION DE LOS TESTIGOS EN EL PROCESO PENAL
han podido presenciar el hecho de-
mientras que al primero también
cros” 0 “testigos presenciales”, al
Los testigos, son personas que
lictivo de manera directa e indirecta,
se les conoce como los “testigos dire stigos p
segundo se les conoce como “testigos indirectos", "testigos de referen-
cia” o “testigos de ofdas”. Los testigos directos, vienen a ser aquellas
personas que tienen conocimiento directo de las formas y circunstan-
cias en que se cometié algiin delito por parte del autor 0 participe de
tun evento criminal, mientras que los testigos indirectos, son personas
que no han presenciado el hecho de manera directa, sin embargo, se
llegaron a enterar por intermedio de terceros y toman conocimiento
de los hechos o el delito a raiz de un suceso que le han contado por
algunas circunstancias. Siendo asi, el testimonio de un testigo directo,
tiene mayor grado de certeza al momento de brindar informaciones
relevantes para la investigacién, debido a que al haber presenciado el
evento criminal de manera directa, pueda brindar a detalles las for-
mas y circunstancias en que se pudo cometer cualquier etapa del iter
criminis y su testimonio puede servit no solo para poder acreditar un
delito o el hecho in situ, a través de la informacién que podria brindar
como cargos de imputacién contra el imputado, sino que también,
puede servir para aportar ciertas informaciones de descargo, que @
buenas cuentas, le favorezcan al imputado, En cambio el testimo!
de un testigo de ofdas, no tiene mayor grado probatorio o credibil
dad, y para que ello ocurra, necesariamente su testimonio debe estat
acreditada con otras pruebas incriminatorias o periféricas a fin de que
se pueda enervar la presuncién de inocencia del todo imputado. Ade-
mis, esta obligado a proporcionar la identidad de la persona de donde
obtuvo la informacién —como fuente de prueba
proporcionare dicha informacién,
no podré ser utilizado.
+ Caso contrario si no
el testimonio del testigo indirecto.
El agraviado es también un testigo mas en el proceso penal -
lo esablece el arculo 96 y 171, inciso 5 del Céalgo Procesl Fe
nal-, también lo es el perito, los efectivos policiales u otros que SO”
amados por ley a declarar en calidad de testi qi
podria dar un concepto al testigo; como aquell. En ese sentido, se
; como aquella persona hal 1e se
yp encuentra dentro de todas sus facultades fisicasy mesa Pee Guestiones probleméticas respecto al “stig protegido” rent al crimen organizado
CaO POE AIAs respect al “testign protegido” frente alcrimen organizade
un testimonio y estd obligada a declarar por mandato de la ley -salvo
las excepciones previstas en el articulo 165 del Cédigo procesal penal
y cuando de los hechos, pueda surgir alguna responsabilidad en su
contra-, asimismo, esta obligado a concurrir al Ministerio Ptiblico o al
Organo Jurisdiccional y declarar en base a la verdad, salvo las excep-
nes previstas en la norma.
ci
Sin embargo, existe algunas discrepancias respecto -;a partir de
qué momento la persona adquiere la condicién de testigo?— en ese
sentido, algunos operadores juridicos, son de la opinién que el tes-
tigo, adquiere tal condicién desde el momento que es citado para el
juicio oral —ésea con el auto de citacién a juicio y algunos son de la
opinién que el testigo adquiere tal condicién desde el momento en
que la persona es citado para declarar sobre un hecho que tiene cono-
cimiento, esto puede ser no solo en el proceso jurisdiccional nivel de
investigacién preparatoria, sino que también puede darse en algunas
siuaciones en procesos extra penales.
En sentido, no es correcto sostener que el testigo adquiere la con-
dicién de tal cuando recién es citado por el érgano jurisdiccional, de-
bido a que si eso fuera asi, entonces, aquel sujeto que fue llamado a
declarar a nivel de investigaci6n sobre algiin hecho que tiene conoci-
miento directo de algo, por ejemplo: vio a “A” que entregaba el arma
de fuego y una fotografia a “B” y; le decia que mate a °C”, pero fue
escuchado por “D”; ?Que condicién tendria “D” en la investigacién
preparatoria;. Lo cierto es que el testigo no adquiera la condicién de
testigo recién a nivel jurisdiccional, sino este adquiere tal condicién
desde el inicio de las diligencias preliminares, incluso antes, debido a
-n la misma escena del delito o cuando es citado por
el Ministerio Pblico o incluso por la Policia Nacional, es a partir de
ahi, cuando de acuerdo a la naturaleza del delito y los hechos del cual
tiene conocimiento, pueda ser llamado a que declare en calidad de tes-
go ~adquiriendo tal condicién desde ese momento, por ejemplo: “A’
iba caminando por un lugar desolado junto a “B” y se aparece “C” con
un arma de fuego y le sustrae mediante amenazas sus a de “A”.
Delo mencionsdlo,se puede advertir de que no quepa duda alguna en
que “B” tiene conocimiento de los hechos de manera directa, por lo
que se encuentra e
Uy 198
Nelvin Espinoza Guamin
gue es una persona que sitve para esclarecer los hechos y acreditar el
dllito, por lo tanto, tiene debe ser llamado a testficar en su con
de testigo a nivel de investigacién o juicio oral.
Entonces; la condicidn de testigo nace y se hace a raiz de las formas
y circunstancias —con presencia directa o indirecta de otras personas
muy independiente del mismo agraviado— cuando se comete el hecho
delictivo, es a partir de ese momento que puede adquirir la condicién
de tal porque ha visto de manera directa las formas y circunstancias
en que ocurrieron los hechos y el acto formal por medio del cual se
materializa es a través de la citacién fiscal o policial, por medio del
cual ~en la disposicién se consigna a que declare y esta es notificado
debidamente, Asimismo, para que el testigo sea considerado como tal,
no debe haber participado de manera directa o indirecta en la comi-
sién de algiin hecho delictivo, si eso fuera asi, pierde los efectos y tal
condicién de restigo desaparece y podrfa pasar de testigo a imputado
© en algunos situaciones de agraviado a imputado.
Por ello, es importante diferenciar la situacién real de los hechos
formas y circunstancias~ en que ocurte el evento criminal, para ello
se deberd tener en cuenta, cuanto menos los siguientes elementos del
testigo: i) el estigo, debe ser un sujeto ajeno al delito, es decir, no
puede haber participado de manera directa o indirecta en la comisién
de algiin delito, ii) el testigo se encuentra en el mismo ambiente o mti-
cleo del delito, es deci los testigos ditectos son los mismos agraviados
¥ otras personas que estuvieron presentes de manera directa en los
hechos o los que posterior a ello se enteraron del suceso por terceros,
iii) el testigo puede ser considerado como tal, en cualquier etapa de
proceso penal, es decir, a nivel de investigacién preliminar, investiga-
cién preparatoria propiamente dicha, a nivel de juicio oral o incluso @
nivel de procesos extrapenales (civiles, laborales, administrativos, etc.)
y iv) el testigo para que adquiera la condicién de tal, debe tener pleno
conocimiento de los hechos por el cuales lamado a declaran ya que
siete desconoce las formas yctcunstancias de los hechos, no pata
ser considerado como tal y; v) el testigo debe se
encuentra dentro de todas sus facultades fisicas
le pueda tomar su declaracién,
una persona que se
Y mentales para que se uesionesproblematicas respec al “testo prong
teal erimen organizado
Gaesiones problemécas respec al testig proegido rene al crimen organizado
Ill. EL TESTIGO PROTEGIDO EN e
CESO PENAL EL MARCO DEL PRO-
Por regla general, el testigo debe ser identificado con todos sus ge-
nerales de ley afin de conocerse los datos de la persona que va declarar
en alguna investigacién 0 un proceso judicial. Sin embargo, existe en
cierto modo, alguna excepcién en donde hay que preservar la identi-
dad y otros datos que pongan en peligro al testigo, es cuando entonces
nace los llamados “testigos protegidos” o con “reserva de identidad”, el
cual ¢s aquel testigo que bajo el imperio de la ley y por cuestiones de
politica criminal, gozan de una serie de medidas de proteccién que les
brinda el estado, debido a que estos en el marco de una investigacién
oa nivel de juzgamiento pueden suftir amenazas o peligros contra su
vida, integridad fisica 0 contra algdn miembro familiar.
Asi lo ha establecido la Corte Penal Internacional ~articulo 68
¥ ss. de su estaruto-, al sefialar acerca de la proteccién de victimas
y testigos, en donde refiere que: “la corte adoptard las medidas ade~
‘cuadas para proteger la seguridad, el bienestar fisico y psicolégico, la
dignidad y la vida privada de las victimas y los testigos. Con este fin,
la Corte tendra en cuenta todos los factores pertinentes, incluidos la
edad, el género, definido en el pérrafo 3 del ariculo 7, y la salud, asi
como la indole del crimen, en particular cuando éste entrafie violencia
sexual 0 por razones de géneto, 0 violencia contra nites En especial,
el Fiscal adoptaré estas medidas en el curso de la investigaciny el n=
juiciamiento de tales crimenes. Estas medidas no podrin redundar en
petjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo ¢ imparcial
ni serén incompatibles con ést0s.
En ese sentido, la proteccidn de testigos empead a adquirit a
portancia por primera vez en los Estados Unidos de ae end
decenio de 1970, como procedimiento legalmente aurorizado que se
habia de utilizar junto eon un programa para el desmanrelaniento
de as organizaciones delicrivas de tipo mafioso Hasta enone pre
dominaba sin excepcidn entre fos miembros de la Mafia cap
de silencio” no escrito (conocido como “omer , ques = de
muerte a quien rompiera filas y cooperara con It PO podia
Persuadir a restigos importantes de que Presi
198 flvin Espinoza Guzmdn
sus cémplices y se perdian testigos decisi las o
tadas de jefes mafiosos a los que se pretendia enjuiciar. Esas primeras
experiencias convencieron al Departamento de Justicia de los Estados
Unidos de que habia que insticuir un programa para la proteccién de
los testigos", Siendo, asf, uno de los primeros casos muy conocidos
es de Joseph Valachi, quien era miembro de una mafia Italiana que se
habia constituido en Estados Unidos y decidié romper el cédigo del
ncio, por lo que decidié testificar ante la justicia a fin de revelar
a toda la mafia liderada por Vito Genovese, para ello se le tuvo que
brindar proteccién para que pueda rendir su testimonio en 1963 -an-
tes de que se implemente el programa de proteccién -, se le brindé
medidas de proteccién porque era eminente el atentado contra su
que existia debido a que develaba a los miembros de una organizacién
y la amenaza contra Valachi, era real y cierto debido a que lo querian
asesinar.
El proceso penal en el Peri, no ha sido ajeno a la proteccién de los
testigos, debido a que nuestros ordenamientos juridicos, también han
sido disefiados en el marco del proceso penal, a fin de brindar medida
de proteccién a los testigos, peritos, agraviados © colaboradores que
ntervengan y cooperen en los procesos penales,y ello se impone a
ciativa de parte o del Fiscal, el cual es controlado por el Juer, a efectos
de imponer las medidas de proteccién a las personas antes menciona
das, cuando se aprecie de manera razonable la exi
grave ¢ inminente contra la persona o s
en la administracin de justicia
istencia de un p
1 Familia de quien va cooperar
Como habiamos mencionado en la
ganizaciones criminales ~ de por si, actiian con gran peligrosidad para
cometer delitos y evitar ser descubiertos, cuando se tiene una inves.
tigacién abierta contra algtin jefe o integrante de una orpanizacién
dedicada por ejemplo, tréfico ilicito de drogas 0 ay existien-
do en muchas ocasiones la obstaculizacién hacia el testigo por algiin
miembro de una organiza a efectos de Gace decae,
arte introductoria ~ las or-
in criminal
81 FRED MONTANINO, “Unintended vcins of organied
so China Juice Py Reon a 2 ned ie wine peo’
pp. 392-408, Cuestionesprobleméticas respeco al ‘testigo protgida” frente alerimen organizado
eNO OEE Prete” frente al crimen organizade
acerca de los hechos que tiene conocimiento de algun evento criminal
yaveces, el nombre del testigo, llega a oidos de los miembros de una
organizacién criminal y buscan siempre evitar que el testigo no vaya
a declarar 0 pretenden en algunos casos atentar contra su integridad
fisica o la de su familia a fin de que no concurra no solo a las declara-
ciones previas ante el Ministerio Pablico, sino ante el mismo érgano
jurisdiccional a nivel de juicio oral.
Si bien es cierto; en la actualidad las organizaciones criminales,
no son los mismos de hace unos 15 a 30 afios atrés, que nacié como
criterio conceptual desde la convencién de Palermo, debido a que el
enfoque de lucha contra la criminalidad organizada estaba diseftado
para el crimen transnacional, es decir, para aquellas organizaciones
ctiminales que se dedicaban a romper toda barrera politica, juridi-
, social, cultural, econémico, seguridad etc., a nivel internacional
y sus rafces estaban por diferentes paises del mundo y no solo en un
determinado lugar — estos eran los verdaderos crimenes organizados
transnacionales, el cual nacié con ese enfoque para combatir y luchar
contra un grupo determinado y compuesto por més de tres personas
que cuenten con uno estructura organizada y permanente, dedicada a
cometer delitos muy graves y obtener beneficios econdmicos a través
de los actos ilicitos que cometian a nivel transnacional, sin embargo,
en la actualidad, el concepto transnacional se ha restringido para com-
batirel crimen organizado y se ha extendido a cualquier grupo de més
de tres personas que se dediquen a cometer ciertos actos ilicitos, debi-
do a que los operadores juridicos ~incluso el legislador- han ampliado
cl concepto de crimen organizado incluso para personas integrantes de
seis u diez miembros, asi se cometa o no el delito a nivel transnacio-
nal, siempre en cuando sean mayores tres personas, y ademés, ha visto
Por conveniente agregar ¢ incluir en algunos tipos penales agravances
especificas para algunos miembros o integrantes de una organizacién
criminal, lo que de cierto modo, genera ciertos problemas de tipo,
entre el tipo penal de crimen organizado y la agravante especifica en
algunos delitos.
En ese sentido, més hace dafio al estado y a la sociedad una orga-
Dizacién criminal integeado pot treinta personas dedicada a cometer
am m
Nelvin Espinoza Guzmdn
delitos graves, a diferencia del delito que podria cometer un solo su-
jeto, Por ello, hay la necesidad ¢ iniciativa de poder adoptar mecanis-
tnos que puedan resultar ser eficaces para sancionar y ertadicar el cr
« podemos mencionar algunos de elle
men organizado, entre los que podemos mencionar algt -
Hl agente encubierto, quien normalmente es un
son los siguientes: a) :
thiembno dela Policia Nacional que se hace insertar ala Organizacién
Criminal a fin de que pueda brindar a detalles todos las actividades,
miembros, estructura, ete. al que se dedica una organizacién criminal
a fin de que esta sea desarticulada, b) El agente especial, es el infil-
trado civil, que no siendo miembro de la Policia Nacional, tiene un
vinculo con el estado; éste realiza actos dirigidos a prevenir un delito
© posibilitar su persecucién penal y también puede informar sobre su
estructura, funcionamiento ¢ identificar a sus integrantes de la orga-
nizacion criminal y ©) El informante, es aquel que sin pertenecer a la
Policia Nacional puede brindar alguna informacién relevante y certero
sobre algain hecho delictivo a las autoridades policiales, a fin de que se
pueda intervenir a un sujeto 0 respecto a un delito que se ha cometido
a cambio de alguna recompensa o trato especial informal.
Por otro lado, el colaborador eficaz, viene a ser aquel delincuente
que forma parte de una caipula criminal y decide traicionar a sus pro-
Pios co-delincuentes a cambio de benefciarse del derecho premial y
de esta manera negociar su pena y su deito con la justicia, con la fina-
tidad de que pueda brindar informacién eficaz a la investigacién que
realice el Ministerio Puiblico, el cudl debe ser corroborade con orros
medios periféricos de manera idénea, Cuestiones probleméticasrespecto al “estigo p
egido”
IV. ELTESTIGO PROTEGIDO. EN EL
PENAL CODIGO PROCESAL
entealcrimen organizado
Siendo asi, el testigo protegido,
ticulo 247 y ss., del Cédigo Procesal
las medidas de proteccién se pueden
agraviados 0 colaboradores que intervengan en los procesos penales,
dependiendo del “grado de riesgo o peligro”, las medidas necesatias
para preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesién y
lugar de trabajo, sin perjuicio de la “accién de contradiccién que
asista al imputado” y entre las medidas que estos gozan son los si-
guientes: a) Proteccién policial, b) Cambio de residencia, c) Ocul-
tacién de su paradero, d) Reserva de su identidad y demés datos
personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro
dato que pueda servir para su identificacién, pudiéndose utilizar
para ésta un nimero o cualquier otra clave, ¢) Utilizacién de cual-
quier procedimiento que imposibilite su identificacién visual normal
en las diligencias que se practiquen, f) Fijacién como domicilio, a
efectos de citaciones y notificaciones, la sede de la Fiscalia competente,
ala cual se las hard llegar reservadamente a su destinatario, g) Utiliza-
cién de procedimientos tecnolégicos, tales como videoconferencias u
otros adecuados, siempre que se cuenten con los recursos necesarios
para su implementacidn. Esta medida se adoptard para evitar que se
ponga en peligro la seguridad del protegido una ver desvelada su
identidad y siempre que lo requiera la preservacién del derecho de
defensa de las partes, h) Siempre que exista grave e inminente riesgo
para la vida, integridad fisica o libertad del protegido o la de sus fami-
liares y no pueda salvaguardarse estos bienes juridicos de otro modo,
se podré facilitar su salida del pais con una calided migracoria que les,
Permita residir temporalmente o realizar activicades laborales en el
extranjero (las negrita es nuestro).
se encuentra regulado en el ar-
Penal, en el cual establece que
otorgar a los testigos, peritos,
Como puede apreciarse, Ia norma procesal, establece que a los
testigos, se les puede otorgar las medidas de proteccién siempre en
cuando exista motivo suficiente y razonable de un “grado de riesgo
© peligro”, que pueda ponerse en riesgo la vida o la integridad fisica
del testigo o de sus familiares. El grado de riesgo o peligro que hace
alusién la norma, no debe ser una simple conjetura 0 una apreciacién
203 Nelvin Espinoza Guzmdn
subjetiva de algiin dicho del presunto amenazante hacia el testigo o
una simple especulacién de algiin riesgo 0 peligro por el mismo testi-
g0, a efectos de que el fiscal o Juez pueda imponer alguna medida de
proteccién a favor del testigo, sino que el peligro o riesgo en contra
del testigo, debe ser real o eminente y debe haber una corroboracién
aunque sea minimamente de que de cierto modo, el “grado de riesgo
© peligro” hacia el restigo exista de manera objetiva.
El hecho de que al testigo se imponga alguna medida de protec-
cién, ello no implica que se tenga que restringir el derecho al interro-
gatorio de los testigos ~ implicito derecho a la defensa y a la prueba ~
que merece a todas luces el imputado desde el inicio de las diligencias
preliminares; derecho de defensa que puede ser ejercido a través de su
abogado defensor y el derecho a interrogar a los testigos, no implica
la restriccién que este puede sufrir al no permitirse el interrogatorio
previo a un testigo por medio de su defensa por los hechos que le
imputan los testigos a toda persona que es sometido a un proceso
penal, més atin cuando la misma norma establece como medida de
proteccién a —la reserva de identidad— que a criterio personal, resulta
ser importante por el “grado de riesgo o peligro” en contra de los tes-
tigos, por eso es que se les identifica con algiin cédigo a efectos de que
su identidad no sea revelado y no se tenga conocimiento a todas luces
de quien se trata realmente, sin embargo, el hecho de que tenga un
cédigo como identidad no implica de manera absoluta de que el tes-
tigo protegido, no participe en algunas diligencias ~cuando el mismo
cédigo procesal penal refiere la utilizacién de cualquier procedimiento
que imposibilite su identificacién visual normal en las diligencias que
se practiquen- y este término hace alusién no solo estrictamente a la
concurrencia a declarar en calidad de testigo a nivel judicial para que
l procesado puede realizar el derecho a intertogar, sino que también,
a nivel de diligencias preliminares se pueden realizar diligencias con
presencia del testigo, debido a que la norma no es estrictamente cerra-
do, sino que refiere a diversas diligencias, que puede ser enten
sentido plural no solo una diligencia sino varios, lo que en un sentido
amplio y haciendo una interpretacién extensiva en favor del investi-
gado 0 procesado a fin de preservar también el derecho a la defensa y
respeto al debido proceso, implica de que el testigo en clave, podria Cuestiones problematicas respecto al "testi protegido” frente al crimen organizado
a3GCV“V“m >. oo pecto al etign prosegidn” fren al erimen organizado
intervenir también a nivel de
Westigacidn, siempre en la medida de
lo posible -con los mecanismos y tecnologias necesarias~a fin de que
su identidad u otros datos del cual pueden inferitse la identidad, no
sean reveladas y se le podria otorgar el derecho a interrogara la defensa
a nivel preliminar
Del mismo modo, conforme al criterio antes esbozado —el
Reglamento de la ley N° 27378, establece en el articulo 9.b2—
como una de las medidas de proteccién que pueden adoprarse es la
reserva de la identidad del protegido en las diligencias en que inter-
venga, imposibilitando que conste en las actas respectivas su nombre,
apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesién, asi como cualquier
otro dato que pudiera servir para la identificacién del mismo. En estos
casos se permitird la asignacién de una clave secre:a, que sdlo sera de
conocimiento de la autoridad que imponga la medida y de la Unidad
Policial Especial a que hace referencia el Capitulo III del presente Re-
glamento, asimismo, el inciso c) establece la Intervencién del protegi
do en las diligencias en que deba participar personalmente, utilizando
cualquier procedimiento que imposibilite su identificacién visual nor-
mal. En ese sentido, no se advierte cuanto menos en la legislacién na-
cional de que el testigo protegido no intervenga en las diligencias que
se practiquen, debido a que las diligencias en sentido estricto, forman
Parte de una investigacién -sea preliminar o preparatotia propiamente
dicha~ y también a nivel de juicio oral el cual es la citacién formal que
se hace al testigo a efectos de que este pueda concustir a declarar en su
condicién de tal.
in embargo, resulta ser cuestionable algunas situaciones proble-
maticas que se presentan en el proceso penal respec:o a los testigos con
reserva de identidad; debido a que se recurte a estos mecanismos en
|a actualidad, sobre todo en los delitos graves, en ese sentido tenemos
algunos cuestionamientos respecto a los testigos con reserva de identi-
dad: i) Si el derecho del testigo a las medidas de proteccisn, prevalece
© no respecto al derecho de interrogar que tiene el imputado nivel
Decteo Supremo N° 020-2001-JUS, Reglamento de Medidas de Protecciin de
Colaboradores, Tesigo, Pvtos y Victimas, a que se tefere la Lay Ne bos Nelvin Espinoza Guzman
de investigacién, De no ser posible el interrogatorio previo a nivel de
investigacién contra el testigo con reserva de identidad por parte de la
defensa del procesado, se vulnera 0 no el derecho a la defensa y al de-
bido proceso, ii) Cul es el limite procesal del derecho al “anonimato”
que goza el testigo protegido en el marco de un proceso penal justo y
siesta es absoluto o relativo, iii) Si solamente se puede dar el interroga-
torio a un testigo protegido a nivel de juzgamiento y no a nivel de di-
ligencias preliminares o investigacién preparatoria propiamente dicha,
y sieso fuera asi, cabe la posibilidad de la utilizacién de la declaracién
del testigo para imponer una condena sin la concurrencia de este a jui-
cio oral. Algunas cuestiones que iremos desarrollando mas adelantes.
El derecho a interrogar a los testigos protegidos en la investi-
gacién preparatoria vs el derecho a las medidas de proteccién
de los testigos
Por un lado, tenemos el derecho a interrogar a los testigos, lo cual
constituye un elemento esencial del derecho a la prueba y ala defensa
por parte del procesado o investigado, el mismo que es contenido im-
plicito del derecho al debido proceso, reconocido en el articulo 139.3
de la Constitucién. Se trata de un derecho que goza de reconocimiento
explicito en instrumentos internacionales de derechos humanos, tales
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (articu-
lo 3.e) y la Convencién Americana de Derechos Humanos (articulo
8.2.6), Mientras que el derecho a la proteccién del testigos, implica
el otorgamiento de las medidas de seguridad y las garantias necesarias —
as{ como el procesado tiene garantias procesales- también se le otorga @
Jas personas legitimadas por ley que cooperan con la administracién de
justicia, merecedoras de proteccién con la finalidad de que su identidad
no sea revelado, brindando proteccién policial, cambiando su residen-
cia u otro mecanismos de proteccién mencionado en la misma ley.
En ese sentido, puede advertirse que existe un conflicto apa-
rente entre el derecho del procesado con el derecho del testigo que
206 B--Expediente N° 1808-2003-H1C/TC, fundamento segundo, Cuestiones probleméticas respe
tal “testo protegido” frente al crimen organizado
participa en el proceso penal, ante ello, se antepone el derecho a la
defensa, el cual constituye un derecho fundamental de naturale-
za procesal que conforma, a
1 ver, el ambito del debido proceso,
y sin el cual no podria reconocerse ta garantia de este tiltimo. Por
ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como
principio
de interdiccién pata aftontar cualquier indefensién y como princi-
pio de contradiccién de los actos procesales que pudieran repercu-
tir en la situacién juridica de as de las partes, sea en un pro-
ceso 0 procedimiento, 0 en el caso de un tercero con interés
Ademas. en el ejercicio del derecho a la defensa en su vertiente pro-
batorio ~ obtener las pruebas de cargos y descargos -, implica de que
el Ministerio Pablico como titular de la carga de la prueba, dentro
del marco del proceso penal, no solamente realice las investigaciones
orientados en las pruebas de cargo, que en algiin momento dado del
proceso puedan servirle para su teoria del caso, sino que ademas, esté
orientado en base ~al principio de objetividad- a que tambien realice
las pruebas de descargos contra el investigado.
El fiscal, no solo debe ser un agente mas ~operador juridico~ que
exté orientado solo en la persecucién del delito, sino que este -en base
2 la legalidad y objetividad~ sea un sujeto imparcial en las investiga-
ciones, debiendo serlo en base a dos razones fundamentales: a) ser ob-
jetivo en el marco de sus investigaciones, lo cual implica que el Fiscal,
debe realizar las pruebas de cargo y descargo en contra del investigado
y no solo las pruebas de cargo que sirvan solo como objeto de impu-
tacién o que acrediten el delito para el Fiscal y; b) ser objetivo en sus
decisiones fiscales -basicamente al momento de archivar, formalizar,
acusar 0 sobreseer un caso penal-, es decir, el Fiscal en base a un crite-
rio objetivo, razonado y fundado en ley, debe tomar las decisiones de
manera objetivo y no en base a subjetividades o motivaciones aparen-
tes 0 insuficientes, esforzando o exagerando los hechos o el delito, ello
implica que el Fiscal, debe acusar cuando realmente el caso amerita
una acusacion y debera sobreseer cuando amerita un sobrescimicnto
¥ no formalizar un caso cuando amerita un archivo fiscal o formalizar
* Sentencia N° 07731-2013-PHIC/EC, fundamento cuatt, Nelvin Espinoza Guzmdn
cuando el caso amerita ser archivado, Ello implica el respecto al prin-
cipio de objetividad en su vertiente ~investigacién y decisién— por
parte del Fiscal, el cual lamentablemente es uno de los principios més
vulnerados.
Sin embargo, cuando nos referimos a los cuestionamientos acerca
del derecho a la proteccién del testigo/agraviado u otto sujeto legi-
timado por ley contra el derecho a interrogar testigos por parte del
investigado 0 imputado, implica, que como operadores juridicos, de-
bemos de cautelar no solo el derecho al debido proceso justo que tiene
el procesado, también, hay que velar por la seguridad ¢ integridad
personal o fisica del testigo colaborador en el proceso penal, para ello
se deben adoptar las medidas y mecanismos necesarias a fin de no
vulnerar el derecho de uno mas que del otro, sin embargo, no hay de-
recho fundamental que sea absoluto, siempre esta sujeto a limitaciones
0 excepciones en el marco del proceso penal, por ello, es que nuestro
marco normativo ha visto por conveniente otorgar medidas de protec-
cién a aquellos sujetos que estén en riesgos graves u exista amenazas
con la finalidad de que no puedan cooperar con la administracién de
justicia,
En ese sentido, nuestro Tribunal Constitucional', ha sostenido
que la norma legal que prohibe, en los procesos por delito de terro-
rismo (en donde se procesaban con jueces “sin rostro” y se restringie-
ron muchos derechos a los procesados), contar con el testimonio de
quienes intervinieron por razén de sus funciones en la elaboracién
del atestado policial, constituye una limitacién al derecho de inte:ro-
gar testigos, plenamente justificada en tanto que con ella se persigue
proteger la vida de quienes lo elaboraron, En ese sentido, nuestro Tri-
bunal Constitucional -posicién que también comparte nuestra Corte
Suprema~ se inclinan por la restriccién del derecho a interrogar a los
testigos protegidos y dan prevalencia al derecho que tiene los testigos
0 colaboradores en el marco del proceso penal, sin embargo, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Castillo Petruzzi
18 Expediente N° 010-2002-AL-TC. Ver sus fundamentos 149 al 159 para mayor
208 estudio. Cucstiones problematicasrespecto al ‘testiga protegida” frente al crimen organizado
y otros vs. Perti, sostuvo que el articulo 13 del Decreto Legislativo
24575 (modificado por la ley Ne 26248) restringia a los abogados
defensores el derecho de intetrogar a los testigos debido a que la nor-
ma prohibia el interrogatotio de agentes, tanto de la policia como del
jercito, que habian participado en las diligencias de investigacién.
En debido proceso como tal, engloba una serie de derechos, entre
ellos el derecho a offecer medios de pruebas necesarios que posibiliten
la creacién de conviccién en el juzgador sobre la veracidad de sus argu-
mentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho @
la prueba también estd sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas
tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o
bienes constitucionales —limites extrinsecos-, como de la propia natu-
raleza del derecho en cuestién limites intrinsecos-®. En ese sentido,
tampoco este derecho es absoluto, sino que estén propenso a tener un
limite a fin de cautelar otros derechos de carécter fundamental, como
Joes el derecho a interrogar testigos vs el derecho a la proreccién del
mismo testigo, cuando est de poder medio un riego amenaza grave
en contra de la persona.
Si bien es cierto, podria ser razonable la proteccién a los testigos
~con reserva de identidad-, sin embargo, no existe una norma legal
que prohiba a interrogar alos testigos protegidos en la fase de la inves-
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