AÑO lxxIX Nº 175 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2015-e

BUENOS AIRES, argentina - jueves 17 DE septiembre DE 2015 ISSN 0024-1636

Obligaciones en moneda extranjera

Abel E. Marino

SUMARIO: I. Ambito de aplicación. — II. Moneda y dinero. Curso legal. — III. El sistema del Cód. Civil. — IV. Código Civil y Comercial de la Nación: Anteproyecto y Ley.

El deber de cancelar en especie I. Ámbito de aplicación
y la inviabilidad del ejercicio de esta La categoría obligaciones en moneda extran-
facultad por el deudor se configuran jera se refiere a cualquier negocio jurídico
que lleve aparejada, por lo menos para una
también en los casos en que la mo- de las partes, la entrega de una cantidad de
neda extranjera ha sido considerada moneda que no tenga curso legal en la Repú-
blica. Como obligación de cantidad, el deudor
por las partes como esencial por la que asume este tipo de prestación debe, en
finalidad tenida en cuenta por ellas principio, entregar la medida pactada de la
clase de moneda indicada en el título de la
al celebrar el negocio jurídico. Por obligación (3).
supuesto que dicha finalidad no
El concepto abarca un universo más am-
podría resultar ilícita, por violentar plio que el comprendido por las denominadas
prohibiciones legales —por ejemplo, operaciones cambiarias, actividades reguladas
por la autoridad monetaria -en Argentina, el
no podría ser utilizada como cláu- Banco Central de la República Argentina, en
sula de ajuste encubierta o como adelante BCRA-, mediante abundante y va-
riable normativa de carácter no disponible
operación cambiaria por fuera del para los particulares, que ordena la actividad
Mercado Único y Libre de Cambios de las entidades que intervienen en el merca-
do de cambio. Ciertas conductas vinculadas
(MULC)— con estas operaciones, en casos expresa-
mente tipificados, pueden ser encuadradas
en las sanciones represivas de la Ley Penal
El Código Civil y Comercial de la Na- Cambiaria.
ción consagra, con epicentro en la se-
gunda hipótesis del art.  765, un retorno Quedan fuera de la noción de operación
al régimen originario del Cód. Civil -cuyo cambiaria los negocios que involucren la en-
art. 617 disponía que la obligación de dar trega de moneda extranjera como contra-
moneda sin curso legal en el país debía prestación por la entrega de bienes distintos
considerarse como de dar cantidades de de la moneda nacional —inmuebles, muebles,
cosas- y deja de lado la ley 23.928 de Con- derechos inmateriales, servicios, etc.—, el
vertibilidad del Austral -más tarde del canje entre diversas monedas extranjeras
Peso-, que, desde 1991, había asimilado o la entrega de dicha moneda como contra-
tales obligaciones a las de dar sumas de prestación por la entrega de títulos de crédi-
dinero. to, valores negociables o circulatorios, que no
son dinero ni medios de pago comprendidos
En su parte final el art. 765 agrega la fa- en la figura (4).
cultad del deudor de liberarse dando el equi-
valente en moneda de curso legal; el legisla- Una operación de cambio consiste, des-
dor no ha incluido pauta alguna para la de- de el punto de vista técnico/jurídico, en “el
terminación del mencionado equivalente (1). traspaso de divisas, primordialmente incluida
El sistema se completa con el art. 766, que la moneda extranjera, y siempre por moneda
precisa que la obligación del deudor con- nacional” (5); por ello, la clasificación referida
siste en entregar la cantidad correspondiente en la segunda hipótesis del art. 765, CCyCN,
de la especie designada y el art.  772 que, al abarca además de los negocios de intercam-
incorporar al derecho escrito la noción de bio de divisa extranjera por nacional, otras
las obligaciones de valor, establece que ellas situaciones no alcanzadas por el concepto de
pueden ser expresadas en una moneda sin cambio; esto no implica minimizar la trascen-
curso legal que sea usada habitualmente en el dencia que reviste la actividad cambiaria en
tráfico (2). general y su innegable influencia en el resto
de las operaciones en moneda extranjera, no
alcanzadas por el sistema regulatorio estatal.
II. Moneda y dinero. Curso legal
La actividad estatal de crear o emitir y
otorgar curso legal (6) a la moneda de deter-
minado país nos permite establecer la dife-
rencia entre estos dos vocablos, que en el uso
corriente resultan expresiones equivalentes.
En tal inteligencia moneda es el género cons-
tituido por todas aquellas cosas que el hom-
bre acepta y utiliza como instrumento de in-
tercambio; y dinero es la especie, es decir, la
moneda de un determinado país, según la ley
positiva que la crea y le otorga poder cance-
latorio de las obligaciones.
La moneda es, pues, una objetivación ma-
terial del concepto de dinero, en la medida
que ha sido emitida y autorizada por el Esta-
do. El dinero, por su parte, tiene, además de
su configuración material, una potencialidad
abstracta, dado que, si bien no pierde su con-
dición de cosa mueble, su verdadera impor-
tancia no radica en dicha condición, sino en
su carácter de título, de derecho de demanda
sobre bienes del mercado (7). No toda moneda
constituye dinero, dependiendo del sistema
monetario de un Estado en particular, el tra-
tamiento que se otorga a ciertos signos mo-
netarios a los que la autoridad estatal asig-
na poder cancelatorio y regula de manera
coordinada con las monedas de otros países.
La emisión por el Estado y el curso legal nos
permite distinguir la moneda extranjera del
dinero o moneda nacional. En principio, aque-
llos signos monetarios -moneda, cuerpos ma-
teriales- no son dinero fuera de los límites del
país que los emitió y sólo pueden ser identi-
ficados como moneda extranjera, carentes de
curso legal.
III. El sistema del Cód. Civil
En su redacción original el art. 617 del Cód.
Civil consideraba a estas obligaciones como
de dar cantidades de cosas —y no de dar dine-
ro—. Cabe aclarar que la moneda extranjera
nunca fue dinero de curso legal. Vélez consi-
deró a las monedas extranjeras como cosas y
dispuso que las obligaciones que las tuvieran
por objeto debían considerarse como de dar
cantidades de cosas. No obstante, los usos y
costumbres determinaron el uso de la mone-
da extranjera de manera más amplia, lo que
hace necesarias algunas precisiones.
a. Período previo a la ley 23.928
En el extenso período que comenzó con la
sanción del Cód. Civil en 1869 y se extendió
hasta el 31 de marzo de 1991, dicha moneda
era utilizada en los negocios jurídicos inter-
nos de distintas formas.
a.1. Como “cosa”: es decir, como objeto es-
pecífico debido, moneda “mercancía”, en
cuyo supuesto se aplicaban, además de lo dis-
puesto por el art. 617 en su redacción original,
el 607 del Cód. Civil. El deudor debía cumplir
entregando las especies monetarias designa-
das en la obligación. En este caso, la moneda
extranjera no era sustituible ni puede ser sa-
tisfecha “por equivalente” entregando mone-
da nacional, so pena de violar el principio de
identidad del pago.
Se citaba como ejemplos de esta modali-
dad la compraventa de moneda extranjera
con finalidad numismática o para cubrir las
necesidades de pago efectivo de erogaciones
contraídas o a contraerse fuera del país, es
decir, realizar pagos en el exterior. También
se incluía la deuda del mutuario de restituir
las especies extranjeras recibidas al per-
feccionarse el contrato de mutuo (art. 2240,
Cód. Civil), los supuestos de depósito regular
(art. 2210) e irregular (art. 2220). Finalmente
se consideraron incluidas en la especie las
obligaciones de restituir depósitos y présta-
mos constituidos en entidades financieras y
bancarias, así como sus respectivos intere-
ses, que debían ser devueltos en la misma
moneda en que fueron constituidos u otorga-
dos (art. 4 de la ley 23.758).
En estos casos, en el supuesto de incum-
plimiento espontáneo, el acreedor podía
forzar por los medios legales al obligado a la
entrega de las especies monetarias debidas,
en la cantidad pertinente, con más los perjui-
cios por la mora. En caso de imposibilidad de
continúa en página 2

doctrina. Obligaciones en moneda extranjera Fecundación asistida. Cobertura integral de las prestaciones. Técnicas no contempla-
CORREO
Abel E. Marino............................................................................................................................... 1 das por la legislación vigente. Diagnóstico genético preimplantacional. Derecho a la salud
ARGENTINO
reproductiva (CS)................................................................................................................9
NOTA A FALLO. Competencia concursal bajo un nuevo prisma
CENTRAL B

Sebastián Borthwick.................................................................................................................... 7
Defraudación. Venta de un vehículo con número de chasis alterado. Sobreseimiento del
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA Nº 10269F1

jurisprudencia vendedor. Inexistencia de maniobra fraudulenta (CNCrim. y Correc.)................................ 11

Concursos y quiebraS. Pedido de quiebra al presidente de una sociedad anónima.
Competencia (CNCom.)...................................................................................................... 7
2 | jueves 17 DE septiembre DE 2015
Obligaciones
en moneda
extranjera
viene de tapa
pago atribuible al deudor, el acreedor podía
reclamar íntegramente los daños y perjuicios
que fueran consecuencia del incumplimien-
to; por un lado, el contravalor dinerario de la
prestación específica original y, además, los
mayores daños que pudieran acreditarse en
cada caso, sin que el actor cuente respecto
de estos últimos con la presunción de daño
moratorio que surge de la aplicación de inte-
reses, institución propia de la obligación de
dar dinero nacional.
a.2. Como “precio o cláusula de ajuste”: la di-
visa extranjera podía incluirse en el contrato
entre partes nacionales, como precio de una
contraprestación cualquiera, cumpliendo
funciones análogas a las del dinero. En esta
hipótesis la moneda extranjera era utilizada
en la contratación interna con el propósito
de dar estabilidad a la prestación dineraria
y evitar el previsible riesgo del deterioro de
la moneda nacional, es decir, como cláusula
de estabilización. La validez de dichas cláusu-
las había sido admitida pacíficamente, pero
en tanto esa divisa carecía de curso legal, en
el acto de cumplimiento de la obligación se
producía la conversión a moneda nacional. (8)
a.3. Moneda extranjera como dinero esencial:
para evitar las distorsiones que surgían de
la hipótesis precedente, algunos elaboraron
una tercera postura argumentando que en
determinados contratos la moneda extran-
jera no debía ser considerada como cosa ni
como cláusula de ajuste, sino lisa y llanamen-
te como dinero, cuya entrega en la especie
designada era considerada esencial para
las partes (9).Ante la generalización de esta
práctica hacia fines de la década de 1980,
cierta doctrina y jurisprudencia de nuestro
país llegó a aceptar la constitución de hipo-
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) La primera versión conocida del Proyecto, incor-
poraba otra modificación del Poder Ejecutivo: la refe-
rencia a que la conversión se haría “al tipo de cambio
oficial”, lo que fue muy criticado por los medios y doc-
trina, y que, posiblemente, determinó su eliminación en
el texto remitido al Congreso. PAOLANTONIO, Martín
E. “Las obligaciones en moneda extranjera en el Proyec-
to de Código Civil”, revista Lecciones y Ensayos, Nro. 90,
2012, p. 197, Departamento de Publicaciones. Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos
Aires.
(2) SILVESTRE, Norma O. (Directora); MARINO,
Abel Enrique; MAGLIO, María Claudia; BURGOS, Dé-
bora (Autores), “Obligaciones”, 1ª. ed., Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires, Ed. La Ley, 2014, p. 579.
(3) SALVAT, Raymundo M. “Tratado de Derecho Ci-
vil Argentino, Obligaciones en General”, sexta edición,
Actualizada con textos de doctrina, legislación y juris-
prudencia por Enrique V. GALLI, Tipográfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1952, t. I., p. 409, nota 464ª del
actualizador.
(4) BECCAR VARELA, Manuel y SEITÚN, Diego,
“La ley penal cambiaria y las operaciones con títulos
valores” (o de contado con liquidación), revista Dere-
cho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Año III,
Nro. 4, agosto de 2012, p. 267. En suma, no podrá ha-
blarse de operaciones de cambio en la medida en que
el objeto de las transacciones no sea el intercambio de
una determinada moneda extranjera contra moneda
nacional.
(5) GERSCOVICH, Carlos G., “Derecho Económi-
co Cambiario y Penal”, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires,
2006, p. 159.
(6) Se trata del poder extintivo de obligaciones de
manera irrecusable que caracteriza a una moneda, en
el ámbito territorial del Estado —como instrumento
de pago—, cuando es ofrecido por el deudor en el cum-
tecas en dólares norteamericanos, lo que en
verdad contrariaba varios artículos del Cód.
Civil. (10) y las disposiciones de los organis-
mos de inscripción registral de dichos dere-
chos reales sobre inmuebles (11).
Un fallo de la Sala A de la Cámara Nacional
Civil del año 1988, por voto de mayoría, ad-
mitió la inscripción de la hipoteca otorgada
en moneda extranjera, manifestando que la
condición impuesta por el art. 3109 del Cód.
Civil se cumple expresando una suma cierta
en moneda extranjera, pues lo contrario se-
ría mantener una restricción absolutamente
formal y alejada de la realidad de los nego-
cios (12).
b. La  ley 23.928 de Convertibilidad del Aus-
tral
A partir del 1 de abril de 1991 entró en vi-
gencia la denominada Ley de Convertibilidad
del Austral que, entre otros importantes as-
pectos, dispuso la modificación del precitado
art.  617 del Cód. Civil. La obligación de dar
moneda extranjera a partir de esta norma
dejó de asimilarse a la de dar cantidades de
cosas para producir efectos similares a la del
dinero nacional. El cambio fue radical, pues
durante este período, la moneda extranjera
—que, pese a la reforma, no era dinero porque
carecía de curso legal— debía ser tratada como
si fuera moneda nacional, siempre que las par-
tes la hubieran incorporado voluntariamente
a sus contratos, lo que implica que resulta-
ban de aplicación a esta especie las reglas de
los arts. 616 a 624 del Cód. Civil y toda otra
disposición que aluda a las obligaciones dine-
rarias. Los efectos que produjo esta reforma
fueron los siguientes:
b.1. Legitimación del uso voluntario de la mo-
neda extranjera: podía ser considerada como
precio en los contratos de compraventa y
locación (13) e incluida sin problemas como
parte del contrato de hipoteca y prenda con
registro (14).
b.2. Inadmisibilidad de la función de “cláu-
sula de ajuste”: por aplicación de los arts.  7
y 10 de la ley 23.928 se dispuso —y subsis-
plimiento de su obligación, tanto para las deudas que
fueron originariamente concebidas como obligaciones
de dar dinero como para aquellas que, con un objeto ini-
cial distinto, se transforman posteriormente en obliga-
ciones de dar el contravalor dinerario correspondiente
a aquel objeto inicial. Es el Estado el que otorga dicho
poder a una moneda dentro de su territorio, lo que en
Argentina posee actualmente el peso —según art. 1º del
dec. PEN 2128/91 del 10 de septiembre de 1991, que esta-
blece que a partir del 1 de enero de 1992 tienen curso le-
gal los billetes y monedas que circulan con la denomina-
ción de pesos y con el símbolo $, denominándose centavo
a la centésima parte del peso. La no derogación de la Ley
Nacional Nro. 1130 implica que, pese a haber sido dejado
de emitirse desde hace décadas, aún ostente curso legal
el denominado peso argentino oro, que en verdad subsis-
te con mero objeto numismático y carece de circulación
actual.
(7) CASIELLO, Juan José. Su aporte en BUERES, Al-
berto J. - HIGHTON, Elena I., “Código Civil y Normas
Complementarias. Análisis doctrinario y jurispruden-
cial”, t 2. A- p. 417, Ed. Hammurabi, 1ª. ed.- Buenos Aires,
1998.
(8) CASIELLO, Juan José. Su aporte en BUERES-
HIGHTON, “Código...”, cit., t. 2 A, p. 433, quien señala
que la solución del “pago por equivalente” se encuentra
expresamente dispuesta por la ley en el caso de las letras
de cambio y pagarés (arts. 44 y 103 del dec. 5965/63), que
no obstante dejan a salvo el caso en que se hubiera pacta-
do el pago efectivo en una moneda extranjera.
(9), Boggiano llegó a plantear una suerte de deroga-
ción tácita del art. 617 del Cód. Civil, considerando a la
obligación dineraria como dinero, productora de inte-
reses y no como obligación de dar cantidades de cosas.
BOGGIANO, Augusto, “Obligaciones en moneda extran-
jera”, Depalma, 1987, p 2.
(10) Por ejemplo, el art. 3108 que establecía que se
constituía en seguridad de un crédito en dinero y el
te al presente— la prohibición absoluta de
ajustar la obligación de entregar moneda
nacional, en una afirmación del denominado
nominalismo rígido (15), según el cual existe
plena identidad entre la suma o cantidad de
dinero debida y la suma o cantidad con la
que se cancela la obligación. La derogación
de toda norma legal o reglamentaria que
establezca cualquier tipo de repotenciación
—aplicación de índices de precios, variación
de costos o cualquier otra forma— también
alcanzaba —y se mantiene al presente— a
la referencia a la moneda extranjera como
mecanismo de actualización, tal como lo
sostiene —aun en recientes pronunciamien-
tos— generalizada jurisprudencia nacional,
encabezada por fallos del Supremo Tribunal
Federal (16).
b.3. La cuestión del pago por equivalente:
principio general y excepciones: la doctrina
prácticamente unánime (17) consideró que
quedaba derogada la regla de cumplimiento
por la cantidad necesaria de moneda nacio-
nal para adquirir la moneda extranjera, toda
vez que, por aplicación del principio de identi-
dad del pago, debe entregarse necesariamen-
te la especie designada, conforme art. 619 del
Cód. Civil.
No obstante lo expuesto, si las partes
hubieran dispuesto un mecanismo de
cálculo específico, correspondía atenerse
al procedimiento pactado. En tal sentido,
en autos “Torrado, Norberto c/ Popow Alexis
s/ Ejecución Hipotecaria” (18) la Sala C de la
Cámara Nacional Civil resolvió en abril de
2013 que frente a la imposibilidad de ad-
quirir dólares y encontrándose prevista
dicha circunstancia en el contrato (con
una correspondiente solución al respecto),
corresponde aplicar lisa y llanamente lo
acordado por las partes y no una solución
no prevista por ellas (como sería abonar
pesos equivalentes al tipo de cambio ofi-
cial). Sentado ello, cabe describir algunas
excepciones legales al pago en especie de
moneda extranjera.
b.3.1. Procesos concursales: cabe consignar,
empero, una excepción legal a este principio,
art. 3109, que aludía a la suma de dinero cierta y deter-
minada.
(11) Por caso, el art. 125 del dec. 2080/81, de Organiza-
ción del Registro de Propiedad Inmueble de la Capital
Federal. Esta regla fue modificada, luego de la sanción
de la Ley de Convertibilidad, por el dec. 628/1991, que
autorizó la inscripción de hipoteca en moneda extranje-
ra, sin necesidad de hacer conversión alguna a moneda
nacional.
(12) Fallo publicado en JA, 1988-VI-384, con crítica de
la Dra. Elena I. HIGHTON, bajo el título “Hipoteca en
moneda extranjera” (que es moneda, pero no es dinero).
La actual integrante de la Corte Suprema y miembro de
la Comisión Redactora del Anteproyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación, sostuvo que no resultaba ad-
misible la hipoteca en moneda extranjera, por tratarse
ésta de cosas, mercaderías —no dinero—, lo que afecta-
ba decisivamente el denominado principio de especiali-
dad de las hipotecas. Ver. HIGHTON, Elena I., su aporte
en BUERES-HIGHTON, “Código...”, cit., t. 5 C, p 239.
(13) En este punto, la ley de convertibilidad prevaleció
sobre ciertas normas relativas a las locaciones urbanas,
que proscribían el uso de la moneda extranjera, como
por ejemplo, la 21342.
(14) En el caso de las hipotecas, en el orden de la Ciu-
dad de Buenos Aires, por el dec. 628/91; en el caso de las
prendas, por dec. 897/95.
(15) Conf. PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS,
Carlos G., “Instituciones de Derecho Privado. Obligacio-
nes”, t. 1, p. 386, Ed. Hammurabi, 1999, Buenos Aires.
(16) CSJN, 20/04/2010, autos “Massolo, Alberto José
c/ Transporte del Tejar S.A.”, que será objeto de análi-
sis al tiempo de abordar el régimen actual, explicando
los fundamentos por los cuales el carácter imperativo de
la prohibición de indexar conlleva la esterilidad de toda
cláusula en moneda extranjera que, explícita o implíci-
tamente, pueda ser considerada como violatoria de la
misma.
en materia de procesos concursales en los que,
tanto en el concurso preventivo como en el
liquidatorio o quiebra, a los efectos del cóm-
puto del pasivo y de las mayorías necesarias,
las deudas en moneda extranjera deben cal-
cularse en moneda de curso legal a la fecha de
presentación del informe individual del sín-
dico (arts. 19 y 127 de la ley 24.522), es decir,
deben pesificarse.
b.3.2. Las leyes de emergencia de 2002: otra
excepción legal al pago en especie de la mo-
neda extranjera consistió en la normativa
de emergencia que, en ocasión de disponer-
se el default de la deuda externa argentina
y la pesificación de las obligaciones en esa
moneda, contraídas antes y pendientes de
cumplimiento total o parcial al 6 de enero de
2002, en virtud de la sanción del dec. PEN
214/2002 y de la ley 25.561 (19). Esta norma-
tiva no alcanzó a las obligaciones en moneda
extranjera nacidas y pagadas totalmente an-
tes de la fecha de corte ni, por supuesto, a las
nacidas con posterioridad, que actualmente
pueden contraerse —y deben cancelarse—
en la moneda pactada, sin que sea relevante
a esos efectos el actual carácter no converti-
ble del peso.
b.3.3. Letras de cambio y pagarés: según los
arts.  44 y 103 del dec. 5965/63 aplicable a
tales títulos valores, cuando hubieran sido
librados para ser pagados en moneda sin
curso legal en el país, su cancelación podía
ser efectuada en moneda nacional, a menos
que se hubiera pactado la cláusula de pago
efectivo en moneda extranjera. (20).
b.4. Intereses compensatorios y moratorios
Una de las consecuencias prácticas más
importantes de la asimilación de moneda ex-
tranjera a la nacional consistió en la posibili-
dad de pactar intereses al igual que en el caso
del peso de curso legal en el país. Además, en
caso de retardo, el deudor moroso de una
obligación de dar moneda extranjera debe
los intereses moratorios y está alcanzado por
un régimen indemnizatorio especial tarifado,
limitado por ende a la cuantía de tales inte-
reses.
(17) CASIELLO, Juan José. Su aporte en BUERES-
HIGHTON, “Código...”, cit., t. 2 A, p. 437 y sus citas. En
cambio, ALTERINI, Atilio A., “Desindexación. El retor-
no al nominalismo. Análisis de la Ley 23928 de Conver-
tibilidad del Austral”, 2ª reimpresión, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1991, p. 120, consideraba que debía anali-
zarse el caso con prudencia, ya que no existía precepto
expreso que ordenara el pago en especie.
(18) CNCiv., Sala C, 12/04/2013, El fallo cita uno si-
milar del 12 de abril de 2013, dictado por la Sala E de la
CNCiv.
(19) El dispositivo de emergencia fue declarado in-
constitucional por la Corte Suprema en su anterior con-
formación (in re “Smith”, Fallos: 325:28, LA LEY, 2002-
A, 770 y numerosos pronunciamientos en tribunales
de todo el país), mas luego, con la nueva conformación,
varios años después, fue declarado constitucional, acep-
tando en líneas generales el sistema de conversión im-
puesto por el Estado con algunas precisiones en cuanto
a los intereses aplicables (in re “Bustos, Alberto Roque
c/ Estado Nacional s/ amparo”, del 26-10-2004, Fa-
llos: 327:4495; “Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecuti-
vo Nacional - dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986”,
27/12/2006.) o sobre la base de un ajuste equitativo (in re
“Rinaldi”, Fallos: 330:855, de fecha 15 de marzo de 2007).
(20) Ver cita de MOISSET DE ESPANÉS, Luis en
“La Ley de Convertibilidad, su estudio en el Congreso
de la Nación”, p. 89, Convertibilidad del Austral, Estu-
dios Jurídicos, Tercera Serie En contra, PIZARRO-VA-
LLESPINOS, “Instituciones de Derecho Privado- Obli-
gaciones”, t. 1, p. 392, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1999. Quienes opinaron que los arts. 44 y 103 del dec.-
ley 5965/63 se encontraban derogados tácitamente por
la ley 23.928, por cuanto admitir lo contrario sería con-
sagrar una válvula de escape al nominalismo rígido que
propone la norma, por la vía de instrumentar mediante
letras o pagarés obligaciones con una cláusula de ajuste
en moneda extranjera

b.5. Ejecuciones judiciales
Por aplicación del mismo principio de cum-
plimiento en especie, las acciones judiciales
por cumplimiento de obligación de moneda
extranjera se llevaban adelante del mismo
modo que las de moneda nacional. Así la de-
manda, el mandamiento de embargo, la orden
de embargo registral —si correspondiere— y
la subasta judicial, todo ello se realizaba en
moneda extranjera, resultando inaplicables
—por colisionar con las leyes de fondo— las
normas procesales locales que manden llevar
adelante la ejecución por el equivalente en
moneda nacional (21).
IV. Código Civil y Comercial de la Nación: Ante-
proyecto y Ley
El Anteproyecto elaborado por la Comi-
sión Redactora integrada por los Dres. Ricar-
do Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco y
Aída Kemelmajer de Carlucci, en la parte re-
lativa a las obligaciones de moneda nacional
y extranjera, dispuso —y así fue aprobado
por el Congreso— para las obligaciones que
se contraigan en moneda nacional, es decir,
de curso legal, el mantenimiento del principio
nominalista —antes establecido por el art. 619
del Cód. Civil.—. La primera hipótesis del
artículo 765 dispone que el deudor se libera
entregando la cantidad designada al momen-
to de constitución de la obligación. La nove-
dad se incluye con la admisión expresa de la
categoría de deudas de valor, reguladas en el
art. 772, refiriéndose al valor real, al momen-
to que corresponda tomar en cuenta para
la evaluación de la deuda, pudiendo incluso
expresarse en moneda sin curso legal, que sea
habitualmente usada en el tráfico.
En el art.  765 segunda hipótesis, sobre
obligaciones sin curso legal, el Anteproyec-
to de la Comisión mantenía lo previsto en
el art. 617 del Cód. Civil, en su redacción de
1991 según ley 23.928, ratificada en 2002 por
la ley 25.561. A tenor de la redacción pro-
puesta, debían ser consideradas como obli-
gaciones de dar sumas de dinero. Por último
el art.  766, según el texto del Anteproyecto,
preveía que la liberación sucedía al entregar
la especie designada, tanto para la moneda con
curso legal como sin curso legal.
Luego de completar su trámite legislativo,
el art. 765, en su primera parte, ratificó el tex-
to del Anteproyecto y lo modificó en su últi-
ma parte, relativa a las obligaciones de dar
moneda extranjera. En ese pasaje dispone
que “...Si por el acto por el que se ha constituido
la obligación, se estipuló dar moneda que no sea
de curso legal en la República, la obligación debe
considerarse como de dar cantidades de cosas y
el deudor podrá liberarse dando el equivalente
en moneda de curso legal”.
En consecuencia, se mantiene el principio
nominalista en materia de obligaciones de dar
dinero de curso legal en el país, pero se mo-
difica el art. 765 en su parte final, volviendo
{ NOTAS }
(21) Por caso, el art. 520 del CPCCN, en su tercera par-
te, dispone que las condenas en moneda extranjera de-
ben ser ejecutadas por el equivalente en moneda nacional
según la cotización del banco oficial que corresponda al
día de la iniciación de la ejecución o la que las partes hu-
bieran convenido, sin perjuicio del reajuste que corres-
pondiere hasta el momento del efectivo pago. La norma
procesal fue derogada por la ley 23.928, por lo que, al
menos en teoría, el acreedor podía iniciar y proseguir la
ejecución en moneda extranjera, incluso trabar medidas
cautelares, inscribir tales medidas y los derechos reales
de garantía ante los registros y obtener sentencia de eje-
cución en dicha moneda. (Conf. FENOCCHIETTO, Car-
los E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”,
2ª Edición, Astrea, Buenos Aires, 2001, t. 3 p. 12).
(22) Según Ley Nacional 24.240 de Defensa del Con-
sumidor y modificatorias.
(23) Reguladas por la Comunicación BCRA A 3471 y
cc.
en lo sustancial al sistema que surgía de la
redacción original del art. 617 del Cód. Civil,
antes de su modificación por la ley 23.928; las
obligaciones en moneda extranjera vuelven a
ser obligaciones de dar cantidades de cosas y
se crea una facultad del deudor que contrata
en moneda extranjera, de liberarse entregan-
do el equivalente, en moneda de curso legal.
Esto parece desarticulado con otra modifi-
cación al Anteproyecto, la del art.  766, que
al describir la obligación del deudor, señala
que éste debe entregar la cantidad correspon-
diente de la especie comprometida, eliminando
la referencia a las dos especies de moneda —
con o sin curso legal— que poseía el artículo
propuesto por la Comisión Redactora. Ana-
lizaremos a continuación las principales ca-
racterísticas y efectos que lleva aparejada la
nueva regulación de este tipo de obligaciones.
A. Validez de las obligaciones en moneda ex-
tranjera
El texto admite expresamente la concerta-
ción de obligaciones en moneda que no tenga
curso legal en la República, pero no con la asi-
milación a la moneda que tiene esa caracte-
rística, sino concebidas como obligaciones de
dar cantidades de cosas. Esto debe integrarse
con la normativa de fondo y reglamenta-
ria sobre actividad cambiaria y de ingreso/
egreso de divisas, así como con la que tipifica
delitos penales vinculados con infracciones a
la precitada normativa y con la continuidad
de la prohibición de utilizar la moneda ex-
tranjera —como cualquier otro medio explí-
cito o encubierto de repotenciación— para el
reajuste por desvalorización monetaria.
La moneda extranjera no puede ser cata-
logada como una simple cosa fungible; cier-
tamente participa de esa calidad, pero su
tratamiento jurídico debe observar las carac-
terísticas particulares que se derivan de su
condición de dinero en otros Estados —lo que
explica la intervención estatal en todo lo re-
lativo a la actividad de negociación interna-
cional de bienes y servicios—, la costumbre
arraigada en nuestro país para la utilización
de dicha moneda con finalidades de ateso-
ramiento —lo que motiva el dictado de nor-
mas restrictivas a su libre comercialización,
especialmente en épocas de disminución
de la oferta de divisas— y, hasta 1991, de su
corriente utilización como cláusula de esta-
bilización monetaria en los contratos locales
sobre bienes nacionales.
Debemos distinguir, pues, distintas hipóte-
sis de obligaciones que involucran la entrega
de moneda extranjera, que llevan aparejadas,
a nuestro criterio, diferentes soluciones jurí-
dicas: por un lado, las denominadas Operacio-
nes de Cambio y Egreso/Ingreso de divisas deri-
vadas del Comercio Exterior. Otra especie, por
descarte, se puede definir como Otros Nego-
cios en Moneda Extranjera. En esta categoría,
podemos advertir dos subespecies: por un
lado, los denominados contratos paritarios; y,
por el otro, los negocios susceptibles de in-
(24) Reguladas por la Comunicación BCRA 4285 y cc.
(25) La legislación aduanera argentina está contenida
fundamentalmente en el Código Aduanero (ley 22.415),
reglamentado por el decreto 1001/1982 y sus modifi-
caciones. En cuanto al Derecho Internacional Público,
cabe remitir a los tratados internacionales celebrados
por nuestro país, de carácter bilateral o multilateral. En
cuanto a las normas de Derecho Internacional Privado,
corresponde tener presente lo dispuesto por el CCyCN
en su Título IV, a partir del art. 2594 y, en lo que nos ocu-
pa, la Sección 11ª del Capítulo 3 -Contratos-, la Sección
12ª -Contratos de Consumo-, la Sección 13ª -Responsabi-
lidad Civil- y la Sección 14ª -Títulos Valores-.
(26) RIVA, Jorge L., “Operatoria Bancaria en Comer-
cio Exterior”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 245. No
resulta pacífica la interpretación propuesta por este au-
tor, aunque la mayoría de autores se inclina por esta pos-
tura, por caso, MONCAYO, Néstor J., “Delitos cambia-
rios”, Depalma, 1985, p. 17; SUEIRO, Carlos C., “Análisis
corporación al dispositivo tuitivo de usuarios
y consumidores (22).
a) Operaciones cambiarias
La operación de cambio consiste en el tras-
paso de divisas, primordialmente incluida la
moneda extranjera y siempre por moneda na-
cional. Existen dos especies: las operaciones
de contado, en las que las partes intercam-
bian sus monedas sin continuidad en el tiem-
po (23) o a término (24), es decir, cuando existe
un acuerdo anticipado del tipo de cambio al
cual debe liquidarse la transacción en cierto
tiempo futuro. En ambos casos, el denomina-
do cierre de cambio es el momento clave de la
operación, productor de consecuencias con-
cretas jurídicas, civiles (irrevocabilidad del
acto) y penales (autoría y consumación de un
ilícito cambiario).
En el caso de las operaciones cambiarias y
de comercio exterior, el art. 617 debe necesaria-
mente integrarse con un sistema integrado
por normativa de carácter público que rige
la materia. Dejamos fuera del alcance de este
trabajo las operaciones de comercio exterior
y de control al ingreso y egreso de moneda
extranjera a nuestro país, sistema integrado
fundamentalmente por normas aduaneras,
de Derecho Internacional Público y Privado
y regulaciones impuestas por las autoridades
monetaria e impositiva (25).
Además de la normativa cambiaria que re-
gula la compraventa de moneda extranjera y
el ingreso y egreso de divisas, deben tenerse
presentes las siguientes leyes: la Nro. 18.924,
o de Entidades Cambiarias, la Nro. 19.359 y
modificatorias especialmente la 24.144, cuer-
po normativo ordenado por decreto 480/95,
también conocida como Ley del Régimen Pe-
nal Cambiario, y la Ley Nacional Nro. 26.683,
de lavado de dinero, que tipifican infraccio-
nes y sus consecuentes sanciones pecunia-
rias o, en caso de reincidencia, privativas de
la libertad.
En cuanto a la Ley de Entidades Cambia-
rias, su art. 1º dispone que “Ninguna persona
podrá dedicarse al comercio de compra y venta
de monedas y billetes extranjeros, oro amoneda-
do y cheques de viajero, giros, transferencias u
operaciones análogas en divisas extranjeras,
sin la previa autorización del BCRA para ac-
tuar como casa de cambio, agencias de cambio u
oficinas de cambio”. También pueden realizar
estas operaciones, las entidades financieras
reguladas por la ley 21.526 (art. 22 inc. i) y sus
modificatorias.
Dentro de las conductas reprimidas por el
Régimen Penal Cambiario nos parece rele-
vante destacar el art. 1º de la ley 19.359 cuyo
inc. a) señala que la infracción queda confi-
gurada cuando se efectúa o practica una opera-
ción de cambio sin intervención de la entidad o
institución autorizada para desempeñarla. La
infracción penal al deber jurídico consiste en
realizar cualquier transacción que responda
crítico del régimen penal cambiario”, revista Práctica
Profesional, nro. 22, p. 111; GERSCOVICH, Carlos G., “El
régimen cambiario sancionatorio extrapenal en el ejer-
cicio del poder de policía del BCRA”, JA, 2005-I-357. En
contra, JÁUREGUI, C. y PIÑEIRO, J., “Régimen penal
del control de cambio”, Ed. Arayú, 1953, p. 54.
(27) RIVA, Jorge L., “Operatoria...”, cit., p. 246.
(28) Por ejemplo, el del hotel o establecimiento gas-
tronómico o comercio en general que recibe dólares del
pasajero por los servicios que éste ha recibido, aun cuan-
do sea a una cotización diferente a la establecida por el
Banco Nación para las operaciones cambiarias regula-
das (Ver al respecto, aporte de BERTAZZA, Humber-
to J. en la publicación Práctica Profesional, Tributaria,
Laboral y de la Seguridad Social, citado por BASUALDO
MOINE, Alejo Osvaldo, “Diferencias entre el Delito de
Contrabando y los ilícitos violatorios del Régimen Penal
Cambiario”, página web Despachantes Argentinos, 3 de
abril de 2014
jueves 17 DE septiembre DE 2015 | 3
a la naturaleza jurídica del contrato de cambio
—repárese en el destacado— por fuera del
sistema formalmente autorizado para llevar-
la a cabo, ya sea en forma de billete o divisa,
mediante entrega manual directa de la mo-
neda extranjera o transferencias, giros, órde-
nes de pago, etc., entre entidades bancarias
o financieras, que finalmente se completen
con la entrega manual de la divisa o moneda
extranjera.
En cuanto a la configuración del tipo penal,
la doctrina agrega como requisito la habi-
tualidad, ya que —según esta postura— no
cabría reprimir la realización de una o más
operaciones aisladas, sino que la previsión
recaería sobre la conducta de quien interme-
diara en forma habitual entre la demanda y
oferta de moneda extranjera, careciendo de
la autorización pertinente (26). No obstante,
la jurisprudencia parece adherir a la postura
minoritaria. Por ejemplo, la Cámara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Penal Económico,
Sala A, en junio de 2004, condenó a la pena
de multa a la Sra. Hortensia Elena Murillo
por considerarla coautora del delito previsto
por el art. 1º inc. a) de la Ley Penal Cambia-
ria, por haber vendido doscientos dólares a
un particular —los comúnmente conocidos
arbolitos—, es decir, haber negociado cambio
sin intervención de un operador autorizado.
Es pacífico el criterio de no considerar ope-
ración de cambio el simple cumplimiento de
una obligación en moneda extranjera que no
responda a un contrato de cambio, como, por
ejemplo, el pago en dólares estadounidenses
del precio de una compraventa inmobilia-
ria (27) o de otros bienes muebles, registra-
bles o no, semovientes o bienes inmateriales,
o de servicios (28) o de monedas extranjeras
entre sí —incluyendo el canje de moneda ex-
tranjera billete por moneda extranjera trans-
ferencia—, lo que constituiría una suerte de
permuta o arbitraje, o de compraventa de tí-
tulos de crédito, valores negociables o títulos
circulatorios —cheques, títulos de deuda, ac-
ciones—, hipótesis todas que se encuentran
fuera de la noción de operación de cambio (29).
El 14/3/2015, la Sala B de la Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo Penal Económico
dictó fallo en autos “BBVA Banco Francés SA
y Otros s/ Infracción Ley 24.144”, con relación
a las operaciones conocidas como “contado
con liquidación” (30). En forma unánime el
Tribunal confirmó la sentencia de grado, que
había absuelto a los sumariados, por cuan-
to las operaciones en cuestión no fueron de
cambio en su sentido técnico, dado que sólo
se verificó el intercambio de pesos o divisas
por títulos valores no había norma punitiva
previa. El principio de reserva (art. 19 Const.
Nac.) exige que la ley penal prevea las ac-
ciones punibles de manera clara, precisa y
cierta, lo que no ocurrió en este caso. Consi-
dera, asimismo que si bien con posterioridad
continúa en página 4
(29) Ver CSJN, in re “Esterlina”, 23/10/1994, Fallos:
312:1920, también publicado en LA LEY, 1995-D, 507.
La utilización de fondos provenientes de la venta de BO-
NEX —bonos externos emitidos por el Estado argenti-
no— en operaciones celebradas al margen del mercado
oficial de cambios que regía al tiempo de comisión, así
como la colocación de BONEX por su precio en dólares
estadounidenses en una misma plaza extranjera, la omi-
sión de su depósito en la cuenta del BCRA y, eventual-
mente, su negociación en el mercado marginal no cons-
tituían infracciones a la Ley Penal Cambiaria, por no ser
susceptible de inclusión como una operación o negocia-
ción de cambios en el concepto técnico del término.
(30) En términos generales la llamada operatoria de
“contado con liquidación” consiste en la venta que una
entidad financiera —corresponsal de una entidad ban-
caria en el exterior— realiza, a un sujeto, de títulos de su
cartera propia. El comprador, como contraprestación a
la entrega de dichos títulos, paga un precio en una cuen-
4 | jueves 17 DE septiembre DE 2015
viene de PÁGINA 3
a la fecha de las operaciones observadas, el
BCRA dictó normas que condicionaban su
realización (31), por el principio de irretroac-
tividad de la ley penal, aquéllas no resultan
aplicables al caso de autos. Finalmente, afir-
ma que la naturaleza jurídica de las operacio-
nes no puede ser apreciada desde la óptica
de las pretensiones o finalidades tenidas en
mira por los intervinientes, sino desde aspec-
tos objetivos de sus características estructu-
rales. El pronunciamiento comentado quedó
firme, ante el rechazo que la Corte Suprema
efectuó respecto del recurso extraordinario
presentado por la Procuraduría de Crimina-
lidad Económica y Lavado de Activos -PRO-
CELAC- sin fundamentación, por aplicación
del art. 280 del CPCCN (32).
Al presente y como consecuencia de los
acontecimientos económicos que determina-
ron -entre otros efectos- el default de la deu-
da externa argentina, se instauró en nuestro
país una política de control monetario y cam-
biario del flujo de divisas y moneda extranje-
ra, instrumentado principalmente mediante
comunicaciones y circulares del BCRA. A
principios de 2002 se creó el Mercado Único
y Libre de Cambio —en adelante MULC—
como único ámbito legal para realizar opera-
ciones cambiarias y se desarrolló una abun-
dante actividad estatal de regulación de los
negocios cambiarios y de fijación del tipo de
cambio, es decir, el número de unidades de
moneda argentina que, para determinadas
operaciones, deben entregarse para adquirir
una cantidad de moneda extranjera
En cuanto a la compraventa de moneda
extranjera, las Comunicaciones del BCRA
establecieron la obligatoriedad de ingreso de
la operación al MULC al momento de reali-
zar la inversión, así como también una serie
de requisitos que deben cumplirse para su
efectiva concreción —por ej., la conformidad
previa estatal para la realización de tales
operaciones, salvo los casos expresamente
previstos, entre otros: la suscripción de títu-
los públicos del Gobierno Nacional emitidos
en moneda extranjera, el pago de deudas con
acreedores externos, el pago de importacio-
nes y la realización de inversiones directas en
el exterior— (33).
b. Otros negocios en moneda extranjera
Por exclusión, el resto de las operaciones
no alcanzadas por el concepto de operaciones
cambiarias como, reiteramos, el pago en dóla-
res estadounidenses del precio de una com-
praventa inmobiliaria, o de otros bienes mue-
bles, registrables o no, semovientes o bienes
inmateriales, o de monedas extranjeras entre
sí —incluyendo el canje de moneda extran-
jera billete por moneda extranjera transfe-
rencia—, lo que constituiría una suerte de
permuta o arbitraje, o de compraventa de tí-
tulos de crédito privados, tales como valores
negociables o títulos circulatorios —cheques,
títulos de deuda, acciones—, deben tratarse
{ NOTAS }
ta local en pesos y, simultáneamente —o, pocos días des-
pués—, la entidad recompra los mismos títulos al mis-
mo cliente, transfiriendo fondos en moneda extranjera
desde su corresponsal en el extranjero a una cuenta del
cliente, abierta en una entidad en el exterior. Estos fon-
dos en el exterior son considerados de libre disponibili-
dad.
(31) Comunicación A 4864 del BCRA y por la Resolu-
ción de la Comisión Nacional de Valores 548/2000.
(32) CSJN, 14 de julio de 2015, “SA Banco Francés y
otros s/ infracción ley 24.244.” CPE, 1948/2012/1/1RH2.
(33) Cuestionada judicialmente tal normativa, ins-
tancias inferiores judiciales han considerado inconsti-
tucional a toda restricción administrativa que impida
la adquisición de dólares estadounidenses por par-
te del actor, considerando que normas de ese tipo no
pasan el test de razonabilidad y formulan una política
de acuerdo a las normas generales estable-
cidas para los contratos y las obligaciones
que de ellos emanan, por encontrarse fuera
del alcance de la regulación administrativa y
penal antes descripta.
Estos negocios en moneda extranjera —y
las obligaciones en moneda extranjera que de
ellos emanan— deben ser tratados en el mar-
co general del derecho de obligaciones, con
predominancia del principio de autonomía
de la voluntad y libertad de creación, regu-
lación, aplicación e interpretación. Debe, em-
pero, ponerse de resalto que, si se tratara de
un acto de consumo, estos principios cederán
ante el principio general que informa este
subsistema jurídico: el principio pro consum-
matore.
a) Negocios paritarios
Veamos, seguidamente, los efectos que
surte el nuevo sistema en las obligaciones en
las que, en principio, las partes concurren en
pie de igualdad y fuera del ordenamiento im-
perativo cambiario.
1. Remisión a las obligaciones de dar cantida-
des de cosas
El legislador ha considerado que las obli-
gaciones en moneda extranjera no son de dar
dinero, sino de dar cantidades de cosas; pero
la clasificación que reconocía la existencia
de una categoría autónoma de obligaciones
de dar cantidades de cosas había sido omi-
tida por el Anteproyecto de la Comisión en
su art. 762, manteniéndose su texto sin mo-
dificaciones luego de su paso por el Poder
Ejecutivo. En efecto, el art.  765, en la ver-
sión finalmente aprobada, nos envía a una
clasificación que, existente en el CCiv., no
ha sido mantenida autónoma por el CCyCN,
ya que ha sido absorbida por la categoría
de las obligaciones de género, es decir, de dar
cantidades de cosas no fungibles, cuyo proce-
so de elección, según surge de la regulación
actual, es diferente. La norma está incluida
en el Parágrafo 4to, Obligaciones de género,
dentro del Título I, Obligaciones en general,
del Libro Tercero Derechos Personales, del
nuevo CCyCN, art. 762.
El art.  762 regula las obligaciones de gé-
nero, categoría que incluye los supuestos en
que el objeto consiste en la entrega de una
cosa inicialmente no individualizada, pero sí
determinada por su especie o cantidad, confi-
guración coincidente con el régimen del Cód.
Civil en materia de obligaciones de dar una
cosa cierta no fungible (arts.  601 a 605) (34).
Se mantiene la preferencia del deudor para
la individualización, así como la inducción a
que aquélla recaiga sobre una cosa de calidad
media.
Ante la falta de regulación específica de las
obligaciones de dar cantidades de cosas y
resultando escueta la regulación de las obli-
gaciones de género, será tarea de la doctrina
y jurisprudencia establecer los contornos de
la asimilación, para lo cual entendemos que
cambiaria contraria a la que alienta y sostiene el Po-
der Legislativo, tornando obligaciones de cumplimien-
to imposible a las contratadas en los términos de los
arts. 617 y 619 del Cód. Civil. CNCiv., sala C, 4/11/2013,
“Oulton Pino, Julia c/ Vidal, Susana Mabel s/ prepara-
ción de la vía ejecutiva”. Publicado en LA LEY, 2013-F,
198 y la cita de diversos fallos en juicios de amparo pro-
movidos en distintas jurisdicciones del país. Al respec-
to, con fecha 28 de octubre de 2014, la Corte resolvió el
caso “Moyano Nores, José Manuel c/ Estado Nacional-
AFIP s/ amparo”, Expte. 237/2013, en que el actor re-
curría el rechazo que dispuso la Sala II de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Adminis-
trativo Federal a la acción de amparo con la que bus-
caba obtener autorización para adquirir dólares esta-
dounidenses con el fin de cancelar obligaciones emer-
gentes de mutuos hipotecarios, restringida por las Co-
corresponderá acudir a las disposiciones del
Cód. Civil derogado —arts. 606 a 615— y su
doctrina. Una vez contadas las cantidades
de moneda extranjera cuya entrega se debe,
éstas han quedado individualizadas. La cali-
dad, obviamente, no estará en discusión (los
billetes valen por su carácter representativo
y no por su calidad individual), aunque sí la
especie (será el signo monetario del país o
autoridad monetaria emisora y así veremos
que la determinación será de dólares, euros,
yenes, etc.). La concepción de la moneda
extranjera como una cosa fungible y la dero-
gación de su anterior asimilación al dinero
nos permite extraer las siguientes conse-
cuencias:
- Las obligaciones en moneda extranjera
no generarán intereses compensatorios —no
son dinero— ni moratorios. Más adelante
analizaremos las consecuencias del incum-
plimiento —más concretamente, su posible
transformación en una obligación de dar mo-
neda de curso legal—, pero, por su carácter
de cosa fungible no dineraria, la extensión del
resarcimiento se regula por el sistema gene-
ral y no por la tarifada vinculada con las de
dar dinero.
- La moneda extranjera no puede ser utili-
zada como precio en el contrato de compra-
venta —art. 1123, CCyCN— ni de locación —
art.  1187, CCyCN—, que expresan que dicho
precio será fijado en dinero. Sí podría inte-
grar el intercambio del dominio sobre cosas
que no son dinero, propio del contrato de per-
muta —art. 1172, CCyCN—.
- Tampoco podrá ser tomada como pre-
cio en los contratos de suministro (art.  1176
CCyCN), locación de cosas (35), de servi-
cio y de obra (arts.  1493, 1208, 1251 y 1255,
CCyCN), leasing (art. 1227 y 1229), transporte
(art. 1280), mandato (art. 1322) y renta vitali-
cia (art. 1599), entre otros.
- No puede ser incluida como monto en la
constitución de derechos reales de garantía,
puesto por el art. 2189 —que consagra el prin-
cipio de especialidad de la hipoteca—; dicho
monto debe ser estimado en dinero y la mo-
neda extranjera no lo es.
- Sí podrá ser objeto del contrato de mu-
tuo, por cuanto el art. 1525 permite que sean
cosas fungibles. En este caso, la norma prevé
la obligación del deudor de devolver cosas de
la misma calidad y especie.
- En cuanto al contrato de depósito ban-
cario, el art. 1390 establece la obligación del
banco depositario de restituir la cantidad en
moneda de la misma especie (36). Si se concre-
tara un depósito en moneda extranjera, la
institución bancaria estaría en condiciones
diferentes al deudor no bancario, ya que no
se incluye la facultad que este último tiene
para liberarse entregando moneda de curso
legal. De todos modos, provoca incertidum-
bre la nominación de este contrato, que se re-
fiere al depósito en dinero; y, como hemos vis-
to, la moneda extranjera ha dejado de serlo.
municaciones BCRA arriba mencionadas. El Dictamen
del Ministerio Público de fecha 30/12/2013 se expidió
por la constitucionalidad de dicha normativa, afirman-
do que “la comunicación impugnada no determina que
las partes no puedan pactar obligaciones en moneda
que no sea de curso legal”. Al dictar sentencia, la Corte
Suprema consideró abstracta la cuestión ante el dic-
tado de la Comunicación A 5526 BCRA del 27/1/2014
y la Resolución 3583 de la AFIP del 24/1/2014, que es-
tablecieron la reglamentación para que los particula-
res compren divisas extranjeras para atesoramiento.
La Corte no se expide sobre la constitucionalidad de
estas últimas normas, por no formar parte del objeto
de dicho proceso.
(34) Cabe recordar que el art. 2234 del derogado Cód.
Civil definía a las cosas fungibles como aquellas en que
“todo individuo de la especie equivale a otro individuo de
- El resto de los contratos bancarios, al
perder la moneda extranjera su calidad de
dinero, así como su aptitud para generar
intereses, deberá ser revisado, a la luz del
nuevo tratamiento aplicado por la segunda
hipótesis del art. 765, juntamente con la Ley
de Entidades Financieras y la normativa re-
glamentaria del BCRA, reiteradamente men-
cionada en el CCyCN (v gr., arts. 1738, 1739,
1387, etc.).
2. La potestad del acreedor: exigibilidad de
cumplimiento específico
Pese a que la parte final del art. 765 esta-
blece que el deudor podrá liberarse dando el
equivalente en moneda de curso legal, en los
contratos paritarios que involucran para,
por lo menos, una de las partes la entrega
de moneda sin curso legal en la República, a
nuestro criterio la nueva regulación no pro-
duce efectos diferentes a los correspondien-
tes a cualquier obligación y, por imperio del
nuevo art.  730 CCyCN —similar al antiguo
505 del Cód. Civil—, subsiste para el acree-
dor la posibilidad de exigir judicialmente el
cumplimiento en especie, por el deudor o por
un tercero a costa del deudor y, en su defecto,
reclamar la indemnización de daños y perjui-
cios integrales —no ya tarifados, como sería
si se hubiera mantenido la asimilación a di-
nero— derivados del incumplimiento, con la
extensión que describiremos más adelante.
Es decir, nada obsta a nuestro criterio
para que el acreedor demande la entrega de
la moneda extranjera en especie y que el pago,
como primera hipótesis, debe realizarse en la
especie designada, conforme el art. 766 —de
lo contrario carecería de sentido su mante-
nimiento en el texto del CCyCN— y el prin-
cipio de identidad del pago —arts. 740 y 741,
CCyCN—.
3. La facultad del deudor de liberarse entre-
gando moneda nacional
Según el art. 765 in fine, el deudor en mo-
neda extranjera podrá liberarse transfor-
mándola en obligación en moneda nacional.
El art. 765 del Proyecto al regular esta cues-
tión dice: “el deudor podrá liberarse dando el
equivalente en moneda de curso legal”. Ante el
texto transcripto, cabe reflexionar sobre si la
mencionada facultad puede ser renunciada a
priori por el deudor o si, por el contrario, la
posibilidad de reemplazar el cumplimiento
específico es irrenunciable, por considerar el
art. 765 como una norma imperativa, no dis-
ponible para las partes.
Hemos dicho antes que, a diferencia del
régimen de orden público aplicable a las de-
nominadas operaciones cambiarias, el resto
de los negocios jurídicos que involucran la
entrega de moneda extranjera se encuentra
incluido en un sistema en el que predomina
la autonomía de la voluntad (arts. 958, 959,
962 y cdtes. del CCyCN). En especial, nos
parece oportuno remarcar la claridad con
que el art. 962 explica el funcionamiento de
las normas legales relativas a los contratos
la misma especie y que pueden sustituirse las unas por
las otras de la misma calidad y en igual cantidad”, con-
cepto que es mantenido casi textualmente por el actual
art. 232 del CCyCN.
(35) Esto implica una importante reforma, por cuan-
to durante el período post ley 23.928, la doctrina enten-
dió que esta ley, que admitía en general la contratación
en moneda extranjera como dinero, prevalecía sobre el
art. 1º de la ley 23.091 de Locaciones Urbanas Nro., que
lo prohíbe (ver, LLAMBÍAS, cit., t. II-A, 140; PIZARRO-
VALLESPINOS, cit., 1, 395). Con el CCyCN los dólares
no podrán ser precio de la locación urbana.
(36) No existen iguales previsiones para los contratos
de préstamo y descuento bancario (arts. 1408/9) ni para
el contrato de apertura de crédito (arts. 1410/11), en los
que se prevé solamente la hipótesis de negociación me-
diante dinero.

y su carácter, en principio, supletorio de la
voluntad de las partes; y, como excepciones
a dicho principio, los supuestos en que tales
normas resultarían indisponibles en aten-
ción a “su modo de expresión, su contenido o
su contexto”.
En tal sentido, en cuanto al modo de expre-
sión, entendemos que la utilización del verbo
transitivo podrá (37) no consagra un derecho
irrenunciable para el deudor, quien puede
abdicar de dicha facultad tanto in obligatio-
ne —al momento de contraer la obligación o
en cualquier momento posterior antes de la
exigibilidad— como in solutione —al momen-
to del pago—.
En cuanto al contenido y contexto, la remi-
sión al sistema de dar cantidades de cosas
—hoy absorbido por la clase de obligaciones
de género— es otro elemento de relevan-
cia al momento de interpretar y aplicar la
especie en estudio. En efecto, al retornar
al régimen anterior a la Ley de Converti-
bilidad, cabe recordar lo antes expuesto en
estas líneas, en cuanto a los casos en que
el deudor en moneda sin curso legal care-
cía de posibilidad de liberarse mediante el
pago por equivalente. Por ejemplo, cuando
se consideraba a la moneda extranjera como
“cosa” u “objeto específico”, insustituible,
propio de los contratos de mutuo (art. 2240
Cód. Civil; actual 1525 del CCyCN), depósi-
to (art.  2210, Cód. Civil), o como hoy prevé
el art.  1390 del CCyCN para el contrato de
depósito bancario, en cuyo caso la entidad
bancaria debe restituir dicho depósito en la
especie entregada.
En otro orden, al no mencionarse el decre-
to-ley 5965/65 sobre Letra de Cambio y Pa-
garé, dentro de las derogaciones derivadas
de la aplicación del nuevo Código, debemos
entender que no sufre modificaciones. Por
lo tanto sería válido insertar en esos pape-
les de comercio la cláusula de “pago efectivo
en la moneda extranjera”. Sin ella, el impor-
te puede ser abonado en moneda local, al
cambio del día del vencimiento, aunque “el
valor de la moneda extranjera se determina
por los usos del lugar del pago”; o sea que
al mencionar “los usos” del lugar de pago,
podría entenderse que se trate del valor real
del mercado libre, que es el valor necesa-
rio para poder obtener la divisa extranjera
cuando existan restricciones para su adqui-
sición.
En consecuencia, afirmamos junto a muy
autorizada doctrina (38) que la facultad in-
cluida en el art. 765 in fine del CCyCN tiene
carácter dispositivo; y ya sea por decisión
de las partes o de la ley, puede ser dejada de
lado la facultad de conversión.
La Sala F de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil resolvió, con fecha 25 de
agosto de 2015, que la facultad asignada al
deudor por el art.  765 del CCyCN no es de
orden público y, por no resultar una norma
imperativa, no habría inconvenientes en que
las partes, en uso de la autonomía de la vo-
{ NOTAS }
(37) Del latín potere, según el Diccionario de la Real
Academia Española: tener la facultad o potencia de ha-
cer algo.
(38) PIZARRO, Ramón Daniel, “Comentarios al
proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
2012”, Julio César RIVERA (Director) - Graciela ME-
DINA (Coordinadora), Ed. Abeledo Perrot, p. 539/540.
Conf. LORENZETTI, OSSOLA, MÁRQUEZ y PAO-
LANTONIO consideran que se trata de una norma su-
pletoria, apoyándose en los principios de autonomía de
la voluntad y pacta sunt servanda consagrados en los
arts. 958 y 959 del CCyCN, así como en la ausencia de
otras disposiciones del Código que determinen alguna
suerte de régimen imperativo. Particularmente se ha
dicho que “es claro que la norma residual del art. 765
no resulta una norma imperativa, por lo que no habría
inconvenientes que las partes, en uso de la autonomía
luntad, pacten que el deudor debe entregar
la cantidad correspondiente en la especie
designada.
En efecto, en los expedientes “Fau, Mar-
ta Renée c/ Abecian, Carlos Alberto y otros s/
consignación” -Expte: 79.776/2012- y “Libson,
Teodoro y otros c/ Fau, Marta Renée s/ ejecu-
ción hipotecaria” —Expte: 76.280/2012— los
Dres. Galmarini, Posse Saguier y Zannoni
resolvieron confirmar la sentencia de grado
según la cual se rechazó una demanda de
pago por consignación promovida por una
deudora de un mutuo en dólares estadouni-
denses con garantía hipotecaria, celebrado
con los demandados el 15 de febrero de 2012.
La actora se obligó a devolver la suma recibi-
da en 36 cuotas, de las cuales canceló las seis
primeras y, posteriormente, manifestó que le
resultaba imposible adquirir en el mercado
oficial la especie prometida, atribuyendo tal
imposibilidad a un acto del poder público es
decir, fuerza mayor. Paralelamente, a raíz de
la mencionada hipoteca, los acreedores ini-
ciaron el juicio de ejecución a fin de cobrar
el crédito originado en el contrato de mutuo.
La magistrada de primer grado rechazó la
consignación promovida en dicho expediente
y desestimó la excepción de pago invocada
por la deudora hipotecaria, mandando llevar
adelante la ejecución hasta que la deudora
haga íntegro pago a los actores de las sumas
adeudadas.
Ambos pronunciamientos fueron apelados
y la Sala F resolvió que, “conforme lo estable-
cido en el Código Civil y Comercial, las normas
legales relativas a los contratos son supletorias
de la voluntad de las partes a menos que de su
modo de expresión, de su contenido o su contex-
to resulte de carácter indisponible (art.  962)”.
Asimismo, el fallo invoca lo dispuesto por el
nuevo art. 7 CCyCN —que regula la aplicabi-
lidad temporal de las normas y, consecuen-
temente, la forma de resolver el denominado
derecho transitorio— y, en tal sentido, re-
cuerda que “cuando la norma es supletoria, no
se aplica a los contratos en curso de ejecución,
debiéndose aplicar por tanto la normativa su-
pletoria vigente al momento de celebración del
contrato” (39).
De manera concluyente, la Cámara Civil de
la Capital entiende que “El art. 765 del Código
Civil y Comercial no resulta ser de orden público
y, por no resultar una norma imperativa, no ha-
bría inconvenientes en que las partes en uso de
la autonomía de la voluntad (arts. 958/962 del
Código citado) pacten —como dice el art. 766 del
mismo ordenamiento— que el deudor debe en-
tregar la cantidad correspondiente en la especie
designada...” (40).
Por tal motivo, al tratarse de normativa
supletoria, aplica en la especie las previsio-
nes contempladas en los artículos 617 y 619
del Cód. Civil. La consignación efectuada me-
diante el depósito de las cuotas pendientes en
pesos al tipo de cambio oficial fue considera-
da inválida, por incumplimiento de los requi-
sitos de identidad e integridad en cuanto al
objeto del pago.
de la voluntad, pacten que el deudor debe entregar la
cantidad correspondiente de la especie designada”.
(Conf. OSSOLA, Federico A. Su aporte en “Código Ci-
vil y Comercial de la Nación Comentado”, Dirección:
LORENZETTI, Ricardo Luis, Ed. Rubinzal-Culzoni, t.
V, p. 126.).
(39) Con cita de TOBÍAS, José W. su aporte en “Có-
digo Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegéti-
co”. ALTERINI, Jorge H. Dirección, Ed. La Ley, 2014,
ps. 48/49.
(40) El fallo remite al aporte de OSSOLA, Federico
Alejandro, al que hemos hecho mención en la nota 59 su-
pra.
(41) Ver al respecto, MARINO, Abel E., “La causa fin
del contrato”. Suplemento Revista Jurídica LA LEY, Có-
digo Civil y Comercial de la Nación, Contratos. Dirección
STIGLITZ, Rubén S., 2015. Hemos manifestado allí que
Además de la hipótesis resuelta en este su-
puesto, dejamos sentada nuestra opinión en
cuanto a que el deber de cancelar en especie y
la inviabilidad del ejercicio de esta facultad por
el deudor se configuran también en los casos
en que la moneda extranjera ha sido conside-
rada por las partes como esencial por la fina-
lidad tenida en cuenta por ellas al celebrar el
negocio jurídico (41). Por supuesto que dicha fi-
nalidad no podría resultar ilícita, por violentar
prohibiciones legales —por ejemplo, no podría
ser utilizada como cláusula de ajuste encubier-
ta o como operación cambiaria por fuera del
Mercado Único y Libre de Camios (MULC)—.
Pero sí podría admitirse su utilización en
negocios vinculados con el pago por la entre-
ga de bienes o la prestación de servicios (42)
en el país, cuya contraprestación sea moneda
extranjera como condición de la operación.
En el caso, no existiría el intercambio de di-
visas por pesos, propio de la operación cam-
biaria y, siempre que pudiera invocarse —y
probarse— cualquier finalidad lícita —no lo
sería si se interpretara como una forma de
escape a la prohibición indexatoria—, no ha-
bría inconveniente alguno para su inclusión
en los contratos y ejecución específica.
4. Invocación de la imposibilidad de pago en
especie
El art. 955 del CCyCN atribuye efectos ex-
tintivos de la obligación a la Imposibilidad de
Cumplimiento, siempre que se configuren los
requisitos de sobrevenida, objetiva, absoluta y
definitiva, producida por un caso fortuito o de
fuerza mayor, siendo que si la imposibilidad se
presenta por causas imputables al deudor —o,
agregamos, susceptibles de conocimiento por
éste o carentes del carácter extraordinario,
imprevisible o inevitable que caracteriza al
casus—, la defensa no resultaría invocable. El
art.  956 se refiere a la imposibilidad tempora-
ria, que sólo tendrá efecto extintivo cuando el
plazo es esencial o cuando la duración frustra
el interés del acreedor de modo irreversible.
En tal sentido, el fallo Fau c/ Abecian, antes
citado, desestimó la alegación de la deudora
en cuanto a que las actuales restricciones a la
adquisición de moneda extranjera en el mer-
cado cambiario fueran suficientes como para
tener por acreditados tales requisitos, toda
vez que “...Como lo ha sostenido esta Sala en si-
milares precedentes, existen otras operaciones de
tipo cambiarias y bursátiles que habilitan a los
particulares, a través de la adquisición de deter-
minados bonos, que canjeados posibilitan la ad-
quisición de los dólares estadounidenses necesa-
rios para cancelar la obligación asumida...”. (43)
Este temperamento podría modificarse en
caso de sobrevenir el dictado de disposicio-
nes legales o reglamentarias que impusieran
restricciones totales y absolutas, verdade-
ramente insuperables, a la adquisición de la
moneda extranjera, en cuyo caso quedaría
perjudicada la posibilidad de cobro en espe-
cie y, en tal caso, deberíamos acudir a la hipó-
tesis del pago por equivalente, conforme las
pautas que más adelante se expondrán.
uno de los aciertos de la reforma consistió justamente
en la inclusión en el derecho escrito de la finalidad como
elemento esencial de los actos jurídicos, conforme el
art. 281 del CCyCN, que se refiere al fin inmediato auto-
rizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determi-
nante de la voluntad, así como de los motivos exteriori-
zados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al
acto en forma expresa o tácitamente si son esenciales
para ambas partes.
(42) Debe observarse que el art. 1251 define la obliga-
ción del comitente en el contrato de obra o de servicios
como una retribución, omitiendo calificarla como dine-
raria.
(43) CNCiv., Sala F, 11/3/2015 en autos “Brod Szapiro,
S y otros c/ Lorenzatto, R. D. s/ ejecución hipotecaria”,
expte. 99.228/2013; “Deganis, C.A. y otro c/ Podlogar,
P.A.”, del 10/11/2014; en el mismo sentido, Sala J, “Same
jueves 17 DE septiembre DE 2015 | 5
5. El carácter de obligación de valor
El art. 772 el Proyecto incorpora expresa-
mente las llamadas “deudas de valor”, es decir
que, si por el incumplimiento de una obliga-
ción de dar moneda extranjera, considerada
como de dar cantidades de cosas se genera
la obligación de resarcir, esa indemnización,
al ser una deuda de valor, comprenderá la
cuantificación integral de los daños sufridos,
debiendo justamente ponderarse los daños
según “el valor real al momento que correspon-
da tomar en cuenta para la evaluación de la deu-
da”. En una obligación pactada en moneda
extranjera, ante el incumplimiento, debe ser
calculado al valor real, de mercado, de dicha
moneda, que puede no coincidir con el tipo
de cambio oficial, especialmente en épocas de
restricciones a la libre adquisición de divisas.
La obligación en moneda extranjera es
claramente una deuda de valor, no sólo por-
que así quedan emplazadas las obligaciones
de dar cantidades de cosas (44) en caso de
incumplimiento, sino porque el art. 772, que
consagra legislativamente la creación doc-
trinaria de las obligaciones de valor, expresa-
mente prevé que a los efectos de su cuantifi-
cación puede utilizarse una moneda sin curso
legal, que sea de uso corriente en el tráfico
comercial, con lo cual en una obligación pac-
ta en moneda extranjera si no se entregara la
especie designada originariamente, el cálculo
de conversión de efectuarse al valor real de
dicha moneda (45).
6. El tipo de cambio al que debe convertirse la
deuda
Aun cuando se considerase que la facultad
del deudor de liberarse entregando moneda
nacional fuera de orden público y, por ende,
irrenunciable para el deudor, o si el deudor
se viera totalmente imposibilitado de acce-
der a la adquisición de divisas por la existen-
cia de mecanismos, más o menos intensos de
control de cambios, o si nada se dijera sobre
la renuncia a la facultad del deudor en el ne-
gocio jurídico, ella podrá ser invocada y la li-
beración obtenida con la entrega de moneda
nacional. En este caso, corresponde definir el
valor de conversión a ser utilizado y, en tal
sentido, opinamos lo siguiente.
Si las partes hubieran establecido una tasa
de cambio determinada, deberán atenerse
a lo pactado, salvo que dicha determinación
fuera ilícita por aplicación de normas gene-
rales de los actos jurídicos (lesión, dolo, etc.)
o por tratarse de una forma encubierta de
evadir la prohibición de reajuste derivada de
los arts. 7 y 10 de la ley 23.928. En tal sentido,
no vemos inconveniente alguno en que el con-
trato se refiera a la cotización de la moneda
extranjera en el mercado oficial de cambios
—si existiera—, o el de otra plaza, o el vincu-
lado con la cotización de títulos de la deuda
pública relacionados con la moneda extran-
jera, que pueden ser fijados en una paridad 1
continúa en página 6
Way SA c/ Fusca M y otro s/ Ejecución Hipotecaria” del
15/08/2013. Ver supra la operación de contado con liqui-
dación.
(44) SALVAT, Raymundo M., “Tratado de Derecho
Civil Argentino, Obligaciones en General”, sexta edición,
Actualizada con textos de doctrina, legislación y juris-
prudencia por Enrique V. GALLI, Tipográfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1952, t. I., p. 409, nota 464ª del
actualizador que, en el sistema del Cód. Civil original,
previo a la ley 23.928, reconocía el carácter de deuda de
valor de tales obligaciones. Esto implica que, en defecto
del cumplimiento específico, el deudor sólo podrá verse
desobligado entregando la cantidad en moneda nacional
necesaria para adquirir la suma de moneda extranjera
convenida.
(45) SILVESTRE, MARINO-MAGLIO-BURGOS, cit.,
p. 581.
6 | jueves 17 DE septiembre DE 2015
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a 1 o bien con el incremento que acuerden (v
gr., 1,5 veces el precio del dólar tipo vendedor
fijado por el Banco de la Nación Argentina).
Si nada hubieran dicho, descartamos toda
posible referencia a operaciones cambiarias
prohibidas por el sistema jurídico imperante
(v gr. el valor del dólar en el mercado ilegal de
cambios). En cambio, nos parece procedente
que por aplicación del carácter de obligación
de valor, que surge de su calidad de obliga-
ción de dar cantidades de cosas y por expre-
sa consagración en el art. 772 CCyCN, deuda
de valor expresada en una moneda sin curso le-
gal que sea usada habitualmente en el tráfico, el
deudor deberá entregar en moneda nacional
la cantidad necesaria para adquirir la suma
de moneda extranjera convenida (46).
En tal sentido, el precedente Fau c/ Abecian,
al referirse a las operaciones de adquisición
de bonos que, canjeados, posibilitan la adqui-
sición de los dólares estadounidenses nece-
sarios para cancelar la obligación asumida,
rechaza toda posibilidad de que las sumas de
dinero nacional depositadas en consignación
por la actora calculadas al tipo de cambio ofi-
cial publicado por el Banco Nación resultaran
suficientes para la liberación, por cuanto tales
cantidades no permiten a los acreedores ob-
tener el reintegro de lo dado en préstamo o el
equivalente para su adquisición en la misma
moneda que fue entregada a la deudora (47).
7. Imposibilidad de utilizar la moneda extran-
jera como cláusula de ajuste
Por las mismas razones y fundamentos vi-
gentes desde la sanción de la ley 23.928, rati-
ficada por la ley 25.561, y el carácter expreso
de orden público de tales leyes, la moneda ex-
tranjera no podrá ser utilizada en la segunda
de las funciones que, históricamente, había
sido incorporada a la costumbre de los nego-
cios civiles y comerciales. Cabe al respecto
referir en extenso a los fundamentos del caso
Massolo del año 2010, en que la Corte deja
sentada la doctrina vigente en la actualidad
sobre el particular (48).
8. Efectos del incumplimiento del deudor
A falta de una regulación específica, consi-
deramos que el legislador ha considerado su-
ficiente la previsión genérica establecida en
el nuevo art. 730, CCyCN, que, al igual que el
derogado art. 505 del Cód. Civil, ante el incum-
plimiento espontáneo del deudor, asigna dere-
cho al acreedor para demandar el cumplimien-
to en especie o in natura, o bien el cumplimien-
to por otro a costa del deudor o para obtener
del deudor las indemnizaciones correspondientes
—sean éstas el id quod interest o contravalor
dinerario sustitutivo de la prestación origina-
riamente comprometida, y también los llama-
dos mayores daños, sea por mora o por incum-
plimiento total, absoluto y definitivo—.
Las obligaciones de dar cantidades de cosas
—a las que remite el nuevo art. 765— sí esta-
ban expresamente reguladas en los arts. 606 a
615 del Cód. Civil, por lo que resulta de suma
{ NOTAS }
(46) SALVAT-GALLI, cit., t. I, p. 409, nota del actua-
lizador 464a. Dejando sentado que tal determinación de-
penderá de la configuración del mercado cambiario y de
las normas que lo regulen —de mayor o menor interven-
ción estatal— al momento de redacción de este trabajo,
entendemos que la condena en moneda de curso legal
debería atenerse a la cotización que surja del denomina-
do contado con liquidación, operatoria lícita de compra
y luego venta de bonos, cuyo desenlace consiste en la ad-
quisición de moneda extranjera en especie.
(47) Ver, al respecto, el comentario sobre las opera-
ciones denominadas “contado con liquidación”, descrip-
tas supra.
(48) CSJN, 20/04/2010, autos “Massolo, Alberto José
utilidad hacer mención a los efectos que le
asignaba el cuerpo legal derogado. La primera
norma —art. 606, Cód. Civil— las define como
aquellas que consten de número, peso o medida.
Se trata, pues, de las obligaciones de dar cosas
inciertas fungibles, cuyos actos de individua-
lización son, justamente, la actividad de con-
tarlas, pesarlas o medirlas. Los derechos del
acreedor frente al incumplimiento de este tipo
de obligaciones consisten en la alternativa de
exigir del deudor moroso otra igual cantidad de
la misma especie y calidad, con los perjuicios e
intereses, “o su valor, según el valor corriente en
el lugar y día del vencimiento de la obligación”.
En el régimen del Cód. Civil se consagraba la
acción del acreedor para demandar la entrega
de la cantidad de cosas comprometida, de igual
especie y calidad, con más los daños y perjuicios
por la mora y, en su defecto, la indemnización
total de los daños y perjuicios derivados del in-
cumplimiento total y definitivo.
En cuanto a la valuación del daño resarcible,
resulta de suma importancia recordar lo que
disponía el art. 608, que consagraba el derecho
del acreedor de exigir del deudor moroso otra
igual cantidad de la misma especie y calidad con
los perjuicios e intereses, o su valor, según el valor
corriente en el lugar y día del vencimiento de la
obligación. De esto se deduce que el valor de las
cantidades debidas debe determinarse por su
costo de reemplazo al tiempo del vencimiento (49).
Este efecto consiste, lisa y llanamente, en
el id quod interest, que modifica el objeto de
la obligación, pero no produce novación algu-
na. A este contravalor dinerario en reemplazo
de la prestación en especie, algunos auto-
res agregan los intereses moratorios (50). Por
nuestra parte, con apoyo en el antiguo art. 519
del Cód. Civil, y de los actuales arts.  1738 y
1740 del CCyCN, la indemnización no se limi-
ta a los intereses moratorios —como sí suce-
dería si se hubiera mantenido la asimilación
a obligación de dinero—, sino que comprende
el daño emergente y el lucro cesante, es de-
cir, la ganancia que podría haber logrado el
acreedor efectuando negocios con las canti-
dades recibidas en tiempo propio. En suma,
se trata de un agravamiento objetivo de la
situación del deudor que incumple, ya que la
reparación no será tarifada, sino integral.
9. Cuestiones procesales
Hemos analizado antes la cuestión relativa
a las ejecuciones judiciales de deudas en mo-
neda extranjera en el régimen posterior a la
ley 23.928 y anterior al nuevo Cód. Civil y Co-
mercial. Cabe afirmar que, con el cambio de
naturaleza de la obligación que propone el nue-
vo Código, recobran vigor las normas rituales
que, como el art. 520, CPCyCN, aplicable al jui-
cio ejecutivo, determina que las obligaciones en
moneda extranjera incluidas en un título que
trae aparejada ejecución deberán promoverse
por el equivalente en moneda nacional según la
cotización del banco oficial que corresponda al
día de la iniciación o la que las partes hubiesen
convenido, sin perjuicio del reajuste que pudiere
corresponder al día del pago. En otros casos, si
la obligación puede demandarse en especie,
resultarán de aplicación normas procesales
como la actual del art. 515, CPCyCN, que prevé
el libramiento de mandamiento para desapo-
c/ Transporte del Tejar S.A.”. La Corte dejó sin efecto
la resolución de la Sala A de Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Civil que había confirmado la inconstitucio-
nalidad del artículo 4 de la ley 25.561, modificatorio del
artículo 7 de la ley 23.928, que prohíbe la actualización
monetaria, indexación por precios, variación de costos
o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa,
haya o no mora del deudor. Lo novedoso de este fallo es
que ratifica la constitucionalidad de la prohibición man-
tenida por el artículo 4 de la ley 25.561 (de Emergencia
Económica) respecto a deudas a ser pagadas en un es-
cenario de ausencia de paridad cambiaria y de flotación
administrada del tipo de cambio, existente a partir de
enero de 2002. Luego ratificaría la doctrina en autos
derar de ella al vencido (51) y luego proceder a
su entrega al acreedor. Si así no sucediera, ese
artículo prevé que la condena se transforma
en la entrega del equivalente de su valor, pre-
via determinación, si fuere necesaria, con los
daños y perjuicios a que hubiere lugar, fijando
el monto ante el mismo juez en el proceso de
ejecución o por juicio sumario.
b) Actos y contratos de consumo
En los Fundamentos elaborados por la Co-
misión Redactora del Anteproyecto de Re-
forma se explican los problemas que debie-
ron abordarse al tiempo de regular la mate-
ria de contratos en general y, en particular,
los contratos de consumo. Esta categoría es
tratada no como un tipo especial más (por ej.
‘La compraventa’), sino como una fragmen-
tación del tipo general de contratos, que in-
fluye sobre los tipos especiales (por ej., com-
praventa de consumo). De tal suerte, se lo
incluye en la parte general de los contratos,
solución que se declara consistente con la
incorporación del consumidor o usuario como
un sujeto de derechos fundamentales a tenor
de lo dispuesto por el art. 42 de la Constitu-
ción Nacional y la ley 24.240 de Defensa del
Consumidor —en adelante LDC—.
En cuanto al CCyCN, corresponde citar el
último párrafo del art. 7 que, a propósito de
la validez temporal de las normas involucra-
das, señala “...Las nuevas leyes supletorias no
se aplican a los contratos en curso de ejecución,
con excepción de las normas más favorables al
consumidor en las relaciones de consumo”.
El art.  1095 establece la denominada regla
pro consummatore, es decir, que el contrato de
consumo se interpreta en el sentido más favo-
rable para el consumidor; y en caso de dudas
sobre los alcances de la obligación, se adopta
la que sea menos gravosa —obviamente, para
él— Esto resulta congruente con las disposi-
ciones contenidas en el Capítulo 4, referido a
las denominadas cláusulas abusivas cuya incor-
poración a un contrato de consumo puede de-
terminar la sanción de considerarlas como no
convenidas o la declaración de nulidad parcial
del contrato (art. 1122 incs. b) y c), CCyCN). En
lo que importa respecto de la materia en exa-
men, el art. 1117 remite entre otros al art. 988
que, para los contratos celebrados por adhe-
sión a cláusulas predispuestas, dispone que en-
tre otros casos se tendrán por no escritas las
cláusulas que importan renuncia o restricción a
los derechos del adherente o amplían derechos del
predisponerte que resultan de normas supletorias.
En sentido concordante, el art.  37 de la
LDC, el art. 37 establece que “Sin perjuicio
de la validez del contrato, se tendrán por no
convenidas, entre otras, “b) Las cláusulas que
importen renuncia o restricción de los derechos
del consumidor o amplíen los derechos de la otra
parte”; y concluye diciendo que la interpreta-
ción del contrato se hará en el sentido más fa-
vorable para el consumidor. Cuando existan
dudas sobre los alcances de su obligación, se
estará a la que sea menos gravosa.
Por lo expuesto, una renuncia in obligatione
del deudor a la facultad legal de liberarse de una
obligación en moneda extranjera por su equiva-
“Belatti, Luis E. c/ F.A s/ cobro” de fecha 20/12/2011, re-
chazando la indexación judicial de un crédito de natura-
leza laboral.
(49) La indemnización por el valor de reemplazo es
aceptado por toda la doctrina, por caso, LLAMBÍAS,
Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, 1973,
t. II, p. 175, nro. 884, nota 59 y 164 y sus citas.
(50) MAYO, Jorge A. Su aporte en BUERES-
HIGHTON, cit., t. 2 A, p. 404.
(51) Previamente, el acreedor debería haber podi-
do detectar y trabar medidas cautelares sobre moneda
extranjera en poder del deudor o, eventualmente, sobre
títulos de deuda en moneda extranjera o depósitos ban-
carios en moneda extranjera.
lente en moneda de curso legal no sería tomada
en cuenta en materia de contratos de consumo.
B. El derecho transitorio
El artículo 7 del CCyCN reproduce el art. 3
del Cód. Civil, salvo al agregar el beneficio de
resolver en caso de duda a favor de los consu-
midores. En consecuencia, el nuevo Código no
sólo rige para las situaciones y relaciones que
nacen después de su entrada en vigencia, sino
también para las “consecuencias” de las exis-
tentes (siempre que se trate de situaciones no
agotadas). Por ejemplo, el pago de una com-
praventa o de las cuotas de un contrato de
mutuo a pagar en moneda extranjera (52) con
obligaciones comprometidas antes del 1 de
agosto de 2015 y pendientes de ejecución con
posterioridad. El Cód. Civ. y Com. —al igual
que el Cód. Civil— impone la ultractividad de
la norma, salvo disposición en contrario y, en
caso de existir tal disposición de aplicación
retroactiva, ella no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales.
Acerca de las leyes imperativas y supletorias,
el tercer apartado del artículo 7 del CCyCN
alude a las leyes supletorias, es decir, aquellas
que se aplican sólo si las partes no convienen
otra cosa; mientras que las leyes imperativas
prevalecen sobre cualquier acuerdo en contra-
rio. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables
a los contratos en curso de ejecución, dice el cita-
do artículo 962 del CCyCN; ello así porque se
supone que si las partes no se apartaron de
las disposiciones legales, pudiendo hacerlo, es
porque voluntariamente se sometieron a ella y,
por lo tanto, debe respetarse su voluntad, salvo
el caso de los contratos por adhesión a cláusu-
las predispuestas y los contratos de consumo,
como hemos visto anteriormente.
De conformidad con el sistema adopta-
do en el nuevo Código, en la constitución y
extinción de un acto, cumplidos en su tota-
lidad no resulta de aplicación el CPCCN, no
se aplica la nueva ley. Respecto a los efectos
y consecuencias del acto, debe distinguirse:
a) si ya han sucedidos y agotados, la nueva
ley es inaplicable, a menos que se disponga
expresamente y ello no afecte derechos cons-
titucionales; b) si no sucedieron o se encuen-
tran en curso se rigen por la nueva ley, en su
totalidad o en el tramo no sucedido. (53) l
Cita on line: AR/DOC/3191/2015
MAS INFORMACIÓN
Mazzinghi, Marcos, “El ‘cepo cambiario’ y las
obligaciones de pago en moneda extranjera”, RCCyC
2015 (agosto), 202.
Bomchil, Máximo, “Las normas sobre obligaciones
en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial
son supletorias y no imperativas”, LA LEY, 2015-D,
1211.
Azar, Aldo Marcelo, “Obligaciones de dar sumas
de dinero en moneda extranjera. Interpretación del
régimen conforme a las pautas del Código Civil y Co-
mercial”, RCCyC 2015 (julio), 135.
Casalini, Rodrigo Ariel, “Las obligaciones en mo-
neda extranjera en el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación”, DJ, 10/06/2015, 1.
(52) Resultan de aplicación los razonamientos de la
CNCiv., Sala F, en el fallo del 25 de agosto de 2015, en
autos “Fau, Marta Renée c/ Abecian, Carlos Alberto s/
consignación” y “Libson, Teodoro y otros c/ Fau, Marta
Renee s/ ejecución hipotecaria”.
(53) Para un análisis completo sobre la cuestión, ver
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “La aplicación del
Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones
jurídicas existentes”, Rubinzal-Culzoni, año 2015, y de la
misma autora “El artículo 7 del Código Civil y Comercial
y los expedientes en trámite en los que no existe senten-
cia firme”, en LA LEY ejemplar del 22/4/2015, comentan-
do una resolución de la Cámara Civil y Comercial de la
ciudad de Trelew.

jurisprudencia
Concursos
y quiebras
Pedido de quiebra al presidente de una so-
ciedad anónima. Competencia.
Véase en esta página, Nota a Fallo
Hechos: Se peticionó la quiebra del Pre-
sidente de una sociedad anónima en la ju-
risdicción que correspondía al domicilio
del ente. El juez se declaró incompetente.
Apelado el decisorio, la Cámara lo confir-
mó.
El juez competente para entender en la
quiebra del Presidente de una sociedad
anónima es el del lugar de la sede de la
administración de sus negocios y, a falta
de éste, al del lugar de su domicilio real
pero no el del domicilio del ente, pues, tra-
tándose de dos personas distintas, la ca-
lidad que reviste no autoriza a presumir
que posea la sede de sus negocios en el
domicilio de la sociedad.
118.765 — CNCom., sala D, 19/06/2015. - Fal-
cón, Martín Fernando le pide la quiebra Sán-
chez, Ariel Osvaldo.
Cita on line: AR/JUR/24559/2015
nota a fallo
Competencia concursal bajo un nuevo prisma
SUMARIO: I. Introducción. — II. El caso comentado. — III. Nuestra opinión. — IV. Bajo el prisma del Código Civil y Comercial. — V. Conclusión.
Sebastián Borthwick
I. Introducción
En cuestiones de competencia territorial
en materia de concursos de personas físicas,
las normas del art. 3º, inc. 1 de la Ley de Con-
cursos y Quiebras (LCQ) se complementaban
con aspectos regulados por el Código de Co-
mercio y el Código Civil, en relación con el ca-
rácter de comerciante y al domicilio real del
presunto fallido, respectivamente.
El fallo en comentario, dictado en un pro-
ceso tramitado antes de la entrada en vigor
del Código Civil y Comercial de la Nación
(“CCyC”) podría catalogarse como tradicio-
nal y que continúa con la tendencia jurispru-
dencial en la materia. No obstante, la sen-
tencia constituye una perfecta oportunidad
para presentar e imaginar cómo se dará la
necesaria complementación entre la Ley de
Concursos y Quiebras y el nuevo Código.
Es que el Código Civil y Comercial de la
Nación eliminó la noción de comerciante
(contenida en el art. 1º del Cód. de Comercio)
y proyectó sus normas sobre el concepto de
empresario, realidad que intentó aprehender
en el art. 320 del nuevo cuerpo normativo. A
su vez, esta nueva noción va estrechamente
ligada a la obligación de llevar contabilidad,
y de rubricar (individualizar) determinados
libros ante el “Registro Público”.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CNCom., Sala C, “Barnes Gustavo s/ pedido de
COSTAS
A cargo del perdidoso
2ª Instancia.- Buenos Aires, junio 19 de
2015.
1. El peticionario apeló en fs. 192/195 la de-
cisión de fs.  175/176, en cuanto hizo lugar al
planteo de incompetencia deducido por el
presunto deudor. Los fundamentos fueron
expuestos en esa presentación.
La Sra. Agente Fiscal apeló en fs. 178 pero
la Representante del Ministerio Público ante
la Cámara, tras dictaminar, terminó desis-
tiendo de esa apelación en fs. 207.
2. (a) Según las reglas de nuestro orde-
namiento que rige la materia, tratándose una
persona de existencia visible corresponde in-
tervenir en su concurso preventivo al juez del
lugar de la sede de la administración de sus
negocios y, a falta de éste, al del lugar de su
domicilio (art. 3º, ley 24.522).
Dicho precepto, además de ser orden pú-
blico (CSJN, 17/03/1992, “Savico S.A. c. Tie-
tar S.A.”), resulta de suma importancia, pues
determina quién es el magistrado que, en su
caso, dictará la apertura de dicho trámite,
decisión de la cual se siguen diferentes efec-
tos (de orden sustancial y formal) de enorme
relevancia; entre otros y fundamentalmente,
Luego de esbozar el caso y los pilares con-
cursales sobre los que se asienta, brindare-
mos algunas pautas orientadoras sobre lo
que podría suceder con la unificación de la
legislación civil y comercial y la repercusión
sobre la legislación concursal.
II. El caso comentado
(a) Hechos
Una persona humana solicitó la declara-
ción de quiebra de otra persona humana en la
Justicia Comercial Nacional, sita en la Ciudad
de Buenos Aires, con base en una sentencia
definitiva impaga dictada en un juicio laboral
por despido que tramitó en el Departamento
Judicial de Quilmes, Pcia. de Buenos Aires.
El presunto fallido fue citado a comparecer
en los términos del art. 84 de la LCQ y planteó
la incompetencia territorial del juez nacional.
Alegó que no revestía la calidad de comer-
ciante, que no se encontraba inscripto en la
Inspección General de Justicia en tal carác-
ter y que su domicilio real no estaba ubicado
en la Ciudad de Buenos Aires.
El peticionante de la quiebra argumentó
que el deudor revestía la calidad de comer-
ciante y que la sede de su actividad se encon-
traba situada en la Ciudad de Buenos Aires.
quiebra por Artazcoz Pedro”, del 25/03/13, íd., “Monto-
ne, Gustavo Amadeo s/ Quiebra”, del 11/03/14.
el control judicial de todo el patrimonio del
deudor; la sujeción forzada de sus acreedores
a un procedimiento especial, y la interven-
ción de auxiliares que colaboran informando
sobre la situación del concursado (CSJN,
16/06/1999, “Rosiere, Jesús N. s/concurso
preventivo s/incidente sobre cuestiones de
competencia”).
(b) Sentado ello, cabe señalar que de los
antecedentes colectados en la causa no se
desprende que el presunto deudor revista la
calidad de comerciante matriculado (fs. 146)
ni que este distrito sea el lugar donde efecti-
vamente posea la sede de sus negocios.
En efecto, es que tratándose de personas
distintas la circunstancia de que el citado sea
el Presidente de una sociedad anónima no
habilita a presumir que el domicilio del ente
sea la sede de administración de los negocios
de quien integra el órgano de administración.
De modo que no contando el presunto
deudor, entonces, con una sede comproba-
ble fehacientemente para la administración
de sus negocios, la competencia debe asig-
narse al juez de su domicilio real (esta Sala,
06/09/2006, “Ayala, Miriam Beatriz s/pedi-
do de quiebra promovido por Basf Argenti-
na SA”; 11/03/2008, “Lázzaro, Miguel Ángel
s/pedido de quiebra por Blobe Investment
S.A.” y 03/06/2010, “Bilbao, Rubén Esteban
s/pedido de quiebra por Giaccio, Héctor Gui-
llermo”).
En respaldo de sus argumentos sostuvo que
el presunto fallido era presidente del directo-
rio de una sociedad anónima cuya sede social
estaba situada en la Ciudad de Buenos Aires.
(b) La decisión
El Juez de Primera Instancia hizo lugar al
planteo de incompetencia, el peticionante de
la quiebra apeló tal decisorio y la Sala D de
la Excma. Cámara Comercial confirmó la re-
solución apelada. Las sentencias, de Primera
y de Segunda instancia, se centraron básica-
mente en las mismas premisas, que a conti-
nuación citaremos.
Tratándose de una persona de existencia
visible (hoy denominada “persona humana”
en el Código Civil y Comercial), el concurso
debe tramitar ante el juez del lugar de la sede
de la administración de sus negocios y, a falta
de éste, ante el juez del lugar de su domicilio,
conforme al art. 3, inc. 1º de la LCQ.
La Sala D de la Excma. Cámara recuerda
que la competencia atribuida al juez concursal
es de orden público e improrrogable, pues “de-
termina quién es el magistrado que, en su caso,
dictará la apertura de dicho trámite, decisión
de la cual se siguen diferentes efectos (de orden
sustancial y formal) de enorme relevancia, entre
otros y fundamentalmente, el control judicial de
todo el patrimonio del deudor, la sujeción forzada
de sus acreedores a un procedimiento especial, y
la intervención de auxiliares que colaboran infor-
mando sobre la situación del concursado”.
En relación con las cuestiones fácticas, se
señaló que de los antecedentes colectados
en la causa no se desprendía que el presunto
deudor tuviera la calidad de comerciante ma-
jueves 17 DE septiembre DE 2015 | 7
Y en el caso, la prueba colectada en ese sen-
tido da cuenta de que el citado reside en extra-
ña jurisdicción (fs. 111, 139/139 y 148/149), por lo
que la decisión de grado debe mantenerse.
(c) Finalmente, teniendo en cuenta el re-
sultado adverso de la postura del peticiona-
rio y que esa situación implicó bilateralidad
y controversia en la materia dirimida, co-
rresponde que los gastos causídicos queden
a cargo de quien resultó perdidoso en ese de-
bate (art. 68, Código Procesal).
3. Por ello, se resuelve: i) Desestimar la
apelación de fs.  192/195. ii) Tener presente
el desistimiento del recurso de fs. 178. iii) En
atención a la naturaleza de las labores realiza-
das, ponderando su importancia y extensión,
confirmar el honorario regulado en fs. 184 en
$1.200 (pesos mil doscientos) para el letrado
apoderado del presunto deudor, Sebastián
Barenstein (plenario del fuero, “Flota Mer-
cante del Estado de la República del Para-
guay c. S.A.C.I. Maderera” del 31/08/1956).
Cúmplase con la comunicación ordenada
por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la
Nación (Ley 26.856 y acordadas 15/13 y 24/13) y
notifíquese a la Fiscal de Cámara en su despacho
y oportunamente, devuélvase sin más trámite,
confiándose al magistrado de primera instancia
proveer las diligencias ulteriores (art. 36, inc. 1º,
Código Procesal) y las notificaciones pertinen-
tes. Es copia fiel de fs.  209/210. — Gerardo G.
Vassallo. — Pablo D. Heredia. — Juan J. Dieuzeide.
triculado, ni que la Ciudad de Buenos Aires
fuera el lugar donde efectivamente poseía la
sede de sus negocios.
Y a continuación destaca la Cámara que:
“la circunstancia de que el citado sea el Presi-
dente de una sociedad anónima no habilita a
presumir que el domicilio del ente sea la sede de
administración de los negocios de quien integra
el órgano de administración”.
Es por ello que no habiéndose comprobado
la existencia de una sede de la administración
de sus negocios, cabía asignar competencia
al juez del domicilio real del deudor, el cual se
encontraba situado en extraña jurisdicción
(Quilmes, Provincia de Buenos Aires).
Por tales motivos, la Sala D rechazó el re-
curso y confirmó la incompetencia resuelta
en la instancia anterior.
III. Nuestra opinión
El art. 3º de la LCQ contiene una norma ge-
nérica que atribuye la competencia judicial
en los concursos regulados por tal cuerpo
normativo. En los concursos de personas hu-
manas, el inc. 1º determina que el juez com-
petente es el del lugar de la sede de la admi-
nistración de sus negocios o, a falta de éste, al
del lugar del domicilio.
Se distingue a los sujetos según realicen o
no una actividad negocial. En el primer caso,
la competencia corresponde al juez del lugar
donde esté radicada la sede de esa actividad;
mientras que en el segundo supuesto —esto
es, el del deudor que no realiza ninguna acti-
vidad de esa índole—, la competencia corres-
ponde al juez del domicilio real (1).
continúa en página 8
8 | jueves 17 DE septiembre DE 2015
viene de PÁGINA 7
La referencia a la administración de los
negocios del deudor parece orientada a
aquellos supuestos en los que aquél reviste
la condición de comerciante (2). Si no se de-
muestra, entonces, la calidad de comerciante
del deudor corresponde acudir a la segunda
parte de la norma y radicar el concurso ante
el juez del domicilio real del deudor.
Conforme el derogado Código de Comercio
el carácter de comerciante se adquiría por
el ejercicio profesional por cuenta propia de
actos de comercio en forma habitual (art. 1º).
El comerciante podía estar o no matriculado,
desde que tal inscripción en el Registro Pú-
blico de Comercio (hoy “Registro Público”, a
secas) era un mero indicio de que el sujeto
revestía la calidad de comerciante. Es que la
adquisición de la calidad de comerciante era
una cuestión fáctica, dada por la mera cons-
tatación de que el sujeto realizaba en forma
profesional y habitual actos de comercio, por
cuenta propia.
En el caso comentado, el presunto fallido
no se encontraba matriculado como comer-
ciante ni tampoco se acreditó que realizase
actos de comercio en forma profesional y ha-
bitual en el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires, que justificaran la radicación de la
causa en esta jurisdicción.
El art. 3º, inc. 1º de la LCQ no alude a la ma-
triculación como elemento dirimente para
determinar la competencia, pues menciona
el lugar de la sede de la administración de los
negocios. Sin embargo, la inscripción profe-
sional del deudor en un determinado registro
público es un indicio que da fundamento a la
presunción de que en esa jurisdicción ejerce
su actividad comercial (3). Tal presunción
puede ser descartada si se acredita que el
domicilio inscripto por el comerciante indivi-
dual no coincide con la sede de sus negocios,
ya que la ley persigue que el proceso colecti-
vo se desarrolle donde se realiza la actividad
que ha vinculado patrimonialmente al deu-
dor con sus acreedores (4).
Por otro lado, el hecho de que el deudor
ejerza el cargo de presidente de una S.A., no
permite inferir per se que el domicilio comer-
cial de esta última sea la sede de administra-
ción de sus propios negocios (5). El carácter
de accionista —mayoritario o minoritario—
de una sociedad tampoco es un elemento su-
ficiente para sostener que ese sujeto posea la
sede de sus negocios en la sede social, ya que
el hecho de revestir el carácter de accionista
no le acuerda a una persona física la calidad
de comerciante, calidad que debe resultar de
la realización por cuenta propia de actos de
comercio (6). Es que la sede de la administra-
ción de los negocios se refiere al ámbito en
que el deudor administra los negocios que
hace a nombre propio y no los que puede rea-
lizar una persona jurídica que es administra-
da o controlada por el deudor.
{ NOTAS }
(2) CNCom., sala E, “Basso S.A. s/ quiebra pedida por
Mosconi de Lurgo, Odelsia”, del 16/06/96, JA, 1997-I,
109; CS, “Robic, Eduardo”, del 13/06/85, ED, 115-312.
(3) CNCom., sala E, “Natero, Luis Alberto, le pide la
quiebra Banco Río de la Plata SA, del 2/06/98”.
(4) HEREDIA, Pablo, “Tratado exegético de Derecho
Concursal”, t. 1, Ed. Abaco, Buenos Aires, p. 266.
(5) CNCom., sala B, “Odone, Jorge Luis le pide la quie-
bra León, Diego Emmanuel”; íd., sala A, “Fernández,
Luis Rubén le pide la quiebra The Chase Manhattan
Bank SA”, del 19/11/91; íd., sala B, “Martínez, Ernesto
Martín s/ pedido de quiebra por Cooperativa Concred de
Crédito y Vivienda Ltda, del 12/06/09.
(6) CNCom., sala B, “Razeni, Néstor y Saporiti, Silvia
s/ propia quiebra”, del 17/10/97; íd., sala A, “Lucione, Pa-
tricia Inés s/Conc. Prev.”, del 2/03/10, LA LEY, online:
AR/JUR/12065/2010.
(7) CNCom., sala C, “Stagnoli Miguel s/ Conc. Prev.”,
El domicilio fiscal puede ser un indicio
pero no es un parámetro determinante para
la fijación de la competencia pues la ley con-
cursal no hace referencia a tal domicilio (7).
En definitiva, bajo la influencia del Código
de Comercio, derogado, la sede de la adminis-
tración de los negocios estaba determinada
por el lugar en que la persona de existencia
visible ejercía el comercio en forma profesio-
nal y habitual. La decisión de la Sala D de la
Cámara Comercial mantiene y ratifica dicha
tesitura.
IV. Bajo el prisma del Código Civil y Comercial
IV.1. La sede de la administración de los ne-
gocios
El Código Civil y Comercial borró de un
plumazo los conceptos de comerciante y acto
de comercio, aunque mantuvo la referencia
al concepto de empresario, contenida implí-
citamente en el art.  320 (8) de dicho cuerpo
legal. De dicha norma, y de las disposiciones
concordantes, resulta que: 1. El concepto de
“comerciante” fue reemplazado por el de
“empresario” (o el de cuasi empresario), 2. El
“acto de comercio” fue desplazado por la “ac-
tividad económica organizada”, y 3. El nuevo
eje del derecho comercial es “la empresa” (9).
Sin perjuicio de ello, la “sede de la adminis-
tración de los negocios” a la que se refiere la
LCQ es un concepto lo suficientemente am-
plio y flexible como para adaptarse al nuevo
enfoque comercial-empresarial que emerge
del nuevo Código.
A tenor del art.  320 del Cód. Civil y Co-
mercial, las personas humanas que están
obligadas a llevar contabilidad son aquellas
que: (a) realicen una actividad económica or-
ganizada, o (ii) sean titulares de una empresa
o establecimiento comercial, industrial, agro-
pecuario o de servicios.
El art. 320 del Cód. Civil y Comercial im-
pone la obligación de llevar contabilidad al
empresario (persona humana), calificación
que comprende, en una relación de género
a especie, al “comerciante” individual. Así,
la obligación de llevar contabilidad no se im-
pone a la empresa, sino al empresario, a su
titular, que es la persona humana que la creó,
la organizó, la explota, aprovecha sus benefi-
cios y soporta sus riesgos (10). Desde el punto
de vista conceptual, “comerciante” es quien
realiza una actividad de intermediación en el
cambio de bienes, mientras que el “empresa-
rio”, por su lado, es el titular de una empresa,
entendiendo por tal la actividad organizada
de los factores de producción para producir
bienes y servicios destinados al mercado. O
sea que los conceptos no son idénticos, pues
si bien todo empresario cumple alguna fun-
ción de interposición y todo comerciante
organiza de algún modo los factores de pro-
ducción, lo cierto es que ni todo comerciante
es titular de una “empresa”, lo que exige la
existencia de una “hacienda”, de “capital”
del 10/08/04.
(8) El art. 320 del Cód. Civil y Comercial dispone que:
“[e]stán obligadas a llevar contabilidad todas las perso-
nas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad
económica organizada o son titulares de una empresa
o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o
de servicios. Cualquier otra persona puede llevar conta-
bilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus
registros o la rubricación de los libros, como se estable-
ce en esta misma Sección. Sin perjuicio de lo establecido
en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones
previstas en esta Sección las personas humanas que de-
sarrollan profesiones liberales o actividades agropecua-
rias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de
empresa. Se consideran conexas las actividades dirigi-
das a la transformación o a la enajenación de productos
agropecuarios cuando están comprendidas en el ejerci-
cio normal de tales actividades. También pueden ser exi-
propio y de “trabajo subordinado”, ni todo
empresario intermedia en “bienes”, por lo
que los conceptos tienen una zona común y
otras diferenciadas (11).
Entiendo que la actividad “negocial” a que
se refiere el art. 3º, inc. 1º de la LCQ está aho-
ra delimitada por el nuevo concepto de “acti-
vidad económica” contenido en el art. 320 del
Cód. Civil y Comercial.
La noción de actividad económica del
art.  320 del Código Civil y Comercial inclu-
ye —en forma tal vez sobreabundante— al
titular del “establecimiento comercial, indus-
trial, agropecuario o de servicios” en la idea
que abarcar con amplitud, y sin exclusiones,
las actividades de producción e intermedia-
ción, no sólo de bienes materiales, sino tam-
bién de servicios dentro de la noción de “acti-
vidad económica” (12). La referencia al titular
de una empresa o establecimiento comercial,
industrial, agropecuario o de servicios, apun-
ta al empresario “de título”, es decir, el sujeto
titular de la empresa y responsable por sus
obligaciones (13).
Trazando un paralelismo con el fallo ano-
tado, el hecho de ser administrador o socio
de una sociedad no determina que el sujeto
sea un empresario ni que realice una acti-
vidad económica organizada. Ello, en tanto,
la actividad económica sería realizada por
la sociedad que el sujeto administra o de la
cual es socio, y no por la persona humana
directamente. A los efectos de radicar un
concurso de una persona humana en una
jurisdicción determinada deberá acreditar-
se que en tal lugar esa persona realizó una
actividad económica organizada (produc-
ción o intercambio de bienes o de servicios)
o que es titular de una empresa o estable-
cimiento allí radicado (un comercio, por
ejemplo) en los que se realice esa actividad
económica.
Tradicionalmente, la sede de la adminis-
tración era considerada como el lugar en
donde el deudor tiene sus oficinas y desde
las cuales dirige la empresa y se centraliza su
contabilidad (14). Antes, la actividad negocial
estaba delimitada por el ejercicio profesional
y habitual de actos de comercio, mientras
que hoy —evolución mediante— está dada
por la realización de una actividad económi-
ca organizada, efectuada directamente por
el sujeto o a través de una empresa o esta-
blecimiento que desarrolle tal actividad. La
sede de la administración de esa actividad
económica debería situarse en el mismo lu-
gar en que la persona humana desarrolle la
actividad productiva (de bienes o servicios).
Ello sin perjuicio de que el empresario ad-
ministre la empresa o el establecimiento, in
situ o remotamente, merced al avance de la
tecnología, pues debe considerarse que el lu-
gar de la actividad del concursado es el que
se encontrará más próximo a los acreedores,
facilitándose de esa manera la concreción de
los principios de la ley concursal y asegurán-
dose la concurrencia de la colectividad de los
midas de llevar contabilidad las actividades que, por el
volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales
deberes según determine cada jurisdicción local”.
(9) Favier Dubois (h.), Eduardo M., “La deroga-
ción del Derecho Comercial por el nuevo Código Civil:
apariencia y realidad”, LA LEY 2015-A, 1104; Enfoques
2015 (enero), 23/01/2015, 105; ADLA, 2015-3, 209; La ley
online AR/DOC/4654/2014.
(10) LORENZETTI, Ricardo L., “Código Civil y Co-
mercial de la Nación”, comentado, t. II, Ed. Rubinzal-
Culzoni, ps. 248/9.
(11) Favier Dubois (h.), Eduardo M., “La ‘autono-
mía’ y los contenidos del Derecho Comercial a partir del
nuevo Código Unificado”, LA LEY 2015-A, 756, La Ley
online AR/DOC/4719/2014.
(12) ARAYA, Miguel Carlos, “El contenido del dere-
cho comercial a partir del Código Civil y Comercial”,
LA LEY, 2015-B, 1017.
acreedores y la igualdad de su tratamien-
to (15), con lo cual las variantes o el formato
elegido para administrar la empresa o el es-
tablecimiento, no deberían alterar la compe-
tencia del juez concursal.
La registración ante el Registro Público
pertinente será un fuerte indicio de que el em-
presario desarrolla su actividad económica
en una jurisdicción determinada, sin perjui-
cio de que tal presunción pueda ser desecha-
da por ser un domicilio ficticio o fraudulento.
En este sentido, cabe señalar que al haberse
derogado el Código de Comercio ha desapa-
recido la fuente legal que regulaba la matrí-
cula individual del comerciante (arts. 25 a 32
de dicho Código), ya que el art. 323 del Cód.
Civil y Comercial apenas prevé la necesidad
de “individualizar” ante el Registro Público,
los libros que deberá poseer quien esté obli-
gado a llevar contabilidad. No obstante ello,
la reciente res. General 7/2015 de la IGJ seña-
la entre las atribuciones de dicho organismo
la de inscribir las “matrículas individuales de
quienes realizan una actividad económica orga-
nizada —con las excepciones del artículo 320,
segundo párrafo del Código Civil y Comercial
de la Nación—, martilleros, corredores no inmo-
biliarios y despachantes de aduana, todos con
domicilio comercial en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires” (16).
En síntesis, bajo el Código Civil y Comer-
cial, el concurso de una persona humana cali-
ficable como “empresario” deberá radicarse
ante el juez del lugar en el que: 1. La persona
humana realiza su actividad económica en
forma organizada, o 2. Se sitúa la empresa o
establecimiento comercial, industrial, agro-
pecuario o de servicios que es de propiedad
de la persona humana.
IV.2. Domicilio real
En caso de que el deudor no ejerza una
actividad económica que lo obligue a llevar
contabilidad, corresponderá acudir al domi-
cilio real para determinar el juez concursal
competente, toda vez que la LCQ: 3-1 otorga
prevalencia, a los efectos de fijar competen-
cia, al lugar de la sede de administración de
los negocios, y, en su defecto, fija el domicilio
real como pauta de referencia (17). Idéntica
solución cabría aplicar si el deudor no ejer-
ciere una actividad económica, según expli-
camos en el punto 3.1, anterior.
Según el Código Civil, derogado, el domi-
cilio real de las personas es el lugar donde
tienen establecido el asiento principal de su
residencia y de sus negocios (art.  89, Cód.
Civil). Como concepto pura y exclusivamen-
te jurídico el domicilio es el lugar que la ley
fija como asiento o sede de la persona para
la producción de determinados efectos jurí-
dicos (18). El domicilio real es una cuestión
mutable que sólo requiere para su consti-
tución del corpus y del animus de la persona
(conf. Llambías, Jorge Joaquín, “Código Ci-
vil”, t. I-A, ps. 294 y ss., Ed. La Ley, Bs. As.,
2002).
(13) Favier Dubois (h.), Eduardo M., “La “autono-
mía”, ob. cit. El autor distingue además al empresario
“de gestión” que es quien dirige la empresa y al empre-
sario “de riesgo” que es el accionista o socio de la socie-
dad, concluyendo —en opinión que compartimos— que
el art. 320 del Cód. Civ. y Comercial, se refiere al empre-
sario “de título”.
(14) FONTANARROSA, Rodolfo O., “Derecho comer-
cial argentino”, t. I, p. 204, nº 169, Ed. Zavalía, Buenos Ai-
res, 1979.
(15) CNCom., sala D, “Gallo, Roberto s/ concurso pre-
ventivo”, del 28/04/95.
(16) Res. general 7/2015, IGJ, art. 36.1.a.
(17) CNCom., sala A, “Savio, Daniel s/ pedido de quie-
bra por Urwicz, Marcos”, del 17/11/95.
(18) CNCiv., sala A, del 2/5/60, LA LEY, 100-768, sum.
5780, citado por Belluscio-Zannoni, “Código Civil y leyes
complementarias”, t. 1, Ed. Astrea, 1993, p. 413.

El Código Civil y Comercial dispone
(art.  73) que la “persona humana tiene do-
micilio real en el lugar de su residencia
habitual. Si ejerce actividad profesional o
económica lo tiene en el lugar donde la des-
empeña para el cumplimiento de las obliga-
ciones emergentes de dicha actividad”. La
solución contenida en esta norma se aparta
del principio de unidad del domicilio reco-
nocido por el Código de Vélez Sarsfield. El
Código Civil y Comercial se inclina por el
sistema de la pluralidad al contemplar en
materia de domicilio real el supuesto de la
residencia habitual y también el del lugar
de desempeño de la actividad profesional o
económica para las obligaciones nacidas de
dicha actividad (19).
Hay una notoria diferencia entre el nuevo
art.  89 y el art. 73, derogado, que repercute
{ NOTAS }
(19) Código Civil y Comercial de la Nación. Medina,
Graciela y Rivera, Julio C. (dirs), ESPER, Mariano
(cord.), Ed. La Ley, 2014.
Fecundación
asistida
Cobertura integral de las prestaciones.
Técnicas no contempladas por la legis-
lación vigente. Diagnóstico genético
preimplantacional. Derecho a la salud
reproductiva.
Hechos: Se interpuso una acción de am-
paro con el fin de que se condenara a una
obra social a otorgar cobertura integral
de la prestación de fertilización asistida
in vitro por técnica de inyección intro-
citoplasmática con diagnóstico genéti-
co preimplantacional, que consiste en la
selección de embriones con mayor viabi-
lidad. En todas las instancias la acción
fue rechazada, decisión confirmada por
la Suprema Corte provincial, que sostu-
vo que la técnica solicitada no estaba con-
templada en la legislación. Los reclaman-
tes interpusieron el recurso extraordina-
rio, cuya denegación originó la queja. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación
confirmó el pronunciamiento.
1. - El diagnóstico genético preimplanta-
cional, que consiste en la selección de
embriones con mayor viabilidad, no
está incluido dentro de las técnicas y
los procedimientos enumerados por la
ley 26.862 o el decreto reglamentario
956/13 como integrantes de la cobertu-
ra que los prestadores de servicios de
salud deben proporcionar con carácter
obligatorio, por lo tanto, el rechazo de
la cobertura integral de la práctica no
es arbitrario.
2. - Si bien la reglamentación —dec. 956/13,
de la ley 26.862— deja abierta la posibi-
lidad de incluir en la nómina de presta-
ciones que tienen por finalidad posibili-
tar la concepción a los “nuevos proce-
dimientos y técnicas desarrollados me-
diante avances técnico-científicos, esa
alternativa sólo es viable cuando sean
autorizados por la autoridad de aplica-
ción, situación excepcional en la que no
se encuentra la técnica de diagnóstico
genético preimplantacional, cuya co-
bertura se solicita en el caso, por lo que
el rechazo de la cobertura integral de la
práctica debe ser confirmado.
3. - Es inadmisible que sean los jueces o tri-
bunales quienes determinen la incorpo-
en materia de competencia concursal. Es que
en caso de que el deudor no realice una acti-
vidad económica que lo obligue a llevar con-
tabilidad, el domicilio real podría estar dado
por el lugar en donde desempeñe su activi-
dad profesional (relacionada al cumplimiento
de las obligaciones emergentes de esa activi-
dad).
Volviendo sobre la materia específica
—competencia concursal— la modificación
trae consecuencias prácticas. Veamos: Si un
profesional liberal (excluido expresamente
por el art. 320 del Cód. Civil y Comercial de
la obligación de llevar contabilidad) requie-
re la apertura de su concurso preventivo, es
razonable que el proceso se radique ante el
juez del domicilio en que desarrolló su acti-
vidad profesional atento que allí deberían
encontrarse la mayor cantidad de acreedo-
res, asegurándose así la participación de los
acreedores y la igualdad de su tratamiento.
V. Conclusión
La administración de los negocios de
la persona humana estaba ligada inexo-
ración de otras prácticas médicas que
sean producto de los avances tecnológi-
cos —en el caso, el diagnóstico genético
preimplantacional— al catálogo de pro-
cedimientos y técnicas de reproducción
humana autorizados, pues esa facultad
fue puesta en cabeza del Ministerio de
Salud de la Nación y reconoce su fun-
damento en la especificidad de las fa-
cultades, competencias, técnicas y res-
ponsabilidades de aquél en la materia,
de las que carecen, en principio, las es-
tructuras correspondientes a otros de-
partamentos del Estado, entre ellas las
del Poder Judicial.
4. - El derecho a la salud reproductiva,
que forma parte del derecho funda-
mental a la salud, íntimamente rela-
cionado con el derecho a la vida, no
es absoluto sino que debe ser ejercido
conforme a las reglas que reglamenten
su ejercicio, en el caso, la ley 26.862 y
el decreto 956/13.
118.766 — CS, 01/09/2015. - L. E. H. y otros
c. OSEP s/ amparo.
Cita on line: AR/JUR/28879/2015
COSTAS
Por su orden habida cuenta de la naturaleza de los
derechos en juego.
Dictamen de la Procuradora Fiscal subro-
gante:
-I-
La Sala I de la Suprema Corte de Justi-
cia de Mendoza, por mayoría, rechazó el
recurso de inconstitucionalidad presenta-
do por los recurrentes y, en consecuencia,
confirmó la sentencia dictada por la Quinta
Cámara en lo Civil, Comercial y Minas de
1ª Primera Circunscripción Judicial, que
había denegado la cobertura integral del
tratamiento de fertilidad solicitado por los
actores (fs. 332/353 de las actuaciones prin-
cipales, a las que me referiré salvo aclara-
ción en contrario).
La Corte provincial señaló que el método
cuya cobertura había sido requerida -fe-
cundación in vitro (en adelante, FIV) con
inyección intracitoplasmática de esperma-
tozoides (en adelante, ICSI) y diagnóstico
rablemente al ejercicio de una actividad
comercial, definida en el Código de Co-
mercio, derogado, a partir del ejercicio
de determinados actos de comercio. La
competencia concursal estaba determi-
nada por el lugar en que esa actividad
comercial o negocial era realizada por el
sujeto, situación comprobable por cual-
quier medio probatorio (entre ellos, la
matriculación en el Registro Público de
Comercio).
La unificación de la legislación civil y
comercial dispuesta en el nuevo Código
cambió los ejes sobre los que se asentaba
el derecho comercial. En sentido práctico,
el cambio de comerciante a empresario in-
crementa el menú de sujetos que podrán
tramitar su concurso en el lugar de la sede
de la administración de los negocios (los
prestadores de servicios no encuadraban
en los “actos de comercio” ni por ende se
sentaban en la mesa de los “comerciantes”).
Asimismo, el concepto de actividad econó-
mica organizada es más amplio y flexible
que el frío y arcaico listado de “actos de co-
mercio” con lo cual tenemos una legislación
genético preimplantacional (en adelante,
DGP)- no está incluido en el Programa Mé-
dico Obligatorio al que remite la Ley 26.862
de Reproducción Médicamente Asistida y
su decreto reglamentario 956/2013. Asi-
mismo, advirtió que la resolución inter-
na 157/13 de la Obra Social de Empleados
Públicos aquí demandada excluye expre-
samente el DGP de las prestaciones a su
cargo, por lo que no se encuentra obligada
a cubrirlo.
En su voto concurrente, el juez Pérez
Hualde indicó que, de acuerdo con el or-
denamiento jurídico argentino, la vida hu-
mana es protegida desde la concepción,
independientemente de si el embrión ha
sido implantado en el seno materno. En
este marco, argumentó que aprobar la co-
bertura del método solicitado por los re-
currentes, que implica la selección de los
embriones a implantar y el descarte de los
restantes, atentaría contra la protección
constitucional a la vida humana Por consi-
guiente, concluyó que el derecho a la vida
del embrión no viable no implantado debe
prevalecer sobre el derecho a la salud re-
productiva de los actores.
Por su parte, el juez Palermo, en disiden-
cia, destacó que el método ICSI, permitido
en el derecho argentino, en ciertos casos
abarca la selección azarosa de los embrio-
nes que serán implantados en el útero de
la mujer. En virtud de ello, sostuvo que la
selección embrionaria en el DGP no cons-
tituye una razón válida para excluirlo de
la cobertura prevista en la ley 26.862. Pun-
tualizó que el DGP no es de carácter expe-
rimental y que la selección apunta a im-
plantar aquellos que tengan mejores pro-
babilidades de favorecer el desarrollo del
embarazo. Por lo tanto, estableció que la
demandada se encuentra obligada a brin-
dar la cobertura integral de la prestación
médica solicitada.
- II -
Contra dicho pronunciamiento, la parte
actora interpuso un recurso extraordinario
(fs. 362/381), cuyo rechazo (fs. 421/422) mo-
tivó la interposición de la correspondiente
queja (fs. 64/66 vta. del cuaderno respecti-
vo).
La recurrente sostiene, en lo principal,
que la sentencia recurrida desconoce el
derecho fundamental y humano de acce-
so integral a las técnicas de reproducción
jueves 17 DE septiembre DE 2015 | 9
que aprehende la realidad del empresario
moderno.
El Código Civil y Comercial adoptó el sis-
tema de la pluralidad de domicilios, pudien-
do tomarse como domicilio real no sólo el
de residencia habitual sino también el del
lugar de desempeño de la actividad profe-
sional o económica, para las obligaciones
nacidas de dichas actividades. En tanto el
concurso de un profesional liberal —que
no realice actividad económica— involu-
cre obligaciones derivadas de su actividad
profesional, el proceso universal podrá ser
radicado en la jurisdicción en donde realiza
esa actividad.
En definitiva, la unificación civil y comer-
cial, al menos en los aspectos que aquí abor-
damos, es plausible (aunque no perfecta) y
proyecta diversas consecuencias sobre la
Ley de Concursos y Quiebras, entre ellas la
competencia concursal en caso de personas
humanas. l
Cita on line: AR/DOC/2931/2015
asistida, conforme ha sido regulado por
la ley 26.862 y su decreto reglamentario
956/2013.
En primer término, alega que el embrión
no implantado no tiene el estatus jurídico
de persona conforme lo determinó la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en
el caso “Artavia Murillo y otros vs. Costa
Rica”. En el mismo sentido, señala que en
tanto la ley 26.862 permite la donación y la
criopreservación de embriones, y la revo-
cación del consentimiento hasta antes de
la implantación en el útero de la mujer, el
embrión no implantado no posee el estatus
jurídico de persona.
En segundo término, indica que, tal como
lo sostuvo el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos en el caso “Costa y Payan
vs. Italia” al expedirse sobre una ley que
prohibía el DGP, el pronunciamiento recu-
rrido atenta contra el derecho a la vida pri-
vada y familiar. También agrega que éste
importa una violación contra el derecho al
avance científico.
Asimismo, advierte que la sentencia del
a quo desconoce la ley 26.862 y su decreto
reglamentario 956/2013, cuyas disposicio-
nes son amplias, permisivas e igualitarias.
Expresa que el DGP no difiere de las téc-
nicas de formación y crioconservación de
embriones permitidas por el artículo 2 de
ambos cuerpos normativos. En efecto, la
selección de los embriones que tienen ma-
yores probabilidades de desarrollarse es
una práctica implícita de las técnicas de
reproducción asistida. Resalta que, en el
presente caso, la realización del DGP im-
porta la selección de los embriones viables
a fin de que la pareja pueda lograr el em-
barazo.
A su vez, critica el argumento conforme
al cual el DGP no está incluido en el Pro-
grama Médico Obligatorio sobre la base de
que, de acuerdo con la jurisprudencia de
la Corte Suprema, éste es un piso y no un
techo. También sostiene que el DGP no es
un método experimental en tanto hay una
gran cantidad de legislaciones extranjeras
que lo permiten.
Por otra parte, invoca el artículo 57
del Cód. Civil y Comercial de la Nación,
aprobado por la ley 26.994, según el cual
continúa en página 10
10 | jueves 17 DE septiembre DE 2015
viene de PÁGINA 9
únicamente están prohibidas las prácti-
cas destinadas a producir una alteración
genética del embrión, lo que no acontece
en el caso. Agrega que el Comité Nacional
de Ética en la Ciencia y la Tecnología ha
aclarado que dicha disposición no alcanza
al DGP y, que tampoco prohíbe los diag-
nósticos de genes prenatales y preimplan-
tatorios.
Por último, destaca las consecuencias
que generaría mantener la decisión re-
currida. Por un lado, menciona que sólo
podrían acceder al DGP aquellas perso-
nas en condiciones de financiar de mane-
ra privada el procedimiento. Por el otro,
alega que se pondría en peligro la técnica
de ICSI en la cual se criopreservan em-
briones viables para futuros tratamientos
de fertilidad.
- III -
El recurso extraordinario interpuesto
fue mal denegado pues controvierte la in-
teligencia que el tribunal apelado ha dado
a la ley federal 26.862. Asimismo, la deci-
sión definitiva del superior tribunal de la
causa ha sido contraria al derecho que la
parte actora fundó en ella (art.  14, inc. 3,
ley 48).
- IV -
En las presentes actuaciones, no se en-
cuentra controvertido que en el año 2009,
E. H. L. y E. D. V., aquí actores, contrajeron
matrimonio y, desde entonces, han intenta-
do concebir un hijo por métodos naturales.
Luego de diversas consultas médicas, se
detectaron las razones por las cuales les
era imposible lograr un embarazo. Especí-
ficamente, se les diagnosticó una patología
de infertilidad primaria en función de un
factor masculino y un factor cervical test
postcoital negativo.
La pareja comenzó con ciclos de inse-
minación intrauterina con tratamientos
de baja complejidad. Hacia fines del 2011,
los actores ya habían atravesado cuatro
intentos infructuosos de fertilización, de
los cuales el último culminó con un aborto
bioquímico. Por esta razón, a comienzos
de 2012, recurrieron a un tratamiento de
alta complejidad, que implicaba la utili-
zación de la técnica ICSI. Luego de otro
embarazo fallido, los actores consultaron
a un médico genetista, quien diagnosticó
que el señor L. tiene una enfermedad ge-
nética en el 80% de sus espermatozoides,
por la cual los embriones que resultan de
aquéllos no son viables. A partir de ello,
les indicó el tratamiento preimplantato-
rio conocido como DGP, a fin de que se
realice una biopsia sobre los embriones
fecundados y se transfieran al útero de la
madre únicamente los que son viables. A
su vez, les recomendó que el tratamiento
sea efectuado a la brevedad debido al de-
terioro progresivo de la fertilidad de los
actores.
En este marco, el señor L. y la señora V.
intimaron a la Obra Social de Empleados
Públicos de la provincia de Mendoza, a la
que se encuentran afiliados, para que cu-
bra los costos que insume la realización
de la práctica recomendada. Ante la falta
de respuesta, interpusieron una acción
de amparo en su contra a fin de que se la
condene a otorgar la cobertura integral
de la fecundación in vitro con inyección
intracitoplasmática de espermatozoides
con diagnóstico genético preimplantacio-
nal, mientras su estado de salud lo requie-
ra y lo prescriba el profesional médico
que los asiste, hasta lograr el embarazo
(fs. 17/28).
-V-
La cuestión en disputa se circunscribe,
entonces, a determinar si corresponde
ordenar a la Obra Social de Empleados
Públicos de la provincia de Mendoza la co-
bertura integral del método de fertilización
solicitado por los actores.
El 25 de junio de 2013 se promulgó la ley
26.862 que garantiza el acceso integral a
los procedimientos y técnicas médico asis-
tenciales de reproducción médicamente
asistida (art. 1°, ley cit.). La ley indica que
quedan comprendidas las técnicas de baja
y alta complejidad, incluyan o no la dona-
ción de gametos y/o embriones (art.  2°,
ley cit.). Más específicamente, dispone
que las obras sociales incorporarán como
prestaciones obligatorias “la cobertura
integral e interdisciplinaria del abordaje,
el diagnóstico, los medicamentos y las te-
rapias de apoyo y los procedimientos y las
técnicas que la Organización Mundial de
la Salud define como de reproducción mé-
dicamente asistida, los cuales incluyen: a
la inducción de ovulación; la estimulación
ovárica controlada; el desencadenamien-
to de la ovulación; las técnicas de repro-
ducción asistida (TRA); y la inseminación
intrauterina, intracervical o intravaginal,
con gametos del cónyuge, pareja convi-
viente o no, o de un donante, según los
criterios que establezca la autoridad de
aplicación. Quedan incluidos en el Progra-
ma Médico Obligatorio (PMO) estos pro-
cedimientos, así como los de diagnóstico,
medicamentos y terapias de apoyo, con
los criterios y modalidades de cobertura
que establezca la autoridad de aplicación”
(art. 8°, ley cit.).
Tal como surge de los considerandos de
su decreto reglamentario 956/2013, el ob-
jeto de la ley es respetar y garantizar el
derecho a la salud sexual y reproductiva, a
formar una familia y a gozar de los benefi-
cios de los adelantos científicos.
En efecto, el artículo 12 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales garantiza el derecho de
toda persona al nivel más alto posible de
salud física y mental. Al respecto, el Co-
mité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales ha señalado que “la mujer y
el hombre están en libertad para decidir
si desean reproducirse y en qué momen-
to, y tienen el derecho [a] tener acceso a
métodos de planificación familiar segu-
ros, eficaces, asequibles y aceptables de
su elección, así como el derecho de acce-
so a los pertinentes servicios de atención
de la salud que, por ejemplo, permitirán a
la mujer pasar sin peligros las etapas de
embarazo y parto” (Observación General
nº 14, “El derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud (artículo 12 del Pac-
to Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales)”, E/C.12/2000/4,
2000, párr. 12; en el mismo sentido, Pro-
grama de Acción de la Conferencia Inter-
nacional sobre la Población y el Desarro-
llo, El Cairo, A/CONF.171/13/Rev.1, 1994,
párr. 7, inc. 2).
Asimismo, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha indicado que el
derecho de protección a la familia, consa-
grado en el artículo 17 de la Convención
Americana, alcanza, entre otras obligacio-
nes, a favorecer el desarrollo y la fortale-
za del núcleo familiar de la manera más
amplia (“Caso Artavia Murillo y otros vs.
Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre
de 2011, párr. 145). A su vez, el Comité de
Derechos Humanos ha señalado que la po-
sibilidad de procrear es parte del derecho
a fundar una familia (Observación General
nº  19, “Comentarios generales adoptados
por el Comité de los Derechos Humanos”,
Artículo 23 - La familia, HRTJGEN/l/
Rev.7, 171, 1990, párr. 5).
Finalmente, en el caso precedentemente
citado, la Corte Interamericana ha entendi-
do que el alcance del derecho a la autono-
mía reproductiva y a fundar una familia se
extiende al derecho de toda persona a be-
neficiarse del progreso científico y de sus
aplicaciones (“Caso Artavia Murillo y otros
vs. Costa Rica”, cit., párr. 150).
En el sub lite, no se encuentra discutido
que la pareja aquí actora intentó procrear
por medios naturales y por medios de fer-
tilización asistida de baja y alta compleji-
dad y, sin embargo, no pudieron concebir
y desarrollar un embarazo. A raíz de ello,
su médico genetista les indicó que la fecun-
dación in vitro con ICSI y DGP les brindará
la posibilidad de alcanzar la concepción de
un hijo.
En este contexto, entiendo que la sen-
tencia aquí recurrida interpretó en forma
errónea la ley 26.862 en cuanto concluyó
que la técnica DGP no está incluida en la
citada ley. Esa interpretación, además,
implica quitarle a la pareja actora la opor-
tunidad de tener hijos biológicos, así como
negarle su derecho a la salud sexual y re-
productiva, a formar una familia y a gozar
de los beneficios de los adelantos cientí-
ficos.
En primer término, la ley establece en
su artículo 1° que su objeto es garantizar el
acceso integral a las técnicas de reproduc-
ción asistida (art. 1°, ley cit.; art. 1, decreto
956/2013 y sus considerandos). A su vez,
el artículo 8° contiene una enumeración
de carácter enunciativo de las prácticas
cubiertas. En particular, determina que la
cobertura alcanzará a “los procedimientos
y las técnicas que la Organización Mundial
de la Salud define como de reproducción
médicamente asistida”. El “Glosario de
terminología en técnicas de reproducción
asistida” elaborado por dicho organismo
define al DGP como el “análisis de cuerpos
polares, blastómeros o trofoectodermo de
ovocitos, zigotos o embriones para la de-
tección de alteraciones específicas, gené-
ticas, estructurales, y/o cromosómicas”
(“Glosario de terminología en técnicas de
reproducción asistida”, versión revisada
y preparada por el Comité Internacional
para el Monitoreo de las Tecnologías de
Reproducción Asistida y la Organización
Mundial de la Salud).
De los antecedentes parlamentarios de
la ley en cuestión, surge que los legisla-
dores expresamente consideraron dicho
glosario y entendieron que las técnicas allí
previstas están incluidas en la protección
integral consagrada en los artículos 1 y 8
de la ley 26.862 (Diario de Sesiones de la
Cámara de Diputados de la Nación, Reu-
nión 11, 8ª sesión ordinaria, 27 de junio de
2012). La miembro informante del dicta-
men de la mayoría mencionó que el DGP
es definido por la Organización Mundial de
la Salud como una técnica de reproducción
asistida y sostuvo que “Todas estas técni-
cas definidas en el glosario que provee la
Organización Mundial de la Salud están
incorporadas dentro de lo que nosotros
planteamos en el artículo 8º, cuando deci-
mos que se dará cobertura integral e inter-
disciplinaria del abordaje diagnóstico y de
procedimientos que la Organización Mun-
dial de la Salud define como reproducción
médicamente asistida” (Diario de Sesiones
de la Cámara de Diputados de la Nación,
cit., pág. 23).
En segundo término, el espíritu de la
ley 26.682 es respetar y proteger los de-
rechos constitucionales a la salud sexual
y reproductiva, a la vida familiar y a be-
neficiarse del progreso científico y de
sus aplicaciones. En las circunstancias
concretas de este caso, la cobertura soli-
citada tiende a garantizar el goce de esos
derechos.
Para más, cabe destacar que el método
ICSI se encuentra expresamente mencio-
nado en el artículo 8 de la ley vigente -que
no fue controvertido en el sub lite-. Éste
puede implicar, tal como señaló el voto en
disidencia de la sentencia apelada, la pre-
paración de embriones que eventualmente
no serán implantados. Por consiguiente,
ésa no es una razón suficiente para otorgar
un trato diferente al DGP. Corresponde re-
cordar que, en este caso, dicho método ha
sido prescripto a fin de seleccionar embrio-
nes que tengan un cariotipo normal, debido
a que los restantes tienen altas probabili-
dades de no desarrollarse por la patología
que presenta el señor L. Es decir, se trata
de una técnica que permitirá alcanzar un
nivel de certeza acerca de la viabilidad de
los embriones seleccionados, incrementan-
do las probabilidades de lograr un emba-
razo y resguardando el derecho a la salud
física y psíquica de la madre. Por lo demás,
aquellos embriones que no sean implan-
tados podrán crioconservarse de acuerdo
con lo establecido por la normativa vigente
(art. 8, ley 26.682; art. 2, decreto reglamen-
tario 956/2013).
En conclusión, opino que, en atención a la
letra y el espíritu de la ley 26.682, a los de-
rechos constitucionales involucrados y en
las circunstancias particulares de esta cau-
sa, la Obra Social de Empleados Públicos
de la provincia de Mendoza se encuentra
obligada a cubrir de modo integral la pres-
tación solicitada por los actores.
- VI -
Por todo lo expuesto, entiendo que co-
rresponde admitir el recurso extraordina-
rio y revocar la sentencia apelada. Buenos
Aires, 4 de mayo de 2015. — Irma A. García
Netto
Buenos Aires, septiembre 1 de 2015.
Considerando:
1º) Que la Sala I de la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, por mayoría, desesti-
mó el recurso extraordinario de inconstitu-
cionalidad local con lo cual confirmó el re-
chazo, dispuesto en las instancias anterio-
res, de la acción de amparo que perseguía
que se condene a la Obra Social de Emplea-
dos Públicos de la provincia a otorgar co-
bertura integral (100%) de la prestación de
fertilización asistida in vitro (FIV), por téc-
nica ICSI (inyección introcitoplasmática)
con DGP (diagnóstico genético preimplan-
tacional). Contra tal pronunciamiento los
actores interpusieron el recurso extraordi-
nario cuya denegación origina la queja en
examen.
2º) Que, para decidir del modo indicado,
el magistrado que votó en primer término,
Dr. Nanclares, consideró que lo determi-
nante del rechazo de la demanda era que la
ley vigente no contempla la técnica “DGP”
entre las prestaciones obligatorias a cargo
de las entidades asistenciales. A su turno,
el voto concurrente y ampliatorio del Dr.
Pérez Hualde expresó su desacuerdo con la
utilización de la referida técnica consisten-
te en una selección de embriones con el ob-
jeto de utilizar solo los que poseen mayores
condiciones de viabilidad. Al respecto, con
base en la Convención sobre los Derechos
del Niño, sostuvo que los embriones son
“personas” por lo que no podía autorizar-
se su libre disposición. Señaló que de una
correcta interpretación de la decisión de la
Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos (CIDH) en la causa Artavia Murillo vs.
Costa Rica (2012) se extraía que lo expre-
sado allí sobre el comienzo de la existencia
de las personas había sido hecho a título de
obiter dictum (ya que no se había puesto en
cuestión en ese caso la técnica DGP sino la
prohibición general por decreto del proce-
dimiento de fertilización in vitro) y no po-

día colocarse por encima de lo que prevé el
propio Pacto Internacional cuya custodia
incumbe al organismo jurisdiccional supra-
nacional. Por su parte, el Dr. Palermo, que
votó en disidencia, respecto de las objecio-
nes al método DGP, sustentó su postura
favorable a su admisión en precedentes ju-
risprudenciales nacionales, en un fallo del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(Costa y Payan vs. Italia, de 2012) y en la
legislación comparada.
3º) Que los recurrentes plantean que el
pronunciamiento impugnado desconoce el
derecho fundamental y humano de acce-
so integral a las técnicas de reproducción
humana asistida en los términos desarro-
llados por la CIDH en el caso “Artavia Mu-
rillo”, de conformidad con las condiciones
de vigencia de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Asimismo, sos-
tienen la existencia de una cuestión federal
infraconstitucional vinculada con la inter-
pretación y aplicación de la ley 26.862 -de
reproducción asistida- y su reglamenta-
ción.
4º) Que existe en el caso materia fede-
ral suficiente que habilita el examen de los
agravios por la vía elegida pues se ha pues-
to en cuestión la interpretación de normas
federales y la decisión ha sido contraria
al derecho que los apelantes fundaron en
ellas (art. 14 de la ley 48).
Es apropiado recordar que, como lo ha
puesto de relieve en repetidas oportunida-
des, en la tarea de esclarecer la inteligencia
de las normas federales, esta Corte no se
encuentra limitada por los argumentos de
las partes o del a quo, sino que le incum-
be realizar una declaratoria sobre el pun-
to disputado (Fallos: 307:1457; 315:1492;
330:2416, entre muchos otros) sin necesi-
dad de abordar todos los temas propuestos
sino aquellos que sean conducentes para
una correcta solución del caso (Fallos:
301:970; 303:135; 307:951, entre muchos
otros).
5º) Que es bien conocida la doctrina de
esta Corte que ha reconocido el carácter
fundamental del derecho a la salud, ínti-
mamente relacionado con el derecho a
la vida (Fallos: 329:2552; 333:690, entre
otros) y del cual forma parte el derecho a
la salud reproductiva. Empero, no es me-
nos cierto que, de conformidad con nues-
tro ordenamiento jurídico tales derechos
de raigambre constitucional, así como los
principios y garantías consagrados en la
Carta Magna, no son absolutos sino que
deben ser ejercidos con arreglo a las leyes
que reglamentan su ejercicio, en la forma
y extensión que el Congreso, en uso de sus
facultades propias, lo estime convenien-
te a fin de asegurar el bienestar general
(arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional),
con la única condición de no ser alterados
en su substancia (Fallos: 249:252; 257:275;
262:205; 283:98; 300:700; 303:1185;
305:831; 310:1045; 311:1132 y 1565; 314:225
y 1376; 315:952 y 1190; 319:1165; 320:196;
321:3542; 322:215; 325:11, entre muchos
otros).
6º) Que mediante la sanción de la ley
26.862, el legislador ha procurado “garanti-
zar el acceso integral a los procedimientos
y técnicas médico-asistenciales de repro-
ducción asistida” (art. 1º) comprendidas las
“técnicas de baja y alta complejidad que
incluyan o no la donación de gametos y/o
embriones” (art.  2º, primer párrafo). La
cobertura debe ser brindada por “el sec-
tor público de la salud, las obras sociales
enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661,
la Obra Social del Poder Judicial de la Na-
ción, la Dirección de Ayuda Social para el
Personal del Congreso de la Nación, las
entidades de medicina prepaga y las en-
tidades que brinden atención al personal
de las universidades, así como también
todos aquellos agentes que brinden servi-
cios médico-asistenciales a sus afiliados
independientemente de la figura jurídica
que posean” (art.  8º). Tales entidades de
servicios de salud deben incorporar “como
prestaciones obligatorias” para sus “afilia-
dos o beneficiarios la cobertura integral e
interdisciplinaria del abordaje, el diagnós-
tico, los medicamentos y las terapias de
apoyo y los procedimientos y las técnicas
que la Organización Mundial de la Salud
define como de reproducción médicamente
asistida, los cuales incluyen: A la inducción
de ovulación; la estimulación ovárica con-
trolada; el desencadenamiento de la ovula-
ción; las técnicas de reproducción asistida
(TRA); y la inseminación intrauterina, in-
tracervical o intravaginal, con gametos del
cónyuge, pareja conviviente o no, o de un
donante, según los criterios que establez-
ca la autoridad de aplicación”. Quedan in-
cluidos en el Programa Médico Obligatorio
(PMO) estos procedimientos, así como los
de diagnóstico, medicamentos y terapias
de apoyo, con los criterios y modalidades
de cobertura que establezca la autoridad
de aplicación, la cual no podrá introducir
requisitos o limitaciones que impliquen la
exclusión debido a la orientación sexual
o el estado civil de los destinatarios” (cfr.
art. citado).
7º) Que, como puede advertirse, la pres-
tación específica reclamada por la actora y
denegada por los jueces de la causa, esto
es, el diagnóstico genético preimplantacio-
nal (DGP), no aparece incluida dentro de
las técnicas y procedimientos enumerados
por la ley como integrantes de la cobertura
que los prestadores de servicios de salud
deben proporcionar con carácter obliga-
torio. Es pertinente señalar, en tal sentido,
que el decreto 956/2013, reglamentario de
la norma legal, al definir y explicitar el al-
cance que cabe atribuir a las definiciones
legales, fundamentalmente en relación con
el concepto de “técnicas de alta compleji-
dad” contenido en la ley, sólo menciona
“la fecundación in vitro; la inyección in-
tracitoplasmática de espermatozoide; la
criopreservación de ovocitos y embriones;
la donación de ovocitos y embriones y la vi-
trificación de tejidos reproductivos (art. 2º,
segundo párrafo) mas omite toda referen-
cia al DGP.
8º) Que es cierto que la regulación deja
abierta la posibilidad de incluir en la nómi-
na de prestaciones que tienen por finalidad
posibilitar la concepción a los “nuevos pro-
cedimientos y técnicas desarrollados me-
diante avances técnico-científicos” (art. 2º).
Sin embargo, el propio texto legal determi-
na que esa alternativa sólo es viable “cuan-
do [tales procedimientos] sean autorizados
por la autoridad de aplicación” (ídem) si-
tuación excepcional en la que no se encuen-
tra la técnica DGP.
9º) Que, con arreglo a lo dispuesto por
el art.  3º de la ley 26.862, la calidad de
“autoridad de aplicación” del régimen
normativo incumbe al Ministerio de Sa-
lud de la Nación, organismo que tiene por
misión entender en la planificación global
de las políticas del sector y en la coordi-
nación e integración de sus acciones con
las autoridades sanitarias de las distintas
jurisdicciones y de diferentes entidades a
fin de implementar un sistema sanitario
que cuente con suficiente viabilidad social
en miras a la plena realización del dere-
cho a la salud (Fallos: 330:4160). A dicho
Ministerio el legislador le ha conferido
-entre otras- la responsabilidad de fijar
los- requisitos para la habilitación de los
establecimientos asistenciales en los que
se brinden servicios en orden a la repro-
ducción médicamente asistida (art.  5º de
la ley 26.862) así como la de autorizar los
nuevos procedimientos y técnicas repro-
ductivas que sean producto de los avances
tecnológicos y que, por ende, no han sido
definidos por la ley, tal como se señaló en
el anterior considerando. Y ello reconoce
su fundamento en la especificidad de las
facultades, competencias, técnicas y res-
ponsabilidades en materia de salud que
despliega la cartera ministerial mencio-
nada de las que carecen, en principio, las
estructuras correspondientes a otros de-
partamentos del Estado, entre ellas las del
Poder Judicial.
10) Que, en razón de lo expuesto, deviene
inadmisible que sean los jueces o tribuna-
les -y más aún dentro del limitado marco
cognoscitivo que ofrece la acción de ampa-
ro- quienes determinen la incorporación
al catálogo de procedimientos y técnicas
de reproducción humana autorizados, una
práctica médica cuya ejecución ha sido re-
sistida en esta causa. Ello es así pues, como
lo ha sostenido repetidamente esta Corte,
la misión de los jueces es dar pleno efec-
to a las normas vigentes sin sustituir al
legislador ni juzgar sobre el mero acierto
o conveniencia de las disposiciones adop-
tadas por los otros poderes en ejercicio de
sus propias facultades (doctrina de Fallos:
315:2443; 318:1012; 329:5621, entre muchos
otros).
11) Que, en las condiciones expresadas,
cabe descartar que la negativa de la obra
social demandada a hacerse cargo del cos-
to de la prestación cuestionada pueda ser
considerada un acto u omisión teñido de
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta -que
permita tener por configurados los requi-
sitos de procedencia del amparo según el
art.  43 de la Constitución Nacional- en la
medida en que no existe una norma espe-
cífica que le imponga tal obligación (art. 19,
ídem; cfr. doctrina de Fallos: 303:422,
331:1403, entre otros). En consecuencia, no
hay motivo alguno que justifique la desca-
lificación del pronunciamiento apelado en
cuanto convalidó esa conducta pues no es
factible predicar de él que se ha apartado
del derecho vigente.
Por ello, oída la señora Procuradora Fis-
cal subrogante, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordina-
rio y se confirma la sentencia apelada. Cos-
tas por su orden habida cuenta de la natu-
raleza de los derechos en juego. Declárase
perdido el depósito de fs.  2. Notifíquese y,
oportunamente, devuélvanse. — Ricardo L.
Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. —
Juan C. Maqueda.
Defraudación
Venta de un vehículo con número de
chasis alterado. Sobreseimiento del
vendedor. Inexistencia de maniobra
fraudulenta.
Hechos: Quien compró por medio de un
portal de compra y venta por Internet
una camioneta denunció que el número
de chasis no se correspondía con el de
los recibos dados por la transacción. La
sentencia sobreseyó a los vendedores por
el delito previsto en el art. 172 del Cód.
Penal. La Cámara la confirmó.
El vendedor de un vehículo que pre-
sentó un número de chasis apócrifo no
puede ser procesado por el delito pre-
visto en el art. 172 del Cód. Penal, pues
las irregularidades detectadas eran
precedentes a la intervención de aquél,
sin que se perciba de su parte el des-
pliegue de alguna maniobra tendiente a
ocultarlas; máxime cuando el compra-
dor pudo haberlas advertido realizan-
jueves 17 DE septiembre DE 2015 | 11
do una simple y necesaria inspección,
lo que denota, incluso, falta de diligen-
cia de su parte.
118.767 — CNCrim. y Correc., sala
VI, 14/05/2015. - I., S. y otro s/
sobreseimiento.
Cita on line: AR/JUR/17672/2015
2ª Instancia.— Buenos Aires, mayo 14
de 2015.
I. Celebrada la audiencia y deliberación
previstas en el artículo 454 del Cód.
Procesal Penal de la Nación, trataremos
la apelación interpuesta por la fiscalía a
fs.  72/74, contra los puntos I y II del auto
de fs.  67/71 que sobreseyó a S. I. y H. I.
(artículo 336, inciso 3º del Cód. Penal).
II. Entiende el recurrente que la decisión
es prematura y hay prueba pendiente
de realización teniendo en cuenta que
se acreditó que el rodado vendido al
querellante tenía adulterado el número de
chasis y grabado en los cristales los dígitos
de otro dominio.
III. T. R. denunció que a través de una
publicación en el sito “Mercado Libre” se
contactó con S. y H. I., a quienes el 18 de
junio de 2014 entregó $3000 en concepto
de seña por la compra de la camioneta
Ford Ranger, dominio ...
El 23 del mismo mes y año abonó el saldo
de $86.900 y $7.000 por el trámite de
transferencia. Retiró el vehículo pero no
obtuvo la documentación que lo habilitara
a circular, pues estaba pendiente la
inscripción de la venta.
Luego comprobó que el número de
chasis asentado en los recibos dados
no correspondían con el del rodado
adquirido. Analizadas las constancias de
la causa, compartimos el temperamento
adoptado por el magistrado de la
instancia anterior.
A partir de la documentación incorporada
ha podido determinarse que el automotor
en cuestión estuvo afectado a la causa nro.
… del Juzgado en lo Correccional nº  6 del
Departamento Judicial de San Martín y, al
momento de su incautación, presentaba el
número de chasis adulterado. El del motor
era original.
En sus cristales tenía grabado el número...
y colocado ese dominio apócrifo. El 4 de
febrero de 2014 se dispuso su entrega a
R. L., quien debía remover esas chapas
patentes y reemplazarlas por las ..., además
de regularizar su situación registral para
que sea apto para circular (ver fs. 53/54, 67
y 75).
Seis meses después, el nombrado vendió la
camioneta a H. I. y realizó el Certificado de
Transferencia de Automotores (CETA), a
favor del querellante (ver fs. 52 y 55). De lo
expuesto se colige que las irregularidades
detectadas por los informes periciales
de fs.  16 y 38/39 eran precedentes a la
intervención de los imputados, sin que
se perciba de su lado el despliegue de
ninguna maniobra tendiente a ocultarlas.
Por el contrario, de las fotografías de
fs.  11/15 a simple vista se observa que el
dominio inscripto en los cristales difiere
del colocado, lo que podría haber sido
fácilmente advertido por el comprador
de haber llevado a cabo una simple y
necesaria inspección del rodado, lo que
así denota incluso falta de diligencia de su
parte.
continúa en página 12
12 | jueves 17 DE septiembre DE 2015 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

viene de PÁGINA 11
Es doctrina del Tribunal que “...en los
delitos patrimoniales rige como regla
general la contraria que en los delitos
contra la vida: corresponde al titular del
bien jurídico su autoprotección y sólo en
casos excepcionales al Estado”.
Ello dado que, por un lado, el titular
del bien jurídico se encuentra en mejor
posición que el Estado para lograr
la protección del mismo (se halla en
condición más favorable a dichos fines); y
por otro, que en el ámbito de las relaciones
jurídico-económicas, un Estado liberal
busca la mayor autonomía posible de
las convenciones entre particulares (ver
causa nro. 40.279 “Zurita Almirón, Ana
s/ desestimación”, rta. 21/10/2010, entre
otras, donde se citó Pérez Manzano,
Mercedes, “Acerca de la imputación
objetiva de la estafa” en Cuadernos de
Jurisprudencia Penal 1 y 2, Ed. “Ad-Hoc”,
Bs. As., p. 259/260 y causa Nº 35.411, “Soro,
Elizabeth Andrea”, rta. 13/8/08, entre
otras).
Todo parece indicar que en el caso
se trató de un diferendo contractual a
partir del trámite administrativo al que
debió ser sometido el rodado para su
reempadronamiento, pero lejos estuvo de
constituir un ardid en los términos del
artículo 172 del Cód. Penal. En conclusión,
agotada la investigación sin que las
medidas de prueba producidas y valoradas
de acuerdo a la sana crítica racional
hayan logrado desvirtuar la versión de los
imputados, se impone su desvinculación
del sumario para que, eventualmente,
continúe la discusión en la sede pertinente.
Es que la protección de los bienes jurídicos
no se realiza sólo mediante el Derecho
Penal, sino que a ello ha de cooperar el
instrumental de todo el ordenamiento
jurídico.
El Derecho Penal sólo es incluso la última
de todas las medidas protectoras que hay
que considerar, es decir, que sólo se le
puede hacer intervenir cuando fallen otros
medios de solución social del problema”
(ROXIN, Claus, “Derecho Penal, Parte
General, Fundamentos. La Estructura de
la Teoría del Delito”, Tomo I, Ed. Civitas,
año 1997, p. 65). En ese orden se afirmó que
“los contratos y sus derivaciones tienen
solución en la jurisdicción civil y escapan
a la órbita del Cód. Penal, y no es en la
esfera penal donde debe dilucidarse la
cuestión de mala fe entre los contratantes
en el incumplimiento de lo convenido o en
la negligencia de las partes para defender
sus derechos” (LA  LEY, 46-599; JA, 1947,
III-184 citado en la causa nro. 42.495
“Otamendi, Jorge y otros”, rta. 1/12/2011,
entre otras).
En consecuencia, el Tribunal resuelve:
Confirmar los puntos I y II del auto de
fs.  67/71 en todo cuanto fueran materia
de recurso. Regístrese, notifíquese y
devuélvanse las presentes actuaciones
al juzgado de origen, sirviendo lo
proveído de atenta nota de envío. Se deja
constancia que el juez Ricardo Matías
Pinto, subrogante de la Vocalía nº  3 no
interviene en la presente por hallarse
abocado a las audiencias de la Sala V de
esta Cámara.— Julio M. Lucini.— Mario
Filozof.

edictos
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nº 36 cita y emplaza a los herederos y
acreedores de la Sra. AMELIA TERESA SO-
LER a los efectos de hacer valer sus derechos
por el término de treinta días. Publíquese por
tres días en La Ley.
Buenos Aires, 21 de agosto de 2015
María del Carmen Boullón, sec.
LA LEY: I. 17/09/15 V. 21/09/15
El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil
Nº 47, Secretaría Única, cita y emplaza por
treinta días a herederos y acreedores de don
TITO FRANCISCO PASSINI. Publíquese por
tres días en el “Boletín Oficial” y en “La Ley”.
Capital Federal, 2 de septiembre de
2015
Silvia R. Rey Daray, sec.
LA LEY: I. 17/09/15 V. 21/09/15
El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil
y Comercial Nº 3 a cargo de la Dra. Laura
Andrea Moro, Secretaría Única del Depar-
tamento Judicial de Morón, en los autos
caratulados “MARENGO, LUIS ÁNGEL c/
CASOL SOC. EN COMANDITA POR ACCIO-
NES y OTROS s/PRESCRIPCIÓN ADQUISI-
TIVA VICENAL/USUCAPIÓN” Expediente
39.391, cita y emplaza a CASOL SOCIEDAD
EN COMANDITA POR ACCIONES y DA-
MAYTO SOCIEDAD EN COMANDITA POR
ACCIONES y a todos aquellos que se consi-
deren con derechos sobre el inmueble objeto
de autos (Circ.: III, Secc. Q, Manz. 7 c, Parc.
15, Inscripto al Folio nº 1182/1967 Marginal
142976/73 del Partido de Merlo), para que
en el término de diez días comparezcan a
hacer valer sus derechos en el presente juicio,
bajo apercibimiento de nombrar un Defensor
de Pobres y Ausentes para que los represen-
te. El presente deberá publicarse por dos días
en el “Boletín Oficial” y en el Diario “La Ley”
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Morón, 12 de agosto de 2015
Myriam Gabriela Salim, aux. letrada
LA LEY: I. 17/09/15 V. 18/09/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal Nº 10, Secretaría
Nº 19, sito en Libertad 731 9º Piso de esta
ciudad, informa que la Sra. KHOUSNOU-
LINA VICTORIA de nacionalidad rusa, con
D.N.I. Nº 93.850.301 ha iniciado los trámites
tendientes a obtener la ciudadanía argentina.
Por ello cualquier persona que tuviere cono-
cimiento de algún acontecimiento que esti-
mara podría obstar a dicha concesión, deberá
hacerlo saber a este juzgado. Publíquese por
dos días en LA LEY.
Buenos Aires, 15 de julio de 2015
Matías M. Abraham
LA LEY: I. 17/09/15 V. 18/09/15
El Juzgado Nacional de 1ª Inst. en lo Civil y
Com. Fed. Nº 11, Secretaría Nº 22, sito en
Libertad 731, 7º Piso, de esta Capital, hace
saber que la Sra. RAMÍREZ TEJADA CLAU-
DIA MARIBEL cuyo DNI es el Nº 95.15.156,
de nacionalidad dominicana, ha solicitado la
ciudadanía argentina. Quien conozca algún
impedimento para la concesión del beneficio,
podrá comunicarlo a través del Ministerio
Público. Publíquese por dos días.
Buenos Aires, 24 de agosto de 2015
Laura G. Sendón, sec.
LA LEY: I. 17/09/15 V. 18/09/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 98, a cargo del Dr. Jorge L.
Bournissen, Secretaría Única, a cargo del
Dr. Germán A. Degano, cita y emplaza por el
término de treinta días a herederos y acree-
dores de BONAFINE, MARÍA FRANCISCA
y PELUSO, DOMINGO. El presente deberá
publicarse por un (1) en el Diario “LA LEY” de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Buenos Aires, 31 de agosto de 2015
Germán Augusto Degano, sec.
LA LEY: I. 17/09/15 V. 17/09/15
El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil
Nº 16, cita y emplaza por treinta días a here-
deros y acreedores de CARLOS ALBERTO
PEREYRA, a fin que comparezcan a hacer
valer sus derechos. Publíquese por tres días
en LA LEY.
Buenos Aires, 29 de junio de 2015
Mariela Oddi, sec. int.
LA LEY: I. 16/09/15 V. 18/09/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 98, Secretaría Única de esta
Capital Federal, cita y emplaza por treinta
días a herederos y acreedores de PETRONE,
HOLANDA ROSAL. Publíquese por tres días
en La Ley.
Buenos Aires, 26 de junio de 2015
Germán Augusto Degano, sec.
LA LEY: I. 16/09/15 V. 18/09/15
Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nº 107, Secretaría Única de la Capital
Federal, cita y emplaza por treinta días a he-
rederos, acreedores y todos los que se consi-
deren con derecho a los bienes del causante
CARLOS ALBERTO MARTINI, a efectos de
hacer valer sus derechos. El presente edicto
deberá publicarse por tres días en el diario
LA LEY.
Buenos Aires, 24 de agosto de 2015
Osvaldo La Blanca Iglesias, sec.
LA LEY: I. 16/09/15 V. 18/09/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 27, Secretaría Única, de Capital
Federal (Civil), cita y emplaza por el térmi-
no de treinta días, a herederos y acreedores
de MARÍA ZENONA LUDUEÑA. El pre-
sente se publicará por tres días en el diario
“LA LEY”.
Capital Federal, 4 de agosto de 2015
Soledad Calatayud, sec.
LA LEY: I. 15/09/15 V. 17/09/15
44029/2015 GARCÍA, SUSANA s/SUCE-
SIÓN AB-INTESTATO. Juzgado Nacional
de Primera Instancia en lo Civil Nº 51, Secre-
taría Única, sito en Uruguay 714, Piso 2º,
Capital Federal, cita y emplaza por treinta
días a herederos y acreedores de SUSANA
GARCÍA, a efectos de estar a derecho. El
presente edicto deberá publicarse por tres
días en “La Ley”.
Buenos Aires, 3 de agosto de 2015
Silvia Y. Tanzi, sec.
LA LEY: I. 15/09/15 V. 17/09/15
7075 0 / 2 0 1 3 MAM O NE AURE L I O y
OTRO s/SUCESIÓN AB-INTESTATO. El
Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 78 sito en Av. de los Inmi-
grantes 1950 piso 6, Of. “613” de Capital
Federal cita y emplaza por treinta días
a herederos y acreedores de AURELIO
MAMONE. Publíquese por tres días en el
Diario La Ley.
Buenos Aires, 16 de julio de 2015
Cecilia Esther Camus, sec.
LA LEY: I. 15/09/15 V. 17/09/15
2808/2015 El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil Nº 89, Secretaría única,
cita y emplaza por el término de treinta días
a herederos y acreedores de FERRESSINI
ADOLFO MARIO, a efectos de hacer valer
sus derechos. Publíquese por el término de
tres días en LA LEY.
Buenos Aires, 20 de abril de 2015
Juan Pablo Iribarne, sec.
LA LEY: I. 15/09/15 V. 17/09/15
Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nº 107, Secretaría Única de la Capi-
tal Federal, cita y emplaza por treinta días
a herederos y acreedores y todos los que se
consideren con derecho a los bienes del cau-
sante MARÍA OLGA RISOLEO, a efecto de
hacer valer sus derechos. El presente edicto
deberá publicarse por tres días en el diario
LA LEY.
Buenos Aires, 26 de agosto de 2015
Osvaldo La Blanca Iglesias, sec.
LA LEY: I. 15/09/15 V. 17/09/15
43463/2015 KARDZIEJONOK, CELIA
ISABEL s/SUCESIÓN AB-INTESTATO. El
Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nº 2, Secretaría única, en Talcahua-
no 490 5º, cita y emplaza por el término de
treinta días a herederos y acreedores de CE-
LIA ISABEL KARDZIEJONOK. Publíquese
por tres días.
Buenos Aires, 31 de agosto de 2015
Mónica Alejandra Bobbio, sec.
LA LEY: I. 14/09/15 V. 16/09/15

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