PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y BIEN JURÍDICO.

(Concurso ayudante de segunda)

Es importante, para entender el fundamento de este principio, pensar que tipo de

estado es el que se busca cuando se habla de un “estado de derecho”, o como se
pensó a partir del siglo 18, con las ideas ilustradas “un estado liberal de derecho”.
Nuestra constitución, en su artículo 19, establece como principio general la libertad
del ciudadano frente a la intromisión del estado, es decir, frente a la injerencia
coactiva del estado en general.----LÍMITE MATERIAL QUE IMPONE LA CARTA
MAGNA. En palabras de Binder, el estado como articulador de relaciones sociales
debe garantizar la libertad de sus ciudadanos, debe responder a las personas, y no
debe perseguir fines propios, ajenos al bienestar de las personas.
Es decir, en un estado liberal de derecho, la libertad de acción es la regla y la
restricción a la misma, la excepción.

Este principio sirve a su vez como anclaje para establecer de manera acabada la
diferencia entre un estado PATERNALISTA (TRANSPERSONALISTA) Y UNO
PERSONALISTA (ES DECIR, AL SERVICIO DE LAS PERSONAS DE CARNE Y HUESO QUE
LO INTEGRAN). En otras palabras, el estado debe servir a las personas y no a otro
MITO QUE LA TRASCIENDA. Alberto Binder dirá: “que, el principio de legalidad y de
exterioridad, no son suficientes para generar una estructura de protección del
ciudadano lo suficientemente fuerte y estable frente al poder punitivo. Si
presentándose estos dos principios, aún así el estado utiliza su poder, no con fines
sociales, sino para preservar su propia autoridad. Para evitar esta distorsión
existe el principio de lesividad, que orienta el uso de ese poder hacia finalidades
exclusivamente sociales para que en ningún caso el poder punitivo pueda estar al
servicio de un fin autónomo y esas finalidades ser disfrazadas con ideas como el
orden público o el interés general”. El autor también plantea, que el estado, en su
faz de administrar conflictos, no puede inventarlos, ni asignarles una relevancia que
la misma sociedad no les otorga. El desplazamiento de la idea de “intervención en
conflicto entre partes” por la idea de “infracción a un mandato de obediencia” es
una de las características centrales de los sistemas inquisitivos. Existe un
imposibilidad de intervenir si no existe una victima.

De esta manera se establece que toda acción de las personas que de ningún modo
afecten a otro, deben estar exentas de cualquier injerencia coactiva estatal.

SIN CONFLICTO NO HAY DELITO. EN ZAFFARONI, EL TIPO CONGLOBANTE VIENE

PRECISAMENTE A ANALIZAR SI EL PRAGMA QUE SE DETECTA EN EL TIPO
SISTEMATICO, ES O NO ES CONFLICTIVO. SI NO HAY CONFLICTO NO PUEDE HABER
.INTERVENSIÓN ESTATAL

Todo lo que no afecta a terceros, es privado y, por lo tanto, corresponde al ámbito

moral de las personas. Se debe respetar y el estado debe garantizar un espacio de
libertad moral y las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa
libertad.

¿Cuál es el lugar de la moral en este análisis ?

Zaffaroni entiende que todo estado paternalista es inmoral. De qué manera se

entiende esto? Por lo siguiente, el merito moral radica en poder elegir la
inmoralidad, es decir, elegir lo moral aún pudiendo elegir otra cosa. Por lo cual, un
estado que intenta imponer una moral, es por definición, inmoral, por no permitir la
posibilidad del merito moral en sus ciudadanos. “El derecho es moral, precisamente
por que es la posibilidad de lo inmoral”. El estado debe asegurar ese espacio de
libertad moral, que esta dado, precisamente, no la no afectación de intereses de
terceros.
Por lo tanto, y como consecuencia de lo anterior, no puede haber delito que no
reconozca como soporte fáctico un conflicto que afecte bienes jurídicos ajenos,
entendidos como los elementos de que necesita disponer otro para autorrealizarse.

NINGUN DEREHO PUEDE LEGITIMAR UNA INTERVENCION PUNITIVA CUANDO NO

MEDIA POR LO MENOS UN CONFLICTO JURÍDICO, ENTENDIDO COMO LA
AFECTACIÓN DE UN BIEN JURÍDICO TOTAL O PARCIALMENTE AJENO, INDIVIDUAL O
COLECTIVO.

¿De qué manera, entonces, aparece el concepto de bien jurídico relacionado al

principio de lesividad?
Este concepto es nuclear para la realización de este principio. Sin noción de bien
jurídico y de su afectación, entonces no podríamos entender el concepto de lesión
del mismo. Es decir, es un concepto indispensable para hacer efectivo el principio
de lesividad. En palabras de Binder: “ Una buena teoría del bien jurídico nos debe
servir para tener criterios de identificación de victimas para evitar que tras formulas
genéricas se castigue únicamente la desobediencia”
El problema es cuando se intenta, en el derecho penal, de transformar la noción de
BIEN JURÍDICO afectado, como condición mínima necesaria para que pueda llegar a
existir una coacción estatal….al de BIEN JURÍDICO TUTELADO que, no solo no sirve
como limitante sino más bien como legitimante del poder punitivo y su pretensión
expansiva que tiende siempre, como explica Zaffaroni, a la expansión de estado de
policía y la contracción del estado de derecho. La idea de bien jurídico tutelado
tiende a espiritualizarlo hasta desembocar en un único bien jurídico tutelado, que
es la voluntad del estado. Si el carácter fragmentario y excepcional del sistema
penal hace que solo intervenga cuando el bien jurídico fue afectado, la creencia de
una tutela es espiritualizar el mismo, y no tutelarlo en concreto sino una idea
abstracta del mismo (cuando el sistema penal interviene, luego de un homicidio, es
claro que no se está tutelando la vida del muerto…en tal caso se cree que se estaría
tutelando una idea abstracta de vida).
Desde ya, toda esta idea se encuentra enmarcada dentro de la concepción que el
autor tiene sobre el poder punitivo y su descreimiento de la finalidad de la pena.
Lo cierto es que el derecho penal no tutela, en el sentido de que no crea, ningún
bien jurídico. Los bienes jurídicos son tutelados por otras ramas del derecho
(constitucional, internacional, etc.) y, el derecho penal, por su carácter
fragmentario, solo interviene, eventualmente, ante la lesión de un bien jurídico
tutelado por otra rama del derecho (NATURALEZA FRAGMENTARIA Y
EXCEPCIONAL). Si LA LEY PENAL NO FUNDAMENTA, NO DECIDE LA TUTELA. Por el
contrario, el concepto limitativo del bien jurídico sirve para exigir como presupuesto
del poder punitivo la afectación de un bien jurídicamente tutelado por el derecho.

La idea de bien jurídico tutelado (confiscación de la victima)(MALLEUS), nace en los

siglos XII Y XIII, mientras que la idea de bien jurídico lesionado, limitante, es propia
de la ilustración de S XVIII (Feuerbach, Birnbaum y en el siglo XX, Von Liszt.

De la idea de que te todo delito presupone una lesión a un bien jurídico, por efecto
de esta alquimia discursiva, se pasa a que todo bien jurídico demanda tutela, lo que
instiga a una penalización sin lagunas. Luego como la tutela no puede comprobarse
a nivel normativo (sino sociológico), se deja de lado la ofensividad como parámetro,
con la minimización del concepto y terminar afirmando que la función el derecho
penal se reduce a garantizar la validez de las expectativas normativas (ACÁ PUEDO
HABLAR DEL TEXTO DE MAGARIÑOS…idea de hegelianismo penal).

Para que exista una conducta que interese al derecho penal entonces debe, si o si,
existir un conflicto. Sin conflictividad, no hay afectación a bienes jurídicos ajenos,
por lo tanto, las acciones en ese marco, están exentas de la autoridad de los
magistrados. Es decir, debe existir por tanto, una lesividad, objetivamente
imputable a un sujeto.

La concepción moderna de bien jurídico lo entiende como una “RELACIÓN DE

DISPONIBILIDAD” de un sujeto con un objeto.

Cuestiones relacionadas al peligro:

El principio de lesividad requiere que, para que haya tipicidad, haya una afectación
concreta a un bien jurídico, ya sea por lesión o por peligro. Pero ese peligro debe
ser concreto. En los últimas décadas las legislaciones han reproducido los tipos de
peligro o de adelantamiento del momento consumativo a etapas previas a lea
lesión, lo que ha complicado seriamente el tema, pues el ámbito de lo criminalizado
excede notoriamente el de los tipos de peligro tradicionales. Es decir, la
multiplicación de los delitos de peligro abstracto.
 Estos tipos penales son inconstitucionales, tanto si se los justifica como
presunciones jure et de jure, como si se lo hace diciendo que basta con que exista
un peligro de peligro. Binding los caracterizaba como delitos de desobediencia.
Por lo cual, constitucionalmente hablando sólo hay tipos de lesión y tipos de
peligro, y que en estos últimos casos siempre debe haber existido una situación de
riesgo de lesión en el mundo real.
Este tipo de construcciones dogmáticas no son más que formas de racionalizar la
violación al artículo 19 de la constitución nacional.
En cada situación concreta debe establecerse si huno o no peligro par aun bien
jurídico y, en caso negativo, no es admisible la tipicidad objetiva.
Concepto del agravante por el uso de arma de utilería.