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Istituzioni di Diritto Romano - Guarino (Prof.

Parenti), Sintesi di Istituzioni Di Diritto Romano


Ordinamento giuridico o diritto: L’ordinamento giuridico è definito come un tipo di ordinamento sociale il
quale si manifesta in relazione a quella specie caratteristica di società umana che è la società politica o
Stato.
Per società umana si indica una aggregazione di uomini riuniti per il conseguimento di determinati scopi di
interesse collettivo. Una forma particolare di organizzazione è lo Stato che esercita la sovranità sui
componenti l’organizzazione sociale; gli elementi che lo compongono sono :
1. POPOLO:un insieme di soggetti organizzati
2. TERRITORIO: la sede in cui tale popolo vive
3. GOVERNO: complesso di enti cittadini che svolge il comando.
L’ordinamento giuridico è espressione tipica delle società organizzate politicamente. È composto di norme
giuridiche, i cui caratteri sono la generalità, l’astrattezza e l’obbligatorietà; e leggi meramente formali cioè
comandi privi di carattere normativo che riguardano ipotesi singole.
Il rapporto giuridico: Il rapporto giuridico è la relazione che intercorre tra due o più soggetti per la
realizzazione di interessi particolari.
La norma giuridica è una direttiva che stabilisce: chi sia il SOGGETTO ATTIVO del rapporto, cioè chi deve
prevalere su un soggetto pretendendo un certo comportamento da lui; chi è SOGGETTO PASSIVO del
rapporto, cioè obbligato a fare o a non fare qualcosa allo scopo di soddisfare il soggetto attivo.
Dal punto di vista degli interessi si distingue tra rapporti giuridici
• PUBBLICI :attinenti all’esercizio delle funzioni di governo
• PRIVATI: che intercorrono tra singoli cittadini o tra enti privati.
Dal punto di vista della struttura si distinguono rapporti giuridici
• ASSOLUTI : che intercorrono tra uno o più soggetti attivi e tutti gli altri consociati che sono soggetti passivi
e che sono dovuti ad un certo comportamento di tolleranza (pati);
• RELATIVI : cioè quelli in cui ad uno più soggetti passivi determinati e imposto un certo comportamento
per soddisfare il soggetto attivo;
• IN SENSO IMPROPRIO: che anche se relativi vedono assicurata dall’ordinamento al soggetto attivo la
tutela erga omnes.
Ordine giuridico: Scopo del diritto è che la vita sociale si svolga pacificamente. Per ordine giuridico si
intende l’effettivo verificarsi degli effetti previsti dalle norme giuridiche.
Tali effetti possono essere :
• COSTITUTIVI: se comportano la nascita di situazioni giuridiche
• ESTINTIVI : se ne comportano l’estinzione
• MODIFICATIVI : se comportano la sostituzione o trasformazione dell’oggetto o dei soggetti del rapporto
giuridico.
Questi ultimi vengono detti della successione. Si ha successione nelle ipotesi in cui in un rapporto giuridico
subentra un nuovo soggetto in luogo del precedente. La successione può essere attiva, passiva; Inter vivos o
mortis causa; a titolo universale o a titolo particolare.
I fatti previsti dalle norme giuridiche possono essere:
• INVOLONTARI se non dipendono dalla volontà dei titolari del rapporto che possono essere fatti naturali o
atti del terzo;
• VOLONTARI se determinati dalla volontà degli autori di un rapporto che sono leciti o illeciti.
Perché un atto giuridico produca effetti giuridici è necessario che l’autore dell’atto abbia la CAPACITA’
GIURIDICA che si acquista alla nascita ed è la capacità che l’ordinamento riconosce ad un individuo di
essere soggetto di situazioni giuridiche; e la CAPACITA’ DI AGIRE che si acquista al compimento dei 18 anni
cioè la capacità di intendere e di volere un determinato atto.
Gli atti giuridici di autonomia: Gli atti giuridici di autonomia si distinguono a seconda dei soggetti in
• ATTI DI AUTONOMIA PUBBLICA compiuti per il raggiungimento di scopi di pubblico interesse
• ATTI DI AUTONOMIA PRIVATA o NEGOZI GIURIDICI che vengono posti in essere dai privati cittadini per
l’attuazione di finalità di interesse privato.
Elementi essenziali del negozio giuridico sono:
• FORMA: cioè la manifestazione esterna della volontà interna: può essere libera, vincolata, ad
probationem, ad substantiam;
• CAUSA: cioè lo scopo che il negozio può assolvere (in base alla causa dei negozi si distinguono in: a titolo
oneroso o a titolo gratuito);
• VOLONTA’ di porre in essere l’atto e determinarne gli effetti.
Il negozio giuridico può essere concluso sia personalmente sia da altri nell’interesse della parte. Si ha quindi
il fenomeno della SOSTITUZIONE nell’attività negoziale quando c’è la sostituzione materiale di un soggetto o
il fenomeno della RAPPRESENTANZA quando un determinato soggetto (rappresentante) compie un negozio
nell’interesse di un altro soggetto (rappresentato).
La rappresentanza può essere:
• DIRETTA se il rappresentante agisce in nome e per conto del rappresentato
• INDIRETTA se il rappresentante agisce per conto ma non in nome del rappresentato. Si distingue tra
rappresentanza: spontanea, quando il rappresentante agisce senza richiesta; quando il rappresentato
agisce a mezzo di sostituti con la procura; necessaria quando è imposta dalla legge.
Gli ordinamenti moderni sono orientati verso il principio della conservazione dei negozi non
irreparabilmente viziati.
Quindi si distingue tra negozi
• INVALIDI poichè affetti da un grave difetto, giuridicamente non esistono;
• MERAMENTE INEFFICACI poichè totalmente o parzialmente non producono effetti per la presenza di una
causa impeditiva.
La realizzazione del diritto: Il diritto si realizza attraverso due momenti: comprensione da parte dei
destinatari, dei comandi che da esso promanano; obbedienza agli stessi.
La completa comprensione delle norme giuridiche si attua attraverso la loro interpretazione.
Rispetto ai soggetti che le effettuano è definita:
• giurisprudenziale se è svolta dagli studiosi di diritto
• giurisdizionale se è svolta dai giudici nell’esercizio delle loro funzioni
• autentica se svolta dall’autore.
L’obbedienza alle leggi può essere:
• spontanea se il soggetto adempie spontaneamente al proprio obbligo
• coatta se vi è costretto giudizialmente.
Il processo giurisdizionale: È inteso a realizzare il potere di azione di un soggetto attivo nell’ipotesi di
resistenza del soggetto passivo.
Parti di un processo sono:
• l’attore cioè colui che assume l’iniziativa del procedimento per la tutela di un proprio diritto;
• il convenuto cioè colui contro il quale l’attore chiede un certo provvedimento, giudizio penale per
soddisfare la propria pretesa.
A seconda del tipo di richiesta effettuata dall’attore un processo si distingue in:
• PROCESSO DI COGNIZIONE o di accertamento, rivolto all’accertamento dell’esistenza di un rapporto
giuridico incerto o controverso;
• PROCESSO DI ESECUZIONE, promosso da un’azione esecutiva rivolta ad ottenere l’effettiva esecuzione di
un diritto già accertato;
• PROCESSO CAUTELARE, promosso dall’azione cautelare rivolta d’ottenere misure di preventiva garanzia in
vista di una decisione di un processo di accertamento.
Terminologia usata in diritto romano: Il Ius per i romani era inteso sia come diritto oggettivo sia come
diritto soggettivo.
Il Ius era contrapposto al fas, cioè alla religione, ai mores e alle consuetudini.
Nell’epoca arcaica si distinguevano il Ius (norme di carattere consuetudinario e religioso) e la Lex (proposta
dal magistrato e votata dai comizi popolari). Successivamente la Lex fu individuata come fonte generale di
diritto e il Ius come il prodotto.
Il Ius Civile indicava il complesso di norme derivanti dai mores, dalle leges, dai plebiscita, dai senatus
consulta ecc.
Il IUS HONORARIUM era costituito dall’insieme di norme sorte dall’attività interpretativa del peregrinus
volte ad integrare il Ius Civile.
Il IUS CIVILE era il diritto positivo vigente a Roma, diritto della civica.
Il IUS GENTIUM, era il complesso di norme, derivanti dalla naturalis ratio comune a tutti i popoli che si
applicavano a cittadini e stranieri.
Il IUS NATURALE era inteso come il complesso dei precetti di convivenza dettati dalla natura a tutti gli esseri
viventi. Si distingueva tra:
• ius ex scripto F 0E 0diritto sancito espressamente dal legislatore
• ius ex non scripto F 0E 0derivante dalla consutudine
• ius publicum F 0E 0che si riferiva all’organizzazione e al funzionamento dello stato
• ius privatum F 0E 0insieme di norme che si rivolgeva al privatus per la tutela dei suoi interessi
I. IL DIRITTO PRIVATO ROMANO
Il diritto romano: Per diritto romano si intende l’ordinamento giuridico della antica Roma sviluppatosi nei
13 secoli della sua storia (754 a.C.-565 d.C.). “Guarino utilizza il metodo sistematico storico, cioè i vari
istituti giuridici sono ordinati sistematicamente tenendo conto delle modifiche subite nelle varie epoche”.
I periodi del diritto romano: Per comprendere i motivi della sua evoluzione si suole dividere il diritto
romano in quattro periodi:
1. PERIODO ARCAICO che corrisponde alla fase della civitas quiritaria e va dalla fondazione alla emanazione
delle leges Licinie Sextie;
2. PERIODO PRE-CLASSICO che corrisponde alla fase della respublica nazionale;
3. PERIODO CLASSICO che corrisponde alla fase del principatus;
4. PERIODO POST-CLASSICO che corrisponde alla fase dell’imperium e si conclude con la morte
dell’imperatore Giustiniano.
Tale suddivisione è una delle possibili e non è rigida.
Il periodo arcaico: Tale periodo coincide con la vita della civitas quiritaria, cioè il primo nucleo stanziatosi
sulle rive del Tevere costituito dalle tribu dei Romani, Sabini, Etruschi, formatesi attraverso l’unificazione di
famiglie di pastori, ciascuna sottoposta ad un pater familias.
Le difficili condizioni di vita determinarono il sorgere di forti tendenze aggregative che indussero numerosi
cambiamenti:
• le prime comunità non fondarono il vincolo di appartenenza soltanto sulla adgnatio (discendenza da un
capostipite comune) ma anche sulla adrogatio(aggregazione di estranei che si sottoponevano al pater
familias);
• le comunità familiari non dispersero i vincoli di parentela dopo la morte del pater familias. Dalle gentes si
passò alla formazione delle tribù e quindi alla Civitas.
• La civitas fu concepita come comunità dai patres familiarum e trovò la sua massima espressione
nell’assemblea dei patres (senato). Essa eleggeva un re vitalizio, capo politico e religioso della civitas. I
comitia curiata rappresentano l’assemblea di tutti i cittadini chiamati a servire l’esercito. Assistevano alle
cerimonie religiose e alle delibere proclamate dal re. Erano ripartiti in 30 sezioni (curie), 10 per ognuna
delle tre tribu.
Fonti normative della civitas quiritaria : Erano principalmente tre:
1. FOEDERA, cioè accordi federati stipulati tra i capi delle tribù e delle gentes al momento della creazione
nella civitas;
2. LEGES REGIAE, cioè deliberazioni del senato;
3. MORES MAIORUM, cioè le costumanze degli antenati (consuetudini). Solo il gruppo dei mores entrò a far
parte del Ius Quiritium (1°diritto privato romano). Il Ius Quiritium si differenziò dal restante ordinamento
quiritario per la maggiore antichità dei mores rispetto ai foedera ed alle leges; per l’autorevolezza dei
mores in quanto questi affondavano le loro radici dell’attività dei maiores, che erano deificati.
La fine della civitas e la nascita del ius legitimum vetus: Nel corso del VII sec. A.c. la struttura della civitas
mutò per l’avvento al potere di una gens etrusca che governò dispoticamente imprimendo alla città un
forte sviluppo militare creando la classis, cioè una fanteria notevolmente armata.

Poiché i quiriti formavano appena la cavalleria, per la fanteria si fece leva sui contadini che abitavano
intorno alla città, i plebei che vennero a contrapporsi ai quiriti o patrizi spingendo alla sostituzione del
vecchio sistema ed incentrarlo sull’esercito patrizio-plebeo. Ne nacque una rivoluzione plebea che terminò
solo con il compromesso politico delle leges Licinie Sextie del 367ac che segnò la nascita della respublica.
Quindi, al fianco dell’antico ius quiritium, per integrarlo e correggerlo, nacque il ius legitimum vetus,
composto da: le leggi delle XII Tavole, che rappresentarono la prima grande vittoria dei plebei contro gli
arbitrii dei patrizi: esse contenevano le regole di diritto privato e pubblico e una raccolta delle consuetudini
tramandate oralmente; le leggi singole concesse al popolo dal senato; i principi normativi prodotti dal
collegio sacerdotale attraverso l’interpretazione dell’antico diritto quiritario, su richiesta dei privati. Il ius
quiritium e ius legitimum vetus confluirono nel ius civile romanorum.
Il periodo preclassico: Tale periodo coincide con la vita della res publica (cosa del popolo) romano nazionale
che comportò il riconoscimento della sua sovranità mediante:
a) MAGISTRATURE ANNUALI, cioè uffici collegiali investiti di un potere direttivo (potestas) e di un potere di
comando (imperium):
• 2 consoli, che avevano il sommo imperium e la somma potestas sulla città;
• pretori, amministravano la giustizia tra i privati e avevano la potestas e l’imperium più limitati dei consoli;
• 4 edili (2 curuli, 2 plebei), sovraintendevano all’ordine pubblico (potestas);
• 10 tribuni plebis, godevano di una potestas di veto (intercessio) verso gli altri magistrati e di attribuzione
di difesa anche attraverso la forza (erogazione multe);
• 2 censori, eletti ogni 5 anni con la potestas di revisione delle liste dei cittadini e duravano in carica non più
di 1 anno e mezzo;
• Dictator, in casi straordinari sostituivano i consoli assumendo il summum imperium, restavano in carica
massimo 6 mesi;
b) ASSEMBLEE POPOLARI, che avevano il compito di eleggere i magistrati e fissare le leggi per i cittadini:
• i comitia centuriata, i cittadini erano distribuiti in cinque classi ciascuna da un numero fisso di centurie per
un totale di 193 centurie strutturati in modo da dare prevalenza nelle deliberazioni alle famiglie più ricche.
Esse eleggevano i magistrati maggiori, votavano le leggi ecc.;
• i comitia tributa, assemblea del popolo diviso in 35 tribu (4 urbane e 31 rustiche) che approvavano le leggi
e nominavano i magistrati minori;
• i concilia plebis tributa, organizzati come i comitia tributa con esclusione dei patrizi, eleggevano i
magistrati della plebe e votavano i plebiscita (deliberazioni aventi lo stesso valore delle leggi votate dal
popolo).
c) SENATO, cioè un’assemblea di ex magistrati eletti ogni 5 anni dai censori (lectio senatus).
Fonti normative della Repubblica: Il ius civile vetus comprendeva:
• i mores maiorum del ius quiritium
• il ius legitimum vetus
• i pareri (responsa) dati dai giuristi laici
• alcune leges publicae cioè provvedimenti a carattere di plebiscitum volti ad integrare o limitare il ius
civile.
Il ius gentium: Nella metà del 3°sec. a.C. l’ intensificarsi dei contatti con popoli stranieri indusse a creare la
magistratura del praetor peregrinus avente il compito di risolvere le controversie sorte a Roma tra romani e
stranieri o solo tra stranieri. La iurisdictio del praetor peregrinus era particolare perché non si rifaceva ad un
ius esistente ma creava di volta in volta una regola di giudizio (iudicium).
Tale magistrato, risolvendo le liti con una procedura rapida (per concepta verba) determinò:
• la nascita di nuovi tipi di rapporti ignoti al ius civile Romano (mandato, società);
• la nascita del ius gentium, applicabile ai cittadini e agli stranieri;
• utilizzazione degli stessi criteri da parte del praetor urbanus.
La crisi della Repubblica e la nascita del ius honorarium:
Nella metà del 3° sec. a.C. l’antagonismo tra i ceti dominanti, i ricchi e la vecchia nobiltà, favorì l’avvento di
una serie interminabile di dittatori che non aggiornano il vetusto ius civile. Di questa situazione ne
approfittò il praetor urbanus che diede inizio ad un processo di deformazione innovativa del ius civile
repubblicano che si risolse: nella disapplicazione del vecchio diritto, nella formazione di nuove regole di
giudizio consone alle esigenze sociali, nella nascita di un nuovo sistema normativo chiamato ius honorarium
o praetorium. Fonte del ius honorarium fu l’edictum perpetuum (editto perpetuo), fonte di cognizione e
non di produzione, che ciascun magistrato pubblicava in un albo e che conteneva nell’elencazione dei
principi cui si sarebbe attenuto durante l’anno di carica.
Importanti sono :
• la Lex Aebutia, che concesse ai cittadini di astenersi dal ricorso alle rigide legis actiones utilizzando la
procedura per concepta verba;
• Lex Iulia Iudiciorum, che rese obbligatorio ciò che era semplicemente concesso nella Lex Aebutia.
Il periodo classico: Tale periodo coincide con la vita della repubblica romano-universale o del principatus(27
a.C.-284 d.C.). La repubblica romana divenne la consociazione politica di tutti popoli sottoposti a Roma ai
quali venne riconosciuta la cittadinanza romana dall’imperatore Antonino Caracalla con la Constitutio
Antoniniana (212dc).
Il governo è ancora democratico ma sostanzialmente autoritario per l’accentuato potere direttivo
riconosciuto ai singoli principes.
La posizione del princeps si basa su due poteri:
1. TRIBUNICIA POTESTAS, cioè potere di veto contro tutti gli atti dei magistrati;
2. IMPERIUM, cioè il supremo potere militare di comando su tutte le province.
La preminenza del princeps comportò:
• l’isterilimento delle precedenti fonti normative (leges publicae, senatusconsulta) che vennero definite ius
civile vetus;
• l’accentramento della produzione normativa nelle mani del principe attraverso l’emanazione di
provvedimenti imperiali e cioè:
• edicta - principi cui i magistrati provinciali dovevano attenersi
• mandata - disposizioni per i funzionari amministrativi
• epistulae - pareri imperiali su particolari controversie
• rescripta - pareri imperiali su richiesta di privati
• decreta - sentenze emesse senza il rispetto delle normali formalità giurisdizionali
• la creazione di nuovi mezzi di tutela giurisdizionale (le procedure extra ordinem).
La giurisprudenza classica: Parlando della giurisprudenza dell’epoca, due sono i giuristi che la
rappresentarono: Capitone e Labeone che fondarono due scuole di diritto cioè la Sabiniana e la Proculiana,
la cui contrapposizione si fondò su motivi personali.
Le divergenze furono superate grazie alla forte personalità di Salvo Giuliano, il massimo giurista romano.
Nell’epoca augustea, l’attività giurisprudenziale fu consentita dal ius publicae respondendi (una sorta di
patentino di buon giurista) che l’imperatore concedeva ai giuristi di suo gradimento.
Il periodo postclassico: Tale periodo coincide con l’assolutismo imperiale. Lo Stato fu concepito come Stato
patrimoniale di cui l’imperatore era il dominus incontrastato.
Tale periodo si caratterizza per
• la sostituzione del cristianesimo al paganesimo
• il trasferimento in oriente del centro dell’impero
• una forte involuzione dello spirito giuridico che assume toni bizantini.
Conseguenza di questo nuovo assetto politico fu:
• la totale concentrazione dell’attività legislativa nelle mani dell’imperatore
• il trionfo del ius novum sul ius vetus
• la monopolizzazione imperiale dell’attività interpretativa
• il decadimento della giurisprudenza postclassica che, limitandosi ad una mera attività di aggiornamento
delle opere classiche, finì col corromperla mediante interpolazioni (alterazioni arbitrarie), glossemi ecc.
Importante fu il Codex Theodosianus voluto da Teodosio II, pubblicato il 15-02-438 ed entrato in vigore
l’anno successivo, conteneva provvedimenti di carattere normativo.
Le leges romanae barbaro rum: I re germanici nel V sec. d.C. incaricarono in giuristi di ordinare le antiche
leggi in raccolte o compilazioni per due scopi:
1. individuare i principi normativi romani applicabili alle popolazioni barbariche
2. individuare i principi normativi applicabili ai loro sudditi di nazionalità romana.
Giustiniano I e le sue compilazioni: Il nome di Giustiniano I è legato soprattutto al Corpus Iuris Civilis
(compliazione di iura e leges), un’opera di costruzione e di aggiornamento dovuta al merito di Triboniano
(eminente giurista incaricato da Giustiniano alla redazione del Corpus Iuris Civilis).
Tale opera consta di: un codex iustinianus (raccolta di costituzioni imperiali); i Digesta (contenente i pareri
dei giuristi classici forniti di ius respondendi); le Institutiones Iustiniani Augusti che sostituirono le
Institutiones Gai; un Codex repetitae praelectionis formato da 12 libri e consisteva nella riedizione del
primo codice; Novelle constitutiones, contenenti disposizioni innovative di diritto. Anche se Giustiniano
vietò commenti ai Digesta, per evitarne alterazioni, la giurisprudenza bizantina fornì interpretazioni
innovative, adeguate alla esigenze delle popolazioni ellenistiche.
La differenza tra ius privatum e ius publicum: Secondo Ulpiano il diritto privato comprendeva il complesso
delle istituzioni giuridiche (iura) formatesi intorno all’antico ius quiritium e che si rivolgevano al pater
familias; il diritto pubblico, invece, disciplinava la vita del Populus Romanus Quiritium nelle assemblee, nelle
magistrature, nell’amministrazione.
II. LA TUTELA GIURISDIZIONALE
Introduzione: Fino al II sec. a.C. il cittadino che voleva difendere un suo diritto alla due possibilità:
l’autotutela, la tutela statale.
Solo in epoca postclassica, la tutela statale divenne la regola perché il diritto romano non aveva mai
contemplato come reato l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni prima della Lex Plautia de vi e Lex Iulia
de vi privata. Importante fu il decretum divi marci, famosa decisione giudiziaria di Marco Aurelio emessa
extra-ordinem.
Il processo privato Romano conobbe 3 sistemi procedurali:
1. LEGIS ACTIONES (procedura più antica) che insieme alle
2. FORMULAE costituivano la giustizia ordinaria,
3. COGNITIO EXTRA ORDINEM giustizia straordinaria prevalente nell’età postclassica.
Le legis actiones: Il procedimento si divideva in 2 fasi:
1. FASE IN IURE: spettava all’attore condurre davanti al magistrato l’altra parte anche con la forza(manus
iniecto). Davanti al magistrato l’attore affermava il suo diritto; se c’era contestazione tra le parti c’era
l’obbligo di sottostare al giudizio di un giudice scelto da magistrato o da esse stesse; la fase in iure si
concludeva con la litis contestatio, cioè l’invito orale rivolto dalle parti ai testimoni perché questi
comprendessero i termini della lite e potessero testimoniare riguardo ad essi;
2. FASE APUD IUDICEM: il giudice emetteva la sentenza oralmente dopo aver ascoltato le ragioni delle parti
ed esaminato i mezzi di prova prodotti dalle stesse. Il diritto romano conobbe due tipi di legis actiones:
• dichiarativo(legis actio per sacramentum, per iudicis postulationem e per condicionem), compito del
giudice era quello di accertare se la domanda dell’attore dovesse essere accolta o respinta;
• esecutivo(legis actio per manus iniectionem, per pignoris capionem), il giudice doveva applicare i mezzi
esecutivi predisposti dal delitto per soddisfare la pretesa dell’avente diritto.
La sentenza emessa dal giudice non obbligava il soccombente oltre certi limiti; a tal fine occorreva
esercitare un’azione esecutiva. Lo iudex competente per la fase apud iudicem, era un organo monocratico
scelto dal magistrato e in un albo di notabili (album iudicium).
La legis actio per sacramentum: Esse si risolveva in una sorta di scommessa fatta dalle parti in lite: una
parte sfidava l’altra ad un sacramentum, cioè proponeva che entrambi promettessero il pagamento di una
certa somma; se la sfida non veniva accettata, il torto era implicitamente riconosciuto; se la sfida veniva
accettata si passava la fase apud iudicem; il giudice doveva accettare quale dei due sacramenta fosse
fondato.
La legis actio per sacramenta si distingueva in:
• legis actio sacramenti in rem: attore e convenuto comparivano davanti al magistrato portando la res
(cosa) controversa o una parte simbolica di essa; l’attore, tenendo in mano una verga (festuca), toccava la
cosa le pronunciava la vindicatio (dichiarazione solenne di esserne all’avente diritto). A questo punto
potevano verificarsi due ipotesi. Se il convenuto non compiva alcuna dichiarazione contraria, la cosa restava
di proprietà dell’attore. Se il convenuto compiva la stessa dichiarazione dell’attore, sorgeva la controversia.
In tal caso il magistrato ordinava ad entrambe le parti di dismettere la cosa affidandola a quella delle parti
che offriva maggiori garanzie. I prede litis et vindiciarum avrebbero garantito la restituzione in caso di
soccombenza. Nella successiva fase apud iudicem ciascuna parte adduceva le prove a sostegno della sua
tesi il giudice emetteva la sentenza con cui dichiarava quale dei sacramenta fosse iustum e quale iniustum.
• legis actio sacramenti in personam: le due parti contendevano l’esistenza o meno di un rapporto relativo
tra loro. L’attore, ritenendo che il convenuto fosse obbligato nei suoi confronti, affermava il dovere di
questi di compiere una prestazione. Se il convenuto negava i due si sfidavano al giuramento per un
determinato importo la garanzia dei prede sacramenti. Dopo si passava alla fase apud iudicem uguale a
quella della legis actio sacramenti in rem.
La legis actio per iudicis arbitrive postulationem: Fu introdotta dalle leggi delle XIX Tavole. L’attore, per
evitare il dispendio derivante dal sacramentum, ricevuto il rifiuto del convenuto circa l’esistenza di un suo
diritto, chiedeva al magistrato di nominare direttamente un iudex che decideva il suo diritto di creditore o
una arbiter che divideva il patrimonio in modo giusto. Tale procedimento poteva essere utilizzato per due
casi:
• dal creditore il cui credito scaturiva da sponsio;
• dal coerente per ottenere la divisione di un’eredità.
Legis actio per condicionem: Fu introdotta dalla Lex Silia del III sec. a.C. per i crediti di somma di danaro;
successivamente dalla Lex Calpurnia fu estesa ai crediti di cosa determinata. L’attore dichiarava al
convenuto che gli era debitore di una certa somma di denaro che gli chiedeva di riconoscere tale suo
debito. Se il convenuto negava, l’attore lo invitava a comparire il 30° giorno davanti al pretore per la
nomina di un giudice(di solito il convenuto pagava prima dello scadere del termine).
Legis actio per manus iniectionem: Azione di legge per presa corporale,è la più antica delle legis actiones.
Presupposto di issare il mancato pagamento da parte del convenuto di una somma di denaro a cui era
tenuto. L’attore, affermata l’insolvenza del convenuto, dichiarava di volersene impadronire, cioè compiva la
manus iniecto. Il condannato poteva sfuggirvi solo offrendo un vindex, cioè un protettore che pagasse in
contanti la somma dovuta; si sottoponesse ad un’azione di accertamento, che se si concludeva anch’essa a
favore dell’attore, condannava il vindex al pagamento del duplex. Se non veniva presentato il vindex, il
magistrato procedeva all’addictio dell’obbligato all’attore, cioè lo consegnava nelle mani del creditore il
quale lo portava a casa sua e lo legava per 60 giorni. Il creditore poi lo presentava a tre mercati consecutivi
e il solo se in tali occasioni nessuno lo riscattava, decorsi i 60 giorni, poteva venderlo come schiavo o
metterlo a morte. In caso di pluralità di creditori il cadavere veniva tagliato a pezzi e diviso fra essi. Tale
procedura andò trasformandosi da processo esecutivo in processo dichiarativo in quanto era concesso al
debitore di respingere la manus iniecto e di iniziare il giudizio per accettarne la legittimità.
Legis actio per pignoris capionem: Azione di legge per rivalsa, è una forma di seduzione sui beni del
debitore e fu utilizzata per i crediti di carattere pubblicistico. Questa legis actio si celebrava anche in
assenza dell’avversario e non richiedeva la presenza di un magistrato; consisteva nell’atto del creditore che
si impadroniva di una o più cose del debitore inadempiente, pronunciando solemnia verba, per soddisfare il
proprio credito.
Procedimento per formulas: Le procedure per formulas furono procedure per cognizione che sorsero nel
periodo preclassico. Le procedure per formulas, ufficializzate dalla lex aebutia de formulis (130ac),
coesistettero fino al I sec.a.C. con il sistema delle legis actiones la cui eliminazione fu sancita nel 17 a.C.
dalla lex Iulia iudiciorum privatorum che salvò le procedure per sacramentum.
Agli inizi del II sec d.C. la decadenza delle magistrature giusdicenti repubblicane di fronte al potere del
princeps, favorì l’affermarsi della cognizione straordinaria che nel IV sec d.C. soppiantò la procedura
ordinaria.
Il processo per formulas fu caratterizzato dalla possibilità per le parti e il magistrato di addivenire in iure alla
formulazione concordata di una regola di giudizio (iudicium). I iudicia confluivano nell’editto pretorio a
titolo di formulae, riutilizzabili in ogni futuro e analogo giudizio.
I soggetti riconosciuti capaci di esercitare tale actio erano:
• i soggetti tra i quali nasceva la lite;
• il cognitor, cioè la persona che una delle parti dichiarava suo sostituto davanti all’altra e al magistrato;
• il procurator, cioè la persona che dichiarava di agire per conto di una delle parti quale procuratore
speciale o amministratore generale.
Il procedimento per formulas si divideva in 2 fasi:
1. FASE IN IURE: l’attore davanti al convenuto esponeva la sua pretesa e chiedeva al magistrato di
concedergli la litiscontestatio (giudizio a tre); il magistrato sulla base della discussione decideva se rifiutare
all’attore l’azione perché improcedibile, perché infondata o iniqua, o concedere l’azione. Alla fine si
perveniva alla formulazione concordata della regola di giudizio (iudicium) letta dall’attore al convenuto che
doveva accettarla.
La fase in iure poteva non concludersi con la litiscontestatio nell’ipotesi di:
• confessio in iure, il convenuto ammetteva l’esistenza del diritto dell’attore e la confessione valeva come
pronuncia giudiziale;
• iusurandum in iure, una delle parti poteva chiedere all’altra di giurare sulla giustezza delle sue ragioni.
2. FASE APUD IUDICEM: tale fase si svolgeva davanti ad un giudice che era stato investito della potestà di
giudicare e di emettere la sentenza sulla base delle prove prodotte dalle parti o degli interrogatori eseguiti.
Normalmente il procedimento si svolgeva in contraddittorio tra le parti, era a trattazione orale e dominato
dal principio di disponibilità delle prove.
Mezzi di prova potevano essere: i documenti, le testimonianze, le consulenza di esperti, le rilevazioni del
giudice, le confessioni delle parti, l’iusurandum in litem cioè la stima che l’attore faceva su richiesta del
giudice della costa controversa o del danno subito.
Il procedimento apud iudicem si concludeva con l’emanazione della sentenza, articolata in una sententia in
senso stretto (parere sulla controversia) e in un iudicatum, consistente: o in un mero accertamento, o in un
accertamento costitutivo o un accertamento con condanna consistente nel pagamento di una somma di
denaro. Ad essa il convenuto poteva sfuggire solo restituendo preventivamente la cosa sottratta all’attore o
adempiendo il suo obbligo. La sentenza del giudice validamente emessa comportava la sua irretrattabilità
da parte del giudice e inoppugnabilità da parte del condannato, inevitabilità da parte di chi non avesse
interesse alla sua emanazione, all’impossibilità di riproporre la stessa questione tra le stesse parti,
l’impossibilità per le parti di sottrarsi al regolamento di interessi da essa sancito.
Una sentenza era invalida quando:
• le parti, il magistrato o il giudice fossero incapaci di agire;
• la sentenza era emessa fuori dai limiti di tempo stabiliti dalla legge;
• la sentenza condannava al pagamento di una incerta somma di denaro;
• la sentenza non era stata pronunciata alla presenza di tutte le persone prescritte dalla legge.
L’esecuzione di una sentenza di condanna: Quando il condannato non ubbidiva ad una sentenza di
condanna si procedeva all’esecuzione forzata mediante:
• l’actio iudicati: l’attore citava il convenuto davanti al magistrato e reclamava l’esecuzione della condanna
e il convenuto poteva confermare la pretesa dell’attore o opporre l’irregolarità del primo giudizio. Il
procedimento si concludeva con l’assoluzione del convenuto o con la condanna al pagamento del doppio
della originaria somma di denaro.
• conseguita una sentenza favorevole, l’attore poteva ottenere l’addictio del convenuto da parte del
magistrato, quindi la ductio personale dello stesso (esecuzione personale), o la missio in bona (pretesa
dell’attore sul patrimonio del convenuto).
La struttura della formula o iudicium: La regola di giudizio (iudicium) cui si arrivava alla fine della fase in iure
del procedimento per formulas, era composta da:
• iudicius nominatio : nomina del giudice dal magistrato giusdicente previo accordo delle parti;
• pars pro actore :indicazione della tesi e del provvedimento richiesto dall’attore;
• pars pro reo : dichiarazione della infondatezza della pretesa dell’attore con un richiesta di assoluzione per
il convenuto;
• il iussum iudicandi: provvedimento con cui il magistrato attribuiva al giudice il potere di emettere la
sentenza.
La pars pro actore (o quella pro reo) indicava la questione da risolvere tra le parti, cioè il thema
decidendum che constava di elementi essenziali ed accidentali.
Elementi essenziali erano:
- l’intentio: tesi dell’attore che indicava i soggetti del rapporto controverso (personae), l’atto illecito
commesso (causa petendi) e il provvedimento tutelare (petitum);
- la condemnatio (richiesta di condanna) con cui l’attore chiedeva la condanna del convenuto al pagamento
di una precisa somma di denaro o di somma determinata dal giudice.
Elementi accidentali erano:
- la demonstratio, cioè la spiegazione della controversia;
- l’adiudidicatio (aggiudicazione) con cui si attribuiva al giudice il potere di aggiudicare le singole parti di un
bene comune ai dividenti o di condannarli al pagamento di somme di conguaglio se la res fosse indivisibile;
- la taxatio (limitazione) si limitava l’ammontare della condanna pecuniaria;
- la praescriptio (premessa), una clausola con la quale si escludevano dalla controversia alcuni argomenti.
La exceptio poteva essere
• peremptoria il convenuto poteva utilizzarla in ogni momento
• dilatoria il convenuto poteva utilizzarla solo in una certa occasione
Le azioni : Le azioni processuali si distinguevano in:
• actiones civiles : erano esercitate quando si realizzava la fattispecie prevista dal ius vetus o novum, da
leges ecc.
• honorarie : solo per concessione del magistrato
• actiones stricti iuris : azioni in personam
• bonae fidei : erano azioni in personam civiles che riconoscevano discrezionalità al giudice
• arbitriae : erano azioni in rem o in personam nelle quali il giudice poteva evitare al convenuto la
condanna invitandolo a ripristinare lo stato di fatto
• iudicia legitima : quando le parti erano cives romani, il giudice della fase apud iudicem era un cives
romanus, il processo si svolgeva a Roma e la sentenza doveva essere pronunciata entro 18 mesi dalla
litiscontenstatio
• imperio continentia: quando mancava uno di questi requisiti e la sentenza doveva essere pronunciata
entro l’anno di carica del magistrato che aveva emesso il decreto relativo.
• actiones directae : azioni identificate nei loro contenuti
• actiones utilites : procedimenti utilizzati per la tutela di casi analoghi ma non uguali a quelli per cui erano
state originariamente create
• actiones in personam : utilizzate per la tutela di un diritto relativo
• actiones in rem : per un diritto assoluto
• actiones reipersecutorie : rivolte a ottenere il controvalore della res controversa,
• actiones penales : volte ad ottenere il pagamento del duplum, triplum o quadruplum
• actiones mixtae: volte ad ottenere il pagamento del controvalore del res e l’ammenda pecuniaria
Mezzi complementari delle procedure per formulas: Per garantire ai privati l’esecuzione immediata delle
loro pretese, il pretore introdusse dei mezzi complementari del sistema procedurale per formulas:
- interdicta, provvedimenti di urgenza con i quali il magistrato, nella fase in iure, accertava la fondatezza
delle richieste dell’attore obbligando il convenuto a restituire la cosa, a mostrare una cosa o una persona o
a non compiere una certa cosa. Se il convenuto non obbediva, richiedeva l’accertamento del suo
inadempimento con il pagamento di una penale.
– le in integrum restitutiones: nella fase in iure, il magistrato poteva annullare un negozio valido per
ripristinare lo stato di fatto.
– le stipulationes praetoriae: provvedimenti cautelari con cui il magistrato ordinava ad una delle parti di
impegnarsi a pagare una somma di denaro alla controparte allo scopo di garantirla dal verificarsi di un
evento temuto. Esse potevano distinguersi in:
• repromissiones: promesse semplici dell’interessato;
• satisdationes: quando il pretore esigeva che la promissio del destinatario fosse accompagnata da garanzie
personali o di terze persone.
– le missiones in possessionem (immissioni di possesso): erano provvedimenti con finalità cautelari e si
autorizzava taluno ad immettersi nella detenzione o nel possesso di alcuni o di tutti beni di un altro. La
concessione avveniva in due fasi:
a. missio in possessionem ex primo decreto, attribuiva al titolare la sola detenzione;
b. missio ex secundo decreto, se il proprietario non si adeguava, il giudice attribuiva al detentore la
possessio ad interdica, con cui tramite usucapione poteva acquistare la proprietà del bene.
– la missio in bona rei servandae causae : il magistrato attribuiva ad uno dei creditori la detenzione dei beni
del debitore insolvente che durava 30 giorni se il debitore fosse vivo,15 se morto; persistendo l’insolvenza
si passava alla
- bonorum venditio, procedimento di esecuzione sul patrimonio di un debitore: i creditori di un debitore
insolvente nominavano un magister bonorum che amministrava il patrimonio del debitore fino alla vendita
dei suoi beni.
– datio della bonorum possessio: il pretore concedeva a uno o più soggetti di immettersi nella detenzione di
un patrimonio ereditario a guisa di eredi.
Le procedure extra ordinem: Erano le procedure rivolte alla tutela di interessi privati e pubblici che si
svolgevano secondo regole diverse da quelle stabilite dalla leges Iuliae. Tale cognitio extra ordinem poteva
svolgersi in rapporto a materie speciali, esercitata dal senato; in rapporto a ogni tipo di controversia ad
opera del princeps.
Le caratteristiche generali della procedura extra ordinem sono:
• l’unità del procedimento, ufficialità del procedimento
• la procedibilità contumaciale anche in assenza del convenuto
• impugnabilità della sentenza davanti al principe
• specificità della sentenza
• esecutività finale mediante organi statali detti officiales
• l’istruzione probatoria affidata al giudice che doveva rispettare nell’ambito delle prove una certa
gerarchia: documenti scritti, poi le testimonianze ed infine le presunzioni iuris (cioè deduzioni tratte da fatti
già accertati).
L’atto introduttivo della cognitio extra ordinem:
Il processo di cognizione era introdotto dalla evocatio(intimazione); esso si poteva compiere:
- denunciationibus, mediante invito dell’attore al convenuto tramite funzionario statale
-litteris, citazione a giudizio data dal magistrato all’attore che la recapitava poi al convenuto;
- edictis, mediante chiamata diretta da parte del giudice.
In età postclassica si diffusero :
• la litis denunciatio, un invito dell’attore al convenuto tramite pubblico funzionario;
• l’evocatio per libellos, scambi di citazioni e di comparsa tra l’attore e il convenuto tramite ufficiale
giudiziario.

Valutazione delle prove: La fase di istruzione era affidata al giudice che non era libero di valutare le prove a
suo arbitrio ma rispettava una graduatoria di importanza delle singole prove. Gli acta ed i documenta,
redatti da pubblici funzionari facevano piena prova dei fatti che attestavano; i tabelliones (redatti dai notai)
facevano piena prova se accompagnati dal giuramento del notaio; i chirographa (redatti da privati) valevano
come i tabelliones se sottoscritti da almeno 3 testimoni; la testimonianza era presa in considerazione solo
se proveniva da almeno due testi ed era diversa a seconda delle qualità delle persone che la prestavano; la
confessio della parte era prova decisiva e vincolava il magistrato; come il iusurandum; le praesumptiones,
procedimento logico con cui, sulla base di un fatto provato, si considerava provata una circostanza sfornita
di prova.

La sententia: La sentenza era pronunciata dal giudice in pubblica udienza, redatta e motivata per iscritto.
Essa era in ipsam rem. Contro la sentenza era ammesso l’appello ed un eventuale secondo appello contro il
primo. Oltre il secondo appello, eccezionalmente, poteva essere proposta una supplicatio all’imperatore.

Il processo di esecuzione: Poteva aver luogo sia sulla persona che sul patrimonio del soccombente. Preferita
era l’esecuzione patrimoniale che avveniva mediante apprensione o pignorazione.

Procedure speciali: Introdotte in epoca postclassica, furono:

• l’episcopalis audientia, mediante la quale i vescovi giudicavano i sacerdoti loro sottoposti;

• il procedimento per rescriptum, l’attore chiedeva all’imperatore un suo giudizio sulla controversia. Se il
parere era favorevole, il convenuto poteva sottrarsi alla condanna convincendo il giudice che l’attore aveva
mal descritto la situazione all’imperatore;
• le procedure summatim conoscere, effettuate senza rispetto di alcuna forma.

III. I RAPPORTI DEL IUS PRIVATUM

Introduzione: I romani, per ius, intendevano concetti opposti: l’ordinamento giuridico, lo status di un
soggetto o il potere giuridico.

Per patrimonium, in età classica, si intendeva l’insieme delle situazioni attive di un soggetto, mentre nell’età
postclassica si intendevano le situazioni attive e passive di un soggetto.
Oggetto e soggetto giuridico: vi erano delle cose che potevano essere sia oggetti che soggetti di un rapporto
giuridico, come le persone sottoposte al potere paterno; altre che potevano essere solo oggetti come le
cose inanimate, gli animali.
Furono elaborati quindi 3 concetti:
1. persona, con cui si indicavano gli uomini capaci di acquistare la soggettività giuridica (servi, peregrini,
filii);
2. status personae, che indicava la condizione giuridica di una persona in relazione alla familia, in rapporto
alla cittadinanza o alla categoria degli uomini liberi;
3. caput, (diminuzione del capo) che indicava l’uscita di una persona da una delle 3 categorie, e poteva
essere:
• capitis deminutio maxima(perdita della libertà,diventando servus),
• minima(l’esclusione da una familia, per entrare a far parte di un’altra familia),
• media(perdita della cittadinanza romana, divenendo peregrinus).
I requisiti di una persona sui iuris: Un cittadino era considerato soggetto giuridico (sui iuris), capace di
partecipare ad un rapporto giuridico, se:
1)apparteneva alla specie umana;
2)fosse nato vivo;

3)era libero e non schiavo: la libertas si acquistava nascendo da madre libera o per affrancazione da
schiavitù. Si perdeva per prigionia(captivitas) e per condanne penali;
4)era cittadino romano e non straniero, la civitas romana si acquistava con la nascita da cittadini romani
uniti in matrimonio o da un cittadino e una straniera munita di connubium, da una donna romana, per
concessione governativa e affrancazione dalla schiavitù. Si perdeva per prigionia, condanne penali e per
abbandono della patria (exilium);
5)aveva l’autonomia familiare, non essere sottoposto ad altre persone. Si acquistava per nascita fuori una
familia, morte del pater, capitis deminutio paterna, affrancazione da parte del pater. Si perdeva per
prigionia, per condanne penali, adrogatio(adozione) di un pater ad opera di un altro, e conventio in manu
mariti (passaggio della potestà maritale)di una donna sui iuris.
La captivitas: La prigionia in terra straniera comportava per un cittadino la sua esclusione dalla categoria
degli uomini liberi.
Per limitare gli effetti della captivitas furono introdotti:
• il ius postliminii, diritto del prigioniero di riacquistare la titolarità dei diritti è doveri una volta scappato
dalla prigione e rientrato a Roma;