Los ajustes razonables y la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional

Alberto Cruces Burga

Resumen:
El Tribunal Constitucional del Peru en la sentencia Exp. n.° 04104-2013-PC ha re-
suelto un proceso de cumplimiento a favor de que se implemente la Oficina Regio-
nal de Atencion a las Personas con Discapacidad en la Region Junin. A proposito de
este caso, que involucra la concrecion del derecho a la igualdad y no discriminacion
en la forma de condiciones institucionales para su ejercicio por parte de personas
con discapacidad, el Tribunal Constitucional ha desarrollado otras manifestaciones
relativas a este derecho fundamental.
En el presente articulo se comentan algunas de estas manifestaciones como son las
acciones afirmativas y el diseiio universal. Se pone especial enfasis en el concepto de
ajuste razonable, los modelos presentes en el Derecho comparado para su formula-
cion y la opcion de ajuste razonable que ha asumido el Tribunal Constitucional en
este caso.

Palabras Clave:
Discapacidad, derecho a la igualdad y no discriminacion, ajustes razonables, diserio
universal, acciones afirmativas

Abstract:
The Constitutional Court of Peru in ruling Exp. n.° 04104-2013-PC / TC has resol-
ved a compliance process in favor of implementing the Regional Office of Attention to
Persons with Disabilities in the Junin Region. Regarding this case, which involves the
realization of the right to equality and non-discrimination in the form of institutional

DATOS DEL ARTiCULO:

RECEPCON: 14 DE JUNIO DE 2017H APRORACION: 23 DE JUNIO DE 2017
CUADERNOS SOBRE jURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL - N° 12 - SEPTIEMBRE 2017
PAGE.
204 ALBERTO CRUCES BURGA

conditions for its exercise by persons with disabilities, the Constitutional Court has
developed other manifestations regarding this fundamental right.
This article discusses some of these manifestations such as affirmative action and uni-
versal design. Special emphasis is placed on the concept of reasonable adjustment, the
models present in comparative law for its formulation and the option of reasonable
adjustment that has assumed the Constitutional Court in this case.

Keywords:
Disability, right to equality and non-discrimination, reasonable accommodation, uni-
versal design, affirmative action

Sumario:
I. CUESTIONES PRELIMINARES.- II. EL CASO CONCRETO.- III. OBLIGACIO-
NES INTERNACIONALES Y MARCO NORMATIVO RELACIONADO A LOS
DERECHOS A LA PERSONA CON DISCAPACIDAD.- IV. ACCIONES AFIRMATI-
VAS.- V. AJUSTES RAZONABLES.- VI. DISESTO UNIVERSAL.- VII. LAS CONDI-
CIONES INSTITUCIONALES Y LA RESOLUCION DEL CASO CONCRETO.- VIII.
A MODO DE CONCLUSION.
E n el ario 2012, Luis Diomedes Tinoco inicio un proceso cons-
titucional de cumplimiento (Exp. n.° 04104-2013-PC) con el
proposito de hacer efectivos dos mandatos de la Ley General
de Discapacidad: que se cree e implemente la Oficina Regional
para atenciOn de las Personas con Discapacidad y que se cumpla
con contratar en el Gobierno Regional personas con discapacidad
en el porcentaje establecido por la Ley. Luego de un largo proceso,
el Tribunal Constitucional declarO fundada en parte la demanda. El
caso en cuestiOn ha sido importante en la medida que ha servido
al Tribunal para hacer por primera vez un tratamiento conjunto
y sistematico de una serie de conceptos vinculados al derecho a
la igualdad y no discriminaciOn, en el contexto particular de los
casos vinculados a personas con discapacidad.
El proposito de este articulo es dar cuenta de los estandares
adoptados por el Tribunal Constitucional del Peru en esta mate-
ria, haciendo especial enfasis en el concepto de ajuste razonable,
desde una perspectiva constitucional. Para ello haremos una breve
revision del caso que nos sirve de guia para introducirnos a estos
temas, para luego discutir los problemas en torno a la incorpora-
ciOn de los conceptos de acciones afirmativas, diserio universal y
ajustes razonables.

I. CUESTIONES PRELIMINARES
Antes de entrar a la materia, quisiera comentar dos asuntos
que considero relevantes para comprender el tratamiento que
vamos a dar a los temas enunciados: uno de orden metodolOgi-
co sobre el enfoque constitucional que utilizaremos, y otro mas
relacionado a los temas de fondo: el transit° del modelo medico
CUADERNOS SOBRE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL - N° 12- Septiembre 2017
206 ALBERTO CRUCES BURGA

al modelo social en lo relacionado a la discapacidad, desde su propio recono-

cimiento hasta las medidas adoptadas.
Sobre lo primero, creo adecuado resaltar que buena parte del desarrollo
de estos temas en nuestro pais se ha dado desde el Derecho internacional de
los derechos humanos y el Derecho laborall. Lo cierto es que no son muchos
los textos que desde el Derecho constitucional hayan intentado responder a
algunas de las numerosas interrogantes que el use de categorias como disetio
universal o ajustes razonables presentan. Por el contrario, como veremos a lo
largo de este texto, las definiciones se presentan como retos para el Derecho
constitucional, que en nuestro medio aim no ha aportado las concreciones
que se requieren para tratar casos relacionados a discapacidad. El proposito
de este articulo es, pues, el de aproximarse a los problemas desde la perspec-
tiva constitucional, utilizando los recursos teOricos y practicos que aporta el
Derecho constitucional, sin perjuicio de tomar en cuenta los aportes que ya se
han dado en otras areas del Derecho.
Considero necesaria esta precision pues, aun cuando aparentemente para
algunos podria existir suficiencia en lo que ya se ha venido diciendo, el rol
del Derecho constitucional, en particular en tomb a la teoria de los derechos
fundamentales, es central para otorgar precision en el disetio de politicas
blicas y mejorar la tutela que se pueda otorgar a casos concretos, sea a nivel
jurisdiccional o administrativo. Por ejemplo, al momento de tratar los ajustes
razonables, mientras en el sistema interamericano no ha sido necesario preci-
sar lo que debe entenderse por razonable, y ello puede guardar sentido en un
sistema subsidiario de protecciOn de derechos, un caso que involucra derechos
fundamentales en un proceso constitucional si lo requiere. Finalmente, lo
resuelto en el sistema interamericano se orienta a establecer responsabilidad
internacional al Estado que vulnera derechos humanos, mientras que el objetivo
del proceso a nivel interno sera el de otorgar tutela de urgencia para el retorno
al estado anterior a la afectaciOn del derecho fundamental. Esta diferencia, y
seguramente algunas otras diferencias adicionales, son las que requieren avan-
zar a partir del Derecho constitucional, sin que ello signifique dejar de lado la
retroalimentaciOn entre los estandares internacionales y el Derecho interno.
En cuanto al segundo presupuesto, para lo que trataremos aqui, debemos
asumir que se viene dando un transito de un modelo medico a un modelo
social en el tratamiento juridico de la discapacidad. El modelo medico hada
referencia a la comprensiOn de la discapacidad como limitaciOn fisica o psi-
quica que suponia una discapacidad respecto de lo considerado "normal".

Ver, por ejemplo, CONSTANTINO CAYCHO, Renato y Saulo GALICIA VIDAL. "La
configuraciOn de los ajustes razonables en el ambito laboral peruano: definiciones,
omisiones y propuestas". En: Anuario de investigacion del CICAI 2013-2014. Lima, PUCP,
2015.
 LOS AJUSTES RAZONABLES Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 207

En ese sentido, se consideraba que existia una minusvalia como consecuencia

necesaria de la afecciOn que tuviera la persona con discapacidad.2
Actualmente, este modelo ha sido superado por un enfoque social que
no descarta las implicancias medicas que se vinculan a la discapacidad, sino
que fija un rol propositivo antes que reactivo del Estado, pero tambien de la
sociedad. Se parte de una definiciOn de discapacidad que no se agota en la
limitaciOn fisica o psiquica de la persona, sino que comprende que esa limi-
taciOn se hace relevante en un contexto social (y desde luego juridico) y que
se da más bien por razones medioambientales3 o barreras sociales4. En otras
palabras, el modelo social reconoce que muchos de los problemas relacionados
a la discapacidad son fruto de condicionamientos sociales que, correctamente
tratados, pueden ser superados. Se opta, en definitiva, porque la adaptacion sea
de la sociedad y el Derecho a la persona con discapacidad, y no al contrario.
Tomando en cuenta estos presupuestos, podemos pasar a exponer el caso
que comentaremos, el cual a su vez nos permitird revisar lo que ha acogido el
Tribunal Constitucional en torno a los ajustes razonables.

II. EL CASO CONCRETO

El 27 de abril de 2012, Diomedes Tinoco, en su calidad de presidente de la
FederaciOn Regional de Junin, interpone la demanda de cumplimiento contra
el Gobierno Regional de Junin, con dos pedidos muy concretos:
1. Que se cree e implemente la Oficina Regional para atenciOn de las personas
con discapacidad.
2. Que se cumpla con contratar a personas con discapacidad en el porcentaje
que la ley establece.
En cuanto al primer pedido, el demandante sostuvo que existe una
obligaciOn de crear esta Oficina desde la Ley N° 27050, Ley General de la
persona con Discapacidad de 1999, y que esto se reitera en la más reciente
Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad de 2012, sin que
el Gobierno Regional de Junin haya tornado cartas en el asunto. En cuanto a
lo segundo, seiriala que para el funcionamiento de esta oficina, el articulo 33
de la Ley N° 27050 dispuso la contrataciOn de personas con discapacidad que

2
FERREIRA, Miguel. "Una aproximaciOn sociologica a la discapacidad desde el modelo
social: apuntes caracteriolOgicos", en Revista Espanola de Investigaciones Sociologicas, n.°
124, 2008, pp. 144 y 145
3
Idem, p. 145
4
PALACIOS, Augustina. "El modelo social de discapacidad y su concepciOn como
cuestiOn de derechos humanos" [Editorial], en Revista Colombiana de Ciencias Sociales,
8(1). enero-junio, 2017, pp. 14-18 [DOI: http://dx.doi.org/10.21501/22161201.2190]
208 ALBERTO CRUCES BURGA

reiman condiciones de idoneidad para el cargo en una proporcion no inferior

al tres por ciento (3%) de la totalidad de su personal.'
El proceso ante el Poder Judicial no transcurrio favorablemente para el
demandante, basicamente por la comprensiOn que se da al precedente "Villa-
nueva" (STC 00168-2005-PC/ TC), precedente que establece los criterios para
la procedencia de una demanda en el proceso de cumplimiento.
Es asi que el Juzgado Civil serial() que los mandatos se encuentran con-
dicionados, pues se requiere que el Gobierno Regional demuestre que tiene
la capacidad de implementar la oficina en forma adecuada con personal a
cargo, infraestructura y presupuesto, lo cual no podria hacerse en un proceso
de cumplimiento que carece de etapa probatoria. Asimismo, serial() que el
mandato es general, ya que no es posible individualizar a los beneficiarios
que sedan contratados en esta oficina.
De igual manera, la Sala revisora incide en que el mandato esta condicio-
nado, aunque argumenta de forma distinta: el problema radicaria en que para
la implementaciOn de la Oficina se requiere coordinar con Conadis y, desde su
perspectiva, ese seria el factor que condicionaria el cumplimiento inmediato.
La sentencia del Tribunal Constitucional pretende resolver de inmediato
el problema procesal, que hasta el momento habia sido el principal escollo para
la parte demandante, descartando de plano el segundo extremo del petitorio,
el referido a la contrataciOn de persona con discapacidad en el Gobierno Re-
gional conforme con el porcentaje establecido en la ley. El Tribunal expone que
el demandante no requirio oportunamente el cumplimiento de la aplicaciOn
de esta cuota al Gobierno Regional, que era un requisito para interponer la
demanda de cumplimiento, por lo que en ese extremo la demanda fue decla-
rada improcedente sin más.
No obstante ello, la sentencia seguidamente incluye una serie de funda-
mentos que, sin referirse al caso concreto, dibujan las obligaciones que tiene
el Estado peruano frente a los casos que resuelva sobre discapacidad, en el
siguiente orden: obligaciones internacionales relacionadas con los derechos
de las personas con discapacidad, fundamentos marco para el desarrollo pos-

5 La Ley General de la persona con discapacidad de 2012 recoge la cuota en su articulo

49, donde se setiala, en lo pertinente, lo siguiente:
"Articulo 49. Cuota de empleo
49.1 Las entidades publicas estan obligadas a contratar personas con discapacidad
en una proporciOn no inferior al 5% de la totalidad de su personal, y los empleadores
privados con más de cincuenta trabajadores en una proporciOn no inferior a13%.
49.2 Previamente a toda convocatoria, las entidades publicas verifican el
cumplimiento de la cuota del 5%, con independencia del regimen laboral al que
pertenecen. La entidad publica que no cumpla con la cuota de empleo se sujeta al
procedimiento establecido en el reglamento de la presente Ley."
 LOS AJUSTES RAZONABLES Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 209

terior; ajustes razonables, donde se ensaya una definiciOn; medidas afirmati-

vas; y diserio universal de entornos. Estos son los tOpicos que a continuaciOn
desarrollaremos, a los cuales sumaremos un tema más, que fue el que sirvio
para resolver el caso concreto: las condiciones institucionales para el ejercicio
de los derechos.

III. OBLIGACIONES INTERNACIONALES Y MARCO NORMATIVO RELA-

CIONADO A LOS DERECHOS A LA PERSONA CON DISCAPACIDAD
El punto de partida para el Tribunal, a diferencia de la mayoria de sus
casos, ha sido en esta oportunidad la Convencion sobre los derechos de las per-
sonas con discapacidad, ratificada por el Estado peruano mediante ResoluciOn
Legislativa N° 29127. No lo dice expresamente el Tribunal, pero claramente ha
entendido que este tratado internacional se inscribe dentro de lo que nuestra
ConstituciOn ha llamado tratados sobre derechos humanos y que, gracias a
una interpretaciOn conjunta de los articulos 3, 57 y la cuarta disposiciOn final
y transitoria de la ConstituciOn, se consideran parte del ordenamiento y con
rango constitucional6. Si bien esto Ultimo ha sido debatido, es indudable su
obligatoriedad en el ambito interno y su incorporacion con plena vigencia en
el Derecho interno.
Del texto de este tratado el Tribunal rescata la obligaciOn general del
articulo 1, que presenta el compromiso de asegurar y promover el pleno ejer-
cicio de derechos humanos de las personas con discapacidad. En particular, se
hace referencia al literal a) de dicho articulo, el cual seriala el compromiso de
los Estado a "a) [a] doptar todas las medidas legislativas, administrativas y de
otra indole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos
en la presente ConvenciOn". Esta sera la primera parte de la construcciOn que
permite dar respuesta al caso concreto, como veremos más adelante.
Como siguiente punto, el Tribunal se refiere a la Convencion Interame-
ricana para la Eliminacion de todas formas de discriminaciOn contra las per-
sonas con discapacidad (en adelante Convencion Interamericana) como otro
de los instrumentos internacionales, esta vez de ambito regional, que regula
las obligaciones de los Estados respecto de las personas con discapacidad.
Sin embargo, el valor de la cita en el razonamiento adoptado por el Tribunal
no esta en la mera acumulaciOn de normas que obligan al Estado, sino en la.
delimitaciOn que cada una de estas formas va dando a estas obligaciones. Es
asi que, mientras la ConvenciOn sobre los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad aporta un marco general de respeto y garantia de derechos humanos
de este grupo humano en particular, la ConvenciOn Interamericana tiene un
objeto más concreto, que vincula directamente sus reglas a la eliminaciOn de la
discriminaciOn. No quiero decir con esto que la preocupaciOn por la igualdad

6 STC Exp. n.° 00025-2005-PI, ff. jj. 25 y ss.

210 ALBERTO CRUCES BURGA

no exista en el primer tratado al que hemos hecho referencia; por el contrario,

es un elemento importante del mismo. No obstante ello, el instrumento re-
gional es más preciso a efectos de las obligaciones que requiere identificar el
Tribunal Constitucional para dar respuesta al caso concreto que se ha puesto
en su consideraciOn.
En concreto, la cita que resulta pertinente para esta operacion es el literal
a), del numeral 1 del articulo III de la Convencion Interamericana, que dice
lo siguiente:
"ARTICULO III
Para lograr los objetivos de esta ConvenciOn, los Estados parte se compro-
meten a:
1. Adoptar las medidas de caracter legislativo, social, educativo, laboral o de
cualquier otra indole, necesarias para eliminar la discriminaciOn contra las
personas con discapacidad y propiciar su plena integraciOn en la sociedad,
incluidas las que se enumeran a continuacion, sin que la lista sea taxativa:
a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminaciOn y promover
la integraciOn por parte de las autoridades gubernamentales y/ o entidades
privadas en la prestaciOn o suministro de bienes, servicios, instalaciones, pro-
gramas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones,
la vivienda, la recreacion, la educaciOn, el deporte, el acceso a la justicia y los
servicios policiales, y las actividades politicas y de administraciOn;"
De estos dos articulos contenidos en instrumentos internacionales, el
Tribunal concluye que se desprenden obligaciones para el Estado peruano
que se pueden it concretando de diversa forma. De acuerdo con la sentencia,
una de las formas de concretizar estas obligaciones sera la creacion de medi-
das institucionales para poder otorgar mejor protecciOn a los derechos de las
personas con discapacidad.
La precision no es ociosa, en tanto estos articulos se suelen leer en terminos
de establecimiento de decalogos de derechos o, en el mejor de los casos, como
justificativo para la creacion de programas de corte social. La concrecion de las
obligaciones aqui sera distinta, en tanto se reconoce que para la eliminaciOn
de la discriminacion en razOn de la discapacidad son necesarias medidas que
parten tambien de contar con instituciones acordes para emprender dicha
misiOn. Es en ese contexto que la creacion de las Oficinas Regionales cobra
importancia.
Ahora bien, llegado a este punto, el Tribunal se encuentra con la opor-
tunidad de reseliar otras de las concreciones que se van presentando en el
Derecho interno respecto del derecho a la igualdad y no discriminacion de
las personas con discapacidad. En esa Linea, se va a preocupar por resetiar
algunas medidas que pueden adoptarse, tanto a nivel legislativo o como parte
 LOS AJUSTES RAZONABLES Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 211

del remedio jurisdiccional, para atender problemas de igualdad, que son las
medidas afirmativas, los ajustes razonables y el disetio universal, a las cuales
nos referiremos a continuaciOn.

IV. ACCIONES AFIRMATIVAS

El concepto de medidas afirmativas o affirmative action en el idioma origi-
nal hace referencia a toda una serie de medidas, tipicamente legislativas aunque
tambien implementadas por privados, que se pueden tomar para equilibrar
una situaciOn de desigualdad. Se trata, en definitiva, de un supuesto en el
que se utilizan normas juridicas como correctoras de una realidad concreta,
manifiestamente desigual.
Tipicamente, estas medidas afirmativas se han configurado como cuotas
o ventajas que se aplican a un grupo que sufre diferenciaciones no justificadas.
La cuota a la que hada referencia la demanda del caso en comento, pretension
que fue rechazada por improcedente, era justamente una cuota (3%) establecida
en favor de las personas con discapacidad para asegurar el acceso al trabajo
de quienes sin dicha medida posiblemente no lograrian ser considerados para
un puesto de trabajo.
Ejemplos de estas medidas los encontramos en todo el ordenamiento
con mayor o menor incidencia. Por ejemplo, la Ley de Elecciones Regionales
contiene respecto de los Consejos Regionales una serie de cuotas que regulan
como es que finalmente se conforman estos organs. Asi, setiala que las listas
de candidatos deben incluir no menos de 30% de hombres o mujeres, no menos
de 20% de ciudadanos menores de 29, un minimo de 15% de representantes
de comunidades nativas y pueblos originarios en cada region donde existen.7
Queda claro de la lectura de estas reglas que hay cuando menos tres grupos
a los cuales se quiere asegurar representaciOn: las mujeres, los jOvenes y los
miembros de comunidades nativas, grupos que histOricamente han estado
subrepresentados en los organismos electos popularmente.
Respecto de las personas con discapacidad, no solo se cuenta en el Peril
con una cuota de orden de orden laboral, sino que tambien podemos encontrar
una tecnica similar en la Ley Universitaria, que establece una reserva del 5%
de las vacantes ofrecidas en los procesos de admisiOn en favor de las personas
con discapacidad8. En igual sentido, la Ley General de la Persona con Discapa-
cidad tambien ha establecido una accion afirmativa, ya no en formato de cuota
sino de bonificacion, en los concursos publicos de mentos. Se trata de un 15%

Congreso de la Republica. Ley N° 27683, Ley de Elecciones Regionales, articulo 12.

8 Congreso de la Republica. Ley N° 30220, Ley Universitaria, articulo 98.6
212 ALBERTO CRUCES BURGA

de bonificaciOn sobre la calificaciOn final a las personas con discapacidad que

cumplan los requisitos y obtengan un puntaje aprobatorio9.
Ahora bien, una medida afirmativa para su daciOn requiere constatar que
existe una reiterada situaciOn de discriminaciOn frente a un grupo humano
que justifique la creaciOn de una diferencia en el tratamiento que se le da a dos
personas en la ley. No bastard, por tanto, el mero prejuicio o la verificacion
de condiciones distintas entre dos grupos, sino que debe existir una situaciOn
de discriminaciOn, es decir, la exclusiOn sin razones justas y objetivas. En
principio, la medida tendril que mantener su vigencia mientras se constate
la situacion de desigualdad, ya que su extension injustificada puede encerrar
el riesgo de consagrar privilegios para un sector que sufriO discriminaciOn,
pero ya no la hace. Esta ha sido una de las razones por las que las medidas
afirmativas son criticadas, e incluso se les llama medidas de discriminaciOn
positiva. Al perderse la justificaciOn, la diferenciaciOn pueda devenir en un
privilegio para una minoria.
Un caso muy reciente en los Estados Unidos, Fisher v. University of Texas,
da cuenta de como es que estas medidas pueden ser revisadas cada cierto tiem-
po para verificar que se cumplan sus objetivos. En dicho caso, Abigail Fisher
demandaba a la Universidad de Texas, pues consideraba que los programas de
admisiOn que habia implementado la universidad, que tomaban en cuenta el
factor racial para definir el ingreso a la universidad, eran de tal magnitud que
impedian acceder a la universidad a quienes no perteneciendo a una minoria,
tenian un perfil adecuado para asistir a la universidad. En otras palabras, se
discutia que la accion afirmativa era tan fuerte que distorsionaba el criterio
del merit° academic° para ingresar a la universidad.
Si bien la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo el programa de
admisiOn de la universidad permitia superar problemas en la configuraciOn
de la poblaciOn estudiantil, lo cierto es que el caso liege) a estar dos veces (2013
y 2016) frente a la Corte para revisar el estandar para evaluar una acciOn afir-
mativa. Finalmente, si bien se admitiO que la raza podia ser un factor a tomar
en cuenta para la admisiOn, siempre con la finalidad de obtener un espacio
universitario diverso, se recalcO que medidas como esta requieren continua
evaluación.1°

9
Congreso de la Republica. Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad,
articulo 48.
10 Corte Suprema de los Estados Unidos de America. Caso Fisher v. University of Texas
(2016) "The University must continue to use this data to scrutinize the fairness of its
admissions program; to assess whether changing demographics have undermined the
need for a race-conscious policy; and to identify the effects, both positive and negative,
of the affirmative-action measures it deems necessary. The Court's affirmance of the
University's admissions policy today does not necessarily mean the University may
rely on that same policy without refinement. It is the University's ongoing obligation
 LOS AJUSTES RAZONABLES Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 213

En el Peru, tal como da cuenta la sentencia del Tribunal Constitucional,

las acciones afirmativas ya se han venido aplicando, y han sido justificadas
oportunamente por el propio Tribunal, que al respecto ha seirtalado lo siguiente:
"(...) En principio, debe precisarse que la diferenciacion esta constitucional-
mente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio;
es decir, se estara frente a una diferenciaciOn cuando el trato desigual se funde
en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad
de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discri-
minacion y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente
intolerable.
63. Por otro lado, debe tenerse en consideraciOn que el Estado en algunas
oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo
social, otorgandoles ventajas, incentivos o, en general, tratamientos más
favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se conoce como " dis-
criminaciOn positiva o acciOn positiva -affirmative action-". La finalidad de
esta acciOn afirmativa no es otra que compensar juridicamente a grupos
marginados econOmica, social o culturalmente; persigue, pues, que dichos
grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con
acciones concretas del Estado.""
En esa misma Linea, el Tribunal ha reconocido el criterio de temporalidad
para la adopciOn de acciones afirmativas.12 Sin embargo, podemos notar que
existe poca jurisprudencia constitucional que discuta la razonabilidad de las
medidas adoptadas en el tiempo. A pesar de ello, y en cuanto al tema que nos
ocupa, tomando como parametro la Encuesta Nacional sobre Discapacidad,
facilmente se evidencia que los problemas de inclusiOn de las personas con
discapacidad en el Perd estan lejos de solucionarse o, menos aim, de configurar
algan tipo de privilegio. Estamos ante datos tan duros como el hecho de que

to engage in constant deliberation and continued reflection regarding its admissions

policies."
11
STC Exp. n.° 00048-2004-PI, f. j. 62 y 63.
12
STC Exp. n.° 00018-2003-PI, f. j. 2
"La vinculaciOn positiva supone la exigencia de revertir las condiciones de desigualdad
o de reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse
desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales, a traves de las
acciones positivas cuyo fin sea promover real y efectivamente la igualdad sustancial
entre los individuos. Ello a efectos de configurar materialmente una simetria de
oportunidades para todos los seres humanos.
En ese sentido, no se considera como discriminaciones aquellas acciones legislativas
que establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de
oportunidades, a condiciOn de que dicha acciOn afirmativa este sujeta a la regla de
temporalidad."
214 ALBERTO CRUCES BURGA

23,6% de personas con discapacidad solo tiene educaciOn inicial o no tiene

educaciOn alguna, o que el 76,8% de las personas con discapacidad son parte
de la poblaciOn economicamente inactiva (1 119 027 personas)."

V. AJUSTES RAZONABLES
El siguiente aspecto de la sentencia sobre el cual comentaremos, el cual
motiva la parte central de este articulo, es el de los ajustes razonables. La sen-
tencia parte de la recepciOn que hace la Ley General de la Persona con Disca-
pacidad de este termino, que en el articulo referido al derecho a la igualdad
setiala: "Se considera como tal [acto discriminatorio] toda distincion, exclusion
o restricciOn por motivos de discapacidad que tenga el propOsito o el efecto de
obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad
de condiciones, de uno o varios derechos, incluida la denegacion de ajustes
razonables"14. Hasta alli, lo que tenemos Unicamente es una limitaciOn basada
en el derecho a la igualdad. Sin embargo, la conceptualizacion de los ajustes
razonables es algo más compleja.
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha planteado
la siguiente definiciOn:
"Por oajustes razonables» se entenderan las modificaciones y adaptaciones
necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o
indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las
personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones
con las demas, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales."15
Esta comprende los principales elementos de los ajustes razonables, y se
trata de la definiciOn que se trascribe, de forma casi identica, en el articulo 3.2
del Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad, superando
asi la vinculaciOn que hace nuestra Ley General de la Persona con discapacidad
de los ajustes razonables solo al ambito labora1.16
El Tribunal Constitucional, por su parte, ha utilizado en muy pocas oca-
siones el concepto17 y, en consecuencia, no ha ensayado una definiciOn propia.
En el caso coloquialmente conocido como el caso de los "Perros-Guia" es donde

13 Instituto Nacional de Estadistica e Informatica. Primera Encuesta Nacional Especializada

sobre Discapacidad, 2012.
14
Congreso de la Republica. Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad,
articulo 8.2
15 ConvenciOn sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, articulo 2.

16 CONSTANTINO CAYCHO, Renato y Saulo GALICIA VIDAL. Op. Cit.

17 Por ejemplo, la STC Exp. n.° 00393-2013-PA/ TC menciona los ajustes razonables, pero

es inconducente en tanto no existia afectaciOn a la igualdad.

 LOS AJUSTES RAZONABLES Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 215

se acoge la ya citada definiciOn de la ConvenciOn sobre los derechos de las

personas con discapacidad". En el caso que aqui comentamos, el objetivo ya
no es para el Tribunal lograr una definiciOn de ajuste razonable, en vista de
que parece haber asumido el estandar internacional, sino en delinear lo que
debe entenderse como lo razonable.
Para ello, el Tribunal realiza una serie de asociaciones en cuanto a la ra-
zonabilidad exigida para realizar un ajuste o para considerar un ajuste como
aceptable. En esa linea, introduce elementos como los de carga indebida, costo
econOmico, obligaciones desproporcionadas o costos excesivos, que parecen descri-
bir un problema: la carga que se le impone a quien debe realizar el ajuste. En
concreto, la reflexiOn de la que hablamos es la siguiente:
" [Cluando se anade el adjetivo "razonable" a los ajustes que pueden ser
demandados, se fija el limite de los mismos, dejando implicita la idea de que
resultan exigibles mientras no impongan al obligado el deber de soportar una
"carga indebida". Ello bajo la comprensiOn de que la existencia de un costo
econOmico por si mismo no es impedimento para considerarlo razonable.
En buena cuenta, cabria sostener que el ajuste puede ser considerado como
razonable, y, por lo tanto, resultar exigible, siempre que resulte adecuado
a las necesidades de la o las personas con discapacidad favorecidas y no
imponga obligaciones desproporcionadas o costos excesivos al obligado a
realizarlos"19
Lo expresado aqui nos remite directamente al debate sobre como es que
se aplica la tecnica de los ajustes razonables a un caso concreto. Es decir, si
existen fOrmulas o cuando menos criterios para identificar cuando un ajuste
sera razonable. Al respecto, debo senalar preliminarmente que el concepto de
razonabilidad tiene un rol especial para el constitucionalismo y la teoria del
Derecho, que tendria que ser desentrariado antes de aterrizar en una compren-
siOn de ajuste razonable.
Y es que si vamos a las definiciones de razonabilidad, las acepciones
que podremos encontrar son diversas. Cuono, en ese sentido, identifica cinco
acepciones de razonabilidad, que responden a aproximaciones desde la teoria
politica. Lo razonable se define asi en sentido negativo como a) lo insensato;
b) lo inicuo; c) lo discriminatorio; d) lo inmoral; o, e) lo inflexible20. Esto, como
explica Atienza, sin tomar en cuenta expresiones que se refieren a lo razonable

18
STC Exp. n.° 02437-2013-PA/TC, f. j. 7
19
STC Exp. n.° 04104-2012-PC, f. j. 15
20
CUONO, Massimo. "Entre arbitrariedad y razonabilidad. Hacia una teoria critica del
neoconstitucionalismo", en: Eunomia. Revista en cultura de la legalidad. N° 3, setiembre
2012-febrero 2013. pp. 44.60
216 ALBERTO CRUCES BURGA

para asuntos tan distintos como la diligencia debida o el trato equitativo21. De

igual manera, tampoco podemos dejar de lado los propios discursos sobre
razonabilidad que asume nuestro propio Tribunal Constituciona122, tanto en
el reconocimiento de razonabilidad como proscripcion de la arbitrariedad o en
la aplicaciOn de las tesis de Robert Alexy que identifica una respuesta correcta
a un conflicto entre principios como resultado de un proceso racional (pero
tambien justo) de ponderaciOn.23
Frente a todas estas opciones, descubrir a que nos referimos con lo razo-
nable en el concepto de ajustes razonables requiere en definitiva incorporar
a cualquiera sea la acepciOn que utilicemos la consideraciOn sobre el costo
economicom que se impone a quien se encuentra en obligaciOn de realizar el
ajuste, que bien puede ser un empleador, una escuela, una instituciOn publica,
etcetera.
Al respecto, en el Derecho comparado podemos encontrar cuando menos
dos grandes modelos sobre como tomar en cuenta el costo economic° en la
ecuacion del ajuste razonable. De un lado, tenemos un modelo estadounidense,
utilizado por Richard Posner; y de otro, el modelo utilizado por la Suprema
Corte de Canada. En el primer modelo, lo razonable se entiende separado
de la consideraciOn sobre la carga indebida. Asi, "Posner (...) [s]ugiriO que
"razonable" fuera interpretado como una adjetivacion que debilita el ajuste,
(...), indicando un emprendimiento ordinario sin que signifique la realizaciOn
del maxim° posible o del maxim° deseable."25 La consideraciOn sobre la carga
indebida solo seria posterior a este analisis, dejando asi la posibilidad de que
pueda existir un rechazo del ajuste si no se trataba de un "emprendimiento
ordinario" aun cuando este no suponga una carga indebida26.
Por el contrario, en el modelo canadiense, el concepto de carga indebida
esta intrinsecamente vinculado a lo razonable. En breve, desde esta perspectiva,

21
ATIENZA, Manuel. "Para una razonable definicion de "razonable"", en: Doxa, N° 4.
1987
22
INDACOCHEA PREVOST, Ursula. "zRazonabilidad, proporcionalidad o ambos? Una
propuesta de delimitaciOn de sus contenidos a partir del concepto de ponderaciOn".
En: Themis, N° 55. 2008, p. 99
23
CUONO, Massimo. Op. Cit.
24
EconOmico, aqui, en tanto mejor asignaciOn de recursos y no como condicionantes
necesariamente monetarios.
25 DE CAMPOS VELHO MARTEL, Leticia. "Ajuste razonable: un nuevo concepto desde
la Optica de una gramatica constitucional inclusiva", en: Sur. Revista Internacional de
Direitos Humanos.vl. n.1 jan 2004. Sao Paolo.p. 95
26
SUNSTEIN, Cass. "Cost-Benefit Analysis without analyzing costs or benefits: reasonable
accomodation, balancing and stigmatica harms". University of Chicago, Public Law
working paper. 2007. p. 7
 LOS AJUSTES RAZONABLES Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 217

el ajuste no sera razonable si y sOlo si existe prueba de una carga indebida.27

Leticia Campos Velho, a quien venimos siguiendo en esta lectura del Derecho
comparado, identifica asimismo varios factores adicionales en la jurispruden-
cia canadiense, entre los cuales considero importante destacar la busqueda
del ajuste razonable que se traduce en un proceso de dialogo, multilateral,
participativo e inclusivo.28
Naturalmente, cualquiera de las aproximaciones hasta aqui resefiadas
requieren una mirada a los costos, que va más alla de lo econOmico entendido
como susceptible de valoraciOn monetaria, sino que se extiende a consideraciOn
de dificil cuantificaciOn. En sentido opuesto, el analisis sobre los costos tambien
debe incluir los beneficios, que raramente son tomados en cuenta, pues no
seran pocas veces que los ajustes realizados en favor de las personas con dis-
capacidad puedan redundar en beneficios generales para cualquier persona29.
Visto el complejo panorama al que nos enfrentamos, lo que se desprende
de lo resuelto por el Tribunal Constitucional parece vincularse más a la con-
cepciOn canadiense del ajuste razonable antes que al modelo estadounidense.
En ese sentido, lo expuesto por el Tribunal puede reformularse en un examen
compuesto por dos pasos, que sirve para verificar si un ajuste es razonable:
1. El ajuste propuesto es adecuado para equiparar la situaciOn de una per-
sona con discapacidad (analisis de correspondencia entre fines y medios)
2. El ajuste no obliga a incurrir en un costo indebido o excesivo a quien se
encarga de implementarlo (analisis de costo-beneficio).
Asimismo, de la teoria de la argumentaciOn creo conveniente rescatar la
idea de lo razonable como aceptable, y dentro de ello, de la nociOn de lo acep-
table para la comunidad3°, como elemento que se vincula a la construcciOn del
ajuste razonable en un proceso de dialogo, como hemos mencionado lineas
arriba. Por tanto, el ajuste razonable, para ser tal, debe superar los dos crite-
rios expuestos, pero tambien, en la medida de lo posible, debe ser resultado
de un intercambio entre quien exige el ajuste y quien lo debe implementar,
intercambio en el que el juez debiera asumir un rol de mediaciOn que permita
construir un ajuste aceptable por ambas partes.

27
DE CAMPOS VELHO MARTEL, Leticia. Op Cit. p. 99
28 Idem.
29
EMENS, Elizabeth. Integrating Accomodations. University of Pennsylvania Law Review.
Vol. 156. N° 4, abril, 2008, pp. 841-922.
30
ATIENZA, Op. Cit., p. 193. "Una decisiOn juridica es razonable en sentido estricto si y
sOlo Si: 1) se toma en situaciones en que no seria aceptable, o no se podria, adoptar una
decisiOn estrictamente racional; 2) logra un equilibrio entre exigencias contrapuestas,
pero que necesariamente hay que considerar en la decision; y 3) es aceptable por la
comunidad."
218 ALBERTO CRUCES BURGA

VI. DISESIO UNIVERSAL

La Ultima seccion de la parte preliminar de la sentencia del Tribunal
Constitucional que venimos analizando nos acerca a otra manifestaciOn del
derecho a la igualdad que se formula en terminos relacionales, en tanto facilita
la concreciOn de otos derechos fundamentales. En lo expuesto por el Tribunal,
se trataria en principio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, más
no solo ello, pues el diserio universal puede vincularse a cualquier situacion
en la que se requiere accesibilidad.
El concepto del Diserio Universal aparece a propOsito de la arquitectura,
ambito a partir del cual es más simple comprender sus alcances. Se ha dicho,
por tanto, que (...)
"[e]l movimiento del Diserio Universal (DU) surge en Estados Unidos para
defender un diseno sin barreras arquitectonicas, accesible para todas las
personas, cony sin discapacidad. Como consecuencia del reconocimiento de
los derechos de las personas con discapacidad y para cumplir con las normas
sobre accesibilidad en los edificios fue necesario hacer modificaciones en su
diserio, con ariadidos que en la mayoria de los casos resultaban poco esteticos
y ademas muy costosos. El movimiento del DU propuso hacer disenos que
considerasen desde el momento inicial la diversidad de la poblaci6n en su
conjunto y no solo las necesidades de las personas con discapacidad, de
manera que las caracteristicas de accesibilidad quedasen integradas en el
proyecto global, lo que en la mayoria de los casos resultaba más estetico y
menos costoso. Pero ademas, tambien se demostro que muchos de los cam-
bios que se introdujeron para responder a las necesidades de las personas
con discapacidad beneficiaban a todos."31
Desde esta aplicacion inicial, el Diserio universal se proyecta a todo tipo
de contexto. Sus premisas son persuasivas, en tanto abogan por considera-
ciones generales en toda actuaciOn o creacion que suponga la intervencion
de personas. Es asi que el diserio universal no se agota en la construcciOn de
adaptaciones generales32 en edificios, como el tipico ejemplo de las rampas
o ascensores, sino que puede vincularse a diversos derechos fundamentales
como la educacion, en el diserio de materiales de enserianza, o la salud, en el
diserio de dispositivos medicos.

31
PASTOR, Carmen Alba. "Aportaciones del diserio universal para el aprendizaje y
de los materiales digitales en el logro de una enserianza accesible". En: NAVARRO,
J; FERNANDEZ, Ma.Ta; SOTO, F.J. y TORTOSA F. (Coords.) Respuestas flexibles en
contextos educativos diversos. Murcia: Consejeria de Educacion, Formacion y Empleo. 2012,
P. 1
32
He aqui una de las diferencias con los ajustes razonables que responden a una lOgica
particular de caso a caso.
 LOS AJUSTES RAZONABLES Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 219

Para el constitucionalismo, y de alli la importancia de que el Tribunal

Constitucional haya resaltado el concepto, el Diseno universal impone obli-
gaciones transversales a toda concretizaciOn de derechos fundamentales,
funcionando como un paso previo a la formulaciOn de politicas, programas o
normas que puedan tener incidencia en derechos fundamentales.

VII. LAS CONDICIONES INSTITUCIONALES Y LA RESOLUCION DEL

CASO CONCRETO
Llegado este punto, el caso planteado por el demandante Luis Diomedes
Tinoco pareciera que se vincula poco a los temas que hemos expuesto, más ally
de que todas son manifestaciones del principio de igualdad y no discrimina-
ciOn. Despues de todo, al tratarse de un proceso de cumplimiento, el petitorio
que subsiste tras el examen de procedencia bien podria resolverse haciendo
referencia brevemente a si el mandato legal esta expedito para su ejecuciOn, en
aplicaciOn del precedente "Villanueva" recaido en el Exp. n.° 00168-2005-PC.
En cuanto a lo procesal, en definitiva se da una interpretaciOn tuitiva por
parte del Tribunal, en tanto deja de lado una aplicaciOn cerrada del mencionado
precedente que posiblemente le hubiera llevado a declarar improcedente la
demanda por encontrar que el mandato exigido se encuentra condicionado
por la necesidad de expedir normas y disponer recursos para implementar la
Oficina Regional para la AtenciOn de las Personas con Discapacidad.
Superado ese inconveniente, el caso se resuelve observando que existen
grandes diferencias entre la Oficina Regional para la Atencion de las Personas
con Discapacidad que la ley manda implementar, frente al Consejo Regional
de IntegraciOn de la Persona con Discapacidad (Coredis) que el Gobierno
Regional de Junin ha creado y que supuestamente cumple el mismo rol. De
una revision de la posicion de estas entidades en el organigrama del Gobier-
no Regional, queda en evidencia que el Coredis es un programa de la Sub
Gerencia de Igualdad de Oportunidades de la Gerencia Regional de Desarro-
llo Social y que se trata de un consejo de coordinaciOn en el que participan
representantes del gobierno regional como de la sociedad civi1.33 Este Organo
regional, tal como sefiala el Tribunal, no termina de suplir las labores de una
Oficina, las cuales son permanentes e incluyen competencias que van desde
la formulaciOn y ejecuciOn de politicas y programas en materia discapacidad
hasta la administraciOn del Registro Regional de Personas con Discapacidad.34
Dejando de lado la resoluciOn del caso concreto, que considero satisfacto-
ria, quisiera llamar la atencion sobre una breve reflexiOn que hace el Tribunal

33 STC 04104-2013-PC/TC, ff. 30-32

34 Congreso de la Republica. Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad.
Articulo 69.
220 ALBERTO CRUCES BURGA

y que, en mi opinion, es importante en contextos como el peruano en el que

continuamente se reclama la necesidad de instituciones sOlidas. Y es que se
hace referencia a que
"[dJe las obligaciones internacionales adoptadas por el Estado peruano surge
el deber de generar condiciones para garantizar los derechos de las personas
con discapacidad, lo cual implica la adopciOn de medidas legislativas, lo
que puede incluir reformas institucionales, las cuales permitan promover
la inclusiOn de las personas con discapacidad (...)""
Con ello lo que se hace es potenciar el valor de las instituciones, aun
aquellas aparentemente pequenas como las Oredis, reconociendo que la
propia existencia de una estructura estatal forma parte de las obligaciones
asumidas por el Estado peruano en materia de derechos humanos. Es asi que
la obligacion generica de adoptar medidas para garantizar los derechos de las
personas con discapacidad se hace efectiva tambien desde la generaciOn de
condiciones institucionales para un mejor ejercicio de los derechos, como la
propician estos Organos regionales.

VIII. A MODO DE CONCLUSION

De lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaida en
el Exp. n.° 04104-2013-PC, podemos recoger algunos avances en el tratamien-
to constitucional del derecho a la igualdad, en los casos que involucran a las
personas con discapacidad y que pueden servir de fundamento a decisiones
posteriores, tanto de jueces y tribunales del Poder Judicial, como del propio
Tribunal Constitucional.
En ese sentido, el hecho de reconocer una serie de manifestaciones de este
derecho a la igualdad (que se de especial valor a las condiciones institucionales
como concreciOn de las obligaciones del Estado frente a las personas con dis-
capacidad, que se asuma una conception de los ajustes razonables que incluya
la discusion sobre los costos en la definicion de lo razonable) son avances que
marcan una saludable evolucion en los debates que esta asumiendo la justicia
constitucional en su jurisprudencia más reciente.

35 STC 04104-2013-PC/TC, f.9.