DERECHO ADMINISTRATIVO PARTE GENERAL

Uno cuando va al supermercado realiza un acto jurídico que es la

compraventa, decía Borda contrato bilateralmente reales porque se
intercambia un objeto real por otro objeto real, hoy con el tráfico digital
parece quedar anacrónica esta definición. Uno al realizar este acto jurídico
tuvo libertad, consentimiento y autonomía de la voluntad.

Cuando una persona va cruzar un semáforo en rojo a los ojos del derecho
no evaluamos la autonomía de la voluntad de esa persona sino si hay un
comportamiento jurídico o antijurídico.

En cambio cuando una persona compra una botella de agua en un

supermercado si se evalúa la autonomía de la voluntad, si una persona
quería comprar una marca X de agua y se lleva otra su voluntad está
viciada porque no era el objeto contractual que deseaba esa persona. Son
dos ámbitos diferentes en el Derecho Público, en el Derecho Privado
subrige lo que se llama la “sujeción negativa” del Principio de Legalidad
que donde puedo hacer todo aquello que no está prohibido. En el Derecho
Público hay una “sujeción positiva” donde solo puedo hacer lo que está
permitido, en el Derecho Público lo que se evalúa es la disponibilidad
respecto de las normas, todo este análisis sirve para ver cómo influye el
Derecho Público en el día de cada uno de nosotros aunque no lo veamos,
como la educación universitaria que está regulado por el derecho Público
donde todas las cátedras tienen que someterse a las regulaciones mínimas
de la CONEAU ( comisión nacional de educación universitaria) los distintos
programas de las materias están regulados por el Estado porque su Poder
de Policía del control de las normas tienen que hacer todos tengamos un
conocimiento mínimo de derecho, otra pauta de Derecho Público es el
tema de la higiene y salubridad cuando uno va a un súper mercado si la
parte de congelados tiene rota la cadena de frio esto lo rige el Derecho
Público el poder de POLICIA del Estado respecto al control donde no es
disponible por parte del súper mercado si la cumple o no, el estudio de la
Autonomía de la voluntad es en el Derecho Privado porque
sustancialmente lo que me interesa es como fue esa relación. La luz está
regulada tiene los caracteres del servicio público:

a. Uniformidad: tiene que prestarse el servicio de forma uniforme sin

cambios.
b. Continuo: no se puede cortar nunca la luz.
c. Igualdad: todos por igual tienen que tener el mismo servicio.

Las cosas se definen por la especialidad y en el caso del derecho lo que lo

distingue es la conducta jurídica del ser humano y sus efectos jurídicos, los
tres efectos jurídicos que definieron los romanos son: DAR, HACER o NO
HACER. Cuando hay una relación jurídica lo primero que hay que saber es
si me obliga a hacer algo, me obliga no hacer algo o debo entregar algo
cualquiera de estas 3 es un efecto jurídico. Todo esto es lo que define al
derecho, la norma me da efectos jurídicos como un contrato de compra
venta.

Todo lo que vemos en esta materia es una construcción humana científica

para poder controlar la conducta del Estado, el derecho existe para
quejarse, impugnar pedir un efecto jurídico donde el derecho público sirve
para poder hacerlo con el Estado. La norma me da efectos jurídicos la
aplicación de la norma se manifiesta a través de ACTOS ADMINISTRATIVOS
hay una tesis que dice que los semáforos son actos administrativos,
cuando uno va a la cancha y la policía te dice que no te pares en el
alambrado si no atrás podría ser también un ACTO ADMINISTRATIVO a
este se le pide una seria de requisitos para poder evaluarlo, todo lo que se
ve en esta catedra es analizar una construcción humana científica para
poder controlar la CONDUCTA del ESTADO ya que el derecho sirve para
impugnar, controlar pedir un efecto jurídico en esta caso el Derecho
Público sirve para poder hacerlo con el ESTADO. Se construye el concepto
y categoría de ACTO jurídico evaluamos el consentimiento porque es un
estándar mínimo de lo que tiene que tener para poder reclamar un efecto
jurídico, si no no. Como un contrato con objeto ilícito como la trata de
personas que tiene la peor consecuencia jurídica que puede tener que es
la NULIDAD, que es cuando se lo saca de la órbita jurídica y no tiene
efectos por los cual resulta inexigible. Al derecho le interesa que los
contratos funcionen por lo cual el PACTA SUM SERVANDA es un criterio
práctico donde uno firma un contrato para que funcione y así la sociedad
políticamente organizada funcione.

El Derecho Administrativo está relacionado con el Estado y no está

relacionado con lo privado, donde al Derecho Administrativo no le
interesarían las relaciones jurídicas donde están únicamente las personas
privadas, si una de las partes es el Estado si le interesaría. El Estado es el
orden jurídico total, en el derecho Constitucional tiene 2 objetivos: regular
la relación entre el poder y los derechos y garantías del individuo, y la
organización del Poder.

El Derecho Administrativo tiene mucho que ver con el Derecho

Constitucional.

DERECHO PUBLICO:

Es el sector del ordenamiento normativo que rige las relaciones jurídicas

en las que el Estado (único responsable de la realización del bien común
temporal) es sujeto pasivo o deudor de la distribución de ese bien común,
de acuerdo con las exigencias de la justicia distributiva.

El Derecho Público admite ser subdividido es sub especies jurídicas cada

una de ellas con autonomía científica y normativa. El Derecho
Administrativo es la rama del Derecho Público que regula la actividad de
la Administración Publica en sus relaciones con los administrados en su
propia organización y estructura interna. La administración es una
actividad de gestión que en el ámbito público se especifica por cuanto lo
gestado es el BIEN COMUN, el gestor del este bien es el Estado que
administra u organiza los bienes que dispone (personales, materiales) a los
efectos de la realización del bien común y su distribución.

En un sentido amplio: La administración estatal se refiere tanto a la

disposición de los medios para obtener un resultado como a la ordenada
y justa distribución de aquel bien común a sus destinatarios, que en este
sentido puede denominar administrados.

En un sentido estricto: toda la actividad del Estado consiste en administrar

el bien común, se reserva la expresión “administrar” a la actividad
principal desarrollada por un sector orgánico del Estado la Administración
Publica, entendiendo que los otros dos sectores orgánicos limitan sus
actividades principales a solo determinadas especies de administración del
bien común, la resolución de conflictos jurídicos intersubjetivos en el caso
del Poder Judicial y la creación de normas con jerarquías de ley para el
Poder Legislativo.

EL REGIMEN JURIDICO EXORBITANTE:

La Doctrina y la Jurisprudencia califican al Derecho Administrativo como

exorbitante del derecho común o del privado. Esta idea parece querer
indicar una suerte de excepcionalidad de aquella rama del derecho, con
relación a las reglas normales u ordinarias, típicas del derecho privado. La
aplicación de esta doctrina de “exorbitancia” se llevó a cabo solo frente a
determinadas instituciones del derecho administrativo y con un alcance
limitado.

MARIENHOFF utiliza el criterio de la exorbitancia a los efectos de la

distinción entre los contratos administrativos y los contratos privados de
la administración, según el autor cuando sin ser administrativo por su
objeto, el contrato tiene incorporadas expresas “clausulas exorbitantes
del derecho común” transmutara su régimen jurídico de derecho privado
para convertirse en un contrato administrativo propiamente dicho.

CASSAGNE trasciende del limitado criterio de la cláusula la que en

definitiva depende de la voluntad de las partes contratantes,
especialmente de la administración Publica para caracterizar al contrato
administrativo y al acto administrativo por su sometimiento a un régimen
jurídico exorbitante del derecho privado, en definitiva relativiza la idea
misma del régimen exorbitante.

Para el Dr. Barra el término exorbitante es poco satisfactorio ya que no es

enteramente razonable afirmar que el derecho administrativo exorbita del
derecho privado. Esta es una realidad evidente, en la cual hasta la inversa
es válida, ya que el derecho privado se encuentra también fuera de la
órbita del derecho administrativo. Esta supuesta exorbitancia es
simplemente la distinción entre una y otra rama del derecho. La idea de
exorbitancia solo puede ser útil para significar la distinción entre el
derecho público y el derecho privado. La característica del derecho
administrativo no reside en que constituye un régimen jurídico
exorbitante, sino en su condición de rama especifica del Derecho Público
y en cuanto a este es la parte del ordenamiento jurídico positivo que
regula y garantiza el cumplimiento del acto justo en la relación de
alteridad regida por la virtud de la justicia administrativa.

Prerrogativas estatales: el Poder caracteriza al Estado como tal, principio

ordenador de los miembros que integran el cuerpo social, cuya finalidad
es la realización del bien común, el Poder es un principio o razón
ordenadora que califica a la sociedad política, distinguiéndola de cualquier
otra forma de agrupación humana. La sociedad se encuentra ordenada
merced al poder político del Estado, orden que la conduce al bien común
por ello el poder es la cusa formal del Estado. Así el poder es un principio e
instrumento político, su aplicación práctica en la vida social se realiza por
distintos medios: desde la sanción y promulgación de una ley hasta el uso
de la fuerza para obligar a su cumplimiento. Las prerrogativas de la
administración pública constituyen uno de los medios jurídicos de aplicar
el poder. A través de estas prerrogativas el poder cobra vida en la relación
jurídica administrativa. La prerrogativa de la Administración Publica, en
tanto que parte integrante del régimen jurídico exorbitante, se encuentra
presente en la relación jurídica administrativa siendo, una de sus notas
típicas. En definitiva, la prerrogativa estatal no es más que un instrumento
a los efectos de la eficaz realización y distribución del bien común.

Las prerrogativas estatales en beneficio de la administración pública son:

1. La presunción de legitimidad de sus actos: se presume que la

actuación de la administración pública ha sido realizada en armonía
con el ordenamiento jurídico, es decir con arreglo a derecho. Su
fundamento sus presunción de validez que acompaña todos los
actos estatales. De no existir este principio toda la actividad
administrativa seria directamente cuestionable en principio,
obstaculizando el cumplimiento de los fines públicos al anteponer
un interés individual de naturaleza privada al interés colectivo o
social en definitiva al interés público.
2. El principio de ejecutoriedad: también se lo denomina “privilegio
de decisión unilateral y ejecutoria” y consiste en el beneficio de
 disponer la realización o cumplimiento de la decisión administrativa
sin intervención judicial. Tiene su fundamento en la necesidad de no
paralizar la actividad administrativa en su tarea de gestión y
distribución del bien común.
3. El principio de la actuación coactiva: la administración goza de la
atribución de actuar coactivamente sobre los derechos de los
administrados. Esta actuación coactiva integra uno de los aspectos
de la ejecutoriedad, no se identifica con ella por cuanto no es
imprescindible que en todos los casos la decisión administrativa se
cumpla apelando a la coacción.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:

En el código civil y comercial en sus primeros artículos nos habla de las

fuentes del derecho que son: la ley y la costumbre. En el derecho
administrativo las fuentes no son las mismas que en el ámbito civil, tiene
fuentes propias y distintas cuando hablamos de fuentes del derecho en
general son:

1. La Constitución: los tratados internacionales fueron incorporados

con la reforma de 1994 con rango constitucional, hay dos clases de
tratados internacionales que son los que tienen jerarquía
constitucional y otros que tienen un rango inferior a la constitución
a pesar de ello están por encima de la ley. Los tratados con rango
constitucional son parte de esta de estos tratados nace a través de
su estructura y sus órganos competentes un derecho que
podríamos llamarlo derecho secundario como por ejemplo los
dictámenes, opiniones de CIDH y su doctrina. Por otro lado tenemos
todo el derecho secundario que nace de los tratados de Naciones
Unidas como por ejemplo el pacto de derecho civiles y políticos.
Además de la Constitución como fuente principal del derecho
administrativo y a su vez el texto de los tratados cabe preguntarse si
este derecho secundario que nace de la aplicación de esos tratados
si ¿es también fuente del derecho administrativo? Es en verdad un
capitulo central porque cuando uno repasa el texto de los tratados
internacionales incorporados a las constitución, no nos hablen de
derecho administrativo pero cuando bajamos un escalón y nos
 centramos en el derecho secundario que si nace de esos tratados,
estos se refieren a capítulos propios del derecho administrativo
como por ejemplo fallos de CIDH que se refieren a temas tales como
la responsabilidad estatal, la expropiación, el procedimiento
administrativo, los actos administrativos, etc. Este derecho
calificado de secundario nos trae muchos capítulos de derecho
administrativo, cabe preguntarse si este derecho secundario es
fuente del derecho administrativo. Hoy una sentencia judicial de
derecho administrativo se construye: no solo a partir de textos
normativos como la constitución y la ley, si no también se basa en
tratados internacionales y en ese derecho secundario antes
mencionado, un ejemplo ciertos jueces reconocieron el derecho al
acceso al agua potable de grupos excluidos en virtud de una opinión
consultiva de un grupo de expertos en el marco de un pacto
internacional, es decir estos jueces no se apoyaron directamente en
la constitución, en la ley ni en el texto del tratado si no en un
derecho secundario de dicho tratado esto es una opinión consultiva
de un grupo de expertos internacionales. Así se construyó la
sentencia es decir la respuesta jurídica al reclamo de ese grupo de
personas excluidas, la Corte ha dicho que este derecho secundario
no es estrictamente una fuente del derecho administrativo sino una
guía que sirve al intérprete jurídico que debe aplicar el derecho.
2. La ley: por debajo de esta estas los decretos del poder ejecutivo y
cuando nos ubicamos en este eslabón que vincula ley con decreto
se genera un conflicto entre estas dos, por un lado la potestad
regulatoria del poder legislativo y por el otro lado el poder
regulatorio del poder ejecutivo. Un tema a resolver es el vínculo
entre estas dos fuentes: LEY y DECRETO dictados por el poder
ejecutivo como fuente del derecho administrativo.