RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE

SEGUNDA INSTANCIA / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEIUS

Debe recordarse que cuando el recurso de alzada lo interpone una sola de las
partes, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional, no
solo en virtud del principio de la non reformatio in pejus, sino además por los
motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la decisión
objeto de censura. Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso.
Es necesaria la sustentación con el objeto de definir las cuestiones sobre las
cuales ha de conocer el juez de la apelación, puesto que los aspectos de la
providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la
competencia del ad quem (Arts. 357 del C.P.C. y 328 del C.G.P.).

ASIGNACIÓN DE RETIRO – Naturaleza jurídica.

La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de

la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la
Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de
la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los
requisitos legalmente establecidos, al reconocimiento y pago en forma mensual y
vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al
menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de
su familia. En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de
un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las
formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo
que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

ASIGNACIÓN DE RETIRO –Requisitos / ASIGNACIÓN DE RETIRO –

SEPARACIÓN ABSOLUTA POR COMISIÓN DE DELITO / CAUSAL DE MALA
CONDUCTA COMPROBADA

Según el citado artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, la causación del derecho a
la asignación de retiro depende del cumplimiento de una condición de naturaleza
temporal que varía de acuerdo al motivo de retiro del servicio. Así, cuando es el
propio funcionario quien toma la decisión, el derecho se configura siempre que
tenga por lo menos veinte años de servicio activo. El requisito temporal disminuye
a quince años cuando su retiro obedece a cualquiera de las siguientes causas: (i)
disposición de la Dirección General; (ii) sobrepasar la edad máxima
correspondiente a su categoría; (iii) mala conducta comprobada; (iv) disminución
de la capacidad sicofísica e (v) inasistencia al servicio. (…). queda demostrado
que el demandante cumple con los requisitos definidos en el Decreto 1213 de
1990 para acceder a la asignación de retiro pues superó el tiempo de quince años
exigido, al acumular un tiempo total de servicio de 18 años, 2 meses y 29 días (f.
224 y 239). Además, porque el cese definitivo en la prestación del mismo se
produjo el 5 de diciembre de 2005 por la separación absoluta debido a la comisión
de un delito sancionado penalmente, a su vez constitutivo de una falta disciplinaria
igualmente sancionada, circunstancia que debe entenderse contemplada en la
causal de «mala conducta comprobada» a que refiere el artículo 104 de aquella
norma.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1213 DE 1990 – ARTÍCULO 104 / LEY 62 DE

1993 – ARTÍCULO 35 / DECRETO LEY 041 DE 1994 / DECRETO
REGLAMENTARIO 1029 DE 1994 – ARTÍCULO 53 / LEY 180 DE 1995 –
ARTÍCULO 7 / DECRETO LEY 132 DE 1995 / LEY 578 DE 2000 / DECRETO LEY
1791 DE 2000 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 51 / DECRETO LEY 2070
DE 2003 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 25 /
DECRETO REGLAMENTARIO 1858 DE 2012 / DECRETO 041 DE 1994 –
ARTÍCULO 87

SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD – Efecto / SENTENCIAS DE

NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO GENERAL – Efecto

A diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos
sujetos a su control (art. 241 de la Constitución Política), que por disposición del
artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia producen efectos
hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario, la declaratoria de nulidad de
actos administrativos de carácter general tiene efectos ex tunc o retroactivos
desde la fecha misma de expedición del acto. Así lo ha venido sosteniendo de
manera unánime la jurisprudencia de esta corporación, quien también ha aclarado
que las situaciones jurídicas consolidadas antes de la decisión anulatoria deben
mantenerse íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica, de manera
que solo aquellas que se cataloguen como no definidas pueden resultar afectadas
a raíz de la anulación. Debe entenderse como una situación no definida aquella
que, entre el momento de expedición del acto administrativo y la sentencia
anulatoria, no se ha alcanzado a consolidar o respecto de la cual existe una
controversia en sede administrativa o judicial. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de
Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de junio de
1999, C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa, rad.: 5260.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-31-000-2006-02942-01(2201-07)

Actor: JHON JAIRO ARREDONDO MONTAÑO

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

DECRETO 01 DE 1984

ASUNTO
La Subsección profiere la sentencia de segunda instancia, que en derecho
corresponda, respecto de la apelación formulada por la parte demandante
contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2007 por el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la
demanda.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, el señor Jhon Jairo
Arredondo Montaño, por conducto de apoderado, demandó a la Caja de
Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Pretensiones

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio

05110 del 9 de mayo de 2006, suscrito por el subdirector de
Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional, que le denegó el reconocimiento de la asignación mensual
de retiro.

2. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Caja de

Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al reconocimiento y pago de
la asignación de retiro a partir del 25 de junio de 2003, con los
respectivos reajustes, primas, bonificaciones y demás emolumentos
dejados de percibir por el demandante desde el momento de su retiro
del cargo. De igual forma, solicitó el reconocimiento de lo «pagado por
concepto de servicios médicos, intervenciones quirúrgicas,
hospitalarios, de laboratorio, especialistas, odontológicos, tanto de él
como de su familia, asistencia jurídica, etc […]»

3. Que se condene al pago de doscientos salarios mínimos legales

mensuales vigentes por concepto de indemnización del daño moral.

5. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en

los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS
En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. El señor Jhon Jairo Arredondo Montaño laboró para la Policía

Nacional por más de quince años y ocho meses. A dicha entidad
ingresó en calidad de agente el 25 de enero de 1988.

2. El 1.º de enero de 1997 se homologó en la carrera de nivel ejecutivo

de la Policía Nacional, creada por medio del Decreto 132 de 1995.

3. Fue retirado de la institución por destitución a partir del 24 de junio de

2003.

4. La entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la

asignación de retiro porque debía aplicársele el Decreto 1091 de
1995, que al regular el régimen prestacional para el personal de nivel
ejecutivo, exige como mínimo 25 años de servicio cuando la
desvinculación se produce por destitución.

5. En virtud de la fecha de ingreso a la institución, debe aplicársele el

Decreto 1213 de 1990, que en su artículo 104 regula el derecho a la
asignación mensual de retiro para los agentes que sean
desvinculados del cargo después de quince años de servicio activo.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 3, 4, 6,

13, 23, 25, 29, 53, 58, 121, 150-10 y 19E, 218, 230 y 241 de la Constitución
Política; la Ley 180 de 1995; el Decreto 1213 de 1990; el Decreto
132 de 1995; el Decreto 1091 de 1991 y los artículos 2, 3, 28, 29, 34,
36 y 48 de CCA.

Como concepto de violación expuso que la Caja de Sueldos de Retiro de la

Policía Nacional no podía proferir un acto administrativo aplicándole al actor
las normas que regulan el nivel ejecutivo de la institución.

Sostuvo que los Decretos Ley 180 de 1995, 132 de 1995 y 1091 de 1995
desconocen lo previsto en el artículo 150 numerales 10 y 19 literal e) de la
Constitución Política, como quiera que el régimen prestacional que regulan,
debió haberse expedido por el Congreso de la República a través de leyes
marco y no por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias.

Con base en lo anterior, indicó que con la expedición de tales decretos, el

presidente excedió su ámbito de competencia y por ende, resulta necesario
que con apoyo en el artículo 4.º de la Constitución Política, los mismos sean
inaplicados por vía excepcional de inconstitucionalidad.

Afirmó que en ese orden de ideas, el régimen prestacional del nivel

ejecutivo de la Policía Nacional no tiene soporte constitucional y que
adicionalmente, no puede ser aplicado para desmejorar las condiciones
laborales del demandante, quien al encontrarse regido por el Decreto 1213
de 1990, tiene derecho a la asignación de retiro a partir de los quince años
de prestación del servicio.

De otro lado, estimó que al demandante se le violó su derecho al debido

proceso toda vez que los asuntos relacionados con el reconocimiento y
pago de las asignaciones de retiro le competen al director general de la
Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y no al subdirector de
Prestaciones Sociales.

De igual forma, adujo el desconocimiento del artículo 58 de la Constitución

Política pues considera que la asignación de retiro es un derecho adquirido
que, como tal, debe reconocerse de manera inmediata por la entidad
demandada.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional fue debidamente

notificada del auto admisorio de la demanda (f. 64), sin embargo no allegó
contestación.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Las partes no presentaron alegatos de conclusión y tampoco el Ministerio

Público rindió concepto (f. 70).

SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia proferida el 13 de julio de 2007 (ff. 71 – 84), el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda.
Para adoptar la anterior decisión, consideró que la fecha de ingreso a la
institución no determina las normas aplicables respecto de la asignación de
retiro. Indicó que el señor Arredondo Montaño fue retirado del servicio el 24
de junio de 2003, cuando la normativa vigente era el artículo 51 del Decreto
1091 de 1995. Sin embargo, y como dicha norma fue declarada nula con
efectos retroactivos por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 17 de
febrero de 2007, el tribunal concluyó que al demandante le era aplicable el
Decreto 1213 de 1990.

El A quo precisó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 del

Decreto 1213 de 1990, el derecho a la asignación de retiro se causa cuando
la persona es retirada del servicio activo después de más de quince años
por cualquiera de las siguientes razones: (i) Disposición de la Dirección
General; (ii) Sobrepasar la edad máxima de su categoría; (iii) Mala
conducta; (iv) Disminución de la capacidad sicofísica; o (v) Inasistencia al
servicio.

Indicó que el demandante fue retirado del servicio activo a raíz de su

destitución, circunstancia que no se encuentra contemplada como una
causal de la asignación de retiro a la luz de la normativa precitada, por lo
que sostuvo que al demandante no le asistía derecho a tal prestación.

De otro lado, desestimó el argumento del accionante, según el cual, los

actos acusados no fueron expedidos por el funcionario competente. Al
respecto, señaló con base en pronunciamientos de la Corte Constitucional,
que no puede haber violación al debido proceso cuando la finalidad de la
delegación es la descongestión y el cumplimiento de los fines de Estado.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

El apoderado del demandante presentó recurso de apelación contra la

sentencia de primera instancia fundamentado en las siguientes razones (ff.
87 – 148):

En primer lugar, indicó que el a quo cometió un error semántico por

considerar que la causal de mala conducta que aparece en el artículo 104
del Decreto 1213 de 1990 difiere de los términos «separación absoluta» o
«destitución». Indicó que para los años 1989 y 1990, fecha en que entró a
regir el Decreto 1213 de 1990, el retiro por mala conducta equivalía a la
separación absoluta por la comisión de faltas disciplinarias y que este último
concepto fue sustituido a su vez por el término «destitución», contemplado
tanto en el Decreto 2584 de 1993, como en el 1798 de 2000. De acuerdo
con ello, expuso que lo anterior se explica en el avance que ha tenido la
legislación disciplinaria, lo cual ha implicado un cambio de terminología
frente a los mismos supuestos.

En ese orden de ideas, señaló que no es cierto que al personal que haya
sido retirado por destitución no le sea aplicable la causal de retiro por mala
conducta que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, porque
ambos términos resultan ser equivalentes.

Así mismo, sostuvo que en caso de existir alguna duda en torno al asunto,
la misma debe resolverse a favor del demandante, en los términos de los
artículos 53 y 58 de la Constitución Política.

De otro lado, insistió en lo expuesto en la demanda respecto de la violación

del artículo 150 numerales 10 y 19 literal e) de la Constitución Política y, con
ello, la falta de competencia del presidente para expedir los Decretos Ley
180 de 1995, 132 de 1995 y 1091 de 1995.

Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia apelada para en su lugar

acceder a las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Las partes no presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia y

tampoco el Ministerio Público rindió concepto (f. 203).

CONSIDERACIONES

Problema jurídico.

Previo al planteamiento del problema jurídico que ha de resolverse, resulta

necesario anotar que ciertas pretensiones, a pesar de no haber prosperado
en primera instancia, quedarán excluidas del análisis que se lleve a cabo en
esta providencia, toda vez que no fueron objeto del recurso de apelación
presentado por la parte actora. Es el caso de la pretensión rotulada bajo el
numeral 3 de la demanda, en la que soliticitó la condena al pago de salarios,
primas, bonificaciones, reajustes salariales, subsidios y demás
emolumentos dejados de percibir desde el momento en que el demandante
fue retirado del servicio y las sumas que ha «pagado por concepto de
servicios médicos, intervenciones quirúrgicas, hospitalarios, de laboratorio,
especialistas, odontológicos, tanto de él como de su familia, asistencia
jurídica, etc.». Lo mismo ocurre con la 4.ª pretensión de la demanda, en la
que se requiere el pago de doscientos salarios mínimos legales mensuales
como reparación del «daño moral, material, ético, social y profesional» que
dijo haber sufrido el señor Jhon Jairo Arredondo Montaño a raíz de la
negativa de reconocimiento de la asignación de retiro.

Debe recordarse que cuando el recurso de alzada lo interpone una sola de

las partes, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia
funcional, no solo en virtud del principio de la non reformatio in pejus, sino
además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente
respecto de la decisión objeto de censura. Es por ello que no basta con la
mera interposición del recurso. Es necesaria la sustentación con el objeto
de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la
apelación, puesto que los aspectos de la providencia que no sean recurridos
adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia del ad quem
(Arts. 357 del C.P.C. y 328 del C.G.P.).

En el sub lite, se observa que la parte recurrente tan solo manifestó su

inconformidad en lo que respecta al reconocimiento y pago de la asignación
de retiro. Por tanto, la competencia de esta corporación para conocer de la
alzada se restringe a dicha pretensión. Lo resuelto en la sentencia de
primera instancia respecto de las demás pretensiones, no será objeto de
pronunciamiento.

Establecido lo anterior, los problemas jurídicos que se deben resolver en

esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Cuál es la normativa aplicable al señor Jhon Jairo Arredondo

Montaño a efectos de definir si le asiste el derecho a la asignación de retiro?

2. ¿Los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución»

son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en
el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990?

3. ¿El señor Jhon Jairo Arredondo Montaño reúne los requisitos legales
para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro?

De ser así, deberá definirse:

4. ¿En qué cuantía y si se configura la prescripción cuatrienal de las

mesadas pensionales?
Primer problema jurídico

¿Cuál es la normativa aplicable al señor Jhon Jairo Arredondo

Montaño a efectos de definir si le asiste el derecho a la asignación de
retiro?

A fin de dilucidar el primer problema jurídico, se estudiará: i) régimen legal

de la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía
Nacional; ii). Tránsito de las disposiciones que regulan la asignación de
retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Normativa
aplicable al caso concreto.

i) Régimen legal de la asignación de retiro del personal del Nivel

Ejecutivo de la Policía Nacional

La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que

surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los
miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional),
quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen
acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente establecidos, al
reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada
suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la
satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su
familia. En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la
consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y,
por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la
seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho
fundamental irrenunciable de conformidad con lo dispuesto en los artículos
48 y 53 de la Constitución Política.

El 8 de junio de 1990 se expidió el Decreto 1213, por medio del cual se

reformó el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional. En ese
entonces la estructura de jerarquías y escalafones al interior de la entidad
se encontraba integrada por tres niveles que eran el de oficiales, el de
agentes y el de suboficiales. Dicho decreto consagró en su artículo 104 lo
relacionado con la asignación de retiro de los agentes de la institución
policial.

En el año 1993, se dio el primer intento de creación de un nuevo nivel al

interior de la estructura de la Policía Nacional cuando el artículo 35 de la
Ley 621 de dicho año otorgó facultades extraordinarias al gobierno nacional
para «modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales
1
«Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de
seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y
Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República».
y agentes» de esta institución. En desarrollo de estas atribuciones, se
expidió el Decreto Ley 041 de 1994 2 en el que se dispuso la creación de la
carrera del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, cuyos miembros gozarían
de un régimen especial en materia de asignaciones y prestaciones.

Con tal fin, el gobierno nacional, en uso de las facultades que le fueron
conferidas en la Ley Marco 4.ª de 19923, expidió el Decreto Reglamentario
1029 de 19944, que en su artículo 53 contempló el derecho a la asignación
de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

No obstante lo anterior, por medio de la sentencia C-416 del 22 de

septiembre de 1994, la expresión «personal de nivel ejecutivo» contenida en
los artículos del Decreto 041 de 1994 fue declarada inexequible por la Corte
Constitucional, «por exceder el límite material fijado en la ley de facultades
extraordinarias (62 de 1993)».

Esta situación condujo a que, en la sentencia C-613 de 1996 5, la Corte

Constitucional se viera avocada a realizar algunas consideraciones en torno
a la vigencia del Decreto Reglamentario 1029 de 1994, señalando al
respecto que:

«[…] Pese a que el Decreto 1029 de 1994, es reglamentario de la Ley 4ª de 1992, y

no tiene el rango de los decretos leyes que la Corte puede conocer, en el presente
caso se hace necesario estudiar la vigencia del mismo como condición de
posibilidad del juicio de constitucionalidad de las normas demandadas.
[…]
En la sentencia C-417 de 1994, la Corte encontró que el numeral 1 del artículo 35
de la Ley 62 de 1993, no había otorgado al Presidente la facultad de crear un nivel
distinto al de oficiales, suboficiales y agentes dentro de la Policía Nacional y, por lo
tanto, declaró inexequibles las expresiones “personal del nivel ejecutivo”, del
Decreto 41 de 1994. En tal sentido, podría afirmarse que el Decreto reglamentario
1029 de 1994, a través del cual se regulaba el régimen de asignaciones y
prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, resulta
inaplicable, como quiera que a la luz de la sentencia C-417 de 1994, el “nivel
ejecutivo” habría desaparecido […]» (subrayas fuera del texto)

Luego de desaparecer a raíz de la declaratoria de inexequibilidad del

Decreto Ley 041 de 1994, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional sería
2
«Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la
Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.»
3
«Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno
Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones
sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo
establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política».
4
«Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel
Ejecutivo de la Policía Nacional.»
5
«En esta oportunidad, el máximo juez constitucional conoció de una demanda en contra de los
artículos 48 y 94 del Decreto-Ley 3072 de 1968; los artículos 54 y 113 del Decreto-Ley 613 de
1977;  los artículos 82, 135 y 152 del Decreto-Ley 2062 de 1984; el artículo 149 del Decreto-Ley
096 de 1989; el artículo 107 del Decreto-Ley 097 de 1989; el artículo 150 del Decreto-Ley 1212 de
1990 y el artículo 109 del Decreto-Ley 1213 de 1990.»
creado nuevamente por el Congreso de la República a través de la Ley 180
de 1995, cuyo artículo 7, numeral 1, le confirió facultades extraordinarias al
gobierno nacional para desarrollar esa nueva categoría al interior de la
institución policial. Con tal propósito se expidió el Decreto Ley 132 de 19956.

En el año 2000, el ejecutivo consideró necesario adelantar un proceso de

modernización y reestructuración en la Fuerza Pública, por lo que solicitó al
Congreso que le otorgase facultades extraordinarias para tal fin, a lo que
procedió el legislativo a través de la Ley 578 de 2000 7. En uso de tales
atribuciones, el gobierno profirió el Decreto Ley 1791 de 20008.

A lo largo de este periodo, el régimen de asignaciones y prestaciones para

el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se reguló en el Decreto
1091 de 19959, reglamentario de la Ley 4.ª de 1992, el cual en su artículo 51
dispuso lo referente a la asignación de retiro de tales miembros.

En sentencia del 14 de febrero de 200710, la Sección Segunda de esta

Corporación declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto Reglamentario
1091 de 1995, sin embargo, para entonces ya se había proferido el Decreto
Ley 2070 del 25 de julio de 2003 11, a través del cual el gobierno nacional
pretendió concretar sus aspiraciones de unificar un régimen pensional para
todos los miembros de las Fuerzas Militares. No obstante, esta última norma
fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, quien en sentencia C-
432 de 2003 estimó que en lo relativo al régimen prestacional especial de
6
«Por la cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.»
7
«Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para
expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional.»
8
«Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo,
Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.»
9
«Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel
Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995.»
10
Sentencia del 14 de febrero de 2007, Consejo de Estado, Sección Segunda; radicación 11001-
03-25-000-2004-00109-01(1240-04). Los argumentos que en esencia sustentaron la declaratoria
de nulidad adoptada en dicha providencia son del siguiente tenor: «[…] cuando se trate de regular
prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad
social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros
presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores),
régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación,
puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal. En esas condiciones, la regulación
de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador
extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte
Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el
Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal
efecto. Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional,
sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación
respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o
agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían
desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º -
parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios
mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el
principio de la buena fe y de la confianza legítima.[…]»
11
«Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares»
los miembros de la fuerza pública existía reserva de ley marco por mandato
del artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y que la
misma había sido desconocida por el ejecutivo al dictar un decreto con
fuerza de ley que se encargase de regular esta materia.

Cabe resaltar que en esta oportunidad el máximo juez constitucional aclaró

que «[…] la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el
juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al
sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario
para garantizar la integridad y supremacía de la Carta […]».

Con base en ello, sostuvo que las normas que el Decreto 2070 de 2003
hubiere derogado o modificado, recobrarían automáticamente su vigencia
pues en modo alguno podría entenderse que su declaratoria de
inexequibilidad crearía un limbo respecto de los derechos pensionales de
los miembros de la Fuerza Pública, solución que se impuso a efectos de
garantizar derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital y el
trabajo12.

Como consecuencia de tal pronunciamiento, el Congreso de la República

expidió la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, por la cual se
señalaron los objetivos y criterios que se deberían observar para la fijación
del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la
Fuerza Pública. En desarrollo de la misma, se profirió el Decreto 4433 de
2004, cuyo artículo 25 se encargó de regular lo atinente a la asignación de
retiro de los miembros de la Policía Nacional, para lo cual distinguió entre el
personal del Nivel Ejecutivo que ingresara a la institución a partir de la fecha
de entrada en vigencia de la norma y aquel que ya pertenecía al mismo.

Empero, en sentencia proferida el 12 de abril de 201213, la Sección Segunda

del Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo en comento al
estimar que representaba una violación a la Ley Marco 923 de 2004.

12
Esta teoría corresponde a lo que se conoce como “reviviscencia”, que en su acepción tradicional,
que fue la inicialmente asumida por la Corte Constitucional, abogaba por la reincorporación automática
al ordenamiento jurídico de una norma derogada, cuando la norma derogatoria fuese declarada
inexequible. Esta postura sería abandonada por la Corte para establecer una en la que la procedencia
de la reviviscencia no fuera automática sino que estuviese condicionada al cumplimiento de dos
hipótesis: «(i) la necesidad de establecer el peso específico que les asiste a los principios de justicia y
seguridad jurídica en el caso concreto; y (ii) la garantía de la supremacía constitucional y los derechos
fundamentales, lo que remite a la obligatoriedad de la reincorporación cuando el vacío normativo que
se generaría sin ella involucraría la afectación o puesta en riesgo de los mismos.», así lo señaló la
sentencia C-402 de 2010. Sobre el particular pueden verse también la sentencia C-251 de 2011 y el
Concepto proferido el 28 de enero de 2015 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, radicado 11001-03-06-000-2015-00002-00(2243).
13
Sentencia del 12 de abril de 2012, Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Dr.
Alfonso Vargas Rincón; radicación 110010325000200600016 00.
En primer lugar, esta Corporación concluyó que el precepto no respetó los
derechos de los agentes y suboficiales que se habían incorporado al Nivel
Ejecutivo de la Policía Nacional debido a que les aumentó el tiempo de
servicio exigido para acceder a la asignación de retiro. Al respecto, sostuvo
que la ley marco previó en el numeral 3.1 del artículo 3 que «[…] A los
miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en
vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el
reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las
disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el
retiro se produzca por solicitud propia […]». Para tales efectos, la sentencia
se dio a la tarea de identificar la norma vigente antes del 30 de diciembre de
2004 en materia de asignación de retiro aplicable a los miembros del Nivel
Ejecutivo de la Policía Nacional, disponiendo al respecto que:
«[…] Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el
artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional
del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212
de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990 […]»

Dado que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 contemplaban un tiempo de

servicio de 20 años cuando el retiro tenía lugar por solicitud propia, el fallo
concluye que el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al
exigir un tiempo de servicio de 25 años en tales eventos, excedió el régimen
anterior en cinco años, circunstancia que le estaba vedada.

De otro lado, la providencia indicó que con el parágrafo en comento el

ejecutivo desconoció abiertamente la ley marco al no establecer un régimen
de transición que protegiese las expectativas legítimas de quienes se
encontraban cerca de la consolidación de su derecho a la asignación de
retiro, a pesar de que el numeral 3.9 del artículo 3 de la Ley 923 así lo
ordenaba.

Con el propósito de suplir el vacío normativo que dejó dicha declaratoria, se

expidió el Decreto Reglamentario 1858 de 2012 que reguló el régimen
pensional y de asignación de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policía
Nacional.

ii) Tránsito de las disposiciones que regulan la asignación de retiro de

los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Normativa
aplicable al caso concreto.

En materia pensional, la regla general es que la normativa aplicable sea la

vigente para la fecha en que se reúnan los requisitos que permiten acceder
a la prestación. En otras palabras, el momento de consolidación plena del
derecho es lo que, en principio, determina las disposiciones que han de
gobernar una determinada situación fáctica.
No obstante lo anterior, esa regla general puede verse exceptuada al menos
en tres casos. El primero, en los eventos en que se deroga una ley pero la
nueva normativa dispone expresamente la existencia de un régimen de
transición a través del cual se protegen las expectativas legítimas de
quienes ya tenían un camino recorrido en aras de acceder al derecho en los
términos de la legislación anterior.

El segundo de ellos sucede cuando, al momento de causarse el derecho, se

está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que
proveen una solución al mismo caso. En estos eventos, en virtud del
principio de favorabilidad, se debe escoger, en su integridad, el texto
normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o
beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la
posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno
lo que resulta más beneficioso. Lo anterior en virtud de lo que se conoce
como el principio de inescindibilidad o conglobamento.

Finalmente, aparece el fenómeno de la retrospectividad de la ley, que al

igual que el primer supuesto aplica en el caso de un tránsito normativo,
suponiendo la posibilidad de que la nueva norma gobierne situaciones
fácticas y jurídicas que han estado reguladas por la disposición precedente
pero que siguen en curso puesto que no se han consolidado para el
momento en que aquella entra en rigor. La finalidad que pretende satisfacer
esta figura es que las personas puedan beneficiarse con la aplicación de
una nueva norma que propende por la garantía de derechos ligados al
concepto de dignidad humana y a la superación de situaciones de
desigualdad y marginación.

Consolidación del estatus pensional en el caso concreto.

A efectos de determinar, cuál fue la fecha de consolidación del estatus

pensional, es necesario establecer, en primer lugar, la fecha de retiro del
servicio activo en el caso sub examine.

En el expediente obra la hoja de servicios 70220144 del 16 de septiembre

de 2003, registrada en el libro 001 de la Dirección de Talento Humano de la
Policía Nacional, que consigna como fecha de retiro el 24 de junio de 2003
(ff. 6 y 244). No obstante, en virtud del auto para mejor proveer del 16 de
junio de 2016, se incorporó una nueva hoja de servicio rotulada bajo el
mismo número, pero con fecha 20 de diciembre de 2011, según la cual, el
retiro del servicio se presentó el 5 de diciembre de 2005 (f. 243). De igual
forma, se incorporaron al proceso la Resolución 3954 del 20 de mayo de
2013, expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de
la Policía Nacional (f. 259) y una adición a la hoja de servicio fechada el 25
de enero de 2012 (f. 245).

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la hoja de servicios que

inicialmente se allegó al proceso fue reformada para todos los efectos
legales, la Sala tendrá en cuenta lo dispuesto en dichas modificaciones y,
por consiguiente, dará por acreditado que el retiro del servicio activo del
señor Jhon Jairo Arredondo Montaño se hizo efectivo el 5 de diciembre de
2005, fecha para la cual se encontraba vigente el parágrafo 2.º del artículo
25 del Decreto 4433 de 2004. Sin embargo, como se advirtió en líneas
precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia
del 12 de abril de 2012.

A diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los

actos sujetos a su control (art. 241 de la Constitución Política), que por
disposición del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de
Justicia producen efectos hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario,
la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general tiene
efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del
acto14. Así lo ha venido sosteniendo de manera unánime la jurisprudencia
de esta corporación, quien también ha aclarado que las situaciones jurídicas
consolidadas antes de la decisión anulatoria deben mantenerse
íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica, de manera que
solo aquellas que se cataloguen como no definidas pueden resultar
afectadas a raíz de la anulación.

14
Sobre los efectos retroactivos que por regla general producen las sentencias anulatorias de actos
administrativos, pueden verse las siguientes sentencias proferidas por esta corporación: Sala Plena
del 1.° de junio de 1999. Expediente núm. 5260. C.P. Juan Alberto Polo Figueroa; del 10 de
septiembre de 2014, consejero ponente dr. Hernán Andrade Rincón, radicación 11001-03-26-000-
2008-00040-00(35362); del siete de abril de dos mil once, consejero ponente dr. Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren, radicación 50001-23-31-000-2003-10058-02 (1177-09); del ocho de julio de dos
mil diez, consejera ponente dra. Maria Claudia Rojas Lasso, radicación 25000-23-24-000-2002-
00956-01; del 5 de julio de 2006, consejero ponente dra. Ruth Stella Correa Palacio, radicación
25000-23-26-000-1999-00482-01(21051). Uno de los supuestos principales en que se exceptúa
esta regla general es el de las sentencias de anulación electoral. De conformidad con lo dispuesto
en la sentencia de unificación proferida el 26 de mayo de 2016 por la Sala Plena de esta
corporación, con ponencia del doctor Carlos Enrique Moreno Rubio (n.º de radicación 11001-03-28-
000-2015-00029-00), «[…] corresponde al juez electoral, ante la ausencia de norma que los
establezca, fijar los efectos de sus decisiones anulatorias […]». En atención a lo señalado en dicha
providencia, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 7 de junio de 2016, con
ponencia del dr. Alberto Yepes Barreiro (n.º de radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00), fijó la
siguiente regla en torno a los efectos de las sentencias de nulidad electoral por vicios subjetivos:
«[…] habrá de entenderse que, al menos en materia electoral, la regla general sobre los efectos de
la declaratoria de nulidades subjetivas, es que aquellos serán hacia el futuro (ex nunc) en
consideración a la teoría del acto jurídico que distingue entre la existencia, validez y eficacia, como
escenarios distintos del acto (administrativo o electoral); y en respeto a la “verdad material y cierta”,
por encima de la mera ficción jurídica. Dicha regla podrá ser variada, caso a caso, por el juez
electoral, dependiendo del vicio que afecte la elección y en atención a las consecuencias de la
decisión en eventos en los que aquellas puedan afectar las instituciones y estabilidad democrática
[…]».
Debe entenderse como una situación no definida aquella que, entre el
momento de expedición del acto administrativo y la sentencia anulatoria, no
se ha alcanzado a consolidar o respecto de la cual existe una controversia
en sede administrativa o judicial.

En línea con lo anterior, la declaratoria de nulidad del parágrafo 2.º del

artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 produce efectos hacia el pasado,
específicamente a partir del 31 de diciembre de 2004, fecha en la cual fue
expedido. Por otro lado, la situación del señor Jhon Jairo Arredondo
Montaño fue administrativa y judicialmente controvertida, por ende, no se
encontraba definida al momento de proferirse la decisión anulatoria, última
cuyos efectos le resultan aplicables.

Por tal motivo, es plausible concluir que la situación pensional del

demandante no se encuentra regulada por lo dispuesto en el Decreto 4433
de 2004, de manera que se hace necesario definir el régimen a seguir.

Con tal propósito lo primero que se debe hacer es descartar las normas
que, según se explicó, o son inaplicables, como es el caso del Decreto
Reglamentario 1029 de 1994 en lo que respecta al Nivel Ejecutivo de la
Policía Nacional, o bien fueron expulsadas del ordenamiento jurídico
mediante decisión judicial, como sucedió con el artículo 51 del Decreto
Reglamentario 1091 de 1995 y con el Decreto Ley 2070 de 2003. Tampoco
podría pensarse en el Decreto 1858 de 2012 porque esto supondría
concederle efectos retroactivos sin ningún fundamento. Además, no habría
lugar a su aplicación ni por vía de retrospectividad ni por vía del principio de
favorabilidad puesto que, al momento de retiro del servicio del demandante,
esa disposición no se había expedido.

Así pues, la solución que se impone es la de remitirse a las normas vigentes

en materia de reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros
de la Policía Nacional, esto es, los Decretos 1212 y 1213 de 1990, los
cuales consagran los mínimos que se les debe respetar a quienes,
encontrándose al servicio de la Policía Nacional como suboficiales o
agentes, decidieron ingresar a la carrera profesional del Nivel Ejecutivo. La
garantía de tales condiciones fue fijada en el parágrafo del artículo 7 de la
Ley 180 de 1995 al establecer que «[…] La creación del Nivel Ejecutivo no
podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de
quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo
[…]».

En conclusión, el régimen legal aplicable al actor en materia pensional es

el regulado en el Decreto 1213 de 1990 que contiene el Estatuto del
Personal de Agentes de la Policía Nacional, el cual ha conservado vigencia
y en su artículo 104 dispone:

«Artículo 104. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto,

los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo
después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o
por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por
mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad
sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud
propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de
la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de
Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual
de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas
de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años
de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los
quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de
los haberes de actividad […]» (negrillas fuera de texto)

Segundo problema jurídico

¿Los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución»

son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada»
contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990?

En lo que respecta al actor, se observa que la primera hoja de servicios que

se le expidió el 16 de septiembre de 2003 dispone como causal de retiro la
destitución ordenada en fallo disciplinario 102/98 del 13 de mayo de 2003.
Sin embargo, en la hoja de servicio del 20 de diciembre de 2011 se
consagró: «Causal de retiro: separación absoluta», «Disposición de retiro:
resolución 00329 27 enero 2006» «Observaciones: De acuerdo con la
resolución 1650/16052011 en el artículo 2do dispone: Tener como tiempo
trabajado por el señor Subintendente Jhon Jairo Arredondo Montaño, el
lapso comprendido desde el 24062003, fecha de la notificación de retiro por
destitución, al 05122005, fecha de ejecutoria del fallo proferido por el
juzgado de primera instancia de la Policía Metropolitana de Cali.» (f. 243).

Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta»

que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en
la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la
causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del
Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro. En
efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de
retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales
que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante
evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado
modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo.
Así, bajo la vigencia del Decreto 1835 de 1979, que contiene el Reglamento
de Disciplina y Honor para la Policía Nacional, las infracciones cometidas
por el personal se calificaban como faltas comunes, causales de mala
conducta y fallas contra el honor policial. Dicha norma fue derogada por el
Decreto 100 de 1989 que modificó el término infracciones por el de faltas,
dentro de las cuales dispuso las constitutivas de mala conducta,
sancionables con la separación absoluta de conformidad con su
artículo 95.

Ahora, el Decreto 2584 de 1993, derogatorio del mencionado Decreto 100,

conservó la terminología de faltas, pero eliminó su clasificación en «faltas
comunes, causales de mala conducta y fallas contra el honor policial» y, en
su lugar, las enumeró una a una en su artículo 39, y en el 40 dispuso la
existencia de otras faltas. Como correctivos disciplinarios o sanciones a las
mismas estableció en su artículo 31 la «1. Amonestación escrita 2. Multa
hasta quince (15) días de sueldo básico 3. Suspensión hasta por treinta (30)
días, sin derecho a remuneración 4. Destitución o terminación del contrato
de trabajo».

A su vez, dicha norma fue derogada por el Decreto 1798 de 2000 que previó
la existencia de faltas disciplinarias leves, graves y gravísimas. Como
sanciones principales estableció la destitución, suspensión, multa y
amonestación escrita y como accesoria, la referida a la inhabilidad para el
ejercicio de funciones públicas. Esta norma, que fue derogada por la Ley
1015 de 2006, estaría vigente para la época en que se expidió el fallo
disciplinario del 13 de mayo de 2003, mediante el cual se ordenó la
destitución del accionante.

Bajo estas consideraciones es clara la razón por la cual el Decreto 1213 de

1990 hizo alusión a la causal de «mala conducta comprobada», pues para
entonces, así se denominaban las infracciones o faltas disciplinarias que
daban lugar al retiro del servicio conforme al régimen disciplinario de la
Policía Nacional vigente (Decreto 100 de 1989). Sin embargo, esto no
justifica la decisión recurrida porque el ejercicio de la función judicial excluye
la aplicación mecánica de la ley. Por el contrario, el juez está llamado a
cumplir una labor de interpretación e integración del derecho, en virtud de la
cual debe abogar por una aplicación dinámica del mismo, máxime cuando lo
que está en juego es el derecho pensional de un trabajador y con ello, la
dignidad humana y el mínimo vital como postulados básicos dentro de un
Estado Social de Derecho como el colombiano.

Por su parte, la evolución de la figura de la separación absoluta en el

régimen de la Policía Nacional estaría dada por lo dispuesto en el artículo
87 del Decreto 41 de 199415, posteriormente derogado por el Decreto 1791
de 2000 que en su artículo 66 dispuso: «El personal que sea condenado
por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la
Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado
en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la
misma».

Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del
Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de
las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que
contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la
verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio,
como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen
disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos
en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente
sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto.

En conclusión, los conceptos de retiro por «separación absoluta» y

«destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía
Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada»
contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la
evolución normativa que ha tenido tal régimen.

Tercer problema jurídico

¿El señor Jhon Jairo Arredondo Montaño reúne los requisitos legales
para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro?

Según el citado artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, la causación del
derecho a la asignación de retiro depende del cumplimiento de una
condición de naturaleza temporal que varía de acuerdo al motivo de retiro
del servicio. Así, cuando es el propio funcionario quien toma la decisión, el
derecho se configura siempre que tenga por lo menos veinte años de
servicio activo. El requisito temporal disminuye a quince años cuando su
retiro obedece a cualquiera de las siguientes causas: (i) disposición de la
Dirección General; (ii) sobrepasar la edad máxima correspondiente a su
categoría; (iii) mala conducta comprobada; (iv) disminución de la capacidad
sicofísica e (v) inasistencia al servicio.

15
«Articulo 87. Separación absoluta. El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo de la Policía
Nacional, que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto,
por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, será
separado en forma absoluta de la Policía Nacional.
El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo que sea separado en forma absoluta, no podrá
volver a pertenecer a la Policía Nacional.»
Que el demandante haya sido objeto de separación absoluta del cargo,
según la hoja de servicio del 20 de diciembre de 2011, permite concluir que
su retiro del servicio obedeció, no a una solicitud suya sino a una
disposición de la entidad policial, lo que a su vez conduce a establecer 16
que el demandante cumple con la exigencia temporal del artículo 104 del
Decreto 1213 de 1990, pues acumuló un tiempo total de servicio de 18
años, 2 meses y 29 días (f. 224 y 239).

En la primera instancia del presente proceso, donde no se allegó evidencia

alguna de las modificaciones que sufrió la hoja de servicios, la sentencia
concluyó que el retiro del servicio del demandante no tuvo lugar por
disposición de la entidad pues consideró que en tal hipótesis no podia
enmarcarse la destitución originada en un fallo de naturaleza disciplinaria.
Ello, en criterio del a quo, impide que el caso del accionante se ajuste a
alguna de las causales indicadas en el citado artículo 104 y, en especial, a
la de mala conducta comprobada. Como quedó dicho en líneas
precedentes, la Corporación no comparte tal postura pues la causal de
mala conducta contenida en el artículo 104 ibidem es equiparable a los
conceptos de retiro por separación absoluta y por destitución.

En conclusión, queda demostrado17 que el demandante cumple con los

requisitos definidos en el Decreto 1213 de 1990 para acceder a la
asignación de retiro pues superó el tiempo de quince años exigido, al
acumular un tiempo total de servicio de 18 años, 2 meses y 29 días (f. 224 y
239). Además, porque el cese definitivo en la prestación del mismo se
produjo el 5 de diciembre de 2005 por la separación absoluta debido a la
comisión de un delito sancionado penalmente, a su vez constitutivo de una
falta disciplinaria igualmente sancionada, circunstancia que debe
entenderse contemplada en la causal de «mala conducta comprobada» a
que refiere el artículo 104 de aquella norma.

Cuarto problema jurídico

¿En qué cuantía debe hacerse el reconocimiento pensional y si se

configuró la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales?

i) Reconocimiento de la asignación de retiro por parte de la entidad, con

16
Véase la Resolución 3954 del 20 de mayo de 2013 expedida por el Director General de la Caja
de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (f. 259), la hoja de servicio 70220144 del 20 de
diciembre de 2011 registrada en el folio 135 del libro 002 de la Dirección de Talento Humano de la
Policía Nacional (f. 243) y la adición a la misma fechada el 25 de enero de 2012 (f. 245).
17
Véase la Resolución 3954 del 20 de mayo de 2013 expedida por el Director General de la Caja
de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (f. 259), la hoja de servicio 70220144 del 20 de
diciembre de 2011 registrada en el folio 135 del libro 002 de la Dirección de Talento Humano de la
Policía Nacional (f. 243) y la adición a la misma fechada el 25 de enero de 2012 (f. 245).
posterioridad a la sentencia de primera instancia.

En este caso, se observa que con posterioridad a la sentencia de primera

instancia, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional expidió la Resolución 3954 del 20 de mayo de 2013, por medio de
la cual le reconoció al señor Jhon Jairo Arredondo Montaño la asignación
mensual de retiro en cuantía equivalente al 62% del sueldo básico de
actividad para el grado y partidas legalmente computables, ordenando
pagar a partir del 20-02-2010 con cargo al presupuesto de esta entidad. Así
mismo, declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad a esta
fecha, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva (f. 239).

 Análisis de legalidad en lo referente a cuantía y prescripción.

Efectivamente, esa es la cuantía a que tiene derecho el demandante si se

tiene en cuenta que conforme al citado artículo 104, la asignación de retiro
es el «equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas
de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros
años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda
de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento
(85%) de los haberes de actividad.».

Ahora bien, el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990 consagra una
prescripción cuatrienal que conforme a lo indicado por la Corte
Constitucional en la sentencia C-298 de 2002, resulta aplicable a las
prestaciones unitarias de contenido patrimonial y a las mesadas
pensionales previstas en dicha norma. Al respecto, señala la disposición:

«Artículo 113. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto,

prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se
hicieren exigibles.

El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o

prestación determinada interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso
igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2)
años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y
pasaría a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.»

De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que en el caso bajo estudio no

operó el fenómeno prescriptivo respecto de ninguna de las mesadas de la
asignación de retiro. Esto, si se tiene en cuenta que el retiro del servicio
activo del demandante tuvo lugar el 5 de diciembre de 2005 y que el 18 de
enero de 2006 (ff. 8 - 16) éste presentó un derecho de petición en el que
solicitó el reconocimiento de la citada prestación, con lo que interrumpió
extrajudicialmente la prescripción, y luego ocurriría lo mismo, pero ya en
sede judicial con la presentación de la demanda el 14 de julio de 2006 (f.
52).

No obstante, se advierte que en la mencionada Resolución 3954 del 20 de

mayo de 2013 en la que la entidad demandada realizó el reconocimiento de
la asignación de retiro, se declararon prescritas las mesadas causadas con
anterioridad al 20 de febrero de 2010, declaratoria que conforme a lo
expuesto resulta injustificada y, por lo tanto, habrá de inaplicarse
parcialmente la resolución por ilegal.

Decisión de segunda instancia:

Por lo expuesto la Sala procederá a revocar la sentencia proferida el 13 de

julio de 2007 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar
ordenará el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del
señor Jhon Jairo Arredondo Montaño, aclarando que no ha operado la
prescripción respecto de ninguna de las mesadas.

Las sumas reconocidas serán reajustadas conforme la siguiente fórmula:

R= Rh x Índice final
             Índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico

(Rh), que es lo dejado de percibir por el actor a título de mesada pensional,
por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor,
certificado por el «DANE», vigente a la fecha de ejecutoria de esta
providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse
el pago.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará

separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el
vigente al momento de causación de cada uno de ellos.

Se advierte que la presente providencia no podrá esgrimirse como

fundamento para pretender un doble pago respecto de las mesadas de la
asignación de retiro que la entidad demandada haya cancelado a favor del
señor Jhon Jairo Arredondo Montaño en virtud de la Resolución 3954 de
2013, por lo tanto, el pago que acá se ordena tendrá como límite la fecha en
que este comenzó a recibir las mesadas que motu proprio le reconoció la
Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en sede administrativa.

No habrá lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se

ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo
mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso
(artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998).

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Revocar la sentencia proferida el 13 de julio de 2007 por el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que denegó las pretensiones de
la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el
señor Jhon Jairo Arredondo Montaño contra la Caja de Sueldos de Retiro de
la Policía Nacional.

En su lugar,

1. Declarar la nulidad del Oficio 05110 del 9 de mayo de 2006 proferido por
el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de
la Policía Nacional.

2. Declarar que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se

encuentra obligada al reconocimiento y pago de la asignación de retiro a
favor del señor Jhon Jairo Arredondo Montaño en una cuantía equivalente al
62% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente
computables, a partir del 5 de diciembre de 2005, sin que haya operado el
fenómeno prescriptivo.

Las sumas resultantes a favor del demandante, se ajustarán en su valor, en

aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de la presente
providencia.

La presente providencia no podrá esgrimirse como fundamento para

pretender un doble pago respecto de las mesadas de la asignación de retiro
que la entidad demandada haya cancelado a favor del señor Jhon Jairo
Arredondo Montaño en virtud de la Resolución 3954 de 2013, por lo tanto, el
pago que acá se ordena tendrá como límite la fecha en que este comenzó a
recibir las mesadas que motu proprio le reconoció la Caja de Sueldos de
Retiro de la Policía Nacional en sede administrativa.

Segundo: Inaplicar parcialmente por ilegal la Resolución 3954 del 20 de

mayo de 2013 expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de
Retiro de la Policía Nacional, en cuanto se refiere a la declaratoria de
prescripción de las mesadas de la asignación de retiro causadas con
anterioridad al 20 de febrero de 2010.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal

de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático
“Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente

sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ