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77 DERECHO

Y PSICOANÁLISIS
2016
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ISSN: 0251-3420
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 95-0868
Primera edición: noviembre de 2016
Tiraje: 300 ejemplares
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Catedrática de la Pontificia Universidad Católica del Perú
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Catedrática de la Pontificia Universidad Católica del Perú
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Catedrático de la Pontificia Universidad Católica del Perú
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Catedrático de la Pontificia Universidad Católica del Perú
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Catedrático de la Pontificia Universidad Católica del Perú
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Egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú
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Alumna de la Pontificia Universidad Católica del Perú
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Universidad Complutense de Madrid
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Universidad de Freiburg
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Universidad Complutense de Madrid
Umberto Romagnoli
Universidad de Bologna

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


CONTENIDO
DERECHO Y PSICOANÁLISIS

11 Los usos del psicoanálisis en el derecho: la fuerza del


ejemplo de Jay Katz
ROBERT A. BURT

27 Freud y el gobierno del derecho. De Tótem y tabú a la teoría


psicoanalítica del derecho
JOSÉ BRUNNER

49 ¿El derecho en el diván del analista?: los usos de la


teoría psicoanalítica en la academia estadounidense
contemporánea
DAV I D S. C AU D I L L

63 La otra dimensión del derecho


PIERRE LEGENDRE

85 Acerca de la revolución capitalista de lo jurídico. Izquierda


lacaniana y teoría crítica del derecho
JORGE FOA TORRES

107 La dimensión anímica del derecho: una aproximación


preliminar desde la psicología analítica
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

149 Una perspectiva del desarrollo acerca del ideal de la razón


en el derecho constitucional estadounidense
ANNE C. DAILEY

181 Reflexiones psicoanalíticas acerca de la justicia, la ley y la


legalidad en el Perú de hoy
R O C Í O F R A N CO VA L D I V I A , E L I Z A B E T H H AW O R T H R U I Z
& CECILIA MARTINEZ JULIO-ROSPIGLIOSI

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


197 La visión dominante de la ética profesional del abogado
como obstáculo a la construcción de un trauma cultural y
como causa de un trauma individual
SERGIO ANZOLA RODRÍGUEZ

219 Parentalidad socio-afectiva y las familias actuales


P L I N I O M O N TA G N A

DOCUMENTO

237 La ley en el Perú: un diálogo entre psicoanálisis y derecho

INTERDISCIPLINARIA

267 Importante, no importante: una anticipación crítica de los


supuestos del positivismo jurídico en Alicia en el país de las
maravillas
JOSÉ GARCEZ GHIRARDI

MISCELÁNEA

291 Discapacidad, invalidez, incapacidad para el trabajo y


trabalenguas: ¿si tengo discapacidad y trabajo, puedo
cobrar pensión de invalidez?
R E N ATA B R E G A G L I O L A Z A R T E ,
R E N AT O C O N S TA N T I N O C AY C H O,
S A U L O G A L I C I A V I D A L & E R I C K B E YÁ G O N Z Á L E Z

323 La implementación de un régimen especial de insolvencia


para las Mype
ANTHONY LIZÁRRAGA VERA-PORTOCARRERO

349 La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un


estudio comparado entre España y el Perú
CARMEN ROCÍO FERNÁNDEZ DÍAZ &
R A FA E L H E R N A N D O C H A N J A N D O C U M E T

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


381 Las cargas del juez frente a los desafíos del precedente
constitucional a propósito de la motivación y argumentación
de los fallos
M A R Í A L AU R A C E L I S G A LV I S ,
WILLIAM ESNEYDER HERNÁNDEZ MENDOZA &
LUIS ALE JANDRO ROA CABALLERO

RESEÑAS:
1. Jurisprudenciales
407
Tribunal Constitucional, 19 de julio de 2016
El sentido integral del derecho a la identidad: jurisprudencia
del Tribunal Constitucional y la realidad registral del Perú
AGUSTÍN GRÁNDEZ MARIÑO

415
Corte Suprema, 1 de agosto de 2016
Doble venta u oponibilidad
GILBERTO MENDOZA DEL MAESTRO

2. Tesis
423 Frida Segura Urrunaga: La dimensión interlegal de la gestión
del agua en San Andrés de Tupicocha, Lima, Huarochirí, Perú
(1942-2015). Tesis de Licenciatura en Derecho por la
Pontificia Universidad Católica del Perú, 2016
A R M A N D O G U E VA R A G I L

427 Karen Morgana Salvador Pomalaza: La huida y el miedo:


la calificación y protección jurídicas de personas que
abandonan sus Estados a causa de conflictos armados. Tesis
de Licenciatura en Derecho por la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 2016
P I E R O VÁ S Q U E Z AG Ü E R O

CRÓNICA DE CLAUSTRO

435 Crónica de Claustro

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


DERECHO Y PSICOANÁLISIS
N° 77, 2016
pp. 11-26
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201602.001

Los usos del psicoanálisis en el derecho:


la fuerza del ejemplo de Jay Katz*
The uses of psychoanalysis in law: the force of Jay Katz’s
example
R O B E R T A . B U R T **

Resumen: El presente artículo muestra los posibles usos del psicoanálisis


en el derecho a partir del trabajo académico de Joseph Goldstein y Jay Katz.
Ambos parten de reconocer la importancia del psicoanálisis para prestar una
atención seria y valiente a las dimensiones no racionales del ser humano, de
las que debemos ser conscientes en el mundo del derecho. Partiendo de dicha
premisa, el autor explora dos posibles usos del psicoanálisis en el derecho. Uno,
representado por Goldstein, se centra en utilizar «premisas psicoanalíticas
para resolver conflictos jurídicos», como, por ejemplo, al aportar información
psicoanalítica para determinar el interés superior del niño en casos de tenencia.
Mientras tanto, el otro, representado por Katz, busca «concientizar acerca de
un conflicto en casos donde los todos actores se habían dedicado a reforzar
mutuamente su fantasía de que no existía conflicto alguno» entre sujetos de
una relación, como ocurría en la relación médico-paciente, con la finalidad
de repensar estándares que habían sido fijados por el derecho bajo una ilusión
de objetividad y racionalidad. El artículo explora estas dos aproximaciones
a través de ejemplos, vinculándolas a dos perspectivas adoptadas por Freud
a lo largo de su trabajo académico y tomando una postura preferente por la
mirada de Katz.

Palabras clave: derecho y psicoanálisis – Jay Katz – Joseph Goldstein – derecho


de familia – tenencia de hijos – relación médico-paciente – consentimiento
informado

Abstract: This article samples possible uses of psychoanalysis in law from the
academic work of Joseph Goldstein and Jay Katz. Both start to recognize the
importance of psychoanalysis to provide a serious and courageous attention
to the non-rational dimensions of the human being, we should be aware in
the world of law. Starting from this premise, the author explores two possible
uses of psychoanalysis in law: one represented by Goldstein, focuses on using
«psychoanalytic premises to resolve legal disputes», for example by providing
psychoanalytic information to determine the best interests of the child in
cases of custody, while the other, represented by Katz, who seeks to «create
an awareness of conflict where all of the actors had previously been locked
in a mutually reinforcing fantasy that no conflict existed», as it occurs in

* Publicado originalmente como «The uses of psychoanalysis in law: the force of Jay Katz’s example»
(Burt, 2006). Se han añadido subtítulos.
** Profesor Emérito de Derecho «Alexander M. Bickel» de la Escuela de Derecho de la Universidad
de Yale, Juris Doctor (J.D.) por la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale, Master of Arts
(M.A.) en Jurisprudence por la Universidad de Oxford. Lamentablemente, el profesor Burt falleció el
3 de agosto del año 2015, por lo que la presente traducción ha sido concedida amablemente por su
esposa, Linda Burt.
12 doctor-patient relationship, in order to rethink standards that had been set
by law under an illusion of objectivity and rationality. The article explores
these two approaches through examples, linking two perspectives adopted by
Freud throughout his academic work and taking a preferred position by the
position of Katz.

Key words: law and psychoanalysis – Jay Katz – Joseph Goldstein – family law
– child custody – doctor-patient relationship – informed consent

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LOS CAMINOS DE JOSEPH GOLDSTEIN


Y JAY KATZ.– III. APLICACIONES DEL PSICOANÁLISIS EN EL DERECHO DE
FAMILIA Y EN LA RELACIÓN MÉDICO-PACIENTE.– IV. CONCLUSIONES.– V.
BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN
Jay Katz ha sido una de las influencias más profundas y perdurables
en mi vida como académico de derecho. Su influencia comenzó en el
momento que ingresé a la Escuela de Derecho de Yale como estudiante
en 1962. Mi entendimiento de los usos del psicoanálisis en el análisis
jurídico comienza con el recuerdo de mi primer encuentro con él. Creo
que mi experiencia personal refleja, de manera general, la manera en que
Jay llegó a influenciar a todos sus estudiantes, tanto aquellos afortunados
que asistieron a sus clases como los que solo lo han conocido mediante
sus publicaciones.
Este es el recuento de mi primera sesión de clase con Jay Katz. Acababa
de llegar a la Escuela de Derecho en 1962, luego de estudiar derecho dos
años en Oxford. Yale trató mi grado de Oxford como el equivalente del
primer año de estudio, así que inicié mis estudios efectivamente como
estudiante de traslado con privilegios de segundo año (si se me permite
la broma, todo fue una transferencia hacia abajo desde aquel momento).
Esta condición de traslado me hacía elegible de inmediato para tomar
cursos de grados superiores, y me matriculé en Derecho de Familia con
los profesores Joe Goldstein y Jay Katz. Esta fue la primera clase a la que
asistí en mi primer día en Yale.
Antes de la clase, se nos indicó que debíamos leer el estatuto del estado
de Nueva York sobre el divorcio y luego la demanda y contrademanda
presentadas por una pareja, identificada con los seudónimos de Sadie y
ROBERT A. BURT

Perry Lesser (Goldstein & Katz, 1965, p. 19). En sus respectivos recursos,
Sadie y Perry alegaban indignidades infligidas el uno contra el otro a lo
largo de aproximadamente veinte años de casados, descritas con gran
detalle. Tras esta lectura previa, entré a clase junto con unos treinta
estudiantes más.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


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Jay y Joe estaban sentados lado a lado al frente de la clase y Joe comenzó
con una típica pregunta abierta. «¿Qué tenemos aquí?» preguntó, y él y
Jay esperaron una respuesta en silencio. Yo estaba desconcertado, no solo
por la pregunta, que era bastante fuera de lo común en comparación a
13
mis antiguas clases de derecho en Oxford, sino más aun por el prolongado LOS USOS DEL
PSICOANÁLISIS
silencio que siguió por parte de los profesores (podría apostar a que el
EN EL DERECHO:
silencio no duró más de quince segundos, pero en el locuaz mundo del
LA FUERZA DEL
derecho en el que me había iniciado, quince segundos pueden parecer
EJEMPLO DE JAY
bastante). Entonces, un alumno levantó su mano y habló, seguido por
KATZ
otro, y luego otro. Una y otra vez, se dirigió la atención de los estudiantes
hacia los detalles técnicos de la ley —las diferencias entre «divorcio» y THE USES OF
«separación de cuerpos», por ejemplo, y la manera en que los alegatos PSYCHOANALYSIS
de ambas partes se relacionaban con estos distintos estándares—. Jay y IN LAW: THE FORCE
Joe escuchaban respetuosamente todas las intervenciones, comentando OF JAY KATZ’S
sobre alguna ocasionalmente, pero luego de atender a todas las manos EXAMPLE
alzadas, Joe preguntó «¿y qué más?». El silencio volvió al aula. Luego
unos más alzaron las manos, hubo unos comentarios adicionales por
parte de los profesores y luego, nuevamente, la pregunta «¿algo más?».
Se hizo silencio una vez más.
Permanecí callado durante todo esto, impresionado por la seguridad y
dominio técnico de mis compañeros, y confundido acerca de qué era lo
que se esperaba en una clase estadounidense de derecho (aunque pronto
aprendí que esta era una clase estadounidense muy poco convencional,
incluso para Yale). Luego habló Jay, quien hasta este momento había
estado en silencio o, en todo caso, había comentado poco, prefiriendo
dejar que Joe sea quien interactúe. Y Jay habló, desde luego, en su inglés
con acento, lo cual me dejó la impresión que estaba en ese momento
ante la encarnación misma de Sigmund Freud. Dijo: «Aquí hay una
posible explicación de lo que ocurre: estas dos personas se encuentran
en guerra. Están luchando el uno contra el otro por su dignidad, incluso
por sus vidas. Esta es una lucha de vida o muerte entre Sadie y Perry
Lesser».
Recuerdo liberarme de una inmensa tensión tras escuchar estas palabras,
sentir que reconocía algo en mí mismo y en el mundo de lo cual antes
solo había tenido un breve vistazo, sentir que surgían sentimientos que
no sabía que llevaba dentro de mí. Puede sonar melodramático, pero
para mí, este fue un drama de carácter muy personal y elevado. Había
llegado a esta clase con dos años de preparación en derecho y diez
ROBERT A. BURT

años de saber que quería ser abogado. Pero mi exposición inicial a la


educación en derecho en Oxford solo me dejó una premonición y una
pregunta sin responder. ¿Por qué —me había preguntado al cabo de los
dos últimos años— quería ser abogado? El derecho como lo conocía
parecía ser una serie de delicados ejercicios de dedos. Había aprendido
que podía realizar estos ejercicios razonablemente bien, que podía jugar
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
14 la partida conforme a las reglas dadas. Pero, ¿para qué? ¿Por qué me
encontraba ahí, y qué es lo que buscaba en esta profesión? De pronto,
sin esperarlo, en aquella clase con Jay y Joe, obtuve una respuesta. O
quizá no una respuesta, pero por lo menos el esbozo de una, junto con la
convicción de que me encontraba en el lugar adecuado. Estaba donde
quería estar y donde necesitaba estar. Estaba en un salón de clase de la
Escuela de Derecho de Yale con Joe Goldstein y Jay Katz.
Luego Joe profundizó sobre la observación de Jay acerca de la guerra
entre los Lesser: «Nuestra tarea en este curso es evaluar las armas que
el derecho otorga a Sadie y Perry para llevar a cabo esta guerra, que
empezó fuera de la corte, y preguntarnos si el acceso a estas armas
jurídicas es beneficioso o perjudicial para estas dos personas, sus niños y
para la sociedad». Estaba deslumbrado y encantado. Aún lo estoy.
Con el tiempo, Jay y Joe tomaron diferentes caminos para responder
estas preguntas. Esto no fue muy perceptible en las clases que tuve con
ellos entre 1962 y 1964, sino más adelante en sus obras posteriores. A lo
largo de este ensayo, exploraré algunas de esas diferencias porque traen
a la luz ciertos usos posibles del psicoanálisis en el pensamiento jurídico.
La lección que Jay y Joe enseñaban, y la premisa que compartían, era
que el derecho propiamente entendido debe englobar la dimensión
total de la condición humana. El derecho puede aspirar a tener control
racional sobre los asuntos humanos y, en esta búsqueda por el control
racional, aspirar alcanzar completa transparencia entre los actores
jurídicos al reconocer la relación entre los medios jurídicos y su objetivo
final de control racional. Sin embargo, el psicoanálisis enseña que esta
aspiración a la racionalidad y transparencia se ve enfrentada a obstáculos
persistentes, a veces inabordables, debido a lo inescapable que es el
pensamiento irracional en el funcionamiento psicológico humano.
El psicoanálisis también enseña que la aspiración a la racionalidad
y transparencia fracasará, que se convertirá incluso en una perversa
y contraproducente caricatura de sí misma, a menos que los actores
jurídicos presten atención explícita y respetuosa de forma continua a las
dimensiones no racionales de su empresa.
Estas son las dos premisas que Jay y Joe compartían e impartían a
sus estudiantes. Su atención respetuosa y valiente a las dimensiones
no racionales, enterradas bajo las pretensiones imperialistas y
seguras de la racionalidad jurídica, fue el impacto y la emoción de
ROBERT A. BURT

reconocimiento que experimenté en mi primer encuentro con Joe y


Jay y Sadie y Perry Lesser.

I I . L O S C A M I N O S D E J O S E P H G O L D S T E I N Y J AY K AT Z
Dos corrientes distintas se desprenden de estas premisas tomadas
del psicoanálisis, ejemplificadas no solo en los caminos distintos que
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
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tomaron Jay y Joe en su obra, sino también en la historia del pensamiento


psicoanalítico en general. Como con la mayoría de cosas relacionadas al
psicoanálisis, la procedencia de estas vertientes puede rastrearse hasta
la mente de su fundador. Bajo riesgo de simplificar excesivamente,
15
uno podría trazar una distinción entre el Freud temprano y el Freud LOS USOS DEL
PSICOANÁLISIS
tardío. La ambición inicial de Freud era desplegar los conocimientos y
EN EL DERECHO:
metodología del psicoanálisis para domesticar lo irracional —como dijo
LA FUERZA DEL
en su conocido aforismo, «donde Ello era, allí Yo debe advenir» ([1932]
EJEMPLO DE JAY
1933, p. 80)—, mientras que el Freud tardío es más escéptico acerca de
KATZ
la posibilidad de lograr esta meta, como puede apreciarse en su ensayo
«Análisis terminable e interminable» (1937) o en su libro El malestar en THE USES OF
la cultura (1930). Quizá esta distinción entre el Freud temprano y tardío PSYCHOANALYSIS
es un poco forzada, pero como recurso heurístico nos ayuda a identificar IN LAW: THE FORCE
los usos divergentes del psicoanálisis en el derecho y, en particular, para OF JAY KATZ’S
ubicar a Joe y a Jay dentro del espectro del pensamiento de Freud. EXAMPLE

A mi parecer, la ambición dominante del enfoque de Joe respecto al


psicoanálisis en el derecho, conforme se desarrolló su carrera intelectual,
era identificar principios para resolver conflictos jurídicos que tomasen
de manera explícita en consideración lo no racional, sin intentar
cubrirlo con una fachada racional aquello que era fuerzas psicológicas
más bien ingobernables. La expresión paradigmática de este enfoque
se encontraba en el trabajo de Joe concerniente a las disputas sobre
el bienestar social de niños, con la colaboración de Anna Freud y
Albert Solnit (posteriormente también trabajos con Sonya Goldstein)
(Goldstein, Freud & Solnit, 1979; Goldstein, Freud & Solnit, 1973;
Goldstein & otros, 1986). Junto con sus colaboradores, Joe empleó
las premisas psicoanalíticas para demostrar que la organización del
pensamiento de los niños era bastante distinta de las concepciones
adultas convencionales de racionalidad. Esta demostración requería,
como mínimo, que se entienda que los niños, en especial los infantes,
se encuentran profundamente sumergidos en un pensamiento no
racional que solo da lugar a un pensamiento racional, transparente y
autoconsciente de manera gradual. Debemos entender, además, que
este es un proceso extenso, cuyo éxito depende de la adecuada atención
y apoyo a la no-racionalidad que es característica del desarrollo de los
niños.
Pero Joe tenía otra ambición, la cual considero su contribución
característica en sus obras colaborativas, y era identificar reglas que
ROBERT A. BURT

fueran respetuosas en sí de las no-racionalidades únicas del desarrollo


de los niños; reglas que pudieran ser aplicadas por autoridades jurídicas
para resolver una amplia gama de disputas sobre el bienestar social
de los menores. Así, a partir de la premisa de que todo niño necesita
una relación continua con un cuidador adulto, Joe diseñó reglas para
preservar la continuidad al proteger las relaciones de custodia existente
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
16 y continua de desafíos provenientes de padres biológicos, a pesar de
que los guardianes no tuvieran vínculo biológico alguno con el niño.
Joe sostenía que estos guardianes eran los únicos «padres psicológicos»
del niño y esto significaba, en términos psicoanalíticos, que eran sus
únicos padres1. Joe aplicaba el principio de continuidad a las disputas de
divorcio entre padres biológicos para requerir que el guardián cotidiano
del menor reciba autoridad total e incuestionable sobre todos los
aspectos de la crianza del menor —la elección de la escuela, afiliación
religiosa e inclusive acuerdos de visita con los padres no custodios (véase
Goldstein, Freud & Solnit, 1973, pp. 31-40). Estos ejemplos ilustran la
misión general de Joe: utilizar premisas psicoanalíticas para resolver
conflictos jurídicos.
Jay tenía una agenda muy distinta. Su preocupación principal no era
resolver disputas, sino crearlas. La misión de Jay era incitar el conflicto
ahí donde una parte o todas las partes de una relación no habían
reconocido anteriormente un conflicto o habían concebido siquiera
que estaban peleando por algo. El contexto paradigmático para el
esfuerzo de provocación de Jay era la relación entre médico y paciente.
En el entendimiento tradicional de esta relación, como demostró Jay
en su trabajo académico sobre historia2, desde la época de Hipócrates
en adelante, no se reconoce ningún conflicto entre el médico y el
paciente. La misma definición de la relación implicaba que el médico
se encontraba a cargo y el paciente era sumiso, es decir, que paciente
y médico compartían «una misma opinión». Esa opinión era la del
médico, y el paciente literalmente no tenía una opinión propia (véase
Katz, [1984] 2002, pp. xl-xlviii).
Esta concepción tradicional violaba normas de autodeterminación
arraigadas en la ideología del individualismo occidental posterior a la
Ilustración, y Jay invocaba estas normas para sustentar su caso contra la
concepción tradicional de la relación médico-paciente. Pero el corazón
de su caso no recaía sobre estas normas. La contribución característica
de Jay fue su uso de premisas psicoanalíticas para demostrar que la
concepción tradicional no era acertada, sino que era, en realidad,
una simplificación vulgar, incluso una falsificación, que servía para
suprimir la conciencia acerca de los conflictos que médicos y pacientes
frecuentemente experimentaban entre sí. A mayor profundidad, Jay
sostenía que esta concepción tradicional de unidad inherente de
propósito entre médicos y pacientes servía para enmascarar los conflictos
ROBERT A. BURT

que cada uno sentía dentro de sí mismo.

1 Véase Goldstein, Freud & Solnit (1979, pp. 39-57), respecto a los vínculos familiares entre niños y
quienes, no siendo sus padres, cuidan de ellos por un periodo prolongado.
2 Véase Katz ([1984] 2002, pp. 30-47), donde traza la «historia de silencio» entre paciente y médico.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


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El núcleo de estos conflictos era concerniente al problema del control


racional. Para el paciente, el apreciado ideal del autocontrol racional
se ve amenazado por la enfermedad que lo conduce a buscar la ayuda
del médico. Esta vulnerabilidad psicológica fue la base para la postura
17
médica tradicional de que los pacientes eran inherentemente incapaces LOS USOS DEL
PSICOANÁLISIS
de ejercer elecciones autónomas sobre su régimen de tratamiento. Pero
EN EL DERECHO:
Jay mostró como el apreciado ideal de autocontrol racional de los médicos
LA FUERZA DEL
se ve socavado, a su vez, por múltiples incertidumbres que son parte
EJEMPLO DE JAY
inevitable de la praxis médica. El objetivo básico de la medicina científica
KATZ
durante los últimos ciento cincuenta años ha sido expandir el alcance
del dominio racional sobre la enfermedad, y un rango impresionante THE USES OF
de intervenciones médicas ha sido diseñado para este propósito. Pero PSYCHOANALYSIS
Jay sostenía que una amplia gama de estas intervenciones viene con IN LAW: THE FORCE
un problema desconcertante para cada médico, que se ve obligado a OF JAY KATZ’S
«estar al día con el rubro», o hacer coincidir su capacidad personal EXAMPLE
para controlar la enfermedad del paciente con el pujante desarrollo de
herramientas que la ciencia dispone para tal fin. Aun para el médico
mejor informado, la incertidumbre es inevitable en su trato con sus
pacientes debido a la variabilidad biológica inherente a cada paciente, y
debido también a lo mucho que falta por conocer acerca del proceso de
las enfermedades en general.
Al confrontarse a estas vulnerabilidades, tanto pacientes como médicos
encuentran sosiego en la fantasía de que la enfermedad se curará por
acto de magia. Jay lo fraseó de la siguiente forma en su influyente libro El
mundo silencioso del doctor y el paciente: «Muy dentro de su subconsciente,
los pacientes ven a los médicos como hacedores de milagros, modelados
a la imagen de los padres todopoderosos de la infancia, que existen en
su fantasía» ([1984] 2002, p. 192). Los médicos, desde su lado de la
transacción subconsciente, desean ser esos «hacedores de milagros» para
asegurarle tanto a sus pacientes como a sí mismos que los «fantasiosos
padres todopoderosos de la infancia» siguen ahí cuando se los necesita,
sea que los necesiten los pacientes o ellos mismos. La meta de Jay no era
destruir esa fantasía común. Las premisas psicoanalíticas nos enseñan
que no hubiera podido, aun si lo hubiese querido. Pero estas premisas
también nos dicen que las fantasías pueden tener consecuencias
«adaptativas» y «mal adaptativas» y Jay, como el buen psicoanalista
que es, ha tenido por objetivo identificar las fantasías que estaban
dando forma a las percepciones de interacciones reales y descifrar las
ROBERT A. BURT

maneras en las que estas fantasías ayudaban o estorbaban a los objetivos


subyacentes de los participantes de dichas interacciones.
Volviendo al contraste entre Jay y Joe: el objetivo de Joe era tomar la
premisa del derecho para proteger el mejor interés del niño y, en sus
palabras, «verter contenido […] dentro del estándar jurídico» mediante
el uso de premisas psicoanalíticas (Goldstein, 1968, p. 174). Joe comenzó
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
18 con un estándar jurídico que era claramente indeterminado y que,
como casi todos reconocían, era sujeto a aplicación judicial arbitraria.
Su ambición era hacer que este estándar fuera claramente determinado
mediante el conocimiento psicoanalítico.
Jay orientaba su trabajo exactamente en la dirección contraria. Jay
comenzó con el estándar jurídico del «consentimiento informado»
que, muchos concordaban, era claramente determinado: los médicos
están obligados a hacer solo lo que el paciente solicite y a informar al
paciente de todas las opciones disponibles para ese objetivo claro y
definido. Jay adoptaba este estándar por razones normativas ajenas a
las premisas psicoanalíticas. Pero su objetivo básico era desenmascarar
la indeterminación que se escondía bajo la simplicidad engañosa de la
fórmula del «consentimiento informado», es decir, las fantasías múltiples
e interconectadas entre médico y paciente. En este sentido, Joe utilizaba
el psicoanálisis para resolver conflictos ahí donde todos los actores
jurídicos habían reconocido la existencia de un conflicto, mientras que
Jay utilizaba el psicoanálisis para concientizar acerca de un conflicto en
casos donde todos los actores se habían dedicado a reforzar mutuamente
la fantasía de que no existía conflicto alguno.
Estos dos usos opuestos del psicoanálisis encajan dentro de las premisas
del campo. La aspiración original de Freud para el psicoanálisis como
empresa médico-científica es afín, en particular, a la ambición de Joe
de encontrar estándares dispositivos dentro de la disciplina para guiar
la conducta o, podría decirse, criterios de comportamiento «normal
y saludable» por oposición a lo «anormal y patológico». El objetivo
de Jay de introducir complejidad e indeterminación es más afín a la
evolución del psicoanálisis en su expresión clínica como modalidad
terapéutica. El enfoque de Jay también refleja las dudas posteriores
acerca del carácter de la empresa psicoanalítica expresadas por Freud
así como por otros teóricos psicoanalíticos contemporáneos (véase, por
ejemplo, Loewald, 1975). El camino trazado por Jay de utilizar premisas
psicoanalíticas para identificar y amplificar conflictos, donde no se había
reconocido conflicto alguno, es el que he intentado seguir en mi propio
pensamiento y escritos sobre derecho. Este enfoque tiene un costo: la
idea convencional del derecho exige la resolución de disputas, mientras
que el acercamiento de Jay se orienta más a incitar y prolongar estas
disputas que a resolverlas. A pesar de que esta inclinación va contra lo
establecido en el pensamiento jurídico convencional, creo que existe
ROBERT A. BURT

una verdad profunda y beneficiosa para la sociedad que puede surgir de


esta perspectiva poco ortodoxa.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


77

I I I . A PLIC ACI ONES DEL PSI COANÁ LIS IS E N E L DE RE C HO


DE FAMI LI A Y EN LA RELACI ÓN M É DICO-PAC IE N T E
Para ilustrar esta verdad, examinaré dos aplicaciones específicas de
los enfoques opuestos presentados por Joe y Jay. En primer lugar,
19
consideremos brevemente el acercamiento de Joe a la disputa por la LOS USOS DEL
custodia de un menor en Painter vs. Bannister, resolución de la Corte PSICOANÁLISIS
EN EL DERECHO:
Suprema de Iowa que obtuvo notoriedad considerable como un
LA FUERZA DEL
«choque cultural» a mediados de los sesenta (1966). El sujeto de este
EJEMPLO DE JAY
enfrentamiento era Mark Painter, un niño de siete años cuya madre
KATZ
y hermana menor habían fallecido dos años antes en un accidente
automovilístico. Su padre, Harold, lo envió de inmediato a vivir con THE USES OF
sus abuelos maternos en su granja de Iowa. Tras casarse de nuevo, PSYCHOANALYSIS
Harold buscó recobrar la custodia de Mark, pero encontró resistencia IN LAW: THE FORCE
por parte de los abuelos de Mark, los Bannister. La Corte de Iowa otorgó OF JAY KATZ’S
custodia permanente a los abuelos y caracterizó su hogar como un EXAMPLE
«ambiente estable, confiable y convencional en el medio oeste» (1966,
p. 154), mientras que el hogar de Harold Painter era «inestable, poco
convencional, artístico y quizá intelectualmente estimulante» (1966,
p. 156). Joe aprobaba la disposición de la Corte de Iowa, pero no su
razonamiento articulado para rechazar al padre «artístico […] y quizá
intelectualmente estimulante» (1966, p. 156).
No puedo evitar imaginar una pequeña sonrisa dibujándose en el rostro
de Joe al hablar en contra de la condena prácticamente unánime entre
los «intelectuales liberales» sobre este fallo pueblerino de Iowa. Pero Joe
había derivado un principio superviviente de las premisas psicoanalíticas
que subyacen: el estándar de «continuidad». Mark debía permanecer
con sus abuelos porque el examen conducido por el psicólogo en este
caso demostró que los Bannister se habían convertido en sus «padres
psicológicos» al cabo de los dos años que vivieron con él.
A diferencia de la decisión de la Corte de Iowa, la resolución de Joe no
es vulnerable a ser acusada de tener un sesgo cultural, pero creo que
fue mal guiado por su visión subyacente del rol del psicoanálisis para
abordar conflictos jurídicos. Entendida de manera convencional, había
una disputa clara y reconocida entre Harold Painter y los Bannister, dado
que ambas partes deseaban la custodia de Mark y solo estaban dispuestas
a conceder un limitado acuerdo sobre el régimen de visitas al otro. El rol
de la corte, entendido de manera convencional, era resolver la disputa
a favor de un reclamante u otro. Hay un imperativo práctico poderoso
ROBERT A. BURT

detrás de este entendimiento del rol judicial. Una furiosa disputa existía
entre ambas partes, y ambas partes creían que solo una podría prevalecer,
pero este imperativo práctico no toma en cuenta el «mejor interés» del
niño eje de la disputa. Joe, al invocar el principio de continuidad basado
en el psicoanálisis, pretende defender el mejor interés de Mark, pero
considero que esto es erróneo para el caso específico de Mark y que este
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
20 error específico ilumina el error más grande que aqueja el objetivo de Joe
de utilizar el psicoanálisis para lograr la resolución definitiva de disputas.
A mi parecer, para pensar en el mejor interés de Mark Painter se debe
comenzar por reconocer las trágicas pérdidas que había soportado. La
necesidad psicológica de Mark de recibir cuidado continuo no había
sido suspendida por las muertes súbitas de su madre y hermana menor.
La necesidad, por el contrario, había sido intensificada y, por ello mismo,
socavada por la decisión de su padre de enviarlo de su casa familiar en
Alaska a Iowa, al otro lado del continente, con abuelos que apenas
conocía. Quizá Harold Painter, devastado por la muerte de su esposa e
hija, sentía que no podía ofrecer nada a Mark en respuesta a su pérdida
común, pero la ruptura adicional de perder contacto con su padre al
mismo tiempo que perdió a su madre y hermana debió haber pasado una
alta factura a Mark.
Cuando el padre de Mark reapareció de súbito, buscando retomar su
rol de custodia, pero siendo rechazado por los abuelos de Mark, hubo
dos maneras de plantear el problema de la custodia. La primera es
preguntarse: ¿qué elección entre ambas partes es la más apta para suplir
las necesidades actuales de Mark? Es decir, ¿cuál parte de ambas es la
que debe prevalecer? Otra manera de plantear la pregunta es: ¿cómo
se puede hacer entender a estas partes, que se encuentran en conflicto,
que la mejor (o quizá la única) manera de suplir las necesidades de Mark
es que su padre y abuelos encuentren una manera de trascender esta
hostilidad y trabajar juntos, dando todo de sí para que Mark pueda tener
una relación saludable y continua con ambos?
Creo que esta segunda manera de plantear la pregunta es preferible,
basándome en la premisa psicoanalítica de preservar la continuidad
que Joe mismo invocaba. Mark ya había sufrido una terrible pérdida
de cuidado continuo. Una resolución que debe elegir entre uno de
los dos cuidadores psicológicamente importantes que aún le quedan a
Mark no puede significar sino otro golpe, otra perdida de una relación
continua. Puede ser que los contendientes por la relación continua con
Mark estaban tan alienados entre sí que jamás podrían comprender la
necesidad de Mark de que ambos trabajen juntos. Puede ser que el juez
se viese forzado, como una cuestión práctica, a escoger entre ellos, a
pesar de que el acto mismo de escoger fuese psicológicamente perjudicial
para Mark. Pero sería erróneo, y engañoso para las partes contendientes,
ROBERT A. BURT

que el sistema jurídico afirme que esta elección es en nada un perjuicio


al mejor interés de Mark o, como Joe hubiera preferido formularlo, que
la elección nos lleva a la «alternativa menos perjudicial» (Goldstein
& otros, 1986). Esta resolución no beneficia a Mark y tampoco ayuda
a atenuar el perjuicio que se le hace. Si sus familiares en conflicto
comprendieran que Mark solo se beneficiaría si trascienden de su batalla

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


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por él, se darían cuenta de que elegir forzosamente entre ambos solo
puede lastimarlo.
Este es el mensaje claro y firme que el sistema jurídico debería presentar a
21
las partes en conflicto. El sistema no debería pretender, por un segundo, LOS USOS DEL
que los intereses de Mark serán servidos si un juez toma la elección que PSICOANÁLISIS
las partes en conflicto exigen, y ningún experto, sea psicoanalítico o EN EL DERECHO:
de cualquier otra perspectiva profesional psicológica, debería prestar el LA FUERZA DEL
prestigio de su autoridad a esta pretensión, aun si las partes en conflicto EJEMPLO DE JAY
o el sistema jurídico mismo intentan involucrarlos en esta empresa KATZ
engañosa. THE USES OF
Los psicólogos expertos tienen un rol en esta disputa y ese rol es el PSYCHOANALYSIS
de concientizar a las partes acerca de la necesidad urgente de Mark IN LAW: THE FORCE
OF JAY KATZ’S
de que solucionen su conflicto, involucrarlas en un diálogo amplio y
EXAMPLE
empático acerca de las bases de su conflicto, y explorar las posibilidades
de trascender este conflicto mediante el entendimiento empático de sí
mismos y de sus antiguos adversarios. Esta es la concepción de dicho rol
que subyace al uso de premisas psicológicas en el enfoque de Jay sobre
las instituciones jurídicas.
Jay lo deja claro en su visión de la función del «consentimiento
informado» en las relaciones médico-paciente. Según Jay, el requisito del
consentimiento informado no es simplemente una regla que moderniza
la visión tradicional de que los médicos toman decisiones unilaterales
sobre los pacientes a una nueva visión en la cual los pacientes toman
decisiones unilaterales sobre sus médicos. Es decir, Jay no veía el requisito
de «consentimiento informado» como una regla para resolver disputas,
como Joe pretendía hacer con su regla del «padre psicológico». Como
plantea Jay en su Mundo silencioso, el «consentimiento informado» solo
puede entenderse propiamente como una «obligación al diálogo» ([1984]
2002, p. 130). El objetivo de dicho diálogo no es que un participante
se imponga sobre el otro, sino que médico y paciente conversen con
honestidad y confiando el uno en el otro para llegar a un acuerdo sobre
cuál es el mejor curso para el tratamiento.
Jay expone elegantemente su visión del potencial de este diálogo y los
obstáculos que enfrenta, así como las consecuencias en caso de no llegar
a un acuerdo, cuando habla de la justificación respecto a no aplicar
la norma de «consentimiento informado» mediante la declaración de
ROBERT A. BURT

interdicción civil temporal de las personas con trastornos mentales. En


su informe, El derecho al tratamiento – una ficción jurídica encantadora,
publicado en 1969, detalla las premisas psicológicas esenciales sobre las
cuales se erige toda su obra sobre el rol del consentimiento informado
en las relaciones médico-paciente. Podría parecer paradójico, dado que
el artículo trata sobre personas con trastornos mentales que, en términos
estrictamente jurídicos, son incapaces de dar o abstenerse de dar su
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
22 consentimiento informado y esta misma incapacidad es la justificación
esencial para imponerles el tratamiento. Pero las premisas psicológicas
de Jay erosionan las distinciones estrictas entre capacidad e incapacidad
mental. La manera en que Jay lidiaba con el rol del consentimiento del
paciente en procedimientos de interdicción civil es, a fin de cuentas, la
misma manera en la que lidiaba con el consentimiento informado en
toda relación de tratamiento, aun cuando no se presentase un problema
de «trastorno» o «incapacidad mental».
Quiero citar un pasaje amplio del artículo que Jay publicó en 1969. En
este fragmento, y en el artículo en general, Jay pretende solo hablar
acerca de personas con trastornos mentales. No obstante, al citar este
pasaje, le insto a que atienda a las resonancias con su opinión sobre
las vulnerabilidades psicológicas de todas las personas que enfrentan
enfermedades graves, sean mentales o físicas. Esto es lo que Jay dijo:
Las personas a quienes la sociedad interna contra su voluntad están, en
su mayoría, convencidas consciente e inconscientemente de que a nadie
le importan, de hecho ven toda oferta de ayuda con tal suspicacia, que
es necesario un largo periodo de exposición a un mundo de confianza,
respeto y cuidado, al que no están acostumbradas, para poder intentar
modificar estas creencias. Es posible, sin saber precisamente cuando
lo es y cuando no lo es, cambiar actitudes desafiantes, ignorantes y de
temor sobre el tratamiento a través del esfuerzo paciente y persistente
en un entorno institucional. Detrás del rechazo consciente de
tratamiento, operan otros deseos inconscientes —el de ser protegido,
cuidado, mantenido, ayudado—. ¿Qué peso se debe otorgar a estos
deseos cuando son ahogados por palabras que maldicen su propio ser y
al mundo? (1969, p. 771).

Si hay parecidos psicológicos significativos, como yo creo que los hay,


entre las personas a las que Jay describe como candidatos aptos para ser
declarados en estado de interdicción civil y las muchas otras que rechazan
los regímenes de tratamiento para enfermedades físicas y mentales que
les ofrecen los médicos, ¿son estas similitudes una justificación para
que los médicos ignoren la negación de sus pacientes? Jay se rehusaba a
aceptar este corolario. Pero su rechazo no estaba basado en una distinción
categórica entre el rechazo «mentalmente normal» y el «mentalmente
anormal» del tratamiento. En última instancia, Jay se rehusaba a aceptar
el tratamiento forzado para gente «mentalmente anormal» por el mismo
ROBERT A. BURT

motivo que se negaba a aceptarlo para gente «mentalmente normal».


Para los casos de interdicción civil, Jay apoyaba lo que él llama «un punto
medio, que busca tomar en cuenta las complejidades de las dinámicas
conscientes e inconscientes y al mismo tiempo intenta evitar que tales
juicios se salgan de control» (Katz, 1969, p. 771).

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


77

El «punto medio» de Jay consistía en permitir que se fuerce la interacción


con un médico, pero solo durante un tiempo definido y relativamente
corto. Según Jay, durante esta relación forzada de duración limitada, las
intervenciones necesariamente estarían
23
LOS USOS DEL
[R]estringidas a una exploración de las resistencias al tratamiento y, por PSICOANÁLISIS
ende, se extenderían solo a la oportunidad de aprender a apreciar el EN EL DERECHO:
valor del tratamiento y a aquellos que lo ofrecen. LA FUERZA DEL
EJEMPLO DE JAY
[… pero] la imposición de límites sugerirá tanto al paciente como al KATZ
médico que llegará el día en que ambos tendrán que doblegarse ante las
THE USES OF
fuerzas inconscientes que evitan la terapia o respetar las convicciones
PSYCHOANALYSIS
conscientes e inconscientes que niegan su necesidad […] Los
IN LAW: THE FORCE
participantes sabrán que la tarea por delante es alcanzar un consenso
OF JAY KATZ’S
o diferir respetuosamente acerca de la necesidad del tratamiento (Katz,
EXAMPLE
1969, pp. 773-774).

Si, según las indicaciones de Jay, no se alcanza un consenso y persiste el


desacuerdo «respetuoso» sobre la necesidad del tratamiento, entonces
el tratamiento no puede llevarse a cabo. En este sentido, y únicamente
en este sentido, el derecho de autonomía personal de rechazar el
tratamiento pasa al primer plano.
Creo que esta descripción del posible papel de la coerción en las
relaciones médico-paciente cuando existe la posibilidad de una
enfermedad mental es con exactitud muy similar a la visión de Jay
sobre el rol del consentimiento informado en las relaciones médico-
paciente en general. A diferencia de la visión usual de los abogados, que
comienza con la premisa —o, podríamos decir, con la presunción casi
irrefutable— de la autonomía personal, la perspectiva psicoanalítica de
Jay nos enseña que la capacidad de autonomía personal y de autocontrol
racional se encuentran involucradas durante la fase inicial de la relación
médico-paciente. El objetivo de dicha fase inicial es que ambas partes,
el médico y el paciente potencial, exploren esta capacidad. Esta
exploración, además, debe reconocer y explorar las dudas no solo del
paciente potencial, cuya capacidad de autocontrol racional podría estar
nublada por el impacto de la enfermedad, sino también del médico, cuya
pasión por el control científico y racionalista de la enfermedad podría
verse frustrada por el desafío que presenta la condición del paciente
potencial.
ROBERT A. BURT

A nivel psicológico, es engañoso caracterizar esta fase inicial de la relación


médico-paciente como un intercambio libre entre individuos autónomos,
racionales y en control de sí mismos. La inevitable amenaza que ambas
partes sienten con respecto a su capacidad de mantener autocontrol
racional dictamina que la relación misma se sentirá mutuamente
coercitiva en aspectos cruciales. Esta coerción mutua no está mal ni es
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
24 normativamente inapropiada por parte del paciente o del médico, sino
que es psicológicamente inevitable, y el error estaría únicamente en no
reconocerla. A través de la «obligación de diálogo» que prescribe Jay, se
debe hacer visibles, de manera explícita y reconocida, estos elementos
mutuamente coercitivos. Como observó Jay, tanto para las interacciones
entre psiquiatras y pacientes potenciales así como para las fases iniciales
en toda interacción entre médicos y pacientes potenciales, «la tarea ante
ellos es alcanzar el consentimiento o diferir respetuosamente acerca de
la necesidad del tratamiento» (Katz, 1969, p. 774).
Si el desacuerdo persiste, se debe terminar la relación, pero esto no
constituye necesariamente una victoria para la autonomía personal en
su concepción psicológica. Como observó Jay en su artículo de 1969,
la versión jurídica convencional y empedernidamente racionalista de la
autonomía personal afirma que
Sin importar qué balance exista entre las fuerzas instintivas y del Yo,
o entre las fuerzas libidinales y destructivas del Superyó, o entre las
distorsiones pertenecientes al mundo interior y exterior, al individuo
debe permitírsele elegir su propio destino si así lo «declara». Tal
proposición puede ser tan destructiva para la vida humana como su
opuesto, la predisposición excesiva a hospitalizar […] Tal acercamiento
es tan insensible como el abuso de poder que lleva a la encarcelación
indefinida sin tratamiento o con tratamientos que son de nulo valor o
inefectivos o incluso perjudiciales (Katz, 1969, p. 770-771).

IV CONCLUSIONES
El objetivo de Jay a lo largo de su trabajo no era rechazar la visión
racionalista del derecho acerca de la autonomía personal, sino evaluar
esa visión desde un enfoque del funcionamiento psicológico humano
nutrido por el psicoanálisis para encontrar sus carencias y exponer las
maneras en que esta visión psicológica humana puede ser reconciliada
con el racionalismo del derecho. Este acercamiento no produce
normas para resolver conflictos jurídicos. Tales normas dispositivas,
como sucede con el concepto tradicional del derecho del paciente a
la autodeterminación, pueden ser muy fácilmente explotadas por
pacientes y médicos para frenar la autoexploración o incluso frenar toda
posibilidad de diálogo. El objetivo de Jay siempre ha sido provocar la
conversación y utilizar premisas psicoanalíticas para identificar el objeto
ROBERT A. BURT

de estas disputas conversacionales.


En mi propio trabajo, en ética biomédica (véanse, por ejemplo,
Burt, 2002; 1979) específicamente y sobre las sentencias en materia
constitucional en general (véase, por ejemplo, Burt, 1992), e incluso
desde mi primer encuentro con él cuando era un estudiante de derecho

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


77

en 1962, siempre me he dejado guiar por el ejemplo de Jay, y le agradezco


por eso. 25
LOS USOS DEL
V. B I B L I O G R A F Í A PSICOANÁLISIS
Burt, Robert A. (1979). Taking care of strangers: the rule of law in doctor-patient
EN EL DERECHO:
relations. Nueva York: The Free Press.
LA FUERZA DEL
Burt, Robert A. (1992). The constitution in conflict. New Haven: Yale University EJEMPLO DE JAY
Press. KATZ
Burt, Robert A. (2002). Death is that man taking names: intersections of American THE USES OF
medicine, law, and culture. Berkeley: University of California Press. PSYCHOANALYSIS
IN LAW: THE FORCE
Burt, Robert A. (2006). The uses of psychoanalysis in Law: the force of Jay Katz’s
example. Yale Journal of Health Policy, Law and Ethics, 6(2), 401-413. OF JAY KATZ’S
EXAMPLE
Freud, Sigmund (1930). Civilization and its discontents. En The Standard Edition
of the Complete Psychological Works of Sigmund Freud. Volume 21 (1927-1931): The
Future of an Illusion, Civilization and its Discontents and Other Works (pp. 64-145).
Edición de James Strachey, Londres: Hogarth Press, 1961.
Freud, Sigmund ([1932] 1933). New introductory lectures on psycho-analysis.
En The Standard Edition of the Complete Psychological Works of Sigmund Freud.
Volume 22 (1932-1936): New Introductory Lectures on Psycho-Analysis and Other
Works (pp. 7-182). Edición de James Strachey, Londres: Hogarth Press, 1964.
Freud, Sigmund (1937). Analysis terminable and interminable. En The Standard
Edition of the Complete Psychological Works of Sigmund Freud. Volume 23 (1937-
1939): Moses and Monotheism, An Outline of Psycho-Analysis and Other Works
(pp. 209-253). Edición de James Strachey, Londres: Hogarth Press, 1964.
Goldstein, Joseph (1968). Psychoanalysis and jurisprudence. The Yale Law Journal,
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Goldstein, Joseph & Jay Katz (1965). The family and the law. Nueva York: The
Free Press.
Goldstein, Joseph, Anna Freud & Albert Solnit (1973). Beyond the best interests of
the child. Nueva York: The Free Press.
Goldstein, Joseph, Anna Freud & Albert Solnit (1979). Before the best interests of
the child. Nueva York: The Free Press.
Goldstein, Joseph & otros (1986). The best interests of the child: the least detrimental
alternative. Nueva York: The Free Press.
ROBERT A. BURT

Katz, Jay (1969). The right to treatment – an enchanting legal fiction? University
of Chicago Law Review, 36(4), 755-783. https://doi.org/10.2307/1598974.
Katz, Jay ([1984] 2002). The silent world of doctor and patient. Baltimore: Johns
Hopkins University Press.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


26 Loewald, Hans (1975). Psychoanalysis as an art and the fantasy character of the
psychoanalytic situation. En Hans Loewald, Papers on psychoanalysis (pp. 352-
371). New Haven: Yale University Press, 1980.

Normativa y Jurisprudencia
Corte Suprema de Iowa (1966). Painter v. Bannister. North Western Reporter,
Second Series, 140, 152-158.
Recibido: 25/07/2016
Aprobado: 21/10/2016
ROBERT A. BURT

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


N° 77, 2016
pp. 27-48
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201602.002

Freud y el gobierno del derecho. De Tótem y


tabú a la teoría psicoanalítica del derecho*
Freud and the rule of law: from Totem and taboo to
psychoanalytic jurisprudence
J O S É B R U N N E R ** ***

Resumen: ¿La reflexión de los juristas sobre el gobierno del derecho puede ser
enriquecida con la concepción cultural de Freud sobre el derecho? El presente
artículo desarrolla esta interrogante, partiendo de cómo en la modernidad se
concibió al gobierno del derecho, desde una lectura a los trabajos de Hume y
Rousseau, para así mostrar la potencial compatibilidad que esta concepción
tenía con la posterior obra de Freud. De este modo, se presenta el pensamiento
de Freud sobre el derecho como una fuerza civilizadora dialéctica o paradójica
que restringe las pasiones a pesar de que ellas lo conduzcan, desde una lectura
de su obra Tótem y tabú. En esta reconstrucción se retrata la genealogía del
derecho, desde su relato de la horda primitiva, y las dinámicas inconscientes
que están detrás del derecho mismo. Después, se analiza los usos que le han
dado a Freud diversos académicos del campo jurídico que han escrito sobre el
gobierno del derecho, criticando como estos han dejado de lado el elemento
trágico de la visión cultural freudiana sobre el derecho. Por último, el artículo
plantea que las nociones desarrollados por Freud pueden servir al pensamiento
jurídico crítico solo si el derecho es visto como parte de la cultura, lo que
conlleva ver a los estudios jurídicos como una forma de estudios culturales.

Palabras clave: Freud – gobierno del derecho – genealogía del derecho –


teoría psicoanalítica del derecho – Tótem y tabú

Abstract: Can the reflection of legal scholars concerning the rule of law be
enriched by the cultural conception of Freud about law? This article develops
this question, based on how the rule of law was conceived in modernity,
from a reading of the work of Hume and Rousseau, in order to show the
potential compatibility that this conception had with the later work of Freud.
Thus, Freud’s thinking about law is presented as a dialectical or paradoxical
civilizatory force, restraining the passions even though they drive it, from a
reading of his work Totem and taboo. In this reconstruction, the genealogy
of law is portrayed, from his story of the primal horde, and unconscious
dynamics behind the law itself. Then the uses that various legal scholars have
made of Freud in writing about the rule of law are analyzed, criticizing how
* Publicado originalmente como «Freud and the rule of law: from Totem and taboo to psychoanalytic
jurisprudence» (Brunner, 2000).
** Profesor a tiempo completo en la Facultad de Derecho Buchmann y en el Instituto Cohn de Historia
y Filosofía de las Ciencias y las Ideas de la Universidad de Tel Aviv. Correo electrónico: joseb@post.
tau.ac.il
*** Agradezco al Instituto Cegla de Derecho Comparado e Internacional Privado de la Universidad de
Tel Aviv por el apoyo financiero que recibí para este proyecto. Este agradecimiento va también para
Daniel Strassberg, quien estuvo involucrado en una formulación previa de este ensayo; para mis
colegas de la Facultad de Derecho Buchmann por la oportunidad de presentar mi planteamiento en
el seminario de la Facultad; para Moran Svoraee, quien recolectó algunos de los materiales que usé y
comenté en un borrador anterior; y, por último, para Arnona Zahavi, por su paciente e incisiva lectura
de las versiones sucesivas de este artículo.
28 they neglect the tragic sentiment of the Freudian cultural vision regarding
law. Finally, the article states that the notions developed by Freud can serve
critical legal thinking only if the law is seen as part of the culture, which leads
to consider legal studies as a form of cultural studies.

Key words: Freud – rule of law – genealogy of law – psychoanalytic


jurisprudence – Totem and taboo

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. DIALÉCTICA DEL DESEO.– III. DIALÉCTICA


DE LA CULPABILIDAD.– IV. DIALÉCTICA DE LA TEORÍA DEL DERECHO.–
V. CONCLUSIÓN.–VI. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN
A pesar de las discusiones psicoanalíticas en torno al derecho que han
sido publicadas por varios escritores lacanianos en años recientes (por
ejemplo, Caudill, 1997; Goodrich & Carlson (eds.), 1998), todavía puede
parecer algo fuera de lugar invocar el nombre de Freud con relación al
gobierno del derecho. Al dar una imagen detallada de la perspectiva
compleja y provocativa sobre los orígenes y la lógica del gobierno del
derecho que ofrecen los escritos de Freud, este ensayo apunta a mostrar
que, contrariamente a las apariencias, no es tan extraño recurrir a dichos
escritos en este contexto.
Tradicionalmente, la doctrina jurídica habla del gobierno del derecho
como un cuerpo impersonal de reglas, normas y prohibiciones que
ordena la vida social y que articula y formaliza estándares comunitarios de
justicia, equidad y moderación. El gobierno del derecho está dotado de un
aura de trascendencia, que le da autoridad sobre los legisladores y jueces,
negándoles a estos últimos el estatus de creadores, y relegándolos, más
bien, al papel de intérpretes. Con frecuencia, un Gobierno del Derecho
en mayúsculas se opone al «gobierno de los hombres», bajo el cual uno
tiene que temer a los usos arbitrarios del poder por parte de individuos
en posiciones de autoridad, tales como legisladores, la policía, líderes y
jueces (Sharone, 1994, p. 330). Es el estatus trascendente de la ley o el
derecho, más allá del «gobierno de los hombres», el que supuestamente
le daría la capacidad de salvaguardar los derechos y libertades de todos
y de imponer deberes de manera equitativa. Según palabras de Richard
Epstein: «Atacar al gobierno del derecho es arriesgarse a condenarnos a
nosotros mismos al poder arbitrario de otros individuos, quienes pueden
JOSÉ BRUNNER

estar obligados a nada más que a su propia disposición interminable


al autointerés y a la satisfacción personal» (citado en Sharone, 1994,
p. 331). El planteamiento de Epstein apunta a un significado cultural más
amplio del ideal del gobierno del derecho que siempre acompaña a sus
usos jurídicos más estrechos. Indica que el gobierno del derecho también
se puede tomar en el sentido de un gobierno de la razón, en contraste con
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

el desenfrenado y, por lo tanto, peligroso gobierno de las pasiones que,


en última instancia, no puede sino conducir a la coerción y la opresión.
En tanto la razón se conciba como una fuerza independiente y poderosa
29
en la mente, y quizá también en la sociedad, la representación de su lucha FREUD Y EL
contra las pasiones resulta bastante evidente. Sin embargo, las cosas se GOBIERNO DEL
vuelven más complicadas cuando la razón no es vista como un jugador DERECHO. DE
autónomo y cuando se asume que la razón siempre permanece, y debe TÓTEM Y TABÚ
permanecer, esclava de las pasiones, como David Hume célebremente A LA TEORÍA
postuló. Desde esta perspectiva, la razón se muestra incapaz de ser la causa PSICOANALÍTICA
del derecho por sí misma. Más bien, el origen del gobierno del derecho DEL DERECHO
ubicado en una cierta interacción de las pasiones. Como lo señaló Hume, FREUD AND THE
bajo tales circunstancias, la restricción que la legislación impone sobre las RULE OF LAW:
pasiones no puede estar «en oposición completa con nuestras pasiones, FROM TOTEM
porque si así fuera no se habría establecido ni mantenido nunca, sino que AND TABOO TO
solamente es contraria a los movimientos ciegos e impetuosos de estas» PSYCHOANALYTIC
([1740] 1964, p. 489). Hume también mencionó que, irónicamente, la JURISPRUDENCE
presencia de leyes puede a veces tener el efecto de aumentar las pasiones
en lugar de encauzarlas, debido a que «deseamos por naturaleza lo que
nos está prohibido, y encontramos placer en la realización de acciones
simplemente por ser ilícitas» ([1740] 1964, p. 421).
Mientras Hume pensaba que los humanos aprenderían a autolimitarse
con la experiencia, Rousseau asumía que el control sobre las pasiones
indisciplinadas solo podía ser establecido por medio de la intervención
de un líder carismático, quien enseñaría a las personas los principios de
una desinteresada y más elevada forma de legislación. En el capítulo
«De la ley» de El contrato social, Rousseau explicó que las leyes de un
estado civil justo —esto es, el gobierno del derecho— tienen que estar
compuestas por principios estatuidos por todo el pueblo para todo el
pueblo. Tienen que ser abstractas y no pueden referirse a ningún objeto
particular ni representar una voluntad particular (Rousseau, [1762]
1968, p. 81). Sin embargo, Rousseau no creía que «una multitud ciega,
que con frecuencia no sabe lo que quiere» pudiese descubrir los principios
de una legislación universalista. Por lo tanto, él asumió que se necesitaba
de un «legislador» que destacara sobre la gente común y que fuera capaz
de comprender «las pasiones de los hombres sin experimentarlas». Para
Rousseau, el gobierno del derecho puede surgir solo en una «inteligencia
superior» caracterizada por la ausencia de pasión. Sin embargo, aunque
tal gobierno del derecho es el producto de la razón pura, tiene que
JOSÉ BRUNNER

movilizar a las pasiones para ganar autoridad. Como explica, la razón no


puede imponerse a sí misma por sus propios méritos. La ley o el derecho
tiene que hacer uso del engaño, un origen ficticio en la voluntad de Dios
y miedos irracionales al castigo, de modo tal que «fuerza por autoridad
divina a aquellos que no pueden ser persuadidos por la prudencia
humana» (Rousseau, [1972] 1968, p. 84).
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
30 La genealogía que hace Freud del gobierno del derecho en Tótem y
tabú ([1912-1913] 1958) y Moisés y la religión monoteísta ([1939] 1964)
pertenece a esta tradición de pensamiento que considera al gobierno de
la razón y de la ley como inevitablemente dependientes de las pasiones.
Además, como Hume, Rousseau y otros pensadores modernos que lo
anteceden, Freud aborda al gobierno del derecho solo en el sentido
más amplio del término, en el que es presentado como surgiendo del
deseo y, sin embargo, enfrentado a este. Nunca llega a expresarse sobre
cuestiones jurídicas más especializadas (véase Sharone, 1994, p. 369).
Así, cuando menciona al gobierno del derecho (Recht [derecho] o
Rechtsordnung [orden jurídico] en el alemán original) en El malestar en la
cultura, claramente usa el término en su significado cultural:
La vida humana en común solo se torna posible cuando llega a reunirse
una mayoría más poderosa que cada uno de los individuos por separado
y que se mantenga unida frente a cualquiera de estos. El poderío de tal
comunidad se contrapone entonces, como «Derecho» [Recht], al poderío
del individuo, que se tacha de «fuerza bruta». Esta sustitución del poderío
individual por el de la comunidad representa el paso decisivo hacia la
cultura. Su carácter esencial reside en que los miembros de la comunidad
restringen sus posibilidades de satisfacción, mientras que el individuo
aislado no reconocía semejantes restricciones. Así, pues, el primer
requisito cultural es el de la justicia, o sea la seguridad de que el orden
jurídico [Rechtsordnung], una vez establecido, ya no será violado a favor
de un individuo, sin que esto implique un pronunciamiento sobre el valor
ético de semejante derecho. El curso ulterior de la evolución cultural
parece tender a que este derecho [Recht] deje de expresar la voluntad de
un pequeño grupo […]. El resultado final ha de ser el establecimiento de
un derecho [Recht] al que todos […] hayan contribuido con el sacrificio
de sus instintos [Triebopfer], y que no deje a ninguno […] a merced de la
fuerza bruta (Freud, [1930] 1961, p. 95).

El argumento de este ensayo será que, a pesar de todo, reflexionar en


torno a la visión de Freud sobre el gobierno del derecho podría ser
provechoso para los académicos del campo del derecho. Dicha reflexión
puede elevar la sensibilidad sobre las dimensiones inconscientes del
derecho y revelar una variedad de formas en que este funciona como
parte de la cultura o la civilización, más que como un sistema con
normas propias.
JOSÉ BRUNNER

Las primeras dos partes del ensayo buscan reconstruir la noción de


Freud acerca del gobierno del derecho como una fuerza civilizadora
dialéctica o paradójica que restringe las pasiones a pesar de que ellas
lo conduzcan. Estas dos partes recorren la genealogía de Freud sobre
los orígenes prehistóricos y las dinámicas inconscientes del derecho,
que pueden ser encontrados en Tótem y tabú y, de manera resumida,
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

en Moisés y la religión monoteísta. Luego, la tercera sección analiza de


forma crítica los problemas y limitaciones de algunos de los usos que los
académicos del derecho hicieron de la genealogía de Freud. Finalmente,
el ensayo regresa al contexto intelectual de la concepción sobre el
31
gobierno del derecho de Freud, para concluir con la afirmación de que FREUD Y EL
GOBIERNO DEL
una perspectiva freudiana implica, de hecho, que los estudios jurídicos
DERECHO. DE
deban ser concebidos como estudios culturales.
TÓTEM Y TABÚ
A LA TEORÍA
PSICOANALÍTICA
II. DIALÉCTICA DEL DESEO DEL DERECHO
Tal como se ha mencionado, Freud desarrolla su genealogía del
gobierno del derecho en Tótem y tabú y la reafirma en Moisés y la religión FREUD AND THE
monoteísta. Entre muchos otros temas, estos textos contienen un mito RULE OF LAW:
FROM TOTEM
fundacional que permite a Freud explicar la emergencia de reglas de
AND TABOO TO
conducta impersonales y comúnmente aceptadas que gobiernan la
PSYCHOANALYTIC
sociedad y mantienen su tejido más o menos intacto. En el periodo
JURISPRUDENCE
inicial de la humanidad, del que trata Tótem y tabú, se dice que los
hombres más fuertes habían tomado a las hembras como compañeras
sexuales permanentes para asegurar que sus necesidades sexuales se
vean satisfechas de forma regular. De acuerdo con Freud, las mujeres
acordaron proveer a los hombres con satisfacción sexual para garantizar
su propia seguridad como también la de sus hijos; ellas no parecen haber
tenido ningún deseo sexual propio. Las primeras mujeres comerciaron
sexo por sus vidas, así como las de sus hijos. Freud argumenta que los
primeros patriarcas celosamente se quedaron con tantas mujeres como
pudieran obtener y mantener, y oprimían a sus hijos por medio de la
fuerza física. Ellos privaban a sus hijos varones de toda satisfacción
sexual y castigaban toda oposición con la muerte, la expulsión o la
castración. Como Freud recapitula en Moisés y la religión monoteísta, «El
macho fuerte fue amo y padre de toda la horda, ilimitado en su poderío»
([1939] 1964, p. 81; véase Freud, [1912-1913] 1958, p. 141).
Al imponer una ley que negaba el placer a sus hijos, pero exceptuándose
a sí mismos de ella, por tanto, estando tanto dentro como fuera de la
ley al mismo tiempo, el padre primordial se constituyó a sí mismo como
un soberano primordial; pues mientras los hijos eran excluidos de toda
satisfacción sexual, la ley siguió limitada a ellos. De acuerdo con Freud,
la habilidad del padre primordial para hacer de manera autocrática la ley
e imponerla sobre sus hijos no se originaba tanto en su superior fuerza
física, sino en su posesión exclusiva de las hembras, que frustraba a los
JOSÉ BRUNNER

hijos y los hacía emocionalmente dependientes de él. Así, el hipotético


orden jurídico prehistórico de la horda primitiva estableció una relación
compuesta de prohibición, obediencia y castigo entre la ley y todos
aquellos a los que se les aplicaba. Aquellos que acataban el mando del
padre salvaban sus vidas. El desacato era castigado con la castración o

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


32 la muerte. El padre primordial vivía una vida de placer en exceso bajo
la ley. Sin embargo, a la larga, su placer excesivo, combinado con la
excesiva represión sexual que la ley primordial imponía sobre sus hijos
varones, condujo a su muerte violenta.
De acuerdo con Freud, la demanda intolerable de abstinencia sexual
incitaba a los hijos a escapar. Apartándose del control de su padre y
reagrupándose en una comunidad de expulsados que vivían más allá
de —es decir, sobrepasando— su ley, los hijos varones crearon lo que
Freud describe como el primer orden social igualitario en la historia.
Liberándose de su dependencia emocional hacia su padre mediante
la satisfacción homosexual, se preparaban para lo que Tótem y tabú
describe como la primera acción colectiva en la historia: el parricidio
a favor del incesto (Freud, [1912-1913] 1958, p. 144). Como vemos, el
relato de Freud presenta a la sexualidad humana desde el inicio como
un deseo polimorfo, variable, sin ningún objeto fijo. Fuera del reino de
la ley del padre, la satisfacción homosexual puede llevar a la liberación
tanto como el placer heterosexual, especialmente debido a que el padre
había prohibido ambos.
Por último, a pesar de esto, los hijos regresaron para matar al padre y
tener sexo con su madre. Freud no explica por qué los jóvenes varones
de la tribu, que ya no estaban frustrados sexualmente, habrían estado
dispuestos a matar por una hembra mayor, aun siendo ella su madre.
Naturalmente, en aquel momento él promovía el complejo de Edipo
como el signo distintivo o shibboleth del psicoanálisis. No obstante, al
no especificar razón alguna para el deseo de los hijos primordiales por
su madre, la única lógica que puede ser hallada al interior del relato
mismo es que la monopolización y prohibición de la madre por parte
del padre la convirtió en un objeto sexual inmensamente deseable. De
acuerdo con esta lectura, el mito de Freud presenta a la ley como la que
desata o crea el deseo, o por lo menos le inyecta fuerza; más que ser un
hecho natural, el deseo incestuoso se manifiesta como el resultado de la
particular constelación socio-jurídica de la horda primitiva.
En suma, el relato de Freud presenta distintas formas de deseos y excesos
que se contraponen entre sí. En primer lugar, está la ley del padre que
deriva del excesivo deseo sexual, permitiendo al padre demasiado placer,
mientras que llevaba a la excesiva frustración de los hijos, provocando
al final la destrucción violenta del orden jurídico. Luego, está el intento
de los hijos de lograr la satisfacción fuera —es decir, sobrepasando—
JOSÉ BRUNNER

del alcance de la ley del padre y su agresión desbordante, también


impulsada por el deseo sexual, conducente a otra forma más de exceso:
un asesinato incestuoso y caníbal.
Según Freud, solo las secuelas de la transgresión y la destrucción
permitieron a los hijos reflexionar sobre las consecuencias de su acto
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

y tomar consciencia de la naturaleza imposible de su deseo incestuoso


y de su acción. Ellos entendieron que, aunque a cada uno de ellos le
hubiera gustado reemplazar al padre, ninguno de ellos podría haber
tomado su lugar, ya que tal intento los llevaría a la guerra de todos
33
contra todos y a un colapso completo de toda la organización social. FREUD Y EL
GOBIERNO DEL
Así, los hijos decidieron renunciar a la satisfacción de todos los deseos
DERECHO. DE
excesivos e imponer a sí mismos una ley que conservara las prohibiciones
TÓTEM Y TABÚ
fundamentales características de la horda primitiva, con todas las
A LA TEORÍA
consecuencias inevitables tanto para el deseo como para la ley. Moisés y
PSICOANALÍTICA
la religión monoteísta nos provee un resumen preciso: DEL DERECHO
Nació la primera forma de organización social con la renuncia a los FREUD AND THE
instintos, el reconocimiento de las obligaciones mutuas, la implantación RULE OF LAW:
de determinadas instituciones declaradas inviolables (sagradas); los FROM TOTEM
inicios, por tanto, de la moral y el derecho. Cada individuo renunciaba AND TABOO TO
al ideal de conquistar para sí la posición paterna, a la posesión de la PSYCHOANALYTIC
madre y hermanas. Con ello se estableció el tabú del incesto y el precepto JURISPRUDENCE
de la exogamia (Freud, [1939] 1964, p. 82).

Además, fue impuesta una prohibición sobre el asesinato en esta


etapa y así se completó el núcleo del primer gobierno del derecho de
la humanidad, si hemos de creerle a Freud. Era a la vez constituido y
amenazado por el deseo, al mismo tiempo que lo conservaba, aunque con
límites, no permitiendo la satisfacción excesiva ni tolerando excepción o
exclusión alguna de sus normas.
Como ocurre en otras áreas de su pensamiento, la lógica de la genealogía
de Freud está basada sobre el principio de la Nachträglichkeit, esto es,
una combinación de retardo, tardanza y retrospectiva. El gobierno del
derecho ingresa a la historia —o más bien, arroja a la humanidad de la
prehistoria a la historia— no con el fin de evitar o prohibir un acto como
crimen antes de que ocurra, sino como consecuencia de que se ha llevado
a cabo una acción, que viene a ser considerada retrospectivamente
como un crimen. En otras palabras, para Freud, el objetivo del gobierno
del derecho es prohibir el acto que se encuentra en su origen.
El tabú del incesto y la prohibición de matar pueden ser vistos como
aquello que forma la base del gobierno del derecho, ya que desde el
principio fueron presentados y aceptados como reglas de conducta
sagradas, es decir, impersonales y trascendentes. Sin embargo, para que
el gobierno del derecho entrara en vigor, debía tener lugar un cambio
JOSÉ BRUNNER

significativo en la distribución social del poder. Tal como subraya Freud


en El malestar en la cultura y ya hemos citado anteriormente:
La vida humana en común solo se torna posible cuando llega a reunirse
una mayoría más poderosa que cada uno de los individuos por separado
y que se mantenga unida frente a cualquiera de estos […]. Esta
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
34 sustitución del poderío individual por el de la comunidad representa
el paso decisivo hacia la cultura. Su carácter esencial reside en que los
miembros de la comunidad restringen sus posibilidades de satisfacción,
mientras que el individuo aislado no reconocía semejantes restricciones
(Freud, [1930] 1961, p. 95).

En un primer momento, parece que la renuncia autoimpuesta al deseo


bajo el gobierno del derecho proporciona un desenlace feliz. El deseo
excesivo de uno (varón) es sacrificado en pro de la seguridad y algo
de placer de todos (varones); porque, aunque el gobierno del derecho
siempre exige un cierto grado de renuncia, siempre ofrece también vías
legítimas para la satisfacción sexual. El ingreso de los hijos varones al
gobierno del derecho salvaguarda también su placer.

I I I . D I A L É C T I C A D E L A C U L PA B I L I D A D
Hasta aquí, esta reconstrucción ha hecho que la explicación de Freud
de los orígenes del gobierno del derecho aparezca como una narrativa
en la cual un «gobierno de los hombres» —o más bien, de un hombre,
el padre— cede su lugar al gobierno del derecho, la igualdad triunfa
sobre la autocracia y la renuncia reemplaza al exceso. Esto es demasiado
bueno para ser cierto.
La culpa no se encuentra todavía en la imagen. Freud hace que la razón
colectiva y su manifestación pública, el gobierno del derecho, ingresen
a la historia como suplementos de un sentimiento de culpa. Tal como
lo explica en Tótem y tabú, cuando los hermanos asesinos agotaron su
agresión, recordaron que la presencia de su padre no había sido solo
punitiva, sino también protectora, y extrañaron el refugio que su fuerza
les brindaba. Así, comenzaron a sentir remordimiento por su acción, la
que ahora consideraban un crimen. El argumento de Freud parece ser
que el parricidio se convirtió en crimen para los hijos cuando se dieron
cuenta de que la ausencia del padre no solo los beneficiaba, sino que
también les hacía daño. Con el tiempo, el remordimiento se convirtió
en culpa y, para aliviarla, resucitaron simbólicamente al padre en la
forma de un tótem, por ejemplo, como una deidad animal a quien ellos
atribuían poderes sobrehumanos y protectores que ahora desearían que
su fallecido padre hubiese poseído. Este padre sustituto fue convertido
en el objeto de su adoración y sumisión comunitaria, y en el antepasado
del clan. Al volverse un tótem, el padre muerto fue inmortalizado, así la
JOSÉ BRUNNER

acción deshecha y la culpa concomitante aliviada.


Por supuesto, Freud asume que los hermanos primordiales no eran
conscientes de la capa inconsciente de significado que él le atribuye al
tótem. Sin embargo, como es evidente, en la versión freudiana de la
historia del contrato social, los hijos no solo se comprometen el uno con
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

el otro mediante un acuerdo racional; ellos también realizan un «pacto


[inconsciente y póstumo] con su padre» (Freud, [1912-1913] 1958,
p. 144).
35
No solo en Tótem y tabú, sino a lo largo de sus escritos sobre la cultura, FREUD Y EL
la historia y la sociedad, Freud argumenta que los humanos no podrían GOBIERNO DEL
transformarse en una comunidad autogobernada bajo el gobierno del DERECHO. DE
derecho sin someterse tardíamente a un padre sustituto —primero el TÓTEM Y TABÚ
tótem, luego dios—. La lección es que lo que a un nivel consciente y A LA TEORÍA
manifiesto puede parecer un contrato racional entre iguales es, a un PSICOANALÍTICA
nivel inconsciente, un pacto de sumisión tardía o retardada —es decir, DEL DERECHO
nachträgliche— al padre. En este sentido, entonces, el gobierno del FREUD AND THE
derecho no es tanto una antítesis que reemplaza la ley del padre, sino RULE OF LAW:
más bien la continuación transformada y encubierta de la misma. FROM TOTEM
AND TABOO TO
Sin embargo, mientras que la ley del padre era una expresión de su deseo,
PSYCHOANALYTIC
la ley de los hijos era una consecuencia de su culpa; por lo tanto, exigía la
JURISPRUDENCE
renuncia de los mismos deseos incestuosos que previamente habían sido
prohibidos por la ley del padre. Además, usaba los medios asociados con
el gobierno del padre —violencia— para exigir el cumplimiento de sus
prohibiciones. Así, en el relato de Freud, el gobierno del derecho se vio
implicado en aquello que proscribía; pues Freud presenta al gobierno del
derecho como mantenido por las dos fuerzas que reclamaba reemplazar:
la violencia y la sumisión a la autoridad. Al abordar este punto en su
famosa carta a Albert Einstein, él plantea lo siguiente: «el derecho
[Recht] es el poderío de una comunidad. Sigue siendo una violencia
pronta a dirigirse contra cualquier individuo que le haga frente; trabaja
con los mismos medios, persigue los mismos fines; la diferencia solo
reside, real y efectivamente, en que ya no es la violencia de un individuo
la que se impone, sino la de la comunidad» (Freud, [1933] 1964,
p. 205). El gobierno del derecho no solo se originó en la violencia contra
un régimen autocrático; para prevenir la reaparición de este último, se
utilizan los mismos medios violentos que salvaguardaban el régimen
déspota del padre, siendo la única diferencia que ahora la violencia
es desplegada por el bien de la comunidad. Tal como Freud enfatiza,
«La comunidad debe ser conservada de manera permanente, debe
organizarse, promulgar decretos, prevenir las sublevaciones temidas,
establecer órganos que velen por la observancia de aquellas —de las
leyes— y tengan a su cargo la ejecución de los actos de violencia acordes al
derecho [rechtmässige Gewaltakte]» (Freud, [1933] 1964, p. 205).
JOSÉ BRUNNER

Para resumir, a pesar de que el gobierno del derecho reemplaza la


obediencia externa por la autolimitación, para Freud la relación jurídica
más fundamental es siempre una de prohibición y castigo. Su genealogía
no ofrece una oposición simple y clara entre el gobierno del derecho y el
despotismo violento del padre, pues el primero también oculta siempre

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


36 una forma colectiva del último. Sin embargo, Freud sí considera la
obediencia a una ley autoimpuesta como constitutiva de la transición
de una bestia salvaje a un sujeto moral. En la medida en que solo la
aceptación del gobierno del derecho convierte a los hermanos de brutos
asesinos en individuos autolimitados que pueden formar una sociedad
civilizada, vemos que para Freud la culpa es la que hace al derecho y
el derecho el que hace al sujeto moral y no al revés. Como dice Costas
Douzinas: «no reprimimos el deseo porque tenemos conciencia, tenemos
conciencia porque reprimimos el deseo» (Douzinas, 1995, p. 1330).
Freud representa el gobierno del derecho como una Aufhebung de
aquello que prohíbe, es decir, como manteniendo inconscientemente
aquello que niega conscientemente en el acto de negación. El gobierno
del derecho no solo abole la violencia en su forma original, sino que
al mismo tiempo la preserva, al elevarla de ser un exceso peligroso al
estatus de un procedimiento acorde al derecho que sirve a la sociedad.
Una dialéctica similar tiene lugar en la relación entre la ley autocrática
del padre y el gobierno del derecho de los hijos. Mientras que este
último abole las prohibiciones sexuales del padre en su forma original,
autocrática, también las preserva elevándolas al nivel más alto de una
prohibición autoimpuesta sobre el incesto que es parte de una norma
universalmente aceptada.
En la época en que escribió Tótem y tabú, Freud todavía no tenía un
término para designar la capacidad de la mente que permite a los
humanos la internalización de la moral y los principios del derecho y
su perpetuación mental después del fallecimiento del padre primordial.
Más tarde, por supuesto, pasó a emplear el término «superyó» para
dicha capacidad, de este modo inauguró todo un ámbito del discurso
para referirse a lo que él describe como la «instancia crítica» de la
mente, «que realiza funciones de autovigilancia y autocastigo, así
como brinda ideales y juicios morales» (Freud, [1930] 1961, p. 136).
Freud representa a la mente como un todo en analogía a un Estado
moderno, conceptualizando al superyó como similar a las agencias de
orden público en el mundo exterior y comparando su papel al de una
«guarnición militar» colocada en una «ciudad conquistada» (Freud,
[1930] 1961, p. 124; véase además Brunner, 1995, pp. 45-88 para una
elaboración detallada sobre la analogía mente-Estado de Freud).
La descripción de Freud de los orígenes del superyó en la mente del
niño sigue los pasos del argumento de Tótem y tabú. Otra vez, presenta
JOSÉ BRUNNER

la autonomía y la moralidad como resultados de una sumisión tardía al


padre. Obviamente, los hijos civilizados ya no matan a sus padres. En
su lugar, explica Freud, «el niño lidia con su padre identificándose con
él» (Freud, [1923] 1961, p. 31). Al despertar el complejo de Edipo, se
dice que el hijo acepta el rol del padre como único poseedor de la madre

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


77

y la concomitante prohibición del deseo incestuoso. Desde entonces,


todo deseo que aparece para menoscabar la autoridad paterna y
transgredir sus prohibiciones es rigurosamente reprimido por el superyó
y toda agresión dirigida contra el padre se vuelve contra el hijo varón
37
mismo. «[El hijo] incorpora, identificándose con ella, a esta autoridad FREUD Y EL
GOBIERNO DEL
inaccesible, que entonces se convierte en el superyó y se apodera de
DERECHO. DE
toda la agresividad que el niño gustosamente habría desplegado contra
TÓTEM Y TABÚ
aquella» (Freud, [1930] 1961, p. 129).
A LA TEORÍA
La explicación de Freud de los orígenes del superyó brinda una segunda PSICOANALÍTICA
genealogía del gobierno del derecho, en la cual el padre que vive, que DEL DERECHO
es real, es transformado en una instancia psicológica desencarnada FREUD AND THE
que controla la mente. Esta explicación es construida como un símil RULE OF LAW:
ontogenético, individual del relato filogenético concerniente a la FROM TOTEM
transformación del padre primordial muerto en una entidad inmortal y AND TABOO TO
sobrehumana que gobierna el destino de los humanos desde un campo PSYCHOANALYTIC
metafísico. En ambos casos se presenta a tal padre sustituto como el JURISPRUDENCE
catalizador necesario de un proceso de desarrollo en el que una ley
impuesta de forma externa es reemplazada por un gobierno del derecho
autoimpuesto. En palabras de Freud: «Así como el niño estaba compelido
a obedecer a sus progenitores, de la misma manera el yo se somete al
imperativo categórico de su superyó» (Freud, [1923] 1961, p. 48). Sin
embargo, a pesar de la naturaleza pública del gobierno del derecho en el
mundo exterior, gran parte de las actividades intrapsíquicas del superyó
respecto al cumplimiento de las normas y a decidir sobre conflictos
permanecen inconscientes, es decir, inaccesibles al sujeto cuya mente
regulan. El superyó no solo impone principios morales y jurídicos
conscientemente aceptados, que se articulan tanto en el derecho civil
y penal como en los códigos morales, sino también normas ocultas,
cuya violación involuntaria puede dar lugar a sentimientos de culpa,
desvalorización y depresión. En efecto, la descripción elocuente de
Freud sobre las dinámicas mentales subyacentes a la melancolía o, lo que
llamaríamos hoy, depresión —en la cual el superyó aplasta al yo con la
culpa— retrata al superyó como un juez en un juicio kafkiano. En tales
casos, escribe, el superyó «se vuelve hiper severo, abusa […], denigra
[…], amenaza […], como si durante todo ese intervalo se hubiera
dedicado a reunir acusaciones y solo aguardara su actual fortalecimiento
para presentarse con ellas y sobre esa base formular una condena»
(Freud, [1923] 1961, p. 61).
JOSÉ BRUNNER

En el discurso de Freud, no solo la depresión está marcada por tal


actitud implacable. Desde su punto de vista, «ya la moral normal,
ordinaria, tiene el carácter de dura restricción, de prohibición cruel»
(Freud, [1923] 1961, p. 54). Como también hace hincapié en El yo y el
ello, cuanto más estricto es el superyó, más inflexible es hacia aquellos
que rompen sus reglas, por menores e insignificantes que estas puedan
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
38 ser; y cuanto menos dispuesto esté a permitir expresiones abiertas de
agresión, más autocastigo se acumulará. Como él explica, las personas
más moralistas y respetuosas de las normas pueden ser precisamente
aquellos que se sientan más culpables y se castiguen más violenta y
excesivamente por leves transgresiones a normas que otros pueden
ignorar con complacencia. De nuevo, notamos que, en el discurso
de Freud, el derecho —o, en este caso, la instancia de la mente que
resuelve conflictos y hace cumplir las normas— tiende al exceso, el cual
es alimentado por sentimientos de culpa.
Mientras tales sentimientos sean conscientes, Freud no los considera
relativamente problemáticos; son, dice, simplemente «la expresión de
una condena del yo por su instancia crítica» (Freud, [1923] 1961, p. 51).
Las neurosis nacen de la culpa inconsciente, de la cual se dice no solo
que enferma a la gente, sino que constituye un obstáculo sumamente
serio para su tratamiento, que lleva a lo que Freud llama una «reacción
terapéutica negativa» que impide a los pacientes «renunciar al castigo
del padecer» (Freud, [1923] 1961, p. 49). Evidentemente, el juez interno
de la mente puede volverse sádico y disfrutar el dolor que inflige sobre
el yo.
En efecto, El yo y el ello, que introduce al superyó como una instancia
psíquica, la asocia no solo con la conciencia y la obediencia al derecho,
sino también con el crimen, la autohumillación, la violencia y la muerte.
Así, este ensayo se puede leer como un catálogo de las muchas formas
de exceso en las que está implicado el superyó, listando sus diversos
resultados patológicos: neurosis obsesiva, histeria, melancolía, y suicidio.
Freud incluso llega a plantear la posibilidad de que la culpa inculcada
por un superyó excesivamente severo pueda convertir a moralistas en
criminales: «En muchos delincuentes, en particular los juveniles, puede
detectarse un fuerte sentimiento de culpa que existía antes del hecho y,
por lo tanto, no es su consecuencia, sino su motivo. Es como si se hubiera
sentido un alivio al poder enlazar ese sentimiento inconsciente de culpa
con algo real y actual» (Freud, [1923] 1961, p. 52). Quizá esta categoría
de delincuentes, impulsados a infringir el gobierno del derecho en el
mundo exterior por la fuerza insoportable de un gobierno del derecho
interno excesivamente riguroso y opresivo, pueda ser considerada como
la principal perversión a la que nos puede conducir la oculta dialéctica
de culpa y exceso del derecho.
JOSÉ BRUNNER

I V. D I A L É C T I C A D E L A T E O R Í A D E L D E R E C H O
El trabajo de Freud tuvo una repercusión ínfima en el pensamiento
jurídico contemporáneo y, en años recientes, la mayor parte de las
contribuciones que pueden ser consideradas como psicoanalíticas
se apoyan en Lacan (véanse Goldstein, 1968; Ehrenzweig, 1971;
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

Schoenfeld, 1973; Sheleff, 1986; Kaplan & Rinella, 1988; Caudill, 1991;
Goodrich, 1995; Caudill, 1997; Goodrich, 1997; Legendre & Goodrich,
1997; Goodrich & Carlson (eds.), 1998). Además, como se mostrará
más adelante, los pocos juristas que en efecto aplicaron las categorías
39
freudianas en un intento por desmitificar el ideal del gobierno del FREUD Y EL
GOBIERNO DEL
derecho en la teoría del derecho, despojan al enfoque de Freud de su
DERECHO. DE
elemento trágico.
TÓTEM Y TABÚ
Publicado en 1930 —el año en que Freud publicó El malestar en la A LA TEORÍA
cultura— el libro El derecho y la mente moderna de Jerome Frank ([1930] PSICOANALÍTICA
1949) es un precoz, pero clásico ejemplo de la aplicación de Freud a la DEL DERECHO
teoría del derecho. Frank sostiene que, contrariamente a las afirmaciones FREUD AND THE
de los juristas y legisladores, el derecho es inestable, vago y provisional. RULE OF LAW:
Además, Frank sostiene esto como algo bueno, ya que la fluidez de las FROM TOTEM
relaciones humanas no puede ser fijada en una cuadrícula legal rígida AND TABOO TO
([1930] 1949, p. 6). Sin embargo, se pregunta, si la inestabilidad y la PSYCHOANALYTIC
incertidumbre son características necesarias y deseables del derecho, JURISPRUDENCE
¿por qué los jueces, abogados, legos y académicos en derecho comparten
la pretensión de un gobierno del derecho estable y trascendente?
Apoyándose no solo en Freud, sino también en Piaget, él sigue el
rastro del deseo irracional por la trascendencia en el derecho, tal como
se lo atribuye al gobierno del derecho, hasta un precoz deseo por la
omnipotencia paterna. Para Frank, el gobierno del derecho sirve a la
sociedad como un padre sustituto, de manera similar a como Freud
retrató la función del tótem y de dios. Sin embargo, en vez de referirse al
mito de la horda primitiva, Frank adopta el esquema del desarrollo de la
niñez temprana de Freud, el cual postula que los primeros días y meses de
la infancia son caracterizados por una ilusión de omnipotencia. Cuando
el niño llega a reconocer que la dependencia es lo que caracteriza su
vida temprana, y no la omnipotencia, esta ilusión es proyectada sobre las
figuras paternas, especialmente la del padre, a quien se lo imagina como
un protector todopoderoso que brinda seguridad. Así, Frank sostiene
que las personas «buscan una certeza irrealizable en el derecho […]
porque […] ellos todavía no han renunciado a la necesidad infantil de
un padre con autoridad e inconscientemente han tratado de encontrar
en el derecho un sustituto para aquellos atributos de firmeza, seguridad,
certeza e infalibilidad atribuidos en la niñez al padre» (Frank, [1930]
1949, p. 21; véase también p. 203).
La retórica de Frank es polémica y crítica; presentándose como una
JOSÉ BRUNNER

nueva forma de teoría del derecho, apunta a liberar de una carga pesada
e innecesaria al discurso jurídico y a los operadores jurídicos. Al igual
que Freud, él afirma que desea fomentar el crecimiento de la humanidad
hacia una adultez más racional, caracterizada por la «mente moderna» a
la que hace referencia en el título de su libro. Supuestamente, tal mente

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


40 está dotada con una visión madura de la sociedad y con el conocimiento
de que los hombres gobiernan sobre la ley y el derecho, que es hecho
y rehecho por funcionarios designados que deciden sobre lo que es
correcto y lo incorrecto, y que no emerge de la comunidad. Como dice
Frank, «debemos afrontar el hecho de que estamos gobernados por
jueces, no por un derecho abstracto. Si eso es tiranía o despotismo,
sácale el máximo provecho» (Frank, [1930] 1949, 136n; véase Chase,
1979, pp. 46-50).
Como vemos, el ataque de Frank a la noción de gobierno del derecho
está dirigido contra una doctrina jurídica específica que él considera
infantil e ilusoria, no contra el gobierno de la razón sobre el deseo y las
fantasías del deseo. Al contrario, la oposición de Frank al gobierno del
derecho en el sentido jurídico del término es animada por su búsqueda
por promover el gobierno del derecho en el más amplio sentido cultural
del término. Frank es optimista en que la humanidad pronto superará la
necesidad de mitos y llegará a una madurez. Sin embargo, él asume que
tanto el sistema jurídico como el gobierno de la razón pueden existir sin
peligros de exceso y sin estar enfrascados en una búsqueda inconsciente
por figuras paternas omnipotentes. No obstante, desde una perspectiva
freudiana, uno está obligado a preguntarse, si los jueces eran social y
jurídicamente aceptados como quienes hacen y cambian el derecho
—en vez de cómo quienes lo interpretan o lo aplican—, ¿no serían
ellos, en vez del gobierno del derecho, quienes se convertirían en los
objetos de las fantasías de omnipotencia? Es posible que la proyección
de omnipotencia sobre los jueces y, lo cual no es menos importante, sus
propias fantasías de omnipotencia, que son realzadas por enfoques tales
como los de Frank, no sean menos infantiles ni tengan menos efectos
sociales indeseables que el mito de un gobierno del derecho trascendente
(Schoenfeld, 1988). Así pues, si bien el argumento de Frank contra el
gobierno del derecho en el sentido más estricto del término es guiado
por perspectivas psicoanalíticas sobre la dialéctica del deseo, parece que
él no somete la alternativa que sugiere a una reflexión psicoanalítica.
Su escrito no exhibe nada del escepticismo que marca gran parte del
trabajo de Freud con relación al gobierno de la razón en la cultura y en
la sociedad. Para Frank, la ilusión del gobierno del derecho es una que
puede ser diagnosticada y extirpada sin pérdida alguna.
Recientemente, Robin West ha invocado a Freud en defensa de la
doctrina del gobierno del derecho. De manera bastante sorprendente,
JOSÉ BRUNNER

ella argumenta que el trabajo de Freud puede ser utilizado para establecer
una mejor defensa de este ideal que el brindado por juristas liberales
estadounidenses, tales como Laurence Tribe, Owen Fiss, Ronald
Dworkin y Charles Fried (West, 1986, p. 818). Para West, el método
de Freud es preferible ya que es naturalista, en el sentido en que se
apoya en supuestos concernientes a la naturaleza humana y la historia.
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

Ella reconoce que los juristas liberales, cuya posición es compatible


con el trabajo de Freud, están obligados a rechazar su enfoque como
falaz. Según West, los juristas liberales no pueden tolerar un argumento
naturalista por su compromiso metodológico con una distinción estricta
41
entre hechos y valores, el cual solo les permite producir argumentos a FREUD Y EL
GOBIERNO DEL
favor del gobierno del derecho que se amparen sobre «verdades morales
DERECHO. DE
intuitivamente comprendidas y no contingentes» (West, 1986, p. 820).
TÓTEM Y TABÚ
El argumento de West a favor de Freud es dirigido contra la trascendencia A LA TEORÍA
en la teoría del derecho. Ella defiende la posición de Freud frente aquella PSICOANALÍTICA
sostenida por los juristas liberales, dado que se presenta sobre la base DEL DERECHO
de una consideración objetiva, histórica. Pero, aunque ella manifiesta FREUD AND THE
que «el análisis de Freud está fundamentado en hechos sobre nuestra RULE OF LAW:
historia y naturaleza, mientras que la respuesta liberal está basada en FROM TOTEM
verdades morales intuitivamente comprendidas» (West, 1986, p. 844), AND TABOO TO
en las páginas finales de su artículo se retracta con respecto a este apoyo PSYCHOANALYTIC
acrítico, admitiendo que puede que los presupuestos de Freud «sobre JURISPRUDENCE
nuestra naturaleza e historia sean falsos», y que estudios recientes han
arrojado «dudas considerables tanto sobre los presupuestos empíricos
como históricos de la teoría del derecho de Freud» (p. 881). Además,
admite lo siguiente: «Si el relato de Freud sobre nuestra naturaleza
es incorrecto, su defensa de los compromisos jurídico liberales falla»
(p. 844). Así, en los propios términos de West, Freud nos deja con una
defensa fallida del gobierno del derecho que, no obstante, es elogiada
por ser superior a los argumentos intuicionistas, dada su coherencia y
fundamentación en las supuestas afirmaciones fácticas.
Claramente, el cuento mítico de Freud sobre los orígenes de la civilización
es más bien una fuente problemática para cualquiera que intente
argumentar a favor del gobierno del derecho sobre la base de hechos de
la naturaleza humana y la historia. Además, gran parte del argumento de
West adolece de la falta de distinción entre la preocupación más amplia
de Freud por los orígenes del gobierno del derecho en la dialéctica de
la sexualidad y la agresión y el compromiso jurídico más estrecho de
los teóricos del derecho estadounidenses con el constitucionalismo y el
rol de los jueces. El argumento de Freud concerniente a la necesidad
de un gobierno del derecho como una condición de la civilización no
necesariamente conlleva una defensa del mismo en su sentido jurídico,
el cual está diseñado para limitar el papel de los jueces y legisladores en
aras de evitar posibles ramificaciones no democráticas de un «gobierno
JOSÉ BRUNNER

de los hombres». Al contrario, el retrato de Freud de la sociedad moderna


exhibe una ceguera sorprendente sobre los peligros que emanan de las
figuras de autoridad. De alguna manera, parece haber olvidado que —en
sus propios términos— son herederos de un asesino y castrante patriarca
primordial. En su lugar, él los considera necesarios para la cohesión social
y el control de «las masas», cuya pasión desenfrenada teme. Si bien Freud
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
42 fue un liberal clásico, eso no significa que fuera un demócrata. Desde
su punto de vista, el control de las masas necesita poderosas figuras
paternas que inspiren a las primeras a renunciar al deseo; porque, en su
opinión, «[s]olo mediante el influjo de individuos arquetípicos que las
masas admitan como sus conductores [Führer] es posible inducirlas a las
prestaciones de trabajo y las abstinencias que la pervivencia de la cultura
exige […] por eso parece necesario que dispongan de medios de poder
[Machtmittel] para mantenerse independientes de las masas» (Freud,
[1927] 1961, p. 8; véanse también Freud, [1930] 1949, pp. 115-116;
[1933] 1964, p. 212; Brunner, 1995, pp. 166-170). Freud argumenta
que, a través de la historia, los avances hacia etapas culturales más
elevadas y más racionales han sido iniciados y alcanzados por individuos
sobresalientes que lograron cautivar a las masas. El bíblico Moisés, un
legislador que inventó un nuevo código y que actuó como «una figura
paterna sobresaliente» para los hebreos antiguos, da a Freud el ejemplo
paradigmático de un líder que mueve la historia hacia adelante a través
de su voluntad (Freud, [1939] 1964, p. 89).
Es difícil reconciliar tal visión histórica con el ideal de gobierno del
derecho del liberalismo jurídico estadounidense. Además, West parece
reacia a aceptar que, como parte de su naturalismo, Freud también niega
que la razón —y, por tanto, el derecho— pueda alguna vez convertirse
en plenamente autónoma respecto de la sexualidad y la agresión. En
efecto, parece que impulsada por su búsqueda por conectar a Freud
con el liberalismo jurídico estadounidense, ella minimiza este hecho.
Aunque cita extensamente textos y argumentos de Freud concernientes
al gobierno del derecho, omite de ellos todas las referencias en las
que Freud apunta al intrincado arraigo del derecho con el deseo y la
violencia. Por ejemplo, proporciona una larga cita de la carta de Freud a
Einstein, que también ha sido citada anteriormente en este ensayo. Sin
embargo, West deja afuera todos los enunciados referentes a la violencia
inmanente en el derecho, cubriendo los vacíos en su cita con inocentes
puntos suspensivos. En forma similar, su cita también omite la referencia
de Freud a los «actos de violencia acordes al derecho» (véase West,
1986, p. 830; Freud, [1933] 1964, p. 205).
Más de seis décadas después de la publicación de Frank, El derecho y la
mente moderna, Ofer Sharone también recurre a Freud para oponerse
a lo que él considera las decepciones inherentes al ideal del gobierno
del derecho. Siguiendo a Frank en la visión del gobierno del derecho
JOSÉ BRUNNER

como un padre sustituto abstracto, él también afirma que el progreso


social requiere de la «exposición y erradicación de la ilusión del gobierno
del derecho» (Sharone, 1994, p. 329). Él coincide con Frank en que el
gobierno del derecho impone una rigidez nociva en el trabajo de los
jueces. Pero, a diferencia de Frank, Sharone desarrolla su argumento
presentando al gobierno del derecho de forma análoga a la manera en
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

que Freud retrató la religión en El porvenir de una ilusión ([1927] 1961),


argumentando que la protección ofrecida por el gobierno del derecho
es igualmente una ilusión. Freud había sostenido que el declive de la
religión permitiría a la ciencia encontrar formas de mejorar la sociedad.
43
De manera similar, Sharone sostiene que «la desmitificación del FREUD Y EL
GOBIERNO DEL
gobierno del derecho permitiría […] que los jueces y abogados fueran
DERECHO. DE
audaces y experimenten para buscar formas de conciliar óptimamente
TÓTEM Y TABÚ
las necesidades de los hombres y la sociedad» (1994, p. 359). Además, él
A LA TEORÍA
argumenta que una imagen más activista del poder judicial conducirá a
PSICOANALÍTICA
una exposición de la naturaleza subjetiva de la revisión judicial, haciendo DEL DERECHO
que las personas sean conscientes del poder investido en dicha revisión,
lo cual fomentaría una mayor participación democrática en la toma de FREUD AND THE
decisión política (p. 361). RULE OF LAW:
FROM TOTEM
Al igual que Frank, Sharone sugiere deshacerse de la ilusión del gobierno AND TABOO TO
del derecho, ya que esto puede hacerse sin pérdida o peligro alguno. PSYCHOANALYTIC
En la medida en que su argumento se apoya en la analogía entre la JURISPRUDENCE
visión de Freud de la religión como una ilusión infantil y el gobierno del
derecho, este se inspira más en el optimista y combativo texto El porvenir
de una ilusión, que en el más sombrío El malestar en la cultura. Así, tal
como Frank y West antes que él, Sharone reemplaza el sentimiento
trágico de la visión de Freud por esperanza y sostiene que el enfoque
de Freud «brinda una crítica poderosa al gobierno del derecho [en el
sentido estricto del término] y un giro optimista hacia una sociedad sin
ilusiones» (Sharone, 1994, p. 358).
A diferencia de West, Sharone se da cuenta de que la noción desarrollada
por la teoría del derecho sobre el gobierno del derecho, con la que él se
enfrenta, no es a la que Freud se refiere en El malestar en la cultura.
Reconociendo que la idea de Freud del gobierno del derecho nada tiene
que ver con «la independencia del derecho respecto al líder ni con el
objetivo del derecho de proteger a la sociedad de su líder», él señala que,
para Freud, el gobierno del derecho tiene que ver con la renuncia del
deseo, lo que solo puede ser alcanzado mediante la sumisión a figuras
paternas (Sharone, 1994, p. 369, nota 82). No obstante, el paralelo
entre derecho y religión, sobre el que ha construido su posición, lo lleva
a ignorar el elemento trágico en la visión de Freud sobre el gobierno
del derecho, dicho elemento trágico implica considerar el gobierno del
derecho como inevitablemente absorbido por las dinámicas de la culpa
y el deseo. Para Freud, el gobierno del derecho no es un síntoma de
JOSÉ BRUNNER

neurosis colectiva del que uno puede librarse como la religión, sino una
parte inevitable de la civilización misma, cuyas contradicciones tienen
que ser soportadas y toleradas por todos, ya que la única alternativa a
este es el colapso social y una guerra de todos contra todos. Claramente,
al restringir la genealogía de Freud dentro de los límites del discurso
jurídico, los teóricos del derecho se vuelven ciegos a las implicancias
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
44 culturales de la postura de Freud; al «juridificar» a Freud, abandonan el
terreno de la crítica cultural.

V. C O N C LU S I Ó N
Como hemos visto, la genealogía del gobierno del derecho de Freud
—en el más amplio sentido del término— es tanto dialéctica como
crítica, fundamenta el derecho en el deseo y la culpa y lo inserta en
una lógica del exceso. En primer lugar, Freud afirma que el gobierno
del derecho surge cuando el deseo se hace tan excesivo que se vuelve
contra sí mismo, causando sufrimiento en lugar de placer. Así, el
derecho restringe al deseo por su propio bien, así como en servicio
de la supervivencia. En segundo lugar, como el gobierno del derecho
es impulsado por la culpa y contiene al mismo deseo que este busca
restringir, Freud argumenta que también el derecho es marcado por una
tendencia hacia el exceso.
El objetivo de esta genealogía es desentrañar un concepto moral y jurídico
elevado para descubrir sus orígenes en olvidadas pasiones violentas y
luchas que, se dice, le han dado forma y gobiernan gran parte de sus
efectos. Freud busca provocar y perturbar mediante la construcción o
reconstrucción de un pasado que pueda esclarecer lo que se ha ocultado
en las historias oficiales del gobierno del derecho con el fin de que sea
olvidado. Su objetivo es mostrar que ni los orígenes constitutivos ni los
funcionamientos y efectos reales del derecho encajan con su propósito
declarado. Él supone que los conflictos originales y las fuerzas involucradas
en ellos nunca pueden ser completamente anulados. Los protagonistas
de esta dialéctica se preservan en la profundidad inconsciente del
gobierno del derecho, el cual contiene tendencias peligrosas hacia el
exceso, impulsadas por la culpa y el deseo. Sus extremos oscuros son
habitados por una tendencia subrepticia a someterse a padres sustitutos
y por una secreta complicidad con aquello que el derecho prohíbe.
Aquellos están poblados por elementos escondidos, pero ubicuos, de
violencia y componentes sádicos.
Friedrich Nietzsche sobresale como un ancestro intelectual de la
concepción del gobierno del derecho de Freud. En La genealogía de la
moral, Nietzsche se esfuerza por mostrar que el derecho se originó en
el ressentiment, es decir, en una pasión negativa, hostil a los impulsos
desbordados de la vida, no muy diferente a la culpa excesiva e
JOSÉ BRUNNER

inconsciente a la que se refiere Freud (Nietzsche, [1887] 1972).


Nietzsche construye su genealogía sobre el supuesto de un hipotético
estado original de la sociedad en la que se encontraba gobernada por
«amos», esto es, humanos a quienes no les interesaba lo que otros hacían
ni cómo lo hacían. Autosuficientes debido a su excedente de pasión,
eran completamente egocéntricos, declarando sus propias acciones
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

como «buenas», mientras desestimaban las que les obstaculizaban como


«malas». En otras palabras, se comportaban de una manera no muy
distinta a la manera en que se conducía el padre primordial en el relato
de Freud.
45
FREUD Y EL
Para Nietzsche, el moralizante gobierno del derecho que prohíbe los GOBIERNO DEL
actos de los amos considerándolos malvados fue el resultado de una DERECHO. DE
rebelión de los «esclavos», quienes carecían del excedente de energía TÓTEM Y TABÚ
de los amos, pero lograron retirar a estos últimos de su posición superior, A LA TEORÍA
tal como lo hicieron los hijos en la historia de Freud. Aunque Nietzsche PSICOANALÍTICA
no usa el término gobierno del derecho, él rastrea en La genealogía de DEL DERECHO
la moral los orígenes del derecho hasta la preocupación de los esclavos FREUD AND THE
por lo que los otros hacen y sienten, y hasta la negación resentida de RULE OF LAW:
todo lo que es diferente de la manera en que los débiles son capaces de FROM TOTEM
actuar y sentir. Así, él retrata el gobierno del derecho como un arma de AND TABOO TO
aquellos incapaces de experimentar el poder de la pasión desbordante y PSYCHOANALYTIC
que, por resentimiento, buscaron excluir tal pasión condenándola como JURISPRUDENCE
malvada.
La perspectiva de Freud también comparte mucho con la del crítico
cultural y literario Walter Benjamin. Benjamin, un contemporáneo de
Freud, cuya visión histórica fue fuertemente influenciada por Nietzsche,
publicó un ensayo en 1921 que recientemente ha recibido mucha
atención de filósofos y académicos en el campo del derecho. Como
Freud, Benjamin hizo notar tanto la presencia de la violencia o de la
fuerza en el fundamento del gobierno del derecho, como en su posterior
ejercicio en la conservación del derecho (Benjamin, 1921; véanse
también Derrida, 1990; LaCapra, 1995).
Cuatro décadas después de la muerte de Freud, Michel Foucault
desarrolló una perspectiva trágica y explícitamente nietzscheana acerca
del derecho que parece, de alguna manera, una versión algo exagerada
de la opinión de Freud. Según Foucault, «la regla es el placer calculado
del encarnizamiento, es la sangre prometida. Ella permite relanzar sin
cesar el juego de la dominación. Introduce en escena una violencia
repetida meticulosamente». En consecuencia, para Foucault «la
humanidad no progresa lentamente de combate en combate hacia una
reciprocidad universal, en la que las reglas sustituirán, para siempre a
la guerra; instala cada una de esas violencias en un sistema de reglas, y
va así de dominación en dominación» (Foucault, 1977, p. 151; véanse
también Hunt, 1993; Leonard, 1995).
JOSÉ BRUNNER

Sin embargo, como hemos visto, el punto crítico de esta visión del
gobierno del derecho, que Freud comparte con Nietzsche y otros
pensadores nietzscheanos del siglo XX, está ausente en el discurso
jurídico psicoanalítico sobre el gobierno del derecho. Este último coloca
el mito trágico de Freud en un molde optimista. Leyendo a Frank, West
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
46 y Sharone, uno es inducido a la conclusión de que mucho se pierde
y quizás no mucho se gana limitando la concepción del gobierno del
derecho de Freud a la teoría del derecho. Después de todo, Freud no
ofrece un análisis sostenido del sistema jurídico y no puede recomendar
una metodología o prescribir un procedimiento para el pensamiento
jurídico. Pero, aunque no hay una contribución freudiana «fuerte» que
sea fructífera para los debates sobre el gobierno del derecho en términos
de construir un sistema teórico o metodológico, su trabajo puede ofrecer
un aporte «suave», es decir, una sensibilidad a las dimensiones ocultas,
inconscientes del gobierno del derecho, sobre las que él se ha enfocado.
No obstante, la visión de Freud del gobierno del derecho y puede servir
al pensamiento jurídico crítico solo si el derecho es visto como parte de la
cultura, más que como un sistema cerrado en sí mismo, es decir, solo en
la medida en que los estudios jurídicos sean concebidos como una forma
de estudios culturales. Y, para concluir en la misma línea en la que este
ensayo comenzó, uno tiene que reconocer que, independientemente de
las deficiencias que puedan tener, este es un punto en el que Lacan y
los pensadores inspirados en él dan en el blanco (pero una discusión
comprensiva sobre Lacan, los lacanianos y el gobierno del derecho
tendrá que esperar a otra ocasión).

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Recibido: 7/04/2016
Aprobado: 23/10/2016
JOSÉ BRUNNER

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


N° 77 , 2016
pp. 49-62
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201602.003

¿El derecho en el diván del analista?: los usos


de la teoría psicoanalítica en la academia
estadounidense contemporánea*
Law on the analyst’s couch?: the uses of psychoanalytic
theory in contemporary U.S. scholarship
D AV I D S . C A U D I L L * *

Resumen: En el contexto jurídico de los Estados Unidos, el psicoanálisis


es visto por la mayoría de académicos (y jueces) como anticuado, incluso
anticientífico, y hay poca cabida para el conocimiento psicoanalítico en los
tribunales de justicia estadounidenses. Sin embargo, hay algunos académicos
que continúan realizando labor teórica en la tradición convencional
freudiana, así como numerosos teóricos críticos del derecho que han adoptado
la visión psicoanalítica de Jacques Lacan en sus críticas al derecho. Este es un
breve estudio de cómo dichos académicos conciben el derecho en términos
psicoanalíticos. ¿Se está analizando al juez? ¿O se está analizando a los
abogados, o a los estudiantes de derecho? ¿Se percibe el derecho en sí como
un paciente con subconsciente y con síntomas? ¿O se está analizando los
textos jurídicos como textos que poseen una dimensión inconsciente, como
una ideología? En este ensayo identifico ejemplos de los cuatro contextos
y concluyo que estos académicos, a pesar de su orientación teórica, tienen
metas prácticas para el derecho en mente.

Palabras clave: Freud – teoría psicoanalítica del derecho – estudios críticos


del derecho – Lacan

Abstract: In the U.S. legal context, psychoanalysis is viewed by most scholars


(and most judges) as outdated, even unscientific, and there is little room
for psychoanalytic expertise in U.S. courts of law. However, there are some
scholars who continue to do theoretical work in the conventional Freudian
tradition, as well as numerous critical legal theorists who have appropriated
the psychoanalytic conceptions of Jacques Lacan in their critiques of the law.
This is a brief survey of how these scholars conceive the law in psychoanalytic
terms. Is it the judge being analyzed? Is it the lawyers, or the law students? Is
the law itself viewed as subject with an unconscious and with symptoms? Or is
it an analysis of legal texts as having an unconscious dimension that is hidden
like an ideology? I identify examples of all four frameworks, and conclude that
these scholars, notwithstanding their theoretical orientation, have practical
goals for law in mind

Key words: Freud – psychoanalytic jurisprudence – critical legal studies –


Lacan

* Este ensayo contiene pasajes traducidos del artículo del autor titulado «An Assessment of the
Existence and Influence of Psychoanalytic Jurisprudence in the United States» (Caudill, 2016).
** Profesor y Arthur M. Goldberg Family Chair in Law en la Escuela Charles Wider de Derecho de la
Universidad Villanova. Correo electrónico: caudill@law.villanova.edu
50 CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. USOS ACTUALES DEL PSICOANÁLISIS.–
III. ESTUDIOS PSICOANALÍTICOS DEL DERECHO TRADICIONALES.–
IV. CONCLUSIÓN.– V. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN
Es sensato afirmar que Freud y el método psicoanalítico son vistos, en
general, como anticuados y de poco uso en los procesos judiciales y en
las instituciones jurídicas entre la mayoría de académicos del derecho
en la comunidad académica de los Estados Unidos. Lo sé porque he
sufrido algún nivel de vergüenza debido a mi interés académico en
Freud y mi convicción (reflejada en algunas de mis publicaciones) de
que la tradición psicoanalítica aún es útil para el derecho (Caudill,
1997). El rechazo de conceptos freudianos en el derecho es un simple
reflejo de las actitudes actuales hacia el psicoanálisis en la cultura
estadounidense. Hubo una época, quizás en los sesenta y a comienzos
de los setenta, en que el psicoanálisis clínico fue respetable, pero ahora
ha sido marginalizado. Solo una minoría de psiquiatras se orienta hacia
el psicoanálisis hoy en día, y las ideas psicoanalíticas aparecen más a
menudo en estudios literarios o históricos, como método interpretativo,
y no como investigación empírica y científica.
De igual manera, en el derecho, durante los sesenta y setenta, se
percibía al psicoanálisis como útil. Hubo un movimiento sobre teoría
psicoanalítica del derecho con raíces en la década de los treinta. En
El derecho y la mente moderna, Jerome Frank identificó el mito de la
coherencia del derecho, reforzado inconscientemente por los abogados
y por el deseo de estabilidad social que conduce a los ciudadanos a
buscar una figura de autoridad (Frank, 1930). Luego, en los sesenta,
Prolegómenos (un libro inconcluso) de Bienenfeld (i) hizo énfasis en los
orígenes psicológicos del derecho (en la orientación e instrucciones
de la madre, así como las duras prohibiciones del padre) y (ii) trazó
una analogía entre los conflictos familiares, incluyendo los conflictos
edípicos, y los conflictos entre ciudadanos de un Estado o nación (1965a;
1965b). Unos años después, el artículo de Goldstein «Psicoanálisis y
teoría del derecho» reflejó la certeza de que la tradición psicoanalítica
—si bien no constituye una fuente de valores sociales o políticos para el
derecho— podía ayudar a los actores jurídicos, por ejemplo, al «forzar la
visibilización de los conflictos entre reglas existentes y valores preferidos
D AV I D S . C A U D I L L

que (el juez) podría no estar dispuesto a ver o reconocer» (Goldstein,


1968, p. 1060). A principios de los setenta, la noción de Ehrenzweig de
una psicosofía del derecho era quizá la visión de la teoría psicoanalítica
del derecho que con mayor seguridad encontraba en ella la promesa de
una «nueva era»: por ejemplo, para el derecho internacional público
(que necesita una nueva ciencia de la paz para combatir el «narcicismo
colectivo») y para el derecho penal (el cual debería distinguir entre el
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

crimen edípico y el crimen posedípico, el primero de los cuales involucra


impulsos reprimidos de la infancia que son inaccesibles a nivel consciente
y que, por ello, son menos merecedores de castigo) (1971). No obstante,
dos años después, El psicoanálisis y el derecho de Schoenfeld ya se había
51
vuelto más bien modesto y defensivo (las explicaciones psicoanalíticas se ¿EL DERECHO
EN EL DIVÁN DEL
consideran «parciales en el mejor de los casos»). Por ejemplo, un «deseo
ANALISTA?: LOS
inconsciente de orientación parental» por parte de la ciudadanía como
USOS DE LA TEORÍA
respuesta a un evento traumático podría explicar la aceptación creciente
PSICOANALÍTICA
de la revisión judicial (de leyes parlamentarias) en las décadas posteriores
EN LA ACADEMIA
a la Guerra Civil estadounidense (1973, pp. 7, 114). Las explicaciones ESTADOUNIDENSE
psicoanalíticas sobre cómo el derecho y la autoridad jurídica funcionan CONTEMPORÁNEA
en la sociedad para satisfacer deseos, o cómo varios aspectos del derecho
son inconscientes, reprimidos o irracionales, ya parecían estar pasando LAW ON THE
de moda a mediados de los setenta. ANALYST’S
COUCH?:
Hoy en día, es poco probable que un experto psicoanalítico califique para THE USES OF
testificar ante un tribunal, debido a los esfuerzos realizados en las cortes PSYCHOANALYTIC
estadounidenses para asegurar la confiabilidad científica al requerir THEORY IN
que los métodos del experto (i) reflejen el consenso científico general, CONTEMPORARY
(ii) tengan un margen reducido de error, (iii) cuenten con el apoyo de U.S. SCHOLARSHIP
publicaciones aprobadas por revisión por pares y (iv) se puedan evaluar
o recrear (Caudill & LaRue, 2006). Estoy seguro de que los psiquiatras
más orientados al psicoanálisis siguen realizando contribuciones en otros
contextos jurídicos, como en procesos de interdicción (cuando alguien es
incapaz de administrar sus propios asuntos), en procesos de tenencia de
menores, o en la solución de controversias; no obstante, en los juzgados
hay un escrutinio constante para asegurarse de que solo se admitan
teorías científicas actuales. En resumen, la influencia del psicoanálisis
médico o clínico no es mucha en el derecho y en los procesos judiciales
en los Estados Unidos.
Existen, sin embargo, académicos del derecho, en la periferia del pensar
teórico convencional, que están orientados hacia el psicoanálisis y
que consideran útiles los conocimientos freudianos en sus análisis del
derecho y de la cultura jurídica.

II. USOS AC TUALES DEL PSICOANÁLISIS


En contraste con las aplicaciones clínicas y médicas del psicoanálisis,
las cuales actualmente son poco comunes en el derecho, el psicoanálisis
también tiene una historia como teoría social. Ejemplo de ello son las
nociones de histeria colectiva o el mito de la horda como precursora
de la sociedad moderna. El análisis de las estructuras sociales y del
comportamiento grupal: esa es la faceta de la tradición freudiana que
aún es popular entre algunos académicos del derecho. Con ello —a
pesar de que el psicoanálisis social utiliza conceptos de la práctica clínica
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
52 que incluyen fantasías ocultas (o no reconocidas), conflictos, deseos,
sentimientos de pérdida y resistencia— el foco se reorienta hacia el
psicoanálisis como teoría social, teoría que se ocupa del subconsciente
colectivo, con los grupos y sus síntomas como objeto de análisis.
Ejemplos de académicos críticos del derecho que se inclinan hacia el
psicoanálisis social incluyen a Costas Douzinas, quien —mediante su
adaptación de la perspectiva del psicoanalista francés Jacques Lacan—
explica que la internalización subjetiva del derecho es necesaria para la
identidad sociocultural (Douzinas, 1998). Por lo tanto, el psicoanálisis se
convierte en una teoría jurídica. No una teoría que aplicamos al derecho,
sino una fuente para entender el derecho como sistema de símbolos,
ritos y ceremonias; como un sistema de represiones y como objeto del
deseo (Goodrich, 1997, p. 1041). De este modo, para Peter Goodrich,
el psicoanálisis «sugiere que el derecho es una especie de mitología;
una ilusión o fantasma que fascina y une los sujetos del orden jurídico»
(1997, p. 1041). Goodrich, al igual que varios otros académicos del
derecho que emplean la teoría psicoanalítica, se basa en Lacan y sus
revisiones de Freud.
La influencia de Jacques Lacan (1901-1981) en los Estados Unidos se ha
sentido principalmente en los estudios culturales y en los departamentos
de literatura, mas no en la institución clínica psicoanalítica. La influencia
de Lacan entre los analistas en Europa y Latinoamérica ha sido mayor,
aunque la mayoría de estos clínicos, aun en Francia, no se orientan
hacia el psicoanálisis lacaniano (Oliner, 1988, p. 4). Los teóricos críticos
del derecho, así como los académicos dedicados a la literatura y a los
estudios culturales, se interesan en los efectos determinantes, pero a
menudo ocultos e ignorados, del lenguaje (el lenguaje del derecho, por
ejemplo) sobre los «sujetos» del derecho. Lacan proporciona un marco
analítico para divulgar y criticar los efectos perjudiciales o adversos del
lenguaje (jurídico). Así como en el análisis un paciente individual alberga
ilusiones e intentos de develar las estructuras inconscientes que dan
forma a la percepción, para Lacan, nuestra lengua y cultura colectiva
proporcionan ilusiones reconfortantes de la «realidad» que esconden un
orden simbólico con estructuras de significado y efectos inconscientes
(Ragland-Sullivan, 1987, pp. xv-xvii). Los teóricos sociales se apropian
fácilmente de las descripciones de los procesos inconscientes de la
cultura y de la lengua de Lacan para explicar (i) cómo funciona la
D AV I D S . C A U D I L L

ideología para capturar al sujeto (de ahí la visión de Louis Althusser


según la cual Lacan une el marxismo y el psicoanálisis (Lee, 1990, p. 8;
Caudill, 1997, p. 11)) e, incluso, (ii) cómo la ideología jurídica (es decir,
el derecho como sistema ideológico) actúa de manera inconsciente para
orientar (o desorientar) al sujeto del derecho.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


77

Goodrich compara al cuerpo político —la ciudadanía— con un sujeto


humano, dotado de un inconsciente social o jurídico (Douzinas, 1996).
Goodrich ve su trabajo como el uso de la metodología psicoanalítica
para analizar al «sujeto» social e interpretar la historia y los textos de
53
sus instituciones jurídicas (Goodrich, 1995). La imagen convencional ¿EL DERECHO
EN EL DIVÁN DEL
del derecho como algo ancestral, unitario y racional tiende a ocultar,
ANALISTA?: LOS
exiliar o eclipsar otras imágenes, tales como la de lo foráneo, lo femenino
USOS DE LA TEORÍA
y lo plural (Goodrich, 1996b). En esta formulación, el fundamento del
PSICOANALÍTICA
derecho se predica en la prohibición o destrucción de otros derechos,
EN LA ACADEMIA
otras jurisdicciones; todo lo que sea «diferente» de nosotros (Douzinas, ESTADOUNIDENSE
1996). En este contexto, se concibe la intervención psicoanalítica no CONTEMPORÁNEA
solo como un juego de herramientas críticas, sino también como terapia
social y ética, la cual presta atención al historial de injusticias del derecho LAW ON THE
y a las estructuras reprimidas e inconscientes que mantienen la opresión ANALYST’S
del «otro» en la cultura contemporánea. COUCH?:
THE USES OF
En Edipo ley: psicoanálisis, historia, derecho, Goodrich describe un tipo de PSYCHOANALYTIC
metodología psicoanalítica para interpretar la historia y los textos de las THEORY IN
instituciones sociales. Cuando los psicoanalistas en actividad se reúnen CONTEMPORARY
en conferencias para escuchar la «presentación clínica de un caso», U.S. SCHOLARSHIP
el primer paso, como en cualquier consulta con un analista (estando
el paciente aún en la silla y no en el diván) es reconocer los llamados
«síntomas iniciales». Del mismo modo, Edipo ley comienza con una lista
de síntomas que presentan aquellos involucrados en el derecho: por un
lado, los estudiantes de derecho, abogados y jueces; y, por otro lado,
la comunidad corporativa de abogados, incluyendo sus instituciones y
textos, su imaginario colectivo, emblemas, vestimenta y discurso. Los
síntomas —que incluyen una cierta sensación de vacío, monotonía,
o un sentimiento melancólico de pérdida— son más evidentes para
aquellos en el exterior: los no-abogados que ven al derecho como una
plaga, los nuevos estudiantes de derecho que sienten que se les está
institucionalizando, y los novelistas (como Dickens) quienes ven una
separación entre el derecho y la justicia (Goodrich, 1995, pp. 1-5). No
obstante, en el interior, los textos y el discurso sobre el derecho forman
una ciudadela de mecanismos de defensa: por un lado, es posible
identificar (i) la proyección del derecho como razón, fuente, unidad,
norma y estabilidad; por otro lado, puede notarse (ii) la represión y
la negación del pasado del derecho, de su historia de multiplicidades,
justicia, mujeres, inmigrantes, arte, ética, subjetividades, violencia,
deseo y fracasos. Por ello, el inconsciente del derecho o su historia
—el mundo extraoficial y escondido de la pérdida y la exclusión—
debe leerse en los fragmentos, tropiezos y condensaciones del deseo
que yacen más allá de los márgenes de la historia oficial del derecho
como regla, legitimidad y linaje (Goodrich, 1995, pp. 33-39). Aquí,
Goodrich compendia lo central de la crítica cultural psicoanalítica, al

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


54 identificar en las instituciones y procesos jurídicos un inconsciente que
tiene efectos, a pesar de los mecanismos de defensa que los esconden y
niegan, evidentes en todos lados. Al mismo tiempo, como académico
crítico, Goodrich busca revelar imágenes alternativas del derecho, así
como posibilidades para reconstruirlo y reformarlo.
Peter Goodrich también ha traducido y popularizado la obra del filósofo
jurídico francés Pierre Legendre, quien «lee» la institución del derecho
como si fuera un sujeto con un inconsciente, y con un cuerpo que exhibe
síntomas de locura (Goodrich, 1996a). El derecho tiene la capacidad de
capturar y reproducir a otros sujetos, de modo que nosotros hemos sido
históricamente formados como ciudadanos, en parte, por el derecho
(Goodrich, 1996a). En términos lacanianos (Legendre fue influenciado
por Lacan), el orden simbólico del lenguaje dentro del cual nacemos
y en el cual estamos atrapados —y en el cual encontramos nuestra
identidad— tiene en su núcleo al derecho (Goodrich, 1966a). En
otra formulación, Legendre identifica al derecho como una especie de
religión secular, con autoridad y rituales. De hecho, la estructura de la
Iglesia medieval del siglo XII sigue presente en nosotros, pero reprimida,
negada y olvidada (Legendre, 1996). Del mismo modo que nosotros
nacemos dentro de una estructura de lenguaje, en la teoría lacaniana
nacemos dentro de un sistema jurídico de razonamiento, textos,
nociones romanas de un emperador en forma de padre con la autoridad
para hablar el derecho, o para hablar como el derecho (Goodrich,
1996a). Según Legendre, los abogados actúan inconscientemente
como instrumentos o voces del derecho para preservar los símbolos del
derecho en la sociedad (Goodrich, 1996a). Así como el psicoanalista
intenta explorar el inconsciente en la narrativa del sujeto mediante el
análisis, Legendre coloca al (psico)analista cultural como un «lector»
del inconsciente del derecho, explorando sus imágenes reprimidas de
ritual religioso y autoridad paternal. Se rechaza, así, la interpretación
jurídica convencional de los textos que busca discernir la verdadera
intención del legislador o juez, por ser equivalente a creer en el discurso
consciente de un paciente que esconde, niega u olvida el pasado y su
efecto sobre el presente. Dentro del orden simbólico del lenguaje de
Lacan se encuentra el orden del lenguaje jurídico que captura y dirige a
los sujetos de derecho.
El lenguaje y el análisis textual también son objeto de estudio para
D AV I D S . C A U D I L L

Dragan Milovanovic, criminólogo neomarxiano que se desenvuelve en


el derecho y la semiótica. Al igual que Legendre, Milovanovic incorpora
la teoría psicoanalítica lacaniana a su teoría del derecho. Derecho y
orden posmodernos: semiótica psicoanalítica, caos y exégesis jurídica es un
esfuerzo por representar los procesos e instituciones jurídicas mediante
uno de los marcos analíticos más complicados de Lacan: sus cuatro
discursos (amo, universitario, histérico, analista), sus tres registros (real,
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

simbólico e imaginario) y los varios esquemas o matemas que empleó


Lacan (Milovanovic, 1992). Dado que la semiótica identifica la
fuerza constitutiva que ejerce la lengua sobre el sujeto, existe (i) una
afinidad entre aquella disciplina y el concepto de Lacan de un orden
55
simbólico de lenguaje determinante, y (ii) una analogía con las críticas ¿EL DERECHO
EN EL DIVÁN DEL
neomarxianas de la ideología como comprensiones asimiladas que, a
ANALISTA?: LOS
veces de manera invisible, estructuran nuestras vidas diarias. Mediante
USOS DE LA TEORÍA
el uso de categorías marxianas, Milovanovic percibe el orden simbólico
PSICOANALÍTICA
no solo como el efecto internalizado de la lengua en el sujeto, sino como
EN LA ACADEMIA
la función de una ideología dominante, un poder externo que puede ser ESTADOUNIDENSE
derrocado. De hecho, el orden simbólico se puede reconceptualizar como CONTEMPORÁNEA
autodominación, como el lenguaje que utilizamos para crear nuestra
realidad y, por ende, como una situación que haga posible la liberación LAW ON THE
y la agencia humana (Milovanovic, 1992, pp. 87-90). La apropiación ANALYST’S
de Milovanovic de la teoría del caos (que interesaba a Lacan) está COUCH?:
relacionada con la liberación del sujeto, en tanto pueda desarrollarse un THE USES OF
discurso opositor de resistencia progresiva para desestabilizar el orden PSYCHOANALYTIC
THEORY IN
simbólico monolítico (Milovanovic, 1992, pp. 227, 229).
CONTEMPORARY
Jeanne Schroeder parte de la teoría hegeliana de la propiedad y de las U.S. SCHOLARSHIP
categorías clínicas de Lacan para explorar la subjetividad femenina en
Lo vestal y los fasces: perspectivas psicoanalíticas y filosóficas de lo femenino y
la propiedad, su primera obra en aplicar la teoría psicoanalítica al derecho
(Schroeder, 1997). Schroeder reconoce que, aunque en la tradición
freudiana el análisis «es antes que nada una práctica clínica, Freud y
sus seguidores también veían en él potencial para el análisis social y
para explicar las conductas grupales o sociales en términos de represión,
proyección y negación, etcétera» (Caudill 1999, p. 1702). Resulta
interesante notar que, para Jacques Lacan, a pesar de alegar fidelidad
a Freud, lo clínico y lo social tienden a fusionarse debido al concepto
del sujeto humano o Yo de Lacan. En vez de proponer un sujeto que es
influenciado por la familia, la cultura y el derecho, el sujeto lacaniano es
construido por, y dentro de, la cultura. El orden simbólico del derecho
y el lenguaje determina (radicalmente) al sujeto. Las imágenes de la
mismidad vienen de otras personas y la teoría psicoanalítica revela
nuestro verdadero estado: un sujeto o Yo mínimo que está en realidad
sujeto al lenguaje y la cultura (véase Caudill, 1999, p. 1702, aludiendo
a Schroeder, 1997, pp. 64-65). El «deseo de reconocimiento impulsa
al sujeto, quien experimenta una sensación de pérdida y, en la visión
lacaniana de Schroeder, intenta lograr el reconocimiento “mediante un
régimen de posesión, disfrute, e intercambio de un objeto de deseo”»
(Caudill, 1999, p. 1702, citando a Schroeder, 1997, p. 54).
Hegel y Lacan se complementan mutuamente en el análisis de Schroeder.
Hegel comprende que el individuo abstracto (hipotético) se realiza en
la sociedad civil y el rol de la propiedad en la intersubjetividad como
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
56 objeto de intercambio. Lacan comprende el dominio de la lengua en la
sociedad civil, así como los aspectos basados en el sexo y el género de
las «asunciones implícitas, metáforas e imaginario [...] que yacen bajo el
derecho» de propiedad, aspectos que retratan al régimen jurídico actual
como masculinista (Caudill, 1999, pp. 1702-1703, citando a Schroeder,
1997, p. xvii).
Las obras de ambos pensadores «son necesarias para el objetivo de
Schroeder de reimaginar lo femenino, lo cual es una tarea posible,
pero difícil» (Caudill, 1999, p. 1703). Es difícil porque «las nociones de
subjetividad masculina y objetividad femenina no solo están extendidas
en el derecho, sino que resisten —por otra parte— a los cambios
revolucionarios» en la historia del derecho (Caudill, 1999, p. 1703). Sin
embargo, es posible, «porque la misoginia se erige sobre ficciones, sobre
metáforas e imágenes que son naturales e inevitables solo en apariencia»
(Caudill, 1999, p. 1700).
Más adelante, Schroeder escribió El triunfo de Venus, en el que de nuevo
utiliza a Lacan, esta vez para criticar la pretensión de ser ciencia de la
investigación en el análisis económico del derecho (Schroeder, 2004).
El movimiento del análisis económico del derecho ejerce una gran
influencia en las escuelas estadounidenses porque presenta a la razón
por encima de la pasión. Schroeder revela un aspecto profundamente
reprimido y erótico del derecho y los mercados presente en dicho
movimiento. Más recientemente, Schroeder publicó Los cuatro
discursos lacanianos, donde afirma que el derecho incluye los cuatro
discursos de Lacan: dos discursos de poder (masculino) —el discurso
del Amo, ejemplificado por H.L.A. Hart y el dominio de su concepto
positivista del derecho, y el discurso Universitario, que refleja el poder
de manipular y coaccionar a los sujetos para alcanzar las metas de la
sociedad—; y dos discursos de crítica (femenina) —el discurso del
Analista, que es inverso al discurso del Amo, ya que el analista no le
dice qué hacer al paciente, y el discurso de la Histérica—. Schroeder
explora el discurso analítico en las actividades de asesoramiento a,
y representación de, clientes de servicios jurídicos, en los cuales el
discurso del Amo es «puesto al revés» al reconocer la incertidumbre
del orden simbólico. En ese contexto, los mejores abogados adoptan el
discurso de la Histérica, sometiendo el derecho positivo a una crítica
moral y contrastando el suplemento femenino (que se caracteriza
D AV I D S . C A U D I L L

por su aceptación de las contradicciones) con el masculino (que se


caracteriza por la negación o el intento de resolver contradicciones)
(Schroeder, 2008).
En términos menos abstractos: un abogado —es decir, un experto
jurídico— entabla el discurso del Amo al escribir la ley y entabla el
discurso Universitario cuando interpreta o intenta justificar la ley. En

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


77

contraste, un defensor —es decir, un consejero jurídico— entabla el


discurso del Analista cuando aconseja a su cliente y entabla el discurso
de la Histérica cuando representa a su cliente (Schroeder, 2000,
p. 181).
57
¿EL DERECHO
La obra de Schroeder representa a la vez un compromiso con la EN EL DIVÁN DEL
compleja teoría del discurso de Lacan y un uso práctico de la teoría ANALISTA?: LOS
psicoanalítica para el derecho y para abogados, traduciendo en ambos USOS DE LA TEORÍA
casos la terminología clínica al lenguaje del psicoanálisis social para su PSICOANALÍTICA
crítica de la cultura del derecho. EN LA ACADEMIA
ESTADOUNIDENSE
En todos los proyectos teóricos mencionados opera un modelo CONTEMPORÁNEA
particular de teoría psicoanalítica del derecho. Los autores prestan
atención a Freud, pero también a la revisión de Freud realizada por LAW ON THE
ANALYST’S
Lacan, como base para análisis jurídicos fundamentados en la teoría
COUCH?:
narrativa o del discurso, en la semiótica, en la hermenéutica o en la
THE USES OF
retórica. Cada autor identifica procesos inconscientes en el derecho y
PSYCHOANALYTIC
en las instituciones jurídicas, y cada uno busca una postura crítica, una
THEORY IN
posición de contrapeso para discutir sobre ética, justicia y diversidad. CONTEMPORARY
Ellos sostienen que los fracasos de la teoría del derecho convencional U.S. SCHOLARSHIP
son lo suficientemente graves, pero intentan ser tanto teóricos como
prácticos al ofrecer alternativas al statu quo. A pesar de que Lacan
no se involucra en la teoría jurídica, aquellos que lo toman como
inspiración saben identificar la presencia del sistema jurídico, junto
con su poderoso discurso, dentro del inconsciente de cada individuo
y la manera en que captura a los sujetos del derecho y los asigna a
su posición dentro de la sociedad. En la medida en que los textos
jurídicos, así como sus jueces y practicantes, se unan para formar
una comunidad de creyentes en un juego particular de estructuras
aparentemente inevitables y asunciones históricas, algunos sujetos de
derecho podrán encontrarse impotentes, discriminados u olvidados. Es
ahí que surge la oportunidad para que los analistas culturales revelen
estructuras alternativas, escondidas tras asunciones inconscientes,
para los procesos judiciales e instituciones jurídicas.

I I I . E S T U D I O S P S I C O A N A L Í T I C O S D E L D E R E C H O
TRADICIONALES
En adición a lo que he llamado una metodología crítica en la teoría
psicoanalítica del derecho contemporánea, inspirada por Lacan y por las
críticas izquierdistas de la ideología, existen otros académicos de derecho
orientados hacia perspectivas freudianas más tradicionales, e incluso a
otras escuelas de teoría y práctica neofreudianas. En un ensayo titulado
«Casos sintomáticos: histeria en la Corte Suprema y sus resoluciones
danzantes al desnudo», Amy Adler resaltó la incomodidad de la Corte
Suprema estadounidense al momento de analizar el striptease como un
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
58 ejercicio de libertad de expresión (Adler, 2007). Las preocupaciones
de los jueces eran sintomáticas de fantasías no mentadas y ansiedades
acerca de la sexualidad femenina, y su narrativa judicial «histérica»
podría verse como un estudio de caso (neofreudiano) de histeria,
desafiando así la supuesta racionalidad y objetividad del derecho. En su
esfuerzo por «sacudir algunas de nuestras asunciones sobre las fuentes de
derecho», Adler demuestra que «al escribir acerca del cuerpo femenino,
la Corte se ve limitada no solo por precedentes jurídicos, sino también
por sus propias asociaciones y ansiedades no reconocidas» (Adler,
2007, p. 299). De igual manera, en su ensayo titulado «Sancionar la
culpa», Susan Schmeiser explora la resistencia a los conocimientos
psicoanalíticos en el derecho penal y la necesidad de estos mismos que,
a la vez, existe. El sentimiento de culpa en la vida psíquica y el deseo de
ser castigado, por ejemplo, deberían ser relevantes al dar la sentencia de
culpabilidad (Schmeiser, 2007). Sin embargo, se puede comprender tal
resistencia tomando en cuenta que el psicoanálisis implica un desafío a
la legitimidad de muchas prácticas jurídicas ya establecidas, incluida la
primacía de la regulación punitiva de la conducta antisocial.
En lo que respecta a las presunciones procesales en el derecho, Nomi
Maya Stolzenberg traza una analogía entre las ilusiones de la niñez y
las ficciones jurídicas, tomando a Winnicott como base (2007). En «La
ley anti-ansiedad: Winnicott y la ficción jurídica de la paternidad»,
Stolzenberg detecta similitudes entre la madre suficientemente buena
de Winnicott y el entendimiento «suficientemente acertado» de hechos
jurídicos determinantes, ya que ambos reconocen que la perfección es
inalcanzable y que necesitamos valernos de probabilidades (Stolzenberg,
2007). Las ilusiones estabilizadoras del niño respecto a la realidad y la
supresión de la ansiedad mediante una matriz de creencias son análogas
a las ficciones jurídicas, como la ficción de legitimidad de un niño que
nace dentro de una pareja casada, sin importar los hechos biológicos,
para evitar incertidumbres.
Los estudios mencionados anteriormente son del mismo tejido, en
la medida en que tratan sobre deficiencias percibidas en el derecho,
pero no hay otro tema en común más que la utilización (por parte de
los académicos de derecho) de las varias concepciones y categorías
psicoanalíticas para lidiar con asuntos jurídicos, sean resoluciones
judiciales vergonzosas o convenciones doctrinales problemáticas. A
D AV I D S . C A U D I L L

veces, la tradición psicoanalítica se asemeja a una caja de herramientas a


cuyos contenidos los académicos acceden, herramienta por herramienta,
para realizar sus críticas al derecho: estudios de caso acerca de la histeria,
la culpa en la vida psíquica, o el concepto de madre suficientemente
buena, por nombrar algunos ejemplos.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


77

Para concluir, debo hacer énfasis en los aspectos prácticos de los estudios
de derecho inspirados por la teoría psicoanalítica. Steve Morrison, por
ejemplo, ha criticado las directrices para la imposición de condenas
en los Estados Unidos por su tendencia deshumanizante al crear al
59
infractor como criminal. El objetivo debería ser la humanización, pero ¿EL DERECHO
EN EL DIVÁN DEL
(en la terminología de Lacan) el infractor, mediante la negligencia,
ANALISTA?: LOS
la censura, el error y el discurso, se convierte en un «Otro». «La
USOS DE LA TEORÍA
deshumanización no se encuentra en la estructura del sistema, sino en
PSICOANALÍTICA
la relación psicológica que aquellos que están en el poder tienen con
EN LA ACADEMIA
los infractores» (Morrison, 2006, pp. 124-125). ESTADOUNIDENSE
El análisis de Hugh Butts acerca de la paranoia grupal en la controversia CONTEMPORÁNEA
sobre el perfil racial nos proporciona un ejemplo de involucramiento LAW ON THE
freudiano tradicional en los problemas jurídicos actuales: las prácticas ANALYST’S
racistas que existen en muchas áreas del sistema de justicia criminal COUCH?:
están motivadas inconscientemente por una falsa creencia acerca del THE USES OF
mal y otros atributos negativos que se proyectan sobre los individuos PSYCHOANALYTIC
negros (Butts, 1999, p. 634). Esta situación conduce a una «realidad THEORY IN
artificial» que apoya aquella engañosa «creencia de que los blancos CONTEMPORARY
son puros y los negros son malvados» (Butts, 1999, p. 634). U.S. SCHOLARSHIP

Si bien puede parecer poco práctico estudiar obras literarias utilizando


el método psicoanalítico, una novela como Casa desolada, de
Dickens, puede entenderse como un retrato del sujeto en términos
del orden simbólico del derecho y del lenguaje de Lacan. Muchos
de los personajes en la novela están atrapados por la promesa de
que el derecho solucionará sus problemas, pero el derecho nunca
lo hace (Caudill, 1997, pp. 116-128). En este contexto, el libro de
Martha Grace Duncan titulado Forajidos románticos, prisiones amadas
se puede considerar un ejemplo de (i) el uso del psicoanálisis en la
interpretación literaria —dado que Duncan se enfoca en Las uvas de
la ira, Crimen y castigo y El gran Gatsby— y (ii) una argumentación
muy práctica que sostiene que las fantasías positivas sobre las prisiones
y las imágenes románticas del crimen, por lo general reprimidas o
enfrentadas con resistencia, sirven para crear una asociación —y
no una relación de enemistad— entre criminales y no criminales
en la cultura contemporánea (Duncan, 1999). Existe un sentido de
practicidad o pragmatismo generalizado en la literatura asociada a la
teoría psicoanalítica del derecho: para los académicos en derecho que
los estudian, no es suficiente familiarizarse con Freud y Lacan. Por ello,
la tradición psicoanalítica continúa siendo útil.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


60 I V. C O N C LU S I Ó N
Debido a la falta de credibilidad científica, el psicoanálisis clínico rara
vez se utiliza como criterio para la práctica jurídica en procedimientos
contenciosos. No obstante, existe un número sustancial de académicos
del derecho que trabajan con la tradición freudiana, aun si la teoría
psicoanalítica del derecho no es una fuerza o movimiento fuerte en el
mismo derecho. Para estos académicos, el derecho, sus instituciones
y sus procesos resultan propicios para el análisis de su lenguaje
sintomático, ansiedades, deslices, represiones, negaciones, fantasías e
ilusiones. Los académicos del derecho orientados al psicoanálisis, por
ende, seguirán identificando el subconsciente colectivo subyacente
a los procesos judiciales e instituciones jurídicas y revelando las
patologías del derecho.

V. B I B L I O G R A F Í A
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Recibido: 10/06/2016
Aprobado: 22/10/2016
D AV I D S . C A U D I L L

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


N° 77, 2016
pp. 63-84
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201602.004

La otra dimensión del derecho*


The other dimension of law
PIERRE LEGENDRE**

Resumen: En tiempos en que la lógica económica y un discurso


unidimensional de la ciencia silencian formas alternativas de pensamiento en
nuestras sociedades, este trabajo nos invita a comprender el derecho desde
una dimensión poco explorada: aquella dimensión que instituye la vida, que
anuda lo social, lo biológico y lo inconsciente en un espacio que reproduce
la lógica de la Interdicción. A este lugar se le llama el núcleo atómico del
derecho. Para lograr este objetivo, el trabajo inicia explorando los obstáculos
que hacen que los juristas sean incapaces de concebir un vínculo entre su
disciplina y el psicoanálisis, y de abrir el derecho a su análisis. Entre estos
encontramos concebir al sistema jurídico como el discurso de la Razón en
Occidente, construcción que seguirá siendo un obstáculo para la convergencia
entre el derecho y el psicoanálisis a no ser que entendamos que el origen
de esta concepción yace en la elección del derecho romano-canónico como
su representación histórica. Luego, revisa la noción misma de sociedad,
planteándola como una construcción teatral establecida por prácticas
discursivas, lo que permite recuperar el saber genealógico de la Referencia
y, para ello, toma como base el conocimiento del derecho romano. De la
mano con un enfoque psicoanalítico, señala cómo un vasto sistema social de
interpretaciones ubica al derecho dentro de la transmisión de la Interdicción
al sujeto, transmisión que lo introduce a la dimensión institucional del límite.
Nos acerca también a los aspectos inconscientes de la representación del
sujeto, poniendo un caso jurisprudencial sobre transexualismo a la luz de
su noción de determinismo simbólico. Por último, reflexiona sobre el poder
del Estado de dividir las palabras y las cosas, esto es, el Tercero separador,
categoría necesaria para el funcionamiento del derecho. Con ello, el artículo
permite ver el derecho como referido al orden de la vida y, además, exhorta al
psicoanálisis a profundizar en la dimensión de la institucionalidad.

Palabras clave: derecho y psicoanálisis – Interdicción – el Tercero – núcleo


atómico del derecho – derecho romano-canónico

Abstract: In times at which economic logic and a one-dimensional discourse


of science silence alternative ways of thinking in our societies, this paper invites
us to understand the law from a largely unexplored dimension: the dimension
that institutes life, binding the social, the biological and the unconscious in
a space that reproduces the logic of Interdiction. To achieve this goal, this

* Publicado originalmente como «The other dimension of law» (Legendre, 1995), traducido al inglés
por Yifat Hachamovitch en aquella ocasión. Traducción al español realizada por Marco Rodríguez
Gamero. Se han agregado notas del traductor y subtítulos que permitan al lector una mejor
comprensión del artículo.
** Historiador del derecho y psicoanalista. Profesor de derecho en la Universidad de París I (Panteón-
Sorbona) y en la Escuela de Altos Estudios de Ciencias Sociales, Sección de Ciencias Religiosas.
Director del Laboratorio Europeo para el Estudio de Filiación. Correo electrónico: legendre75@
wanadoo.fr
64 paper begins by exploring the obstacles that make jurists unable to conceive
a link between their discipline and psychoanalysis, as well as incapable
of opening the law to its analysis. Among these, we encounter conceiving
the legal system as the discourse of Reason in the West, construction which
will remain an obstacle to the convergence between law and psychoanalysis
unless we understand that the origin of this conception lies in the choice
of Roman Canon law as its historical representation. Then, it reviews the
notion of society, approaching it as a theatrical construction set by discursive
practices, allowing the recovery of genealogical knowledge of the reference
and to this end, builds on the knowledge of Roman law. Hand-in-hand
with a psychoanalytic approach, it points out how a vast social system of
interpretations places the law within the transmission of the Interdiction for
the subject, transmission which introduces him to the institutional dimension
of the limit. We also approach the unconscious aspects of the representation
of the subject, by putting a transsexualism case law under the light of its
notion of symbolic determinism. Finally, it reflects on the power of the State
to divide words and things, that is, the Third separator, category necessary
for the operation of law. Consequently, this paperallows law to be seen as
refering to the order of life and also calls upon psychoanalysis to deepen the
institutional dimension.

Key words: law and psychoanalysis – Interdiction – the Third – atomic bond
of law – Roman Canon law

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LOS OBSTÁCULOS PARA LA RELACIÓN


ENTRE EL DERECHO Y EL PSICOANÁLISIS.– III. LA SOCIEDAD COMO
CONSTRUCCIÓN TEATRAL.– IV. EL NÚCLEO ATÓMICO DEL DERECHO.–
V. CONCLUSIONES.–VI. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN
¿Qué clase de cuestionamiento haría posible que el psicoanálisis se
vuelva teóricamente útil para los juristas? ¿Cómo podría tener tal
cuestionamiento un efecto en la práctica del derecho? En la misma
medida, ¿es teóricamente plausible para los psicoanalistas, vinculados
como están a su propia casuística, analizar al derecho? Lo que debe ser
reconocido desde el principio, si es que este cuestionamiento ha de ser
más que superficial, es que los dogmas intelectuales y sociales de hoy en
día son obstáculos para la libertad de pensamiento.
PIERRE LEGENDRE

En primer lugar, abordaremos lo sustancial de estos obstáculos, para


luego esbozar una base sobre la cual sea concebible problematizar la
relación entre los campos del psicoanálisis y del derecho.
Todavía no comprendemos lo que significa un enfoque antropológico
del derecho para Occidente. El fenómeno jurídico aún no se ha hecho
sentir exactamente como eso que los romanos, los inventores de nuestra

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


77

lógica normativa, denominaron con la fórmula «instituir la vida»1. No


entendemos que lo que yace en el corazón de la cultura ultramoderna
no es nunca otra cosa que el derecho; que esta noción esencialmente
europea implica una clase de núcleo atómico, cuya desintegración trae
65
consigo el riesgo del colapso de lo simbólico para aquellas generaciones LA OTRA
DIMENSIÓN DEL
que están por venir. Mi referencia al más pequeño de estos núcleos, a estos
DERECHO
átomos, es un gesto metafórico, destinado a destacar, a emblematizar, lo
radical de la cuestión jurídica, para hacernos ver que la vida se ve afectada THE OTHER
originariamente por el derecho. Desde el primer momento, entonces, DIMENSION OF
debemos tener en cuenta algo que no es tan simple de considerar: la idea LAW
del derecho depende de la idea de que nuestras sociedades se constituyen
a sí mismas a partir de su propia noción de vida.
No voy a detenerme en la problemática de cómo la cultura occidental
organiza la división de los discursos y las disciplinas que, conforme con
sus objetivos muy distintos, definen la noción de vida. Desde la sociología
a la biología, desde la política a la medicina, desde la historia a la
antropología, el concepto adquiere múltiples sentidos. No obstante, esto
no es tan evidente cuando situamos al derecho entre los discursos que
estudian la vida: ¿es posible que el derecho tenga su propia concepción
de la vida? ¿Cómo, sobre qué base, podría encontrarse? En ello radica
el punto neurálgico, malentendido por el pensamiento contemporáneo,
pues es allí y solo allí donde podemos evidenciar nuestra propia dificultad
al justificar el derecho; es decir, al fundar la normatividad en una era
científica. Al mismo tiempo, es allí y solo allí, donde hay contacto entre
los diferentes campos del derecho y el psicoanálisis.
Ahora, podemos tratar de determinar por qué los diversos discursos,
al tratar la cuestión de la vida de formas complementarias, pondrían
algún obstáculo conocido o desconocido, a lo que puede ser pensado
como la relación entre el psicoanálisis y el derecho. Antes de continuar,
quisiera señalar brevemente que tal esfuerzo de pensamiento pone a
las representaciones históricas, religiosas y científicas de Occidente
en tela de juicio. En otras palabras, poner a prueba la relación entre el
derecho y el psicoanálisis conlleva el riesgo de desestabilizar las ideas y
creencias a las que nos hemos adscrito. Solo aquellos que quieran este

1 Nota del traductor: Tal como nos señala Legendre, esta fórmula, en latín vitam instituere, proviene de
PIERRE LEGENDRE

«un extracto de Marciano [jurista clásico del siglo III], tomado del Libro primero de sus Instituciones,
citando un pasaje en griego de Demóstenes» (1999, p. 107), el cual es evocado en el Digesto 1.3.2.
El pasaje de Demóstenes proviene de un discurso suyo —atribución que no es poco controvertida—
contra Aristogitón: «A ella [la ley] conviene que todos obedezcan por muchas razones y, sobre todo,
porque toda ley es una invención y un regalo de los dioses, una decisión de hombres sabios, un
correctivo de los errores voluntarios e involuntarios, un contrato general de la ciudad, de acuerdo
con el cual es propio que vivan [vitam instituere]; todos los que en la ciudad habitan» (Demóstenes,
1985, p. 232). La interpretación legendriana de este extracto es que la vida no solo requiere, para
vivir, de nacer, de lo biológico («producir carne humana»), sino que además debe ser instituida por la
normatividad: «El sujeto abandonado a la palabra es instituido sujeto social diferenciado, gracias a la
red jurídica de interpretaciones que imponen la vida en nombre del género humano, en nombre de la
especie» (Legendre, 1996a, pp. 9-10).

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


66 riesgo son agraciados con algún otro pensamiento, algún otro sentido de
Occidente, sus prácticas normativas y los montajes2 que hacen posible,
en todas las sociedades, el funcionamiento de lo que llamamos derecho.
Desde esta perspectiva, el mismo psicoanálisis adquiere un significado
distinto; ya no es meramente un momento en la historia de la ciencia,
su aparición como un pensamiento europeo ahora se hace sentir tras el
desconocimiento insidioso de la función normativa y del destino trágico
del intérprete en las sociedades euroamericanas.

I I . L O S O B S T Á C U L O S PA R A L A R E L A C I Ó N E N T R E
EL DERECHO Y EL PSICOANÁLISIS
Lo que impide al pensamiento reflexionar sobre la relación entre el
derecho y el psicoanálisis por lo general se reprime o deja de lado en
las universidades. Consideremos, a continuación, algunos de estos
problemas antes de comenzar nuestro cuestionamiento.
1. El primer problema de reconocimiento radica en concebir un
sistema jurídico que se constituye como el discurso de la Razón. Esta
construcción de la Razón es un fenómeno de las culturas y, en el caso
de Occidente, una representación de la elección preside esta construcción.
La elaboración de estructuras normativas en la Edad Media se siguió
de esta elección de una representación, preparando el escenario para la
Revolución del Intérprete de los siglos XII y XIII3. No está de más destacar
la importancia de esta primera revolución de Occidente, que dio
inicio al segundo nacimiento del derecho romano. En primer lugar,
no constituye una respuesta a exigencias socioeconómicas, sino a un
encanto mitológico y religioso que funda la relación con la ley de los seres
humanos. Desconocemos que es el derecho romano, replicado por la
invención pontificia del derecho canónico, el que sirvió como el habitus
institucional de la cristiandad latina, en sí la inventora del concepto
escolástico del Estado. No vemos que esto se convirtió en el armazón

2 Nota del traductor: Por medio del concepto de montajes, Pierre Legendre se refiere al «ensamblaje
de imágenes […] que instituyen la identidad» (Legendre, 1997a, p. 237), a la «producción social de
imágenes» (Legendre, 1996, p. 76). Como reseña Peter Goodrich, el Estado y el derecho vienen a
ser montajes que, a través de sus imágenes y ficciones, de las formas inconscientes que evocan (por
ejemplo, como creadores de normas o como figuras soberanas del poder), producen el apego de los
sujetos hacia su autoridad política y jurídica; en otras palabras, les permiten «la captura del sujeto por
la institución» (Goodrich, 1997, p. 258).
3 Nota del traductor: De acuerdo con Goodrich, reseñando los conceptos de Legendre, esta revolución
PIERRE LEGENDRE

fue la que instituyó «el orden textual específico y la forma de gobierno, la razón dogmática que fue definir
y moldear el orden institucional de Occidente. La revolución fue tanto política como hermenéutica,
estableciendo el orden de las fuentes del derecho y la jerarquía de los intérpretes que aplicarían y
desarrollarían ese derecho. En términos políticos, la revolución del intérprete estableció al pontífice
como la primera fuente de derecho y la autoridad de los pontífices (auctoritas pontificum) se basaba
en la creación de un monopolio de las interpretaciones verdaderas. En términos hermenéuticos, la
recepción del derecho romano proporcionó medios para sistematizar y desarrollar entidades políticas
civiles sobre una base textual comparable a la del Estado cristiano. La gran recopilación del derecho
romano, sistematizado y alineado con los textos de derecho canónico, fue fundar el orden político en
la lógica del texto, sobre la razón escrita o ratio scripta del derecho. La verdad se convertía tanto una
cuestión de derecho como una materia de textos y de sus interpretaciones autorizadas» (Goodrich,
1997, p. 261).

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


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lógico de nuestros sistemas normativos. Al desconocer esto, se pierde


de vista un elemento importante de dicho armazón lógico: la represión
de cualquier sistema de interpretación disonante, específicamente cito
como ejemplo la forma extrema en que se reprimió la Torá y el modo
67
talmúdico de razonamiento, juzgados como contrarios a la Razón por la LA OTRA
DIMENSIÓN DEL
tradición del derecho romano cristianizado, honrada por la escuela de
DERECHO
Bolonia4. La construcción antropológica de la Razón no solo establecerá
las bases de lo que es llamado Modernidad apelando al concepto de THE OTHER
«Estado», el garante de la institución de la vida a través de los andamios DIMENSION OF
romano cristianos del derecho de personas, sino que representaría este LAW
principio garante del derecho como parte de la puesta en escena del
principio de la Razón. ¿Qué quiere decir esta noción de «puesta en
escena»? En esencia, es la elaboración cultural de imágenes en las que se
fundamenta la Razón, imágenes que conservan la institución de la vida,
en términos antropológicos clásicos, el Muttertum y el Vatertum5. ¿Cómo
fue que Occidente llegó a elaborar sus imágenes fundadoras, su guion
de la Razón, por medio de la elección del derecho romano canónico
como su representación histórica, frente a la Torá? El conocimiento de
la prevalencia de esta representación eliminaría uno de los principales
obstáculos que tiene el derecho para aceptar al psicoanálisis.
2. Una reflexión sobre el derecho y el psicoanálisis irremediablemente se
encontrará con lo que continúa siendo un problema permanente para
el psicoanálisis: la relación entre el sujeto y el lenguaje debe entenderse
captando el funcionamiento institucional de la lengua en la totalidad
de una cultura. Lo que Freud esbozó en las ideas de Tótem y tabú es
el horizonte textual del montaje jurídico. La tradición que siguió a la
Revolución del Intérprete, en mucho de la misma manera que la que surge
de la Torá, estaba obsesionada, antes que nada, con la cuestión del
habla y con la relación del discurso con el sujeto. Pero erróneamente
desconocemos la parte técnica de la instrumentación de un sistema
de normas, el hecho de que el derecho fuera configurado, desde el
inicio, como un ejercicio de poder sobre el lenguaje. ¿Qué tipo de poder
está en cuestión aquí, y cómo es que los Estados, sea que sus leyes
estén codificadas o se basan en costumbres, llegan a ser considerados
los titulares lógicos de un poder fundante a través del funcionamiento
del sistema jurídico que ellos mismos controlan? Una obra académica,
que dio lugar a la publicación de una serie de libros sobre el tema6, ha
PIERRE LEGENDRE

4 El evento base del siglo XII es el renacimiento del derecho romano. El Corpus Iuris Civilis difunde
un modo de razonamiento que, acto seguido, se opuso a la interpretación judaica, presentada en la
Novela 146 del emperador Justiniano (533) como insensata. Para mis comentarios sobre este texto,
véase Legendre (1981).
5 Nota del traductor: Se evoca como imágenes fundadoras de la sociedad al binomio matriarcado/
patriarcado, el cual Legendre recoge de la obra El matriarcado de Johann Jakob Bachofen (Legendre,
2008a, p. 92).
6 La obra en cuestión es un estudio de una obra originalmente teológica que había sido insertado
en una colección de epístolas decretales del Papa Gregorio IX (1234), una colección de gran
importancia para la formación del derecho común europeo [ius commune]. Este texto, que está

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


68 descubierto lo que el sistema continental de leyes, tal como fue construido
y transmitido por los juristas de la escolástica medieval (por el sistema
romano canónico, laicizado mucho más tarde), define como el atributo
de soberanía política: el poder de decir lo que constituye (en quoi consiste)
la relación de significación entre palabra (verbum) y cosa (res). Este poder
se expresa en los Estados modernos en forma de legislación y por medio
de la jurisprudencia, mediante la cual cada Estado instituye la base de
la interpretación. Es un hecho poco feliz que las ciencias sociales y sus
disciplinas anexas puedan construir barracas para el intelecto, militarizar
el pensamiento, pero no puedan concebir siquiera la existencia de este
poder y la forma en que se erige en el centro de la cultura euroamericana,
una función antropológica esencial en juego en todas partes y en todo
momento. No solo hay un malentendido, por las muchas razones que
he evocado en mi trabajo, en torno a lo estructural, esto es, al carácter
lógico, del poder soberano para dividir las palabras y las cosas, sino que
también entienden mal la razón por la que este poder se encuentra,
en las sociedades contemporáneas, transferido de facto a la ciencia y
la razón por la que, como una consecuencia, el juego del derecho se
encuentra completamente enrevesado, inmerso en la confusión. ¿Cómo
se puede, dadas estas condiciones, que un cuestionamiento del derecho
tome en cuenta el descubrimiento freudiano y lo que de este se deriva,
un descubrimiento inseparable de la problemática general del lenguaje,
esta institución del animal que habla?
3. Cuando nos tomamos la molestia de estudiar los montajes de la
normatividad desde esta perspectiva, se hace notar el problema de la
fundamentación epistemológica del derecho, es decir, el problema de
representar la cuestión de la tragedia, el antiguo discurso del destino que
invoca Edipo: el porqué de las leyes. Esta cuestión estructural subtiende
cada representación cultural de la lógica, de la causalidad, de lo que es
llamado en Occidente una ley, y lo que quisiera ser de algún modo fuera
de la ley. ¿Dónde nos encontramos, sino en una era de propaganda
científica industrial que ha asumido la religiosidad vigorosa de un viejo
mito, una propaganda que, al difundir el mensaje de que la ciencia
es la verdadera fuente de los preceptos, está ejerciendo de este modo un
poder soberano de facto para dividir las palabras y las cosas? ¿Acaso no
es el sistema normativo del Estado y de sus leyes ya nada más que una
especie de formalismo heredado de la historia? Una salida teórica para
hacer frente a las consecuencias prácticas de nuestras representaciones
PIERRE LEGENDRE

ideales —el método de una teoría envuelta en la seducción— evoca


la autopoiesis del derecho, su mecanismo autorreferencial. Sin embargo,
este método cae en una dificultad, pues, al estar demasiado inspirado en
la sociología, solo podrá ser indiferente a los desafíos antropológicos del

incluido en el libro 5, título 40 (de verborum significatione), capítulo 6, fue objeto de la especialización
de varios historiadores de la escolástica, cuyos esfuerzos conjuntos, por medio de mi Laboratorio,
serán publicados bajo el título El poder de dividir las palabras y las cosas (Legendre (ed.), 1998).

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


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derecho. El discurso sobre la autopoiesis no capta el horizonte subjetivo


de las imágenes de la causalidad en el dominio de las normas, ni entiende
que el derecho se dedica a construir el principio de la Razón y traducirlo
en las prácticas sociales. Dicho esto, solo para mostrar qué obstáculos
69
nos encontramos en el pensamiento de la cuestión de la tragedia: LA OTRA
«¿por qué leyes?» —de una manera que sea sensible al descubrimiento DIMENSIÓN DEL
freudiano— una pregunta que nuestras sociedades ultramodernas no DERECHO
pueden dejar de lado en la elaboración de sus montajes jurídicos. Nos THE OTHER
encontramos con este obstáculo de una concepción sociológica de la DIMENSION OF
sociedad, inadecuado para los problemas radicales planteados a los LAW
juristas contemporáneos. Por lo tanto, es cuestión de dejar de lado estas
concepciones, de tomar una posición firme respecto a que la noción
de sociedad debe revisarse, si hemos de comprender los aspectos de la
Razón en juego en los montajes normativos y en las prácticas jurídicas.
La sociedad debe, en primer lugar, ser considerada, en su función como
registro que pone de relieve el núcleo atómico del derecho: la lógica de la
Interdicción7 para el sujeto. En otras palabras, la sociedad es una función
para el sujeto. Esto tal vez pueda otorgar margen a un pensamiento que
considera nuevas cuestiones en su problematización de la relación entre
los campo del psicoanálisis y del derecho.

I I I . L A S O C I E D A D C O M O C O N S T R U C C I Ó N T E AT R A L
La sociedad debe ser entendida como una función para el sujeto. Es
tiempo, entonces, de discutir el sentido de esta formulación con el fin
de marcar el lugar de encuentro entre el derecho y el psicoanálisis como
el lugar donde el lenguaje de la Interdicción es reproducido. Es esta
reproducción la que constituye un espacio para la vida del ser humano.
Es necesario recuperar el razonamiento a partir del cual las nociones
clásicas del derecho comenzaron, para descubrir por nosotros mismos
lo que los juristas romanos habrían tenido en mente cuando afirmaban
razonar sobre lo fundamental por medio de la verdadera filosofía, y

7 Nota del traductor: Legendre dota de un significado particular a la palabra interdicción, tal como
señala Goodrich: «El término interdit […] es usado por Legendre como un refinamiento jurídico de la
noción freudiana del tabú. La Interdicción no se refiere simplemente a la prohibición, sino más bien
fundamental y esencialmente a una representación mitológica del origen del derecho. Basándose en
la etimología latina de la palabra, inter-dicere, que significa hablar entre, Interdicción se refiere a la
PIERRE LEGENDRE

fundación simbólica del orden jurídico en una autoridad o un espacio de poder que precede y excede
el orden normativo del derecho positivo. En términos de la función simbólica, toda expresión jurídica
se refiere no solo a una norma o regla escrita, sino también a un espacio de la autoridad que va
más allá de la letra de la ley, un espacio que hace posible al derecho y legitima sus interpretaciones.
La Interdicción se refiere así a lo que podría llamarse la calidad trascendental de la interpretación
jurídica: el arte de juzgar es un arte de interposición en el que el juez o algún otro intérprete actúa
como un intermediario entre las fuentes míticas o el “espíritu” de las leyes y su aplicación secular o
positiva. El discurso de la Interdicción es el medio por el cual el juez “habla entre” el espacio de la
fundación, el espacio del dogma o del inconsciente institucional, y el derecho positivo. El discurso de
la interdicción dota al derecho de su poder sacro y afectivo, mientras que, para el sujeto jurídico, este
representa los límites que el derecho impone al significado de las palabras y así también sobre las
posibilidades de expresión» (1997, p. 259).

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70 no de la aparente8. ¿Qué querían decir con esto? De acuerdo con la
fórmula del mismo Ulpiano, autor del célebre pasaje: «conviene que
el que ha de darse al estudio del derecho conozca en primer lugar de
dónde viene el nombre derecho»9. La aproximación (Ulpiano utiliza el
verbo en latín adfectare) a la verdadera filosofía, no a una simulación de
la misma, procede de esta posición primordial en el cuestionamiento:
aprender a reconocer de dónde desciende el nombre del derecho.
Sobre esta base, que servía de fundamento para las elaboraciones de
la Revolución del Intérprete en Occidente, podemos proceder poco a
poco a un cuestionamiento de la concepción de la sociedad como una
función para el sujeto.
Cabe notar que la base de la posición romana —para aprender a
reconocer de dónde desciende el nombre del derecho— nos indica en
qué dirección hay que ir. La reflexión sobre los fundamentos se presenta
como un camino desde el inicio, y este inicio es una palabra, la palabra
derecho (ius). Los juristas son invitados a estudiar de dónde viene este
nombre; esta cuestión del nombre viene a designar un conjunto entero
de tareas jurídicas. Consideremos por un momento qué es lo que se
propone que nos cuestionemos, preguntémonos qué significa esto, esta
idea de interrogarnos sobre el nombre del derecho (nomen iuris), de
ver la forma en cómo se origina, correctamente desde una perspectiva
genealógica. ¿No es una mera distracción, para una civilización dedicada
a la ciencia, prestar atención a este tipo de discurso?
Tal descendencia de las palabras no es una mera servidumbre a la
retórica, hecha posible por la etimología, o, como fue en el caso de los
escolásticos medievales, por un uso cimentado en metáforas paternales.
Cuando el jurisconsulto Ulpiano declara que la denominación del
derecho se origina de la palabra justicia (la palabra iustitia contiene la
palabra ius), no se trata de un juego de malabarismo semántico; está
poniendo en escena o dramatizando la lógica del origen, aquella lógica
sin la cual el derecho no podría haber desarrollado sus múltiples efectos.
Nos enfrentamos entonces a un problema muy delicado: entender que
el derecho, si se trata de una construcción social, no se limita a traducir y
reflejar las relaciones entre dos o varios individuos o grupos, ni a estar en
contra de las relaciones de interacción, tal y como las encontramos en
la naturaleza, la economía, y similares. Se trata de entender que lo social
PIERRE LEGENDRE

se reduce al discurso, a un ensamblaje de palabras, a un orden textual10,

8 «ueram nisi fallor [si no me engaño] philosophiam, non simulatam affectantes» Digesto 1.1.1.1.
(Ulpiano, Institutionum 1), reimpreso en el primer volumen de The Digest of Justinian (1985).
9 «Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat» (Justiniano, 1985,
1.1.1.introducción).
10 Nota del traductor: Goodrich resume el concepto legendriano de texto de la siguiente forma: «La
tradición occidental de gobierno es una tradición textual e históricamente ha conferido su mayor
poder sobre los portadores e intérpretes de sus textos legítimos. En una tradición que se extiende
desde el Oriente Medio a Roma y Bizancio, la Biblia junto con los textos del derecho romano han

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77

organizado para hablarle a cualquier sujeto. A ese nivel de abstracción,


el desarrollo industrial, comercial, demográfico del Estado, de lo social
no es tan importante; lo que importa es cómo, acorde con qué prácticas
discursivas, esta sociedad particular se establece como una escena del
71
habla y apela al sujeto. Lo que esto supone es una construcción teatral, LA OTRA
DIMENSIÓN DEL
un escenario para el porqué de las leyes y, consecuentemente, una ficción
DERECHO
del origen. A la luz de esto es que los juristas continentales, al comentar
el texto de Ulpiano, repetirían una y otra vez que la justicia estaba en THE OTHER
el origen del derecho y era la base de su lógica bien fundada. Así fue DIMENSION OF
que autores clásicos —este fue el caso, en el siglo XVII, del reconocido LAW
G.B. de Luca— titularon sus tesis sintéticas sobre derecho evocando al
teatro: de Luca llamó a su obra El teatro de la verdad y de la justicia (1706).
Trataremos de desarrollar esta descripción.
Al restablecer lo social como un fenómeno del discurso y del habla
dirigido a cualquier sujeto, estamos desentrañando el sentido genealógico
esencial de este discurso, el núcleo lógico de la función referencial. Si
parece que en el dominio del derecho, tal como la referencia del derecho
romano a la palabra justicia indicaría, el orden de los textos solo podía
tener sentido haciendo referencia al significante de su causa (el término
iustitia), esto no es así porque la palabra justicia (su equivalente actual
sería democracia) tome su fuerza de algún poder mágico. Más bien,
puede representar efectivamente la «causa», porque se sitúa en la escena
institucional, más precisamente en el orden de los lugares del discurso que
organizan lo social, para la sociedad romana del siglo III. Este ingreso
a la escena institucional no es una característica reservada para una
organización clásica; es un concepto lógico, todavía viable, porque está
justificado por una estructura genealógica, coextensiva a cada cultura.
La verdadera filosofía, a diferencia de la aparente, ahora puede ser
definida como el esfuerzo, realizado indefinidamente, por acceder a la
lógica de la referencia.
Ahora es el momento de reconsiderar por qué una referencia, una función
o un funcionario que refiere pueden ser llamados genealógicos. ¿Qué es
lo que establece la conexión entre el derecho y el habla socialmente
construida? Es una cuestión de situar el derecho en el orden de los lugares

formado la base de un orden social y la razón institucional que depende de la interpretación de


PIERRE LEGENDRE

los escritos que se pueden hacer para establecer la verdad y así expresar el derecho. El orden
textual o texto se funda, en otras palabras, en una verdad originaria, una fuente divina que está
representada políticamente como el autor imperial o soberano del derecho, un escrito viviente o
texto oracular. Clásicamente, se decía que el emperador “tenía todas sus leyes en el tesoro de su
corazón” (iura habet omnia in sui angina de scrinio). El texto no era ningún simple o mero escrito,
era la materialización viva del derecho, y así también el portador de un significado trascendente
que el legislador podía establecer como la delegación o boca vicaria de su autor originario. El texto
habla “en el nombre de” una fuente más elevada del derecho y era, en consecuencia, el medio de
acceso a la verdad. El texto que representaba la razón y el derecho de bienestar social, no solo
fue un emblema de la autoridad política, sino que fue la forma estructural de la sociabilidad […]. El
sujeto era un “hijo del texto” y, capturado por su razón institucional, tanto vivió y murió dentro de sus
confines» (1997, pp. 261-262).

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72 del discurso. Voy a decir simplemente esto, traduciendo el conocimiento
que la tradición continental pueda haber tenido sobre este orden lógico
a una terminología familiar: el espacio del derecho se pensó como asimétrico
respecto del espacio reconocido en el causal significado, en términos más
generales, del espacio reconocido en el discurso de la Referencia11, en
el lugar textual de los fundamentos. Es por esta razón que las metáforas
del descendiente y la generación (la justicia engendrando el derecho)
se exponen en un espectáculo simbólico: para registrar el sentido de la
disimetría. ¿Dónde está la simbolización hoy en día? Al situar al derecho
como un lugar estructural es cuando empezamos a tener una idea vaga
de qué es lo que podría motivar apelar al psicoanálisis. Es la noción
aristotélica, banalizada por los juristas, de la relación entre poder y habla:
al hombre se le llama animal político porque está dotado de habla12.
El psicoanálisis nos permite captar la problemática de esta relación,
al mostrar que el sujeto que entra en un lenguaje se encuentra con la
institución de la separación, una separación de las cosas, de los seres y
de sí mismo a través de sus palabras. La representación del poder, para
el sujeto, se inscribe en esta confrontación. Vamos a tratar de precisar.
Lo que el psicoanálisis designa por fórmulas generales tales como el
principio o la ley del padre no es otra cosa que un principio de separación
que inaugura la vida subjetiva (en el sentido de una separación del
infante de la entidad materna), como sujeta a la ley de la diferenciación
a través del habla. Ahora la separación supone una divergencia, una
representación de un vacío, una integración, tanto para la sociedad como
para el sujeto, de la categoría de negatividad. Es a la luz de un arreglo
textual de separación, necesario para la vida de una representación,
para la reproducción del animal que habla, que la función de referencia

11 Nota del traductor: La Referencia de la que habla Legendre en sus escritos es abordada por
Goodrich de la siguiente manera: «La cuestión del origen del derecho y, por lo tanto, también de
su legitimidad está dirigida por Legendre por medio de una discusión sobre la referencia. En un
sentido más prosaico, la referencia evoca la forma característica del razonamiento jurídico de los
textos precedentes o de las reglas y otras fuentes habladas antes de su uso inmediato. El derecho,
en este sentido, habla “en el nombre de” una determinación o fuente anterior. La Referencia es
aquí una lógica de la autoridad textual que garantiza el orden del derecho, refiriéndose a fuentes
textuales anteriores que constituyen la razón y la verdad de la práctica jurídica. En el plano de lo
simbólico, la estructura de la referencia no se refiere a un texto específico o literal, sino más bien
a un juego metafórico de alusiones, a un teatro y una poética del poder que conduce en última
instancia al espacio de la Referencia absoluta. La Referencia absoluta es el lugar fundante del
orden institucional, es la garantía de la verdad del derecho, el espacio mitológico del conocimiento
absoluto. En términos de la lógica de lo social, la Referencia absoluta establece el significado de las
PIERRE LEGENDRE

palabras y de las cosas, y funda el orden de causas que tanto explica como garantiza la razón de
lo social. En términos afectivos, la Referencia constituye lo social a través de la representación de
la fuente absoluta o la verdad del orden simbólico. La Referencia tiene que ser comunicada y, sin
embargo, precisamente porque es absoluta, solo puede ser representada ficticiamente o por medio
de imágenes. La Referencia es un emblema o imagen, es montada teatralmente o representada
ritualmente como Dios o el emperador, como constitución o personas, como soberano o parlamento,
todos los cuales efigies de la presencia social que se refieren a un absoluto que no puede ser visto o
directamente conocido. Todas las sociedades, en el análisis de Legendre, dependen de este espacio
mitológico y de un teatro o una metáfora de lo fundamental sin el cual ni la razón ni el discurso serían
posibles: un mundo termina cuando su metáfora muere» (1997, pp. 260-261).
12 Un célebre pasaje de Aristóteles explica que el hombre, a diferencia de todos los demás animales,
habla y que, por tanto, solo él puede ser llamado animal político (Política, I, 2,1.9).

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77

puede ser aprehendida como una función lógica de la sociedad. Tal


función tiene como misión poner en juego, en las representaciones
inconscientes del sujeto, el poder de instituir la separación por medio de
palabras. Estamos ocupándonos de la esencia de la función simbólica.
73
LA OTRA
Se desprende de esta observación que se trata de un poder genealógico, DIMENSIÓN DEL
es decir, de un cargo o un deber de referir, vinculado a un principio o a una DERECHO
la ley del padre, por tanto, una función estructural, establecida en cada THE OTHER
espacio de vida humana a través de diversas invenciones culturales que DIMENSION OF
organizan la vida simbólica. De ninguna manera debe confundirse esta LAW
problemática con la historia de esas concepciones llamadas patriarcales,
en contraste con las matriarcales, relativa a los sistemas progenitivos,
y menos aun con la historia de la lucha de los sexos. Es más bien una
problemática de la facultad de referir lo que es la condición del sujeto de
entrar en el lenguaje.
Eso nos debería llevar a comprender cómo el lugar estructural del
derecho se presenta. Siendo esencialmente lingüística, una construcción
jurídica no puede no ocuparse del poder para referir así definido. Uno
puede imaginar el derecho como la implementación de la institución de
la escisión, las prácticas jurídicas como la interpretación del principio o
de la ley del padre; un sistema construido de tal manera que se profiere a
sí mismo al sujeto como un sistema de mensajes dirigidos [solo] a él. Si se
sigue esta lógica, es fácil entender cómo el derecho articula su relación
con el discurso de lo fundamental, es decir, su relación con el lugar de
habla del Tercero social13. Estamos entrando ahora en una hermenéutica
de los fundamentos normativos del sujeto.
Cuando evoco en mi trabajo la noción de hermenéutica, me refiero
al ensamblaje de la maquinaria discursiva que monta la escena como
un teatro, es decir, los procedimientos rituales y las figuraciones

13 Nota del traductor: Goodrich reseña el concepto del Tercero expresando que «La estructura trinitaria
de la fe cristiana representa una característica esencial de la sociabilidad occidental. El poder nunca
está directamente presente, pero siempre se triangula, es decir, mediado a través del espacio del
Tercero. En un sentido teórico, el Tercero es el sitio estructural de lo absoluto, el espacio vacío,
abismo o la nada del que tanto el valor como el poder dependen. Como principio fundante de la vida
social, la lógica del Tercero es la lógica de la distancia o la carencia que hacen posible el poder, es
el espacio inaugural o la puesta teatral del valor social y el apego subjetivo. En la teología, el poder
de Dios o el lugar absoluto del Tercero mítico debe entonces pasar siempre a través de una figura
PIERRE LEGENDRE

mediadora —la del Papa, el emperador o el cura— antes de que se convierta en un objeto de apego
subjetivo. La lógica del Tercero se refiere así a una lógica de intercambio entre el sujeto y el absoluto,
que se lleva a cabo a través del espacio o la distancia de la interpretación. Para comunicarse con, o
amar a, la enigmática figura de la autoridad social o del poder divino, el sujeto debe hacer frente a esa
figura como una carencia, como algo ausente o en términos de Lacan, como el objeto de un deseo
imposible. Por lo tanto, Legendre se refiere indistintamente al Tercero como al Otro absoluto, como
la Imagen, Emblema, Espejo o Texto. A nivel de las instituciones occidentales, el necesario aunque
vacío espacio del Tercero al que se dirige el deseo se replica de la manera más prominente en las
prácticas de la penitencia y del derecho. Ambas prácticas están trianguladas —tanto la confesión
como el juicio toman la forma de actus trium personarum— con el fin de permitir que el sujeto aborde
el espacio ausente del poder, el lugar del deseo divino o la voluntad soberana, respectivamente, a
través de la figura del sacerdote o del juez» (1997, p. 262).

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74 emblemáticas, el Hermes moderno14, la sociedad misma como un discurso
normativo que se dirige al sujeto. De lo que se trata es de instituir al
Tercero del lenguaje y de hacer que este produzca efectos normativos.
Veremos en un momento que es cuestión de organizar un vasto sistema
social de interpretaciones que fijan el lugar singular y apropiado del
derecho dentro de la transmisión de lo que el psicoanálisis, a raíz de
la antropología clásica, designa con el término, oscuro hoy en día,
Interdicción.
¿Cuál es entonces la puesta en escena del Tercero del lenguaje o del
Hermes social, que debemos tratar como una categoría necesaria para
el funcionamiento del derecho? Volviendo al derecho romano, Ulpiano
nos dice que los juristas, al cultivar la justicia, pueden ser llamados por
esta razón, sacerdotes15. En otras palabras, tal como la raíz de este término
indica, la justicia se inscribe en el espacio de lo sagrado. Para traducir esta
idea de un espacio reservado para lo que es sagrado en el uso de una
cultura secularizada: toda sociedad informa al sujeto de una dimensión
separada en la forma de un discurso de lo no disponible, de lo que es para el
propio sujeto, inaccesible. Esto quiere decir lo siguiente: el sujeto no lo es
todo, se debe integrar esta carencia (no ser todo) en una representación;
se ve confrontado con un límite, como la condición misma de su vida
simbólica. Debemos reiterar: la intervención del Tercero del lenguaje
no es otra cosa que la institución que separa al sujeto de la ilusión de
ser todo. En el mismo sentido que las religiones clásicas desarrollarían
procedimientos institucionales pensados para informar al sujeto de su
condición de ser separado, separado de las cosas y separado de la ilusión
de ser todo, mediante marcas infligidas sobre su cuerpo (por ejemplo,
la circuncisión), el montaje industrial debe resolver la misma cuestión;
¿cómo reinventar indefinidamente la función del Tercero separador,
cómo dramatizar, de modo simbólicamente operante, la categoría de
negatividad, necesaria para la entrada del sujeto en la humanidad?
Estas breves direcciones16 lentamente desembocan en la problemática
de la Interdicción. En el vocabulario no occidental, que nos es, aun así,
familiar a causa de la antropología, y luego por el psicoanálisis ahora

14 Nota del traductor: Legendre usa la figura Hermes en la medida en que su nombre «se refiere al
habla y al poder de la práctica del intérprete (hermeneus) en sus diversas formas: mensajero, ágil
PIERRE LEGENDRE

ladrón, quien engaña a través de las palabras o comerciante inteligente» (Legendre, 1997b, p. 145).
Señala que «la figura de Hermes —aquel que, de acuerdo con Sócrates, imaginó la enunciación—
el dios discursante cuyas actividades son descritas por Platón, su autoproclamado teórico, y quien
es presentado por la Antigüedad griega como una notificación del hecho que el discurso sobre lo
fundamental pertenece al orden del mito: su destino es construir el discurso social de la razón como
un sistema de representación» (1997b, p. 139). De este modo, «la metáfora de Hermes, que pone en
escena tal representación [la de representarse a sí mismo como ser hablante o en el lenguaje] en la
forma de una ficción sobre el origen del lenguaje, es en sí misma un discurso» (1997b, p. 158).
15 «Cuius merito quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque colimus (En razón de lo cual se nos
puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a la justicia) […]», Digesto 1.1.1.1 (Ulpiano,
Institutionum 1), reimpreso en The Digest of Justinian (1985).
16 He desarrollado estos problemas, en particular en Legendre (1992, pp. 25-31, 73).

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77

de moda, el equivalente de la Interdicción sería el tabú, que es en sí


mismo una referencia al concepto del tótem. Esta traducción nos lleva
de nuevo a las correspondencias entre una concepción mítica o religiosa
del mundo, donde la normatividad del salvaje ideó reinos, y nuestra
75
concepción racional, histórica, e industrial del Estado y del derecho. LA OTRA
DIMENSIÓN DEL
Ahora, estructuralmente, respecto a la lógica de la separación, estos
DERECHO
sistemas son estrictamente equivalentes: una sociedad estructura con
su discurso la ficción de Hermes, inventor del discurso; es decir, portador THE OTHER
del mensaje normativo de los fundamentos, cualquiera que sea su forma DIMENSION OF
cultural; organiza un espacio que los romanos llamaron «sagrado», es LAW
decir, no disponible o inaccesible para el sujeto que, donde al igual que
una película se ofrece a la vista del sujeto un espectáculo para contarle la
intriga de los orígenes, la causa de su ser y la ley de su ser, declarándose
dicho espacio el portador de la narración de representaciones instituidas
e instituyentes. El psicoanálisis desvela la necesidad de este discurso,
nos incita a reconocer su complejidad y define al Estado como
antropológicamente significativo: el Estado es el lugar sagrado del tótem,
sin importar donde tenga lugar o cuales sean las formas constitucionales
que asuma, el espacio religioso o mítico del discurso llamado a garantizar
los fundamentos sin los cuales el derecho seguiría siendo impensable.
Desde esta perspectiva, se muestra claramente que el lugar específico
del derecho es el de los efectos normativos de este discurso sobre los
fundamentos, cuyas interpretaciones el derecho pretende garantizar.

I V. E L N Ú C L E O AT Ó M I C O D E L D E R E C H O
Así, dependiente del discurso sobre los fundamentos, de la puesta en
escena del Tercero que separa, el derecho se nos muestra definitivamente
como una parte integral del orden de textos que, en las sociedades
occidentales europeas tradicionales, asume la función de traducir la
Interdicción para el animal hablante, introduciendo al hombre en
la dimensión institucional del límite17. En cualquier cultura, no es
suficiente producir la carne humana; es además necesario instituirla
para que esta viva, para que la vida se reproduzca. Instituir al sujeto
es instituir la vida. Debido a que está ligado a la problemática del
lenguaje, el sistema jurídico está desde su origen agobiado por la idea
de la genealogía. Se podría decir que es en virtud de este instrumento
simbólico que las sociedades industriales, en la medida en que también
PIERRE LEGENDRE

se someten a la necesidad universal, infantilizan al sujeto indefinidamente.


Si la conservación del espacio humano se produce por la vía de la

17 Nota del traductor: Legendre nos presenta dicho concepto como necesario para la diferenciación,
separación del sujeto, y, en ese sentido, para la civilización: «La identidad de lo humano resulta de
una composición, de un ensamblaje [dado por el poder de las instituciones]. Se trata de ensamblar
registros diferenciados: la escena inconsciente y la escena de la conciencia, el “todo es posible” de
los sueños y fantasías y el principio del límite impuesto por la relación con el mundo y por el lazo
social» (2008b, p. 45).

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76 conservación del sujeto, esto significa que el derecho, como una versión
occidental de lógica normativa, se refiere al orden de la vida. Es en este
punto específico, como he señalado anteriormente, que el contacto
entre los campos del derecho y del psicoanálisis tuvo lugar. De lo que se
trata ahora es de medir las consecuencias prácticas.
Pero antes de iniciar una reflexión que trate de aclarar las prácticas de
los juristas, así como las de los psicoanalistas, no debería ser superfluo
asumir, si se me permite decirlo así, una visión panorámica del derecho,
este efecto general de las normas legislativas y jurisprudenciales que
irradian, mediante sus interpretaciones, los más diversos ámbitos de la
vida moderna. Cuando evocamos la otra dimensión del derecho, sobre la
cual hemos aún de elaborar, ¿resulta indiferente si se trata de una vasta
masa o solo de unos cuantos pedazos? Debemos ser más precisos.
El siguiente paso consiste en descubrir lo que he llamado un núcleo
atómico del derecho. Las áreas de especialización que cubren la noción
general de derecho no se vean atraídas a partir de sus títulos a presenciar
lo que se lleva a cabo en este siguiente paso. El derecho tributario y el
derecho inmobiliario no tienen la misma vocación por la problemática
de la Interdicción que tienen el derecho de las personas, articulado
directamente por la cuestión edípica, o el derecho de obligaciones,
contratos, promotor de conceptos como crédito, fe, creencia y deuda,
esenciales para el funcionamiento de la justicia genealógica, o, más aun,
los derechos reales, el derecho fiduciario, y el de sucesiones, herencias,
tan importantes en las prácticas de la transmisión. Aun así, uno no
puede excluir un dominio jurídico en particular en un esfuerzo de
esclarecimiento. He tenido la oportunidad de mostrar cómo todo pende
de esta noción, tan jurídica como económica, de la convertibilidad de
la moneda, con el fin de comprender el carácter insospechado del libre
intercambio planetario18: el dinero es una simbolización del Tercero, una
de sus figuras teatrales en la sociedad; una economía ultramoderna y
el brazo jurídico del contrato tienden a alterar radicalmente la imagen
del Tercero en la humanidad, mediante la proyección de los sistemas
normativos y sus discursos fundadores en un universo de mercados,
donde las monedas están de por sí sujetas a la ley de simultaneidad.
Ahora bien, a través del dinero, otra versión del principio que separa,
es decir, del tótem o de la ley del padre, está implicada en la escena
del mercado. ¿Estamos presenciando al mercado librando una guerra
PIERRE LEGENDRE

para exterminar a todos los discursos fundacionales? ¿Podría ser la


convertibilidad de todas las monedas, por así decirlo, su forma más
visible y exacerbada? El psicoanálisis nos puede enseñar sobre la
conservación del sujeto que hasta ahora ha sido la reserva antropológica

18 Ya he evocado esta cuestión de la convertibilidad de los sistemas normativos en Legendre (1992, p.


272).

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77

de los montajes institucionales. Un economicismo y una práctica del


Management generalizado están en proceso de menoscabar al capital
simbólico de la humanidad. Están trabajando para remover del dominio
del pensamiento la pregunta asociada a la reproducción del animal
77
hablante: el problema de hacer que el discurso de la Interdicción LA OTRA
DIMENSIÓN DEL
sea habitable para cada ser humano. Retornar al núcleo del derecho
DERECHO
permitirá delinear en detalle lo que implica un interrogante como tal.
Por lo tanto, vamos a tratar de definir este núcleo. THE OTHER
DIMENSION OF
Esto no es demasiado difícil, en mi opinión. Basta con dar cuenta de los LAW
elementos que constituyen el material primario del hombre: lo biológico,
lo social, lo inconsciente. Esto es lo que confronta al derecho, como la
versión occidental de una lógica normativa de lo vivo —de la vida
dotada de habla—. Con la expresión núcleo del derecho me refiero, por
tanto, a la parte del sistema jurídico que anuda estos elementos para
instituir al sujeto. No es posible entender este asunto del anudamiento,
sin comprender en primer lugar el aspecto de la materialidad del que
se ocupan las prácticas del derecho. Pero ¿cómo es posible situar la
materialidad misma para poder estudiarla desde la perspectiva de
los montajes institucionales, como montajes necesarios para la vida
subjetiva?
Si uno quiere reflexionar incidentalmente sobre la cuestión de un Tercero
no directamente accesible a nosotros en la forma de un fenómeno
científicamente observable, primero habría que tener en cuenta lo que
la ciencia, mediante su propio método y objetivo, elimina: la categoría
de lo trágico, en el sentido del drama edípico, un objeto de estudio
central para el psicoanálisis, por tanto, una noción orientada hacia un
dominio en el que se arraiga el tipo de cuestionamiento más esencial y
donde salen a la luz sus consecuencias. El dominio de la tragedia edípica,
que sirvió como guía a Freud, hizo visible la base inconsciente de la vida
simbólica: incesto con la madre y el asesinato del padre. Estos aspectos
inconscientes de la representación del sujeto pueden ser aprehendidos
de una manera privilegiada en la casuística sexual, tal como en realidad
se ha desarrollado en la cultura occidental, en ese campo interesante
del transexualismo. Voy a empezar con un caso juzgado en América
durante la década de 1980, que merece ser considerado como un caso
de manual, ya que se enfoca en la tragedia edípica con la que los juristas
están preocupados, como los intérpretes de las estructuras simbólicas de
PIERRE LEGENDRE

los montajes.
El caso, decidido en Canadá, es el siguiente de ella. Se trataba de un
adolescente que vivió desde una muy temprana edad con su madre
divorciada, quien tenía su custodia. Desde que al padre se le privó de la
patria potestad, obtenida por la madre, el niño llevó el apellido de ella
(Tribunal de la Jeunesse, 1988, p. 1138). Pronto, señala la sentencia,

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78 la madre, por intervención quirúrgica, «había tomado la apariencia del
sexo masculino»19 y se le concedió cambiarse de nombre. Habiendo
así modificado su estado civil, la madre presentó una solicitud de
adopción de su niño como padre, con el fin de darle una partida de
nacimiento, conforme a la nueva identidad de su padre. El niño había
dado el consentimiento a su adopción. Sustentado en las conclusiones
de los peritajes psicopsiquiátricos de conformidad con la práctica, el
tribunal aprobó la solicitud. Un argumento dictado en el juicio es digno
de mención: «según el propio niño, corroborado esto por el trabajador
social, para el niño, su madre ha muerto; él ha hecho su duelo»20.
El reconocimiento jurídico del cambio de sexo acaba de recibir el
respaldo de la Corte Europea de Derechos Humanos (1992). Sin sopesar
todas las consecuencias asociadas a este reconocimiento con respecto al
estatus de las personas o sus implicancias teóricas sobre la cuestión del
destino de los elementos bisexuales descubiertos por el psicoanálisis en
cada sujeto, los jueces disidentes no dudaron en expresar sus objeciones
puntuales21, insuficientes al encontrarse en un plano doctrinario. La
notoriedad política de la nueva doctrina sobre la transexualidad (su
reconducción hacia los derechos del hombre) expone el alcance del
problema, especialmente en los terrenos antropológicos de un vínculo
entre el inconsciente, lo biológico y lo social en la representación del
sexo del sujeto: ¿ha renunciado la cultura occidental a pensar sobre
la estructura de la Interdicción y, en consecuencia, ha renunciado a
introducir al sujeto en la institución del límite? ¿Cuáles podrían ser los
efectos previsibles de tal renuncia con respecto a las generaciones por
venir, así retirados del derecho simbólico, hasta ahora considerado por
la humanidad como el soporte de la vida de las especies?
Un interrogante de este tipo postula que los montajes del Tercero que
funda y del derecho deben ser reconducidos a un cuestionamiento más
amplio, haciendo evidente lo que en mi Lecciones I he designado con la
siguiente fórmula, inspirada por el material de interpretación a nuestra
disposición en virtud del psicoanálisis: el determinismo simbólico del animal
hablante. Esto significa que la cuestión del sexo no se refiere únicamente
a un dato biológico, sino a una construcción textual compleja, llamada,
por esta razón, simbólica, y cuya perturbación o desviación, ya sea social,
o en virtud de la patología familiar, produce efectos devastadores en la
representación subjetiva. El determinismo simbólico significa, en el caso
PIERRE LEGENDRE

19 «lui donnent maintenant l’apparence du sexe masculin» (Tribunal de la Jeunesse, 1988, p. 1139).
20 «Selon l’enfant lui-même, corroberé en cela par le travailleur social pour l’enfant, sa mère est morte;
il en a fait son deuil» (Tribunal de la Jeunesse, 1988, p. 1140).
21 Uno de los jueces disidentes, manifiestamente ignorante de la jurisprudencia relevante, hizo hincapié
en la objeción más pertinente de la siguiente manera: en una acción hecha por un hijo natural por el
derecho a buscar a su padre, ya que después de su nacimiento el hombre que lo había engendrado
habrá sido operado para cambiarse de sexo y habrá obtenido la rectificación del estado civil, este
infante reclamará que una mujer sea reconocida como su padre (Corte Europea de Derechos
Humanos, 1992, §62).

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de la decisión de Canadá, una escena de muerte, no física, sino simbólica,


del niño, privado de la institución de la representación de la pareja
parental —en términos freudianos, separado de la escena primitiva, a
partir de la cual cada sujeto, niño o niña, construye su relación con la
79
sexualidad, sobre la base de una representación inconsciente, es decir, LA OTRA
mediante la elaboración de su relación con las imágenes de la madre y DIMENSIÓN DEL
el padre, imágenes instituidas por el derecho y por la cultura—. Cuando DERECHO
uno las asigna a los fundamentos inconscientes de la vida subjetiva, las THE OTHER
demandas sucesivas de la madre en el caso de Canadá —demandas DIMENSION OF
respaldadas por los jueces— tienen sentido: esta mujer, entrando en la LAW
maternidad biológicamente y reclamando, asimismo, la paternidad, no
reconoce subjetivamente ningún límite u orden de lugares del discurso;
en términos edípicos, esta ex-madre se convierte en un nuevo padre,
enfrentado inconscientemente a su hijo: aquí de nuevo solo tenemos
las fantasías fundamentales —incesto con la madre y el asesinato del
padre—. Así, el hecho de que estas fantasías fundamentales, en vez de ser
equilibradas y manifestadas humanamente en el nombre de una norma
inaccesible que instituye una separación de la representación de ser todo,
se encuentran jugando al límite, anulando la función antropológica del
derecho. Este hecho da la sensación a la sentencia de adopción de una
coalición del tribunal y la madre, una coalición cuyo interés simbólico es
el infante, pero que en realidad es conducido, administrado, orquestado
contra el mismo principio del límite, es decir, en contra de los montajes
jurídicamente instituidos del tótem y el tabú en la cultura occidental.
De acuerdo con esta hipótesis de jurisprudencia, el derecho se ha
convertido en el discurso de la destrucción de la vida simbólica del niño.
¿Es esto entonces lo que la cultura ultramoderna nueva quiere atacar:
los montajes de Interdicción, necesarios para la reproducción en un
espacio de habla? Ciertamente no. Pero la gravedad de lo que está en
juego aquí, insospechado por la tecnología biomédica, por la propaganda
positivista de la ciencia, por las invitaciones del mercado quirúrgico, y
por nuestros propios ideales democráticos, debería orientar a una crítica
que reconozca estos asuntos, es decir, una crítica involucrada con el
problema del fundamento que está librado de la estupidez religiosa o
reaccionaria. ¿A qué costo intelectual es esto posible?
Para responder: al precio del pensamiento, un esfuerzo de pensamiento
que tome en cuenta el núcleo atómico del derecho a través de una
reflexión general sobre la elaboración humana de las estructuras
PIERRE LEGENDRE

genealógicas. En Occidente, no tenemos otra opción. La secularización


de nuestras sociedades y la prevalencia del razonamiento científico
en nuestros métodos de análisis de la vida hacen que nos sintamos
descontentos con las discusiones vagas sobre la ética de la libertad
moderna, pero con el fin de captar la articulación entre la dimensión
institucional y la autonomía subjetiva, debemos abordar la cuestión
del determinismo simbólico, que es también la cuestión indeleble de
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
80 la Interdicción. La contribución del psicoanálisis podría esbozarse; sin
embargo, es difícil integrarlo, debido a esta noción del inconsciente
que pareciera contradecir toda idea de conocimiento. ¿Cómo es posible
entender a un sujeto humano, de cualquier sexo, es decir, el niño de uno
y de otro sexo, de acuerdo con el adagio recibido en Europa a través del
derecho romano (filius utriusque sexus)22, en medio de representaciones
inconscientes del incesto y del asesinato, en el sentido edípico de estos dos
términos, y cómo es posible traducir esto en un modo de conocimiento
asimilable a una teoría fuera del campo psicoanalítico apropiado? Una
reelaboración es esencial, ya que el progreso de las ciencias de la vida
se enfrenta a la vida, y la normatividad que sirve como el garante de la
vida simbólica es dinamitada desde dentro por una visión errónea que
excluye de su campo al orden de causalidad descubierto por Freud.
Con el fin de superar las dificultades inherentes al tipo de cuestionamiento
deficiente, en particular para poder distinguir claramente entre los
distintos niveles donde la ciencia —experimental o positiva— y el
psicoanálisis se sitúan, y al mismo tiempo para entender de una vez que
el principio de la Razón en la construcción genealógica del sujeto no
coincide con la Razón científica, y que el derecho es una obra maestra
del andamiaje social de la razón, los juristas disponen de un triunfo,
su conocimiento del Estado, garante de la los derechos civiles de las
personas y, por lo tanto, de las reglas para la reproducción humana.
El poder del Estado, en una civilización de derecho civil, es el relevo
histórico del poder religioso; ejerce la función antropológica esencial
tradicionalmente puesta en manos de las religiones, a saber, el poder
de dividir las palabras y las cosas. Este es el poder que lo autoriza para
presidir sobre una casuística de sexo como al Tercero que separa, el
Hermes social, el inventor de las categorías normativas para los dos
sexos y garante de las interpretaciones, en otras palabras, el Tercero
genealógico garante de la filiación. Un trabajo que siguió el desarrollo
de un caso criminal canadiense23 marcó mi interés por relacionar la
problemática de la Interdicción y sus traducciones jurídicas a la historia
de las interpretaciones religiosas, en primera instancia, las que figuran
en los comentarios sobre la célebre Akedah en la tradición rabínica.
Desde una perspectiva teórica, se puede decir que la atadura de Isaac
por su padre Abraham es una metáfora prototípica24 y constituye la
PIERRE LEGENDRE

22 Nota del traductor: Este adagio fue «Transmitido por Isidoro de Sevilla (Etimologías, 9, 6, 29,
esquema de parentesco) […] encontrando su legitimidad jurídica en las definiciones del Digesto, 50,
16, fragmentos 84, 116, 201, 220 § 3» (Legendre, 1996b, p. 40).
23 Un acto perpetrado en las inmediaciones de la Asamblea Nacional de Quebec, y que terminó con tres
muertes. He abordado este caso en Legendre (1989).
24 Nota del traductor: Legendre nos cuenta esta historia religiosa de la siguiente manera: «Acordémonos
de la escena bíblica, referencia de todas las sociedades europeas y que los judíos celebran en el
Akedah: la ceremonia de la Atadura. El Eterno ordenó a Abraham que le sacrificara a su hijo Isaac.
Un rabino tradicionalista comenta así el texto: “Cuando Abraham quiso atar a Isaac, este dijo: ‘¡Padre,
soy joven! Tengo miedo de que mi cuerpo se debata bajo la angustia del cuchillo. ¡Átame entonces,
átame muy fuerte!’, Y Abraham ató a Isaac”. El rabino agregó: “Abraham estiró la mano para asir el
cuchillo, pero sus ojos dejaron correr las lágrimas. Y estas lágrimas de compasión del padre cayeron

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


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mejor introducción —teniendo en cuenta el carácter inagotable del


pensamiento clásico— a la problemática de la estructura normativa
para los juristas de hoy; esta estructura es, finalmente, nada menos que
el trabajo de la ligadura genealógica del sujeto25. Uno puede entender allí
81
la base misma de la cuestión de la Interdicción: la cuestión de poner en LA OTRA
escena la hoguera sacrificial de la reproducción de un sujeto (lo que en DIMENSIÓN DEL
psicoanálisis se designa con la expresión castración simbólica) y de traducir DERECHO
en términos normativos, el imperativo del límite. Sobre esta base, he THE OTHER
demostrado en el curso de mis Lecciones la importancia, en la cultura DIMENSION OF
europea, de las invenciones jurídicas transmitidas por el cristianismo a LAW
través de este terreno sacrificial y, en particular, de las construcciones
generadas por el derecho clásico de la penitencia26.

V. C O N C LU S I O N E S
La otra dimensión del derecho, por lo tanto, es esa dimensión que, teniendo
en cuenta los elementos biológicos y sociales de la subjetividad, nos
obliga a considerar la función de la institución como un anudamiento
que integra los elementos de subjetividad, al sujeto y sus representaciones
inconscientes. Lo que sigue es un cambio de perspectiva sobre el papel
de las ciencias en el derecho, en la noción de la sociedad como tal, y en
el concepto de la persona en sí. El psicoanálisis es un conocimiento del
sujeto y viene a modificar la idea occidental de cómo nos conjuramos a
nosotros mismos desde el poder de instituir y su relación con la pregunta
«¿Qué es la vida?».
Desde la perspectiva abierta a través de esta reflexión, lo que está
siendo repensado no solo es el fundamento del derecho y su diseño

en los ojos de Isaac”. La Biblia explica que el Eterno envió un carnero para que reemplazara al hijo.
Este relato del renunciamiento expresa el fondo último de toda filiación: que el asesinato no tiene
que consumarse, sino que, para el hombre, la vida implica el horizonte de la superación» (2008a,
pp. 25-26). En sus Lecciones VIII: El Crimen del Cabo Lortie. Tratado sobre el padre, esboza una
interpretación de lo anterior: «El padre es instituido como aquel que liga y desliga al hijo en la relación
con el homicidio, tanto por su propia cuenta como por cuenta del hijo: el padre está en la posición de
ser a la vez homicida del hijo y el que lo indulta. Ahora bien, semejante función paradójica carece de
sentido, en cuanto a la política de la Razón, salvo a condición de ser referida, es decir, inscrita en el
montaje de la Referencia absoluta cuya esencia consiste en deshacer el collage con la omnipotencia
en la especie humana. En el relato que muestra a Abraham y a Isaac listos para el sacrificio, el padre
no ata y desata ni por la arbitrariedad ni a título de verdugo ejecutor de altos destinos: él ocupa la
función genealógica del sacrificador. […] Porque Abraham se nos muestra en el límite extremo de la
renuncia de sí mismo, puesto que un hijo representa aquí, para el padre, la señal de eternidad —la
PIERRE LEGENDRE

eternidad a la cual cada uno tiene derecho a través de su descendencia. La escena de la ligadura era
la prueba de la autoasignación del padre en el orden genealógico que cierra la Referencia» (1994,
p. 33).
25 Nota del traductor: En sus Lecciones VIII, Legendre nos presenta este concepto de la siguiente
manera: «¿Cómo se juega la apuesta del homicidio entre padre e hijo, de suerte que esta cuestión
que pone en rivalidad a dos sujetos se desate en el sentido de la Razón, es decir, en beneficio de la
renovación de la vida? Sobre este terreno se determina el destino subjetivo del hijo. Al desenlace yo
lo llamo la ligadura genealógica» (1994, p. 32), en otras palabras, «aquello que implica a media luz
el estrecho pasaje por donde debe entrar una vida humana para ser ligada al principio de Razón»
(1994, p. 49).
26 ¿En qué se ha convertido el poder penitencial en la era de los estados secularizados? Es posible
comprender esto desde la noción de la jurisdicción sobre el sujeto. Véase Legendre (1992).

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82 antropológico, sino el propio psicoanálisis. La tradición jurídica, tal como
se ha reorganizado desde la Edad Media, a partir de la Revolución del
Intérprete (cuyas numerosas implicancias filosóficas han sido mostradas
por mi obra en otras ocasiones), asume exquisitas indicaciones de la puesta
en escena del tótem y de las prácticas modernas que producen efectos
normativos, que Freud designa con un término tomado de la etnología,
el tabú. Podemos reconocer esta gran problemática en las concepciones
escolásticas desarrolladas por la tradición romano canónica en torno al
tema del padre, más concretamente, a la imagen de la sustancia del padre
(paternae imago substantiae), que es equivalente al principio totémico en
la civilización europea, que se definió en esta construcción anticipando
el advenimiento del sistema industrial. Entonces, ¿qué es esta sustancia
del padre en términos de la lógica de lo simbólico para el psicoanálisis?
Es cuestión de quién funda, para cada sujeto, la entrada en el habla,
la separación de su propia imagen narcisista, la socialización de las
pulsiones que une las representaciones inconscientes del incesto y del
asesinato. La imagen de la sustancia del padre, inscrita en el principio
de los montajes jurídicos, tiene el sentido de instituir la representación
de la alteridad pura, dando consistencia al discurso fundante mediante
la representación del Otro como un concepto, a fin de difundir los
efectos de la Interdicción, esto es, los efectos jurídicamente organizados.
A pesar de las aclaraciones importantes de la problemática del Otro,
traídas a Francia por Lacan, el mismo Lacan no estaba preparado para
elaborar todas las implicancias esenciales para el estudio del principio de
alteridad. Los psicoanalistas siguen, en general, ignorando la dimensión
de la institucionalidad, tan importantes para la práctica clínica del
psicoanálisis, como he tratado de mostrar en mis muchas reiteraciones
en estos últimos años, en particular con motivo de los trabajos casuísticos
llevados a cabo por el Laboratorio que he fundado27.
Persiste pues una dificultad en forzar la admisión de la inevitable
relación entre el campo del derecho y el del psicoanálisis. A la luz de las
preguntas que he planteado, todavía vivimos a la estela de una visión
cartesiana del hombre «amo y poseedor de la naturaleza», una visión
que nos regresa a la certidumbre, al concepto de sujeto de certidumbre, al
cogito cartesiano. A pesar de la caducidad de tal posición, lo que puede
ser pensado sigue siendo una cuestión institucional, todavía unido a un
sujeto del discurso presentado como desconectado de la normatividad
PIERRE LEGENDRE

jurídica, en la representación colectiva de lo que se llama pensamiento.


Retomando la fórmula de un comentario sobre Descartes, yo diría que
el sujeto cartesiano, al cual, de hecho, seguimos apegados, es un sujeto
insular, que termina por pensarse amo y poseedor de él mismo, que cree
que es un ser de la naturaleza, es decir, que se piensa como removido

27 Laboratorio Europeo para el Estudio de Filiación.

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de cualquier continencia —de la continencia de la Interdicción y la


institución en general—. Bajo estas condiciones, relacionar psicoanálisis
y derecho es una difícil empresa. Provoca escepticismo, al mismo tiempo
que la angustia intensa de las nuevas generaciones parece forzarlo,
83
empujarnos allí, sobre todo porque dicha comunión abre un enorme LA OTRA
DIMENSIÓN DEL
horizonte de pensamiento.
DERECHO
Me parece que debe replantearse una reflexión sobre el fenómeno jurídico THE OTHER
y su relación con el descubrimiento freudiano —un descubrimiento DIMENSION OF
comprendido insuficientemente en todos los distintos niveles de este LAW
palimpsesto que es la cultura ultramoderna— en una escala adaptada a
los fracasos históricos vividos en el Occidente contemporáneo, y debe
replantearse de manera convincente. Mi trabajo es comparable a la
perturbación introducida por el cubismo en la pintura a principios del
siglo XX. El cubismo fue una revolución del pensamiento, en el sentido
de que este llevó a cabo un deshacer del objeto. Conquistó la creencia
en el imperialismo de las apariencias como estándar para pintar la cara
oculta del objeto. Eso fue, en ese tiempo, considerado una violación de
la lógica, pero le siguió una renovación del pensamiento en la pintura.
Por tanto, yo trabajo en mi estudio en Francia, con el fin de efectuar, en
nuestro campo, tal deshacer del objeto, mensajero de un pensamiento
en el horizonte de nuestra era.

VI. BIBLIOGRAFÍA
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Translation, edición de Jonathan Barnes, volumen 2 (pp. 1986-2129). Princeton:
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París: Fayard.
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Libraire-Yves Gevaert Éditeur.

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marzo de1992, Serie A, 232-C.
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PIERRE LEGENDRE

Recibido: 08/09/2016
Aprobado: 20/10/2016

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


N° 77, 2016
pp. 85-105
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201602.005

Acerca de la revolución capitalista de lo


jurídico. Izquierda lacaniana y teoría crítica
del derecho*
About the capitalist revolution of the juridical. Lacanian
left and critical theory of law
J O R G E F O A T O R R E S **

Resumen: Este artículo propone un abordaje de las transformaciones


contemporáneas de lo jurídico desde la articulación entre teoría crítica
del derecho e izquierda lacaniana. Por un lado, se afirma que, en la época
contemporánea bajo el predominio del discurso capitalista, lo jurídico ha
sufrido una metamorfosis que podemos caracterizar como el paso de la forma
jurídica burguesa al derecho al goce. Por otro lado, se sostiene que, en tal
contexto, el derecho del populismo puede constituirse, en tanto residuo que
aquel discurso falla en reabsorber, en un dispositivo susceptible de producir
cortes al circuito capitalista. En este marco, la revolución capitalista refiere al
cambio radical en instituciones y formas políticas y jurídicas que carece de una
orientación emancipatoria y que, por el contrario, promueve la consolidación
y profundización de su repetición y reproducción. En tal sentido, la
identificación con lo subversivo puede constituirse en una vía por la cual el
derecho del populismo sea capaz de promover la producción de memorias del
terrorismo que reinstauren al antagonismo social como modo de sustraer una
verdad al discurso capitalista para el retorno-invención de la política en su
forma hegemónica.

Palabras clave: crítica del derecho – ideología – posmarxismo – psicoanálisis

Abstract: This article proposes an approach to contemporary transformations


of the legal, from the articulation between critical theory of law and the
Lacanian left. On the one hand, it is stated that in contemporary times,
under the dominance of the capitalist discourse, the legal has undergone a
metamorphosis that can be characterized as the passage from bourgeois legal
form to the right to jouissance. On the other hand, this paper claims that the
law of populism can become, as residue of that discourse that it fails to reabsorb,
a device capable of producing cuts on the capitalist circuit. In this context,
the capitalist revolution refers to the radical change in policies and institutions
and legal forms that lacks an emancipatory orientation and, on the contrary,
promotes the consolidation and deepening of its repetition and reproduction.
In this sense, identification with the subversive can become a mean by which
the law of populism is capable of promoting the production of memories of
terrorism that reinstate the social antagonism as a way of extracting a truth

* Cabe aclarar que, a solicitud de los evaluadores anónimos, se ha incorporado aclaraciones y


conceptualizaciones necesarias para la comprensión del presente artículo.
** Universidad Nacional de Villa María, Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas
(CONICET), Córdoba, Argentina. Abogado (UNC), Doctor en Ciencia Política (CEA-UNC). Correo
electrónico: jorgefoatorres@gmail.com
86 from the capitalist discourse for the return-invention of the political in its
hegemonic form.

Key words: critique of law – ideology – Post-Marxism – psychoanalysis

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. DE LA ECONOMÍA REPRESIVA DE LO


JURÍDICO AL CIRCUITO-SIN-LEY.– III. DE LA SOBERANÍA ESTATAL AL ESTADO
DE LA DEUDA ILIMITADA.– IV. DE LA CIENCIA DEL DERECHO A LA TÉCNICA
JURÍDICA.– V. PARA CONCLUIR…– VI. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN
Para Pierre Legendre, a la hora de abordar el derecho y las formas
jurídicas de nuestra época, la más importante de las cuestiones reside
en: «saber por qué y cómo las sociedades industrialistas administradas
sobre la base de lo jurídico occidental han logrado, en resumidas
cuentas, producir el derecho como un puro instrumento técnico» (Legendre,
1982, p. 43; las cursivas son mías). Si bien formulada hace varias
décadas, esta afirmación nos introduce en el problema del que se
ocupa este artículo: ¿de qué manera es posible conceptualizar a las
transformaciones recientes de lo jurídico —vinculadas, entre otros
aspectos, a la globalización o transnacionalización— desde la teoría
crítica del derecho de raigambre lacaniana1? En tal sentido, ¿cuáles
son las condiciones de posibilidad para la producción del derecho como
puro instrumento técnico? Estos interrogantes se enmarcan, asimismo,
en diferentes esfuerzos teóricos que, sobre la base de nociones como
pospolítica (Mouffe, 2009), posdemocracia (Stavrakakis, 2009) o discurso
capitalista (Alemán, 2010), intentan hacer inteligible el desplazamiento
de la política, en su dimensión antagónica, producido por el predominio
de la técnica neoliberal.
En tal sentido, aunque este trabajo se inscribe en la tradición marxiana
de la crítica del derecho, busca apartarse de concepciones que
tienden a confundir historia con progreso y, por tanto, a suponer un
desarrollo evolutivo en el que momentos de transición, revolución y
contrarrevolución son claramente identificables. Veamos, el jurista
bolchevique Stucka señalaba a comienzos del siglo XX lo siguiente: «[…]
a pesar de toda nuestra antipatía hacia la institución de la propiedad
JORGE FOA TORRES

privada y de nuestra lucha inflexible contra la clase de los capitalistas,


incluso contra la de los propietarios feudales, hemos de admitir que
la institución de la propiedad privada en general y en particular la
institución de la propiedad feudal y capitalista fueron revoluciones

1 Cabe aclarar que, por teoría crítica del derecho de «raigambre lacaniana», se hace referencia a
aquella corriente que, sobre la base de la enseñanza freudiano-lacaniana, propone un abordaje
crítico de lo jurídico. Algunos autores que pueden incluirse en tal corriente son Pierre Legendre,
Enrique Eduardo Marí, Ricardo Entelman, entre otros.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


77

históricamente necesarias» (Stucka, 1974, p. 126; las cursivas son mías).


Pues, por un lado, este trabajo busca abordar lo histórico intentando, en
palabras de Jacques Lacan, «escapar a la amenaza siempre presente de
una concepción providencial de su curso» (Lacan, 1985, p. 854). Y, por
87
otro lado, busca poner en cuestión el carácter emancipatorio de aquello ACERCA DE LA
REVOLUCIÓN
que es interpretado por el término revolución. Más aun, el propósito
CAPITALISTA DE
reside en radicalizar críticamente el programa marxiano a partir de
LO JURÍDICO.
precisar lo que Lacan denominó la «solidaridad estrecha, circular» de la
IZQUIERDA
revolución con el sistema que la sustenta, es decir, el capitalismo (Lacan,
LACANIANA Y
2008a, p. 302). TEORÍA CRÍTICA
A partir de estos elementos, es posible encarar una crítica posmarxista DEL DERECHO
del derecho que deliberadamente decide escindirse de los marxismos ABOUT THE
tradicionalistas y, al mismo tiempo, reconocer en el sintagma izquierda CAPITALIST
lacaniana2 una superficie de inscripción que sirve de condición de REVOLUTION OF
posibilidad no solo para el análisis político de lo jurídico sino, además, para THE JURIDICAL.
la consideración del lugar central que los agarres ideológico-fantasmáticos3 LACANIAN LEFT
poseen a la hora de la producción de estrategias emancipatorias —en el AND CRITICAL
sentido de construcciones políticas capaces de transformar el estado THEORY OF LAW
de cosas imperante—. Este posicionamiento conlleva, al menos, las
siguientes consecuencias:
• Abordar al derecho en tanto forma jurídica que no se constituye
como el puro reflejo, actual o futuro, del orden social4.
• Evitar suposiciones que afirman una vinculación necesaria entre
el contenido económico de las relaciones sociales de producción
y la forma jurídica que posibilita su reproducción y que, por tanto,
podría ser confundida con una mera ilusión carente de eficacia
real propia5.
• La pregunta acerca de las características que asume la forma
jurídica permite un abordaje antiesencialista a lo jurídico6 y, como
ha señalado Žižek (2005), al espacio de los derechos como un
espacio de politización.
• Ese espacio de politización no debe confundirse con un terreno
de pura contingencia en donde se disputarían libremente entre sí

2 Al respecto de este sintagma, tanto Jorge Alemán (2010) como Yannis Stavrakakis (2009) han hecho
uso de él para referirse, en términos generales, a un modo de articulación teórica entre psicoanálisis
JORGE FOA TORRES

y política que se caracteriza (entre otros elementos) tanto por la crítica a la política revolucionaria
como por la reivindicación de la radicalización de la democracia.
3 Es decir, a aquellos sujetamientos afectivos que tienden a fijar a los sujetos en determinadas formas
de la repetición. Asimismo, acerca de la constitución fantasmática de la realidad y su relación con la
forma jurídica véase Foa Torres (2013a, 2013b).
4 Lo que señala el paso, en la tradición marxiana, de la consideración del derecho como contenido
utópico-moral de lo social a su estudio como forma jurídica burguesa.
5 Pashukanis ya parecía advertir de manera incipiente esta cuestión cuando, criticando la obra de
Stucka, afirmaba que el autor «revela el contenido de clase de las formas jurídicas, pero no nos
explica por qué ese contenido reviste tal forma» (1976, p. 69).
6 Lo que implica enfocarnos en las formas jurídicas sin suponerlas como dotadas de un sentido último
o universal.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


88 diversos contenidos de esa forma, desde la perspectiva que aquí
se propone, no es suficiente con afirmar que ciertas identidades
políticas o estructuras sociales son contingentes, sino que es
necesario preguntarse por qué, a pesar de ello, se reproducen y
repiten, lo que abre paso, como señalamos, a la consideración de
los agarres o sujetamientos ideológicos que tienden a fijar a los
sujetos en la repetición.
• Tales consideraciones no deben conducirnos a reinstaurar el
esencialismo y a reubicarlo en cierto carácter ahistórico de la
brecha entre forma y contenido, ni, por lo tanto, a identificar
esa brecha como un elemento cuya superación no pueda ser
escenificada.
En tal marco, este artículo se ordena sobre la base de dos tesis
principales. Por un lado, se afirma que, en la época contemporánea,
bajo el predominio del discurso capitalista, lo jurídico ha sufrido una
metamorfosis que podemos caracterizar como el paso de la forma jurídica
burguesa al derecho al goce. La noción lacaniana de discurso capitalista7
nos permite, por un lado, afirmar que la esencia del capitalismo no
es económica y, por otro, hacer referencia a un circuito rizomático e
ilimitado que, como tal, se presenta como una superficie ideológica
sin cortes ni pérdidas en donde todo residuo puede, en principio, ser
reabsorbido por su movimiento circular. Es en este contexto que nos
permitiremos hablar de revolución capitalista de lo jurídico.
La segunda tesis es que, ante el ascenso del discurso capitalista al cénit
de lo social, el derecho del populismo8 puede constituirse, en tanto residuo
que ese discurso falla en reabsorber, en un dispositivo susceptible de
producir cortes al circuito capitalista.
El presente trabajo se estructura en torno a tres argumentos que se
desarrollarán con la finalidad de defender las tesis enunciadas. En
cada uno de ellos se precisarán tanto los aspectos conceptuales de esos
argumentos como ejemplos susceptibles de dar cuenta de los mismos
y, por último, posibles instancias para la ruptura o corte populista.
En primer lugar, se abordará la revolución implicada en el paso de la
economía represiva de lo jurídico al circuito-sin-ley promovido por el
derecho al goce. En segundo término, se enfocará en las transformaciones
experimentadas por los Estados e instituciones públicas tradicionales
JORGE FOA TORRES

a partir de la denominada «globalización» y sus sistemáticas crisis y


escenificaciones de riesgos globales, específicamente en el paso del

7 En rigor es este un pseudodiscurso en tanto, a diferencia de los otros cuatro discursos (el del amo, el
de la histérica, el del universitario y el del psicoanalista) en los que se basa la teoría de los discursos
de Lacan, en este no está implicada la pérdida o castración.
8 Cabe aclarar que el derecho del populismo es planteado aquí como una noción conjetural capaz de
servir tanto para la producción de una orientación dentro de la teoría crítica del derecho como para el
análisis de estrategias populistas.

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predominio del derecho estatal a la primacía de aquello que, en principio,


puede ser entendido como una contradicción en los términos: el derecho
de facto transnacional. En tercer lugar, se hará hincapié en el paso de la
ciencia jurídica a la técnica jurídica como condición de posibilidad para
89
el olvido consumado de las prácticas terroristas implicadas en el discurso ACERCA DE LA
REVOLUCIÓN
capitalista. Por último, se concluirá con algunas reflexiones finales
CAPITALISTA DE
orientadas a problematizar la relación entre revolución y subversión a la
LO JURÍDICO.
luz de la perspectiva propuesta.
IZQUIERDA
LACANIANA Y
TEORÍA CRÍTICA
I I . D E L A E CO N O M Í A R E P R E S I VA D E LO J U R Í D I CO DEL DERECHO
AL CIRCUITO-SIN-LEY
Para Alain Supiot: «La evolución del derecho durante los últimos ABOUT THE
cuarenta años ha sido impulsada […] por las mismas ideas e ideales que CAPITALIST
REVOLUTION OF
las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Pero si bien
THE JURIDICAL.
el derecho participa de ese modo en la historia de las técnicas, cumple,
LACANIAN LEFT
sin embargo, una función singular, es una herramienta de humanización
AND CRITICAL
de las técnicas» (2007, p. 191; las cursivas son mías). Sucede que para el
THEORY OF LAW
autor francés, el derecho se orienta a cumplir «una función dogmática,
de interposición y prohibición» (p. 173). Pero a esta visión antropológica
de lo jurídico se contrapone el abordaje político-ideológico de este
trabajo que, por lo tanto, busca poner en cuestión tales concepciones
esencialistas. Puntualmente, frente al planteo de Supiot, nos interesa
señalar dos diferenciaciones.
Por un lado, el autor parece confundir a la Ley, con mayúscula, con el
derecho positivo, es decir, las leyes. La primera señala la presencia de
una referencia de tenor estructural que no se reduce a la interdicción
del incesto, sino que remite a lo imposible de ser capturado por el lenguaje.
De tal modo, esa referencia, Lo Real imposible9, posee carácter
estructural y, por lo tanto, no son las leyes las que lo instituyen mediante
sus interdicciones o prohibiciones10. En palabras de Chaumon, la Ley
«se identifica con el hecho del lenguaje» mientras que las leyes «son
enunciados (textos) por medio de los cuales el inter-dicto circunscribe
lo imposible» (2004, p. 92).
La relevancia de esta distinción reside, además, en tres cuestiones.
Primeramente, y contra las afirmaciones de Supiot, podemos afirmar que
JORGE FOA TORRES

el derecho no se constituye necesariamente en herramienta que humaniza las

9 Lo Real imposible se refiere a aquel registro que, anudado a lo simbólico y a lo imaginario, es


irreductible e insusceptible de ser atrapado por los efectos de significación del significante. De
tal modo, el corte ontológico entre lo real y la realidad instaura la presencia de una condición de
negatividad inherente a cualquier construcción socio-simbólica.
10 Como señala Franck Chaumon: «De allí la inversión lacaniana de la lógica freudiana: no es para
prohibir el goce de uno solo que todos se someten a la ley, es, por el contrario, porque este goce es
imposible que hay que prohibirlo. En otros términos, es porque no existe la relación sexual que hay
reglas sociales, y no a la inversa» (2004, p. 91).

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90 técnicas, sino en un modo siempre político de hacer frente a Lo Real
imposible. Esto nos lleva a la segunda cuestión: no hay leyes que puedan
o deban deducirse de la Ley. Tercero, la igualación de la Ley con las leyes
conduce a la confusión entre sujeto del inconsciente y sujeto jurídico.
Para el psicoanálisis no hay un texto que preceda e instituya al sujeto.
Caso contrario, el uso del psicoanálisis se reduciría a la promoción de
leyes susceptibles de moldear a esos, entonces, sujetos-objetos de su
conocimiento. El sujeto del inconsciente emerge, justamente, cuando
la escucha de su palabra no se reduce (entre otras cuestiones) a su
interpretación sobre la base de los textos jurídicos.
Por otro lado, la confusión entre la Ley y las leyes entraña el riesgo de
reintroducir antropológicamente una concepción esencialista de lo
jurídico, por la cual la esencia del derecho residiría en su función de
interdicción y prohibición. Si bien es posible afirmar que, en principio, el
derecho pertenece al orden del discurso del amo (Chaumon, 2004), ello
no debe conducirnos a abordajes ahistóricos que, de un modo u otro,
aíslen a lo jurídico de lo político. Por el contrario, el propósito de este
trabajo es reintroducir la pregunta por las transformaciones recientes
en la forma jurídica en el marco del predominio del discurso capitalista.
Oscar Guardiola y Clara Sandoval parecen extrapolar aquella visión
antropológica esencialista al análisis político cuando afirman que
«Lo más importante del derecho es su apariencia inmutable y lo que
ella reprime, y el hecho de que lo reprimido siempre retorna como
un espectro del cual el derecho jamás puede deshacerse. Lo que se
reprime es el origen del derecho en el antagonismo social, y esto es lo
que retorna. Esta “economía” del juego jurídico es ciertamente análoga
a la estructura sicoanalítica» (2003, p. 68). Pero a diferencia de tales
planteos esencialistas de lo jurídico, es posible afirmar que, a partir de
la emergencia y predominio del discurso capitalista, la forma jurídica
burguesa (para un trabajo más detallado de esta noción véase Foa
Torres, 2012; 2013a) tiende a constituirse en imagen de lo ilimitado. Es
decir, adquiere un tenor fundamentalmente técnico que no solo implica
el olvido o represión de sus instancias políticas fundacionales, sino el
rechazo radical de las mismas. Siendo esta la condición de posibilidad
para la instauración de un circuito rizomático sin cortes.
Con lo cual, desde la perspectiva aquí propuesta, no hablamos de cierta
JORGE FOA TORRES

economía aparentemente intrínseca de lo jurídico en la que lo político


reprimido por el derecho retornaría siempre a su lugar. Por el contrario,
hacemos referencia a un rechazo de lo político que sirve de condición
de posibilidad para la instauración de un circuito en donde el derecho
ya no asume el rol de producir la interdicción o de prohibir el goce, sino
de promoverlo.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


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Este planteo es análogo al que efectúa Todd McGowan en «¿El fin


de la insatisfacción? Jacques Lacan y la emergencia de la sociedad
del goce», donde identifica la transformación estructural de la época
contemporánea basada en el paso «de una sociedad fundada en la
91
prohibición del goce (y entonces en la insatisfacción de sus sujetos) a una ACERCA DE LA
REVOLUCIÓN
sociedad comandada por el goce o jouissance (en la cual no parece haber
CAPITALISTA DE
ninguna insatisfacción indispensable)» (2004, p. 2). Por tanto, desde las
LO JURÍDICO.
sociedades basadas en torno a un malestar incurable emergente de un
IZQUIERDA
orden basado en la renuncia al goce privado e individual en nombre del
LACANIANA Y
deber social, se abre paso a una sociedad que empuja al goce individual TEORÍA CRÍTICA
tanto como sea posible. DEL DERECHO
Jacques Lacan en el Seminario 20 «Aún» señala que «El derecho no ABOUT THE
es el deber. Nada obliga a nadie a gozar, salvo el superyó. El superyó CAPITALIST
es el imperativo del goce: ¡Goza!» (2008b, p. 11). Esto nos conduce REVOLUTION OF
a la pregunta por el derecho que se anuda a ese mandato superyoico THE JURIDICAL.
resignando sus facultades de intervenir-prohibir frente a las modalidades LACANIAN LEFT
de goce, oscuras y mortíferas, del discurso capitalista. En este marco, AND CRITICAL
no es suficiente afirmar el carácter constitutivamente dividido del THEORY OF LAW
derecho (Dean, 2004) si, al mismo tiempo, no se hace hincapié en
estas transformaciones recientes de lo jurídico. Principalmente, si se
tiene el objetivo de contribuir con las estrategias políticas orientadas
a producir cortes viables al circuito capitalista. En otras palabras, el
reafirmar la contingencia de lo jurídico, si bien es un paso relevante para
la teoría crítica del derecho, no debe llevarnos a renunciar al análisis
de los procesos políticos contemporáneos en sus alcances normativo-
ideológicos. En definitiva, la cuestión pasa por intentar conceptualizar
el modo en que las formas jurídicas de las sociedades contemporáneas
tratan con Lo Real imposible.
Veamos, con el discurso capitalista no se trata ya de la producción
basada en la satisfacción de necesidades humanas, sino en la elevación
de la economía al nivel de un circuito autorreferencial. En tal sentido,
la denominada lógica del riesgo (Foa Torres, 2015) sostiene tal circuito:
la construcción de peligros da lugar, por un lado, a la emergencia de
necesidades de consumo fundadas en esos riesgos como, por otro,
en la apertura de mercados articulados, a modos de acumulación y
centralización del capital cada vez más voraces. La expansión de riesgos
JORGE FOA TORRES

implica, como Ulrich Beck señalaba en una de sus primeras obras,


aquellas «necesidades insaciables que buscan los economistas […] los
riesgos de la civilización son un barril de necesidades sin fondo, inacabable,
infinito, autoinsaturable» (1998, p. 29).
Frente al predominio de la lógica del riesgo, el derecho debe responder al
mandato para su constante adecuación a los desarrollos, innovaciones y
parámetros técnicos que exigen los nuevos escenarios de peligros. Como

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


92 señalaba Foucault, el derecho del neoliberalismo es «esencialmente
progresista en el sentido de una perpetua adaptación del orden legal a los
descubrimientos científicos, los progresos de la organización y la técnica
económicas, los cambios de estructura de la sociedad, las exigencias de la
conciencia contemporánea» (2012, p. 193). Tal progresismo no implica,
por lo tanto, interdicción jurídica alguna al circuito capitalista que ponga
en cuestión los parámetros y criterios técnicos para la evaluación de los
riesgos ni, mucho menos, la consideración de aquellos antagonismos
sociales en el marco de los cuales fuese posible disputar la entidad y
alcance de tales escenarios de peligro. Lo jurídico deviene, en tal
contexto, en una superficie, por un lado, impotente para provocar cortes
al circuito capitalista y, por otro, incapaz de inscribirse políticamente en
otro discurso.
En definitiva, de lo que trata el discurso capitalista no reside únicamente
en la privación de la satisfacción de las necesidades básicas de amplios
sectores de la población, sino, principalmente, en la puesta a disposición
(sistemática) de objetos de goce que prometen colmar esas faltas o
privaciones. Como señala Jorge Alemán, las nuevas formas de la miseria
se caracterizan no ya por la carencia, sino por el exceso: «La nueva
miseria es el consumo del objeto de goce sin ningún tipo de lazo social
que encuadre eso» (2011, p. 4). El individuo simbólicamente desnudo
—sin herramientas jurídico-políticas susceptibles de servir de lazo
social— frente a la pulsión de muerte es, a fin de cuentas, la verdad del
discurso capitalista.
Pero en este contexto, ¿de qué modo es posible identificar
construcciones políticas susceptibles de abrir intersticios o cortes en el
circuito capitalista? Si, como señala Marco Deramo (2013), el término
populismo sirve en la época contemporánea para negar la legitimidad
de movimientos políticos que pueden constituirse en una amenaza al
orden establecido11, entonces debemos prestar atención a aquello que es
rechazado mediante esa operación política. Pues bien, frente al carácter
ilimitado del discurso capitalista, un elemento nodal de lo populista
reside en la producción del antagonismo social, en cuanto promueve la
dicotomización de la sociedad en campos irreductibles (Laclau, 2008).
No obstante, el planteo de este trabajo no pretende conducir a tesis
panpopulistas —es decir, a afirmar que toda construcción política,
JORGE FOA TORRES

para constituirse como tal, debe adquirir una forma populista—, desde
el momento que el discurso capitalista no es concebido como una
articulación hegemónica, sino como un circuito que rechaza de manera
radical el registro de lo imposible. Así, el populismo puede constituirse

11 «El nuevo sentido del populismo […] cumplió a la perfección la función de guión entre los
totalitarismos. Primero como una “utopía del pasado”, conectó la amenaza histórica del fascismo con
la amenaza porvenir del comunismo. Segundo, el populismo fue considerado como inherentemente
autoritario» (Deramo, 2013, p. 20).

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


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en una forma política capaz de antagonizar con el discurso capitalista


a partir de asumir el riesgo político de reconocer y visibilizar aquello
que ese circuito excluye: las formas políticas fundadas en la articulación
equivalencial inestable y siempre fallida entre identidades particulares.
93
ACERCA DE LA
En tal sentido, la propuesta del derecho del populismo no implica REVOLUCIÓN
reintroducir lo jurídico como mero instrumento, en este caso, de la CAPITALISTA DE
estrategia populista. Por el contrario, se orienta a la producción del LO JURÍDICO.
antagonismo en el seno mismo del derecho. Esta estrategia tendría, al IZQUIERDA
menos, dos consecuencias. Por un lado, la producción del antagonismo LACANIANA Y
jurídico frente a la técnica jurídica, lo cual implica instalar la disputa TEORÍA CRÍTICA
política (irreductible a meras diferencias hermenéuticas de tenor DEL DERECHO
técnico que abundan en el campo jurídico) contra los instrumentos de ABOUT THE
gobernanza neoliberal. De tal modo, se intenta sustraer a lo jurídico de CAPITALIST
su subordinación como imagen de lo ilimitado para que, de otro modo, REVOLUTION OF
pueda ser representativo de diversas demandas populares. Por otro lado, THE JURIDICAL.
se ofrece un discurso que, a diferencia del capitalista, habilite un lugar LACANIAN LEFT
que permita a los sujetos —en cada proceso singular de identificación AND CRITICAL
y des-identificación— pasar por la experiencia de lo imposible, es THEORY OF LAW
decir, de lo político12. Esta experiencia, de carácter intransferible,
implica la vivencia subjetiva, en palabras de Jorge Alemán, de «que la
representación siempre falla, siempre hay algo en el sujeto que se escapa
a la representación» (2006, p. 182).

I I I . D E L A S O B E R A N Í A E S TATA L A L E S TA D O D E L A
D E U D A I L I M I TA D A
El predominio del discurso capitalista se basa, principalmente, en
el anudamiento entre la lógica del riesgo y la lógica de la deuda13.
Mientras la lógica del riesgo produce las condiciones de legitimidad
(escenificaciones de peligros y amenazas con la suficiente consistencia
imaginaria para difundir el pánico), la lógica de la deuda implica la
instauración del circuito económico capitalista como un dispositivo
autorreferencial e ilimitado (es decir, sin barradura social o estatal)
que promueve modalidades de goce crueles y mortíferas. Este
proceso se inscribe en el paso del capitalismo basado en la regulación
fordista-industrial al capitalismo fundado en el mandato financiero (o
gobernanza) que impulsa al poder ilimitado del acreedor (Aglietta &
JORGE FOA TORRES

Orlean, 1990).
En La fábrica del hombre endeudado, Maurizio Lazzarato (2013) introduce
la noción de economía de la deuda para dar cuenta de las transformaciones

12 Para Jorge Alemán, lo político «surge como resultado del encuentro contingente con la lengua»
(2010, p. 15).
13 Respecto a la noción de lógica y sus implicancias epistemológicas y metodológicas, véanse Glynos
& Howarth (2007) y Foa Torres (2016a).

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94 que la relación acreedor-deudor, en tanto estructurante de las
subjetividades, sufre en la época contemporánea. En ese marco, un
momento fundacional de este proceso es ubicado en la transnacionalización
del mandato financiero que impone la independencia de los bancos
centrales. Esta cuestión conduce, paradójicamente, a la dependencia y
subordinación estructural de los países al circuito capitalista-financiero.
La renuncia de los Estados al derecho a monetizar sus deudas, es decir a emitir
moneda para financiar sus políticas sociales, produce una inversión en el
lugar (en sentido topológico) de la autoridad por la cual lo estatal pasa
a estar debajo del agente (financiero) que pone a funcionar al circuito
capitalista.
Pero es relevante señalar que este agente no es de ningún modo análogo
al sujeto barrado del psicoanálisis14. Sucede que lo que aquí nos interesa
es el nivel social que, si bien se articula siempre al nivel clínico, no
debe ser confundido con este último. Por lo tanto, aquel agente que
pone a funcionar al circuito capitalista es, por definición, un mandato
o imperativo técnico. En otros términos, el discurso capitalista15 no solo
carece de líderes, sino que promueve la desaparición de la figura del líder
como indispensable para la política y la vida en comunidad. Es decir,
fomenta el fin de la autoridad encarnada: de aquella sostenida en un
sujeto que presta el cuerpo para esa función.
En este marco, lo jurídico-estatal también se ve alterado de manera
radical. Como afirma Lazzarato: «La economía de la deuda reconfigura,
ante todo, el poder soberano del Estado, al neutralizar una de sus
prerrogativas exclusivas, la soberanía monetaria —es decir, el poder de
destrucción y creación de moneda—, y entrar en competencia con ella»
(2013, p. 111). Al mismo tiempo, frente a lo que Ulrich Beck (2008)
denomina como el ascenso del riesgo al cénit de lo social, los Estados
y sus ordenamientos jurídicos devienen en estructuras cada vez más
impotentes para dar respuesta a esos peligros.
Cuando el Estado conservaba ciertas facultades de soberanía, la forma
jurídica servía de semblante capaz de interdictar, prohibir o barrar a las
modalidades de goce más voraces del capitalismo. Esto habilitaba la
posibilidad de que el Estado cumpliera su rol como arena política de
lo social, es decir, como espacio de lucha entre diversas construcciones
hegemónicas y contra-hegemónicas. En ese contexto, la forma jurídica
JORGE FOA TORRES

pone el acento en la propiedad capitalista de los medios de producción


al tiempo que universaliza los derechos de propiedad. Pero con el
discurso capitalista emerge lo que podemos denominar el derecho de la

14 Tampoco es análogo al «individuo autista y consumidor indiferente a la dimensión constitutivamente


política de la existencia» (Alemán, 2010, p. 20), respecto del cual, cabe destacar, la clínica
psicoanalítica se ocupa con el objetivo de que advenga el sujeto del inconsciente (Alemán, 2010).
15 Como señala Jorge Alemán, se produce en este caso «una amalgama sin precedentes: una voluntad
acéfala y sin límite» (2010, p. 51).

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


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deuda infinita. En primer lugar, este derecho excluye la disputa política


y fija la subordinación de lo estatal frente a la primacía de los agentes
financieros. Es decir, se trata de un derecho que renuncia a constituirse
en forma o apariencia de las relaciones capitalistas de acumulación para
95
reducirse a elemento técnico o engranaje de ese circuito. En segundo ACERCA DE LA
REVOLUCIÓN
lugar, se abre paso a la emergencia de aquello que, en principio, no puede
CAPITALISTA DE
ser entendido sino como una contradicción en los términos: el derecho
LO JURÍDICO.
de facto transestatal. Si bien este sintagma se conforma con dos términos
IZQUIERDA
a primera vista opuestos y excluyentes entre sí (derecho y de facto), el
LACANIANA Y
propósito es intentar hacer inteligible a las recientes transformaciones TEORÍA CRÍTICA
de lo estatal. En tal sentido, este derecho de facto se distingue del DEL DERECHO
derecho de los Estados soberanos en función, principalmente, de dos
características: no intenta barrar al circuito capitalista sino re-impulsarlo ABOUT THE
y tiende a excluir de sus procesos de formación a las formas e instituciones CAPITALIST
democráticas tradicionales. REVOLUTION OF
THE JURIDICAL.
Por ejemplo, Jennifer Clapp ha llamado la atención sobre de las LACANIAN LEFT
denominadas «normas voluntarias» para la estandarización industrial: AND CRITICAL
ISO (Organización Internacional para la Estandarización, ISO por THEORY OF LAW
sus siglas en inglés: International Organization for Standardization).
Específicamente la serie 14.000 de estas reglas, orientada a la gestión
ambiental empresaria, surge en el marco de ciertas lógicas sociales que
tienden a identificar a los Estados como, por un lado, responsables de la
crisis ecológica y, por otro, como obsoletos para hacer frente al carácter
global de la misma (Foa Torres, 2016b). En ese marco, para Clapp,
estas normas se convirtieron en condiciones de facto para el comercio
internacional, imponiéndose como obligatorias a nivel global a pesar de
eludir cualquier mecanismo democrático de formación legislativa, siendo
formuladas, además, en el seno de la organización no gubernamental
ISO con escasa representación de los países en desarrollo frente a la
amplia presencia de técnicos de corporaciones transnacionales y países
desarrollados (Clapp, 1998; 2001).
Este ejemplo es ilustrativo de la emergencia de un derecho transestatal
que es signo del empoderamiento de actores transnacionales y, a la vez, de
la creciente impotencia de lo estatal para producir lógicas antagónicas a
tal proceso. La integración compleja de la producción implica, en tal sentido,
una estructura corporativa de poder a través de la cual se liberalizan los
JORGE FOA TORRES

flujos comerciales, financieros y tecnologías intrafirma, de modo tal que


queda «fuera del alcance de la medición, análisis y de las regulaciones
existentes en los distintos países» (Peralta Ramos, 2007, p. 49). La
centralización y concentración de capitales puede llegar, por lo tanto,
a niveles inéditos en la época contemporánea, mientras que el derecho
tiende a someterse a las exigencias de acumulación del excedente por
parte de esas corporaciones. Es decir, lo jurídico tiende a constituirse
en una herramienta de adaptación de los territorios a las demandas de
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
96 esa voluntad transnacional. Un ejemplo de esto son las ampliamente
expandidas normas de flexibilización y precarización laboral que buscan
ofrecer a poblaciones enteras como aptas para ser insertadas en las
denominadas «cadenas globales de valor». El énfasis jurídico, en este
marco, no está puesto en la protección de la propiedad capitalista de
los medios de producción, sino en la securitización del poder corporativo
transnacional y la extracción desterritorializada de recursos de todo tipo.
En este contexto, las tentativas populistas por articular hegemónicamente
demandas e identidades políticas y producir formas políticas antagónicas
al discurso capitalista tenderán a constituirse en experiencias políticas
frágiles frente al empuje, experiencias a ser reabsorbidas por tal
circuito. Por un lado, el populismo no se constituiría como una fuerza
contrahegemónica al capitalismo, debido a que este último no es un
discurso resultante de una articulación hegemónica. Es decir, mientras
que la hegemonía exige una pluralidad de identidades políticas que, para
articularse entre sí, necesitan perder o transformar algo de su contenido
identitario; en el circuito capitalista, podemos hablar de una articulación
impostada o sin pérdida (al respecto, véase Foa Torres 2013b) en donde
la particularidad de cada uno de sus elementos tiende a diluirse para
responder u ordenarse al mandato financiero del derecho de facto
transestatal.
Por otro lado, la hegemonía populista necesita de sujetos dispuestos
a ocupar la función de líderes, es decir, que puedan con su nombre
encarnado condensar esa pluralidad de identidades, mientras el discurso
capitalista manda a la atomización de la gobernanza en individuos
autoconstituidos en técnicos ajenos a la experiencia de lo político.
Por último, si el derecho del populismo, fundado en la fragilidad de la
articulación hegemónica de que se trate, intenta barrar a la técnica
capitalista y su movimiento circular, se expone a ser identificado como el
causante o, más precisamente, el culpable de la imposible constitución
de la sociedad en términos de plenitud. En otras palabras, producir la
prohibición del todo es posible capitalista puede conducir al populismo a
ser signado como el responsable de haber arrebatado o robado la plenitud
anunciada por la técnica. Si para el capitalista la falta es simplemente un
fenómeno de coyuntura, para el populismo es su horizonte, su condición
de posibilidad más verdadera. Es esta, al mismo tiempo, la razón de ser
JORGE FOA TORRES

y la profunda debilidad del populismo. En este sentido, lo populista


como experiencia emancipatoria no antagoniza con una forma política
similar a sí misma, sino con un circuito que, sostenido en la articulación
impostada, es radicalmente diferente en tanto superficie que no presenta,
por sí misma, intersticio o falta que demuestre su vulnerabilidad.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


77

I V. D E L A C I E N C I A D E L D E R E C H O A L A T É C N I C A
JURÍDICA
El análisis que hasta aquí se viene llevando a cabo se inscribe
deliberadamente en un sesgo político-ideológico que, por lo tanto, no
97
pretende excluir al campo de la epistemología de su voluntad en pos de ACERCA DE LA
la problematización de lo jurídico en la época contemporánea. En ese REVOLUCIÓN
CAPITALISTA DE
marco, resulta relevante la reflexión en torno a las transformaciones
LO JURÍDICO.
recientes de la ciencia del derecho, específicamente en su metamorfosis
IZQUIERDA
en técnica jurídica.
LACANIANA Y
Hans Kelsen, en «La función de la constitución», se interroga sobre las TEORÍA CRÍTICA
posibilidades de una teoría del derecho puro para interpretar «el sentido DEL DERECHO
subjetivo de determinados hechos como sistema de normas legales de ABOUT THE
validez objetiva» sin recurrir a la metafísica o a «autoridades meta-legales CAPITALIST
tales como Dios o la naturaleza» (1994, p. 85). Si «solo una norma puede REVOLUTION OF
fundamentar la validez de otra norma» (Kelsen, 1994, p. 84), ¿de qué THE JURIDICAL.
manera sería factible la construcción de una «teoría depurada de toda LACANIAN LEFT
ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, AND CRITICAL
y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias» THEORY OF LAW
(Kelsen, 2009, p. 13)? Pues la respuesta de Kelsen conduce al orden de
lo aporético: a la ficción16 implicada en el establecimiento y presuposición
de una norma básica o Grund-Norm que sirva de fundamento último
para «la validez de todas las normas de derecho que conforman el orden
legal» (Kelsen, 1994, p. 84).
En la estructura kelseniana, la aporía, por lo tanto, no deja de ocupar
un lugar dentro de la lógica: en tanto elemento que da consistencia y
factibilidad al edificio de la ciencia jurídica y, al mismo tiempo, señala
un lugar en donde la lógica atisba y reprime a lo imposible. La represión
del fundamento político del derecho es la condición de posibilidad, en este
marco, para la emergencia de la ciencia del derecho como tal. Pero, ¿qué
es eso del orden de lo político que se reprime? Pues se autoriza a los
juristas a decir el derecho sin pasar por la experiencia de lo imposible,
como si las contradicciones lógicas insuperables solo pertenecieran al
orden de la metafísica y no al de la ciencia del derecho misma. De tal
modo, la teoría pura del derecho conduce, antes que al aislamiento de
la metafísica (en tanto exterioridad constitutiva de la ciencia jurídica),
a un derecho metafísico. Pero desde la perspectiva que aquí se propone, la
JORGE FOA TORRES

cuestión no pasa por confinar lo aporético al campo de la Grund-Norm,


sino, por el contrario, se trata de constituirlo como objeto de nuestra
producción de saber. A partir de ello, el análisis del derecho solo puede
efectuarse si se aborda lo jurídico en lo social, lo ideológico y lo político.

16 «Una ficción se caracteriza por el hecho de que no solamente se contradice con la realidad sino que
además es contradictoria consigo misma» (Kelsen, 1994, p. 86).

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98 En ese marco, la economía represiva de la teoría pura kelseniana conlleva,
al menos, dos consecuencias. Por un lado, en el modo de pensar a lo
jurídico desde la ciencia del derecho, como señalan Ost & van der
Kerchove (2006), la propuesta de Kelsen conduce a una teoría del
derecho purificado que, por lo tanto, tiende a situarlo como instrumento
perfecto de control social en el que solo se manifestarían faltas de
manera coyuntural. Dichas faltas o inconsistencias, además, podrán
ser endilgadas a la contaminación política de lo jurídico. Por otro lado,
dicha economía represiva conlleva una determinada forma de concebir
el rol del jurista como individuo dispuesto para hacer de lo jurídico
un producto exacto fijando a lo aporético (a lo imposible) como un
elemento constante.
Pues bien, en este sentido, podemos afirmar que en la ciencia del
derecho reside el germen de aquello que, en la actualidad, se presenta
como técnica jurídica. Veamos, siguiendo a Martin Heidegger, la ciencia
se constituye en teoría que asegura lo real y se ajusta a ello: «La ciencia
pone a lo real. Lo pone de manera tal que se presente lo real en cada caso
como efecto, a saber, de apreciables [supervisables] consecuencias de
determinadas causas […] Lo real es asegurado en su objetidad» (2007,
p. 170). Pero con el predominio de la técnica moderna, la ciencia pasa a
estar a su servicio y, por lo tanto, su fuerza ya no reside únicamente en el
aseguramiento de lo real, sino en el «pro-vocar que dispone al hombre a
tomar lo real como constante» (2007, p. 133).
De manera análoga, podemos hablar del paso de la teoría pura del
derecho kelseniana al sistema jurídico autopoiético de Niklas Luhmann,
pues, en este último ya no se juega una tal represión de la ficción o
de la aporía implicada en la Grund-Norm, sino su negación o exclusión
radical —términos que buscan ser análogos a la noción lacaniana de
forclusión— del circuito de lo jurídico. Para Luhmann,
el sistema legal es un sistema cerrado, que produce sus propias
estructuras, sus propias operaciones y sus propios límites a través
de sus propias operaciones; ni mediante la aceptación de cualquier
determinación externa ni, por supuesto, por delimitación externa
alguna […] Como parte del sistema social, el sistema legal es un sistema
auto-organizado, auto-determinado. No hay nada más, ningún sistema
externo que pueda hacer el trabajo (1992, p. 1425).
JORGE FOA TORRES

En este marco, la autopoiesis implica que las leyes son creaciones


puramente internas del sistema, producidas sobre la base de las
necesidades, también autogeneradas, del mismo (Luhmann, 1992).
En definitiva, como señala Pietro Barcellona, en este proceso se verifica
que la

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


77

teoría sistémica es […] a la vez el cumplimiento y la superación de la


lógica kelseniana y, al mismo tiempo la resolución de la contradicción
entre democracia y política: la lógica sistémica disuelve definitivamente
todo contraste entre forma y contenido, entre sujeto y objeto y, por
99
tanto, instituye una perfecta circularidad que ningún imprevisto parece ACERCA DE LA
capaz de contaminar (2005, p. 44). REVOLUCIÓN
CAPITALISTA DE
En los términos en que en este trabajo lo hemos planteado, este proceso LO JURÍDICO.
se traduce en un derecho que, reducido a mero instrumento técnico, es IZQUIERDA
siempre impotente para cortar al circuito capitalista. LACANIANA Y
TEORÍA CRÍTICA
De tal modo, la circularidad del discurso capitalista basado en el DEL DERECHO
rechazo jurídico a lo aporético conlleva, asimismo, el rechazo de
ABOUT THE
las contradicciones y aporías de la democracia moderna misma
CAPITALIST
(Barcellona, 2005). En tal sentido, el problema de la crítica del derecho
REVOLUTION OF
no pasa simplemente por la necesidad de poner el énfasis, como señala
THE JURIDICAL.
Slavoj Žižek, en la forma jurídica que «no es “mera apariencia”, sino LACANIAN LEFT
que contiene una eficacia propia, que permite poner en movimiento la AND CRITICAL
rearticulación de las relaciones socio económicas reales al “politizarlas” THEORY OF LAW
progresivamente» (2005, p. 99). En rigor, la revolución capitalista de lo
jurídico nos conduce al análisis de la disolución de la brecha entre
forma jurídica y contenido. Sea que este último sea significado al
modo marxista como «interés de clase» (Stucka, 1974) o al modo
posmarxista-lacaniano como Lo Real del «agarre de una ideología»
(Glynos, 2008).
Por lo tanto, nuestra búsqueda no estará orientada únicamente a la
identificación de los signos o síntomas que el irreductible malestar en la
cultura hace surgir en la forma jurídica, sino a los modos por los cuales
el circuito capitalista impide la producción de esos síntomas, en tanto
antagonismos sociales, en su conexión con los agarres fantasmático-
ideológicos contenidos en el empuje capitalista al goce ilimitado. Es
decir, el objeto ya no debe simplemente dar cuenta de por qué tal o cual
contenido adquiere cierta forma jurídica, sino de qué manera se suprime
el hiato entre ambas.
Pero, en este marco, ¿qué consecuencias más allá del campo académico
poseen estas transformaciones epistemológicas? Este trabajo se
concentrará en señalar aquella que se considera más relevante:
JORGE FOA TORRES

solo con un derecho constituido en sistema autopoiético es posible


concebir como posible a la legalidad del terrorismo capitalista. Es que,
de tal modo, la técnica jurídica carece de fuerza suficiente para, en
términos de Barcellona, «contestar válidamente la vocación totalitaria
de lo económico, su pretensión de ocupar todos los ámbitos» (1997,
p. 42). Un derecho puramente sistémico sin un afuera, llámese dios,

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


100 naturaleza17 o Grund-Norm, entraña el peligro del borramiento de la
diferencia entre derecho y justicia. Es decir, mientras se experimente
la relación, siempre en algún punto discordante, entre forma jurídica y
contenido económico, será posible la emergencia de síntomas sociales
que son, en última instancia, el signo del imposible acceso pleno a la
justicia, en tanto ideal inalcanzable. Pero, como señala Barcellona
(1997), la disolución de la brecha entre forma y contenido promueve
la superación final de la contradicción entre democracia y mercado
capitalista. Y tal disolución, por lo tanto, hace posible la emergencia de
terrorismos y experiencias totalitarias que, antes que opuestas al circuito
capitalista, son contenidas y promovidas por tal discurso18.
Ruth Blakeley, en Terrorismo de Estado y neoliberalismo. El Norte en el Sur
(2009), da cuenta de los modos por los cuales los diversos terrorismos,
antes de constituirse necesariamente en fuerzas contrarias a las
democracias liberales occidentales, se instituyeron en el pasado reciente
en América Latina en una de las herramientas más comunes de política
exterior de los países del Norte. Específicamente, la complicidad de estos
con el terrorismo de Estado en la región se vinculó, para Blakeley, con
el esfuerzo por incorporar al Sur en la economía política global (2009).
En el caso argentino, Juan Pablo Bohoslavsky afirma que, durante la
última dictadura cívico-militar, el campo del derecho fue representado
por abogados que se desempeñaron como funcionarios del Estado, como
jueces e incluso en la faz académica, universitaria y de organizaciones
de la sociedad civil y que «coadyuvaron a un clima jurídico de época
complaciente con las Juntas [militares] y sus crímenes» (2015, p. 24).
De tal modo, esta legalidad del terrorismo se configura a través de,
por un lado, tales formas de complicidad y complacencia por parte
del campo jurídico y, por otro lado, mediante mecanismos jurídicos de
impunidad19 de esos crímenes que, a posteriori, se constituyen en modos
de institucionalización y sedimentación del olvido del terrorismo.
Olvido que no solo implica a tales o cuales crímenes puntuales, sino,
fundamentalmente, a la posibilidad de poner en cuestión las implicancias
político-ideológicas de esos regímenes. Como el mismo Bohoslavsky
señala, en el estudio citado (2015), no es sino luego de casi una década
de la reactivación de los juicios por delitos de lesa humanidad en
Argentina que la complicidad civil emerge como un objetivo de los
JORGE FOA TORRES

trabajos de memoria.

17 Estos elementos podrían ser entendidos como análogos a la noción de Referencia Absoluta que
Pierre Legendre identifica como aquello que «instala el principio de división» (1996, p. 213).
18 Como señaló Jacques Lacan: «Se trata del advenimiento, correlativo a la universalización del sujeto
procedente de la ciencia, del fenómeno fundamental cuya erupción puso en evidencia el campo de
concentración. Quién no ve que el nazismo solo tuvo aquí el valor de un reactivo precursor» (1981,
p. 27).
19 En el caso argentino, por ejemplo, las leyes de punto final (1986) y obediencia debida (1987) y los
indultos a los jefes militares y civiles de la dictadura (1989-1990).

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


77

En este contexto, el derecho del populismo puede encontrar un lugar de


enorme relevancia si pretende constituirse en un resto que el discurso
capitalista yerre en reabsorber. Justamente el rol de este derecho pasaría
por cobijar o contener aquellos testimonios del terrorismo que el
101
capitalista rechaza en tanto residuos destinados a ser confinados en el ACERCA DE LA
REVOLUCIÓN
olvido. Y, aun más, implicaría la construcción de un discurso político
CAPITALISTA DE
antagónico al capitalista en donde esos testimonios puedan inscribirse.
LO JURÍDICO.
De tal modo, este derecho populista de la memoria se orientaría
IZQUIERDA
a exceder a la forma jurídica liberal y su lógica de persecución penal
LACANIANA Y
individual, para dar paso al análisis del carácter colectivo de los crímenes TEORÍA CRÍTICA
del terrorismo de Estado. DEL DERECHO
Pero entonces, ¿a qué forma de memoria hacemos referencia? Pues, ABOUT THE
de ningún modo remitimos a una memoria despolitizada o museística CAPITALIST
que, en su afán por ordenarse a la demanda de la época, se redujera REVOLUTION OF
a la compilación de testimonios y objetos a ser expuestos al operador THE JURIDICAL.
jurídico para que, cual turista avezado, considere su valor en términos LACANIAN LEFT
historiográficos. Por el contrario, el derecho del populismo podría AND CRITICAL
promover las memorias del antagonismo que, por lo tanto, permitan THEORY OF LAW
oponer al goce oscuro de la violencia capitalista el deseo político por
producir un saber en torno a lo innombrable del discurso capitalista.
Y, solo a partir de tal producción será posible la emergencia de
articulaciones hegemónicas capaces de enfrentar al circuito
capitalista.
La fuerza de este derecho, por lo tanto, ya no residiría en la feroz represión
kelseniana ni en el radical rechazo del sistema luhmanniano, ni tan solo
en el mero reconocimiento del carácter constitutivamente aporético de
toda lógica jurídica, sino en su constitución política como superficie de corte
en donde diversas identidades colectivas y experiencias singulares pudiesen
inscribirse. Superficie donde tal inscripción ya no estaría determinada
por el llamado al Ideal (sea este socialista, liberal, peronista, religioso o
capitalista) y su consecuente empuje a la ignorancia, sino por insertar
simbólicamente un lugar vacío allí donde, con el discurso capitalista,
todo hiato parece haber sido siempre ya extinguido.
Todo esto cual conduce al problema de la relación entre este derecho
a las memorias del antagonismo y la verdad. Este es justamente un
terreno nuevamente paradójico del derecho del populismo en cuanto
JORGE FOA TORRES

evidencia, al mismo tiempo, sus potenciales fortalezas y debilidades.


Y estas últimas residen en la dificultad para, en el marco del circuito
capitalista, el establecimiento de vínculos con alguna verdad. Como
señala Agnès Aflalo, «El sujeto del discurso capitalista se inscribe en
una nueva economía de goce que rompe la articulación entre verdad
y real» (2007, p. 75). Sacarle una verdad al capitalismo se constituye en
un proyecto atestado de obstáculos. Y entre estos últimos, el goce cínico

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


102 ocupa un sitial destacado tanto a través de la relativización sistemática
del terror como de la re-negación del terrorismo capitalista.

V . PA R A C O N C L U I R …
Este trabajo ha partido del planteo, desde el mismo título, de la íntima
relación entre dos términos que suelen ser postulados, desde perspectivas
críticas, como opuestos: revolución y capitalismo. A la luz del desarrollo
hasta aquí expuesto, la revolución capitalista se refiere al cambio radical en
instituciones y formas políticas y jurídicas que carece de una orientación
emancipatoria y que, por el contrario, promueve la consolidación y
profundización de su repetición y reproducción.
Por el contrario, la identificación con lo subversivo puede constituirse
en una vía en la que el derecho del populismo sea capaz de promover,
antes que una toma de conciencia generalizada de un sujeto político
trascendental o la destrucción de las pocas referencias que el discurso
capitalista deja en pie, la producción de memorias del terrorismo que
reinstauren al antagonismo social en tanto modo de sustraer una verdad
al discurso capitalista para el retorno-invención de la política en su
forma hegemónica.

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JORGE FOA TORRES

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


N° 77, 2016
pp. 107-148
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201602.006

La dimensión anímica del derecho: una


aproximación preliminar desde la psicología
analítica
The animic dimension of law: a preliminary approach from
analytic psychology
F E R N A N D O D E L M A S T R O P U C C I O * **

A las y los estudiantes


con quienes he pensado las ideas compartidas en este artículo

Resumen: En el presente artículo compartimos una propuesta de aproximación


interdisciplinaria entre la psicología analítica y el derecho. Partiendo del
marco teórico de Carl G. Jung, argumentamos que el derecho está animado
por contenidos psíquicos de naturaleza arquetípica que moldean el modo en
que el ser humano se vincula con la norma y la autoridad, marcando también
anímicamente el modo en que nos regulamos como sociedad. En el trabajo
se presenta la interpretación de mitos como herramienta para comprender
dicha base anímica y se desarrollan los conceptos, técnicas y cuidados que
deben guiar dicho análisis. Se presenta también un ejemplo de interpretación
de la historia bíblica de la caída de Adán y Eva, relatada en el capítulo tercero
del Génesis. Nuestra interpretación nos lleva a postular que la tendencia a
separar la realidad interior de la exterior en el ser humano, con olvido de
la primera, lleva a la dominación de lo masculino frente a lo femenino y al
establecimiento de una relación de lejanía y temor entre el ser humano y la
autoridad, fuente de la norma, lo que conduce a un modelo de regulación
también lejana, centrada en el temor a la sanción y enfocada en el exterior
de la conducta. Frente a esta lectura, la figura de Jesús será mostrada como
compensatoria, en tanto busca la reunión de lo interior con lo exterior y
de lo masculino con lo femenino, lo que da lugar a un modo de regulación
sustancialmente diferente al del Antiguo Testamento.

Palabras clave: psicología analítica – psicoanálisis – mitología – Adán y Eva –


proyección – psicología – Modernidad – derecho

Abstract: This paper presents a proposal of interdisciplinary approach


between analytic psychology and law. From the basis of Carl G. Jung’s

* Profesor ordinario e investigador a tiempo completo en la Facultad de Derecho de la PUCP, donde


es coordinador del curso Derecho y Psicología, y tiene a su cargo el curso electivo de Derecho y
Psicoanálisis. Master en Derecho por la Universidad de Duke como becario Fulbright y ganador del
Justine Miller Award 2013 en dicha universidad. Próximo a sustentar su tesis para la obtención del
grado de magíster en Estudios Teóricos en Psicoanálisis en la Escuela de Posgrado de la PUCP.
Certificado por la American Management Association para aplicar el Myers & Briggs Type Indicator.
En la Facultad de Derecho de la PUCP se desempeña también como Jefe de la Oficina de Plan de
Carrera y Bienestar y forma parte del Grupo de Estudio de Ética y Responsabilidad Profesional,
teniendo a su cargo uno de los horarios de dicho curso. Correo electrónico: fdelmastro@pucp.pe
** El autor agradece a Walter Abanto por su desempeño como asistente académico y de investigación en
el curso de Derecho y Psicoanálisis. Sus ideas y aportes, en materia de investigación interdisciplinaria
e historia del derecho, fueron cruciales en la construcción del presente artículo.
108 theoretical framework, we argue that the law is animated by psychic contents
of archetypical nature, which shape the way in which humans relate with rules
and authority and impact how we regulate as a society. The paperintroduces
myth interpretation as a means to comprehend that animic dimension of
law and describes the concepts, techniques and cares that should guide the
analysis. An interpretation of the fall of Adam and Eve is conducted as an
example of the proposed interdisciplinary approach. The analysis leads us to
argue that the psychic tendency to separate the inner self from the outer self,
with the relegation of the former, derives in the domination of the masculine
over the feminine and in a relationship characterized by distance and fear
between humans and the authority. The regulation that arises from that
context is one also marked by separation, fear of sanctions and is focused on
the external behavior. The image of Jesus is thus presented as compensatory
one since it tends to the reunion of the inner with the outer and of the
feminine with the masculine, which derives in a regulation substantially
different from that of the Old Testament.

Key words: analytic psychology – psychoanalysis – mythology – Adam and


Eve – projection – Modernity – law

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. PSIQUE Y MITO: LA APROXIMACIÓN DE


LA PSICOLOGÍA ANALÍTICA.– III. PSICOLOGÍA ANALÍTICA, MITO Y DERECHO.–
IV. ADÁN Y EVA: UNA APROXIMACIÓN PRELIMINAR.– V. CONCLUSIONES.–
VI. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN
¿Qué es el derecho? Podríamos decir que, en su dimensión externa y en
sentido amplio, es aquello escrito en códigos y reglamentos: los principios
y las normas jurídicas que tenemos que cumplir, que son generados y
aplicados por autoridades, y que rigen buena parte de las interacciones
en la sociedad. Podríamos agregar que el derecho está compuesto
también por las decisiones judiciales, administrativas y legislativas, así
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

como por las instituciones en las que estas se toman y las interacciones
entre los actores que las conforman.
Esta respuesta, sin embargo, está lejos de ser satisfactoria, al menos si lo
que buscamos es comprender qué es el derecho considerando su origen,
su legitimación, su pasado, sus relaciones con los sistemas económicos
y políticos, entre otros. Si buscamos una comprensión más completa
del derecho, como un fenómeno humano complejo, consideramos
necesario advertir que tiene diversas dimensiones que deben ser
exploradas para poder comprenderlo más integralmente. En esa línea se
ubica la «interdisciplinariedad del derecho», es decir, aquella en la que
el derecho es objeto de estudio de otras disciplinas con la finalidad de
aportar información y herramientas para comprenderlo en sus diversas
dimensiones.
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

Lamentablemente, muchas de esas miradas buscan explicar, por sí


mismas, la totalidad del fenómeno estudiado, reduciéndolo en una
explicación unilateral que pierde la posibilidad de construir un diálogo
verdaderamente interdisciplinario, que respete la complejidad del
109
fenómeno estudiado y también la especificidad de lo jurídico. Así, por LA DIMENSIÓN
ejemplo, se puede explicar el derecho como resultado de las fuerzas ANÍMICA DEL
económicas del mercado sin atender a otras dimensiones, como la DERECHO: UNA
histórica, la política o la sociológica, que forman parte de su realidad APROXIMACIÓN
PRELIMINAR
y que, en esa medida, deben ser incluidas en el camino hacia una
DESDE LA
comprensión más acabada del fenómeno objeto de estudio.
PSICOLOGÍA
El presente artículo es un esfuerzo por aportar a la comprensión de ANALÍTICA
una de las dimensiones del derecho, que podemos llamar la dimensión THE ANIMIC
anímica en tanto conformada por contenidos psíquicos que animan DIMENSION
su surgimiento y forma de ser. Esta dimensión aborda preguntas como: OF LAW: A
¿qué es aquello en los humanos que impulsa a crear un ordenamiento PRELIMINARY
jurídico? ¿Cómo nos vinculamos anímicamente con las normas y con la APPROACH
autoridad? ¿Qué tentaciones nos llevan a incumplir la ley y qué temores a FROM ANALYTIC
cumplirla? ¿Qué tipo de relaciones interpersonales se gestan y mantienen PSYCHOLOGY
dentro del mundo del derecho? ¿De qué modo nuestras ideas sobre lo
real afectan qué es aquello que regulamos? ¿Qué nos motiva a prohibir
ciertas conductas y sancionar de cierto modo? ¿Qué bases emocionales
conducen al derecho hacia sus fines declarados y qué otras lo pervierten?
Estos interrogantes no son monopolio de la psicología y tampoco del
psicoanálisis. La sociología, la economía, la antropología, la filosofía,
la historia y otras disciplinas afines pueden aportar, desde sus propios
enfoques, propuestas sobre qué es lo que anima al derecho. En
este trabajo, sin embargo, entendemos que esta dimensión refiere
centralmente a aquello que anima desde el plano de la psique del ser
humano, por lo que la psicología y el psicoanálisis, con su diversidad
de aproximaciones, son las disciplinas más directamente abocadas
a su comprensión. Sin perjuicio de ello, consideramos importante
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

reconocer que las preguntas planteadas líneas arriba no pueden ser


respondidas por una única aproximación psicológica o psicoanalítica.
Creemos, por el contrario, que su complejidad exige una mirada desde
diversas aproximaciones a la psique y al comportamiento humano, que
puedan ser contrastadas y aportar, en una lectura conjunta, una mejor
comprensión de la dimensión anímica del derecho.
En esa línea, en este trabajo no pretendemos dar respuesta a todas las
interrogantes planteadas. Nuestro objetivo es presentar una propuesta
de aproximación interdisciplinaria que pueda contribuir, en la búsqueda
de respuestas, con información y reflexiones que tengan cierto poder
explicativo. En concreto, nuestra propuesta se centra en la psicología
analítica de Carl G. Jung, particularmente en su enfoque sobre el
funcionamiento de la psique colectiva y su método para el análisis de
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
110 mitos. Lo que sostendremos es que las narraciones mitológicas reflejan
la psique colectiva del ser humano y que su interpretación permite
comprenderla mejor, siempre tomando en cuenta que el ser humano se
sitúa en una cultura e historia determinadas. En ese contexto, afirmaremos
que estas narraciones contienen en su simbolismo información valiosa
sobre las preguntas planteadas líneas arriba. Los mitos hablan de fuerzas
como la justicia, el amor, la verdad, la ilusión, la venganza, entre otras, que
son gravitantes para el derecho y que tienen lugar y poder en la psique del
ser humano. Asimismo, diversas tramas mitológicas, incluyendo los mitos
del origen del ser humano, tienen que ver con la norma, la autoridad, el
incumplimiento y la sanción. La mirada de la psicología analítica nos lleva
a tratar de develar el sentido simbólico de esas historias para comprender
mejor los modos típicos en que los humanos tendemos a experimentar
nuestra relación con la norma y la autoridad. Presentamos también un
ejemplo de aplicación de nuestra aproximación en la interpretación de la
caída de Adán y Eva, que esperamos sirva para reflexionar sobre algunos
aspectos de la dimensión anímica del derecho.
Para cumplir estos objetivos dividiremos el trabajo en tres partes. En
la primera, presentaremos la aproximación de la psicología analítica a
los mitos. Partiremos por mostrar algunos ejemplos en los que Freud
utiliza los mitos en el psicoanálisis para así situar el surgimiento de
la teoría de Jung, enfatizando la ideas de inconsciente colectivo,
arquetipos y representaciones arquetípicas y describiendo su método
interpretativo con las ideas de autorregulación, compensación,
contraste y amplificación. En la segunda parte, buscaremos describir
nuestra propuesta interdisciplinaria, situando nuestra aproximación
según su finalidad, sus postulados centrales, sus riesgos y su consecuente
necesidad de apoyo en otras disciplinas para tener poder explicativo y
no caer en la simplificación de lo complejo. Veremos también, en ese
punto, algunos ejemplos de autores con los que nuestra postura guarda
algo de semejanza, aunque también centrales diferencias. Ello nos
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

permitirá ubicarnos dentro de una línea de reflexión sobre lo jurídico a


partir del simbolismo mitológico y precisar, en el contraste, algunos de
los puntos centrales de nuestra postura. Finalmente, en la tercera parte,
presentaremos una interpretación preliminar del mito de Adán y Eva, a
modo de ejemplo, con el fin de analizar qué nos dice sobre la dimensión
anímica del derecho.

I I . P S I Q U E Y M I T O : L A A P R O X I M A C I Ó N D E L A
PSICOLOGÍA ANALÍTIC A
El mundo mitológico, durante la Edad Media y la Modernidad, fue
destruido, uniformizado y entendido, a través de prejuicios, como hereje,
salvaje, infantil y primitivo, entre otros. En esa perspectiva, los mitos
fueron vistos como explicaciones equivocadas de poblaciones inferiores.
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

De ese modo, la falta de comprensión de los mitos como productos


humanos complejos en una realidad distinta a la nuestra significó la
pérdida de la sabiduría del mundo antiguo, que en términos generales
no fue considerada como fuente valiosa de información durante el
111
surgimiento de diversas ciencias y disciplinas modernas, incluyendo LA DIMENSIÓN
una psicología que, en su afán de ser científica, olvidó la importancia ANÍMICA DEL
del lenguaje simbólico como medio de expresión de la realidad interior DERECHO: UNA
del ser humano. APROXIMACIÓN
PRELIMINAR
En ese contexto, consideramos que fue Freud quien resaltó intensamente DESDE LA
la relevancia de los mitos como fuente de comprensión de la psique PSICOLOGÍA
humana. A continuación veremos algunas de sus opiniones acerca de ANALÍTICA
los mitos, así como algunos ejemplos de los modos en que los utilizó en THE ANIMIC
sus reflexiones. Hay que advertir que este no pretende ser un análisis DIMENSION
exhaustivo ni completo del tema en la obra de Freud, sino tan solo un OF LAW: A
acercamiento bastante general que busca situar el surgimiento de la PRELIMINARY
aproximación de Jung y dar cuenta, al mismo tiempo, de la relevancia APPROACH
de los mitos como expresión de lo inconsciente en el ser humano. FROM ANALYTIC
En La interpretación de los sueños, Freud encuentra que los mitos muestran PSYCHOLOGY
un modo de expresión «característico del representar inconsciente, en
especial del popular, y se nos muestra en el folklore, los mitos, las fábulas,
los modismos, los proverbios y los chistes corrientes de un pueblo, mucho
más amplia y completamente aun que en el sueño» (Freud, [1900]
2009, p. 415). Esta similitud no solo se da en la forma de expresión,
sino también en el contenido de lo inconsciente, tal como describe en
«¿Pueden los legos ejercer el análisis?». En este texto, Freud encuentra
paralelos entre figuras de la mitología griega y las angustias sexuales de
los niños, tales como la de ser devorados o castrados por sus padres.
Respecto a esta segunda dice, por ejemplo, lo siguiente:
Su sorpresa no será menor si le digo que el varoncito padece la angustia
de que su padre pueda despojarlo de su miembro sexual, a punto tal que
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

esta angustia de castración adquiere la influencia más intensa sobre el


desarrollo de su carácter […] También aquí la mitología le infundirá
ánimo para creer en el psicoanálisis. El mismo Cronos que devoró a
sus hijos había castrado a su padre Urano y, a su vez, en reparación, fue
castrado por su hijo Zeus, a quien la astucia de la madre había salvado
[…] en la vida anímica del niño se registran todavía hoy los mismos
factores arcaicos que en las épocas primitivas rigieron de manera
universal la cultura humana. En su desarrollo anímico, el niño repetirá
de manera abreviada la historia de las etnias, tal como hace mucho lo
ha discernido la embriología respecto al desarrollo corporal» (Freud,
[1926] 1986, p. 198).

En similar sentido afirma Freud, en el apéndice al caso Schreber, que las


«potencias mitopoyéticas de la humanidad no han caducado, sino que
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
112 todavía hoy producen […] lo mismo que en los más remotos tiempos»
(Freud, [1911] 1986, p. 76).
De otro lado, en sus reflexiones sobre las pulsiones, aplicadas en un
plano más social, Freud da cuenta de la estructura mitológica de sus
teorías. En su correspondencia con Albert Einstein sobre el porqué de la
guerra, indica por ejemplo que: «las pulsiones del ser humano son solo
de dos clases: aquellas que quieren conservar y reunir —las llamamos
eróticas […]—, y otras que quieren destruir y matar; a estas últimas las
reunimos bajo el título de pulsión de agresión o de destrucción» (Freud,
[1933] 1986, pp. 192-193).
Se puede reconocer con claridad, en esta mirada, un motivo identificado
en diversas mitologías como fuerzas presentes en el origen: el caos y los
titanes que desintegran, frente al Eros primigenio y Zeus, quienes dan
vida, ordenan e integran. Freud mismo reconoce esta base mitológica,
al decir a Einstein: «Acaso tenga usted la impresión de que nuestras
teorías constituyen una suerte de mitología, y en tal caso ni siquiera
una mitología alegre» (Freud, [1933] 1986, p. 194), y más adelante,
al hablar de «nuestra doctrina mitológica de las pulsiones» (p. 195).
Podemos notar entonces que, en su teoría pulsional, Freud concibe al
ser humano como un centro de conflicto entre dos fuerzas psíquicas que
se manifiestan en la mitología y también, como dijo a Einstein, en la
física: una tendencia a la separación, desintegración y destrucción y otra
a la unión, integración y creación.
Finalmente, y sin pretender haber abarcado los diversos modos en que
Freud utiliza los mitos en su obra, en ciertos casos los usa para nombrar
teorías, como ocurre, por ejemplo, con el «complejo de Edipo» y el
«narcisismo» (Downing, 1975). En estos casos, al igual que en el ejemplo
de la sexualidad infantil antes mencionado, podríamos decir que Freud
utiliza el mito «con propósitos meramente confirmatorios» (Adams,
1999, p. 173), ya que primero formula su teoría con sustento en material
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

clínico y encuentra luego en el mito hechos que confirman sus hallazgos.


Quizá es por ese motivo que Freud no solía profundizar en las historias
mitológicas considerando con detalle las tramas o deteniéndose en sus
diversos símbolos. Esto se aplica en el ejemplo de Edipo, en el que Freud
toma el motivo central de matar al padre y unirse con la madre, pero
no explora la trama y lo acontecido en sus diversas etapas. También se
aplica al caso de Narciso, en el que no explora, por ejemplo, el símbolo
del espejo y su lugar en la historia.
Lo que notamos entonces, en estos casos, es que Freud, por lo general, no
parte del mito para hacer un análisis de su simbolismo, sino que encuentra
algunos símbolos en los mitos que usa para confirmar sus teorías. Es
pertinente indicar, en este contexto, que Eliade (1999) ha mostrado los
riesgos de esta mirada psicológica al mito, al hablar de la «explicación
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
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por reducción» que podría llevarnos a explicar Madame Bovary como


un adulterio, perdiendo de vista que la obra «existe de forma única en su
marco de referencia, que es el de una creación literaria» (p. 12). Hani ha
criticado también en ese marco interpretaciones psicoanalíticas del mito
113
de las Danaides que lo reducen a una dimensión sexual simplificada y LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
no tienen en cuenta su sentido religioso asociado a ritos antiguos de
DERECHO: UNA
fecundidad (Hani, 1992, pp. 31-32).
APROXIMACIÓN
Jung inició su exploración de lado inconsciente en el ser humano junto PRELIMINAR
al marco teórico de Freud, pero con el tiempo se enfocó con mayor DESDE LA
intensidad y rigor en las tramas y en la naturaleza del lenguaje simbólico PSICOLOGÍA
de diversas mitologías, identificando patrones, motivos e imágenes ANALÍTICA
reiteradas y presentes aun en culturas que no han tenido contacto entre THE ANIMIC
sí. Estas imágenes y motivos se encontraban también en los sueños y DIMENSION
las expresiones artísticas de sus pacientes, sin que se pudieran explicar OF LAW: A
únicamente desde sus historias de vida. En ese contexto, postuló la PRELIMINARY
existencia de un nivel inconsciente más profundo que el personal, más APPROACH
arraigado y profundo en la psique del ser humano como especie, al FROM ANALYTIC
que denominó inconsciente colectivo. De acuerdo con Jung, esta capa PSYCHOLOGY
profunda de la psique está conformada por arquetipos, esto es: «por una
especie de predisposición a que se reproduzcan una y otra vez las mismas
o parecidas representaciones míticas. Parece, pues, como si lo que se
imprimiera en lo inconsciente no fuera sino la representación fantástica
suscitada por el proceso físico. De ahí que entre dentro de lo razonable
suponer que los arquetipos son impresiones muchas veces repetidas de
reacciones subjetivas» (Jung, 1943, p. 35). Jung señala también que
los arquetipos «se comportan […] empíricamente como una fuerza o
tendencia, a resultas de la cual las mismas experiencias son reiteradas
una y otra vez […] emanando una fascinación o incitando a actuar en
una determinada dirección» (p. 35).
En estas citas encontramos diversos elementos característicos de los
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

arquetipos, incluyendo ideas respecto a su origen (reacciones subjetivas


que se repiten y se imprimen en la psique), al modo en que son
experimentados (como una fuerza que lleva a experimentar y actuar
de una forma típica) y a su manifestación a través de representaciones
mitológicas que tienden a repetirse. Las posturas de Jung respecto a
estos temas no fueron, sin embargo, uniformes. Por momentos ponía
más énfasis en una mirada evolutiva a la psique, al afirmar por ejemplo
que «la estructura psíquica, al igual que la anatómica, muestra los rasgos
de los estadios previos. Y esto es válido, también, para lo inconsciente:
cuando se eclipsa la conciencia […] afloran a la superficie productos o
contenidos anímicos que presentan rasgos del estado anímico primitivo»
(Jung, [1930] 2002, p. 90). En otras ocasiones, enfocándose en el modo
en que los arquetipos se experimentan, parecía poner más énfasis en su
naturaleza espiritual ([1934] 2011, pp. 239-241) en tanto fuerzas que
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114 animan al ser humano, guiándolo por ciertos caminos e impulsándolo a
tomar ciertas actitudes y acciones. En estos casos, el arquetipo se puede
manifestar personificado en una figura espiritual o divina como, por
ejemplo, en el caso del arquetipo del sí mismo representado por figuras
como Jesús, que expresan la fuerza psíquica que tiende a la reunión de
los opuestos. En ese marco, dice Jung que el arquetipo «ha poblado
todos los Olimpos de todas las religiones» ([1938] , p. 119).
En este punto consideramos importante dar cuenta del sentido dado a
la palabra «divino» en el mundo antiguo. Hani indica al respecto que
«los grandes sentimientos, como la justicia, el amor o el pudor, que se
imponen al individuo como más poderosos que él, son recibidos por
el hombre como si emanasen de seres sobrenaturales, o de Dios: son
energías divinas» (1992, p. 101). Esta idea puede ser bien ejemplificada
en la palabra griega theós, que sirve para nombrar a aquello que tiene
naturaleza divina. Sobre el particular, explica Tarnas que, en la Grecia
antigua, no se decía «dios es amor», sino «el amor es theós», es decir, que
el amor es un dios:
Cuando se decía que el amor o la victoria son dios, o, con más precisión,
un dios, lo que primero y ante todo se pensaba era que se trataba de
algo más que humano, no sometido a la muerte, imperecedero […].
De cualquier poder, de cualquier fuerza que vemos operar en el mundo,
que no haya nacido con nosotros y continúe después de nuestra
desaparición, se podía decir que era un dios (Grube citado por Tarnas,
2009, p. 137).

En ese sentido afirma Hani, en un trabajo sobre el origen del término


pudor, titulado «Las abstracciones personificadas y los orígenes del
politeísmo», que «esta conciencia religiosa capta la divinidad menos
como persona que como poder, como fuerza comprendida en el
acontecimiento u ocasión en los que se manifiesta» (1992, p. 99).
De acuerdo con Hani, estas palabras, que hoy son abstracciones,
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

nacen justamente de la experiencia de su fuerza en el interior y son


comprendidas en la forma, momento y contextos en los que surgen.
A través de los mitos, las sociedades comprendían el modo de actuar
de estas fuerzas: cuándo surgen, por qué y cómo se manifiestan, cómo
se relacionan con otras fuerzas, cuál es su rol en el cosmos y en los
humanos, entre otros. La narración mitológica expresa esa vivencia
íntima que no se puede mostrar sin recurrir al lenguaje simbólico y que
habla de una realidad interior que anima la conducta, las emociones y
pensamientos. Jung, consciente de esto, postuló entonces la naturaleza
interna, eterna y potente de lo arquetípico, asociándolo a lo divino, no
como una realidad exterior, sino como potencia sentida interiormente
y expresada simbólicamente en narraciones mitológicas y en los actos
mismos de los humanos.
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
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Jung postuló también que los arquetipos son universales, no individuales


o personales, al ser parte de la psique colectiva. Hay que tener presente
en este punto que la universalidad es un postulado que se da a partir
de las semejanzas encontradas en diversas mitologías y diversos
115
pacientes, pero no implica, al menos desde nuestro punto de vista, una LA DIMENSIÓN
simplificación del ser humano que nos lleve a restar relevancia a los ANÍMICA DEL
condicionantes históricos y culturales. Independientemente de cuál sea DERECHO: UNA
el origen último de los arquetipos, estos no se pueden expresar de otro APROXIMACIÓN
PRELIMINAR
modo que a través de un contexto determinado, con una historia que
DESDE LA
marca sus muy diversas manifestaciones y siempre en el registro de la
PSICOLOGÍA
conciencia. Así, al postular la existencia de arquetipos, tales como ánima
ANALÍTICA
y ánimus, consideramos que Jung no está sosteniendo que todos los seres
humanos estamos igualmente marcados por ellos. El modo en que el THE ANIMIC
arquetipo se manifiesta e impacta en los seres humanos dependerá de la DIMENSION
historia del individuo y de la sociedad, con toda su complejidad. OF LAW: A
PRELIMINARY
En este punto, es necesario precisar que Jung diferenció el arquetipo APPROACH
—que es de naturaleza inconsciente y, por ende, no se puede conocer en FROM ANALYTIC
sí mismo— de la representación arquetípica —que es el modo en que PSYCHOLOGY
aquel se manifiesta en la conciencia—. Al respecto indicó lo siguiente:
Hay que tener siempre conciencia de que lo que entendemos por
arquetipo es irrepresentable, pero tiene efectos en merced a los cuales
son posibles sus manifestaciones, las representaciones arquetípicas.
Una situación totalmente semejante encontramos en la física, cuyas
partículas mínimas son en sí irrepresentables pero tienen efectos de
cuya naturaleza puede derivarse cierto patrón. Una construcción de
este tipo corresponde a la representación arquetípica, el llamado tema o
mitologema ([1938], p. 255).

Podemos entonces decir, por ejemplo, que el arquetipo del ánima tiene
que ver con la atracción por lo desconocido, la intuición y lo imprevisible
y mágico, entre otros, pero lo hacemos porque identificamos esos
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

patrones expresándose a través de motivos mitológicos que involucran


a figuras divinas femeninas en su vínculo con los humanos, a brujas
y hadas madrinas en cuentos de hadas, entre otras manifestaciones.
El contenido del arquetipo se postula, entonces, a partir de motivos
mitológicos. En su texto «La sicigia: ánima y ánimus», Jung dice, por
ejemplo, que «el ánimus saca la espada de su poder, y el ánima esparce
el veneno de su engaño y seducción» ([1951] 2011, p. 21). El ánimus,
opuesto del ánima, se manifiesta en motivos mitológicos que involucran
al rey, a la corona, al sol y la espada, y psicológicamente tiene que ver con
lo conocido, la lógica y la razón, el orden y la claridad, lo previsible y la
fuerza, entre otros. En esa línea, el ánima y el ánimus, y sus contenidos,
se postulan a partir de los motivos mitológicos, también llamados
mitologemas. Además, de acuerdo con Jung, el arquetipo del ánima se
manifestará en el modo en que un niño experimenta a su madre, su
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
116 hermana o su abuela, y el ánimus lo hará en el padre, el hermano o el
abuelo. En ambos casos, los contenidos del arquetipo se proyectan en
papá y mamá, marcando la vivencia de la relación en clave mitológica
(Jung, [1951] 2011, pp. 19-20).
La conciencia, ahora bien, no funciona únicamente como receptora de
la manifestación arquetípica, sino que afecta la expresión misma. Esto
es importante porque, en sí mismos, los arquetipos no son uniformes
y contienen una complejidad y ambivalencia interna que solo se
concretiza al manifestarse en la conciencia. El ánima, por ejemplo, se
puede simbolizar en una bruja, pero también en un hada madrina, esto
dependerá en cierta medida de la conciencia. En esa línea dijo Jung
que «el arquetipo es espíritu o antiespíritu y, la mayoría de las veces,
el que en definitiva se ponga de manifiesto de un modo o del otro
depende de la actitud de la conciencia humana» (Jung, [1946] 2011,
p. 241). Esto realza también el rol del contexto en el que se manifiesta
el arquetipo. De lo dicho hasta el momento, se deriva que la afirmación
de la naturaleza arquetípica del inconsciente colectivo no implica
aceptar que los arquetipos son realidades objetivas y uniformes, por el
contrario, implica comprender que se trata de postulados deducidos de
sus manifestaciones y mediados siempre por la conciencia, en tanto es
en ella donde se experimentan y manifiestan.
Consideramos que las técnicas interpretativas de Jung, aplicadas en
sus trabajos, al igual que su concepción de la psique como gobernada
por dinámicas de autorregulación, nos pueden permitir comprender
mejor lo recién dicho, así como notar la importancia que brindó a la
historia, a la comprensión de la tradición y cultura donde se situaba, el
mito o cuento de hadas, para comprender el rol de lo arquetípico en un
contexto determinado.
Una primera idea central es la de compensación entre consciente e
inconsciente como mecanismo de autorregulación psíquica. Para Jung,
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

tanto el cuerpo como la psique funcionan en una lógica de balance y


tienden a la autorregulación. El ámbito donde esto se nota con claridad
es en la interpretación de los sueños. Desde su punto de vista, cuando
uno se pregunta por la finalidad de un sueño, encuentra que cumplen
el rol de compensar una postura mental consciente muy unilateral,
buscando balance en la psique total (Jung, [1945] 1974). Un ejemplo
brindado por Jung es el de un señor que sueña lo siguiente:
estaba alineado junto con numerosos jóvenes tenientes y que nuestro
comandante nos pasaba revista. Por último se acercó a mí, pero en lugar
de hacerme una pregunta técnica me pidió una definición de lo bello.
Traté inútilmente de encontrar una respuesta satisfactoria, y cuando
él pasó a mi vecino, un mayor joven, para hacerle idéntica pregunta,
experimenté una penosa sensación de vergüenza ([1945] 1974, p. 102).
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El paciente que tuvo este sueño tenía un alto rango en el ejército. En


el análisis se identificó que cuando era joven le interesaba mucho el
arte, pero tuvo que dejar este interés para seguir su carrera militar y
se convirtió en un rígido comandante. De acuerdo con Jung, el sueño
117
revela el desbalance e informa al comandante que su actitud consciente LA DIMENSIÓN
ha dejado de lado por mucho tiempo un aspecto de su ser que ahora ANÍMICA DEL
reclama su lugar en el lenguaje simbólico del sueño: el gusto por la DERECHO: UNA
estética, el arte y la belleza. APROXIMACIÓN
PRELIMINAR
Jung indicó que la autorregulación de la psique se da también en un DESDE LA
nivel colectivo o social, lo que consideramos relevante para nuestra PSICOLOGÍA
aproximación, que busca comprender un fenómeno social. Cuando ANALÍTICA
la conciencia colectiva de un pueblo determinado se encuentra muy THE ANIMIC
desvinculada de alguna fuerza arquetípica o se halla poseída por una DIMENSION
de ellas en exceso, entonces las fuerzas opuestas, que necesitan una OF LAW: A
mayor actualización en la vida consciente, se manifestarán mediante PRELIMINARY
expresiones de lo inconsciente, incluyendo influjos abruptos a nivel de APPROACH
comportamiento para nivelar la psique. Un buen ejemplo de esto está en FROM ANALYTIC
lectura que hace Jung de la dimensión anímica del pueblo alemán que, al PSYCHOLOGY
ser seducido por la imagen y el mensaje de Hitler, compensaba un estado
previo de la conciencia colectiva. Jung escribió al respecto en diversas
oportunidades, dos de los textos centrales en los que se ocupó del tema
son «La lucha con la sombra» ([1946] 2001) y «Wotan» ([1936] 2001).
En el primero presenta ideas sobre la conciencia del pueblo alemán,
previa al régimen nazi y el modo en que dicha conciencia, demasiado
unilateral, es decir, demasiado inclinada hacia un opuesto, exigía la
instauración de su contrario por compensación.
A consecuencia de la industrialización grandes grupos de población
fueron desarraigados y amontonados en grandes centros. Esta nueva
forma de existencia —con su psicología de masas y su dependencia social
de las oscilaciones de mercados y salarios— produce un tipo de individuo
inconsistente, inseguro y fácilmente influenciable. […] [El ser humano]
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

sabía que pese a lo concienzudo que pudiera ser el rendimiento de su


trabajo en todo momento podría ser víctima de cambios económicos
sobre los que no tenía el más mínimo control. […] Esta confusión y
desorden […] reflejan un estado parecido en la mente del individuo,
pero esta falta de orientación se compensa en lo inconsciente mediante
arquetipos de orden. Aquí debo señalar nuevamente que cuando estos
símbolos del orden no son admitidos en la conciencia las fuerzas de las
que son expresión se acumulan peligrosamente, como ocurrió hace
veinticinco años con las fuerzas de la destrucción y del caos» (Jung,
[1946] 2001, pp. 213-214).

Vemos entonces cómo Jung plantea la interacción entre dos opuestos


arquetípicos en función de la actitud y la situación de la conciencia
colectiva: si está extremadamente inclinada hacia la inseguridad, el
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
118 caos y la inferioridad, entonces, dentro crecerá la tendencia contraria,
esperando el momento adecuado para tomar posesión, también de modo
extremo. Se pasa entonces de una situación en la que no se sabe bien
cómo actuar a otra donde una fuerza externa establece metas, roles y
ordenes claros, anulando esa duda y haciendo sentir fuerza a quien antes
se experimentaba como un ser débil. Se aplica en este contexto la ley de
Heráclito, que Jung calificó como la más importante en la psicología:
la enantiodromía, por la cual «todo lo que existe termina algún día por
convertirse en su contrario» (Jung, [1924] 2012, p. 37).
Es importante notar en este ejemplo de interpretación cómo Jung realiza
un análisis que tiene en cuenta la historia y el contexto económico
y social para dar cuenta de la actitud consciente de la época, lo que
permite comprender mejor las expresiones simbólicas que refieren a la
actitud inconsciente opuesta. La relevancia brindada al contexto ha sido
también anotada por Galán Santamaría (véase la introducción a Jung,
2001), quien muestra cómo Jung hizo hincapié «en el peligro que supone
el espiritualismo desgajado de la tierra» (p. XIII) al momento de analizar
sucesos históricos y aspectos anímicos de sociedades particulares.
En «Wotan» Jung brinda una mirada que introduce el componente
de expresión mitológica e histórica al asunto en cuestión. Argumenta
en ese artículo que Wotan fue un dios germánico antiguo de gran
presencia en los pueblos, pero que durante mucho tiempo, después de
la cristianización, había permanecido, junto con sus fuerzas, oculto y
reprimido. Dice, al respecto, lo siguiente:
Pero que en un país más bien civilizado, que cree haber superado la
Edad Media hace mucho tiempo, un dios de la tormenta y la ebriedad,
Wotan, hace tiempo históricamente jubilado, haya podido despertar
como un volcán dormido que entrara en erupción es, más que curioso,
verdaderamente picante. Cobró vida, como es sabido, en el movimiento
juvenil, y nada más comenzar su resurrección se le dedicaron algunos
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

sangrientos sacrificios de corderos. Fueron aquellos jóvenes rubios


[…] que podían verse como caminantes infatigables por todas las
carreteras, desde el Cabo Norte hasta Sicilia, armados de mochilas y
laúd, fieles servidores del dios errante […] El movimiento de Hitler
puso literalmente a Alemania de pie y produjo el espectáculo de una
invasión de los bárbaros in situ. Wotan, el dios errante, había despertado»
([1936] 2001, p. 174).

En este caso vemos la dimensión histórica de la compensación: a través


de ella, un dios, que hacía fluir fuerzas determinadas y formaba parte de
la vida anímica de un pueblo, renace ante las condiciones adecuadas,
reconquistando el lugar que tuvo antes y del que había sido despojado.
La idea de autorregulación y compensación, y los ejemplos vistos
muestran la relevancia de la historia y el presente de la sociedad analizada.
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Al igual que en la interpretación de un sueño, si no comprendemos la


situación consciente, no podemos comprender las manifestaciones
de lo inconsciente, ya que se encuentran en relación continua. La
compensación, siendo también histórica, exige no solo saber sobre la
119
compleja situación del presente, sino también ser sensible al pasado. LA DIMENSIÓN
Sin perjuicio de ello, debemos reconocer que la mirada académica ANÍMICA DEL
a la sociedad y al pasado puede estar mediada por prejuicios. Esto es DERECHO: UNA
denunciado por Castoriadis con respecto a cómo el mundo moderno APROXIMACIÓN
PRELIMINAR
«comprendió» al mundo antiguo y particularmente a Grecia (2012).
DESDE LA
Consideramos que el método de Jung se cuida también de esto mediante
PSICOLOGÍA
las técnicas interpretativas de amplificación y contraste, las cuales buscan
ANALÍTICA
respetar el lenguaje simbólico y su comprensión teniendo en cuenta la
cosmovisión y el contexto en donde los mitos fueron gestados, así como THE ANIMIC
su devenir y el modo en que son leídos en épocas posteriores. Como DIMENSION
hemos dicho antes, se suele criticar aproximaciones psicoanalíticas al OF LAW: A
mito por no tener en cuenta esto al usarlo para justificar una teoría o una PRELIMINARY
opinión sobre algún acontecer histórico, sin ingresar con detenimiento APPROACH
en el mito a través de las puertas de su mitología y sus nexos con la FROM ANALYTIC
historia. Eso puede llevar a dar un sentido apresurado a ciertos símbolos, PSYCHOLOGY
viendo, por ejemplo, lo fálico en una flecha al igual que en un árbol,
sin abrirse a comprender el lugar del símbolo en el lugar concreto. Con
ello, más que un enfoque en la naturaleza simbólica de la expresión
de lo inconsciente, estamos ante un sesgo producto de una teoría que
predetermina nuestra mirada. Sobre esto dijo Jung lo siguiente:
Un hombre puede soñar que introduce una llave en una cerradura, que
empuña un pesado bastón, o que echa abajo una puerta con un ariete.
Cada una de esas cosas puede considerarse una alegoría sexual. Pero
el hecho de que su inconsciente haya elegido, con ese fin, una de esas
imágenes específicas —sea la llave, el bastón o el ariete— es también
de la mayor importancia. La verdadera tarea es comprender por qué
se ha preferido la llave al bastón o el bastón al ariete. Y, a veces, esto
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

pudiera conducir al descubrimiento de que no es, en definitiva, el acto


sexual el que está representado sino otro punto psicológico totalmente
distinto([1964] 1995, p. 29).
Situándonos en la rama arquetipal de la psicología analítica, desarrollada
por James Hillman (1975), podemos decir que lo inconsciente en la
psique se proyecta en las cosas del medio ambiente a través de una
especie de elección, es decir, identifica objetos de la realidad exterior
que, por su forma de ser y por el modo que los experimentamos, tienen la
capacidad de simbolizar aspectos interiores del ser humano. Se propone,
en ese marco, interpretar el símbolo en función de sus características
distintivas y esenciales. Desde esa aproximación, un bastón no simboliza
lo mismo que una llave, tendríamos que atender a aquello distintivo
de cada objeto para develar de ese modo su sentido dentro de una
narración simbólica. Aquí vale la pena advertir un riesgo en la labor
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
120 interpretativa: tomar el símbolo como un universal que tiene un sentido
unívoco. Esto sería una simplificación incorrecta. De un lado, los
símbolos y tramas no tienen «un sentido», tienen múltiples sentidos que
pueden profundizarse y complejizarse respetando las historias y tramas
en las que actúa. De otro lado, podemos decir que el símbolo y el motivo
mitológico deben leerse dentro de la tradición y cultura en las surge la
representación o el mito analizado, con sensibilidad por la etimología y
evitando simplificaciones y generalizaciones.
De lo dicho hasta el momento, podemos explicar dos métodos
interpretativos utilizados por Jung en su análisis de los mitos: la
amplificación y el contraste. El contraste supone salir de la imagen concreta
del mito que estamos analizando para buscar motivos e imágenes
similares en otros mitos de la misma tradición, así como de tradiciones
cercanas y lejanas. El objetivo en este método es develar el sentido por
contraste. Un ejemplo sería el estudio del símbolo del unicornio, en el
que Jung estudia el motivo del «cuerno único», y su uso en diversas
tradiciones, incluyendo la alquímica, la china, la hindú, la persa, entre
otras (Jung, 1944). Al hacerlo, identifica similitudes y diversidades que
dan cuenta de aspectos anímicos similares proyectados en ese símbolo,
pero también de variaciones, énfasis diversos y matices que nos permiten
una exploración más completa de los factores anímicos proyectados
en él. Las similitudes pueden explicarse en la idea del inconsciente
colectivo como herencia psíquica, similar en todos los humanos, que
marca una predisposición a generar imágenes y motivos similares, aun
en culturas que no han tenido contacto, y a repetir dichos motivos en
épocas también distanciadas, tal como afirma Henderson (1995).
Por supuesto, en diversos casos, la similitud puede tener como explicación
procesos de sincretismo y osmosis a través de los cuales tradiciones diversas
se mezclan de diversos modos a lo largo del tiempo. El proceso de mezcla
también puede ser investigado en sí mismo, en la historia de la evolución
de mitos y símbolos, con la finalidad de ver cómo diversas sociedades
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

manifiestan con intensidad diferente ciertos aspectos que tienen mayor


fuerza de atracción para ellas. En algunos casos, este proceso lleva a dejar
de lado ciertos contenidos e ideas, como hemos visto en el caso de los
procesos de conquista y evangelización. En ellos, sin embargo, suelen
quedar espacios donde lo previo se mantiene, aunque al borde de la
legalidad, o se acopla a la cultura dominante tratando de hacer sobrevivir
a sus dioses en la imagen del nuevo dios. Hay ejemplos de esto a lo largo
de Europa y también en América (Anders & Jansen, 1994, p. 100). El
contraste no nos debe llevar, sin embargo, a uniformizar dos cosas en
una única, asimismo debe prevenir que busquemos un entendimiento
del mito fuera de contexto o a través del sesgo del conquistador. Esto
es importante porque, pese a que las fuerzas arquetípicas se muestran
con cierta universalidad, sus dinámicas son muy diversas y dependen
de la tradición en que nos situemos. Los opuestos «interior/exterior»
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

y «humano/naturaleza», por ejemplo, conviven y tienen una relación


diversa en el occidente europeo de la Ilustración y en el mundo andino
previo a la conquista. Eso no debe perderse de vista y la aplicación del
contraste debe ser consciente de los aspectos esenciales de las tradiciones
121
cuyos símbolos y motivos son analizados. LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
La naturaleza simbólica del lenguaje de lo inconsciente justifica, en DERECHO: UNA
segundo lugar, la técnica de amplificación, que nos lleva a respetar el APROXIMACIÓN
lenguaje del mito y a evitar la interpretación sesgada por una teoría PRELIMINAR
previa. Amplificar implica no salir de la imagen del mito, no «volar» con DESDE LA
asociaciones que no se justifican en el símbolo y la trama que tenemos PSICOLOGÍA
al frente. Se trata, más bien, de «hacer zoom» en las imágenes presentes, ANALÍTICA
amplificando paso a paso su sentido. Este método se define por oposición THE ANIMIC
al método de asociación libre de Freud, a través del cual el paciente debe DIMENSION
asociar la imagen del sueño con lo primero que viene a su mente. Para OF LAW: A
Jung, este método permite escapar a la imagen del sueño y, en ocasiones, PRELIMINARY
desvirtuar su lenguaje. Esto se aplica también a nuestro análisis de la APPROACH
mitología o el folklore, en el que podríamos alejarnos rápidamente de la FROM ANALYTIC
imagen del mito y dirigirnos hacia ideas que vienen más bien de nuestros PSYCHOLOGY
marcos teóricos previos.
Dicho esto, podemos dar un breve ejemplo de amplificación y contraste
en parte del cuento «El ahijado de la muerte (Der Gevatter Tod)», de los
hermanos Grimm ([1857] 1980), en el que un ahijado hace un pacto con
su padrino, la muerte (Tod). Según el acuerdo, el ahijado sería un gran
médico siempre que cumpliera con el mandato de su padrino, quien, al
entregarle una hierba curadora, le indicó lo siguiente: «si me paro al lado
de la cabeza del enfermo, puedes decir tranquilamente que lo sanarás, y
si le das de esta hierba y sanará; sin embargo, si me paro a los pies del
enfermo, entonces es mío y debes decir que toda ayuda será en vano y
que no hay médico en el mundo que pueda salvarlo. Cuídate de no usar la
hierba de manera contraria a mi voluntad, pues podría irte mal» (p. 228).
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

La amplificación nos llevaría a enfocarnos en el símbolo de la cabeza


y de los pies, con el objetivo de develar el sentido profundo del pacto.
Desde la rama arquetipal de la psicología analítica, nos abriríamos a la
imagen, tomando a la cosa por lo que es, buscando advertir cuáles son
sus características exclusivas, qué la distingue y cómo se experimenta
fenomenológicamente (Adams, 1999). Podríamos decir, entonces, que
un primer dato en el pacto es que estamos hablando de los extremos
del cuerpo: la cabeza arriba y los pies abajo. La cabeza contiene los ojos,
la boca, la nariz, las orejas y el cerebro, medios a través de los cuales
podemos conocer el mundo, mientras que los pies son la parte del
cuerpo que nos mantiene en contacto con la tierra y nos permite andar,
la cabeza, por el contrario, está cerca al cielo. El contraste también
podría ser utilizado para seguir amplificando el sentido. Así, por ejemplo,
a nivel de la mitología se ha mencionado lo siguiente:
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
122 […] most ancient peoples located soul, vitality, power and a daimon
or genius (divinity spirit) in the head. Heads are universally believed
to contain the essential spirit of a person or deity […] In the language
of images and unconscious the head still symbolizes vital force, essence
and the immortal soul […] Because the head also symbolizes the
immortal spirit, it is often associated with resurrection and oracular
power, continuing after death, as did the heads of Osiris, Orpheus, John
the Baptist and many Islamic and Christian saints (Ronnberg & Martin
(eds.), 2010, pp. 340-341).

Respecto a los pies, por el contrario, se ha dicho que «our feet connectus
to earth, and in repetitive impacts, to the ground of reality. Bruce
Nauman’s photograph Feet of Clay reminds us that we are only
human; the earth with which the feet have such intimate contact is
also the dust to which we return in death […] At the base of the erect
skeleton, feet root us» (Aras, 2010).
El sentido del pacto puede ir develándose con este trabajo de
amplificación y contraste, para comprender qué simbolizan la cabeza y los
pies. De otro lado, las tramas y motivos también deben ser amplificados.
Podemos centrarnos, por ejemplo, en el motivo de hacer «un pacto con
la muerte» que luego es incumplido o en el motivo similar de querer
evitar o vencer a la muerte. Este es un motivo bastante frecuente y lo
vemos en historias como la de Asclepio en la mitología griega (Kerényi,
2009) o la de Orfeo, quien busca evitar la muerte de Eurídice ingresando
al reino de Hades (Bernabé, 2008). De ese modo, el contraste entre
estas historias puede también permitir ir amplificando el sentido latente
del cuento y ver, en dicho sentido, qué contenidos arquetípicos de la
psique del ser humano se pueden comprender mejor.
A modo de resumen, podemos decir que la psicología analítica, siguiendo
el camino iniciado por Freud, toma el mito como expresión de la psique
colectiva del ser humano, con la finalidad de investigar su contenido
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

arquetípico mediante un método de interpretación que se sostiene en la


idea de autorregulación y compensación, y que ofrece como técnicas la
amplificación y el contraste.

III. PSICOLOGÍA ANALÍTIC A, MITO Y DERECHO


En este acápite buscamos describir los rasgos generales de nuestra
propuesta de aproximación interdisciplinaria. Comenzaremos por
mostrar, muy brevemente, algunos ejemplos de autores que han
encontrado apoyo en narraciones mitológicas para reflexionar sobre
el derecho. Luego, mostraremos algunas de las ideas centrales de
nuestra postura, marcando diferencias y semejanzas respecto de las
aproximaciones previamente descritas y también situándonos dentro
del marco teórico de la psicología analítica.
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
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Los autores que revisaremos utilizan los mitos de diversos modos: para
mostrar la naturaleza de un cambio histórico en las bases políticas y
legales en Grecia (Nussbaum, 2016); con el fin de encontrar en las bases
del derecho moderno una narrativa mitológica propia de la regulación
123
divina previa (Fitzpatrick, 1998); para dar cuenta de la raíz anímica del LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
mundo del derecho en contraposición al de la ciencias naturales (Kelsen,
DERECHO: UNA
[1937] 2004); y para mostrar fuerzas en tensión que marcan la dinámica
APROXIMACIÓN
del derecho con el tiempo y el cambio (Mosès, 2007).
PRELIMINAR
Un primer ejemplo lo tenemos en Martha Nussbaum, quien inicia su DESDE LA
más reciente libro, Anger and Forgiveness, contando una historia con PSICOLOGÍA
elementos mitológicos: la Orestiada de Esquilo, en la que las Furias, ANALÍTICA
figuras de la mitología griega, tienen un papel central. Nussbaum inicia THE ANIMIC
su libro con esta historia para mostrar un cambio fundamental que opera DIMENSION
en las Furias, quienes pasan de ser figuras de venganza sanguinaria y OF LAW: A
rabia a ser instrumentos de la justicia y el bienestar, cambiando también PRELIMINARY
su nombre al de «The Kindly Ones» (Euménides). Dice Nussbaum APPROACH
respecto de este cambio lo siguiente: FROM ANALYTIC
PSYCHOLOGY
Unchanged, these Furies could not be part and parcel of a working legal
system in a society committed to the rule of law. You don’t put wild
dogs in a cage and come out with justice. But the Furies do not make
the transition to democracy unchanged. Until quite late in the drama,
they are still their doggy selves, threatening to disgorge their venom,
blighting the land and producing infertility. Then, however, Athenea
—who has already set up her legal institutions without them—
persuades them to alter themselves so as to join her enterprise. «Lull to
repose the bitter force of your black wave of anger», she tells them. But
of course that means a very profound transformation, indeed a virtual
change of identity, so bound up are they with anger’s obsessive force.
She offers them incentives to join the city: a place of honor beneath
the earth, reverence from the citizens. But the condition of this honor
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

is that they abandon their focus on retribution and adopt a new range
of sentiments. In particular, they must adopt benevolent sentiments
toward the entire city […] The deal is that if they do good and have
and express kindly sentiments they will receive good treatment and be
honored. Perhaps most fundamentally transformative of all, they must
listen to the voice of persuasion […] (Nussbaum, 2016, pp. 2-3).

Nussbaum muestra cómo esta narración da cuenta simbólicamente de


un cambio que aconteció en la historia griega: el paso a un régimen
de solución de conflictos regido por principios e instituciones legales.
Partiendo de ese simbolismo, Nussbaum inicia una revisión centralmente
filosófica de la rabia y el perdón (anger and forgiveness) como complejos
de emociones y actitudes que se encuentran a la base de los sistemas
políticos y legales, y que juegan también un papel en el ámbito familiar
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
124 y social. Dice en esa línea que «Aeschylus depicted the creation of legal
and political justice out of archaic attitudes of retributive anger» (2016,
p. 169). Aun cuando su marco teórico y método son principalmente
filosóficos e históricos, la autora recurre también a bibliografía
psicológica y, por otro lado, utiliza figuras de la religión judía y cristiana
para comprender la rabia y el perdón y su lugar en los seres humanos. Así
dice, por ejemplo, que «the Jewish God’s anger has all the varieties and
complexities of human anger, and all the same problems and prospects»
(p. 42).
Consideramos entonces válido afirmar que Nussbaum encuentra
en la mitología y la religión metáforas e historias que nos permiten
comprender mejor el origen de una institución de gran relevancia
para el derecho en Grecia antigua, en tanto habla del tránsito de un
esquema de venganza regido por la ley del talión hacia «la institución
de un tribunal (Areópago) con una autoridad judicial independiente,
con un sentido aristotélico de equidad y con una especie de juramento
constitucional» (Terradas, 2008).
Peter Fitzpatrick, en su libro La mitología del derecho moderno (1998),
plantea que el derecho moderno se construye sobre la base de un discurso
mitológico similar al de la regulación divina en el Antiguo Testamento.
Esta última se caracteriza por venir desde arriba, de un lugar diferente
a la realidad mundana. Es una regulación que parte de una verdad
trascendente y universal, que no varía, y de un Dios celoso que se afirma
como la única verdad. El derecho moderno guarda una similitud clara
con varios de estos atributos, al sustentarse, por ejemplo, en ciertas
ideas a las que Fitzpatrick llama «objetos eternos», que bien podrían ser
entendidos como objetos divinizados. Dice el autor lo siguiente:
Las dimensiones y la dinámica de la Ciudad Terrenal de la Ilustración
parecen, a primera vista, estar marcadas de manera semejante a la
Ciudad Celestial. Su pretensión de unificar y ordenar la realidad no es
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

menos incluyente. Y quedan, también, regiones extrañas más allá de la


comunidad elegida de naciones ilustradas —como fueron llamadas—,
regiones por ser continuamente descubiertas y sometidas al orden.
Es indudable que esta semejanza fácil no puede resistir la necesaria
historia de diferencia entre el mundo ilustrado y el mundo premoderno.
Pero ahora argumentaré que tal diferencia fundamental incorpora la
dimensión misma del mito que quisiera destruir (1998, p. 49).

De acuerdo con el autor, esa dimensión, negada por la Modernidad, es


la trascendencia. En el mundo mitológico, «ni los objetos del mundo
externo ni los actos humanos […] tienen un valor autónomo intrínseco»
(p. 49). Dicho valor depende de otra realidad que es trascendente. En
el mundo moderno, por el contrario, «los objetos tienen y mantienen su
identidad en sí mismos, completa, autorreferente y apropiada» (p. 49).
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
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En la Modernidad, el valor e identidad de los objetos pasará a depender


de su origen. Dice en ese contexto Fitzpatrick que «[l]a obsesión de la
de la Ilustración con los orígenes es tal vez el sustituto más obvio de
lo míticamente trascendente. El objeto ya no podía tomar su ser de la
125
fuente trascendente que se deba a un mito de origen. Ahora su esencia LA DIMENSIÓN
se encontraba simplemente en su origen. El origen revelaba el objeto en ANÍMICA DEL
su prístina simplicidad» (p. 50). Los objetos son llamados entonces por DERECHO: UNA
el autor «objetos eternos» y en ellos son proyectadas las dimensiones APROXIMACIÓN
PRELIMINAR
míticas de lo transcendente, que la Modernidad niega, pero adopta
DESDE LA
inconscientemente. Un ejemplo, de gran relevancia para el derecho, es
PSICOLOGÍA
la propiedad.
ANALÍTICA
Como un objeto externo materializado, está imbuido de lo palpable y THE ANIMIC
lo específico. Pero también es elevado en términos no menos extensos DIMENSION
que aquellos atribuidos a la trascendencia del mito. Resumiendo varias OF LAW: A
formulaciones de la Ilustración, es el fundamento de la civilización, PRELIMINARY
la fuerza motriz misma del origen y el desarrollo de la sociedad, la APPROACH
provocación a la conciencia de sí mismo y la modalidad de la naturaleza FROM ANALYTIC
apropiadora: «la propiedad es el hombre», aunque únicamente «el PSYCHOLOGY
hombre civilizado»; la propiedad se identifica como «la individualidad,
la libertad y la historia» y es «tan preciosa como la vida misma»; así es
vista fácilmente en términos de lo «sagrado» y lo «eterno». Lo que se
universaliza aquí es una forma particular de propiedad occidental. Allí
donde falta, solo puede haber precursores o salvajismo (p. 52).

La propiedad toma entonces carácter divino en tanto se vuelve


trascendente y una verdad universal e invariable. El autor dirá más
adelante que la lejanía entre el «objeto eterno» —con su carácter
abstracto y general— y la realidad particular también tiene raíz
mitológica en tanto lo divino está en un lugar distinto de la realidad
mundana. De igual modo, el carácter celoso del Dios del Antiguo
Testamento parece haber sido tomado por el hombre moderno, que
ataca y llama salvaje a todo aquello que no se sustenta en sus verdades.
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

El carácter creador, que fija realidades desde su propio origen, también


pareciera haber sido heredado inadvertidamente. A partir de lo dicho
podemos notar la relevancia de esta aproximación para reflexionar
sobre el origen del derecho moderno, lo cual nos permite comprender
mejor sus características. El trabajo de Fitzpatrick toma una tradición
mitológica y encuentra su subsistencia en una época histórica que se
afirmó negándola. Esto ocurre además, como indica el autor, de modo
inadvertido.
Kelsen, en su texto titulado «El alma y el derecho», encontró que figuras
de la mitología griega expresan actitudes del ser humano frente a la vida,
que juegan también un rol en el derecho. Así, dice lo siguiente:

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


126 Psyche en Homero es solamente el alma de los muertos que habitan
el Hades, mientras que usa el término thymos para significar la fuerza
activa del hombre viviente, la fuente de todas sus funciones vitales.
Estas dos nociones distintas del alma son el resultado de dos tendencias
diferentes de la mente humana, la expresión de dos actitudes diferentes
hacia el ambiente, por una parte, la tendencia intelectual y racionalista
que se manifiesta en el conocimiento y, por la otra parte, la tendencia
emocional que tiene su fuente en la voluntad y en la vida afectiva. La
primera de estas tendencias conduce a la noción de un mundo exterior,
independiente de nuestros deseos y temores, sujeto por su naturaleza
a la ley de causalidad. La otra tendencia hace surgir un conjunto de
nociones cuya función real no es suministrar una explicación del mundo
y satisfacer nuestra curiosidad científica, sino desempeñar un el rol
totalmente diferente, de representar lo que es útil y deseable, o lo que
es perjudicial y temido —o cuando está en cuestión un interés colectivo
no individual— lo que es moralmente bueno o malo, constituyendo
ante nuestros ojos un orden normativo de la vida humana (Kelsen,
[1937] 2004, pp. 84-85).

Kelsen habla explícitamente de tendencias en el ser humano que


marcan actitudes diferentes hacia el ambiente y las presenta, además,
como opuestas. Una de esas tendencias, que tiene que ver con la
experiencia interna de lo temible y lo beneficioso, lleva a establecer
un orden normativo, lo que es interesante en sí mismo y tiene una
relevancia adicional si tenemos en cuenta que Kelsen es considerado
uno de los pensadores más relevantes en la conceptualización del
derecho moderno. La otra tendencia lleva al ser humano a comprender
la realidad exterior a través de las leyes de causa y efecto y está asociada
al surgimiento de las ciencias naturales.
Stéphane Mosès plantea en su libro El eros y la ley (2007) reflexiones
a partir de diversos personajes de la Biblia, como Esaú y Jacob. Mosès
entiende a estos personajes como representaciones de modos de ser
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

universales, que se evidencian en sus historias y formas de ser:


[…] el relato bíblico atribuye a cada hermano características que
remiten, de manera muy general, a dos maneras de ser en el mundo.
Esaú es «cazador experto, un hombre montaraz»: es agricultor y, por
ende, sedentario, pero también es cazador, un guerrero que sabe manejar
las armas. Está enraizado en el mundo, como alguien «acabado»,
naturalmente armonioso. No necesita buscarse a sí mismo, ya es, en
cierto modo, adulto desde su nacimiento. Jacob, por el contrario, es
«un hombre muy de la tienda»: un nómada, pero también un hombre
inclinado a la interioridad y a las actividades pacíficas, no a la guerra.
Su nombre también significa «torcido»: los comentadores tradicionales
interpretaron que este nombre designaba a un hombre que no está del
todo a gusto en el mundo, no porque estuviera más acá de lo real, sino

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


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quizá porque estaba más allá de él. Contrariamente a Esaú, Jacob debe
aprender a adaptarse al mundo hasta el día en que, según la Tradición,
sea llamado Yeschurun, «el enderezado».
Sin embargo, lo que más llama la atención en este relato es la insistencia
127
LA DIMENSIÓN
con que subraya la oposición entre ambos hermanos. Esta última se
ANÍMICA DEL
halla inscrita en su propio ser y se manifiesta antes del nacimiento,
DERECHO: UNA
como si Jacob y Esaú no solo fueran dos personajes dotados de ciertos
APROXIMACIÓN
rasgos específicos, sino dos principios que remiten a dos maneras de ser
PRELIMINAR
fundamentales […] En efecto, la Biblia no se ocupa de la psicología
DESDE LA
individual, no analiza las motivaciones. Muestra a los personajes en
PSICOLOGÍA
situaciones tipificadas y asigna a su comportamiento un significado
ANALÍTICA
universal. De la suma de estos comportamientos se desprende, entonces,
no un carácter, sino una suerte de arquetipo que representa uno de los THE ANIMIC
posibles de la realidad humana. Ello no significa que el personaje bíblico DIMENSION
tan solo sea una idea. Por el contrario, surgido de un relato y no de una OF LAW: A
teoría, dicho personaje posee un rasgo irreductible. Como el héroe del PRELIMINARY
mito, él mismo es origen de nuevas significaciones (2007, pp. 30-31). APPROACH
FROM ANALYTIC
Mosès habla de modos de ser fundamentales y postula que la Biblia PSYCHOLOGY
presenta sus personajes como representaciones de estos modos. Respecto
a esto último, es interesante notar que el autor enfatiza la presencia de
opuestos en un conflicto que es anunciado desde el inicio de la historia.
Esaú tiende a la invariabilidad y el mantenimiento del presente en
el futuro, mientas que Jacob tiende al malestar con el presente y la
búsqueda de cambio. Luego Mosès profundizará en esto, discutiendo
el hecho,por ejemplo, de que Esaú era también llamado Edom, que «en
el Talmud […] se convierte en un eufemismo que designa al imperio
romano» (Mosès, 2007, p. 35). Así, afirma más adelante que «no parece
haber duda acerca de que el espíritu romano sobrevive en el Occidente
actual: la idea política de Estado, la idea de Imperio, el poder temporal
de la Iglesia y la noción misma de Occidente dan cuenta de esta
supervivencia» (p. 36) y luego añade que «para Esaú, Jacob representa
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

la oposición permanente. Es aquel que le impide establecerse para al fin


gozar del mundo tal cual es» (p. 36).
Para el autor, estamos entonces ante dos tendencias humanas: una
hacia el imperialismo, hacia el establecimiento de lo permanente que
se extiende y otra más bien hacia el cambio y la oposición constante a
lo establecido. Se trata, además, de tendencias opuestas que se definen
por oposición a su contraria. El derecho puede verse también entre estas
tendencias, en tensión entre continuidad y cambio dentro del orden
jurídico.
Nuestra mirada de algún modo se sitúa en este grupo de autores, los
cuales tienen todos como denominador común el tomar a la mitología
como fuente de información valiosa para comprender el modo de ser
del derecho. Sin perjuicio de eso, como veremos, nuestras premisas
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
128 guardan diferencias importantes respecto de las aproximaciones recién
reseñadas.
Respecto a nuestra postura, es necesario comenzar por clarificar qué
entendemos por mito. En este trabajo tomamos una definición centrada en
la temática y la época, similar a la de Kerényi (1951, p. 17), y entendemos
al mito como las historias del mundo antiguo que narran el origen del
cosmos, el surgimiento y las tramas de los dioses, así como sus vínculos
con los humanos y las aventuras de los héroes. Esta definición incluye
también en este conjunto a los llamados mitos etiológicos, aquellos que
narran el origen de una tribu determinada; a los aitiológicos, que narran
el origen de una institución; y, en general, a todos aquellos que se insertan
en las diversas corrientes mitológicas del mundo antiguo, como la celta,
la griega, la mesopotámica, la mesoamericana, la china, entre otras.
Como puede notarse, esta es una definición que se construye en función
de las temáticas de los mitos y es, en gran medida, objetiva, ya que los
describe por su contenido y tiempo. Otras definiciones pueden estar más
centradas en la finalidad y razón de ser de los relatos. Así, por ejemplo, en
un trabajo sobre la mitología mesopotámica, Bottéro y Kramer indican
que los mitos surgen del deseo de explicar y comprender y que, en esa
línea, «constituyen a su manera una forma inferior de demostración y
explicación» (2004, p. 95). En contraste con esta mirada, Segal (1998)
describe la postura de Jung al respecto: la función del mito es ligar el
mundo interior con el exterior, permitiendo a las personas mantener un
vínculo con lo inconsciente y, al mismo tiempo, ubicarse en el mundo, de
modo que la función del mito «no es explicativa sino existencial» (Segal,
1998, p. 19). Si bien nuestra propuesta es más cercana a la mirada de Jung,
no pretende recurrir a una explicación unilateral respecto de la finalidad
del mito, ya que creemos, junto con Campbell (2004), que estos tienen
diversas finalidades. En cualquier caso, nuestra propuesta se sostiene en
el postulado de que los mitos se construyen a partir de proyecciones de
la psique colectiva, lo que es sostenible aun cuando se argumente que su
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

finalidad es explicar la realidad.


Teniendo presente lo dicho, podemos afirmar que una primera premisa
de nuestra propuesta es que los mitos permiten comprender aspectos
importantes del lugar de la ley y la autoridad en la psique colectiva
del ser humano y que dicha comprensión es, a su vez, relevante para
comprender el derecho. Desde una mirada a lo arquetípico como
fuerza que se experimenta como potencia divina o espiritual, podemos
encontrar un conjunto de fuerzas psíquicas opuestas que marcan el
modo en que los seres humanos se regulan. El caos y el orden, la verdad
y la ilusión, la justicia y la hybris1, entre muchas otras fuerzas, juegan un

1 Entendemos en este punto hybris como aquello que incita al uso de «palabras torcidas y juramentos
falsos […] el desprecio del procedimiento pacífico, con el uso directo de la fuerza, o bien su
aceptación, pero pervertido por el fraude y la mentira» (Poratti, 2000, p. 39).

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rol en la vida del ser humano y del derecho, el cual puede comprenderse
como una realidad marcada por estas fuerzas y sus dinámicas. La filosofía
del derecho se ocupa también de temas como la justicia y la verdad, pero
lo hace considerándolos como ideas y conceptos, no en su dimensión de
129
fuerzas psíquicas de carácter arquetípico. Desde nuestro marco teórico, LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
los mitos hablarían simbólicamente de la razón de ser de dichas fuerzas,
DERECHO: UNA
del modo en que se manifiestan, de su papel entre los humanos y las
APROXIMACIÓN
tramas que las vinculan a ellos. Información que es relevante para la
PRELIMINAR
comprensión de la dimensión anímica del derecho.
DESDE LA
Kelsen y Mosès dan cuenta de ejemplos de estas fuerzas y el modo en PSICOLOGÍA
que se relacionan con el derecho, aportando a la comprensión de sus ANALÍTICA
bases anímicas. Ambos presentan, además, estas tendencias como THE ANIMIC
opuestas y en relaciones de tensión y conflicto. Nussbaum también DIMENSION
retrata simbólicamente, con Esquilo, un cambio histórico, dando cuenta OF LAW: A
del tránsito de una vida dominada por las Furias (como expresiones de PRELIMINARY
la fuerza de rabia y la venganza) a una dominada por el perdón, del APPROACH
que también podemos saber a través de figuras divinas. Por supuesto, FROM ANALYTIC
con esto no queremos decir que nuestra aproximación es la misma que PSYCHOLOGY
la de los autores antes señalados, como veremos más adelante, pero sí
que nuestra mirada tiene en común con estas la idea de que existen
figuras mitológicas que tienen un correlato psíquico, que son relevantes
para comprender el modo de ser del derecho y que se presentan como
opuestas en relaciones de tensión.
Si tomamos lo arquetípico como expresiones fantasiosas de
experiencias subjetivas típicas, podríamos decir también que el ser
humano tiene estas experiencias a nivel subjetivo desde que nace. El
psicoanálisis enfocado en la infancia ha dado cuenta de la compleja
realidad anímica que liga al niño con la norma y la autoridad. Desde la
psicología analítica, podríamos postular que la vivencia de la norma y la
autoridad pueden seguir ciertas formas típicas, marcadas sin duda por el
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

contexto, que nos llevan a experimentarlas de cierto modo y a adoptar


ciertos roles y actitudes mitológicas. La mitología habla en diversas
historias del asunto de la norma, la autoridad y el incumplimiento,
como, por ejemplo, en aquellas que narran la creación de los primeros
seres humanos, como es el caso de Adán y Eva, en la mitología hebrea;
Pandora en la mitología griega; Ndosimau, que se casó con la mujer
denominada «breaker of prohibitions», en la mitología de los Bakongo
en África, entre otras (Coleman, 2015, pp. 118-122). Estos relatos
contienen motivos mitológicos, relacionados con la ley y la autoridad,
que pueden ser leídos como expresiones simbólicas de contenidos
arquetípicos, los cuales permiten comprender los modos potenciales
y típicos en que el ser humano vive anímicamente su vínculo con la
norma y la autoridad.

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130 Consideramos que el aporte de Fitzpatrick puede ser leído en esta clave
arquetípica, ya que encuentra a los creadores del derecho moderno
racionalizando una narración que, en su base, es mitológica. En ella,
los actores involucrados adoptan roles y actitudes típicas, como atraídos
por el efecto posesivo de lo arquetípico. La tendencia en el ser humano
a «divinizar», que lo lleva a tomar actitudes típicas cuando ostenta
una posición de poder y también de sumisión sería un ejemplo: el ser
humano tiende a divinizar y a regular desde aquello divinizado, lo que
implica un modo particular de regulación. El autor no afirma esto, pero
consideramos que se puede sostener que sus conclusiones aportan a esa
idea. Supiot, en su libro Homo juridicus (2012), muestra también un
análisis cercano al formulado al considerar que el ser humano regulador
actúa como «imagen y semejanza de Dios», lo que lo lleva a crear,
mediante la regulación, realidades abstractas en ejercicio del «poder del
Verbo». Un ejemplo de ello está, de acuerdo con el autor, en la invención
de la personería jurídica que
[…] permitió que la concepción individualista absorbiera toda forma de
comunidad o de sociedad humana. Con la personería jurídica, cualquier
forma de asociación de individuos […] puede erigirse a su vez como un
individuo […] La piedra angular de ese orden humano exclusivamente
poblado de individuos es un individuo supremo, cuya unidad y cuya
indivisibilidad se sigue postulando con base en el modelo de la imago
Dei (Supiot, 2012, p. 48).

La aproximación de Mosès al simbolismo bíblico aporta también a


esta mirada de lo típico. Al hablar de Esaú y Jacob como tendencias
universales que son descritas mediante actitudes y formas de ser en el
mundo, el autor parece también dar cuenta de modos típicos de ser
frente a un orden establecido, en las dinámicas de continuidad y cambio.
Finalmente, consideramos que una mirada a las imágenes o símbolos
arquetípicos podría también ser de cierta utilidad para comprender
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

bases anímicas del derecho, teniendo en cuenta que existen diversos


símbolos asociados al derecho y a las fuerzas que lo inspiran. La imagen
de Shamash, dios de la justicia, dictando la ley a Hammurabi en un
monte mientras en su mano sostiene el círculo y la vara, similar a la
imagen de Moisés en el Monte Sinaí, o la imagen de la justicia con los
ojos tapados, sosteniendo una balanza y una espada, son imágenes que
contienen un simbolismo que podría ayudarnos a comprender mejor,
mediante la amplificación y el contraste, asuntos como la procedencia
de la regulación y los modos en que el legislador se encuentra ligado
a ella. Vale la pena indicar, en este punto, que nuestra aproximación
no se compromete necesariamente con los arquetipos que Jung postuló.
En rigor, como hemos visto, los arquetipos no pueden ser conocidos en
sí mismos y su existencia tiene que deducirse de sus manifestaciones.
Por ello, no consideramos que los arquetipos descritos por Jung sean
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

realidades de la psique colectiva del ser humano sin más. Nuestra


postura se sostiene más en la idea de arquetipo y de lo arquetípico, en
sus modos de expresión y en los métodos interpretativos de la psicología
analítica, que en un catálogo de arquetipos concretos que puedan servir
131
para comprender realidades sin atender a sus contextos. LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
Otro punto importante es que nuestra postura no requiere, al menos DERECHO: UNA
en esta aproximación preliminar, de una respuesta clara respecto al APROXIMACIÓN
origen de los arquetipos (evolutivo, social o espiritual), de lo que se PRELIMINAR
deriva que tampoco sea necesario tomar una postura definitiva respecto DESDE LA
a su naturaleza universal, más aun en el caso de sus aplicaciones en PSICOLOGÍA
el mundo del derecho. Para nuestros fines, basta con postular que ANALÍTICA
existen en la psique del ser humano tendencias y fuerzas típicas que THE ANIMIC
se manifiestan en los mitos, aunque no solo en ellos, y que animan al DIMENSION
ser humano, aunque no necesariamente animan a «todo» ser humano. OF LAW: A
Este es un ámbito donde se requiere más investigación interdisciplinaria PRELIMINARY
que asuma enfoques antropológicos, históricos e incluso aportes de APPROACH
las neurociencias, con la finalidad de postular, con mayor claridad, de FROM ANALYTIC
qué modo el ser humano va fijando en su psique aquello que marca su PSYCHOLOGY
vínculo con la norma y la autoridad.
Nuestra postura encuentra otro punto central en el método de
interpretación de Jung que nos remite a las técnicas con las que podemos
develar el sentido simbólico para comprender mejor el derecho y, en
particular, el modo en que lo anímico impacta en su modo de ser en el
exterior. Un primer punto a clarificar aquí es si estamos hablando de
comprender el derecho en general, una tradición jurídica específica, o
un derecho nacional. A nivel estrictamente jurídico, la teoría general del
derecho lo estudia en términos generales, describiendo sus principios e
instituciones centrales, los estudios de derecho comparado exploran las
características de cada tradición jurídica, sus semejanzas y diferencias,
mientras que la dogmática jurídica estudia el derecho nacional, sus
normas dentro del sistema legal concreto (Atienza, 2001). A nivel de la
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

interdisciplinariedad «del» derecho, consideramos que también podemos


considerar al derecho como objeto de estudio en sus tres niveles. La
sociología, por ejemplo, podrá postular ideas respecto del derecho en
general, de alguna tradición concreta o de un derecho nacional.
De igual modo, nuestra propuesta interdisciplinaria podría aportar
material para pensar el derecho en términos generales, identificando,
por ejemplo, motivos mitológicos recurrentes en diversas mitologías y
asociados a la norma y la autoridad, y postulando su sentido mediante el
análisis de su simbolismo. Sin perjuicio de ello, sostenemos que nuestra
propuesta es más atractiva para comprender el derecho situado en su
tradición jurídica, que se vincula siempre a una tradición mitológica
y que tiene también una dimensión histórica. Esto permitiría realizar
un análisis que tenga más presente la parte consciente del fenómeno
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
132 estudiado, con el apoyo de otras disciplinas. En esta línea de análisis,
se podrían comparar tradiciones jurídicas en función de sus diferentes
bases anímicas, lo que es muy poco usual en el mundo occidental que
tiende a verse como única realidad. Finalmente, pensamos que nuestra
propuesta interdisciplinaria también puede contribuir a la comprensión
del derecho nacional. Por supuesto, esto es aun más complejo, debido a
la gran cantidad de variables que marcan la forma de ser del derecho en
un país y un tiempo determinados. En este punto, recurrir a las narrativas
mitológicas pasadas y presentes2 en la sociedad sería necesario, al igual
que recurrir a otras disciplinas como la historia, la antropología y la
sociología para comprender la actitud consciente y el simbolismo de las
manifestaciones del inconsciente colectivo.
La idea de compensación y autorregulación en la psique es también
parte central de nuestra aproximación. Debido a ella tomamos en
consideración la actitud consciente como parte central del análisis
y entendemos sus dinámicas con la realidad anímica inadvertida. De
ese modo podemos acercarnos a comprender cómo dicha realidad
interior marca al derecho en lo exterior. Este enfoque, que parte de las
ideas de Jung sobre la autorregulación en la psique y toma los niveles
conscientes e inconscientes, es sin duda distintivo de nuestra propuesta,
diferenciándose de miradas como la de Kelsen y Mosès, que parecen
situar las tendencias opuestas como en una batalla que tendrá un
ganador, al igual que Freud cuando nos dice que «cabe esperar que el
otro de los dos «poderes celestiales», el Eros eterno, haga un esfuerzo
para afianzarse en la lucha contra su enemigo igualmente inmortal»
([1930] 1986, p. 140). Consideramos que la psicología analítica permite
una comprensión más profunda, sutil y situada de las interacciones entre
fuerzas psíquicas opuestas y sus dinámicas conscientes e inconscientes.
De otro lado, las técnicas de contraste y amplificación realzan, como
hemos dicho antes, la importancia de situar el análisis en el contexto
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

2 La definición de mito con la que trabajamos en este artículo está centralmente enfocada en la
temática del mito, pero también considera el horizonte temporal en que los mitos surgieron. Al
mencionar las «narrativas mitológicas presentes», nos situamos fuera de esa definición, afirmando
que existen también mitologías en el presente. Esto, por supuesto, no es ninguna novedad en
el mundo académico vinculado a la psicología analítica y al psicoanálisis, y tampoco en otras
disciplinas. Sin embargo, no hay claridad respecto a cuáles son estas mitologías, de qué modo se
expresan y a través de qué aproximaciones pueden ser comprendidas. Podríamos decir, por ejemplo,
que El señor de los anillos es una mitología de mundo actual, pero eso no hace que «the dragon
sickness» sea equivalente al tiempo en que el enano «Fafnir mató a su hermano por la posesión
del oro y se convirtió en un dragón para cuidarlo» (Coleman, 2015, p. 251). La primera es parte de
una historia creada por Tolkein, gran conocedor de la mitología nórdica, y la segunda una escena
de una de las historias de Wotan, en la que también hay anillos y cascos de invisibilidad. Por muy
diversos motivos, se trata de creaciones diferentes, por lo que no necesariamente los métodos que
sirven para comprender una de ellas nos servirá también para aproximarnos a la otra. Se podría
decir también que la ciencia en sí misma es una mitología o, en todo caso, una narración mitológica,
como podría ser lo también la idea de progreso a través del desarrollo económico. El trabajo de
John Gray, El silencio de los animales: sobre el progreso y otros mitos modernos (2013), va en esa
línea. Sin embargo, en este caso hay también diferencias notables, por lo que se requiere de más
investigación para poder expandir nuestra propuesta al presente, de modo que sea posible aportar a
la comprensión del derecho nacional.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


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adecuado y respetar el lenguaje simbólico sin hacerlo encajar en una


teoría prefijada. Ciertamente es una tarea pendiente fortalecer estas
técnicas con otros marcos teóricos que nos permitan comprender mejor
la complejidad del fenómeno mitológico, con la finalidad de evitar
133
reducirlo a un producto unilateral de la psique colectiva. En cuanto a LA DIMENSIÓN
los autores revisados, quizá el método interpretativo de Mosès sea el más ANÍMICA DEL
similar a la técnica de amplificación, en tanto amplifica los personajes DERECHO: UNA
bíblicos atendiendo al simbolismo de su nacimiento, nombre, historias y APROXIMACIÓN
PRELIMINAR
actitudes, entre otros.
DESDE LA
Finalmente, es preciso reconocer que nuestra postura, como hemos dicho PSICOLOGÍA
en la introducción y evidenciado en este acápite, es aún preliminar, pues ANALÍTICA
consideramos que se debe mostrar, con mayor desarrollo y complemento THE ANIMIC
interdisciplinario, la base arquetípica en nuestra experiencia de la ley y la DIMENSION
autoridad. Creemos que el trabajo interpretativo de diversas narraciones OF LAW: A
mitológicas, como el que presentamos en el siguiente acápite, PRELIMINARY
contribuirá en ese camino. Asimismo, es tarea pendiente investigar más APPROACH
profundamente cómo dicha base arquetípica marca al derecho como FROM ANALYTIC
fenómeno complejo puesto que, como hemos indicado, su dimensión PSYCHOLOGY
anímica está marcada, a su vez, por su dimensión histórica, política y
económica, por lo que solo con una aproximación integral podríamos
comprender con mayor claridad el modo en que lo anímico se forma e
impacta en el exterior del derecho.

I V. A D Á N Y E VA : U N A A P R O X I M A C I Ó N P R E L I M I N A R
La interpretación que presentamos en este acápite busca, además de
mostrar un ejemplo de aplicación de nuestra propuesta, contribuir
a la comprensión de la dimensión anímica del derecho, aportando
reflexiones de fondo a partir de nuestro análisis. Asimismo, y en la línea
de lo mencionado al final del acápite anterior, tenemos como objetivo
ganar mayor claridad respecto de la naturaleza arquetípica de las bases
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

anímicas del derecho.


Un primer punto a abordar, antes de pasar al análisis, es el de la elección
de este mito en particular. Consideramos que esta elección se justifica en
cuatro motivos centrales: (i) por su temática, se trata de un mito que narra
una historia estructurada por la norma, la tentación, el incumplimiento y
la sanción, en la que hay un figura de autoridad divina que regula y otras
de seres humanos que son reguladas. Ello hace que, temáticamente, la
historia sea atractiva para quien quiere comprender, a través del mito
y desde una perspectiva de psicología analítica, la dimensión anímica
del derecho. La elección se justifica, además, por (ii) su mitología, en
relación con lo recién dicho, el mito se inserta en una mitología bíblica
en la que el lugar de la norma y la autoridad es un eje central, transversal
y explícito. Esto permite también encontrar oportunidades para aplicar

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


134 la lógica de compensación en función de los cambios y contrastar la
consistencia del análisis de modo sistemático dentro de la mitología en
cuestión. También es un motivo (iii) su cercanía, si bien se trata de un
mito que forma parte de la mitología hebrea, luego se inserta como parte
de una mitología cristiana, integrada históricamente en las creencias
de países como el nuestro. Asimismo, como muestra el trabajo de
Fitzpatrick, las bases mitológicas de la regulación divina propia de la
Edad Media siguieron actuando en el derecho moderno. Estas últimas
apreciaciones dan cuenta de nuestra cercanía con el mito, lo que permite
prever futuras investigaciones que tomen nuestro análisis como insumo
para profundizar en aspectos de la dimensión anímica de un derecho
más situado en una tradición o una nación concreta. Esto, por supuesto,
supondría un trabajo especialmente sensible a la historia y el modo en
que la narración mitológica en cuestión fue utilizada, leída y socializada.
Por último, un motivo adicional fueron (iv) otras lecturas: diversos
autores han leído y mostrado opiniones respecto al significado del mito
desde un marco psicoanalítico, tales como Freud ([1900] 2009), Miller
(2002) y Fromm (1941). En todos los casos, se presentan reflexiones con
consecuencias para la reflexión sobre el lugar de la norma y la autoridad
en la psique: la obediencia a la autoridad y su vínculo con la ignorancia
(Miller, 2014, p. 18), el vínculo de la angustia y la vergüenza con la
sanción (Freud, [1900] 2009, p. 302) y la relación de tensión entre
libertad como problema psicológico y autoridad que brinda seguridad
(Fromm, 1941, p. 102). Todos muestran aproximaciones interesantes
que se apoyan en algunos aspectos de la historia y que, en el futuro,
pueden también ser contrastados con nuestra aproximación, de modo
que se consiga una mejor comprensión.
Queremos, en ese contexto, centrarnos en un análisis de la historia de la
caída de Adán y Eva, aproximándonos al mito mediante la amplificación
de sus imágenes, el contraste y la lógica de compensación. Esto implica,
como hemos dicho antes, hacer una lectura que no se aleje del texto,
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

con descripciones objetivas, tratando de amplificar su sentido en lo


distintivo y simbólico, dando algunas referencias de interpretaciones
que otros han dado y contrastando con motivos e imágenes similares
de otras tradiciones mitológicas. Nos centraremos en el capítulo tercero
del Génesis, relato de la tentación y la caída de Adán y Eva, en el que
tenemos de modo más manifiesto la figura de la norma, la tentación, el
incumplimiento y la sanción, como motivos mitológico jurídicos. Sin
perjuicio de ello, discutiremos también algunas otras partes de la Biblia
con la finalidad de aportar sentido en la continuidad, sobre todo en lo
referente a la compensación.
Es imprescindible reconocer que nuestra aproximación en este punto es
preliminar y que, por motivos de espacio, no ingresaremos en diversos
puntos de análisis, como la perspectiva histórica respecto a la época en

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


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que se piensa que el relato surgió y sus nexos con narrativas mitológicas
anteriores, como por ejemplo las mesopotámicas. Tampoco ingresaremos
al simbolismo de la serpiente, que justificaría un trabajo de contraste y
amplificación amplio; ni haremos un análisis etimológico de los nombres
135
de los personajes, al estilo de Mosès; ni nos ocuparemos de otros sucesos LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
que tuvieron lugar en el Edén previos a la tentación. Todos estos puntos
DERECHO: UNA
son importantes, pero por los motivos indicados no podrán formar parte
APROXIMACIÓN
del análisis.
PRELIMINAR
Nuestra aproximación seguirá el orden cronológico de la historia, DESDE LA
deteniéndonos en los puntos a ser amplificados y contrastados. La idea PSICOLOGÍA
de compensación se presentará luego mediante la referencia a Jesús ANALÍTICA
como fuerza de compensación. Finalmente, reflexionaremos sobre el THE ANIMIC
sentido global del mito que encontramos en nuestro análisis y sobre DIMENSION
aquellos aspectos de la dimensión anímica del derecho que el mito y su OF LAW: A
análisis nos permiten comprender mejor. PRELIMINARY
APPROACH
La historia comienza con la serpiente hablándole a Eva:
FROM ANALYTIC
[…] «¿Es cierto que os ha dicho Dios: No comáis de ningún árbol del PSYCHOLOGY
jardín?» […] «Nosotros podemos comer del fruto de los árboles del
jardín. 3Solo del fruto del árbol que está en medio del jardín nos ha dicho
Dios: No comáis de él, ni lo toquéis siguiera, bajo pena de muerte» […]
«No, no moriréis. 5Antes bien, Dios sabe que en el momento en que
comáis se abrirán vuestros ojos y seréis como dioses, conocedores del
bien y del mal».
6
La mujer vio que el árbol era apetitoso para comer, agradable a la vista y
deseable para adquirir sabiduría […].7 Entonces se abrieron sus ojos, y se
dieron cuenta de que estaban desnudos; cosieron unas hojas de higuera
y se hicieron unos taparrabos (Génesis, 3, 1-7).

Comenzando por el final de esta primera parte de la historia, nos


FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

centramos en la imagen de los ojos que se abren. Es la primera cosa


que pasa cuando se incumple la primera norma de Dios en la Biblia.
Se deduce que Adán y Eva eran, antes de comer la manzana, seres con
los ojos cerrados, luego de comer del fruto del árbol del bien y del mal,
pasan a ser seres de ojos abiertos. ¿Qué simboliza esta apertura de los
ojos? Diversas historias mitológicas incluyen a los ojos en las narraciones
del inicio del mundo y del origen de los seres humanos. En la mitología
hindú, por ejemplo, tenemos la imagen de Visnú soñando el universo
con los ojos cerrados. Sobre una pintura que retrata esta historia en el
mundo mitológico hindú, dijo Joseph Campbell lo siguiente:
En el primer plano están los cinco hermanos Pandava, héroes del poema
épico Mahabharata, con Draupadi, su esposa: alegóricamente, ella es la
mente y los cinco sentidos. Son el objeto del sueño, los seres soñados.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


136 Con los ojos abiertos y dispuestos para la lucha, los jóvenes afrontan
este mundo de luz en el que estamos nosotros contemplándolos, en el
que los objetos parecen diferenciarse unos de otros, en el que prevalece
la lógica aristotélica y A no es no-A. En contraposición, detrás de ellos
se ha abierto una puerta del sueño, que comunica con una dimensión
interior, replegada sobre sí misma, de donde surge una visión de
oscuridad (2013, p. 33).

La mitología egipcia también tiene historias de los inicios vinculadas a


los ojos:
En la oscuridad de las aguas primordiales Ra se proporcionó un ojo
que envió para que buscara a Shu y a Telfnut. Cuando el ojo regresó y
descubrió que había sido sustituido por otro ojo, se enfureció. Ra tuvo
que apaciguarle dándole más poder que al segundo ojo, pero entonces
estaba comprometido con los dos ojos. Por ello a uno le hizo el ojo del
sol y al otro el ojo de la luna (Armour, 2014, p. 34).

Las historias hablan del mundo de los ojos cerrados, de la oscuridad,


de los sueños, y de otro mundo de ojos abiertos, de sentidos y luz solar.
Esto no se aleja de las experiencias humanas, en las que el abrir y cerrar
de ojos marcan el tránsito entre los mundos de la luz y la oscuridad,
lo cual nos lleva a pensar lo visible y lo no visible como dimensiones
de la realidad. Cuando Adán y Eva comen del árbol de la ciencia del
bien y del mal, adquieren conocimiento, pero en un mundo de ojos
abiertos, del ser sensorial y despierto. En ese mundo, Adán y Eva ven
que están desnudos, ven el cuerpo, que habita una realidad externa, en
la que pueden encontrar con qué taparse. Esto marcaría, además, un
mundo que queda atrás, que se torna en rigor oscuro, como opuesto a
iluminado, puesto que antes de comer el fruto no había dualidad alguna.
La realidad se divide entonces en dos dimensiones, y una de ellas pasa
a ser oscura, olvidada, desconocida. Esa otra realidad parecería ser
también una dimensión del mismo ser humano, que antes no se veía a sí
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

mismo desnudo; esa dimensión, que se vuelve oscura, sería interior por
contraposición con la realidad exterior del cuerpo. La dualidad indicada
está presente también en otras historias modernas que toman como
inspiración motivos mitológicos de la mitología India, como Star Wars
(Fielding, 2015), donde se muestra que el poder de la fuerza se escucha
con los ojos cerrados, lo cual es consistente con el poder de la diosa
Maya, que engaña a través de la ilusión de los sentidos.
Lo dicho permite sospechar que el conocimiento que se pierde está
ligado a la realidad interior, que encierra su propia sabiduría. A eso
parece apuntar el relato del Zohar sobre el Libro de las generaciones de
Adán: «En el comienzo, Adam estudió y usó los secretos de su señor
cada día. Secretos espirituales que ninguno de los ángeles conocía le
fueron revelados. Pero cuando transgredió las órdenes de su Señor
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

al comer del Árbol del Conocimiento, el libro escapó de él. A causa


de esto, Adam golpeaba su cabeza y lloraba» (Berg, 2008, p. 108). Al
comer el fruto, el humano se hace conocedor del bien y del mal, pero
en el mundo de afuera, de lo externo, con una sabiduría previa perdida
137
como consecuencia de la separación. Hay que anotar, ahora bien, que LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
la separación misma es un hecho importante en el relato. Con el árbol
DERECHO: UNA
de la ciencia se ingresa a un mundo de dualidad: del bien y del mal, en
APROXIMACIÓN
la realidad exterior. A esto parece apuntar la diferencia entre el árbol de
PRELIMINAR
la vida y el árbol de la ciencia que establece Cooper en su Diccionario
DESDE LA
de símbolos, siendo el primero muestra de unidad de los opuestos y el PSICOLOGÍA
segundo de su separación: «El Árbol de la Vida se halla en el centro y ANALÍTICA
significa regeneración, el regreso al estado primordial de perfección; es
el eje cósmico y unitario al trascender el bien y el mal. Él Árbol de la THE ANIMIC
Ciencia, por su parte, es esencialmente dualista por su conocimiento del DIMENSION
bien y el mal» (2007, p. 23). Respecto al árbol de la vida dijo Jung que OF LAW: A
PRELIMINARY
fue el símbolo de la unión de los opuestos y por ello no es sorprendente APPROACH
que lo inconsciente del hombre de nuestros días, que en su mundo ya FROM ANALYTIC
no se siente en su casa y que no puede fundar su existencia ni sobre el PSYCHOLOGY
pasado que ya no existe ni sobre el futuro que todavía no existe, recurra
nuevamente al símbolo del árbol cósmico que echa sus raíces en este
mundo y crece hacia el polo celeste. En la historia de los símbolos el
árbol aparece como el camino y el crecimiento hacia lo que no cambia y
es eterno, hacia eso que el producto de la unificación de los opuestos y al
mismo tiempo hace posible, por su eterna preexistencia, esa unificación.
Parecería que el hombre que busca en vano su existencia y hace de
esa búsqueda una filosofía, solo por medio de la vivencia de la realidad
simbólica reencuentra el campo de regreso hacían un mundo en el cual
ya no es un extranjero (Jung, [1934] 2011, p. 90).

De este modo podemos notar que no solo opera una separación entre
realidad interior y exterior, sino que al entrar en esta última se ingresa
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

en una vida en la que los opuestos se separan, y uno de ellos se olvida.


¿Qué es lo que se olvida? Hemos dicho ya que se trata de la dimensión
interior, de oscuridad, de los sueños. De las citas anteriores podemos
precisar que se pierde el conocimiento de la realidad trascendente, de lo
que no cambia y es eterno, asociado a la idea de las fuerzas anímicas a las
que se atribuía carácter divino.
La serpiente olvidó, entonces, informar a Adán y Eva que su conocimiento
del bien y del mal se daría en un mundo exterior ya dividido y que la otra
parte de la realidad sería olvidada. Se trata de un bien y un mal desde lo
exterior y lo visible, y no desde lo interior y divino/anímico. Se ingresa a
un modo de ver el mundo exterior como única verdad dividida en bien
y mal, sin advertir la realidad interna que anima ese exterior y que no es,
en sí misma, ni buena ni mala.
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
138 Nos preguntamos, en este punto, por qué se da esta desintegración.
¿Qué deseo lleva a Adán y Eva a comer del árbol aun cuando Dios
había advertido que, de hacerlo, morirían? La serpiente es la tentación
que los lleva a hacerlo: les asegura que no morirán, que se les abrirán
los ojos y serán como dioses, conocedores del bien y del mal. Eva vio
entones el árbol apetitoso y deseable para adquirir sabiduría y comió de
su fruto. Podría decirse que el deseo de sabiduría, enfocado en «ser como
dioses, conocedores del bien y del mal» fue lo que sedujo, y quizá la
garantía de no morir también tuvo un efecto. Sería entonces este deseo
el que deriva en una separación entre lo interior y lo exterior, con el
consecuente olvido de la realidad interna.
El deseo de ser como dios está presente en muchos otros relatos
mitológicos. En la mitología griega, por ejemplo, tenemos al relato
de Prometeo y Pandora, que trata también sobre el primer hombre,
la primera mujer y el primer castigo. Coleman, en su diccionario de
mitología, describe a Prometeo de la siguiente manera:
A Titan god of craftsmen […] father of the first man, Deucalion. He
is said to be the creator of mankind, making men from mud, and their
saviour when he stole fire from heavens and gave it to humans. For this
act of defiance, Zeus had him chained to a rock where, for 30,000 years,
an eagle or vulture pecked his liver by day only for it to renew itself
every night (2015, p. 279).

Sobre, Pandora, la primera mujer, dice lo siguiente:


It was she who opened the box, given to her by the gods as wedding gift
that contained all the ills that have since afflicted mankind. Another
version says that these were items that Prometheus had left over from
the creation of mankind and stored in a jar which Pandora foolishly
opened. In some accounts, she was the mother of Deucalion (p. 265).

Sobre la Caja de Pandora indica lo siguiente:


FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

A box containing all human troubles. This box was given to Pandora as
a gift when she married Epimetheus. Against instructions, she opened
it and out flew all the ills that have since afflicted mankind […] In
some versions it is a vase or jug, containing all the items left over when
Prometheus created human beings, which was found by Pandora who
could not resist looking inside (p. 265).

Vemos también en estas historias el deseo del humano de adquirir un


saber, un conocimiento, de contar con la llama divina robada a los dioses
y, por ende, ser como ellos. En el Antiguo Testamento este deseo de ser
como Dios regresará pronto, en el relato de la Torre de Babel, en el que
los seres humanos construyen, para hacerse «famosos» (Génesis, 11, 4),
una torre hacia el cielo. Es interesante recordar que, en los inicios, Dios
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
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separó los cielos de la tierra, por lo que Babel da cuenta, de algún modo,
de la ilusión de los humanos de ser como dios ya que buscan juntar, a
través de la construcción de una torre, aquello que fue separado en la
creación. Podríamos decir también que la torre constituye un intento
139
de buscar la dimensión olvidada en el Edén, pero en el mundo exterior, LA DIMENSIÓN
que les es lejano y opuesto, y no desde el mundo interior. Los humanos ANÍMICA DEL
anhelaban con la Torre llegar al cielo y «no andar más dispersos por la DERECHO: UNA
tierra» (Génesis, 11, 4), como buscando revertir toda la separación que APROXIMACIÓN
PRELIMINAR
se inició en el Edén, pero desde lo exterior (con una torre) y para hacerse
DESDE LA
famosos. Dios resuelve: «descendamos y confundamos su lenguaje para
PSICOLOGÍA
que no se entiendan los unos a los otros» (Génesis, 11, 5).
ANALÍTICA
El deseo de ser como dios, tanto en Babel como en la historia de THE ANIMIC
Prometeo y Pandora, deriva en calamidades. En el segundo caso, salen DIMENSION
de la caja de Pandora todos los males que afligen a los seres humanos y OF LAW: A
Prometeo termina siendo duramente sancionado. En el caso de la torre PRELIMINARY
de Babel, tienen lugar nuevas separaciones que llevan a la confusión. APPROACH
Pensamos, además, que las lenguas distintas refuerzan la idea de una FROM ANALYTIC
realidad externa en la que las cosas se distinguen y una realidad interna, PSYCHOLOGY
celestial, en la que esas diferencias no tienen lugar.
¿Qué genera la separación advertida en el relato de Adán y Eva, producto
del deseo de ser como dios? Regresemos a la historia del Génesis en el
momento posterior a que dios encontrara a Adán y a Eva.
16
A la mujer le dijo: «Multiplicaré los trabajos de tus preñeces. Con
dolor parirás a tus hijos; tu deseo te arrastrará hacia tu marido, que te
dominará». 17Al hombre le dijo: «Por haber hecho caso a tu mujer y por
haber comido del árbol prohibido, maldita sea la tierra por tu culpa. Con
trabajo sacarás de ella tu alimento todo el tiempo de tu vida. 18Ella te
dará espinas y cardos y comerás la hierba de los campos. 19Con el sudor
de tu frente comerás el pan […] (Génesis, 3, 16-9).

Se establecen entonces relaciones de dominación entre el hombre y la


FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

mujer y de dolor y separación de ambos con respecto a la naturaleza.


La tierra, de la que fueron creados, pasa ahora a ser un instrumento
de subsistencia maldito. Esto pareciera llamar a la reflexión planteada
líneas arriba respecto del olvido del mundo trascendente y cósmico, en
el que el ser humano era parte de la naturaleza, siendo ambos animados
por las mismas fuerzas. Ahora, el ser humano, en la ilusión de ser como
dios, pasa a dominarla. De igual modo, Adán y Eva pasan a estar en
una relación de dominación del primero sobre la segunda. A esto se
suma, además, una relación de enfrentamiento entre el humano y
dios, que pasa a ser una figura de poder, fuerza y sanción, que inspira
miedo. Vemos entonces el establecimiento de relaciones de conflicto y
separación, producto de la primera separación y el primer conflicto entre
dimensiones interna y externa del ser.
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140 La siguiente historia narrada en la Biblia da cuenta de cómo continúan
esas relaciones:
3
Pasado algún tiempo, Caín presentó al Señor una ofrenda de los frutos
de la tierra. 4También Abel le ofreció los primogénitos más selectos de
su rebaño. El señor miró complacido a Abel y su ofrenda, 5pero vio con
desagrado a Caín y su ofrenda. Caín entonces se encolerizó y su rostro
se descompuso. 6El Señor le dijo «¿Por qué te encolerizas, te muestras
malhumorado y vas con la cabeza baja? 7Si obraras bien, ¿no alzarías la
cabeza?; en cambio, si obras mal, el pecado está a las puertas de tu casa
y te acosa sin que puedas contenerlo». 8Caín dijo a su hermano Abel:
«vamos al campo». Cuando se encontraron en el campo, Caín atacó a
su hermano Abel y le mató (Génesis, 4, 3-8).

Caín parece desear el reconocimiento de dios y ser el preferido. Al no


serlo, mata a su hermano. Se fijan relaciones de envidia y conflicto
entre hermanos, relaciones que siguen a la relación de dominación del
hombre sobre la mujer, y que se acentuarán después de la Torre de Babel.
Notamos, además, que dios parece deducir el mal a partir de la postura
de la cabeza de Caín, quien mira hacia abajo, y habla por primera vez
del pecado, como una mala obra. Parecieran entonces reforzarse la idea
del bien y el mal en el mundo exterior del acto, que pierde de vista la
realidad interior que pasa a no ser relevante en la regla y la sanción.
Después del Génesis, el Éxodo muestra también una continuidad en
estas características de lo regulatorio. Como preámbulo al Código
de la Alianza, aparecen, también como una suerte de declaración de
principios, el mandato de dios a Moisés y luego la comunicación del
Decálogo a los israelitas. La primera escena tiene lugar en el monte,
en el que solo «Moisés subió hacia Dios» (Éxodo, 19, 3) y en el que
nadie podía ver lo que ocurría ni oír lo que se decía. Las normas vienen
entonces de un lugar lejano y de una autoridad mediada por un tercero.
La lejanía luego se refuerza cuando dios dice a Moisés: «12Señalarás al
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

pueblo un límite alrededor diciendo: Guardaos de subir a la montaña y


de tocar su falda. El que toque el monte será condenado a muerte. 13Pero
nadie le pondrá la mano encima: será matado a pedradas o a flechazos»
(Éxodo, 19, 12-13). Se marca no solo entonces una lejanía, sino también
una prohibición de acercarse al lugar en que la ley fue comunicada, bajo
pena de muerte. Dios dirá también: «Si escucháis atentamente mi voz
y guardáis mi alianza, vosotros seréis mi especial propiedad» (Éxodo, 19,
5), lo que permite reflexionar sobre el tipo de relación que existe entre
emisor y receptor de la norma.
Luego, cuando Moisés trasmite el Decálogo al pueblo, se evidencia
la regulación centrada en lo exterior, plasmando el bien y el mal
en conductas. El primer mandamiento no será «amar a Dios sobre

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


77

todas las cosas» sino, por el contrario, una prohibición de hacer, cuyo
incumplimiento acarrea la muerte: «3No tendrás otro Dios fuera de mí.
4
No te harás escultura ni imagen alguna de lo que hay arriba en el cielo,
o aquí abajo en la tierra o en el agua bajo tierra. 5No te postrarás ante ella
141
ni le darás culto, porque yo, el Señor, tu Dios, soy un Dios celoso […]» LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
(Éxodo, 20, 3-5).
DERECHO: UNA
Tenemos, entonces, que la separación entre interior y exterior, con el APROXIMACIÓN
olvido de la realidad interna, derivaría en relaciones de enfrentamiento PRELIMINAR
y dominio entre ser humano, naturaleza y autoridad. Estas relaciones DESDE LA
se acentúan luego en historias como la de Caín y la de Babel, y pueden PSICOLOGÍA
verse actuando a lo largo del Antiguo Testamento en un derecho que ANALÍTICA
regula lo exterior sobre la base del miedo a una autoridad lejana, cuyas THE ANIMIC
normas deben ser traducidas por terceros y en el que parece dominar DIMENSION
una forma masculina de abordar los conflictos y las relaciones. OF LAW: A
PRELIMINARY
Jesús se muestra, en este contexto, como un símbolo que viene a
APPROACH
compensar el pasado. De un lado, profesa, al igual que la tradición
FROM ANALYTIC
gnóstica, el conocimiento de lo divino desde lo interior, al mismo PSYCHOLOGY
tiempo que indica la necesaria expresión de aquello en lo exterior. Él
mismo es ser humano y también dios, dando cuenta de la reunión de
esa dualidad. De otro lado, profesa también la reunión de lo masculino
con lo femenino como modo de llegar al reino de dios, donde se reúnen
los opuestos separados y puestos en relación de dominación en el Edén.
En el Evangelio de Tomás dice Jesús: «Cuando seáis capaces de hacer
dos cosas una, y de configurar lo interior con lo exterior, y lo exterior
con lo interior, y lo de arriba con lo de abajo, y de reducir a la unidad lo
masculino y lo femenino, de manera que el macho deje de ser macho
y la hembra, hembra; cuando hagáis ojos de un solo ojo […] entonces
podréis entrar en el Reino» (Evangelio de Tomás, editado por Klein,
2008, p. 55).
Esta tendencia a la reunión de los opuestos en Jesús se ve representada
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

también con el símbolo de la cruz, que hace referencia al árbol de la


vida, y también con la ascensión a los cielos. Sobre esto último dice
Campbell lo siguiente:
[…] if you read «Jesus ascended to heaven» in terms of its metaphoric
connotation, you see that he had gone inward —not into the outer
space but into inward space, to the place from which all being comes,
into the consciousness that is the source of all things, the kingdom of
heaven within. The images are outward, but their reflection is inward.
The point is that we should ascend with him by going inward. It is a
metaphor of returning to the source, alpha and omega, of leaving the
fixation on the body behind and going to the body’s dynamic source
(1988, p. 68).

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142 En el sufismo, dentro del principio de la Unidad del Ser, encontramos
también una imagen similar de lo interno como lo divino, pero enfocada
en el mar:
Para familiarizarse con el Principio de la Unidad del Ser, no hay mejor
ejemplo que cuando comparamos al Ser absoluto con un océano cuyas
olas representan criaturas, unas criaturas cuya realidad interior no es
sino el agua y sus imágenes relativas y temporales las de las olas. En
cada instante, la imagen externa de la ola se desvanece; sin embargo,
su realidad más íntima, que es el agua, permanece eternamente.
Mientras el ser humano es consciente de la imagen de la ola, no tiene
conocimiento alguno del agua (Nurbakhsh, 2009, p. 20).

Vemos entonces que el cielo y el agua representan el ámbito interior de


lo divino, desconocido, mientras que las olas y la tierra dan cuenta de
la cara externa, material y visible, que olvidó su opuesto en el árbol de
la ciencia.
Aquí descubrimos una de las maravillosas redes de correspondencias
que tanto nos ayudan a iluminar el sentido del mito. Pues el Edén no
es solo reflejo del paraíso de allí arriba; es también un reflejo de Cristo,
en el que todos los acontecimientos de la redención del ser humano
son vistos invertidos. Frente al árbol del conocimiento, del que vino la
muerte, se halla el árbol de la cruz, del que vino la vida eterna (Watts,
1998, p. 66).

El camino de la reunión debe buscarse desde el adentro y no por un


deseo de ser como dios, como en el caso de Adán y Eva, ni por fama,
como en el de Babel. El mensaje en el caso de Jesús es de amor, verdad
y justicia. Su primer mandamiento, amar al prójimo como a uno
mismo, es fundamentalmente distinto del primer mandamiento del
dios que prohíbe una conducta y establece una sanción. En el caso de
Jesús, se apela a una regulación desde lo interior en conexión con lo
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

experimentado como divino.


El sistema normativo propuesto por Jesús, como ha advertido May
(2000), también es el opuesto al del Antiguo Testamento. El lugar desde
donde proviene la norma, su fuerza reguladora y el modo en que se
explica el deber ser cambian sustancialmente. Este cambio se puede ver
gráficamente retratado en el Evangelio de Juan cuando Jesús escribió
con los dedos en el suelo, ante la pregunta de los maestros de la ley
respecto si se debía o no apedrear a una mujer sorprendida en adulterio:
«El que de vosotros no tenga pecado que tire la primera piedra» (Juan,
8, 7). Es el mismo mensaje enfocado en lo interior que lleva a que
Jesús perdone a quienes lo mataron porque no sabían lo que hacían. Se
muestra entonces una regulación que debe ser consciente de uno mismo
y del otro antes de juzgar y sancionar. La reunión se da también entre lo
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

femenino y lo masculino, lo que puede tener consecuencias importantes


en un sistema normativo. La idea misma de reunión y de percepción de
lo interno está ligada a esta revalorización de lo femenino, al igual que el
énfasis en figuras divinas femeninas como la verdad, el amor y la justicia,
143
que habían perdido su poder frente a un dios cuyo mayor atributo era LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
el poder (Weil, 1995). Asimismo, Jesús explica el deber ser a través del
DERECHO: UNA
ejemplo y en parábolas que no pierden el sentido simbólico que también
APROXIMACIÓN
vincula y no a través de reglas que fijan conductas. Regula, así, desde
PRELIMINAR
abajo, desde adentro y cerca a través de la narración simbólica, que es el
DESDE LA
medio idóneo para hablar de lo interno. PSICOLOGÍA
Jesús se opone en esencia al diablo, a Satanás, que quiere volver a tentar ANALÍTICA
e ilusionar al ser humano con el deseo de ser como dios, deseo que lleva THE ANIMIC
a separar. De acuerdo con Rollo May: DIMENSION
OF LAW: A
La palabra diablo, Satanás, deriva de la palabra griega diabolos; y
PRELIMINARY
diabólico es el adjetivo correspondiente. Es interesante comprobar que
APPROACH
diabolos significa literalmente «separar» «hacer pedazos» (diabollein).
FROM ANALYTIC
Y resulta fascinante observar que lo diabólico es el antónimo de lo
PSYCHOLOGY
«simbólico». Esta última palabra deriva de sym-bollein que significa unir,
ligar. En estas palabras hay tremendas respecto de una ontología del
bien y del mal. Lo simbólico, es lo que une, lo que liga, lo que integra
al individuo en sí mismo y con su grupo; lo diabólico es en cambio lo
que separa, lo que desintegra. Los dos aspectos están presentes en lo
demoníaco (2000, p. 54).

De lo dicho podemos proponer entonces que la tendencia hacia la


separación entre la realidad interior y exterior, producto del deseo de ser
como dios, lleva a la dominación de lo masculino sobre lo femenino, así
como a relaciones con la autoridad marcadas por la lejanía y el temor a
la sanción, y a una regulación centrada en lo exterior. Por el contrario,
cuando la tendencia lleva a la reunión de los opuestos, nos abrimos a otro
tipo de relaciones que marcan también un modo de regulación distinto.
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

Desde nuestra aproximación, comprenderíamos estas tendencias como


arquetípicas y opuestas, relacionándose en dinámicas de compensación,
ejerciendo poder de atracción en los seres humanos y manifestándose
de modo simbólico. Creemos entonces que esta interpretación aporta a
la comprensión de las fuerzas psíquicas que moldean el derecho, que se
encuentran en dinámicas de compensación y que pueden ser tomadas
como puntos de referencia para análisis más detallados de realidades
más concretas.
La narración nos muestra también ciertos motivos mitológicos relevantes
para pensar en el modo en que el ser humano experimenta los roles de
autoridad y el vínculo con la norma. Temas como la ambigüedad de la
autoridad, el deseo de ser como dios y su papel en la posición que toma

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


144 el regulador y el regulado, el temor que genera el incumplimiento y la
tentación en la transgresión son todos posibles focos de análisis que no
hemos desarrollado en este trabajo, pero que posiblemente, a través del
contraste y la amplificación, revelarían también información relevante
sobre las formas típicas en que el ser humano experimenta la autoridad
y la norma.

V. C O N C LU S I O N E S
Comprender el derecho como fenómeno social complejo es una tarea
que exige una aproximación interdisciplinaria que dé cuenta de sus
dimensiones histórica, social, filosófica, económica y política, entre
otras. La dimensión anímica estaría compuesta por los contenidos
psíquicos que impactan su surgimiento, su modo de ser y sus cambios,
animándolo desde el mundo interior del ser humano. Dichas bases
pueden ser comprendidas desde muy diversas aproximaciones
psicológicas, psicoanalíticas, neurológicas, evolutivas, etcétera, siendo
que todas contribuyen a aproximarnos a preguntas complejas desde
diversos ángulos.
Nuestra propuesta interdisciplinaria, centrada principalmente en la
psicología analítica, considera la existencia de una capa colectiva en
la psique que está conformada por arquetipos, esto es, por patrones
psíquicos que llevan a las personas a actuar, pensar y sentir de modos
típicos y a producir imágenes también típicas. Estos arquetipos se
manifiestan de modo simbólico a través de motivos mitológicos que, al
ser interpretados, nos pueden permitir comprender mejor aquello que
anima al ser humano desde lo interior.
Los arquetipos marcan también el vínculo del ser humano con la
norma y con la autoridad y, en esa medida, impactan el modo de ser del
derecho. Entendidos como fuerzas psíquicas típicas que se experimentan
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

internamente, como la justicia o la verdad, juegan un rol en el modo


en que nos regulamos. Estas fuerzas usualmente se encuentran en
relaciones dinámicas de compensación con sus opuestos, como la hybris
o la ilusión, lo que permite comprender mejor la dimensión anímica del
derecho. Asimismo, podemos postular la tendencia en el ser humano a
experimentar la norma y la autoridad de modos arquetípicos, asumiendo
roles y actitudes típicas. Los mitos del origen del ser humano serían un
ejemplo de ello.
En este trabajo hemos presentado, de manera preliminar, una
interpretación del mito de la caída de Adán y Eva siguiendo algunas
técnicas interpretativas de Jung, como el contraste y la amplificación,
así como utilizando la idea de compensación. Nuestro análisis nos
permite postular que el derecho se ve marcado por tendencias opuestas:
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

una hacia la separación de la realidad interior y exterior y otra hacia


la reunión. Estas tendencias, de naturaleza arquetípica, tendrían un
impacto en las formas típicas que adoptan la regulación y el derecho. De
un lado, encontramos una regulación donde lo masculino domina a lo
145
femenino, centrada en el exterior de la conducta, que viene de un lugar LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
y una autoridad lejanos y que se cumple por temor a la sanción. De otro
DERECHO: UNA
lado, tenemos una regulación que toma en cuenta lo interior en uno y
APROXIMACIÓN
otro, surge de la cercanía de lo cotidiano y se comprende en su lenguaje
PRELIMINAR
simbólico.
DESDE LA
PSICOLOGÍA
ANALÍTICA
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Recibido: 22/08/16
Aprobado: 10/10/16

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


N° 77, 2016
pp. 149-179
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201602.007

Una perspectiva del desarrollo acerca del


ideal de la razón en el derecho constitucional
estadounidense*
A developmental perspective on the ideal of reason in
American constitutional law
A N N E C . D A I L E Y **

Resumen: El ideal de la razón es central a las nociones contemporáneas


de ciudadanía en el derecho constitucional estadounidense. La capacidad
individual de hacer elecciones razonadas es afín a los valores de libertad
personal y de autogobierno democrático, tal como se han desarrollado en
las decisiones de la Corte Suprema a lo largo del último siglo. Sin embargo,
en su concepción actual, el ideal de la razón en el derecho constitucional
estadounidense ignora el proceso mediante el cual los individuos adquieren
efectivamente la capacidad de escoger sus propios valores y compromisos, o
de razonar acerca de sus objetivos colectivos. Este ensayo sostiene que no
podemos fomentar y mantener un cuerpo social entregado a los principios
de la libertad individual y del autogobierno democrático sin entender cómo
es que los ciudadanos adquieren esta habilidad mental necesaria. Una
perspectiva del desarrollo acerca de la razón en el derecho constitucional nos
proporciona un marco para examinar el origen y el perfil de las habilidades
psicológicas que permiten llevar una vida autónoma y autodirigida así como
participar significativamente en los procesos de autogobierno democrático.
La psicología del desarrollo, en conjunto con la investigación en áreas
relacionadas, proporciona un sustento empírico a la proposición de que la
capacidad psicológica para el pensamiento razonado tiene sus raíces en la
relación temprana de cuidado. Por ello, un derecho constitucional de familia
integral e integrado debe reconocer el rol del cuidado infantil temprano en
la socialización política de los niños. Esta perspectiva de la psicología del
desarrollo ofrece un replanteo de la doctrina constitucional en lo que respecta
a privacidad familiar, derechos parentales, facultades del Congreso y derechos
de bienestar social afirmativos.

Palabras clave: psicología del desarrollo – pensamiento razonado – derecho


constitucional – Corte Suprema de los Estados Unidos – relación de cuidado

Abstract: The ideal of reason is central to contemporary accounts of citizenship


in American constitutional law. The individual capacity for reasoned choice
lies closely aligned with the constitutional values of personal liberty and
democratic self-government as they have evolved in Supreme Court decisions
over the past century. Yet as presently conceived, the ideal of reason in

* Publicado originalmente como «A developmental perspective on the ideal of reason in American


constitutional law» (Dailey, 2005).
** Profesora Evangeline Starr de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Connecticut,
Estados Unidos. Este artículo recibió el premio de ensayo CORST 2003 de la Asociación
Psicoanalítica Estadounidense. Correo electrónico: anne.dailey@uconn.edu
150 constitutional law overlooks the process by which individuals actually acquire
the capacity to choose their own values and commitments or to engage in
reasoned thinking about collective ends. This paper argues that we cannot
hope to sustain and foster a constitutional polity committed to the principles
of individual liberty and democratic self-government without knowing
something about how individual citizens come to possess this requisite skill of
mind. A developmental perspective on reason in constitutional law provides
a framework for examining the source and contours of the psychological skills
that make it possible to lead an autonomous, selfdirected life and to participate
meaningfully in the processes of democratic self-government. Developmental
psychology, together with research in related fields, provides empirical support
for the proposition that the psychological capacity for reasoned thinking has
its roots in the early caregiving relationship. Thus, a comprehensive and
integrated constitutional family law must recognize the role of early caregiving
in the political socialization of children. This developmental approach offers a
substantial reworking of constitutional doctrine in the areas of family privacy,
parental rights, congressional power, and affirmative welfare rights.

Key words: developmental psychology – reasoned thinking – constitutional


law – Supreme Court of the United States – caregiving relationship

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LA VISIÓN DE DESARROLLO ACERCA DE


LA RAZÓN.– III. PERSPECTIVAS DEL DESARROLLO ACERCA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL DE FAMILIA.– IV. CONCLUSIÓN.– V. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN
El ideal del ciudadano autónomo, capaz de pensar razonadamente y
hacer elecciones significativas, es un concepto operativo fundamental
del derecho constitucional moderno, y central a las nociones
contemporáneas de libertad individual y de autogobierno democrático.
Existe, sin embargo, la indiscutible falta de entendimiento acerca del
origen del desarrollo de este ideal fundamental —el proceso por el cual
los ciudadanos adquieren las capacidades de pensar razonadamente y
hacer elecciones significativas—. Este ensayo sostiene que no podemos
fomentar y mantener un cuerpo social entregado a los principios de la
libertad individual y del autogobierno democrático sin entender cómo
es que los ciudadanos adquieren esta habilidad mental necesaria.
Los ciudadanos no nacen dotados de la capacidad de razonar; hay
que criarlos para que la obtengan. La psicología del desarrollo aporta
ANNE C. DAILEY

evidencia empírica importante para proponer que la esencia psicológica


de la ciudadanía bajo la Constitución de los Estados Unidos, que es
la capacidad de pensamiento racional, tiene sus raíces en la relación
temprana de cuidado. Esta conexión fundacional entre razón y crianza
trae implicancias de profundo alcance para el derecho constitucional.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


77

Este ensayo analiza lo que la investigación psicológica ha revelado


acerca del rol de la relación temprana del cuidado en la constitución
de la estructura y procesos psíquicos básicos. La investigación sobre
el desarrollo proporciona un punto de partida para entender el grado
151
en que las capacidades psicológicas necesarias para el pensamiento UNA PERSPECTIVA
DEL DESARROLLO
razonado maduro, incluyendo las habilidades de autorreflexión crítica
ACERCA DEL IDEAL
y regulación de afectos, derivan de la internalización de la relación
DE LA RAZÓN
temprana del cuidado. Si bien la investigación del desarrollo presentada
EN EL DERECHO
en este ensayo proviene de un número de subcampos de la psicología que
CONSTITUCIONAL
incluyen la neurociencia y las psicologías cognitiva, social y del desarrollo, ESTADOUNIDENSE
el marco conceptual básico es el de la psicología psicoanalítica. El
psicoanálisis contemporáneo ofrece una visión de la naturaleza humana A DEVELOPMENTAL
que, a pesar de sus imperfecciones, resuena profundamente con las PERSPECTIVE
aspiraciones de la libertad individual y de autogobierno democrático en ON THE IDEAL
el derecho constitucional moderno (Gay, 1982). Ninguna otra escuela OF REASON
de psicología proporciona un entendimiento tan amplio y profundo IN AMERICAN
del desarrollo psicológico de los niños (Tyson & Tyson, 1990), ni CONSTITUTIONAL
LAW
reconoce la medida en la que los vínculos emocionales y el pensamiento
razonado, así como el desarrollo de los mismos, están intrínsecamente
ligados a través del proceso de internalización. Las relaciones familiares
tempranas son la fuente de nuestras lealtades y apegos más fuertes,
así como de nuestra capacidad de combatir compromisos y prejuicios
irracionales y destructivos mediante el pensamiento razonado. Adquirir
la capacidad de manejar e integrar el efecto disruptivo y potencialmente
autodestructivo de los sentimientos irracionales, el objetivo característico
del psicoanálisis, también constituye una faceta central, pero a menudo
ignorada, de lo que significa ser un ciudadano en nuestro cuerpo social
constitucional. Parafraseando al Juez Holmes en su voto disidente en
el caso Lochner versus Nueva York, la Constitución no promulga La
interpretación de los Sueños de Freud (Corte Suprema de los Estados
Unidos, 1905, p. 75), pero sí requiere que entendamos y tengamos en
cuenta el desarrollo de aquellas características de una ciudadanía capaz
de cumplir las aspiraciones más altas de la empresa constitucional.
La perspectiva del desarrollo sobre la importancia del cuidado temprano
en el desarrollo del pensamiento racional proporciona los cimientos para
un derecho constitucional de familia integral e integrado. A la visión
prevalente de la familia como esfera privada de relaciones íntimas, la
perspectiva del desarrollo añade el rol público que desempeña la familia
ANNE C. DAILEY

en la actividad fundamental de criar futuros ciudadanos. Reorientar el


significado de la crianza de menores en el derecho constitucional, de
ser una actividad privada a ser una con un significativo peso político,
conlleva implicancias para tres áreas del derecho constitucional de
familia. Una visión del desarrollo modifica la ley de derechos parentales
bajo la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


152 para incluir la protección constitucional a las relaciones de cuidado. Un
énfasis en el desarrollo extiende, además, el poder constitucionalmente
prescrito del Congreso para promulgar legislaciones económicas y
sociales que apoyen la crianza en familia de menores, a la vez que limita
el poder del Congreso para controlar las dimensiones morales de la
crianza de menores. Por último, una perspectiva del desarrollo refresca
el debate sobre los derechos de bienestar social afirmativos, al reconocer
el deber gubernamental de cubrir las necesidades básicas de crianza de
los cuidadores familiares como condición previa para la ciudadanía. El
enfoque aquí presentado se puede ver como el primer paso hacia una
teoría del derecho constitucional que reconozca las condiciones sociales
previas para el desarrollo de las capacidades psicológicas de la ciudadanía
en el derecho constitucional estadounidense.

I I . LA VI SI ÓN DEL DESARR OLLO AC E R C A DE LA R A ZÓN


La perspectiva del desarrollo acerca de la razón en el derecho
constitucional requiere de un estudio detallado de las habilidades
psicológicas que hacen posible tanto llevar una vida autónoma y
autodirigida como participar de manera significativa en los procesos
de autogobierno democrático. Para el pensamiento razonado, en el
sentido constitucional, hace falta más que las habilidades cognitivas
de pensamiento conceptual, procesamiento de información y
computación lógica. Un ciudadano autónomo capaz de autodirigirse
debe, como mínimo, ser capaz de reflexionar sobre sus creencias, valores
y compromisos y de pensar y actuar de manera coherente con tales
elecciones morales. Dado que las creencias, valores y compromisos no
siempre son claros o coherentes, la autorreflexión crítica es un elemento
esencial del pensamiento razonado. La autorreflexión crítica, a su vez,
requiere de la capacidad de imaginar alternativas al universo moral
propio. Las fuentes de entendimiento emocional como la empatía y
la intuición también juegan un papel en el pensamiento razonado y
resaltan la vital importancia de la autorregulación emocional. Ser una
persona autónoma y autodirigida significa tener la habilidad de acceder
a las emociones propias y controlarlas, así como de limitar la manera,
a veces inconsciente, en que distorsionan la toma de decisiones. En
este sentido, el ideal de la razón en el derecho constitucional abarca
las habilidades cognitivas y perceptuales básicas del individuo, así como
las capacidades psicológicas maduras e integradas de autorreflexión y
ANNE C. DAILEY

autodominio emocional.
A pesar de no ser un concepto psicológico en sí, para este propósito se
puede considerar la capacidad de razonar como una línea de desarrollo,
o secuencia de maduración, que comienza con las interacciones físicas
más tempranas con un cuidador atento y que culmina con la capacidad

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


77

compleja y madura de llevar una vida independiente, autónoma y


autodirigida (Mayes & Cohen, 1992). Muchos factores, tanto innatos
como ambientales, influyen en el curso de este desarrollo y es imposible
indicar con certeza cómo es que estos factores podrían afectar el desarrollo
153
de un niño en particular. Sin embargo, la investigación sobre el desarrollo UNA PERSPECTIVA
DEL DESARROLLO
muestra que uno de los factores ambientales más importantes en esta
ACERCA DEL IDEAL
trayectoria de desarrollo es la relación con los cuidadores tempranos, en
DE LA RAZÓN
particular la relación entre un infante y su cuidador primario durante
EN EL DERECHO
los primeros dos a tres años de vida (Mahler, Pine & Bergman, 1975;
CONSTITUCIONAL
Stern, 1985; Tyson & Tyson, 1990). La investigación empírica apoya ESTADOUNIDENSE
el axioma psicoanalítico fundamental de que las relaciones tempranas
con los cuidadores significativos son críticas para constituir la estructura A DEVELOPMENTAL
psíquica y desarrollar funciones estables del yo (Vaughan, 1997). Esta PERSPECTIVE
investigación se correlaciona con la observación clínica de que las ON THE IDEAL
relaciones tempranas de cuidado estimulan y consolidan el desarrollo de OF REASON
los procesos mentales más importantes que conducen al pensamiento IN AMERICAN
razonado maduro. CONSTITUTIONAL
LAW
La internalización es uno de los mecanismos psicológicos principales
mediante los cuales las relaciones tempranas de cuidado son constitutivas
de las capacidades mentales tempranas. El proceso de internalización, o
el proceso de absorber la relación con un cuidador primario, abarca un
compromiso afectivo recíproco entre infante y cuidador que, en conjunto
con los procesos madurativos y fisiológicos, da origen a la estructura
psicológica y los procesos mentales básicos (Behrends & Blatt, 1985;
Meissner, 1979; Schafer, 1972; Tyson & Tyson, 1990). La internalización
enfatiza la profunda conexión entre las experiencias afectivas tempranas
y la creación de un mundo de representaciones internas (Loewald,
1980; Mayes & Cohen, 1992). Los investigadores postulan que, desde
muy temprano, quizá desde los primeros días de vida, los infantes inician
el proceso de construcción de un mundo de representaciones internas
a partir de los recuerdos creados por la integración de las funciones
neurofisiológicas y las interacciones afectivas con el cuidador primario.
La mayoría cree que los niños nacen con una predisposición innata a
desarrollar relaciones afectivas con sus cuidadores. Los niños recién
nacidos, por ejemplo, prefieren los rostros humanos a otros estímulos,
y voces humanas a otros sonidos (Vaughan, 1997, p. 86). A los tres
meses, los niños se vuelven retraídos o molestos si su cuidador primario
es emocionalmente neutral hacia ellos durante sus interacciones (Tyson
ANNE C. DAILEY

& Tyson 1990, p. 147). A pesar de que el concepto de la «biología del


parentesco» no es una idea tradicional del psicoanálisis (Mayes & Cohen
1996, p. 22), ya desde los años cuarenta, los psicoanalistas reconocen la
necesidad biológicamente programada del niño de relacionarse con un
cuidador receptivo (Fonagy, 2001; Buckley, 1986; Cassidy & Schauer
(eds.), 1999).

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


154 La investigación sobre la cognición, la neurobiología, la teoría del apego
y la psicología social confirman las observaciones psicoanalíticas acerca
de las representaciones internalizadas, a menudo llamadas prototipos,
patrones, esquemas, o modelos de funcionamiento internos (Tyson &
Tyson, 1990, p. 81). El origen de la relación niño-cuidador reside en
la necesidad temprana del menor de regular sus tensiones de manera
externa, pero la correspondencia emocional del cuidador sirve como
función aliviadora o contenedora que facilita la homeostasis psicológica
del infante y da lugar a una relación afectiva que impulsa el desarrollo
psicológico (Fonagy, 2001). El desarrollo de capacidades neurofisiológicas
hace posible que el niño vaya más allá de experimentar el mundo en
términos de placer o incomodidad corporal y comience a procesar los
estímulos externos de manera organizada (Mayes & Cohen, 1994,
p. 201). Se postula que conforme el niño comienza a asociar ciertos
rasgos faciales, partes corporales, tonos de voz y sensaciones físicas con
el cuidador primario, se crean representaciones de estas asociaciones
en forma de recuerdos. La creación de estas representaciones internas
es fundamental para la capacidad de regulación de afectos del niño. El
niño aprende a acceder a estas representaciones internas de un cuidador
confortante con el propósito de regular la excitación emocional1.
En adición al pensamiento representacional y la regulación de afectos,
la internalización de una relación afectiva receptiva con un cuidador
primario estimula la diferenciación de un sentido del yo y del mundo
exterior. En tanto se desarrollan las funciones neurofisiológicas, el niño
aprende a diferenciar las partes de su propio cuerpo del mundo físico
y, con el tiempo, aprende a distinguir su yo subjetivo de la realidad
externa. Las representaciones internalizadas de un cuidador lo ayudan
en su transición hacia la independencia física, es decir, permiten al
niño comenzar a utilizar sus capacidades motoras en desarrollo para
explorar el mundo al proporcionar un sentimiento interno de seguridad
cuando se encuentra lejos del cuidador primario. Los infantes también
desarrollan su sentido de agencia a través del proceso de internalización.
Cuando juegan por su cuenta, los niños de un año intentan involucrar la
atención de sus cuidadores, lo que Jerome Bruner (1995) llama «atención
conjunta». Un niño de dieciocho meses busca señales afectivas en su
cuidador al confrontarse con una situación desconocida, proceso que se
llama referenciamiento social (Mayes & Cohen, 1992). La exploración
física, atención conjunta, y referenciamiento social son todas señales de
que el niño es capaz de utilizar la relación internalizada con el cuidador
ANNE C. DAILEY

para negociar la diferenciación yo-otro en su camino a convertirse en un


adulto plenamente autoconsciente y autónomo.

1 Los estudios han mostrado altos niveles de afectividad negativa, arrebatos emocionales, falta de
concentración y frustración en niños con vínculos inseguros (Fonagy, 2001, p. 42). La evidencia en
modelos animales sugiere que los altos niveles de estrés, como los que experimentan los infantes
que carecen de los cuidados mínimos, conducen a un nivel bajo de neuromoduladores de cortisol
(Fonagy, 2001, p. 37; Mayes & Cohen, 1996, p. 132).

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


77

La capacidad de imaginar y la adquisición de una teoría de la mente son


además hitos relacionados en el camino hacia el pensamiento razonado
adulto que describe la psicología del desarrollo (Astington, Harris &
Olson, 1988; Fonagy & otros, 2002; Wellman, 1990; Mayes & Cohen,
155
1992). Aunque la imaginación pareciera ser la antítesis del pensamiento UNA PERSPECTIVA
cognitivo y basado en la realidad que asociamos con la razón, esta es DEL DESARROLLO
necesaria para desarrollar una noción autónoma y diferenciada del yo. ACERCA DEL IDEAL
Como ya se ha mencionado, la imaginación permite al niño utilizar DE LA RAZÓN
EN EL DERECHO
representaciones mentales en la fantasía con el propósito de regular
CONSTITUCIONAL
los afectos al invocar los recuerdos internalizados de un cuidador
ESTADOUNIDENSE
confortante. La imaginación también es esencial para adquirir una teoría
de la mente, que es la base para percibir a los demás como personas que A DEVELOPMENTAL
poseen una mente y perspectivas del mundo propias (Mayes & Cohen, PERSPECTIVE
1992, p. 33). Al comienzo, el entendimiento del niño acerca de las otras ON THE IDEAL
mentes es relativamente limitado. El niño aprende en un principio que OF REASON
las otras personas no ven, escuchan o conocen el mundo de la misma IN AMERICAN
manera que él. Con el tiempo, esta perspectiva se extenderá más allá CONSTITUTIONAL
del mundo sensorial para abarcar el plano de las ideas, creencias y LAW
motivaciones. La capacidad de imaginar subyace a la habilidad de sentir
empatía con respecto a los demás, reconocer diferentes perspectivas y
aceptar sus puntos de vista. Todas estas habilidades juegan un rol central
en el pensamiento razonado maduro.
Por ello, la psicología del desarrollo esclarece el papel que juegan las
relaciones tempranas de cuidado en el complejo proceso por el cual
los procesos mentales primitivos evolucionan con el tiempo hasta
convertirse en la capacidad adulta del pensamiento razonado. Es
tentador conceptualizar esta evolución en términos teleológicos, pero
el psicoanálisis nos enseña que el desarrollo de las estructuras y procesos
mentales combina movimientos tanto progresivos como regresivos
(Mayes & Cohen, 1996, p. 124; Tyson & Tyson 1990, p. 18). Existe
un amplio consenso en que el desarrollo psicológico es discontinuo,
al involucrar periodos tanto de progresión como de regresión, si bien
siempre avanza de manera lineal a lo largo del curso de desarrollo hacia
formas de pensamiento más complejas. La visión del desarrollo resalta
de este modo la continua importancia de la regresión en la vida mental
adulta (Brakel, Shevrin, & Villa, 2002; Schimek & Goldberger, 1995).
La presencia de rasgos regresivos en el funcionamiento mental normal
de los adultos puede tomar diversas formas. En algunas situaciones,
la regresión permite al individuo despojarse de las restricciones del
ANNE C. DAILEY

pensamiento lógico de orden superior, otorgando así mayor riqueza y


profundidad emocional a su experiencia del mundo. El amor romántico,
la inspiración creativa y la trascendencia espiritual son todos ejemplos
comunes de experiencias adultas que involucran la regresión del yo
en algún grado. Ciertas modalidades del pensamiento cotidiano tales
como fantasear, soñar despierto u otros procesos mentales no cognitivos
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
156 centrados en la emoción exhiben fuertes elementos regresivos. Debido a
que pone al cuidador adulto en contacto con modos infantiles de pensar
y sentir, la crianza temprana de niños también involucra una cantidad
controlada de experiencia regresiva (Tyson & Tyson 1990, p. 31;
Schimek & Goldberger 1995, p. 214)2.
Los psicólogos del desarrollo contemporáneos no ven la regresión
como un simple retroceso por el sendero del desarrollo3. Las formas
adultas de regresión al funcionamiento de procesos primarios, como
las que se asocian con experiencias creativas, religiosas o románticas,
si bien pueden tener sus raíces en la infancia temprana, no representan
un resurgimiento de la vida infantil. Las capacidades maduras para
expresarse artísticamente, mostrar empatía, desarrollar vínculos
emocionales, criar niños y guardar luto por un ser querido hacen todas
uso de mecanismos de regresión controlada4. De hecho, todas las formas
maduras de pensamiento no psicótico combinan en alguna medida
elementos de procesos primarios y secundarios. Hans Loewald explica:
Los procesos primarios y secundarios son constructos ideales, o
pueden ser descritos como polos entre los cuales se mueve la actividad
mental humana. No me refiero únicamente al sentido longitudinal de
progresión desde la vida mental infantil hacia la civilizada y adulta y
a las regresiones en la dirección opuesta. La actividad mental parece
caracterizarse por un ir y venir entre estas dos modalidades de procesos
mentales, y un entrelazamiento de las mismas, asumiendo que a veces
será una de ambas la que domine y guíe más visiblemente la actividad
mental, mientras que el proceso secundario juega un rol cada vez
más importante en los niveles más avanzados de pensamiento (1980,
pp. 178-179).

La carencia absoluta de funcionamiento de los procesos primarios


—carencia de sueños, fantasías, espiritualidad, romance— se
interpretaría como una señal de psicopatología, por no decir también
de un mundo emocional interno empobrecido y árido (Tyson & Tyson,
1990; p. 170; Schimek & Goldberger 1995, p. 214). Para un pensamiento
razonado adulto óptimo se requiere de un equilibrio entre los sistemas

2 Se conoce como «regresión al servicio del yo», frase que viene de Ernst Kris, al tipo de regresión
controlada que promueve fines adaptativos como el arte, la crianza de niños o la cura terapéutica
(véase Tyson & Tyson, 1990, p. 31).
3 Esta visión de la regresión es característica de Freud, quien concebía que las formas tempranas de
ANNE C. DAILEY

pensamiento, lo que él llamaba el proceso primario, permanecían en el inconsciente, inalteradas a


pesar del paso del tiempo. Según él, las funciones de procesos primarios «no se corresponden con
el tiempo en lo absoluto» (Freud, [1915] 1957, p. 187).
4 En la poesía, por ejemplo, se encuentran elementos de procesos primarios como el uso de asociación
libre, lenguaje imaginista y en la condensación y dislocación del significado, pero la tarea a la que
sirven estos elementos es del orden cognitivo más elevado. Ulysses, de James Joyce, es el ejemplo
más famoso de literatura del siglo XX que altera el balance entre procesos primarios y secundarios.
Generaciones de académicos se han embarcado en la meticulosa tarea de interpretar el significado
latente que existe bajo la superficie de los procesos primarios. Para una lectura psicoanalítica
reciente de Ulysses, véase Schwaber (1999).

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


77

paralelos que son la cognición y las formas más intuitivas y emocionales


de pensar.
De este modo, la regresión juega un papel importante en la vida mental
157
adulta y en los procesos de pensamiento razonado que aquí se analizan. UNA PERSPECTIVA
No obstante, cuando el equilibrio entre procesos primarios y secundarios DEL DESARROLLO
se ve perturbado por un brote de sentimientos regresivos, la regresión ya ACERCA DEL IDEAL
no sirve al yo, sino que lo socava fatalmente. Los efectos destructivos DE LA RAZÓN
de la regresión descontrolada surgen en respuesta al trauma, cuando las EN EL DERECHO
emociones abruman las capacidades mentales del yo y este es incapaz CONSTITUCIONAL
de procesar la experiencia de manera verbal o conceptual. El estrés y ESTADOUNIDENSE
la ansiedad a largo plazo también pueden ejercer una presión regresiva A DEVELOPMENTAL
sobre las formas adultas de pensamiento (Cicchetti & Cohen, 1995, PERSPECTIVE
p. 6). Los individuos que atraviesan una crisis regresiva pierden la ON THE IDEAL
capacidad de pensar y tomar decisiones libres del efecto distorsionador OF REASON
de las ansiedades primitivas, miedos y estados mentales agresivos. En IN AMERICAN
estos casos, la regresión descontrolada implica alejarse de la fase del CONSTITUTIONAL
desarrollo del pensamiento razonado adulto. LAW

Los fracasos tempranos en el desarrollo pueden resultar en adultos


naturalmente vulnerables a presiones regresivas. Podemos postular,
sin mucha especulación, que un factor importante para el control de
las crisis regresivas en la vida adulta es la internalización exitosa de
una relación de cuidado lo suficientemente buena (Winnicott, 1965;
Hartmann, 1939). Las fallas críticas en la relación de cuidado no siempre
resultan en problemas de desarrollo a largo plazo y, cuando lo hacen,
estos problemas no siempre son irremediables. Otros factores pueden
mediar el efecto de los fracasos tempranos en la relación de cuidado,
incluyendo el temperamento, la inteligencia, la presencia de otros
cuidadores, las experiencias correctivas posteriores, una imaginación
saludable y articulada o simplemente buena suerte. Pero en general, y
en especial para niños que ya se encuentren en riesgo por otras razones,
es más probable que la ausencia de una relación de cuidado satisfactoria
reduzca la capacidad del adulto de mantener un pensamiento razonado
balanceado durante una crisis emocional. Al fortalecer los mecanismos
de autocontrol, una crianza satisfactoria proporciona cierta resiliencia
ante el ocasional, pero inevitable, colapso de los procesos psicológicos
maduros en la vida adulta. Con el tiempo, nuestra capacidad colectiva
de controlar los impulsos regresivos depende en parte de que las familias
proporcionen un cuidado lo suficientemente bueno a los niños.
ANNE C. DAILEY

La consideración sobre la relación satisfactoria de cuidado dirige


nuestra atención al entorno social en el cual se da la relación niño-
cuidador. Un enfoque del entorno nos permite ver que la relación de
cuidado responde a un contexto social amplio dentro del cual existe.
De este modo, se aleja la atención de las causas individualizadas del

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


158 fracaso del cuidado para enfocarse en la interacción dinámica entre
factores individuales, familiares y sociales. La capacidad de respuesta
del cuidador es especialmente vulnerable a factores de estrés social
tales como la pobreza, violencia y el abuso de sustancias, que interfieren
con la habilidad de establecer o mantener una relación de cuidado
satisfactoria (McLoyd, 1998). Si bien esta vulnerabilidad es exacerbada
entre cuidadores que sufren de una baja resiliencia del yo o que
sufrieron ellos mismos una carencia de cuidados tempranos suficientes,
prácticamente todo el mundo es vulnerable. Ya que los factores de estrés
como la pobreza afectan de manera tan fuerte y predecible la calidad del
cuidado temprano, una visión integral de la razón desde la perspectiva
del desarrollo debe considerar también los factores ambientales que
afectan la relación temprana de crianza.
Tomar en consideración las consecuencias a largo plazo de los
factores sociales sobre el desarrollo es enteramente compatible con
el entendimiento psicoanalítico de la relación de cuidado. Desde el
principio, la investigación psicoanalítica sobre menores enfocó sus
técnicas de observación en aquellos niños en riesgo. Anna Freud
desarrolló técnicas psicoanalíticas para la observación de menores al
estudiar principalmente a niños desfavorecidos, primero en la guardería
Jackson, en Viena, y luego en la guardería Hampstead, en Londres
(Mayes & Cohen, 1996, p. 121). Erik Erikson exploró la importancia
de la cultura en el desarrollo del niño en su reveladora obra Infancia y
sociedad (1963). La psicología moderna del yo, que comienza con Heinz
Hartmann y su Psicología del yo y el problema de la adaptación (1939), es
en sí una especie de psicología social que se interesa por la interacción
dinámica entre el individuo y el mundo social. Asimismo, el estudio
de los efectos del trauma en el desarrollo de los niños, particularmente
en contextos de violencia comunitaria o de guerra, durante mucho
tiempo ha sido característico de la investigación psicoanalítica (Mayes
& Cohen, 1996, p. 130). Esto no quiere decir que el psicoanálisis ha
logrado una descripción satisfactoria de la interacción del individuo con
la sociedad. Lo que se busca mostrar es que la psicología psicoanalítica
del desarrollo es compatible con, y necesita de, una teoría integrada de
la interacción dinámica del desarrollo entre niño, cuidadores familiares y
sociedad.
ANNE C. DAILEY

I I I . P E R S P E C T I VA S D E L D E S A R R O L LO A C E R C A D E L
D E R E C H O C O N S T I T U C I O N A L D E FA M I L I A
Desde hace por lo menos un siglo, quienes toman decisiones jurídicas
parten de la razón individual como supuesto base para diseñar sus
políticas y normas jurídicas en la mayoría de los aspectos de la conducta
privada y de la vida pública. El ideal de la razón ha sido una presencia
dominante en la toma de decisiones jurídicas desde que el juez Holmes
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

introdujo el concepto de «el hombre razonable» como principio


rector del common law o derecho anglosajón en 1881. En el derecho
constitucional, la capacidad individual de razonar ha sido un principio
fundacional a lo largo de todo el espectro de derechos constitucionales
159
modernos y principios democráticos. Los ejemplos abundan. En la esfera UNA PERSPECTIVA
DEL DESARROLLO
de las libertades individuales, la asunción de que el comportamiento
ACERCA DEL IDEAL
individual es producto de la elección deliberada ha sido central en el
DE LA RAZÓN
desarrollo y elaboración de los derechos liberales modernos que atañen a
EN EL DERECHO
la autonomía personal, la igualdad individual y la libertad de expresión.
CONSTITUCIONAL
El entendimiento constitucional de privacidad, libertad de expresión, ESTADOUNIDENSE
libertad de credo, protección igualitaria y los derechos del acusado se
apoya, en cierta medida, en el ideal del individuo racional, intencionado, A DEVELOPMENTAL
que decide y se autodirige (Corte Suprema de los Estados Unidos, PERSPECTIVE
1976 (protección igualitaria); 2003b (debido proceso); 1972a (debido ON THE IDEAL
proceso); 1927 (libertad de expresión); 1992b (libre ejercicio); 2002 OF REASON
(cláusula de establecimiento)). Como se ha explicado, estos derechos IN AMERICAN
asumen que los seres humanos poseen la capacidad innata de dirigir sus CONSTITUTIONAL
LAW
vidas de acuerdo con sus creencias, valores y compromisos5. Más allá
de la libertad de restricciones físicas, la capacidad de hacer elecciones
significativas acerca de cómo vivir se ha vuelto un ideal propulsor de la
libertad individual en el derecho constitucional moderno. Tal como lo
describió la Corte Suprema de los Estados Unidos hace poco, el concepto
de libertad individual bajo la cláusula del debido proceso abarca la
libertad de tomar decisiones fundamentales que afecten el «destino»
de uno (Corte Suprema de los Estados Unidos, 2003b, p. 578). Este
entendimiento decisional de la libertad personal asume de antemano la
capacidad de pensamiento razonado en el individuo.
El ideal de la razón también es un tema central dentro de las concepciones
modernas del autogobierno colectivo bajo la Constitución de los Estados
Unidos. Esto se refleja en los principios democráticos implícitos en los
casos decididos por la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre
el derecho al voto y a la educación bajo las cláusulas de protección
igualitaria y libertad de expresión (1954 (educación); 1964 (votación);
1982b (educación); 1966 (proceso penal)). Las teorías fuertes sobre la
democracia deliberativa enfatizan indiscutiblemente la importancia de
la razón en el proceso deliberativo de la toma de decisiones democrática
(Bohman & Rehg (eds.) 1997; Koh & Slye (eds.), 1999). Sin embargo,
no es necesario simpatizar con una democracia participativa total
ANNE C. DAILEY

para reconocer a la razón como factor central del autogobierno


democrático. Cualquier visión de los procesos democráticos en el

5 «La libertad presupone una autonomía del yo, lo cual implica la libertad de pensamiento, de creencia,
de expresión y una cierta conducta íntima» (Corte Suprema de los Estados Unidos, 2003b, p. 562);
«En el corazón de la libertad se encuentra el derecho a definir su propio concepto personal de
existencia, de significado, del universo y del misterio de la vida humana» (Corte Suprema de los
Estados Unidos, 1992c, p. 851).

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


160 derecho constitucional debe asumir de manera implícita o explícita que
la mayoría de ciudadanos, sin importar su grado de inactividad política
o interés propio, se encuentran en capacidad de deliberar acerca de sus
propios valores y preferencias cuando van a votar. Las versiones más
participativas de la democracia hacen énfasis en la toma colectiva
de decisiones, pero la presuposición constitucional básica sobre la
capacidad de razonamiento de los ciudadanos es la misma. Incluso las
teorías cuantitativas, que enfatizan la toma de decisiones por mayoría
simple, deben asumir que la mayoría de individuos votan de acuerdo
con sus propios valores, creencias y preferencias. Para que el compromiso
constitucional con el autogobierno democrático tenga sentido, los
modelos pluralistas y de mercado de toma de decisiones, tanto como los
modelos deliberativos, deben aceptar que las decisiones electorales son,
en esencia, el producto de decisiones individuales razonadas.
Es así que el principio fundamental y rector del razonamiento individual
subyace a muchos de los grandes avances en cuestión de derechos
individuales y de autogobierno democrático a lo largo del último siglo. No
obstante, a pesar de la importancia fundamental del ideal de razón como
el concepto principal que subyace al derecho constitucional moderno,
las cortes y los comentaristas fallan al dar una consideración seria a los
rasgos psicológicos, a los orígenes del desarrollo o a la evidencia empírica
de este atributo humano fundamental. El ideal que se invoca recae sobre
un modelo universal y abstracto de toma de decisiones racionales que
pierde de vista la compleja experiencia de la toma personal de decisiones e
ignora en particular el proceso mediante el cual los individuos adquieren
la capacidad de escoger sus propios valores, compromisos y objetivos en
la vida o deliberar racionalmente sobre sus metas colectivas6. Cuando
el juez Holmes estableció su estándar del «hombre razonable», no creía
que el estándar encerrase una verdad sobre la naturaleza humana, sino
lo contrario: veía el estándar como una ficción jurídica que ayudaría a
civilizar las pasiones e instintos naturales del ser humano (Dailey, 1998).
Holmes reconocía que, con el tiempo, el derecho se vuelve injusto e
ineficiente o, en palabras de Robert Cover (1986), un mero ejercicio de
violencia al ignorar la complejidad psicológica de la condición humana.
Entender las dimensiones del desarrollo de la razón es esencial para el fin

6 En ocasiones se puede ver a la Corte Suprema reconocer los elementos no cognitivos e irracionales
ANNE C. DAILEY

de la naturaleza humana en sus dictámenes. Véase, por ejemplo, el voto disidente de la Juez
Ginsburg: «El prejuicio consciente e inconsciente, que refleja hábitos tradicionales, no estudiados
de pensamiento, sostiene barreras que deben ser derribadas si la oportunidad igualitaria y la no
discriminación han de convertirse algún día en ley y ejercicio de este país» (Corte Suprema de
los Estados Unidos, 1995b, p. 274). Pero estas son excepciones a la idea prevalente y dominante
de la razón. En décadas recientes, los académicos conductivistas de derecho y economía se
han interesado en organizar la influencia de las actitudes inconscientes o prejuicios en la toma
de decisiones jurídicas, aunque sus estudios de distorsiones sistemáticas y predecibles en el
pensamiento razonado permanecen atadas al modelo de procesamiento de información de la
racionalidad (véase Dailey, 2000).

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


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holmesiano de armonizar el derecho constitucional con la realidad que


la experiencia humana vive.
La psicología del desarrollo proporciona una base empírica convincente
161
a la proposición de que la crianza satisfactoria es una precondición UNA PERSPECTIVA
social fundamental para el desarrollo de individuos dotados de las DEL DESARROLLO
capacidades psicológicas de la ciudadanía democrática. En este sentido, ACERCA DEL IDEAL
la psicología del desarrollo hace algo más que simplemente confirmar DE LA RAZÓN
la creencia común de que las familias funcionales son buenas para los EN EL DERECHO
niños y, por ende, para la sociedad. Su ámbito nos ayuda a identificar CONSTITUCIONAL
con alguna especificidad las condiciones que, en términos agregados ESTADOUNIDENSE
o con el tiempo, son más propensas a fomentar una crianza temprana A DEVELOPMENTAL
exitosa. Los investigadores no pueden identificar con grado alguno de PERSPECTIVE
precisión el punto en el que la calidad de la crianza del niño cae por ON THE IDEAL
debajo del umbral requerido para que se desarrollen procesos normales OF REASON
de internalización, ni puede explicar por qué algunos niños criados en IN AMERICAN
situaciones de precariedad severa logran desarrollarse y convertirse CONSTITUTIONAL
en adultos saludables. Todo lo que la psicología del desarrollo puede LAW
ofrecer, y esto no es poco, es mostrar que el cuidado suficientemente
bueno, en términos agregados o con el tiempo, es una contribución
esencial al fomento de la capacidad adulta del pensamiento balanceado,
autorreflexivo, y razonado.
La psicología del desarrollo también nos guía hacia un entendimiento
más profundo de la importancia de la calidad del cuidado para la
capacidad adulta de dominar los impulsos regresivos. La vulnerabilidad
de la ciudadanía a miedos y ansiedades colectivos socava la estabilidad,
a largo plazo, de un sistema constitucional que considera a la razón
como el núcleo de la autodeterminación individual y del autogobierno
democrático. El brote de miedos, ansiedades y estados mentales
regresivos puede distorsionar la toma colectiva de decisiones en
momentos de crisis política, y arriesga a la ciudadanía democrática a que
sea manipulada políticamente. Estas ocasiones a menudo se caracterizan
por el resurgimiento de «ideologías regresivas» como el nacionalismo, el
militarismo y la xenofobia (Gay, 1982, p. 538). Abundan los ejemplos
de crisis políticas regresivas en el siglo XX. El McCartismo, por
nombrar una, representó el colapso regresivo colectivo del pensamiento
razonado, o el triunfo del antiintelectualismo, en palabras de Richard
Hofstadter (1963). La imposición de las leyes de Espionaje y Sedición
durante la Primera Guerra Mundial y el confinamiento de japoneses en
ANNE C. DAILEY

los Estados Unidos durante la Segunda Guerra Mundial fueron fracasos


masivos del pensamiento razonado de quienes toman decisiones
jurídicas y de los ciudadanos ordinarios (Stone, 2003). Los miedos y
ansiedades colectivos pueden conducir a actos políticos impulsivos,
irracionales y a menudo autodestructivos, a veces en conjunto con un
brote de histeria pública y esfuerzos gubernamentales para explotar
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
162 tales miedos mediante la creación de un «pueblo indignado» (Stone,
2003, p. 223). El Comité de Educación Pública del presidente Wilson
produjo lo que un historiador llamó «un torrente de panfletos, noticias,
discursos, editoriales y películas inflamatorios y a menudo engañosos,
diseñados para sembrar el odio hacia todo lo alemán» (Stone, 2003,
p. 224). Tras la Segunda Guerra Mundial, John Dewey llamó «el auge
de lo irracional» a los sentimientos regresivos desencadenados por la
población y peligrosamente explotados por el gobierno (Dewey, 1918,
p. 35; Frank, 1930). Estos eventos históricos nos recuerdan que una
sociedad que carece de una fuerte cultura del pensamiento razonado
será particularmente vulnerable al colapso de las defensas del yo maduro
y a la ulterior irrupción de miedos primitivos y emociones irracionales en
la vida política.
Entre las defensas constitucionales más importantes contra el colapso del
pensamiento razonado en la vida política se encuentran el compromiso
con el Estado de derecho y la protección de la libertad de expresión. De
igual importancia, aunque menos obvia para las autoridades jurídicas, es
la cultura constitucional que reconoce la importancia fundamental de
la crianza temprana para el gobierno democrático. Al ayudar a fortalecer
los mecanismos psicológicos de autorreflexión crítica y autocontrol
emocional, el cuidado suficientemente bueno proporciona una medida
de resiliencia social contra la ocasional, pero inevitable, erupción de
ansiedad, miedo, y agresión en parte de la ciudadanía. Dicho de la
manera más clara posible, el punto es el siguiente: nuestra capacidad
colectiva para controlar las fuerzas regresivas en la vida política a largo
plazo depende de una cultura dedicada a asegurar condiciones para
el cuidado suficientemente bueno de los niños. Una perspectiva del
desarrollo nos permite ver el apoyo público a la crianza, junto con el
Estado de derecho y la libertad de expresión, como una herramienta
constitucional esencial para dominar los impulsos regresivos que pueden
amenazar nuestra vida constitucional desde el cuerpo político.
Forjar una ciudadanía dotada de la capacidad psicológica para
mantener el pensamiento razonado coloca a la crianza temprana entre
las instituciones constitucionales fundamentales. El principio de que el
cuidado temprano es vital para la salud del cuerpo social democrático
exige un replanteamiento sustancial e integración de la doctrina
constitucional en campos muy diversos. El ideal de la deliberación
razonada en el derecho de libre expresión, la noción de intención
ANNE C. DAILEY

discriminatoria bajo la cláusula de protección igualitaria, el concepto de


la voluntariedad en el proceso penal, el problema de la toma de decisiones
por adolescentes en cuanto al aborto, el credo en las escuelas públicas, y
justicia juvenil son solo algunos ejemplos de doctrinas constitucionales
que el enfoque del desarrollo en el pensamiento razonado tiene el
potencial de modificar. Una de las áreas que es más importante revisar,
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
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y que se estudiará a continuación, es el área del derecho constitucional


de familia.
La Constitución de los Estados Unidos no hace mención de la familia
163
o, para tal caso, no hace mención de nada relacionado con el niño o su UNA PERSPECTIVA
crianza. Sus breves previsiones se ocupan en establecer un sistema de DEL DESARROLLO
gobierno y en estipular un puñado de derechos individuales relacionados ACERCA DEL IDEAL
con la libertad de expresión, la libertad religiosa, el debido proceso y la DE LA RAZÓN
protección de las leyes en un plano de igualdad. No obstante, en dos EN EL DERECHO
casos distintos durante la década de los veinte del siglo XX, la Corte CONSTITUCIONAL
Suprema encontró el derecho implícito de criar a los niños de uno libre ESTADOUNIDENSE
de interferencia gubernamental en su lectura de la garantía expresa de A DEVELOPMENTAL
libertad bajo la cláusula del debido proceso. Los casos Pierce versus la PERSPECTIVE
Sociedad de Hermanas y Meyer versus Nebraska abolieron parte de las ON THE IDEAL
leyes estatales de educación bajo el argumento que la ley violaba «la OF REASON
libertad de los padres y guardianes de dirigir la crianza y educación de IN AMERICAN
sus niños bajo su cuidado» (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1925, CONSTITUTIONAL
pp. 534-535; véase también Corte Suprema de los Estados Unidos, 1923). LAW
Cuarenta años más tarde, la Corte Suprema extendió la protección
constitucional a la esfera «sagrada» de las decisiones familiares en el
caso Griswold versus Connecticut para abolir la prohibición del uso de
anticonceptivos en ciudadanos casados en Connecticut (1965; véanse
también Corte Suprema de los Estados Unidos, 1977a; 2000b; 1989b;
1972b). Desde el caso Griswold, la familia y las relaciones familiares
aparecen en una amplia gama de casos bajo la cláusula de libre ejercicio
(Corte Suprema de los Estados Unidos, 1972c; Corte de Apelaciones del
Sexto Circuito de los Estados Unidos, 1987), la cláusula de privilegios
o inmunidades de la Decimocuarta Enmienda (Corte Suprema de los
Estados Unidos, 1999), la garantía de protección igualitaria (Corte
Suprema de los Estados Unidos, 2001; 1998; 1984; 1972b; 1967), la
Cuarta Enmienda (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1973), y la
cláusula del debido proceso (Corte Suprema de los Estados Unidos,
1982a). La Corte Suprema también ha dejado en claro, con su reciente
revitalización de los derechos de los Estados, que el poder primario de
regular la familia pertenece a los Estados (Corte Suprema de los Estados
Unidos, 1995a; 1992a; 2000a). Durante los últimos ochenta años, la
familia ha asumido una presencia discreta pero dominante en el derecho
constitucional moderno.
El principio tradicional para evaluar la constitucionalidad de las leyes
ANNE C. DAILEY

que conciernen a la familia es la privacidad (Corte Suprema de los


Estados Unidos, 1965). El análisis constitucional bajo la cláusula del
debido proceso está enfocado en definir el alcance efectivo del poder
gubernamental dentro de la esfera de las relaciones familiares privadas.
El caso Troxel versus Granville, resuelto en el año 2000, es un ejemplo
útil. El caso consistía en un desafío a la ley de «visita de abuelos» del
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
164 Estado de Washington, que permitía a cualquier persona, no solo a los
abuelos, pedir derechos de visita a la corte estatal. En este caso, la madre
y el padre habían vivido por varios años sin casarse, y habían tenido dos
hijas. La pareja se separó en 1991 y el padre se mudó con sus padres (los
abuelos). Sus hijas venían a visitar a su padre con regularidad durante
los fines de semana. En 1993, el padre se suicidó. Los abuelos siguieron
viendo a las niñas con regularidad durante unos meses, pero la madre
de las niñas luego redujo el tiempo de visita a una única visita corta por
mes. Desde entonces, la madre se casó con un hombre, padre de seis
niños, y su nuevo esposo adoptó a las dos niñas (2000b, pp. 60-62).
Los abuelos paternos presentaron una petición para visitar, en
concordancia con la ley de visitas en Washington. La corte estatal
aceptó la petición y concedió a los abuelos visitas durante un fin de
semana al mes, una semana durante el verano y cuatro horas en la fecha
de cumpleaños de cada uno de los abuelos. Para justificar su decisión, la
corte estatal explicó que los abuelos «son parte de una familia amplia,
central y amorosa que está ubicada en esa área» (Corte Suprema de
los Estados Unidos, 2000b, p. 61). La Corte Suprema de los Estados
Unidos apeló la decisión, indicando que, en este caso, la corte estatal
estaba aplicando el estatuto de visitas de modo que violaba el derecho
constitucional de la madre de controlar la educación de sus niños. En
una opinión redactada por el juez O’Connor, la pluralidad de la Corte
observó que «el interés de libertad que se debate en este caso —el
interés de los padres por el cuidado, custodia y control de sus niños— es,
quizá, el más antiguo de los intereses fundamentales de libertad que esta
Corte reconoce» (Corte Suprema de los Estados Unidos, 2000b, p. 65).
El juez O’Connor identificó el principio de privacidad como la base para
la decisión de la Corte al observar que «siempre que un pariente cuide
adecuadamente de sus niños, no habrá normalmente razón alguna para
que el Estado se introduzca dentro del mundo privado de la familia»
(Corte Suprema de los Estados Unidos, 2000b, p. 68).
La resolución de Troxel representa una aplicación directa de la
doctrina de la privacidad familiar tal como ha sido reconocida por la
Corte durante cuarenta años. La idea implícita en la protección de la
privacidad familiar por parte de la Corte Suprema es que los padres, y
no el Estado, deben proporcionar la crianza que los niños pequeños e
influenciables necesitan (1979c). Se entiende que esta tarea involucra
el cultivo de diversas preferencias, valores morales y creencias religiosas
ANNE C. DAILEY

de carácter privado, en vez de inculcar valores públicos uniformes


o habilidades cívicas. De hecho, la noción de privacidad familiar que
ha desarrollado la Corte está en conflicto directo con la idea de que
las familias están obligadas a infundir actitudes o formas de pensar
particulares en sus niños. Existen referencias ocasionales a la importancia
de la familia en la socialización de los niños pequeños, pero el derecho
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
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constitucional moderno no reconoce una conexión directa entre la


crianza y el desarrollo político de los niños.
Se puede sostener que imponer límites constitucionales a la intervención
165
del gobierno en la familia tiene sentido con respecto a la esfera de la toma UNA PERSPECTIVA
adulta de decisiones y relaciones íntimas adultas (Rubenfeld, 1989). DEL DESARROLLO
Sin embargo, la privacidad familiar bajo su concepción actual acarrea ACERCA DEL IDEAL
problemas obvios e insolubles en lo que respecta a la relación entre padres DE LA RAZÓN
y niños. El concepto de privacidad pierde sus amarras constitucionales EN EL DERECHO
al aplicarse a relaciones de autoridad legalmente definidas, en este caso CONSTITUCIONAL
entre padres y niños. La autoridad legal de los padres de iniciar a los ESTADOUNIDENSE
niños en un estilo particular de vida es irreconciliable con los ideales de A DEVELOPMENTAL
libertad negativa y autonomía individual que son el fundamento teórico PERSPECTIVE
jurídico de la privacidad. Como indicó el juez Kennedy recientemente, ON THE IDEAL
la habilidad de controlar el propio destino simplemente no se aplica al OF REASON
contexto del control de los padres sobre las vidas de los niños (Corte IN AMERICAN
Suprema de los Estados Unidos, 2003b). En el caso Troxel, por ejemplo, CONSTITUTIONAL
reconocer el interés de libertad de la madre impuso el sometimiento de LAW
los niños a su voluntad. La privacidad no puede proporcionar principios
en los que basarse para resolver que es la madre y no son los abuelos, o el
Estado u otra parte interesada, quien controla la educación de los niños.
El derecho a la privacidad familiar, sin embargo, no se encuentra
conceptualmente en bancarrota. Al cuestionar cómo es que los
individuos se convierten en sujetos autogobernados, autónomos, y
capaces de un razonamiento político, el enfoque del desarrollo nos guía
hacia un entendimiento más profundo y satisfactorio de la protección
especial que se les concede a las relaciones familiares en el derecho
constitucional. Las relaciones familiares, y en particular la relación
temprana de cuidado, juegan un papel en el desarrollo de la capacidad
psicológica de pensamiento razonado que define la libertad personal de
los ciudadanos adultos. Nuestro primer conjunto de creencias, valores
y compromisos es infundado en nosotros desde el nacimiento, pero lo
que justifica esos compromisos involuntarios originarios y las relaciones
de autoridad es el desarrollo de la capacidad de asumir o rechazar
estos compromisos como nuestros. Esto es porque la autoridad paterna
promueve la capacidad de madurez para aceptar o rechazar estos estilos
de vida a largo plazo, lo cual hace que esta privación a la libertad de
los niños encuentre su justificación constitucional (Corte Suprema de
los Estados Unidos, 1979c). La familia no es solo un lugar de libertad
ANNE C. DAILEY

personal y vínculos emocionales; es también una institución que fomenta


el desarrollo de las habilidades psicológicas necesarias para la autonomía
personal y el autogobierno democrático. La relación temprana de
cuidado actúa como escudo contra la autoridad gubernamental sobre
los niños, al mismo tiempo en que es una fuerza afirmativa y facilitadora
del desarrollo de la capacidad de los niños para pensar razonadamente.
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
166 Lograr el balance constitucional adecuado entre los elementos que
mejoran la privacidad y los que facilitan la ciudadanía en la relación
temprana de cuidado es la misión central del derecho constitucional de
familia, visto desde el enfoque del desarrollo. Los que toman decisiones
en derecho constitucional y los académicos vislumbran instituciones
democráticas robustas y ciudadanos prósperos, con derechos, sin
consideración alguna de la labor que deben realizar las familias para que
este sistema constitucional pueda funcionar y sobrevivir. A menudo,
extender el análisis a las necesidades de desarrollo de los niños no es
suficiente para hacer una diferencia en la resolución de un caso particular.
En el caso Troxel, por ejemplo, el registro no sugiere que los abuelos
tuviesen una relación de cuidado lo suficientemente cercana con sus
nietas como para justificar el poner límites a la relación de la madre con
sus niñas. Sin embargo, considerar el rol de la familia en la socialización
política de los niños aportará un cambio sustancial a la doctrina jurídica,
al cambiar el foco de análisis de los derechos parentales a las necesidades
de desarrollo de los niños y la existencia de una relación receptiva de
cuidado.
Michael H. versus Gerald D., un caso resuelto por la Corte Suprema
en 1987, ilustra como un enfoque en el desarrollo podría modificar la
doctrina constitucional en cuanto a derechos parentales. Carole D.,
una modelo internacional, se casó en 1976 con Gerald D., máximo
ejecutivo de una compañía petrolera francesa. Tras el matrimonio, se
mudaron a California, donde Carole sostuvo una relación adúltera con
su vecino Michael H. Tres años después dio a luz a una niña, Victoria.
En California, la presunción de paternidad asume que un niño nacido
en estas circunstancias es hijo del esposo. La ley prevé que «el producto
de una esposa que cohabita con su marido, quien no es impotente ni
estéril, se presume definitivamente como hijo del matrimonio» (Corte
Suprema de los Estados Unidos, 1989b, p. 115). Luego del nacimiento
de Victoria, Gerald se mudó a Nueva York y Carole se mudó con
Michael. Vivieron juntos durante períodos de tiempo en los cuales se
mostraron al mundo como familia. Victoria llamaba «papá» a Michael.
Carole y Gerald se reconciliaron cuando Victoria tenía tres años. Al
serle denegado el acceso a Victoria, Michael interpuso una demanda por
paternidad para obtener visitas. Victoria, a su vez, demandó a través de
su guardián ad litem el derecho de visita a favor de Michael. Las cortes de
California desestimaron las demandas de Michael y Victoria, basándose
ANNE C. DAILEY

en la presunción de paternidad de California. En apelación a la Corte


Suprema de los Estados Unidos, Michael y Victoria argumentaron que
la presunción de paternidad de California era inconstitucional porque
violaba el derecho fundamental de Michael a sostener una relación con
su hija y el derecho fundamental de Victoria a tener una relación con sus
dos padres. La Corte Suprema denegó ambos reclamos.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


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El juez Scalia inicia su opinión para todos declarando: «esperamos que


los hechos particulares a este caso sean extraordinarios» (Corte Suprema
de los Estados Unidos, 1989b, p. 113). El juez Brennan responde,
discrepante, y observa que «la situación que aquí nos confronta se
167
repite cada día en cada rincón del país» (Corte Suprema de los Estados UNA PERSPECTIVA
DEL DESARROLLO
Unidos, 1989b, pp. 156-157). Las opiniones divididas en el caso Michael
ACERCA DEL IDEAL
H. dicen mucho sobre los jueces, sus cosmovisiones y sus filosofías
DE LA RAZÓN
jurisprudenciales, pero poco acerca del interés de un padre biológico
EN EL DERECHO
en mantener una relación de cuidado ya establecida con su hija. Scalia
CONSTITUCIONAL
declara irrelevante la conclusión del guardián ad litem de Victoria de que ESTADOUNIDENSE
mantener una relación con Michael sería de gran beneficio psicológico
para Victoria. Brennan, al enfocarse más en el derecho de Michael a «no A DEVELOPMENTAL
conformarse», fracasa al no ver la importancia de la relación de cuidado PERSPECTIVE
entre este y su hija. En contraste, un enfoque del desarrollo daría mayor ON THE IDEAL
importancia a la existencia de un vínculo afectivo de cuidado entre OF REASON
padre y niño, sin importar que se adhiera a la tradición. Cuanto menos, IN AMERICAN
aquellos individuos con una posición especial respecto del niño tales CONSTITUTIONAL
LAW
como abuelos, parientes biológicos sin custodia, o prospectos de padres
adoptivos deberían tener la oportunidad de mostrar que la pérdida de
la relación de cuidado tendrá un impacto perjudicial significativo en el
bienestar y el desarrollo del niño.
Solo en un caso se ha presentado directamente un reclamo sobre derechos
de cuidado y ha sido discutido por la Corte Suprema. En Smith versus La
Organización de Familias de Acogida, los padres de acogida de Nueva
York desafiaron los procedimientos estatales para retirar a los niños de
sus hogares de acogida (1977b). Los padres de acogida sostenían que la
relación psicológica que existe entre los padres de acogida y los niños
tras un año de convivencia les confiere un interés constitucionalmente
protegido en la relación con el niño. Su reclamo se basaba en el «lazo
emocional» que se desarrolla naturalmente con el tiempo en el contexto
de convivencia (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1977b, p. 842).
Los padres de acogida en el caso Smith perdieron el caso, y la resolución
ha llegado a representar el planteamiento de que los padres de acogida
no tienen derechos constitucionales con relación a sus niños acogidos.
De hecho, se entiende que los padres de acogida se encuentran en
violación de sus obligaciones jurídicas cuando desarrollan vínculos
emocionales fuertes con sus niños acogidos. Los vínculos emocionales
son base legítima para retirar a los niños de la familia de acogida (Corte
ANNE C. DAILEY

Suprema de los Estados Unidos, 1977b, p. 836).


La descripción estándar del caso Smith ignora un aspecto importante
del caso. A pesar que los padres de acogida del caso Smith perdieron el
caso, la Corte explicó que lo que justifica la protección constitucional
no es el hecho del parentesco biológico, sino el cuidado emocional que
se da en la familia. «Para los individuos involucrados y para la sociedad,
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
168 la importancia de la relación familiar deriva del vínculo emocional que
surge de la intimidad de la asociación diaria y el rol que esta juega en
“promover una forma de vida” mediante la instrucción de los niños, […]
así como del factor del parentesco por consanguinidad» (Corte Suprema
de los Estados Unidos, 1977b, p. 844).
La Corte sugirió que, si los lazos emocionales que surgen de la relación
de cuidado se hubieran desarrollado fuera del sistema de cuidado
adoptivo, podría haber surgido un interés de libertad más consistente.
Por lo menos, la Corte no desestimó en el caso Smith la idea de que los
«individuos pueden adquirir un interés de libertad contra la interferencia
gubernamental arbitraria en las asociaciones de carácter familiar en
las cuales se han involucrado libremente, aun frente a la ausencia de
conexión biológica o reconocimiento por parte del derecho estatal de
dicha relación» (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1977b, p. 846).
La Corte sugirió, incluso, que la relación de cuidado podría dar lugar
a un interés de libertad protegido dentro del contexto del cuidado de
acogida. «En tanto un niño haya sido colocado bajo cuidado de acogida
como infante, no haya conocido nunca a sus padres naturales, y haya
permanecido durante varios años bajo el cuidado de los mismos padres
de acogida, es natural que la familia de acogida ocupe el mismo lugar
en la vida emocional del niño acogido y cumpla las mismas funciones
socializadoras que una familia natural» (Corte Suprema de los Estados
Unidos, 1977b, p. 844).
A pesar de que el juez Brennan claramente se inclina hacia el
reconocimiento de los derechos de cuidado, el punto fue irrelevante para
el fallo y hasta hoy la Corte no ha hecho referencia a él nuevamente.
De hecho, la Corte no ha tomado ningún paso significativo hacia el
reconocimiento de la profunda asociación entre los derechos parentales
y la relación de cuidado. En su lugar, ha desviado su mirada hacia lazos
biológicos o jurídicos tales como la adopción y el matrimonio para definir
el alcance y significado de este interés constitucional fundamental
(Corte Suprema de los Estados Unidos, 1983; 1979a; 1978a; 1972b)7.
Un enfoque del desarrollo modificaría los derechos parentales al definir
el interés constitucional en términos no biológicos, maritales, jurídicos o
de género, sino de una posible relación afectiva de cuidado entre adulto
y niño. Debido a que está ligada a la actividad humana antes que a la
biología o la condición jurídica, la clase de personas que poseen derechos
ANNE C. DAILEY

de cuidado puede variar según el momento y las circunstancias. Que la


relación de cuidado aún no esté establecida al asignar los derechos de
crianza bajo la cláusula del debido proceso no quiere decir que los Estados

7 El resultado de estos casos ya es sugerente de por sí. Solo dos de estos padres no casados
prevalecieron, y eran los únicos que habían vivido en una relación casi marital con la madre y el niño
por una cantidad significativa de tiempo.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


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deberían tener libertad irrestricta para asignar derechos de crianza bajo la


cláusula del debido proceso. Los principios de privacidad bajo la cláusula
del debido proceso imponen claras restricciones al poder del Estado para
actuar de manera platónica al retirar a los niños automáticamente de sus
169
padres biológicos al nacer (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1923, UNA PERSPECTIVA
DEL DESARROLLO
p. 402). En la mayoría de casos, la madre biológica de un recién nacido
ACERCA DEL IDEAL
tendrá derecho a cuidar del niño porque lo ha nutrido físicamente
DE LA RAZÓN
durante nueve meses de embarazo y porque ningún otro individuo más
EN EL DERECHO
que el padre biológico puede tener un reclamo más fuerte8. Del mismo
CONSTITUCIONAL
modo, la mayoría de padres biológicos recibirán derechos de cuidado al ESTADOUNIDENSE
nacimiento, basados en su compromiso expreso con la crianza del niño.
Para niños más grandes, los padres jurídicos pueden gozar de presuntos A DEVELOPMENTAL
derechos de cuidado bajo la ley estatal, pero cualquier presunción debe PERSPECTIVE
estar abierta a ser refutada por individuos que aleguen una relación de ON THE IDEAL
cuidado sustancial. Este individuo puede ser alguien con quien el niño OF REASON
vive, tal como un padre de acogida, padrastro o madrastra, un hermano IN AMERICAN
mayor u otro pariente, aunque el desarrollo de estos lazos puede darse CONSTITUTIONAL
LAW
en un contexto institucional, entre otros (Corte de Apelaciones de
California, 1983).
Una perspectiva del desarrollo también modifica el concepto de los
derechos del niño en el derecho constitucional. Los derechos de los niños
son muy limitados en el contexto familiar (véase, por ejemplo, Corte
Suprema de los Estados Unidos, 1979b). La Corte nunca ha concebido
que los niños tengan intereses separados y distintos a los de sus padres.
Más bien, lo que ocurre es lo contrario, como en el caso Troxel, donde se
presume que los padres aptos actúan siempre en el mejor interés de sus
niños (Corte Suprema de los Estados Unidos, 2000b, p. 68). En el caso
de Michael H., Michael H. desafió la presunción de paternidad, pero
también lo hizo su hija Victoria. Victoria argumentó que tenía un derecho
constitucional a mantener una relación tanto con Michael como con
Gerald. El juez Scalia rechazó esta proposición: «En todo caso, el desafío
al debido proceso de Victoria es más débil que el de Michael […] ella
afirma un derecho de debido proceso a mantener relaciones filiales tanto
con Michael como con Gerald. Esta afirmación merece poca discusión,
ya que, sean cuales sean los méritos de la creencia del guardián ad litem
de que tal arreglo puede ser de gran beneficio psicológico para la niña, el
reclamo de que el Estado debe reconocer la paternidad múltiple no tiene
sustento en la historia ni tradiciones de este país» (Corte Suprema de los
ANNE C. DAILEY

Estados Unidos, 1989b, pp. 130-131).

8 No obstante, en algunos casos, las cosas pueden no ser tan simples. Un futuro padre adoptivo
puede reclamar un derecho al recién nacido. En algunos casos de sustitución gestacional, tanto la
madre contratante como la madre gestacional pueden hacer un reclamo sobre el infante. En estas
circunstancias, el enfoque en el desarrollo permitiría a los Estados otorgar derechos de cuidado a
cualquiera de las madres o a ambas.

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170 Quizás sea cierto que un arreglo de múltiples padres no tiene sustento
en la historia o leyes formales, aunque las costumbres informales y la
historia social dan evidencia de arreglos que involucran múltiples
figuras paternas y, lo que es más importante, los principios del desarrollo
apoyan el reconocimiento del interés de Victoria en una relación con
sus cuidadores. La perspectiva del desarrollo requeriría por lo menos
una audiencia acerca del tema del interés independiente de Victoria en
mantener una relación de cuidado con las dos figuras paternas en su
vida.
El juez Douglas discutió acerca de los derechos de los niños en su conocido
voto disidente en un caso concerniente a los derechos religiosos de los
padres Amish. En el caso Wisconsin versus Yoder, la Corte Suprema
sostuvo que el Estado de Wisconsin no podía forzar a los padres Amish a
enviar a sus niños a la escuela pasado el octavo grado (1972c). Los padres
de este caso estaban acusados de violar la ley de asistencia obligatoria a la
escuela de Wisconsin, que requería la asistencia hasta la edad de dieciséis
años. Todos los niños estaban entre las edades de catorce y quince años
y habían completado el octavo grado. Desafiando sus convicciones, los
padres argumentaron que la ley de asistencia obligatoria a la escuela
había violado su derecho de libre ejercicio bajo la Constitución. Para
defender los derechos de los padres y permitirles retirar a sus hijos de
la escuela, el Presidente de la Corte Burger sostuvo que la educación
secundaria, «al interferir sustancialmente con el desarrollo religioso
de los niños Amish y su integración al modo de vida de la comunidad
de fe Amish durante la etapa crucial de su desarrollo adolescente,
contraviene los preceptos religiosos básicos y práctica de la fe Amish,
tanto para el padre como para el niño» (Corte Suprema de los Estados
Unidos, 1972c, p. 218). El juez Douglas, en su voto disidente, estuvo
en desacuerdo con el enfoque mayoritario en fomentar el apego de los
niños al modo de vida de sus padres y resaltó la capacidad en desarrollo
de los niños de escoger su propia forma de vida: «Creo que los niños
tienen derecho a su opinión acerca de este asunto importante y vital
para su educación […] el juicio de los estudiantes, y no de los padres, es
esencial si queremos dar total relevancia a lo que hemos dicho acerca de
la Declaración de Derechos y el derecho de los estudiantes a ser dueños
de su propio destino» (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1972c,
p. 244). Si bien podríamos estar en desacuerdo con Douglas en que los
niños adolescentes se encuentran en capacidad de tomar decisiones de
ANNE C. DAILEY

tal importancia, no podemos ignorar su aserción de que los niños en


algún momento adquieren los atributos de individuos autónomos.
Además de modificar las doctrinas constitucionales de privacidad
familiar, la autoridad parental y los derechos de menores, una perspectiva
del desarrollo también lleva a clarificar y reconsiderar doctrinas ya
establecidas acerca del poder gubernamental. Dado que la visión del
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

desarrollo coloca la esfera de las relaciones familiares y la crianza en


el centro de los intereses constitucionales, y no en su periferia, sugiere
una ampliación del rango del poder legislativo nacional. En el presente,
el apoyo del Congreso a las familias está limitado por la doctrina de
171
soberanía estatal por sobre el derecho familiar. Cualquier legislación que UNA PERSPECTIVA
DEL DESARROLLO
busque ayudar a las familias debe ser llevada a cabo de manera indirecta
ACERCA DEL IDEAL
bajo un otorgamiento constitucional expreso de poder, tal como la
DE LA RAZÓN
quinta sección de la Decimocuarta Enmienda o el poder adquisitivo.
EN EL DERECHO
Para citar un ejemplo más reciente, la Ley de Ausencia Familiar y Médica
CONSTITUCIONAL
(FMLA, por sus siglas en inglés) se promulgó para ayudar a los padres ESTADOUNIDENSE
trabajadores a poder cumplir con sus obligaciones de crianza al proveer
doce semanas de ausencia no remunerada para los empleados estatales A DEVELOPMENTAL
y privados al momento del nacimiento o adopción de un niño. En su PERSPECTIVE
reciente resolución en el caso Nevada versus Hibbs, la Corte Suprema ON THE IDEAL
defendió la FMLA como un ejercicio verídico de poder del Congreso OF REASON
bajo la cláusula de protección igualitaria (2003a). La Corte concluyó IN AMERICAN
que la FMLA proporcionaba un remedio eficaz contra la discriminación CONSTITUTIONAL
LAW
histórica de los Estados contra las mujeres, quienes tradicionalmente han
sido las cuidadoras primarias en los hogares. Un enfoque del desarrollo
proporciona apoyo adicional a la resolución del caso Hibbs. Ayudar
a construir familias lo suficientemente aptas encaja dentro del poder
implícito del Congreso de establecer las condiciones familiares previas
para mantener el esquema constitucional de libertades individuales y
procesos democráticos. El alcance de este poder debería ser extendido
a la legislación en áreas relacionadas con el cuidado de menores, ayuda
a menores, seguro de salud, adopción, abuso de sustancias en padres,
violencia doméstica y todas las áreas que directamente afectan los
recursos sociales necesarios para la crianza exitosa.
El poder del Congreso sobre las familias, si bien es amplio, no es pleno.
La autoridad legislativa federal no incluye el poder de requisar las
familias de una manera que alinee a los niños jóvenes con un estilo de
vida particular, definido por el Estado. Como indicó la Corte Suprema
en Bellotti versus Baird, «el auspicio de ciertas creencias éticas, religiosas
o prácticas es algo que se espera el Estado no intente en una sociedad
constitucionalmente entregada al ideal de la libertad individual y
libertad de elección» (1979c, pp. 637-638). El énfasis de la perspectiva
del desarrollo en la influencia formativa profunda de la crianza temprana
refuerza la importancia de establecer límites estrictos al poder del
ANNE C. DAILEY

gobierno federal de moldear a los niños a su imagen. Es debido a que la


crianza temprana es tan formativa para el individuo que el gobierno debe
estar facultado para apoyarla y a su vez prohibido de requisarla. Trazar la
línea entre una legislación familiar que apoye a las familias y legislación
federal que requise moralmente la vida de las familias no siempre será
fácil, pero es una tarea constitucional requerida y recae, en parte, sobre

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


172 la distinción entre inculcar valores morales o metas de vida particulares y
asegurar las condiciones que permitan a los individuos elegir sus propios
valores y metas llegado el momento. Se puede argumentar que las
políticas del gobierno federal sobre matrimonio en cuanto a la reforma
del bienestar social, por ejemplo, sobrepasan esta línea al imponer reglas
morales al faltar evidencia empírica de que el matrimonio en sí conlleve
algún efecto beneficioso para el desarrollo saludable de los niños. En
contextos donde la preocupación acerca del poder gubernamental de
moldear a los individuos de una manera particular es alta, como ocurre
en el contexto de la crianza temprana, el principio de no imposición
sirve para mantener la posible tiranía de una política familiar nacional
unificada bajo control.
Llevado más allá, un enfoque en el desarrollo desafía el fallo de la Corte
Suprema, vigente hace treinta años, de que la Constitución no establece
derecho afirmativo alguno con relación a necesidades básicas tales como
bienestar, alojamiento, alimentación o educación. En 1969, la idea de
que la Corte pudiera reconocer derechos afirmativos para individuos
indigentes parecía una posibilidad cercana debido a la dirección general
que el análisis de los derechos fundamentales tomaba en ese entonces.
En el caso Shapiro versus Thompson, la Corte estuvo más cerca que
nunca de declarar un derecho fundamental a «los medios para subsistir
—alimento, refugio y otras necesidades de vida» (1969, p. 627).
Antes de un año, sin embargo, una mayoría de la Corte defendió una
clasificación de la ayuda social familiar que, según concedió la Corte,
«involucra las necesidades económicas mínimas de los seres humanos
en situación de pobreza» (1970, p. 485). Desde ese entonces, la Corte
ha renunciado definitivamente a la idea de que la Constitución confiere
derechos afirmativos sobre necesidades básicas a individuos en situación
de pobreza (1980; 1977c; 1989a). La perspectiva del desarrollo que se
adopta aquí no busca retomar este antiguo debate. La teoría de derechos
afirmativos basada en principios del desarrollo no aboga por un derecho
general a beneficios afirmativos gubernamentales por parte de los
individuos basado en una teoría de necesidad económica, personeidad
intrínseca o justicia redistributiva. La teoría parte de los principios del
desarrollo para hacer la proposición más modesta de que la Constitución
confiera a los cuidadores el derecho afirmativo a los recursos básicos
para la crianza que se requieren para establecer vínculos emocionales
estables con sus niños.
ANNE C. DAILEY

Un enfoque del desarrollo aplicado a los derechos constitucionales


afirmativos abarca, antes que nada, el derecho a los recursos económicos
mínimos para proporcionar ambientes estables y emocionalmente
receptivos a los niños. Como se ha discutido antes en este ensayo, la
investigación sobre el desarrollo sugiere fuertemente que, en casos donde
fallas crónicas del entorno tales como la pobreza debilitan las relaciones
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77

familiares, la capacidad de las familias de proporcionar un ambiente de


cuidado lo suficientemente receptivo puede reducirse drásticamente. Lo
que nos concierne aquí no son el tipo de fallas pequeñas que experimentan
todas las familias en un momento u otro, ni aquellas fallas atribuidas a
173
factores individuales tales como una enfermedad del cuidador, por más UNA PERSPECTIVA
DEL DESARROLLO
traumáticas que sean. Desde un punto de vista constitucional, lo que nos
ACERCA DEL IDEAL
concierne es el tipo de factores de riesgo crónicos y sistémicos que, en
DE LA RAZÓN
términos agregados y con el tiempo, incrementan de manera predecible
EN EL DERECHO
y significativa la probabilidad de fallas en el cuidado temprano. Cuando
CONSTITUCIONAL
el estrés del entorno es lo suficientemente elevado, los cuidadores ESTADOUNIDENSE
ven reducida su capacidad de responder a las necesidades fisiológicas
y emocionales de sus niños (Sameroff & Fiese, 2000). Un modelo del A DEVELOPMENTAL
desarrollo nos ayuda a ver el fracaso de la relación de crianza no en PERSPECTIVE
términos de mala paternidad o malos padres, sino como una respuesta ON THE IDEAL
normal a niveles sobrecogedores o traumáticos de estrés ambiental OF REASON
(McLoyd, 1998). Una perspectiva del desarrollo resalta cómo es que IN AMERICAN
la pobreza severa y a largo plazo puede colocar frente a la ciudadanía CONSTITUTIONAL
LAW
democrática barreras tan elevadas como las antiguas barreras externas
impuestas por la educación segregada o el impuesto de capitación.
En un caso reciente que involucraba los derechos de las familias en
condición de pobreza, la Corte Suprema abolió un requisito estatal de
duración de residencia para ayuda social bajo sustento de que violaba el
derecho a viajar, derecho que se encuentra protegido por la «condición
de ciudadano de los Estados Unidos» del individuo (1999, p. 502).
Aunque la resolución en el caso Saenz versus Roe se apoya en el derecho
a viajar, más que en un derecho afirmativo a las necesidades básicas,
hay dos puntos que vale la pena mencionar. Primero, que la decisión
infirió el derecho a viajar, en parte, de un principio estructural de unidad
nacional. De manera similar, el enfoque del desarrollo que aquí se adopta
resalta la manera en la que las relaciones familiares tempranas operan
como fuerza unificadora importante a lo largo del tiempo para un cuerpo
político comprometido a los principios de tolerancia, elección individual
y pluralismo moral. En segundo lugar, es difícil pasar por alto el hecho de
que el caso consideró inconstitucional una limitación a los beneficios de
ayuda social a familias. A pesar de que suele estilizarse como un caso de
derecho a viajar, el peso jurídico en el caso Saenz recae en realidad sobre
el interés de la familia recién llegada en recibir ayuda social del Estado.
Lo sabemos porque la Corte ha tratado los requisitos de duración de
ANNE C. DAILEY

residencia de diferentes formas, dependiendo de la naturaleza del interés


afectado. En el caso Saenz, la Corte dio sin querer el primer paso hacia
interpretar el concepto de la ciudadanía nacional bajo la Decimocuarta
Enmienda de modo que incluya las necesidades afirmativas de crianza
tales como servicios de protección al menor, cuidado médico costeable,
alojamiento adecuado, vestimenta suficiente y alimentos nutritivos.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


174 La decisión en el caso Saenz brinda sustento a una perspectiva del
desarrollo sobre la importancia fundacional de los derechos afirmativos
de crianza para el desarrollo de futuros ciudadanos democráticos en el
derecho constitucional.

I V. C O N C LU S I Ó N
El ideal de la razón, en su concepción actual, ignora el hecho de que,
a nivel de la experiencia real, la capacidad individual de razonar es una
habilidad psicológica altamente inestable que se adquiere y constituye
socialmente. La psicología del desarrollo nos proporciona conocimiento
acerca de cómo es que la habilidad del pensamiento razonado deriva
de la relación temprana de cuidado. Al investigar los requisitos sociales
para las habilidades psicológicas de ciudadanía, este ensayo busca
apoyarse en las mejores aspiraciones del derecho constitucional del siglo
XX. En su postura de que las escuelas segregadas violaban la cláusula de
protección igualitaria de la Decimocuarta Enmienda, la Corte Suprema
en el caso Brown versus La Junta de Educación dio expresión a un ideal
de ciudadanía y oportunidad de participación política equitativa que
constituye uno de los logros supremos del siglo pasado. La Corte de
Warren identificó la educación como principal agente en el desarrollo
tanto político como personal y social de los niños. La educación, explicó
la Corte, «es la fundación de una buena ciudadanía» (1954, p. 493). La
perspectiva del desarrollo que aquí se expone expande el compromiso
del caso Brown a la socialización política de los niños al traer a la luz
la importancia de la crianza temprana para el desarrollo de futuros
ciudadanos. Como este ensayo ha sostenido, la psicología del desarrollo
ofrece una base teórica y empírica sólida para entender el proceso
por el cual nosotros, como ciudadanos, obtenemos las habilidades
psicológicas necesarias para hacer realidad nuestros máximos ideales
constitucionales, a la vez que las transmitimos a las futuras generaciones.

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Recibido: 13/07/2016
Aceptado: 25/10/2016
ANNE C. DAILEY

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420


N° 77, 2016
pp. 181-196
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201602.008

Reflexiones psicoanalíticas acerca de la


justicia, la ley y la legalidad en el Perú de hoy
Reflections from psychoanalysis on justice, law and legality
in Peru
R O C Í O F R A N C O VA L D I V I A * , E L I Z A B E T H H AW O R T H
R U I Z ** & C E C I L I A M A R T I N E Z J U L I O - R O S P I G L I O S I ***

Resumen: El presente artículo propone una reflexión sobre los aspectos


irracionales de la justicia y la legalidad que permanecen velados en el debate
sobre los procesos de reforma judicial en nuestra región. Estas dificultades
se expresan de manera descarnada en la violencia de género. Los aportes
psicoanalíticos sobre la cultura permiten postular que la existencia del
inconsciente (la vida pulsional del sujeto) es aquello que posibilita la
instauración de la ley. Desde esta perspectiva, el conflicto resulta inherente
al ser humano y las ansiedades que este despierta no pueden ser soslayadas
o negadas. Por ello, la instauración de límites y la expresión saludable de la
agresión dependerá de la construcción interna de la legalidad en el sujeto. En
el plano intersubjetivo, el desencuentro entre las expectativas de la población
y los operadores de justicia se asocia con la confusión entre la realidad social
y lo real (Lacan), generando un malentendido básico a resolver. Como
método, se emplean conceptos psicoanalíticos fundamentales y situaciones
de violencia contra la mujer de comunidades rurales peruanas. Se concluye
que es imprescindible, para cualquier proceso de cambio o reforma, permitir
espacios para elaborar las ansiedades que bloquean la tarea en las instituciones
y grupos humanos. Esta labor facilita el acceso a la justicia, a la vez que genera
un nuevo conocimiento en este campo.

Palabras clave: justicia – ley – legalidad – irracionalidad – psicoanálisis –


violencia – mujer – reforma judicial

Abstract: This article proposes a reflection on the irrational aspects of justice


and legality that remain veiled in the debate on the difficulties of judicial

* Magister en Psicología de la Universidad Católica de Lovaina. Candidata de la Sociedad Peruana de


Psicoanálisis. Docente universitaria, investigadora en justicia comunitaria y la problemática de género
en el mundo rural. Consultora para organismos internacionales y el Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables. Psicóloga graduada en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Correo electrónico:
rfrancovaldivia@gmail.com
** Psicoanalista de la Sociedad Peruana de Psicoanálisis y de la Asociación Psicoanalítica Internacional.
Psicóloga graduada en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diploma en Género y Desarrollo
de St. Mary’s University. Especialista en la atención de casos de violencia individual y grupal. Tiene
varias publicaciones vinculadas al campo del psicoanálisis grupal, en violencia contra la mujer y amplia
experiencia en la asesoría de proyectos públicos y privados en diferentes zonas del país. Actualmente
es docente del Instituto de la Sociedad Peruana de Psicoanálisis y de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Correo electrónico: lizhaw@gmail.com
*** Psicoanalista de la Sociedad Peruana de Psicoanálisis y de la Asociación Psicoanalítica Internacional.
Psicóloga graduada en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente comparte sus actividades
de clínica privada con supervisión de grupos e instituciones. Tiene varias publicaciones vinculadas
al campo del psicoanálisis grupal e institucional, en violencia contra la mujer y amplia experiencia
atendiendo a esta problemática en diferentes zonas del país. Es docente del Instituto de la Sociedad
Peruana de Psicoanálisis.
182 reform processes in our region and which are expressed harshly in gender
violence. Psychoanalytic contributions on culture state that the existence of
the unconscious (the instinctual life of the subject) is that which enables the
establishment of the law. From this perspective, conflict is inherent in human
beings and the anxieties it arouses cannot be bypassed or denied. Therefore,
the establishment of limits and a healthy expression of aggression depend on
the internal construction of legality in the subject. On the intersubjective
level, the mismatch between the expectations of the population and justice
operators is associated with the confusion between social reality and the real
(Lacan), generating a basic misunderstanding to be solved. As a method,
fundamental psychoanalytic concepts are employed and situations of violence
against women from Peruvian rural communities are discussed. The paper
concludes that it is essential to any process of change or reform to work around
the elaboration of anxieties that block the task in institutions and groups. This
work facilitates access to justice, while generating new knowledge in this field

Key words: justice – law – legality – irrationality – psychoanalysis – violence


– women – judicial reform.

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. SIN INCONSCIENTE NO HAY LEY.–


III. PUESTA DE LÍMITES Y CONSTRUCCIÓN DE LEGALIDADES.– IV. EL
R O C Í O F R A N C O, E L I Z A B E T H H AW O R T H & C E C I L I A M A R T I N E Z

MALENTENDIDO.– V. CONCLUSIONES.– VI. BIBLIOGRAFÍA.

Supo que si matar era hermoso, haber matado era terrible, y por eso matar
debía estar prohibido.
Thomas Mann

I. INTRODUCCIÓN
El derecho se suele definir como un sistema normativo basado en reglas
hermenéuticas que aspira a ser objetivo. Si bien se ocupa de la conducta
y de los sujetos, a diferencia del psicoanálisis, trata de abordarlos de
manera abstracta, atemporal (Winkler, 2009, p. 2). A pesar de esta
diferencia radical, el diálogo entre derecho y psicoanálisis viene siendo
un esfuerzo de larga data. Para autores como Eugenio Zaffaroni (2005),
el vínculo del derecho con el psicoanálisis ha sido siempre conflictivo,
dado que la propuesta freudiana ataca una base elemental del discurso
jurídico: la racionalidad. A pesar de la dificultad del diálogo entre estas
dos disciplinas, diversos autores han insistido en él.
La necesidad de este diálogo se remonta al siglo VII d.C., cuando el
rey Recesvinto incluyó el criterio de intencionalidad para establecer
la responsabilidad criminal. Desde entonces, el derecho ha tenido la
necesidad de incluir y comprender los aspectos subjetivos de la conducta
humana (Sánchez Domínguez, 2013). Quizás por ello, el derecho penal
ha sido un tema de reflexión recurrente para el diálogo entre derecho
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
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y psicoanálisis. De acuerdo con Zaffaroni (2005), el primer puente se


trazó a través de los esfuerzos por comprender psicoanalíticamente al
criminal. Posteriormente, el diálogo se desplazó a un nuevo escenario:
la sociedad y la cultura. En las últimas décadas, la discusión se ha
183
REFLEXIONES
recentrado en el campo del poder. Autores como Lefranc (2004) critican
PSICOANALÍTICAS
nuestro actual sistema de justicia penal, pues, sostienen, el poder de su
ACERCA DE LA
edificio burocrático usurpa en nombre de la racionalidad la posición
JUSTICIA, LA LEY Y
del sujeto, anulando toda posibilidad de responder a su crimen de una LA LEGALIDAD EN
manera personal. Al respecto, es ilustrativo citar el trabajo de Foucault EL PERÚ DE HOY
(1976; citado por Sánchez Domínguez, 2013), sobre el caso de parricidio
cometido por Paul Rivière. REFLECTIONS
FROM
Me dijeron que lo escribiera, y lo escribí; ahora que he dado a conocer PSYCHOANALYSIS
toda mi monstruosidad, y que todas las explicaciones de mi crimen están ON JUSTICE, LAW
escritas, espero la suerte que me será destinada, conozco el artículo del AND LEGALITY IN
código penal sobre el parricidio, lo acepto como expiación de mis faltas PERU
[…] así espero la pena que merezco y el día que pondrá fin a todos mis
remordimientos (Foucault, 1976, pp. 133-134).

Paul Rivière fue declarado culpable y luego indultado por la justicia


francesa. Este joven de 20 años se suicidó en la penitenciaría, antes de

R O C Í O F R A N C O, E L I Z A B E T H H AW O R T H & C E C I L I A M A R T I N E Z
salir en libertad. Un desencuentro trágico entre el poder de la ley y el
deseo del sujeto. Reconocer un lugar para el psicoanálisis en el derecho
es reconocer un lugar para aquello que es «indecible». El sujeto del
psicoanálisis está determinado por el inconsciente, el cual escapa a la
racionalidad y se resiste a todo intento de estandarización y clasificación
(Camargo, 2005).
En la actualidad, la ley ha dejado de ser vista como un elemento
natural inmutable. La emisión de leyes y sus cambios, derogaciones y
anulaciones se han vuelto corrientes; también observamos mutaciones
constitucionales. Todo ello hace inevitable la incertidumbre, la cual
trae consigo una sensación de deslegitimación del derecho. Recae sobre
el juez conservar o devolver la legitimidad del sistema: ¿cuáles son sus
recursos? La pretensión de sostener una racionalidad con principios o
máximas jurídicas termina por cerrar el sistema y alejarlo del ciudadano
(Winkler, 2009).
Los problemas relacionados con la administración de la justicia en
países como el nuestro son numerosos, en muchas ocasiones resultan
angustiantes y en buena parte parecen insolubles. La pregunta «¿por
qué los proyectos de reforma judicial no caminan?» surge de manera
constante en las reflexiones de juristas y abogados. A pesar de que
el campo jurídico se ha abierto a otras perspectivas —sociológicas,
antropológicas, políticas y económicas—, el análisis de los aspectos
racionales en la administración de justicia parece toparse una y otra vez
con otros aspectos que escapan al sentido y a la lógica.
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184 Recientemente, Luis Pásara (2014) abordó la cuestión de si es posible
cambiar la justicia en nuestros países. Bajo un título de sabor pesimista,
el autor plantea la siguiente pregunta: «¿Cuáles son los obstáculos
invencibles que se levantan contra los intentos de cambio profundo?»
(2014, p. 9). El sentido polisémico de la palabra justicia, por un lado, y
los procesos subjetivos, por otro lado, son los dos elementos planteados
en el análisis de Pásara, los cuales abren un espacio para el aporte del
psicoanálisis. Existe evidentemente un aspecto irracional que no es
aprehensible por la lógica ni por el razonamiento consciente y que viene
actuando con fuerza en los fallidos intentos de reforma de la justicia. Ese
elemento se expresa en lo que piensan, hacen y sienten los sujetos, los
equipos y las instituciones vinculados al tema.
Un tercer elemento se refiere al origen mismo del sistema judicial. ¿Por
qué los grupos humanos creamos leyes que tratan de normar nuestra
conducta? ¿Por qué nos imponemos normas, establecemos sanciones
y designamos autoridades para ejercer la tarea de administrar justicia?
No es un fenómeno del Estado moderno. La mínima célula familiar, la
comunidad más alejada de la civilización, las organizaciones criminales,
todos estos grupos humanos crean su «ley».
R O C Í O F R A N C O, E L I Z A B E T H H AW O R T H & C E C I L I A M A R T I N E Z

El presente trabajo tiene el objetivo de aportar a la reflexión acerca de las


dificultades de la reforma de justicia, desde la perspectiva psicoanalítica.
Para ello, realizamos una revisión y discusión de algunos conceptos de
la teoría psicoanalítica aplicados a la comprensión de situaciones de
violencia recogidas de zonas rurales del Perú, en comunidades de costa,
sierra y selva. El trabajo forma parte de un proyecto de investigación en
curso que se alimenta de un conjunto de intervenciones en la perspectiva
«cuidando a los que cuidan». Contó con la participación de equipos de
profesionales, autoridades y líderes locales que atienden la problemática
de la violencia en distritos rurales del país.

I I . S I N I N C O N S C I E N T E N O H AY L E Y
Es conocida la hipótesis freudiana desarrollada en Totem y tabú (Freud,
[1912-1913] 1997) respecto al mito del parricidio y cómo esta escena
resulta indispensable para la creación de la cultura. A partir de la
publicación de este trabajo, la función paterna queda ligada al origen
de la civilización, como referencia a la necesidad de una ley externa
trascendente que encuentra su expresión en todo grupo humano, en
las organizaciones y en las instituciones. El horror al incesto, elemento
compartido por todo grupo social humano sin distinciones por ubicación
geográfica o histórica, introduce al ser humano en el mundo de la culpa
y la renuncia y, por esta vía, lo hace un ser social. «La culpa es el vínculo
en el que se anudan amor y odio, lo cual constituye el motor de la
civilización» (Menahem, 2003, p. 72).
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A continuación, vamos a referirnos a conceptos freudianos y


posfreudianos para comprender aspectos básicos de la teoría
psicoanalítica. Estos deben ser compartidos para establecer puentes de
diálogo con otras ciencias humanas con el fin de que formen parte de
185
un common knowledge. Freud define al ser humano como ser pulsional REFLEXIONES
PSICOANALÍTICAS
y ser social, planteando que la civilización está sometida al mismo
ACERCA DE LA
proceso que rige la génesis del Yo. Recordemos que el Yo es la instancia
JUSTICIA, LA LEY Y
psíquica cuya tarea central es regular las excitaciones externas y las
LA LEGALIDAD EN
tensiones internas, vale decir entre los deseos del Ello (funcionamiento
EL PERÚ DE HOY
pulsional) y los mandatos del Superyó (identificaciones con ideales y
normas sociales). En esta perspectiva, la angustia actúa como una señal REFLECTIONS
que alerta del peligro de satisfacer los deseos del Ello sin ajustarse a los FROM
mandatos del Superyó. A esta angustia se la conoce como angustia PSYCHOANALYSIS
edípica y corresponde a un momento del desarrollo en el que el niño ON JUSTICE, LAW
es capaz de reconocer la diferencia sexual y de establecer vínculos con AND LEGALITY IN
otros (en particular con sus padres) como personas totales. PERU

Autores posfreudianos, como Melanie Klein, han detectado la


importancia de angustias primarias (pre-edipicas), más tempranas, en
el desarrollo humano. En ellas, la función de señal ha sido desbordada.

R O C Í O F R A N C O, E L I Z A B E T H H AW O R T H & C E C I L I A M A R T I N E Z
André Green (1992) explica que el afecto, cuando pierde su señal
semántica, desencadena una angustia tardía que, en lugar de anunciar
un peligro, «hace constar los estragos de un siniestro cataclismo»
(Green, 1992, p. 80). La importancia de esta observación es clave en la
medida en que implica reconocer la función diferente que puede jugar
la angustia en el sujeto y el trabajo psíquico que requiere. En el mismo
trabajo, Green (p. 80) agrupa los aportes de autores posfreudianos sobre
la angustia: 1) angustia de aniquilamiento en la teoría de Klein, 2)
angustias impensables en la teoría de Bion, y, 3) angustias torturantes
en la teoría de Winnicot. A su vez, señala que los tres conceptos tratan
de dar cuenta de una cualidad de la angustia que ataca la tarea yoica
de pensar. Como señala Green (1992), estas angustias, junto con
la angustia de castración (ligada al complejo de Edipo), completan
el cuadro de aquella complejidad con la que tenemos que lidiar los
humanos. A posteriori, estas angustias pueden aparecer combinadas y
adquirir una apariencia social como si se tratara solo de una angustia
ante el Superyó. De esta manera, bajo diferentes formas, la angustia se
encuentra presente en el ser humano desde su nacimiento y debemos
aprender a lidiar con ella a lo largo de la vida.
En nuestra experiencia, tanto en el trabajo clínico privado como en
el trabajo en políticas públicas vinculado a temas de violencia, se ha
hecho evidente la vigencia de estas angustias, a todo nivel. Existen,
en nuestro país, cifras preocupantes respecto a las grandes dificultades
para una recanalización saludable de la pulsión sexual y de la pulsión
agresiva: somos el segundo país con las tasas más altas de abuso sexual
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
186 en Latinoamérica. La mayor parte de víctimas de abuso sexual son
menores de edad (78%). El 90% de estos casos corresponde a casos de
incesto. Asimismo, 76 de cada 100 agresores de menores son varones
con un vínculo directo y responsabilidad de cuidado con la víctima y
9 de cada 10 embarazos de niñas menores de 15 años son de origen
incestuoso (INEI, s/f).
Estas cifras confirmarían que en el Perú existe una infracción masiva del
tabú del incesto, ley fundamental para el logro de la vida civilizada y la
creación cultural. Además, hacen evidente que la ley escrita no basta
para contener las pulsiones. Sin embargo, la frecuencia de los casos de
incesto no niega la existencia de las ansiedades frente a este fenómeno y
la necesidad que tenemos las personas de instaurar límites organizadores.
El siguiente pasaje, en un taller con mujeres en un distrito rural de la
selva amazónica, ilustra esta problemática1.
[…] Luego, pregunté por los apellidos, digo [entrevistadora]: «¿cómo
así varias de ustedes apellidan Chávez Chávez?»2. Comenté que en la
comunidad X, también muchas personas llevan el mismo apellido. Me
responden: «allá son indígenas, aquí somos mestizos» (en tono serio,
con cierta molestia). La señora K toma la palabra, dice que los Chávez
R O C Í O F R A N C O, E L I Z A B E T H H AW O R T H & C E C I L I A M A R T I N E Z

Chávez son los primeros pobladores. La señora Q interrumpe, la siento


ansiosa y mortificada; dice: «Así no es, a mí, mi papá me ha explicado,
¡yo voy a explicar!». Hay un breve intercambio entre ellas, todas hablan.
Debo intervenir, diciendo que vamos a escuchar a todas, pero una por
una. Afuera hay un ruido fuerte de pájaros. También hay niños jugando
que salen y entran del ambiente donde estamos. Es difícil escuchar.
La señora K prosigue con su explicación, habla apurada, mientras la
señora Q escucha impaciente.
Señora K: Los Chávez son los primeros pobladores, todos venimos del
mismo, así digo yo.
Señora Q: Nuestro pueblo fue fundado por 4 personas: Pedro Mateo,
Lucas Advínculo Chávez, Pérdomo y… del otro no me acuerdo. De
esos 4, solo uno ha sobrevivido, ese ha sido Chávez. Eso me ha explicado
mi papá, porque yo de chica le he reclamado. Cuando yo era chica le
reclamé a mi papá. ¿Por qué somos Chávez Chávez?, él me dijo, no te
preocupes, hasta la quinta generación somos familia, de más adelante ya
no somos tan familia. Hasta la quinta generación es bien familia, es sangre
cercana. Yo estaba preocupada. Me dijo mi papá: No te preocupes hija,
yo me he casado después de la quinta generación. No vayas a pensar que
me he casado con mi sobrina o mi hermana. Si fuéramos de la misma sangre
nuestros hijos serían locos. Así me dijo mi papá.

1 Algunos datos han sido cambiados con la finalidad de resguardar la identidad de los participantes.
Se cuenta con el consentimiento informado de los participantes para emplear el material con fines de
investigación.
2 En el Perú, se lleva como primer apellido el del padre y como segundo apellido el de la madre.

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La señora Q da cuenta de una angustia infantil que se activa con nuestra


pregunta y muestra que su intensidad no ha disminuido con el tiempo,
se mantiene vigente. Contar con apellidos paterno y materno diferentes
es el testimonio de que se proviene de la unión de dos familias diferentes;
187
se trata de la exogamia necesaria planteada por la teoría estructural de REFLEXIONES
PSICOANALÍTICAS
Lévi-Strauss. La señora Q toma conciencia a través de sus apellidos
ACERCA DE LA
de que la fantasía de la transgresión a la ley exogámica puede hacerse
JUSTICIA, LA LEY Y
realidad. Sin embargo, si el monto de angustia se ha mantenido y emerge
LA LEGALIDAD EN
en el taller, a pesar de la aclaración de su padre años atrás, es porque se
EL PERÚ DE HOY
mantiene en el inconsciente la fantasía de que ella y su padre pudieran
pasar al acto incestuoso, deseo edípico censurado que se mantiene actual REFLECTIONS
en la vida inconsciente. En esta población, la mayoría lleva el mismo FROM
apellido paterno y materno. La normalidad (en el sentido estadístico) PSYCHOANALYSIS
tampoco calma la angustia. El padre de la señora Q es un buen padre, ON JUSTICE, LAW
no se siente ofendido por la acusación implícita en la pregunta (lo que AND LEGALITY IN
sería signo de la culpa no resuelta), busca —más bien— darle razones a PERU
la prohibición: «[…] nuestros hijos serían locos». El padre de la señora
Q, sin ser psicoanalista, sabe que el incesto es el desborde de la pulsión,
la incapacidad yoica para encontrar formas de acceder al deseo en
concordancia con la realidad y con los mandatos superyoicos.

R O C Í O F R A N C O, E L I Z A B E T H H AW O R T H & C E C I L I A M A R T I N E Z
Freud siempre defendió la universalidad de su descubrimiento del
Complejo de Edipo, a pesar de las críticas. La aplicación literal de
conductas susceptibles de ser relacionadas con el Complejo de Edipo en
comunidades estudiadas por antropólogos llevó a muchos a sentir que se
tenían pruebas para negar el Complejo de Edipo. La tesis de Lévi-Straus,
(citado por Green, 1992) sobre la prohibición del incesto como norma
de normas y fundamento de la diferenciación entre naturaleza y cultura
puso fin a un debate, hasta ese momento, estéril. La unidad básica que
da origen a la cultura no es el núcleo familiar, sino la relación entre
dos familias, es decir, la alianza que se produce por el intercambio de
hermanas. La instauración de la cultura implica la exogamia.
El trabajo de Lévi-Strauss influyó en Lacan, quien, a través del Nombre
del Padre, restituye la importancia de la función paterna3, retomando
conceptos freudianos en un sentido más metafórico. Lacan reúne deseo
y ley, planteando uno como reverso del otro. El reconocimiento de la ley
implica el acceso a la castración simbólica, vale decir al reconocimiento
de límites y la capacidad de renuncia (citado por Bleichmar, 2010).
Bleichmar (2010) retoma la importancia de la función paterna. Esta
función se refiere a la introducción de la ley de la cultura «en el hiato que
arranca al niño de su captura originaria (díada materna) y lo precipita en
la circulación» (p. 17). Para esta autora, el mito del parricidio planteado

3 La figura paterna se refiere a una función simbólica que puede ser ejercida por cualquier varón o
mujer que cumple una función organizadora.

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188 por Freud, más allá de las críticas ideológicas y cuestionamientos
antropológicos sobre su veracidad fáctica, tiene la virtud de poner en
primer plano la cuestión de la culpabilidad como inherente a los orígenes
de las pautas que impone la cultura. Afirma Bleichmar que no se nace
del pecado originario, pero sí con una «culpa originaria», una culpa que
opera como ordenador y como regulador del deseo (Bleichmar, 2010).
Es importante aquí señalar que no se trata de una culpa religiosa.
La culpa edípica es estructurante y transformadora en la medida
en que se trata de un freno a la pulsión vinculado, sin embargo, a la
responsabilidad y al acceso a la función reparadora. Como anota
Bleichmar, «se puede ser responsable sin ser culpable, pero no se puede
ser culpable sin ser responsable» (2010, p. 82). La culpa puede ser
experimentada únicamente en el nivel subjetivo y tomar conciencia de
la culpa implica asumir la responsabilidad. La culpa no es solo una herida
narcisista que aleja al sujeto de su ideal. La culpa edípica está asociada
al reconocimiento de la deuda que se genera con los otros que son parte
de un «nos-otros». Al decir que el conflicto es con el Superyó, se afirma
que el conflicto es entre ese aspecto pulsional «loco» y censurado que
no toma en cuenta la realidad ni la ética y las aspiraciones e ideales que
R O C Í O F R A N C O, E L I Z A B E T H H AW O R T H & C E C I L I A M A R T I N E Z

nos hacen sentir parte de una comunidad.


La «cultura» —término que Freud se negó a diferenciar de
«civilización»— comprende el saber de los hombres para dominar
la naturaleza y los dispositivos para pautar las relaciones entre los
seres humanos. La cultura demanda sacrificios y debe ser defendida
de los propios hombres, ya que en todos nosotros están presentes las
tendencias destructoras, en el sentido de antisociales y anticulturales.
De esta manera, la propuesta freudiana destruye dos ilusiones: la de una
civilización perfecta, sin falta, y la que consistiría en imaginar el destino
del hombre fuera de la civilización (Menahem, 2003). «La cultura es
una necesidad: no es un agente que produce efectos, sino es el lugar de
esos efectos» (Menahem, 2003, p. 63).
En textos posteriores —los llamados textos culturales—, Freud pone
en evidencia la incompatibilidad entre los fines de la conservación
de la especie y los fines pulsionales del individuo y plantea que la
creación de una gran comunidad tiene como obstáculo la felicidad del
individuo. La tarea de vivir nos exige enfrentarnos con la imposibilidad
de renunciar de manera total a la pulsión agresiva. Esta pulsión es
imprescindible para la acción y para la vida. Las relaciones humanas
se ven amenazadas cuando la agresión no encuentra salidas viables. La
sentencia psicoanalítica acerca de la naturaleza humana deja huérfanos
de ilusión a los que se resisten a renunciar al sueño del paraíso terrenal:
«Ningún proceso cultural hará del hombre lo que no es: un ángel sin
sexo, ni agresividad» (Menahem, 2003, p. 70).

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I I I . P U E S T A D E L Í M I T E S Y C O N S T R U C C I Ó N D E
LEGALIDADES
En los diversos países en los que se inician procesos vinculados a la
justicia transicional, es frecuente encontrar a las víctimas y sus familiares
189
enfrentados a la siguiente pregunta: «¿usted quiere justicia o quiere REFLEXIONES
vengarse?». Bleichmar (2010) señala que se trata de una pregunta PSICOANALÍTICAS
tramposa. Para esta psicoanalista, la justicia es el modo por el cual el ACERCA DE LA
Estado se apropia y toma a su cargo el patrimonio de la venganza para JUSTICIA, LA LEY Y
liberar a los deudos de la función de ejercerla. Por ello, cuando no hay LA LEGALIDAD EN
justicia, la agresión se transforma en violencia. La inacción del Estado EL PERÚ DE HOY
devuelve a sus miembros la tarea de vengar a las víctimas. REFLECTIONS
FROM
El siguiente caso, recogido de un centro poblado rural del país, ilustra PSYCHOANALYSIS
con claridad la problemática que implica lidiar con el deseo de venganza ON JUSTICE, LAW
y justicia. AND LEGALITY IN
La señora S narra una vida de exigencias y de violencia que imposibilitan PERU
o hacen muy difícil detenerse a pensar y construir una interpretación
de lo que pasa en el mundo (y en su mente). La combinación de
pobreza y violencia afectó su capacidad para analizar, interpretar y estar
en contacto con el mundo externo y el interno. La vida y sus sucesos

R O C Í O F R A N C O, E L I Z A B E T H H AW O R T H & C E C I L I A M A R T I N E Z
son algo que simplemente ocurre sin que ella tenga conciencia de la
propia agencia.
Ella se dedica a trabajar, literalmente de sol a sombra, para cubrir las
necesidades de sus hijos. Su hermana y el esposo de esta conforman con
ella y sus hijos una familia comunitaria, hasta cierto punto idealizada.
La señora S sentía que su hermana y su cuñado eran su fuente de apoyo,
cuidaban de sus hijos mientras ella salía a trabajar. Desde hace pocos
años, convive con una nueva pareja, un buen hombre, quien trabaja
tanto como ella.
Esta idea de familia llegó abruptamente a su fin cuando la señora S
descubrió que su hijo estaba siendo sistemáticamente violado por su
cuñado. Saber de ello despertó —y debe seguir haciéndolo— profundos
cambios en ella. Al inicio, se sintió muy desprotegida y culpable como
resultado del impacto emocional de la noticia. La señora S se preguntaba
cómo era posible que algo tan horrible ocurriera en su propia casa y ella
lo ignorara; se trata de una idea que la atormenta.
La noticia de este hecho la llenó de desesperación. Comenta que no
sabía qué hacer, pero recordó que hacía poco había participado en
unas charlas sobre estos temas. Acudió en busca de ayuda a un servicio
público. En la entrevista, comenta que la presencia de esos profesionales
le permitió sacar fuerzas para hacerle frente a la situación.
De no haber sido así, probablemente este caso hubiera generado más
violencia y locura. La señora S refiere que, al saber lo sucedido, el
padrastro del niño «sacó un machete diciendo: “yo le voy a hacer picadillo,
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190 yo le mato a este desgraciado”. Nosotros gritábamos, no sabíamos que era eso,
nos arrodillábamos».
Este servicio la apoyó para hacer la denuncia. Luego del juicio, «mi
hermana me quiso matar señorita: “Así me pagas por cuidar a tus hijos”. Con
mi abogada [...] nos metimos en una tienda, con piedras me quiso matar, me
agarraron las hermanas del hombre y tenía piedras».
El juicio contra el cuñado de la señora S culminó en una sentencia de condena
y actualmente se encuentra en prisión (Señora S, entrevista)4.

El equipo de funcionarios públicos pudo contener esta situación y


establecer una mediación que evita la impunidad y sanciona al agresor.
Es importante anotar que la justicia del Estado, en este caso, fue posible
porque la noción de culpa y responsabilidad estaba internalizada en el
padrastro del niño. En cambio, el agresor y su familia no asumen culpa
ni responsabilidad alguna. Como señala Bleichmar (2010), la culpa y la
responsabilidad tienen un punto de encuentro: el reconocerse culpable
implica la posibilidad de asumirse imputable. La diferencia entre el
cuñado y el padrastro de esta historia está en la posibilidad de asumir
la responsabilidad asociada a la culpa. Esta capacidad proviene de un
R O C Í O F R A N C O, E L I Z A B E T H H AW O R T H & C E C I L I A M A R T I N E Z

recurso yoico que busca lidiar con la angustia que genera la culpa. El
«buen neurótico» podrá someter la pulsión a los mandatos del Superyó
y, cuando no, buscará la sanción que lo liberará de la culpa. En el marco
del sujeto edípico, la pena jurídica libera de la culpa, pero sin acceso al
Edipo no hay culpa. Así, podemos dar una nueva lectura a ese 78% de
casos de incesto en nuestro país. La dificultad en relación con agresores
como el cuñado de esta historia radica en su incapacidad yoica para
conservar la tensión pulsional en el camino a la simbolización y deriva
en el pasaje al acto, avalado además por su entorno. Como señalamos
líneas arriba, no basta con tener un código de leyes. La legalidad se
construye internamente, permitiendo los recursos yoicos para tolerar la
tensión que impone la vida pulsional. El incremento de penas (más años
de cárcel, pena de muerte) no tendrá un impacto transformador en el
sujeto que no ha accedido a la culpa edípica, condición imprescindible
para la intersubjetividad.

I V. E L M A L E N T E N D I D O
Al inicio de este texto, señalamos la polisemia del término «justicia»
como uno de los elementos a valorar para comprender la dificultad
en la que se encuentran los procesos de reforma judicial en América
Latina. Cuando un familiar de una niña asesinada dice «pido que se
haga justicia» o declara «que la justicia se haga cargo», se está aludiendo

4 El caso forma parte de una consultoría de evaluación de un programa del Estado peruano, a publicarse
próximamente. Se cuenta con la autorización de la entidad pública, así como con el consentimiento
informado de la persona entrevistada, para emplear la información con fines de investigación.

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—en el primer caso— a un legítimo reclamo de sanción contra el


autor del agravio y —en el segundo caso— se está solicitando que el
sistema de justicia se active. Dos sentidos de la palabra que no solo son
diferentes, sino que llegan a ser opuestos y colisionar de manera trágica
191
(Pásara, 2014). REFLEXIONES
PSICOANALÍTICAS
Esto es, de un lado tenemos un sentimiento humano que requiere ACERCA DE LA
respeto a lo que se estima es derecho de cada quien, honradez en el JUSTICIA, LA LEY Y
comportamiento de unos respecto de los otros, y sanción imparcialmente LA LEGALIDAD EN
establecida para quien transgreda ciertas líneas. De otro lado, está el EL PERÚ DE HOY
aparato encargado de administrar la justicia, para lo cual está dotado
REFLECTIONS
de códigos y leyes, funcionarios y recursos presupuestales. Es un aparato
FROM
que, según la percepción prevaleciente en América Latina, no hace PSYCHOANALYSIS
justicia en el primer sentido de la palabra (Pásara, 2014, p. 16). ON JUSTICE, LAW
Entre el ciudadano y la autoridad judicial se ha creado una distancia AND LEGALITY IN
cognitiva respecto a lo significa hacer justicia. Las autoridades y PERU
operadores del sistema de justicia pretenden resolver la fractura creada
con la expresión «justicia de acuerdo a ley», que no es más que una
manera de evadir ingresar en el terreno de la culpa al desrresponsabilizarse
de los resultados que se obtengan. Por su parte, los usuarios y usuarias

R O C Í O F R A N C O, E L I Z A B E T H H AW O R T H & C E C I L I A M A R T I N E Z
del sistema de justicia continúan recurriendo a él pese a sentirse seguros
de que el sistema es incapaz de impartir justicia. Esta actitud revela una
paradoja en la que puede residir la clave de la dificultad (Pásara, 2014).
Una paradoja solo se puede resolver si uno se permite salir de los
términos que ella plantea. El trabajo de Žižek (2010) sobre la violencia
puede darnos algunas pistas. El autor distingue dos tipos de violencia: la
subjetiva y la objetiva. La primera alude a la violencia directa que ejerce
un sujeto, es irracional, descontrolada. La segunda es más bien aquella
inherente al sistema; es objetiva en tanto no es atribuible a individuos
concretos y sus malvadas intenciones, sino que es puramente «objetiva»,
sistémica y anónima (2010, p. 23). Se trata de una violencia que se ubica
en el orden de lo «real», en el sentido en que Lacan emplea el término.
La manera como Žižek define estas dos formas de violencia puede ser
discutible. Sin embargo, comprender que existe una dimensión de la
violencia que va más allá de la subjetividad y el individuo es importante.
La realidad, explica Žižek, es la realidad social: se trata de personas
concretas implicadas en la interacción y en los procesos productivos
(2010, pp. 23-24). Lo real, en cambio, es la lógica espectral, inexorable
y abstracta de un sistema que determina lo que ocurre en la realidad
social. Este autor coloca como ejemplo la situación de un país caótico,
deteriorado ecológicamente pero «sano» financieramente. La realidad
no es lo que importa, solo la situación del capital. En el mismo sentido,
cuando el «ladrón» queda impune por la falta de «pruebas» o por vicios
procesales, se hace evidente que la justicia no está actuando en la
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192 realidad social sino en lo real. Resulta apropiado aquí recordar un dicho
conocido entre los abogados: «lo que no está en el expediente no existe».
El problema fundamental aquí radica en la confusión y transposición de
la realidad y lo real. La colisión a la que alude Pásara y que nos atrapa
en la paradoja legal es manejarse en el marco de lo real como si fuese la
realidad.
La manera como opera este malentendido en respuesta al pedido de
justicia se ilustrará a partir de una intervención psicoanalítica a un
equipo de profesionales encargados de impulsar el acceso a la justicia
en casos de violencia familiar en zonas rurales. Se trata de un centro
poblado situado en la costa sur, a pocas horas de Lima. La sensación que
produce el lugar es de desolación.
Un equipo de estudiantes de psicología que supervisan psicoanalítica-
mente sus prácticas profesionales en dicho lugar describe la siguiente
escena:
E: me sentí muy relajado después del paseo, pero, al llegar al anexo, me
encontré con una escena triste y perturbadora. Llegaban unos efectivos
de la policía para recoger a unos niños que habían sido abandonados por
R O C Í O F R A N C O, E L I Z A B E T H H AW O R T H & C E C I L I A M A R T I N E Z

su madre y estaban viviendo con su abuela de 89 años. Sentí un nudo


en la garganta cuando los policías interrumpieron el juego de los niños
en el parque para hacerles unas preguntas.

L: Allí estaba el niño, que de tan desnutrido su pelito se ha vuelto rubio.


Luego apareció un patrullero de policía. Al comienzo no me pareció
tan extraño, pero de ahí me acordé que allí no existe la policía. Me di
cuenta que las mujeres del taller iban saliendo y curioseaban. La imagen
me abrumó, sentí que de repente este lugar tenía mucha más gente de
la usual.

Otro equipo, profesionales que laboran en la zona —quienes también


contaban con un espacio de supervisión psicoanalítica—, comenta la
misma situación durante su primera reunión de grupo:
M: Hay una denuncia contra una señora que tiene en abandono a
sus niños, la propia abuela de los niños y la tía nos han pedido que
intervengamos, pero cuando ha llegado la policía para llevarse a los niños,
la población se ha asustado, los propios promotores se han ido en nuestra
contra. Ahora, la población no quiere saber nada con nuestro trabajo, la
abuela que me pidió la denuncia, ahora me acusa de roba-niños.

Un mismo hecho y dos relatos distintos, dos maneras de vivenciar el


hecho y lidiar con los afectos y angustias que esta escena despierta.
Para el equipo profesional, una denuncia judicial rápida y oportuna se
constituía como la oportunidad de legitimarse frente a la población y
legitimar a su institución; sin embargo, el resultado fue inverso. De la
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imagen de héroe que ayuda a una abuela a salvar a sus nietos se pasa a
ser un «roba-niños» repudiado.
Se señala al grupo el malentendido: para el equipo de profesionales a
193
cargo, «intervenir» significa «denunciar», pero la comunidad esperaba REFLEXIONES
otra cosa. Por ello, en ambos, profesionales y población, se da esta PSICOANALÍTICAS
sensación de frustración y de sentirse traicionados; de este modo, se ACERCA DE LA
produce el desencuentro. El señalamiento del malentendido hecho JUSTICIA, LA LEY Y
al grupo permitió que tome contacto con el sentimiento de urgencia LA LEGALIDAD EN
que llevaba al equipo al hacer compulsivo. Ello posibilitó que pudieran EL PERÚ DE HOY
entrar en tarea, dialogar sobre las condiciones necesarias para denunciar REFLECTIONS
y rescatar la ley desde la legalidad, es decir en su sentido ético. Los FROM
estudiantes, situados fuera del marco institucional persecutorio en el que PSYCHOANALYSIS
se encontraban los profesionales, podían ver la violencia de una escena ON JUSTICE, LAW
que para el funcionario solo representaba el cumplimiento de su deber. AND LEGALITY IN
PERU
Otro aspecto interesante en este caso, se refiere al ejercicio de la
autoridad. Así como este equipo, los funcionarios públicos operan en
una situación contradictoria en la que la población les demanda ejercer
su autoridad, a la vez que prevalece una gran desconfianza que lleva
a boicotearla. Silvia Bleichmar (2010) plantea que la lucha contra la

R O C Í O F R A N C O, E L I Z A B E T H H AW O R T H & C E C I L I A M A R T I N E Z
violencia implica reinstaurar la legalidad; es decir, la posibilidad de
contar con una norma que exprese el interés colectivo y que esté al
servicio del cuidado de los sujetos que forman parte de esa colectividad.
El discurso oficial y la política de justicia frente a la violencia familiar
se articula en base a la represión. La oposición a toda forma de
violencia —desde la que se ejerce de manera directa y física (asesinatos,
desapariciones masivas, terror) hasta la violencia ideológica (racismo,
odio, discriminación por género)— es la actitud que predomina en
nuestros días (Žižek, 2010, p. 21). Se trata, social e individualmente, de
un camino errado, porque la represión rígida de la violencia, sostenida
por la fantasía de erradicarla, solo nos encamina a respuestas violentas,
fuera de control, guiadas por el miedo que empaña la posibilidad de
reconocer al otro. Probablemente en comunidades pequeñas, como
la del caso presentado, la denuncia legal y el ejercicio de la autoridad
anónima e imparcial resultaban muy violentos. Necesitaban otra clase
de «intervención», una que permitiera instaurar la legalidad para que la
ley tenga sentido. Del lado de los profesionales, en el caso presentado,
fue necesario reconocer que la madre acusada también era una persona
con nombre, con historia, y parte de la comunidad que solicitaba la
intervención, para salir de la relación anónima que desubjetiviza a las
personas.
Los casos de violencia familiar representan un trastocamiento de la
legalidad, pero la atención de los mismos ofrece la oportunidad de
construir un colectivo continente del psiquismo individual y grupal.
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194 V. C O N C LU S I O N E S
En el proceso de elaboración del trabajo psicoanalítico en un contexto
extraconsultorio, un equipo de psicoanalistas nos encontramos con el
reto de aportar a la contención y elaboración de ansiedades inevitables
en las víctimas, la población y los profesionales a cargo de canalizar la
problemática de la violencia familiar y contra la mujer en comunidades
alejadas de la costa, sierra y selva peruanas. Esta tarea nos confrontó
con la necesidad de incluir en nuestra reflexión los aportes y avances
de otras disciplinas e instituciones. En este caso, resultó claramente
imprescindible establecer un diálogo con el derecho y las instituciones
del Estado. Es en ese proceso que se nos convocó para la presente
publicación.
El escenario del trabajo analítico tradicional es el consultorio. Al tratarse
allí los acontecimientos de lo humano, lidiamos cotidianamente con las
ansiedades y su efecto en el sujeto, producto de esa versión histórica
única que surge de la dinámica entre las pulsiones del Ello y las pautas
del Superyó, creada a lo largo de su vida. Contamos con el Yo para que
en el diálogo psicoanalítico con el analista se puedan echar nuevas luces
sobre ese proceso interminable e ineludiblemente conflictivo del ser
R O C Í O F R A N C O, E L I Z A B E T H H AW O R T H & C E C I L I A M A R T I N E Z

individuo en el mundo.
Las situaciones analizadas en este trabajo muestran como los
instrumentos psicoanalíticos en el contexto extraconsultorio permiten
acceder a aspectos velados de la comunicación grupal y resultan valiosos
en el nivel de contención y reflexión de ansiedades conscientes e
inconscientes que comunican el conflicto. Cuando las ansiedades no
pueden ser escuchadas y valoradas, paralizan al equipo y traban su tarea.
En las situaciones revisadas en el presente trabajo, dicha tarea se refiere
a la intervención y transformación de las situaciones de violencia contra
la mujer y su familia.
Los casos y situaciones que hemos presentado —los cuales involucran
equipos de profesionales, de estudiantes y de promotores locales en zonas
rurales de costa, sierra y selva peruanas— nos llevaron a reflexionar
acerca del lugar de encuentro y desencuentro entre el inconsciente y la
ley y en torno a las trabas que ello representa para acceder al sentido de
justicia, más allá de la aplicación correcta de la ley codificada.
La prohibición del incesto y su infracción masiva, la función paterna
y sus fracasos, el papel de la culpa edípica como organizadora de la
sociedad (cuando va de la mano de la responsabilidad), y el camino de
la agresividad humana hacia la vida y no hacia la muerte son conceptos
del psicoanálisis que nos han permitido entender y aprehender las
limitaciones de la perspectiva legal, de la racionalidad y de la objetividad
para instaurar cambios y atender la problemática de violencia que
sufren las mujeres y sus familias. Al mismo tiempo, estos conceptos
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nos han ayudado a comprender el lugar del mundo subjetivo en los


procesos de reforma judicial que hasta la fecha vienen siendo fallidos en
nuestra región. La confusión entre lo real y la realidad social genera un
malentendido básico que distancia al ciudadano de la administración
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de justicia, origina fuertes conflictos entre la población y los operadores REFLEXIONES
PSICOANALÍTICAS
de justicia y debilita la autoridad y la confianza hacia el sistema judicial.
ACERCA DE LA
El psicoanálisis debe, necesariamente, mantener un diálogo abierto JUSTICIA, LA LEY Y
con otras disciplinas. La ley y la perspectiva legal no pueden resolver LA LEGALIDAD EN
las situaciones de violencia si no se encuentran enmarcadas en la EL PERÚ DE HOY
instauración de una legalidad interna cuyo origen es el vínculo entre REFLECTIONS
sujetos que se consideran miembros de una misma sociedad y que logran FROM
compartir pautas culturales básicas. En el presente trabajo se ha mostrado PSYCHOANALYSIS
que la instauración de esta legalidad debe atender a las circunstancias ON JUSTICE, LAW
específicas de cada individuo y de cada grupo, dadas las complejidades AND LEGALITY IN
internas, inconscientes, de las que intentamos dar cuenta. PERU
Occidente mantiene la ilusión de que la racionalidad y la lógica rigen
nuestra conducta y, por tanto, las leyes, las normas y las directivas
deberían generar el cambio individual, grupal y social, sin comprender
que el cumplimiento de las normas no es solo un problema de voluntad

R O C Í O F R A N C O, E L I Z A B E T H H AW O R T H & C E C I L I A M A R T I N E Z
consciente. El psicoanálisis nos muestra que estamos también regidos
inconscientemente por aspectos irracionales, impulsos, deseos,
agresividad, traumas individuales y colectivos. La ley que opera solo bajo
la lógica sancionadora (por ejemplo, incrementos de penas) se limita al
empleo de la represión y el miedo como únicos recursos para organizar
nuestra conducta, nuestras emociones y deseos. Es solo en el proceso de
reconocer y darle un lugar a esos aspectos irracionales en los individuos
y en la sociedad que se pueden construir instancias mediadoras para
establecer nuevos caminos de comprensión y contención de la violencia
de una manera nueva que trascienda el vano intento de suprimirla.
Los casos de violencia en el espacio doméstico, contra las mujeres y sus
familias, se han presentado en este trabajo no solo como un fenómeno
que permite preocuparse por población en situación de riesgo y
vulnerabilidad, con quienes el Estado tiene una deuda. Adicionalmente,
estos casos son una importante fuente de comprensión acerca de cómo
funciona la justicia en nuestros países, de sus fallas en tanto sistema
y de sus dificultades en tanto expresión de las relaciones éticas y
morales implicadas en la instauración de la legalidad. Por ello, resulta
imprescindible, para cualquier proceso de cambio o reforma, permitir
espacios para elaborar las ansiedades que bloquean la tarea en las
instituciones y grupos humanos.

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196 VI. BIBLIOGRAFÍA
Bleichmar, Silvia (2010). Violencia social-violencia escolar. De la puesta de límites a