1

EL MÉTODO CONFLICTUAL

I. LA NORMA DE CONFLICTO COMO MECANISMO DE REGULACIÓN

DE LAS RELACIONES DE TRÁFICO EXTERNO

§ 1. ANTECEDENTES CONCEPTUALES.

El Derecho Internacional Privado regula relaciones privadas de carácter internacional para entregar
certeza o certidumbre a las relaciones jurídicas. Existen diversos métodos o técnicas para regular las
relaciones de tráfico externo. Entre los más aceptados y conocidos, nos encontramos con el método
conflictual y también con aquel denominado derecho uniforme material1. El primero es el que más se
utiliza en la reglamentación de las relaciones de tráfico externo

El método conflictual se caracteriza por su carácter indirecto y porque se estructura sobre la base
de la llamada norma de conflicto, que es el elemento base de dicho método. La norma de conflicto
es una norma jurídica, la mayoría de las veces, de derecho interno, a través de la cual se designa o se
señala la legislación u ordenamiento jurídico en que debe buscarse la solución material para entregar
solución a una cuestión de tráfico externo. Debemos tener presente que, en la norma de conflicto, no
encontraremos la solución material o de fondo, sino que más bien el señalamiento de una legislación
que puede ser la propia legislación o una extranjera que nos entregará la solución material. Esta
legislación puede ser la ley del foro o la ley extranjera. Tener presente que la ley del foro o la lex fori no
es sino la ley del juez que conoce de la controversia.

Ejemplo. Pensemos en un matrimonio que se celebró en España y que los cónyuges o uno de
ellos ha decidido demandar la nulidad de éste: ¿Es posible saber con esos datos cual es la lex fori?
Para ello necesitaremos saber quién es el juez competente; ¿Cómo sabemos cuál es el juez
competente? Esto dependerá de donde decida demandar la cónyuge. Dependiendo entonces de
donde ésta demande se podrá fijar el juez del foro y, consiguientemente, la lex fori. Así, si la
cónyuge chilena decide demandar en España, el juez del foro será el correspondiente a dicha ley
y la lex fori será la ley española. En el mismo caso, si la cónyuge chilena hubiere decidido presentar
su demanda en Chile, el juez del foro y la lex fori corresponderían a la ley chilena.

Luego, la lex fori es un concepto relativo. Sólo cuando se determina el juez del foro podremos saber
cuál es la norma de conflicto que éste deberá aplicar, que será la lex fori. El juez chileno, en un caso
como éste, no puede sino aplicar las normas de conflicto chilenas. Lo que ocurre es que la norma de
conflicto que aplica el juez, que es siempre la propia, puede señalar como legislación aplicable la ley
propia (la del foro), o la extranjera.

Según lo anterior, queda claro entonces que la norma de conflicto es una norma localizadora de la
relación jurídica. Esto es, la norma de conflicto dice donde tiene su asiento la relación jurídica. Ahora
viene, el ideal es que la norma de conflicto designe como aplicable aquella legislación con la cual la
relación jurídica este más vinculada, territorialmente.

§ 2. ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO.

La norma de conflicto tiene una estructura muy parecida a la norma material. Esto es, contiene un
supuesto y una consecuencia jurídica. El supuesto de la norma jurídica, por regla general, consiste en
un hecho (ej. el que se celebre una compraventa de bienes raíces). Por su parte, la consecuencia jurídica
consiste en una prescripción, que es el contenido propiamente normativo (ej. si lo que se compra es
un inmueble, el contrato debe otorgarse por escritura pública).

1 La norma de conflicto es una técnica de reglamentación de las relaciones de tráfico externo que supone que los distintos
estados regulan las relaciones del tráfico externo, a través de normas materiales comunes, cuyo rol es resolver el fondo del
conflicto. Esta es una técnica mucho más perfecta que el método conflictual, pero mucho más difícil de conseguir.
 2

A) SUPUESTO.

En el caso de la norma de conflicto el supuesto tiene una particularidad, cual es que no se trata de
un hecho, sino que de un concepto o categoría jurídica. Así, por ejemplo, en el derecho chileno
existe una norma de conflicto relativa al matrimonio, ubicada en el art. 80 LMC; también una norma
de conflicto relativa a los bienes, en el art. 16 CC.; otra, relativa a la sucesión, incorporada en el art.
955 CC. En ellas, los supuestos no son hechos, sino que conceptos jurídicos: matrimonio, bienes,
testamento, etc.

B) PRESCRIPCIÓN O CONSECUENCIA JURÍDICA.

La prescripción o consecuencia jurídica es un mandato particular. Esto es, una orden dirigida al juez
competente, tendiente a lograr que aplique una determinada legislación material que a su vez contiene
la solución de fondo de la controversia. Que sea una orden dirigida al juez significa que la norma de
conflicto lo obliga o vincula. Luego, si omite cumplirla, podría ser procedente una casación en el fondo.

C) EL FACTOR DE CONEXIÓN.

La norma de conflicto contiene un tercer elemento que la distingue de las normas materiales. Este
tercer elemento es el denominado factor de conexión, también llamado punto o circunstancia de
conexión. Es el elemento característico de la norma de conflicto, pues sólo se presenta en ella. No se
encuentra presente en las normas materiales.

(i) Concepto

El factor de conexión puede definirse como “uno de los elementos extranjeros presentes en una
relación jurídica y que ha sido elevado por el legislador al rol de criterio localizador de esa relación
jurídica”.

(ii) El plano normativo y el plano fáctico

Para entender el factor de conexión es necesario distinguir dos planos. Primero, un plano normativo,
que consiste en la propia norma de conflicto. Segundo, un plano fáctico, que se refiere a las relaciones
jurídicas reales que tienen los sujetos o personas jurídicas que intervienen en ella, a las cuales se aplica
la norma de conflicto.

Pensemos en el art. 955 CC.: La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte, en su
último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre;
salvas las excepciones legales. Respecto de esa misma norma, en el plano fáctico, estaríamos ante una
sucesión cualquiera. En concreto, ante la sucesión de Juan Pérez. Ahora bien, en las relaciones de
tráfico externo siempre hay uno o más elementos extranjeros. Pensemos en una sucesión: ¿qué
elemento extranjero pudiera tenerse por tal? ¿Bienes situados en el extranjero?, ¿herederos que tengan
nacionalidad extranjera?, ¿nacionalidad extranjera del causante?, ¿el domicilio del causante?, ¿lugar
donde se otorga el testamento? Tener presente que la relación jurídica de tráfico externo debe tener a
lo menos un elemento extranjero, pero puede tener más de uno.

(iii) La idea del criterio localizador.

El factor de conexión es precisamente uno de los elementos extranjeros presentes en la relación
jurídica que el legislador toma y transforma en criterio localizador. Este factor de conexión se
denomina criterio localizador porque a través de él se sitúa o localiza la relación jurídica. Lo anterior,
en la lógica teórica de V. Savigny, que señala que la legislación más apropiada es la del domicilio del
causante. En este sentido, tanto Andrés Bello como Vélez Sarsfield2 se inclinaron por esta posición.

2 El Código Civil de la República Argentina fue redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield. , como culminación de una serie de intentos de codificación civil
 3

Así, para el legislador chileno la relación sucesoria se localiza, en el lugar del ultimo domicilio del
causante (art. 955, CC). Eso significa que nuestro legislador toma como criterio localizador el domicilio
y le ordena al juez aplicar la ley del ultimo domicilio del causante. Por su parte, el Código Civil italiano
y también el español resuelven el tema de la sucesión señalando que se aplica la legislación de la
nacionalidad del causante, siguiendo la idea de Mancini.

(iv) Clasificaciones del Factor de C onexión.

1. Factores de conexión fácticos y factores de conexión jurídicos. Los factores de conexión

fácticos consisten en hechos. Por ejemplo, el lugar de celebración del contrato, el lugar de ubicación
de un bien. Los factores de conexión jurídicos, en cambio, consisten en conceptos jurídicos, por
ejemplo, el ultimo domicilio del causante. La importancia de esta clasificación radica en que los factores
de conexión jurídicos pueden presentar problemas de calificación, esto es, el concepto puede ser
entendido de distinto modo en la lex fori y en la ley extranjera. Por ejemplo: pensemos que el concepto
de domicilio en Egipto exija solo la residencia. ¿Qué se debe entender, por lo tanto, por domicilio? ¿lo
entenderemos cómo se entiende en Chile o como se entiende en Egipto?

2. Factores de conexión abiertos y factores de conexión cerrados. El factor de conexión abierto

es aquel que entrega un cierto margen de libertad al juez para localizar la relación jurídica. Esto significa
que le permite ponderar elementos y circunstancias para decidir, en el caso concreto, con qué territorio
o legislación se vincula mayormente una relación jurídica. Un factor de conexión abierto muy
extendido en el derecho comparado se presenta en materia de contratos y es el de los “vínculos más
estrechos”. Esto es, el contrato se rige por la ley del lugar con el que presenta los vínculos más estrechos
y corresponderá al juez determinar su configuración en cada caso. En cambio, el factor de conexión
cerrado no deja al juez ningún margen para definir la localización. Será el legislador, a priori, quien
determine la localización de la relación jurídica de un modo absoluto o definitivo, sin posibilidad de
cambio. En Chile tenemos muchos factores de conexión cerrados. Así, el último domicilio del
causante, la nacionalidad, el lugar de ubicación de un bien (sobre todo en el caso de los inmuebles), el
lugar de celebración de un contrato.

3. Factores de conexión únicos y múltiples. Ahora bien, en relación con la norma que establece el
factor de conexión es posible distinguir entre normas de conflicto con factores de conexión únicos y
normas de conflicto con factores de conexión múltiples. Las normas con factor de conexión único
son aquellas que establecen un solo factor de conexión. En las normas con factor de conexión
múltiple, hay dos o más factores de conexión. En estas últimas hay varias posibilidades: a) factores de
conexión subsidiarios (uno se aplica en subsidio de otro; por ejemplo, si se señalara que la relación
alimenticia se regirá por la ley del domicilio del alimentario y si éste no es posible de determinar, por
la del domicilio del alimentante); b) factores de conexión alternativos (se aplican unos u otros en
función de un determinado contenido; por ejemplo, la obligación alimenticia se regirá por la ley del
domicilio del alimentario o la del domicilio del alimentante, según cual sea la que otorgue mayores
beneficios al alimentario); y, c) factores de conexión múltiple copulativos, en que deben cumplirse 2 o
más exigencias al mismo tiempo, cuestión que restringe al máximo la validez de ciertas relaciones
jurídicas; por ejemplo, la validez del matrimonio se regirá por la ley del lugar de su celebración y la de
la nacionalidad de los contrayentes.

§ 3. CLASIFICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO

Existe una clasificación que distingue entre norma de conflicto unilateral y norma de conflicto
bilateral o multilateral.

que tuvieron lugar en ese país. Fue aprobado por el Congreso de la Nación Argentina a libro cerrado, es decir, sin modificaciones, el 25 de septiembre de 1869,
mediante la Ley n.º 340, promulgada el 29 de septiembre del mismo año, entrando vigencia el 1 de enero de 1871. Con numerosas modificaciones desde ese
entonces, constituyó la base del Derecho civil argentino hasta el 1 de agosto de 2015,1 cuando entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación.
 4

a) La norma de conflicto unilateral se caracteriza porque sólo se pronuncia sobre la aplicación

de la lex fori, sin dar la solución para los demás casos cuando la relación jurídica se localiza en el
extranjero. Ejemplo: en el art. 16 CC., encontramos una norma de conflicto unilateral, cuando indica
los bienes situados en chile se rigen por la ley chilena, no bastante que sus dueños sean extranjeros.

b) La norma de conflicto multilateral designa la legislación o el derecho aplicable a la relación

jurídica, cualquiera sea su localización y, por lo tanto, resuelve el problema en todo caso. Ejemplo: la
norma del art. 80 LMC: Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de
su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá
en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un
hombre y una mujer.

§ 4. CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA DE CONFLICTO O DEL METODO

CONFLICTUAL.

La norma de conflicto y el método conflictual comparten características porque la primera es el

instrumento básico del método conflictual. Estas características son más bien defectos que resaltan en
norma de conflicto. Adelante señalaremos ciertas soluciones para superar esos defectos.

A) CARÁCTER INDIRECTO.

Significa que la norma de conflicto no contiene la solución de fondo o material al problema, sino
que nos reconduce a una legislación, la lex fori o extranjera, donde habrá que buscar la solución de
fondo. Nos envía o dirige a una legislación que podrá ser la propia o una extranjera la que si contendrá
la solución de fondo del caso.

B) CARÁCTER GENERAL Y ABSTRACTO.

Significa que las normas de conflicto tienen supuestos que son conceptos o categorías jurídicas
amplias, generales y comprensivas de una gran cantidad de materias. Pensemos nada más en el art. 955
CC., cuyo supuesto es la sucesión que comprende un libro entero del CC. Pensemos también en la
norma del art. 16 CC., cuyo supuesto es genérico y tremendamente comprensivo: los bienes (que
comprende el tema de su naturaleza, los modos de adquirir, la posesión, etc.).

La crítica es que este carácter podría significar la aglutinación bajo una misma localización de
materias o instituciones muy distintas, con localizaciones diferentes, cuestión que puede significar la
aplicación de legislaciones también distintas. En respuesta a esta crítica se sostiene que aplicar una
misma legislación es una garantía de soluciones homogéneas, consistentes y no contradictorias. Si
abrimos la posibilidad a la aplicación de distintas legislaciones, ello puede significar la entrega de
soluciones contradictorias, contrapuestas unas con otras. La generalidad permite obtener y aplicar
soluciones a coherentes, con base en una misma legislación, a toda la relación jurídica, lo que asegura
una cierta consistencia en la solución.

C) CARÁCTER NEUTRAL.

Se sostiene que cuando la norma de conflicto designa el derecho aplicable, esto es, cuando localiza
la relación jurídica, lo hace sin considerar el contenido material o de fondo de ese derecho que designa.
Ejemplo: cuando la norma de conflicto dispone que los requisitos de fondo y forma del matrimonio
se rigen por el lugar de celebración lo hace sin entrar al análisis de ese derecho aplicable, por ello se
dice que la norma de conflicto es ciega. El método de conflicto es ciego o puramente geográfico. Esto
es, distribuye geográficamente sin entrar en el análisis. La razón es muy sencilla, cuando se designa el
derecho aplicable, el que sea, no es posible saber cuál es contenido de éste porque no se sabe cuál será
el derecho aplicable.
 5

Esta neutralidad, se considera negativa porque conlleva un riesgo, cual es, que deja abierta la
posibilidad que el juez del foro tenga que aplicar una norma de cualquier Estado del mundo, aunque
dicha norma sea una norma contraria a los principios más fundamentales del foro. Así, se podría llegar
a aplicar una norma cuyo contenido material resulte aberrante para el ordenamiento del foro, por ej.
normas que autorizaran un matrimonio entre niños menores de 16 o infantes, etc., o la posibilidad de
divorcio por razones de raza, etc.

D) LA RIGIDEZ

La rigidez de la norma de conflicto se vincula estrechamente con el factor de conexión y

estrechamente con los factores de conexión cerrados y, además, únicos. Se sostiene que el método
conflictual impide al juez considerar, tomar en cuenta o ponderar las distintas circunstancias del caso
concreto de la relación jurídica concreta, para designar el derecho más idóneo. Volvemos a la lógica
de Savigny o la idea que el mejor derecho que resuelve el problema derivado de la relación jurídica de
tráfico externo es aquella legislación del territorio con que la relación jurídica se encuentre más
estrechamente vinculada. Pareciera entonces posible que el juez del caso concreto pudiera decidir cuál
es el derecho más vinculado y por lo tanto el que debiera aplicarse. Ejemplo. Pensemos en la norma
del art. 955 CC., que tiene como factor de conexión el ultimo domicilio del causante, nos encontramos
con un factor de conexión cerrado, que obliga al juez a aplicar ese Derecho, aunque él considere sobre
la base de otros elementos propios de la relación jurídica que no es el Derecho más conectado con la
relación jurídica.

La crítica es que podría no aplicarse el derecho más idóneo o vinculado territorialmente con la
relación jurídica. Veremos que también se proponen soluciones para esta característica negativa. En
Chile en su gran mayoría, nos encontramos con factores de conexión cerrados y únicos. Con el
agravante que la designación se hace a priori, por el legislador.

E) EL CARÁCTER NACIONALIZADOR

Finalmente se señala como característica de la norma de conflicto, su carácter nacionalizador.

Hemos señalado que la existencia del derecho internacional privado se justificaba en la circunstancia
que aplicar el derecho interno a las relaciones jurídicas de tráfico externo no es la mejor solución
porque éste se dicta para regular relaciones de naturaleza distinta (de tráfico interno) de aquellas que
traen consigo elementos extranjeros Ahora bien la norma de conflicto puede conllevar la aplicación de
la norma del foro o una Ley Extranjera que no serán otra cosa que derecho interno del Estado de que
se trate. Así entonces se llega al problema que se señalaba al comienzo: se aplica el mismo derecho
privado del Estado de que se trata, un derecho corregido y más conectado con la relación jurídica, pero
derecho privado al fin, que no toma en cuenta las circunstancias especiales de la relación jurídica de
tráfico externo. Por eso se dice que la norma de conflicto nacionaliza las relaciones de tráfico externo,
en el sentido que las regula a través del Derecho del Estado correspondiente. Es una larga vuelta para
llegar a aplicar finalmente el derecho estatal de que se trate.

§ 5. REVISIÓN DE LAS PROPUESTAS DOCTRINARIAS PARA ENFRENTAR

LAS CARACTERÍSITICAS NEGATIVAS O LAS CRÍTICAS A LAS NORMAS DE
CONFLICTO.

A continuación, efectuaremos una revisión de distintas propuestas doctrinarias. Algunas de ellas,

recogidas del Derecho Comparado para enfrentar estas características negativas. Se distinguirán dos
tipos de soluciones propuestas: (i) soluciones correctivas del método conflictual, que se denominan
así, porque no implican abandonar su aplicación, sino que incorporar una modificación con la finalidad
de morigerar las críticas; (ii) soluciones sustitutivas que implican abandonar parcialmente el método
conflictual y regular la relación jurídica de tráfico externo de una forma distinta, pero en el contexto
del método conflictual.
 6

A) SOLUCIONES A LA GENERALIDAD

(i) Solución correctiva.

La solución correctiva consiste en establecer norma de conflicto con supuestos más específicos, es
decir, si se critica que los supuestos son genéricos y amplios, mejor optar por supuestos específicos.

Hay ejemplos en derecho comparado. En Europa en materia de accidentes de tránsito

(responsabilidad civil extracontractual) existe una convención internacional para determinar el
derecho aplicable, el supuesto de la norma pertinente es del siguiente tenor: se aplica el derecho
del lugar donde ocurre el accidente si es que el auto se encuentra matriculado en ese lugar y la
nacionalidad de las víctimas corresponde también a las de ese lugar del accidente; segundo, se
aplica en cambio el derecho de la matrícula del auto si la matrícula y la nacionalidad de las víctimas
coinciden y son distintas a las del lugar donde ocurre el accidente; tercero, se aplica el derecho del
domicilio de las victimas si no coincide la nacionalidad de la matrícula con su nacionalidad. Tres
supuestos muy específicos. La ley con supuesto genérico señala que se aplica la ley del lugar donde
ocurre el hecho (así, el Código Civil español) el supuesto sería la responsabilidad extracontractual
por delito o cuasidelito.

Se corrige así la generalidad, porque hay que buscar el derecho más adecuado a la relación jurídica
de tráfico externo de que se trate. Pero esto puede significar la aplicación de distintos derechos y con
ello, el surgimiento de conflictos.

(ii) Soluciones sustitutivas: normas materiales especiales.

La solución sustitutiva consiste en las llamadas “normas materiales especiales”, que son normas de
derecho material interno que reglamentan una relación jurídica de tráfico externo, de una manera
distinta de cómo se reglamentan las relaciones del tráfico externo en ese ordenamiento. Por ejemplo,
en chile tenemos la norma del artículo 135, inciso 2, CC., a propósito del régimen de bienes de los
matrimonios celebrados en el extranjero. En los matrimonios de tráfico externo, la regla general es el
régimen de sociedad conyugal, en cambio, la norma señala: Los que se hayan casado en país extranjero se
mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección
de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose
constancia de ello inscripción. No es norma de conflicto porque no está designando un derecho aplicable,
sino que nos da una solución de fondo o material. Además, es una norma especial porque para ese
caso la solución es distinta de la propuesta para las relaciones presentes en ese ordenamiento.

B) SOLUCIONES A LA NEUTRALIDAD.

(i) Soluciones correctivas: la norma materialmente orientada

Se trata de norma de conflicto que a la determinación del juez la designación del Derecho aplicable,
sobre la base de la consideración de su contenido. El juez debe analizar el fondo de los derechos
eventualmente aplicables para decidir entre la aplicación de alguno de ellos en función de la orientación
que la propia norma de conflicto contemple. Ejemplo. El derecho aplicable a la obligación alimenticia
será el del domicilio del alimentante o el alimentario según cual sea el que le reconozca mayores
derechos al alimentario. Aquí la norma ya no resulta ser tan ciega; pero tiene que tener en consideración
los derechos eventualmente aplicables, su contenido y lo que disponen para el caso, y escoger entre
ellos dos conforme al criterio orientador de la norma. En el caso, lo que confiera más derechos para
el alimentario. Ahora bien, no es fácil encontrar normas así en el derecho chileno, sí en el Derecho
Comparado.

(ii) Soluciones sustitutivas: las normas de policía.

Son las llamadas “normas de policía” o “normas de aplicación necesaria”. Se trata de normas de derecho
privado interno del foro que excluyen la aplicación del método conflictual y que se aplican entonces
 7

necesariamente a las relaciones jurídicas de tráfico externo, excluyendo el método conflictual. Se trata
de ciertas materias especialmente sensibles para el ordenamiento jurídico del foro, por distintas razones
(ya sea porque se pretende proteger a grupos más débiles, o por razones político sociales, económicas,
etc.), que llevan a que el derecho interno no corra el riesgo de que esas materias queden regidas por el
Derecho extranjero. Se trata de normas que excluyen el método conflictual y cierra la posibilidad de
su aplicación. Uno de los problemas que esta solución presenta es la identificación de las normas que
son de policía (si bien en Argentina se ha señalado un listado de este tipo de normas, en Chile en
cambio nada se dice). Con este criterio podría señalarse lo siguiente: parece que en Chile podrían
considerarse normas de policía las normas laborales, y las normas de protección al consumidor.
Inclusive ciertos aspectos del derecho de familia, particularmente de violencia intrafamiliar. En Chile,
la jurisprudencia no ha reconocido la existencia de las normas de policía, pero si están presentes en la
doctrina chilena3.

C) SOLUCIONES A LA RIGIDEZ.

(i) Solución correctiva: normas con factores de conexión abiertos.

Nos aparecen las normas con factor de conexión abierto. Si la rigidez se vincula con factores de
conexión cerrados y únicos es fácil corregirla a través de la aplicación de factores de conexión abiertos
que dejen entregada al juez la labor de ponderar en el caso concreto el derecho más vinculado con la
relación jurídica de tráfico externo. El factor de conexión más abierto de todos presente en el Derecho
Comparado en materia contractual es el factor de conexión de los vínculos más estrechos.

Se señala en derecho comparado que el contrato se regirá primero por el Derecho que elijan
las partes y en su defecto por el Derecho con el que presenten los vínculos más estrechos,
entregando al juez la decisión. Es común que se indiquen o se señalen criterios o presunciones al
juez indicando cuales son aquellos territorios con los cuales el contrato tiene los vínculos más
estrechos. Así, se señala que se presumirá que el contrato tiene los vínculos más estrechos con el
lugar en que debe ejecutarse la prestación característica.

También es abierto el factor de la autonomía de la voluntad, que puede operar como factor de
conexión. En las normas materialmente orientadas también encontramos un factor de conexión
abierto.

(ii) Soluciones sustitutivas.

Tampoco hay. Es algo propio de la norma de conflicto

D) SOLUCIONES AL CARÁCTER NACIONALIZADOR

El carácter nacionalizador sostiene que la norma de conflicto finalmente nos lleva a la aplicación de
un derecho nacional interno que ha sido dictado sin tener en cuenta las particularidades del tráfico
interno. Lo inconveniente es que ese derecho interno no ha sido dictado teniendo presente lo especial
de la situación jurídica sino para situaciones que constituyen la regla general y que son las de tráfico
interno. Si llegamos a la conclusión de que un matrimonio por haberse celebrado en España tiene que
regirse por la ley española que es la misma que rige las relaciones del tráfico internacional. ¿Qué
soluciones se dan para moderar este carácter nacionalizador?

(i) Solución correctiva: la aplicación en dos escalas del derecho.

Primero, una solución correctiva que implica mantener el método, pero con algún ajuste que
consiste en lo que se llama la “aplicación en dos escalas del derecho”. Frente a la designación que hace

3
 8

la norma de conflicto de un determinado derecho como derecho aplicable, en una primera escala habrá
que aplicar ese derecho interno designado por la norma. Pero se propone efectuar lo que se podría
llamar una reinterpretación de ese derecho interno a la luz de las particularidades que trae aparejada la
relación de tráfico externo. Darle una mirada distinta al derecho interno que hay que aplicar en virtud
de las características especiales de la relación jurídica. Se da cumplimiento a la norma de conflicto se
aplica la norma de derecho interno, pero no se aplica de la misma forma o con el mismo sentido y
alcance que para las relaciones de derecho interno, sino que considerando las particularidades de la
relación de tráfico externo.

En España, existe en materia de derecho del trabajo, una norma de conflicto, que dispone que
la relación laboral se regula por la ley del lugar donde se prestan los servicios. El factor de conexión
es el lugar donde se prestan los servicios. Si se trata de un trabajador extranjero que trabaja en
España, el derecho aplicable es el derecho español (la lex fori). Podremos encontrarnos con un
trabajador musulmán que trabaja en España y este trabajador que queda sujeto a la ley española
solicita un permiso especial para ausentarse por tener que cumplir con una obligación religiosa
(tener en consideración la característica personalista de la ley musulmán, lo sigue donde quiera
que esté; tiene una eficacia extraterritorial); entonces el trabajador que se siente regido por el
ordenamiento musulmán, tiene una obligación laboral también. El empleador le niega el permiso
de acuerdo con la ley española y decide rechazar su solicitud. El trabajador se ausenta. El
empleador le pone termino al contrato de trabajo. Se demanda el despido injustificado. Si
aplicamos tal como viene el mecanismo al que nos dirige la norma de conflicto, tendríamos que
decir que se rige por la ley española con independencia de la consideración personal del trabajador
y la ley española permite poner término al contrato. Pero ahí aparece esta primera solución:
pareciera justificado darle una regulación con alguna especialidad que tenga en cuenta el carácter
específico de la relación jurídica extranjera. Este trabajador tiene por su perten encia a su religión
un ordenamiento jurídico que lo persigue. Lo que el tribunal español resolvió fue lo siguiente: la
norma de conflicto señala que hay que hay que aplicar el derecho español y el derecho interno
prescribe que procede el despido en tal supuesto, pero teniendo presente las circunstancias del
caso en la especie las consideraciones religiosas del trabajador su ausencia no es injustificada.

(ii) Soluciones sustitutivas

1. Normas materiales especiales. Son normas de derecho interno de un Estado que regulan el
fondo de una situación jurídica, pero de manera distinta a la que regula la situación jurídica del tráfico
interno. Elimina el carácter nacionalizador, porque regula aspectos que si tienen en cuenta las
particularidades propias de la relación extranjera.

2. El derecho uniforme. La otra alternativa es recurrir al derecho uniforme (material), a normas

consensuadas entre los Estados que regulan de una manera particular ciertas relaciones del tráfico
interno (regulan el fondo de una situación jurídica, no establece una norma de conflicto – se abandona
al menos parcialmente-). Es lo que ocurre con la Convención de Viena de compraventa internacional
de mercaderías, que regula la compraventa internacional teniendo en cuenta sus particularidades
propias; se toma en cuenta la característica de la relación externa.

§ 6. PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO.

La aplicación de la norma de conflicto presenta dificultades adicionales a las propias de cualquier

norma jurídica, que en su gran mayoría presentan problemas de interpretación, de integración, de
coordinación etc. Si analizamos la norma de conflicto, su propia naturaleza nos lleva a otros problemas
adicionales propio del método conflictual. En dicho sentido, analizaremos dos grandes problemas: el
“problema de la calificación” y el llamado “problema del conflicto móvil”. Con posterioridad,
analizaremos también los problemas del derecho extranjero aplicable, según la norma de conflicto.
 9

Ejemplo: El juez del foro, recibe una demanda referida a una situación jurídica de tráfico externo,
la relación jurídica de la cual proviene la controversia. Lo primero que hace es identificar la existencia
de una norma de conflicto. Una vez que la identifica tiene que aplicarla: ¿Derecho del Foro o Derecho
Extranjero? Podrá comprenderse que aplicar el derecho extranjero tiene mayores dificultades que
aplicar el derecho propio.

A) EL PROBLEMA DE LA CALIFICACIÓN.

(i) Concepto.
Entendemos por calificación un proceso u operación intelectual que tiene que realizar el juez para
aplicar una norma y que consiste en contrastar los hechos sometidos a su conocimiento con el supuesto
de una norma de conflicto. Nos aparece el primer elemento de la estructura de la norma de conflicto:
el supuesto que estará constituido por un concepto o categoría judicial. El juez lo debe comparar con
los hechos controvertidos y sometidos a su conocimiento. Si al contrastarlos éstos coinciden, esto es,
si logra subsumir los hechos en el supuesto de la norma de conflicto, ésta resulta aplicable. Si no
coinciden, la norma de conflicto no aplicable. El proceso de calificación es un proceso que tiene que
realizarse respecto de cualquier norma jurídica, las normas materiales exigen también un proceso de
calificación.

Ejemplo. Un matrimonio celebrado en Holanda, entre Juan y Diego. Se demanda en Chile la

nulidad del mismo. El juez chileno recibirá la demanda, revisará la situación y concluirá que como
el matrimonio fue celebrado en Holanda, se trata de una relación de tráfico externo, de modo que
buscará identificar la existencia de una norma de conflicto al interior de nuestro derecho. Concluye
que es pertinente aplicar el art. 80 LMC. Una primera mirada nos diría que se trata un matrimonio
de tráfico externo que se rige por la ley de su celebración, por lo tanto, se rige por la ley holandesa
que dice que ese matrimonio es válido y que por lo tanto hay que considerarlo como tal. Sin
embargo, la verdad es que se encuentra pendiente la calificación. La calificación es previa a la
aplicación de la norma de conflicto y es la primera operación que hace el juez. Tiene que ubicar
la norma de conflicto, los hechos y compararlos. Solo si coinciden puede aplicar la norma de
conflicto. El problema de la calificación en el derecho internacional privado y que no se da en el
derecho interno es que es posible calificar de acuerdo con la ley del foro o con una ley extranjera.
Por otra parte, siendo el supuesto un concepto jurídico, para calificar, hay que tener a la vista
categorías jurídicas y sus consecuencias. Como el supuesto del art. 80 LMC es el matrimonio, el
juez debe preguntarse si esos hechos son un matrimonio. Por lo tanto, para calificar el juez tiene
que comparar esos hechos con el concepto jurídico correspondiente y determinar si existe
coincidencia. La pregunta es ¿con qué concepto se compara?, ¿con el supuesto de la ley del foro
o con el supuesto que contempla la ley extranjera? La respuesta puede ser diametralmente opuesta
en uno y otro. Si se opta por calificar de acuerdo con la ley extranjera, en este caso habría que
estar a lo que la ley holandesa entiende por matrimonio, que puede ser entre personas de igual
sexo y, por lo tanto, habría que concluir que es un matrimonio; y, por lo tanto, la calificación
resultó en coincidencia y se aplica el art. 80 LMC. En cambio, si se opta por calificar de acuerdo
con la ley del foro, la respuesta es la contraria, en este caso, solo puede entenderse como
matrimonio una unión solemne de personas de distinto sexo. Si el juez califica recurriendo al
concepto de matrimonio que otorga la ley chilena no puede sino llegar a la conclusión de que ese
hecho no es matrimonio en Chile, de modo que no es procedente aplicar la norma del art. 80
LMC.

Hay opiniones a favor de calificar de acuerdo con la ley del foro y otras que están a favor de hacerlo,
según la ley extranjera (lex causae).

(ii) Soluciones
1. Argumentos a favor de la calificación ex lege fori. Hay argumentos teórico doctrinarios para
sostener que el juez debe aplicar primero la ley del foro: calificación ex lege fori. Se sostiene: a) primero,
 10

que existe un principio que informa el derecho internacional privado denominado “de la competencia
residual de la ley del foro”, que se traduce en que la ley extranjera solamente es llamada por la norma de
conflicto para dar la solución material al conflicto. Para todas las demás cuestiones que puedan aparecer
como necesarias de resolver, rige la ley del foro, recupera su competencia. La aplicación de la ley
extranjera es excepcional y debe estar restringida al mínimo (cfr. doctrina de v. S AVIGNY). b) Segundo,
un argumento de orden lógico, que es el siguiente: mientras no se califica no es posible determinar cuál
es el derecho extranjero aplicable, porque la calificación es indispensable para decidir la aplicación de
la norma de conflicto que determinara la posibilidad de aplicar el derecho extranjero en su caso, ¿cómo
saber cuál derecho aplicar mientras no se califique? En el ejemplo resultaba evidente que la ley era
holandesa, pero el asunto se complica si esos sujetos son italianos que han vivido toda su vida en
Francia y que demandan el divorcio en Chile.

2. Argumentos a favor de la calificación de acuerdo con la ley extranjera. Del otro lado,
encontramos también argumentos para defender la calificación de acuerdo con la ley extranjera. a) Al
primer argumento, el principio de la competencia residual, se contesta con otro principio: se trata del
principio de la integridad del derecho extranjero aplicable. Este principio se traduce en que llamado
por la norma de conflicto un derecho extranjero, ese derecho extranjero por ser el más idóneo debe
aplicarse en su totalidad y resolver todos los problemas. Porque es el más idóneo, es el que está más
vinculado con la relación jurídica. El problema es saber cuál es el derecho extranjero. b) En segundo
lugar, en algunos casos, la institución o la categoría jurídica podría ser desconocida en el derecho del
foro o bien no ser coincidente totalmente con alguna institución reconocida en el derecho del foro de
manera que sea imposible al juez calificar recurriendo a su derecho, siendo indispensable recurrir al
extranjero. En el caso de esa institución no solo no podemos considerarla como matrimonio, sino que
tampoco podemos adecuarla a ninguna otra institución, mientras que recurriendo a la regulación
extranjera hay normas que permiten realizar la calificación.

(iii) Conclusiones.
Tenemos argumentos en los dos sentidos. Mayoritariamente, la calificación de acuerdo con la ley
del foro es la más aceptada. En el derecho comparado hay reconocimiento expreso tanto en la ley
española como en la ley italiana. En Chile no hay norma que resuelva la materia porque no hay ninguna
norma que resuelva los problemas generales del derecho internacional privado. Pero la doctrina y la
jurisprudencia parecen estar de acuerdo en la calificación de acuerdo con la ley del foro.

B) EL CONFLICTO MÓVIL. pregunta 8

(i) Concepto
El segundo problema en la aplicación de la norma de conflicto es el denominado conflicto móvil.
El problema consiste en la existencia de una norma de conflicto con un factor de conexión que es
mutable (como el domicilio o la nacionalidad, a diferencia del lugar de ubicación de un inmueble o el
último domicilio del causante), que aplicado a una relación jurídica que tenga una cierta permanencia
en el tiempo experimenta un cambio (lo que presenta un cambio es el elemento extranjero presente en
la situación jurídica que se corresponde con el factor de conexión).

Ejemplo. En materia de efectos del matrimonio, el factor de conexión es el domicilio de los

cónyuges. La relación matrimonial es una relación de efectos permanentes, pero puede ocurrir
que durante el transcurso de la relación jurídica el elemento que corresponde a ese factor, cambie.
Ese es el problema del conflicto móvil. El domicilio va cambiando porque los cónyuges cambian
de domicilio, luego, el elemento extranjero que corresponde al factor de conexión va a variar.
Entonces, se presenta un problema en la aplicación de la norma de conflicto: ¿qué elemento
extranjero se debe tener en cuenta al momento de aplicar la norma de conflicto?

(ii) Soluciones.
1. De su consideración como un problema de transitoriedad o sucesión de leyes en el tiempo. La
primera repuesta que ha dado el derecho internacional privado, no ha sido la mejor: considerar esto
 11

como un problema de transitoriedad (el problema de la transitoriedad o sucesión de leyes en el tiempo,

por ejemplo, disposiciones transitorias y teoría de los derechos adquiridos). Esta solución ha sido
objetada por la doctrina moderna porque confunde las cosas, el problema no es de transitoriedad
porque la norma de conflicto no es reemplazada, sino que está siempre vigente, es la misma, no hay
una sucesión de leyes en el tiempo. Lo que cambia es el elemento extranjero que subyace al factor de
conexión, pero la norma de conflicto no experimenta cambios. No es propiamente sucesión de leyes
en el tiempo, luego, no es la mejor solución considerarlo y tratarlo como un problema de transitoriedad.

2. La determinación de un factor de conexión temporal. Se han dado diversas soluciones en

derecho comparado, una de ellas es buscar un factor de concreción temporal que es aquel que permite
fijar la aplicación del factor de conexión a un determinado momento.

Ejemplo. Se analiza la norma de conflicto relativa al matrimonio que rige el divorcio y resulta
que la ley dispone que el divorcio se rige por la ley del domicilio de los cónyuges, pero los cónyuges
tuvieron un domicilio, luego se separaron de hecho, el domicilio cambia ya no es conyugal; y luego
cuando demandan el divorcio él vive en un departamento y ella en la casa conyugal. La norma me
dice que la situación se rige por el domicilio de los cónyuges, ¿cuál domicilio? Hay que buscar un
factor de conexión temporal que en la especie sería si la situación se rige por el domicilio de los
cónyuges al momento de presentar la demanda o bien rige el domicilio de los cónyuges, al
momento de producirse la separación. El factor de conexión se acota temporalmente sobre la
base del elemento extranjero que se va a aplicar.

II. LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.

§ 1. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO EXTRANJERO

Se supone que el juez aplica la norma de conflicto y la aplicación de ésta podría conducirlo a la
aplicación de una norma extranjera (no obstante, el resultado puede ser la aplicación de la lex fori).
¿Cuál es la naturaleza jurídica de la legislación aplicable?, ¿Se considerará derecho o un hecho, en la
causa de que se trata? Si consideramos que el derecho extranjero es derecho propiamente tal, el juez
estará obligado a aplicarlo de oficio, rigiendo el principio iura novit curia. De manera que, si hay
infracción, ello haría procedente un recurso de casación en el fondo si se cumplen sus requisitos. Las
partes podrían invocar el derecho y no habría que probarlo. Si lo consideramos un hecho, tiene que
ser invocado por las partes en el proceso y éstas deberán rendir prueba a su respecto. El juez no puede
aplicarlo de oficio, sino que solo en medida que sea invocado por las partes. Su infracción no habilitaría
la interposición de un recurso de casación en el fondo y los jueces del fondo serian soberanos para
establecerlo. Ahora bien, por cierto, hay posturas encontradas, hay argumentos para defender que el
derecho extranjero es un hecho; y, también para argumentar que el derecho extranjero es derecho.

A) EL DERECHO EXTRANJERO COMO UN HECHO.

(i) Fundamentos
Para sostener que el derecho extranjero es un hecho se señalan los siguientes fundamentos: (i) el
derecho extranjero no ha pasado por los trámites de formación de la ley que contempla la Constitución
de modo que mal puede ser considerado derecho. (ii) Por otro lado, se agrega también que esta
legislación extranjera es completamente desconocida para el juez del foro, de manera que no podemos
forzarlo a aplicarla de oficio, no podemos aplicar el principio iura novit curia, pues tendría que manejar
toda la legislación mundial para hacer efectivo este conocimiento.

(ii) Conclusión
Tenemos que concluir que el derecho extranjero no es derecho, sino un hecho de la causa y que
como tal tendrá que ser alegado y probado por las partes, a través de los medios de prueba legales.
 12

(iii) Problemas
¿Qué ocurre si las partes no lo invocan o lo invocan, pero no lo prueban de manera suficiente? 1)
La postura más extrema en este caso señala que el juez no podría resolver, tendría que rechazar la demanda
porque no tiene norma que aplicar. La norma de conflicto le obliga a aplicar derecho extranjero que
como hecho que es, debe ser invocado y probado. Si no se prueba o no se alega el juez se queda sin
derecho para resolver el conflicto. 2) Una idea menos extrema sobre la base de la idea de la competencia
residual señala que el juez resuelve conforme a la lex fori, pues tiene competencia para resolver todo aquello
en que no es llamada otra norma. Las dos posturas son extremas: o el juez no puede resolver o el juez
aplica una norma distinta a la ordenada por la norma de conflicto.

B) EL DERECHO EXTRANJERO COMO DERECHO.

(i) Fundamentos: la idea de la incorporación.

La postura mayoritaria defiende la idea que el derecho extranjero sí es derecho, aun cuando en su
creación no se hayan respetado las normas de derecho interno establecidas en la Constitución. La
razón que se da es una que viene de una de las escuelas angloamericanas que es aquella teoría o postura
elaborada por Dicey, jurista inglés, que postula de la idea de la incorporación. Consiste en que cuando
la norma de conflicto designa un derecho extranjero lo trae y lo incorpora al derecho chileno. Esto
significa que, en realidad, se aplica el derecho chileno, cuyo contenido es una norma extranjera. Ahora
bien, ¿Qué ocurre si el juez se equivoca cuando define la aplicación de un derecho extranjero? Procede
la casación en el fondo, porque es derecho.

(ii) Problemas.
Si reconocemos que el derecho extranjero es derecho y además agregamos que a la luz de esta última
teoría el derecho extranjero pasa a ser derecho chileno: ¿Cómo se aplica? ¿del mismo modo en que lo
aplican los tribunales del país de que proviene?, ¿conforme a los principios que informan el derecho
extranjero? ¿O de acuerdo a los principios que rigen el derecho del foro? De acuerdo a la teoría de la
incorporación habría que aplicar los principios del derecho del foro, ya que pasa a ser derecho chileno.
Sin embargo, ello es muy complejo, puesto que se trata de normas que no tienen un correlato en el
derecho del foro.

C) SITUACIÓN CHILENA.

¿Qué pasa en Chile? ¿se considera un hecho o un derecho?

A partir del art. 411 CPC que regula la prueba pericial, un sector dice que el derecho extranjero
debe ser considerado un hecho porque el art. 411 Nº 2 que regula la prueba de peritos, señala, respecto
del derecho extranjero: Podrá también oírse el informe de peritos: 2° Sobre puntos de derecho referentes a alguna
legislación extranjera. Y, como en Chile lo que se prueba son los hechos, sería posible entonces afirmar
que, en nuestro país, el derecho extranjero debe ser considerado un hecho.

Sin embargo, esta misma disposición ha sido utilizada para sostener la postura contraria y, por lo
tanto, fundamentar que en Chile el derecho extranjero debe considerarse como tal: (i) primero, por el
tenor literal de la norma que ostenta un carácter facultativo para el juez; (ii) la historia fidedigna del
establecimiento de la norma, porque en el proyecto del CPC esta disposición estaba redactada en
términos imperativos (deberá) y el proyecto definitivo eliminó dicha disposición. Dicho cambio sería
decidor y significaría que aquí no cabría esta exigencia, porque es derecho. Se incorporó la prueba
pericial porque el derecho extranjero, aunque sea derecho, es evidentemente desconocido para el juez
del foro y como el derecho no se prueba el legislador tuvo que establecer esta posibilidad; (iii) En Chile
está vigente un tratado bilateral con Uruguay sobre aplicación y prueba del derecho extranjero. Este
tratado señala de manera expresa que cada Estado parte considerará el derecho extranjero como
derecho y lo aplicará como se aplica en el lugar desde donde proviene, siendo procedente el recurso
de casación en el fondo.

§ 2. MECANISM OS QUE PERMITEN AL JUEZ UN ADECUADO

 13

CONOCIMIENTO DEL DERECHO EX TRANJERO.

Desde antiguo aparece que, no obstante ser derecho, es necesario contemplar mecanismos para
permitir al juez un adecuado conocimiento de éste. El derecho internacional privado ha tratado de
establecer ciertas herramientas para permitir este adecuado conocimiento y que han sido algunas
positivadas.

A) LA OBLIGACIÓN DE LOS ESTADOS DE INFORMAR A LOS DEMÁS EL

DERECHO QUE SE DICTA O SE MODIFICA. Hay sugerencias doctrinarias en orden a que
el Estado debe informar a los otros de su legislación. Esto tiene reconocimiento acotado en Francia.
B) ESTABLECIMIENTO DE VÍAS DIPLOMÁTICAS. Otra solución que se ha propuesto es
que sean los propios jueces quienes los soliciten al Estado. Esta solución se contempla en el Código
de Bustamante.
C) INFORMES PERICIALES. Una tercera solución que propone la doctrina para favorecer el
conocimiento del derecho extranjero, es recurrir a los informes periciales, abogados, colegios de
abogados, facultades de derecho, que informen el contenido del derecho que se debe aplicar y su
sentido y alcance. Esta opción es la otra vía que el Código de Bustamante contempla para permitir el
conocimiento del derecho extranjero.

§ 3. EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.

No es facultativo para el juez aplicar o no la legislación extranjera. Se trata de una obligación, de lo

contrario opera la casación en el fondo y también queja disciplinaria. Sin embargo, el derecho
internacional privado permite en dos casos legítimamente no aplicar el derecho extranjero designado.
Ellos son: el orden público internacional y el fraude a la ley.

A) EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL.

(i) Orden público interno y orden público internacional.

¿Qué es el orden público interno? Son aquellos principios fundamentales y valores esenciales, sobre
los cuales se estructura una sociedad y un ordenamiento jurídico. Opera como límite. El concepto de
orden público es un concepto cambiante, varía en el tiempo y el espacio. Debido a ello se trata de un
concepto abierto, vago y de difícil determinación, que en último término debe ser precisado por el
juez. Este orden público interno no es una excepción o limite a la aplicación de la ley extranjera, sino
que más bien un límite a la autonomía de la voluntad.

El orden público internacional es un conjunto de principios y valores fundamentales sobre los

cuales se estructura el sistema internacional y que son compartidos por la mayoría de los Estados. O
sea, si los Estados tienen diferentes edades para las cuales se puede obtener la plena capacidad no
puede considerarse ésta como una norma de orden público internacional. El orden público
internacional parte de la base del orden público interno, todo lo que es de orden público internacional
es orden público interno. Ahora bien, se trata de un concepto más restringido porque se le agrega la
exigencia de que la norma sea compartida por la mayoría de los Estados. El freno será que ese derecho
extranjero contravenga los principios fundamentales que sean compartidos por la mayoría de los
miembros de la comunidad internacional. Es una verdadera protección frente a la neutralidad de la
norma de conflicto que expone al Estado a la aplicación de un derecho extranjero que no se conoce.
Existirá por tanto el legítimo derecho de abstenerse de aplicar este derecho extranjero si la norma
correspondiente no se adecua a ese orden internacional. Algunos autores señalan que un problema
podría ser que el llamado a determinar ese orden público internacional es el mismo que es llamado a
determinar el orden público interno, lo que llevaría a pensar que ese juez podría identificar el orden
público internacional con el orden público interno.

(ii) Problemas de la aceptación del orden público internacional

Una vez que se acepta el orden público internacional como freno, se presenta un segundo problema:
 14

¿qué Derecho aplicar? Se produce una controversia que se produce en el caso de que el juez decide
que no hay que aplicar una norma, en base al orden público internacional. Algunos postulan, para ser
fieles a la idea de la localización, que habría que aplicar el derecho más cercano a aquel designado por
la norma de conflicto y que si éste resulta contrario al orden público internacional, entonces no deberá
aplicarse. Ahora bien, ¿cómo determinamos ese derecho más cercano? ¿El derecho geográficamente
más cercano? ¿sistemas parecidos? ¿Principios parecidos? La solución aceptada es recurrir a la ley del
foro a partir del principio de la competencia residual de la lex fori. Si no resulta posible aplicar el derecho
extranjero por ser contrario al orden público internacional, se debe aplicar la lex fori, que recupera su
competencia para resolver el fondo de la competencia.

En el derecho comparado, la excepción del orden público internacional es usualmente encontrada

en las normas de derecho internacional privado, por ejemplo: el Código Español. En Chile, no la
encontramos por la inexistencia de normas generales de derecho internacional privado. Sin embargo,
sí se ha aplicado. La jurisprudencia ha recurrido a la figura del orden público internacional para rechazar
algunas normas contrarias a ellas. Esto ocurrió antes de la entrada en vigencia de la LMC para la
aplicación en Chile del matrimonio entre personas del mismo sexo, donde se estimó contrario al orden
público internacional.

(iii) Del efecto positivo del orden público internacional.

En general, el orden público internacional produce un efecto negativo. Lleva a no aplicar el derecho
externo, sino que la lex fori. Sin embargo, también es posible concebir un efecto positivo del orden
público internacional, en que no obstante que procede la aplicación del derecho extranjero puesto que
no es contrario al orden público internacional el juez se vea en la obligación de aplicar el derecho del
foro porque de no hacerlo se estaría violando no sólo el orden público internacional, sino que también
del derecho extranjero.

Ejemplo. En materia de compensación económica, en el caso del matrimonio. Se estudió que

la nulidad del matrimonio se rige por la ley del lugar donde se celebró el matrimonio porque la
nulidad es consecuencia de la existencia de un vicio de nulidad, sea de fondo o forma. Por su
parte, la norma de conflicto en materia de requisitos de fondo y forma es la ley del lugar de
celebración. Asimismo, la LMC también señala que los efectos de la nulidad se rigen por la ley del
lugar de su celebración. Entonces, si se tiene un matrimonio celebrado en el extranjero y se
resuelve su nulidad, se debe fallar conforme al derecho extranjero. Sin embargo, que pasa si ocurre
que la legislación extranjera no contempla la compensación económica, deberá el juez rechazar la
demanda de compensación porque la ley del derecho extranjero no la contempla. La respuesta es
negativa, porque una conducta en tal sentido sería contraria al orden público internacional. Lo
mismo pasa con la figura del matrimonio putativo. En estos casos hay que encontrar un principio
que le otorgue fundamento, para la situación en ejemplo, rige la protección del cónyuge más débil
en la parte en que existe la laguna, porque en el resto rige el derecho extranjero.

B) EL FRAUDE A LA LEY.
La segunda excepción a la aplicación del derecho extranjero es el llamado fraude a la ley.
¿Qué evoca este concepto? La existencia de una conducta formalmente licita, que utiliza medios lícitos
o ajustados a la norma. Eso sucede, por ejemplo, en la elusión tributaria (pensemos en la elusión de la
ley de impuesto a la renta: dividir patrimonios mediante la constitución de sociedades de papel).
Formalmente se cumple la ley, pero la verdad es que se violenta o defrauda el espíritu de la norma. Un
caso semejante podría encontrarse en la simulación de los contratos.

(i) Concepto.
En Derecho Internacional Privado el fraude a la ley consiste en “el cambio real y efectivo del
elemento extranjero de una relación jurídica (que corresponde al factor de conexión), realizado con la
finalidad expresa de eludir normas imperativas del derecho del foro, sometiéndose a una legislación
extranjera más favorable”.
 15

(ii) Dimensión normativa y dimensión fáctica.

Hay dos dimensiones en que se miran las relaciones jurídicas. Una dimensión normativa (aquí está
la norma de conflicto) y una dimensión real. Tenemos una relación jurídica real a cuyo interior se
incorpora un elemento extranjero y también disponemos de una norma de conflicto, cuyo factor de
conexión precisamente corresponde a ese elemento extranjero.

Ejemplo. Tenemos una obligación alimenticia y tenemos un sujeto que es el padre alimentante de
nacionalidad chilena, respecto de su hijo chileno alimentario. El padre puede encontrarse en Chile o
en el extranjero, pero dicha circunstancia no tiene importancia porque el factor de conexión de la
norma correspondiente es la nacionalidad. La norma aplicable al caso es el art. 15 Nº 2 CC que dispone
que: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante,
su residencia o domicilio en país extranjero. 1. En lo relativo al estado de las personas capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan tener efecto en Chile; 2. En las obligaciones y derechos que nacen relaciones de familia; pero sólo respecto
de sus cónyuges y parientes chilenos.

En la norma de conflicto, este factor de conexión es la nacionalidad, porque donde quiera que se
encuentre el padre y a causa de su nacionalidad se le aplica la ley chilena. ¿Cuándo habría fraude a la
ley? La única alternativa es el cambio de nacionalidad porque con eso se sale del supuesto del art. 15
Nº 2 y el factor de conexión ya no lo perseguirá. Se cambia de nacionalidad cumpliendo los requisitos
correspondientes y se renuncia a la nacionalidad chilena.

Lo importante y por eso es que se trata de un fraude es que este cambio real y efectivo tiene que
tener un elemento volitivo que no es otra cosa que el dolo. En el concepto de fraude a la ley hay un
elemento objetivo: se exige un cambio real y efectivo de la nacionalidad y un elemento
subjetivo que es dolo y que es doble: (i) porque la intención dolosa del sujeto que ejecuta esta conducta
tiene por finalidad por un lado eludir las normas imperativas del derecho del foro. (ii) porque la intensión
dolosa del sujeto que ejecuta esta conducta es someterse a una legislación extranjera más favorable. Si concurre
la primera intención, pero no la segunda no se dan los requisitos para entender que hay fraude a la ley
y no cabría afirmar la existencia de esta figura.

(iii) Del efecto de constituir excepción a la aplicación del derecho extranjero.

El efecto del fraude a la ley es que la sanción consistirá en prescindir del cambio fraudulento,
aplicándose el derecho que correspondía aplicar antes de éste. Esta solución es aceptada por la doctrina
minoritaria.

No todos están de acuerdo en que deba aceptarse ese efecto tan grave frente al fraude a la ley. Parte
importante de la doctrina y la legislación rechazan esta posibilidad por varias razones: (i) dificultad de
prueba del elemento intencional o subjetivo; (ii) no sería necesario el recurso al fraude a la ley, porque
ya hay una protección en el orden público internacional. Esta es que no importa lo que este sujeto haga
si la ley extranjera a la que se somete, no contraviene los principios fundamentales del orden público
internacional. Ahora bien, si en el caso que postulábamos se pasa a una legislación manifiestamente
inferior o no hay derecho de alimentos, en ese caso no es necesario alegar el fraude, pues interviene
el orden público internacional en su efecto positivo, y se aplica la ley del foro.

(iv) Reconocimiento normativo.

En el derecho extranjero, encontramos reconocimiento al fraude a la ley en el derecho italiano y
venezolano.

En Chile no hay norma general, a pesar de que hay una mención a propósito de las sentencias
extranjeras de divorcio y nulidad, pero a pesar de que se habla de “sentencias obtenidas con fraude a
la ley”, no se habla de este fraude a la ley, sino que de otra cosa: se habla de sentencias de divorcios
dictadas por tribunales extranjeros que se pueden considerar dictadas con fraude a la ley chilena.
 16

En Chile, salvo esa mención, no hay norma general. Pero la doctrina y la jurisprudencia, han
considerado que en nuestro país no se reconoce este efecto de excepción a la aplicación del derecho
extranjero, por fraude a la ley. El principal argumento que se da, es la historia fidedigna del
establecimiento del art. 15 CC., que es una norma de conflicto que dispone que: A las leyes patrias que
reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante, su residencia o domicilio en país
extranjero. 1. En lo relativo al estado de las personas capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan tener efecto en
Chile; 2. En las obligaciones y derechos que nacen relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes
chilenos. El factor de conexión de esa norma es la nacionalidad chilena. En el proyecto de 1853 de CC.,
esa misma norma tenía una redacción diversa en su encabezado que era del siguiente tenor “los chilenos
se regirán por la ley chilena no obstante su domicilio residencia o naturalización en país extranjero en lo tocante a…”.
En esa redacción estaba clara la idea de reaccionar frente a un cambio con fraude a la ley, naturalización
es sinónimo a nacionalización, porque, ¿cuál podría ser la idea de que un chileno que ya no era chileno
siguiera amarrado a la ley chilena? Se estima que la razón no es otra que presumir fraude, es decir, si
este sujeto se nacionalizó extranjero nada se puede hacer, pero en lo tocante a esas materias se seguirá
considerando como chileno. Sin embargo, en el proyecto definitivo y en el CC., en vigencia, desaparece
esa referencia, estimándose que esa supresión de la norma es una demostración de que Andrés Bello
no deseaba sancionar el fraude a la ley.

§ 3. PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

A) EL REENVÍO.

(i) Del conflicto de legislaciones.

El conflicto de legislaciones puede ser positivo o negativo.
1. Conflicto de legislaciones positivo. Hablaremos de este tipo de conflicto cuando dos o más
legislaciones se atribuyen competencia para reglamentar una relación de tráfico externo. Esta
atribución de competencia significa que sus respectivas normas de conflicto designan como aplicable
su propio derecho, el derecho del foro.

Ejemplo. Nos encontraríamos frente a un conflicto de legislaciones positivo si un español

fallece teniendo su ultimo domicilio en Chile, porque en este país el art. 955 CC señala que la
sucesión se abre en el último domicilio del causante (la norma de conflicto designa como aplicable
el derecho del foro, esto es, que la legislación chilena se atribuye competencia a si misma). Por su
parte, la legislación española, esto es, el CCE, en su título preliminar, dispone que la sucesión se
rige por la ley de nacionalidad del causante: el sujeto es de nacionalidad española y por lo tanto de
acuerdo a la norma de conflicto del foro, el derecho aplicable es el español. Luego, hay dos
legislaciones cuyas normas de conflicto se atribuyen competencia y que designan como aplicable
su propio derecho. No hay un conflicto de Estado, no es un conflicto entre soberanías. Cada juez
estará obligado a aplicar la norma de conflicto del foro que designa su derecho aplicable. Esto
puede traer problemas en la fase de ejecución de la sentencia. En efecto, en el evento que haya
sentencia en ambos foros nos encontraremos con una sucesión resuelta conforme a la ley chilena
y con otra conforme a la ley española.

2. Conflicto de legislaciones negativo. Estaremos frente a este tipo de conflicto cuando ninguno
de los Estados con los cuales se vincula la relación jurídica, se atribuyen competencia. Esto es, los
estados rechazan competencia para resolver el asunto o lo que es lo mismo, sus normas de conflicto
designan como aplicable una legislación extranjera.

Ejemplo. Pensemos en el mismo problema sucesorio, pero ahora nos encontraremos con un
chileno que fallece teniendo su ultimo domicilio en España. La ley chilena nos dice que la sucesión
se rige por la ley del ultimo domicilio. Por su parte, el CCE señala que se rige por la ley de su
nacionalidad, o sea, el derecho chileno. La norma de conflicto chilena y la española rechazan
competencia.
 17

(ii) Tipos de reenvío.

Se distinguen tres tipos de reenvío: uno de primer grado, uno de segundo grado y uno perpetuo.

1. Reenvío de primer grado. El reenvío de primer grado se presenta cuando las normas de conflicto
de un Estado (pensemos en un estado A), designan como aplicable la legislación de otro Estado (estado
B); y a su vez las normas de conflicto de ese último estado (B), designan como aplicable las normas
del primer estado (A). Ejemplo: la norma de conflicto del foro chileno, envía la solución (estado
enviante) al derecho español. Por su parte, las normas de conflicto del Estado español reenvían la
solución al derecho chileno.

2. Reenvío de segundo grado. En el reenvío de segundo grado, nos encontramos con que la norma
de conflicto del Estado del foro (A) designa como competente a la norma o legislación de otro estado
(B); y, a su vez las normas de conflicto de este último estado designan como competente la legislación
de otro estado (C). Es posible que las normas de ese estado (C) designen como aplicables las normas
de otro estado (D); siempre y cuando alguna las normas de esos estados acepten competencia y, por
lo tanto, concluyan la cadena.
3. Reenvío perpetuo. De no cortarse la cadena estaríamos en el reenvío perpetuo. El reenvío
perpetuo se caracteriza porque la cadena no tiene fin, el ordenamiento A designa a un ordenamiento
C, éste al D y el D, a su vez, al ordenamiento A. Se reenvían indefinidamente y de manera perpetua
los ordenamientos en una relación circular, sin término. Algunos postulan que el reenvío de primer
grado es perpetuo.

(iii) Soluciones
Entonces hay que solucionar el problema que se produce. El problema es para el juez del foro.
Pensemos en el juez del foro chileno que tiene que conceder una posesión efectiva y que advierte que,
no obstante que el causante es chileno, éste falleció teniendo su ultimo domicilio en España. Su
conclusión es que aplica la norma de conflicto pertinente que es la que reenvía al derecho español.
Entonces, se va a buscar la solución al ordenamiento jurídico español, pero ahí la norma indica que
ese problema se rige por la ley de la nacionalidad del causante: ¿se aplica la ley chilena o la española?

1. Podría señalarse que esta designación del derecho extranjero es una designación que aplica a todo
el ordenamiento jurídico, incluida la norma de conflicto. Si se llega a esa conclusión se aplicará el
principio de integridad del derecho extranjero, que afirma que cuando la norma de conflicto designa
el derecho extranjero lo que hace es referirse o hacer aplicable todas las normas de éste, materiales y
de conflicto. En el caso, habrá que aplicar esa norma y designar conforme al derecho chileno, (derecho
del estado enviante), y por lo tanto el juez deberá aceptar el reenvío. En apoyo de esta primera postura,
además del principio de integridad del derecho extranjero, se agrega que las normas de conflicto de
cada estado son las que mejor pueden localizar la relación jurídica, de manera que entonces hay que
estarse a esa localización hecha por la norma de conflicto más vinculada. También se señala que debe
respetarse la designación hecha por la norma de conflicto del foro, porque si hay un reenvío a la norma
de derecho extranjero y esa a su vez reenvía al derecho del foro, hay que, entonces aplicarla.

2. En contra, aparece una postura fundada en otro principio: el principio de la competencia residual
del derecho del foro. Conforme a éste se sostiene que la designación hecha al derecho extranjero es
únicamente a sus normas materiales. Se estima que por estar localizada la relación jurídica esa
legislación, aquella es la más idónea para reglamentar la relación jurídica: pero solo para eso. Todos los
demás aspectos que puedan estar relacionados, deben ser resueltos conforme a la ley del foro. Se agrega
también, replicando los argumentos de la postura contraria, que si de lo que se trata es respetar la
designación hecha por la norma de conflicto del foro; hay que estarse a esa localización: el legislador
chileno localizó la relación jurídica en el último domicilio del causante y por lo tanto hay que aplicar
las normas materiales de esa legislación, pero no sus normas de conflicto que promueven una
localización distinta. Finalmente, esta postura argumenta que el reenvío perpetuo no tendría solución.
De aceptarse, estaríamos en un problema sin salida.
 18

(iv) Recepción del reenvío.

El derecho comparado en general, acepta el reenvío positivo de primer grado (la ley italiana, el
Código Civil español). En algunos casos excepcionales, se acepta uno de segundo grado, pero
condicionado siempre que la legislación final sea la venezolana (que la competencia vuelva al derecho
del foro). El reenvío perpetuo no está acogido, aunque la doctrina propone algunas soluciones. Entre
ellas, la llamada teoría del agotamiento de la norma de conflicto que nos dice que no se vuelve aplicar
una norma de conflicto que ya operó. Lo anterior, de manera tal que, en el reenvío perpetuo señalado,
como las normas de conflicto del primer foro se agotaron, serán las normas del derecho del foro de
ese estado las aplicables.

En Chile, no hay normas sobre el reenvío. Sí hay norma particular en la ley sobre arbitraje
internacional de 2004, donde se contiene un expreso rechazo al reenvío. Ahí se señala que se entenderá
hecha la remisión al derecho material, lo que es un claro rechazo al reenvió. Persiste la duda para la
solución general. La jurisprudencia ha aceptado el reenvío de primer grado. Se sugiere analizar qué es
lo que sostiene el Código de Bustamante en este particular.

B) LA CUESTIÓN PREVIA O CUESTIÓN PRELIMINAR.

(i) Planteamiento del problema.

Un segundo problema, es el problema de la cuestión previa o cuestión preliminar. Parte
fundamental de esta materia es entender el problema, más que la solución. La hipótesis del problema
es la siguiente: dos relaciones jurídicas de tráfico externo, distintas e independientes, pero de tal manera
vinculadas entre sí, que la solución respecto de una de ellas es indispensable para resolver la segunda.
Además, cada una de estas relaciones jurídicas conforme a las normas de conflicto del foro se rigen
por un derecho distinto.
Ej. Una relación jurídica será el matrimonio y la otra será la sucesión. Si las examinamos
aisladamente se trata de relaciones jurídicas independientes, pero que pueden encontrarse en una
situación de vinculación necesaria tan estrecha que para resolver una (la cuestión principal), que en el
ejemplo es la sucesión, tenga que resolverse otra, la llamada cuestión previa o preliminar. Así para
resolver acerca de la sucesión, la posesión efectiva y los derechos hereditarios, hay que resolver la
validez o nulidad del matrimonio. Luego, definir la validez de ese matrimonio del causante con la que
se pretende cónyuge de éste es una cuestión previa a indispensable para resolver la cuestión sucesoria.
Pero, además tiene que darse como elemento que las normas de conflicto de cada relación jurídica
involucrada designen derechos diferentes. Así, si estamos en Chile y tenemos un matrimonio que se
celebra en Alemania entre un chileno y una alemana y el chileno fallece domiciliado en Chile. la norma
de conflicto conduce a la aplicación del derecho del foro en la sucesión. Y la norma de conflicto del
matrimonio designa el derecho del lugar de la celebración, o sea, el derecho alemán. Si ambas normas
de conflicto hubieren designado el mismo derecho, como si el causante hubiere fallecido en Alemania,
estaríamos frente a un falso problema de la cuestión previa. Falta un elemento para entender por qué
esto es un problema, si hay un derecho aplicable designado en uno y otro caso.

El problema que plantea la doctrina, es que por estar tan estrechamente vinculadas las relaciones
jurídicas, pudiera no resultar conveniente aplicar derechos distintos a estas dos materias, porque el
resultado podría ser una solución inconsistente, poco equilibrada y finalmente injusta. Esto porque
cuando es un mismo ordenamiento jurídico el que reglamenta las dos cuestiones eso nos asegura, a lo
menos, un resultado final armónico. Así, si tenemos en Chile un matrimonio, el cónyuge es un heredero
cualificado, por lo tanto, tiene una serie de ventajas: en la hipótesis intestada lleva el doble de los
otros, tiene derecho de adjudicación preferente respecto del inmueble familiar, etc. y eso tiene una
razón de ser: en chile el matrimonio es una institución de mucho peso. Es una institución, con una
protección en función de la relevancia que se le asigna: es la base principal de la familia y esta a su vez
núcleo fundamental de la sociedad. Es entonces razonable la posición del cónyuge. Pero cuando
abrimos la posibilidad de que estas relaciones jurídicas queden regidas por legislaciones diferentes, se
pierde la posibilidad de obtener una solución final armónica. Pensemos en la aplicación del derecho
 19

boliviano, que es muy flexible o en aquellos ordenamientos (principalmente anglosajones) donde se

acepta el matrimonio consensual: por el hecho de vivir juntos durante un determinado tiempo se
entienden casados. Ese matrimonio más liviano (en su constitución) tiene un correlato en materia
sucesoria, porque en esos sistemas hay mucha más libertad para disponer y por lo tanto él o la cónyuge
podrían tener una porción mucho menor en la masa hereditaria. Sin embargo, si resulta que hay que
aplicar al matrimonio, el derecho de esa legislación; y, en cambio a la sucesión hay que aplicar el
derecho chileno donde los derechos del cónyuge son diferentes, puede producirse una solución final
poco equilibrada. Ese es el problema que el derecho internacional privado visualiza en la cuestión
previa o preliminar.

(ii) Soluciones

Hay dos soluciones doctrinales, con asidero en el derecho comparado.

1. Aplicar a la cuestión preliminar el mismo derecho aplicable a la cuestión principal. Esta

solución considera la cuestión previa como accesoria y funcional a la solución principal que es lo
relevante. En el caso, determinar o resolver la nulidad o validez del matrimonio es una cuestión
accesoria y funcional al problema sucesorio. La solución es simple, empareja los derechos aplicables y,
por lo tanto, el problema u objeción de la cuestión preliminar se despeja.

El problema principal de esta solución, es que se sostiene que el carácter accesorio de la cuestión
preliminar es artificial. No hay relación jurídica que podamos calificar en sí misma como accesoria o
principal. El carácter principal de la relación jurídica es relativo. Ejemplo: Porque pensemos ahora en
dos casos: un matrimonio y una adopción, hay que resolver como cuestión previa, la cuestión de la
adopción para luego resolver la cuestión de la validez del matrimonio, porque se trata de un
matrimonio entre adoptante y adoptado. Dependerá de la oportunidad en que se presente la demanda
respectiva, del momento en que se somete la cuestión al conocimiento judicial: la cuestión que se
demanda primero es la cuestión principal.

2. Aplicar la norma de conflicto de la legislación designada para regular la cuestión principal.

Esta solución apunta más bien al carácter principal o accesorio, a ser fieles a la idea de la localización,
que subyace en el método conflictual. Esta posición sostiene que el derecho aplicable a la cuestión
previa debe ser el que designe para esa relación jurídica la norma de conflicto de la legislación aplicable
a la cuestión principal. Es decir, se buscará en el derecho designado para la cuestión principal, la norma
de conflicto que designe el derecho aplicable a la otra relación jurídica. Y entonces, se aplicará a esta
relación jurídica, el derecho designado por las normas de conflicto de este derecho. La virtud de esta
solución es que se respeta de mejor modo la idea de la localización. Se le reprocha que se estaría
alterando el derecho designado a la cuestión previa. Se supone que garantiza la homogeneidad de la
aplicación, pero la verdad es que no asegura esto, porque puede enviar a otro derecho.

En el derecho comparado se reconoce la primera solución. En Chile se ve difícil que se acepte esta
idea. Cualquiera de las soluciones implica dejar de aplicar normas de conflicto del foro. Nos queda
solamente la posibilidad de defendernos con la idea del orden público internacional o como veremos
también con la calificación (si calificamos con la regla de la ley del foro, un matrimonio consensual, no
sería matrimonio).

C) REMISIÓN A SISTEMAS PLURILEGISLATIVOS.

(i) Concepto
La norma de conflicto del foro designa como aplicable el derecho de un Estado Extranjero en el
que coexisten dos o más sistemas u ordenamientos jurídicos. Estos sistemas pueden ser plurilegislativos
en razón del territorio, por ejemplo: Estados regionales, en los cuales tienen vigencia distintos
ordenamientos jurídicos de modo que se aprecia una especie de autonomía legislativa, como acontece
en España. O también estos sistemas pueden ser plurilegislativos en razón de las personas, y en ellos
 20

coexisten distintos ordenamientos jurídicos en función de la pertenencia de los sujetos a un

determinado grupo nacional, religioso o de otra índole (algunos Estados musulmanes, tal como
acontece en Egipto o Siria). Ambos sistemas plurilegislativos generan un inconveniente al determinar
el derecho aplicable, ya que la norma de conflicto de la ley del foro establece como derecho aplicable
un derecho extranjero que tiene una multiplicidad de sistemas. Las soluciones propuestas por la
doctrina son las siguientes:

(ii) Soluciones
1. Doctrina de la remisión directa. Sostiene que en los casos en que sea posible debe aplicarse sin
más el ordenamiento jurídico designado por la norma de conflicto del foro. Esto solo es posible de
aplicar en los sistemas legislativos pluriterritoriales. Así en un estado federal como EE. UU., nos
encontramos con la norma del 955 que establece el último domicilio del causante como factor de
conexión. Se aplica la legislación que corresponda según el territorio, lo mismo con el art. 16, que se
refiere al estatuto de los bienes. Con la sola aplicación de la norma de conflicto se llega a la solución
en estos casos. Esta solución es restringida, no sirve en aquellos casos e n qu e el factor de conexión
es personal o en el caso de los sistemas plurilegislativos, en base a la persona.

2. Doctrina de la remisión indirecta. Propone resolver este problema aplicando las normas de
conflicto internas del estado plurilegislativo. Las legislaciones o sistemas plurilegilsativos cuentan con
normas, así como las normas de conflicto del derecho internacional privado, para resolver estos
problemas, denominadas normas de conflicto interno que señalan en qué caso se aplica la ley federal
o del estado.

Este sistema se sirve de esta solución tanto respecto de sistemas plurilegilsativos personales, como
de sistemas plurilegislativos territoriales. Así, si la norma de conflicto nos envía a ley egipcia y ahí hay
varios ordenamientos en razón de la persona, para saber cuál de ellos se aplicaría habrá que recurrir al
sistema egipcio para encontrar la solución. El problema se resuelve aplicando el principio de la
integridad del derecho extranjero, la remisión es a todo el derecho extranjero y, por lo tanto, se busca
la solución allá. Este principio se vincula también con la localización, si se localiza en ese ordenamiento
la relación jurídica, corresponde que sea ese derecho el que resuelva la situación jurídica.

En esta solución se presenta un problema: ¿Qué pasa si no existe norma que regule la situación?
En ese caso, la única posibilidad de resolver el tema es aplicar el principio de la competencia residual,
recuperando competencia la ley del foro. En este supuesto se produce una verdadera imposibilidad de
aplicar la ley extranjera, pues no se sabe por cuál derecho extranjero optar. Esta solución aparece en el
sistema italiano. En Chile no hay solución al respecto. Podría considerarse el principio de integridad
del derecho extranjero.

D) CONFLICTO DE CALIFICACIONES.

La calificación es el proceso intelectual que realiza el juez para aplicar la norma de conflicto. En
esta instancia el juez contrasta los hechos que se someten a su conocimiento con el supuesto de la
norma de conflicto. El conflicto de calificaciones supone que ya se realizó la calificación y se decidió
que había que aplicar la norma de conflicto. El problema es que, en el derecho extranjero aplicable, la
relación jurídica materia de la controversia se califica de una manera distinta de cómo se califica en el
derecho del foro.

Ejemplo. Tenemos en España una persona de nacionalidad suiza que hace dedo a un auto y es
llevado de favor. En dicha circunstancia y por imprudencia del conductor se produce un accidente
y la persona llevada a dedo sufre lesiones. Si bien en el derecho del foro esa relación tiene carácter
extracontractual, en el derecho europeo, existe una convención que se refiere a situaciones de
accidentes del tránsito. Ahora bien, aplicando las normas y convenciones correspondería aplicar
el derecho suizo. Sin embargo, en Suiza, la situación antes descrita es calificada como un contrato
consensual, gratuito, bilateral.
 21

La norma de conflicto establece la aplicabilidad de las normas de derecho extranjero, a cuya luz se
califica la relación jurídica de un modo distinto a como lo hace el derecho del foro. En este caso, el
supuesto de la norma de conflicto era que la relación tenía carácter extracontractual. No hay duda que
hay que aplicar el derecho suizo, pero ¿el derecho suizo de los contratos? o ¿el derecho suizo de la
responsabilidad civil extracontractual? Podría decirse que en virtud del principio de integridad del
derecho extranjero y de la idea de la localización corresponde aplicar el derecho de los contratos, pues
fue el propio derecho del foro el que determinó como aplicable el derecho extranjero. Sin embargo,
hay argumentos en contra que permiten sostener que no debe alterarse la calificación del derecho del
foro; en virtud del principio de competencia residual, que nos permite concluir que debemos aplicar
solamente el derecho del foro. Si se acepta la calificación de acuerdo a la ley del foro, tenemos que
concluir también que se aplica el derecho suizo, específicamente, el derecho de la responsabilidad
extracontractual.

E) CONFLICTO INTERNACIONAL TRANSITORIO

(i) Concepto.
Consiste en una sucesión de leyes en el tiempo o de transitoriedad del derecho extranjero aplicable.
Es decir, designado que sea un derecho extranjero por la norma de conflicto el juez del foro debe
buscar la solución en ese derecho extranjero, enfrentando el problema de la transitoriedad o sucesión
de leyes en el tiempo. La relación jurídica de efectos más o menos prolongados o permanentes se rige
por una legislación que ha cambiado, pues ha habido una modificación de las normas que regulan esa
relación jurídica. Ejemplo. El juez tiene que resolver la procedencia de la nulidad del matrimonio
celebrado en el extranjero y de acuerdo a la norma de conflicto tiene que resolver conforme a la ley
extranjera y esa ley ha sufrido un cambio. ¿Cómo tiene que solucionarlo el juez? Las posibilidades son
las siguientes:

(ii) Soluciones.
1. El recurso a las normas que resuelvan los temas de transitoriedad en el derecho aplicable. La
primera solución es recurrir a las normas que resuelvan los problemas de transitoriedad en el mismo
derecho aplicable. Así, si la sucesión de leyes matrimoniales es del derecho español se aplican las
normas respectivas del derecho español. Esto es, normas transitorias, ley sobre el efecto retroactivo
de las leyes española, o bien la teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas.

2. El recurso a la ley del foro. Esta solución plantea en cambio que el problema de la transitoriedad
debe ser resuelta por la ley del foro. En nuestro sistema, el tema se resuelve con base al respeto de los
derechos adquiridos y las meras expectativas.

F) IMPOSIBILIDAD MATERIAL DE APLICACIÓN DEL DERECHO

EXTRANJERO.

(i) Concepto.
Este problema consiste en que no resulta posible dar aplicación al derecho designado por la norma
de conflicto, por distintas razones. La primera razón puede ser la inexistencia de normas en el derecho
extranjero que regulen la materia. Esa imposibilidad puede ser relativa y no total como en el caso
anterior. Ejemplo: Pensemos en un Derecho que regula el divorcio, pero no la compensación
económica. También podría existir esta imposibilidad en los sistemas plurilegislativos, cuando no se
logra determinar cuál de las legislaciones hay que aplicar.

(ii) Soluciones.
La solución podría buscarse en la integridad del derecho extranjero o en la competencia residual.

1. La integridad del derecho extranjero. Esta solución propone resolver en base a los principios generales
del derecho extranjero. Sin embargo, esta solución puede no ser practicable, porque si la materia no
 22

está regulada, no existirán principios generales que la informen. Entonces un sector de la doctrina
sostiene la aplicación de la legislación más próxima, lo que supone problemas de determinación: ¿se
utilizara un criterio geográfico? ¿legislaciones que pertenezcan al mismo sistema jurídico (common law
o derecho continental)?

2. La competencia residual. Quienes sostienen la competencia residual afirman que, si resultase

imposible aplicar el derecho extranjero, se aplica entonces el derecho del foro. Sin embargo, debe
tenerse presente que la sola circunstancia de no haber suficiente prueba del derecho extranjero y la
consiguiente imposibilidad de aplicarlo no implica imposibilidad material. La imposibilidad material
no es lo mismo que la dificultad probatoria.

III. DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL

El derecho procesal internacional comprende lo siguiente: (i) Jurisdicción y competencia

internacional; (ii) Alegación, conocimiento y prueba del derecho extranjero; (iii) Recurso de casación
en el fondo en materia de DIP; (iv) Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. A
continuación, revisaremos algunas cuestiones relativas a la jurisdicción internacional.

§ 1. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL.

A) PLANTEAMIENTO GENERAL.

¿Qué tribunales tienen jurisdicción para conocer y resolver las controversias que derivan de las
relaciones del tráfico externo? ¿podrían todos los tribunales de los territorios vinculados a la relación
de tráfico externo conocer del asunto? ¿puede un tribunal de un Estado no vinculado con la relación
jurídica, conocer de la controversia? Ejemplo: Un Contrato de Compraventa que se celebra en
Alemania, para ejecutarse en España, pero después una de las partes se traslada a Italia, de modo que
el contrato termina siendo ejecutado forzadamente en Italia. ¿Todos esos tribunales pueden
pronunciarse al respecto? ¿Y pueden otros tribunales, sin conexión alguna, conocer y resolver? ¿Se
puede escoger un tribunal que no tiene relación con la cuestión, en razón de su especialización? (Reino
Unido en materias marítimas).

B) LÍMITES.

La respuesta teórica general ha sido entregada por el derecho internacional público, que tuvo
ocasión de pronunciarse sobre este problema con ocasión de una situación propia del derecho
internacional público, el tema del apresamiento de naves. Particularmente, con ocasión de un caso de
barcos daneses la corte internacional de justicia sentó el siguiente principio: los estados tienen la más
amplia soberanía, independencia y autonomía para atribuir a sus tribunales de justicia competencia
para conocer cuestiones de trafico externo, siempre que se respeten algunos límites fundamentales.

(i) No incurrir en denegación de justicia.

El primer limite es el de no incurrir en denegación de justicia. En efecto, con la autonomía que se
reconoce a la legislación de un estado, éste podría prescribir que los tribunales tengan competencia
para conocer cuestiones de tráfico externo, sólo si intervienen sus nacionales. Tener presente que el
problema del reenvío no es un caso de denegación de justicia porque el tema del derecho aplicable
parte de la base de que ya existe un tribunal que conocerá del asunto.

(ii) La inmunidad de jurisdicción o ejecución.

Un segundo límite es el de la inmunidad de jurisdicción o de ejecución. En algunos casos, esta
prerrogativa de los estados y ciertos sujetos de derecho internacional privado que no pueden ser
juzgados o respecto de los cuales no se puede ejecutar la sentencia, operaría como límite.

Fuera de estos dos límites la libertad es muy amplia. No obstante, ello hay ciertas sugerencias. Que
 23

se evite atribuir a los tribunales competencias exorbitantes. Que se evite que un tribunal de un estado
determinado pueda conocer de cuestiones que no guarden conexión alguna con el asunto. Se trata de
buscar una solución que guarde una razonable vinculación con las relaciones jurídicas.

C) SITUACIÓN CHILENA

¿Cuándo los tribunales chilenos pueden conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado?, ¿Cuándo los
tribunales chilenos pueden ejercer jurisdicción? La respuesta se encuentra en el art. 5 COT, por cierto,
en consonancia con el principio de inexcusabilidad procesal consagrado a nivel constitucional y legal.
Esta disposición establece que los tribunales que integran el poder judicial deben conocer de todos los
asuntos que se promuevan en el territorio de la república, cualquiera sea su naturaleza y la calidad de
las personas involucradas. De tal manera que un análisis literal de la norma nos lleva a afirmar que el
presupuesto para ejercer jurisdicción es simplemente que se requiera al órgano jurisdiccional su
intervención en la establecida en la ley. Con ello no sólo quedará habilitado para conocer y resolver,
sino que todavía más, estará obligado a resolver. Según lo anterior, no es posible que un tribunal
chileno sostenga falta de jurisdicción para conocer de un asunto por el sólo hecho de ser éste, una
cuestión de tráfico externo no vinculada territorialmente con Chile.

Ejemplo. Un matrimonio cuya validez se discute. Se celebró en Francia entre dos franceses
que han vivido y nacido toda su vida en ese país y poco o nada saben de Chile. Ocurrida una
controversia entre ellos, se presenta la demanda de nulidad ante el juez de familia de Valparaíso.
¿Puede el juez chileno negarse a conocer de este asunto bajo el argumento que esa relación de
tráfico externo no tiene la más mínima conexión con el territorio chileno? La respuesta es una
sola: el tribunal chileno tiene una amplísima jurisdicción para conocer cuestiones que nacen de
relaciones del tráfico externo.

§ 2. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO EN DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO.

A) ASPECTOS GENERALES.

El recurso de casación en el fondo es un recurso extraordinario que persigue la declaración de

nulidad de una sentencia o su invalidación. Su presupuesto es la infracción de ley que haya influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo y que, de acogerse, puede traer aparejada la invalidación de
la sentencia.

¿Es posible deducir casación en el fondo cuando la ley infringida es la norma de conflicto? La
respuesta es que no cabe duda de la procedencia de la casación en el fondo si el juez chileno infringe
la norma de conflicto y ello influye sustancialmente en lo dispositivo en la sentencia. Ahora bien:
¿cómo puede el juez infringir la norma de conflicto?

B) FORMAS DE INFRACCIÓN A LA NORMA DE CONFLICTO.

(i) En primer lugar, el juez del foro puede infringir la norma de conflicto cuando, debiendo
aplicar ley extranjera, aplica la ley del foro. Ejemplo. Pensemos en el art. 80 LMC. Si el juez chileno
la infringe y dicha infracción influyó en lo dispositivo del fallo, infringió una norma de ley chilena y es
muy probable que esa infracción tenga influencia en lo dispositivo del fallo.

(ii) Una segunda posibilidad sería que el juez, debiendo aplicar una ley extranjera, aplica otra
ley extranjera distinta. Esto es, se equivoca en la aplicación de la ley extranjera. Pudiera ser que se
equivoque en la determinación del factor de conexión o hace una mala aplicación del reenvío.

(ii) Y una tercera posibilidad es que el juez aplique ley extranjera debiendo aplicar ley del foro.
Poco probable porque los jueces evitan la aplicación de la ley extranjera, pero podría ocurrir. Así, a
 24

pesar de lo dispuesto por el art. 955 CC, entendió equivocadamente que se rige por la ley donde fallece
el causante.

Hay algunas posibilidades que posibilitan que el juez chileno no aplique la ley extranjera: el orden
público internacional y el fraude a la ley.

C) LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO POR

INFRACCIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO APLICABLE.

El problema más complicado se produce cuando se analiza la procedencia del recurso de casación
en el fondo, por infracción del derecho extranjero aplicable. El supuesto es que el juez del foro aplicó
una norma de conflicto que designa como derecho aplicable un derecho extranjero. El juez aplica mal
el derecho extranjero, se equivoca o deliberadamente lo tuerce y lo aplica indebidamente. En este caso
se produce una infracción de derecho extranjero aplicable: ¿Procede el recurso de casación en el fondo?
La respuesta es distinta y depende de la naturaleza jurídica asignada al derecho extranjero: hecho o
derecho. Sin embargo, los argumentos no se quedan solo en eso:

(i) Primero, para quienes consideran que el derecho extranjero es un hecho no procedería el
recurso de casación en el fondo porque no nos encontramos ante el supuesto de procedencia, cual es
la infracción de ley. Adicionalmente, hay otras razones para rechazar el recurso de casación en el fondo,
incluso si lo consideramos derecho: 1) En primer lugar, la finalidad última del recurso de casación en
el fondo es la uniformidad en la aplicación del derecho, esa uniformidad que se persigue, no puede ser
otra que la uniformidad del derecho chileno. En dicho sentido, excede las posibilidades de la casación
en el fondo el unificar el derecho extranjero; 2) Se agrega una razón de orden práctico, y es que se dice
que el conocimiento del derecho extranjero que tiene el juez no puede ser el mismo que respecto del
derecho del foro. Luego, no podemos exigirle el mismo nivel de conocimiento o manejo de un derecho
que aplica solo circunstancialmente, de modo que la posibilidad del error en la aplicación del derecho
extranjero debe permitirse como algo razonable. Conforme a estos argumentos, debe entonces negarse
la procedencia de la casación en el fondo por infracción al derecho extranjero.

(ii) La segunda postura considera que debe aceptarse la procedencia de la casación en el fondo.
Parte del supuesto que el derecho extranjero es derecho y por lo tanto cabe sin duda alguna la casación
en el fondo. En segundo lugar y como réplica a la postura anterior, afirma que la finalidad de la
uniformidad en la aplicación del derecho se justifica toda vez que sea derecho que tenga que aplicarse
en Chile, por los tribunales chilenos, sin importar su origen. En dicho sentido es que interesa que la
corte de casación vele por su aplicación homogénea. En tercer lugar, se rechaza el argumento
pragmático por inaceptable, toda vez que si así fuere ello también podría ocurrir respecto de materias
complejas, propias del derecho interno, con la agravante que rechazar la procedencia del recurso de
casación en el fondo implicaría dejar en la indefensión a las partes frente a una deliberada infracción
al derecho extranjero y no solo frente a los simples errores judiciales. Ejemplo: Pensemos en un caso
hipotético en que el juez declara que conforme a la norma de conflicto aplicará el derecho extranjero.
Lo hace y resuelve algo no relacionado con la norma misma, interpretándola a su antojo. No habría
medio para impugnar las relaciones jurídicas si sostenemos que el recurso de casación en el fondo no
procede.

Así, las cosas si bien hay argumentos en ambos sentidos, la doctrina se inclina por la procedencia
de la casación en el fondo, siempre que se cumplan sus requisitos.