 Concepto de Medida Cautelar

El Diccionario Jurídico Espasa define a las medidas cautelares como:

Medidas: Actuaciones judiciales a practicar o adoptar preventivamente en

determinados casos previstos en la Ley.

Cautelares: Aquellas que se pueden adoptar preventivamente por los

Tribunales y estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga
fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice;
no obstante podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del
procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se
hubieran adoptado

Ossorio (2006) define las medidas cautelares como:

Las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que

cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se
reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas
cautelares no implican una sentencia respecto de la existencia de un
derecho, pero sí la adopción de medidas judiciales tendentes a hacer
efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido. (p. 584).

Por su parte Torrealba (2009), señala que la finalidad de éstas es garantizar

la ejecución de las decisiones judiciales, mediante la conservación,
prevención o aseguramiento de los derechos que corresponde dilucidar en
el proceso. Apuntan pues, a evitar que las sentencias se hagan ilusorias, a
conservar la igualdad procesal mediante el mantenimiento de las
situaciones existentes al inicio del proceso y a impedir cualquier
circunstancia que pueda alterar las mismas. También se destinan, como
luego se detallará, a anticipar, provisoriamente, la realización del fallo de
fondo.

Parafraseando a Torrealba, se tiene así la Medida Cautelar es una

institución de naturaleza procesal de incuestionable valor dentro de la rama
del derecho procesal, en razón de que permite a los justiciables una mayor
seguridad jurídica, en el sentido de precaver que un fallo judicial quede
ilusorio o no pueda  ejecutarse cabalmente.

Por lo antes expuesto, es necesario entender que el derecho a la tutela

judicial cautelar no es más que como una manifestación del derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva. En realidad, se trata de una de
sus modalidades más esenciales, y en el contencioso administrativo cobra
mayor relevancia, por cuanto existe la alta probabilidad de que la sentencia
final que declara procedente la pretensión del recurrente y condena a la
Administración a una prestación, resulte inejecutable por haberse
modificado la situación fáctica o jurídica existente al inicio de la causa, o
bien, porque para el momento en que se dicta la sentencia de fondo, se le
haya producido alguna pérdida irreparable a quien ha ganado el juicio.
(Torrealba, 2009).

 Requisitos de Procedencia

De acuerdo con la doctrina procesal, plenamente aplicable al contencioso-

administrativo, los elementos fundamentales al momento de examinar la
procedencia de las medidas cautelares, son, en primer lugar, la apariencia
de buen derecho o fumus boni iuris (no plena prueba sino la argumentación
razonable acompañada de una prueba sumaria). Consiste en un juicio
preliminar acerca de la verosimilitud de la procedencia de la pretensión
interpuesta, que debe lucir como de probable acogida en la sentencia de
fondo.

A este requisito del fumus boni iuris, se le define como: la indagación que
hace el juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de
que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la
realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido en
la sentencia final. Se trata de la apariencia de que la pretensión del
solicitante prosperará en el fallo de fondo.

Hay que resaltar que, a fin de que el actor cumpla su carga procesal para
demostrar esta apariencia de buen derecho, no resulta suficiente que éste
se limite a alegar la procedencia de su pretensión, sino que deberá
acompañar algún tipo de prueba que permita al juez presumir objetivamente
que al solicitante le acompaña ciertamente el derecho invocado.

Por su parte, el peligro en la mora o periculum in mora, vinculado con la

irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el
solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso
como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela
judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para la
suspensión de efectos del acto impugnado, daños que no podrán ser
genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio
especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del
solicitante. Asimismo, se señala que para la jurisprudencia su producción
tiene que derivarse directamente del acto administrativo impugnado, en una
relación de causalidad ejecución del acto-daño irreparable producido, así
como que no pueden ser los derivados como una consecuencia “natural o
normal” del acto administrativo, sino que será necesario que se trate de
efectos “extraordinarios”.

Sobre el periculum in mora, siguiendo la clásica distinción de la doctrina

italiana, algunos lo dividen entre el peligro en la infructuosidad del fallo
(ejecución imposible) y el peligro en el retardo (daño irreparable que sufrirá
el demandante por el tiempo aunque la sentencia definitiva declare su
derecho, es decir, el periculum in damni). A este último tipo se le describe
como aquel que se refiere al peligro de la ineficacia de la sentencia, en el
sentido de que el fallo pueda ejecutarse pero que para el momento de tal
ejecución ya carezca de interés para el actor, quien, al no haber podido usar
de su derecho durante el proceso, ya no le es posible servirse de él.

Un tercer elemento es el de la ponderación de los intereses públicos en

juego. Conjugados con la ponderación de intereses, la apariencia de buen
derecho y el peligro en la mora determinan la procedencia o no de la medida
cautelar, y es en este campo en el cual el juez tiene margen de apreciación.

La ponderación de intereses no se refiere a que basta cualquier interés

general para impedir el otorgamiento de la medida cautelar, puesto que toda
la actividad administrativa debe estar presidida por la satisfacción del
interés general, sino de un interés general concretizado y de cierta
gravedad. Este elemento puede jugar tanto a favor como en contra de que
se acuerde la medida cautelar, y debe ser examinado autónomamente
(aunque de forma armónica) con los restantes.

Por último se tiene que la base legal de los ya explicados requisitos se

encuentra en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, el cual dispone:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el

tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para
resguardar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) y garantizar
las resultas del juicio (periculum in mora) ponderando los intereses
públicos (ponderación de los intereses públicos) generales y colectivos
concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas
no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

 Características de las Medidas Cautelares

A través de la doctrina y jurisprudencia se ha resaltado constantemente que

la tutela cautelar se destina a evitar los perversos efectos de la duración
del proceso, puesto que es precisamente esta duración la que determina la
necesidad de ésta.

Partiendo de esa importancia de la protección cautelar en el contencioso-

administrativo, se pueden apuntar, siguiendo a Torrealba (2009), sus
caracteres generales más resaltantes. En ese sentido se señalan las
siguientes:

-Provisionalidad (su función cesa al dictarse el fallo de fondo);

-Instrumentalidad (son instrumento o medio del proceso y por tanto
accesorias a la causa principal en la cual se dictan); Explica Piero
Calamandrei que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas,
sino que sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de
tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y
efectividad del proceso mismo. No es concebible en el moderno Estado
Social de Derecho la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto
que ello seria, al menos en nuestro país, indudablemente inconstitucional

-Sumariedad (brevedad y prescindencia del proceso de cognición para su

resolución dada la urgencia);

-Revocabilidad (su otorgamiento y duración depende de la situación fáctica,

por lo cual es mutable);

-Inexistencia de cosa juzgada (consecuencia de la anterior);

-Adecuación (congruencia con la pretensión de fondo)

-Jurisdiccionalidad (operan dentro del proceso). Las medidas cautelares son

disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de
un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra
parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definición
existen razones formales y materiales para afirmar el carácter de
Jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones formales apuntan
a su finalidad, esto es, la finalidad preponderante y fundamental está en
proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos sólo pueden ser
conocidos, sustanciados y decididos por los órganos jurisdiccionales.