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Aspectos introductorios:
Derecho penal es parte de la convivencia social. Dentro De las sanciones más graves se sitúan en el
derecho penal.
El derecho penal lo podemos caracterizar como un sistema de control social formalizado. El sujeto
que vive en sociedad debe conocer las conductas que el ordenamiento jurídico espera de
nosotros, y cuáles son las que rechaza (norma). Debe conocer el individuo que si infringe estas
normas esperadas le caerá una sanción, por lo tanto, el derecho penal es un sistema de control
social formalizado. Es sistema de control social formalizado porque:
1. Infracciones están claramente delimitadas;
2. Sanciones están claramente delimitadas;
3. Autoridad llamada a conocer o imponer las sanciones también están determinadas;
4. y el procedimiento para imponer las sanciones se encuentra delimitada
En resumen, las normas jurídico-penales son:
1. Obligatorias
2. Impuestas por el legislador y representan la voluntad de la autoridad
3. Norma jurídico-penales son sancionatorias y su incumplimiento importa su aplicación de
una sanción especial que denominamos pena.
4. La regulación de los delitos tiene una estructura especial porque reconoce una hipótesis
de hecho y una sanción. La hipótesis de hecho consiste en la descripción de una
determinada conducta -delimitada por el legislador-. La sanción es la consecuencia que
deriva de la hipótesis de hecho; el sujeto se coloca en la situación que el legislador ha
descrito y como consecuencia se impone una pena.
1. Función protección o tutela: aquellos intereses que son necesarios para la existencia
individual y para la convivencia social. Estos intereses son denominados bienes jurídicos:
propiedad, honor, la vida, integridad sexual, etc. Los bienes jurídicos son presupuestos que la
persona necesita para su autorrealización y para el desarrollo de su personalidad en la vida
social; a estos presupuestos, se le añaden también los presupuestos materiales que sirven
para conservar la vida como son los alimentos, la vivienda, etc.; y también otros presupuestos
o ideales que permiten la afirmación de la personalidad y su libre desarrollo: el honor.
También se encuentran los bienes jurídicos colectivos o comunitarios que afectan a la
comunidad como tal, al sistema social, por ejemplo, la organización política, la salud pública
etc.
Para algunos autores, minoritariamente, dicen que no protegen bienes jurídicos el derecho
penal, sino que lo que se protege es la vigencia de las normas jurídicas y el delito sería una
lesión de la vigencia de la norma y la pena la eliminación de la lesión reestableciéndose de
esta manera la vigencia que había sido lesionada.
2. Función de motivación: La principal fuente de coacción jurídica es la pena y sirve para motivar
el comportamiento de los individuos. Al amenazar con una pena si se realiza determinada
conducta que no son deseables, el sujeto se va a medir y no realizaría la conducta. La función
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3. El rasgo más destacado es el concierne a este rol de control social. El efecto del derecho penal
es y debe ser un instrumento de control en que tanto las conductas amenazadas como las
sanciones que se asocian a estas deben estar establecidas con la mayor claridad y precisión
posible. La persecución, elaboración de prueba, e investigación del delito se hace base reglas
estrictas y con anterioridad, y permite así controlar actos y decisiones que llevan a cabo los
distintos órganos que intervienen en cada una de las fases. Se procura de esta manera que las
normas que rigen las actuaciones del E° protejan de la mejor manera posible a los individuos
frente a posibles arbitrariedades y errores que pueden llevar a cabo la materialización del
poder público. Por lo tanto, todo delito tiene un bien jurídico protegido; los bienes jurídicos no
son creados por el D° penal, sino que los protege. Los bienes protegidos los define la
sociedad, lo que nos parece que es importante: proteger la vida, por ejemplo.
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3. Todo tipo penal (delito) requiere un bien jurídico protegido. No puede haber un tipo penal si
no existe un bien jurídico protegido. No será sancionada la conducta si no realiza una sanción
al bien jurídico. Existe la posibilidad de la puesta en peligro del bien jurídico (no hay lesión
real al bien jurídico, pero legislador considera que mera apuesta en peligro del bien jurídico
pueda ser sancionado, como por ejemplo la ley Emilia); y también existe la posibilidad real
que es el daño total o parcial del bien jurídico.
4. Es el E° el que determina a través de una ley penal cuáles son los bienes jurídicos que se van a
proteger. No se decide a través de un contrato o la costumbre; es la ley.
2. Función sistematizadora: Tomando en cuenta el bien jurídico protegido puedo agrupar a los
delitos: delitos contra la vida, la función pública, etc.
3. Función de interpretación: Es el bien jurídico una herramienta para interpretar el tipo penal.
Cuando conozco cuál es el bien jurídico puedo establecer o saber cuál es el sentido o alcance
de la norma penal.
4. Permite establecer penas más justas para una determinada conducta en la medida que dañe
más o menos al bien jurídico. Los atentados más graves al bien jurídico reciben penas
mayores, incluso aquellos atentados que dañen marginalmente pueden quedar exentos de
una sanción penal.
Acepciones de la locución del derecho penal. Tres conceptos del derecho penal
1. Locución de la expresión derecho penal: designa a esa parte del ordenamiento jurídico que
trata del delito y sus consecuencias jurídicas y generalmente recibe el nombre de derecho
penal objetivo.
2. Facultad que tiene el Estado para crear delitos y sancionar aquellos que los cometen.
Hablamos de un derecho penal subjetivo.
3. Designa aquella disciplina que estudia sistemáticamente las normas y los principios jurídicos
relativos al delito y a la pena, en otras palabras, es el sector de la ciencia jurídica que tiene
como objeto de estudio al derecho penal objetivo, y desde este punto de vista se habla de
dogmática penal.
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Hay países con raíces anglosajones que lo denomina “derecho criminal” y no penal. Ambas son
correctas. La primera pone énfasis en el delito, en el crimen; y la segunda en la pena. En uno y otro
de los casos se destaca alguno de los elementos, ya sea el estudio de la pena.
Derecho penal consta de dos partes: derecho penal general, de ámbitos generales; y derecho
penal especial, y que contempla cada uno de los delitos del ordenamiento jurídico. Esta distinción
resulta aplicable al derecho penal objetivo y al derecho penal dogmático
Las normas del código penal (ámbito general) no solo se abarca a los delitos que contempla el
código, sino que también de otros códigos y leyes especiales. Todo lo que no esté contemplada de
forma expresa en ley especial será regulada por las disposiciones generales del código penal de
forma supletoria.
Conceptos
1. Delito:
i. Concepto legal en el art. 1 inciso 1 CP: “Es delito toda acción u omisión voluntaria
penada por la ley”
ii. Concepto doctrinario: conducta típica antijurídica y culpable. De aquí se desprenden 4
elementos del delito (conducta – típica – antijurídica – culpable) que se encuentran
plasmada también en el concepto legal.
2. Pena: Sanción. Entendemos por pena la pérdida o privación de bienes jurídicos o personales
que se impone a un sujeto como consecuencia de la comisión de un delito
Ciencias penales
La expresión ciencias penales es utilizada para designar el conjunto de disciplinas que tienen como
objeto de estudio el delito, el delincuente y las penas. El derecho penal no es la única disciplina
que se encarga del estudio de estos fenómenos. Comparte objeto de estudio con otras ciencias
jurídicas y extrajurídicas que pertenecen a la categoría genérica de ciencias penales, como:
a) Ciencias jurídicas:
i. Derecho penal sustantivo: derecho penal propiamente tal;
ii. Derecho penal adjetivo: derecho procesal penal;
iii. Derecho penal ejecutivo: derecho penitenciario.
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Disciplinas jurídicas hay tres que se ocupan del fenómeno delictual: derecho penal sustantivo,
ejecutivo, adjetivo.
a) Derecho penal sustantivo: se ocupa del delito y de las sanciones desde un punto de vista
conceptual. Su objeto es determinar de manera abstracta y sobre la base de una regulación
normativa “¿qué es el delito y la pena?” y en qué consiste cada uno de los delitos que
contempla el ordenamiento jurídico. Constituido fundamentalmente por el CP.
b) Derecho penal adjetivo o formal -derecho procesal penal-: Estudia las normas de
procedimiento a las que debe sujetarse el órgano jurisdiccional para la determinación de los
delitos y el juzgamiento de los delincuentes. Su función es establecer los mecanismos
adecuados para probar los hechos que configuran el delito y fijar las bases mínimas que
aseguren un juicio equitativo a quienes lo han cometido. Constituido básicamente por el
código procesal penal; y en materia de justicia militar por el código de procedimiento penal.
c) Derecho penal ejecutivo: Objeto de estudio las normas que rigen de cumplimiento o
ejecución de las penas impuestas por los tribunales de justicia. Se le considera parte del
derecho administrativo porque es el órgano administrativo la que tiene a su cargo la ejecución
de las medidas judiciales y la que maneja el sistema carcelario. No contamos con código
penitenciario en Chile (las normas no están codificados), sino que aparecen en diversos textos
legales y reglamentarios (reglamento de establecimientos penitenciario, decreto supremo 518
del ministerio de justicia (año 1998), ejemplo)
Ciencias auxiliares: Son todas las disciplinas extrajurídicas que se ocupan de estudiar el delito, del
delincuente y las penas. Que sean ciencias extrajurídicas no significa que sean dependientes del
derecho penal o menos importantes. El derecho penal utiliza el conocimiento que aportan estas
ciencias porque esos conocimientos son importantes tanto al momento de crear el D° penal, como
en su interpretación y aplicación al caso concreto. Para que sean eficaces las normas jurídico
penales es necesario que se adecúen a la realidad biológica, psicológica y social.
a) Medicina legal: Aquella disciplina que aporta los conocimientos de orden médico y biológico
necesarios para poder entender diversos delitos, específicamente aquellos que atentan contra
las personas, por el ejemplo el delito de lesiones: las lesiones en Chile se clasifican en grave,
gravísimos, menos graves y leves; quien determina eso es el servicio médico legal y eso lo hace
en base a la evaluación médica. La medicina legal es también la encargada de entregar
informes de autopsia, cuál es la causa real de la muerte del sujeto
b) Psiquiatría forense: para algunos una rama de la medicina legal. Aporta conocimientos
médicos psiquiátricos necesarios para resolver diversos problemas jurídico-penales, en
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especial los que presentan casos de patologías que eminentemente pueden tener mucha
relevancia con el autor y la víctima. Es la que determina si la patología mental del autor,
cómplice o encubridor es de aquellas que pueden considerarse, por ejemplo, una enajenación
mental eximente de responsabilidad penal 1 en cuanto a que elimina el elemento culpabilidad
(art. 10 n°1 CP).
Los eximentes de responsabilidad son aquellas circunstancias o hechos que la ley les atribuye
la facultad de poder eliminar un elemento del delito, ya sea la culpabilidad, la conducta, la
tipicidad, la antijuricidad; y, como falta uno de los elementos, hace que el delito no nazca a la
vida jurídica y por lo tanto no genera responsabilidad penal. Están todas en el art. 10 CP.
c) Criminalística: Es aquella disciplina de índole policial que aporta los medios técnicos y
científicos que son necesarios para investigar los delitos; para reconstruir ciertas
circunstancias, para determinar quiénes son los autores que se precisa para poder investigar.
Está entregada a los órganos policiales: Carabineros de Chile a través del Laboratorios de
carabineros (LABOCAR), y PDI a través del laboratorio de criminalística. Ejemplo: ven sobre el
cibercriminal; en asesinato dónde colocó la pistola (balística); las huellas; etc.
2. Es un ordenamiento de regulación externa: las normas del D° penal solo se aplica a las
conductas, tanto positivas o negativas (acciones u omisiones) capaces de ser percibidas por los
sentidos. El derecho penal no se aplica a los pensamientos, y los pensamientos no dan origen
al derecho penal. Lo que ocurra con el fuero interno no tiene relevancia con el derecho penal.
Cobra relevancia lo que ocurra en el fuero interno una vez que la conducta se externaliza.
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Artículo 10, n° 1 Código Penal: El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que,
por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón
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3. Derecho penal es doblemente valorativo, o fragmentario: Porque el derecho penal realiza una
doble valoración, tanto al momento de su creación como al momento de su aplicación. Al
momento de la creación hago un examen valorativo porque es ahí cuando yo elijo cuál bien
jurídico va a ser aquellos que se van a proteger; y al momento de la creación determino qué
conductas creo yo como sociedad es más atentatoria a ese bien jurídico que se quiere
proteger, por lo tanto, al momento de crear el derecho penal y se dicta la norma se hace una
valoración. También hago un juicio de valor al momento de su aplicación, cuando el juez aplica
el derecho penal aplica criterios de valor. Para llegar a una condena el juez debe obtener
elementos de convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, que me permitan
establecer que se ha cometido un ilícito y a esa persona le ha cabido una participación
culpable en el hecho, más allá de toda duda razonable.
Además, en algunos tipos penales se utiliza al momento de la descripción de la figura típica
elementos valorativos, ejemplo artículo 374 CP 2 el elemento valorativo sería las buenas
costumbres.
6. Ordenamiento personalísimo:
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Artículo 374 Código Penal: El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos,
impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, será condenado a las penas de
reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
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Relaciones del Derecho Penal con las otras áreas del Derecho
El derecho penal es parte del derecho público, por lo tanto, sus relaciones son más próximas con
las ramas que están dentro del derecho público que las del derecho privado.
a) D° Constitucional: La que tiene mayor cercanía es con el derecho constitucional, y esto porque
la potestad sancionatoria (ius puniendi) es una función que en nuestra época pertenece de
manera privativa al E°. Por esta razón que las normas constitucionales que fijan las bases de la
institucionalidad y regulan la fisionomía del E° tienen una incidencia directa al Derecho Penal y
específicamente en la forma que se estructura el derecho penal. La forma de estructuración
del derecho penal se abarca a sus dos grandes conceptos: el delito y la pena.
Desde otro punto de vista, el delito suele importar, y la pena siempre importa una disminución
a los derechos fundamentales del sujeto. Por lo tanto, la regulación constitucional de los
derechos personales tiene en el campo del derecho penal una aplicación mucho más intensa
que en cualquier otro ámbito del ordenamiento jurídico del derecho chileno.
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c) D° Procesal: le otorga mecanismos necesarios para poder juzgar e investigar los delitos, e
imponer sanciones a quienes aparezcan responsables de la comisión del delito. El D° procesal
regula los procedimientos que deben ser aplicados por el derecho público y la investigación de
los delitos; las garantías que deben rodear el juzgamiento de las personas; los medios
probatorios a ser utilizados, etc.
e) D° Privado: las relaciones son menos estrechas. Hay diversos delitos que tienen su origen en la
relación de preceptos civiles; ejemplo art 390 CP 3 porque quienes fijan las relaciones de
parentesco es el D° Civil. También cuando habla de los delitos sexuales, art. 362 CP 4. La otra
vinculación es que un mismo hecho puede generar responsabilidad civil, pero es distinta la
sanción porque civilmente se intenta reparar el daño y en el otro se castiga.
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Artículo 390 CP: El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier
otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado,
como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Si la
víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el
delito tendrá el nombre de femicidio.
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Artículo 362 CP: El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior
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a) Límites formales: Aquellos que tienen relación con el instrumento que sirve de fuente a los
preceptos penales y encontramos como límite formal la reserva legal, exclusión de la
analogía, principio de irretroactividad penal, y la taxatividad. Estos cuatro son englobados en
uno denominado el principio de legalidad penal.
b) Límites materiales: Son aquellas garantías que dicen relación con el contenido del precepto
penal: proporcionalidad, lesividad, culpabilidad, necesidad de intervención
Cuando se analice la evolución histórica, el titular del poder punitivo no siempre fue el E°. Hoy se
considera que el ejercicio del poder punitivo es consustancial a la idea de soberanía, y si bien, se
reconoce la necesidad de establecer mecanismos de solución alternativa a los conflictos penales
donde juega un rol importante la interacción directa entre el autor y la víctima (acuerdos
reparatorios, art. 241 CPP), aun en estos casos el propio E° es el que genera estos mecanismos y lo
hace por vía legislativa, además, se reserva en esos casos la posibilidad de intervenir
subsidiariamente a través de una imposición de la pena si no llegan a acuerdo.
Este poder punitivo se concretó y manifiesta a través de tres funciones:
2. Fase de imposición concreta: aplicación judicial de una pena a quien resulte responsable del
delito.
En estas tres fases el individuo está sometido al poder estatal, ya sea desde la tipificación,
imposición concreta y ejecución. El sujeto está sometido al poder estatal sin ninguna posibilidad
de abstraerse del rigor de la ley, de la forma que se va a ejecutar la condena o de la sentencia. De
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ahí, que no es correcto que nosotros enfoquemos esta actividad sancionatoria del E° como un
derecho del E° sino como una potestad o poder.
Corriente mayoritaria. Señala que no se puede prescindir del sistema penal. Los fundamentos
de legitimación del poder punitivo en la concordancia con las normas constitucionales que
regulan los derechos de las personas y establecen las bases fundamentales de la actividad
estatal. Las corrientes de opiniones son variadas en virtud de esta, pero las podemos derivar
en tres:
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Los límites formales se concentran o se agrupan bajo el gran principio del Derecho Penal que es el
principio de legalidad penal.
El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado de derecho al
ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garantías para los ciudadanos que
podríamos genéricamente reconducirlas a que el Estado está imposibilitado de intervenir
penalmente más allá de lo que permite la ley. Esta formulación tan amplia se concreta en el
contenido esencial del principio y en distintas derivaciones de este que conforman las diferentes
garantías individuales. El contenido esencial del principio de legalidad radica en que nno puede
sancionarse ninguna conducta ni imponerse pena alguna que no se encuentre establecida en la
ley, lo que coincide con el denominado principio de legalidad de los delitos y las penas que
frecuentemente se encuentra expresado mediante el aforismo “nullum crimen, nulla pena sine
leye”. Se trata de un principio cuya consolidación pertenece al nacimiento del derecho penal
moderno y del propio del E° liberal, así mismo nos encontramos con un principio reconocido por la
comunidad internacional lo que está demostrado porque ha sido acogido en los acuerdos
supranacionales más importantes de nuestro tiempo: Declaración Universal de Derechos
Humanos, el Pacto de San José de Costa Rica, Convención interamericana de Derechos Humanos.
La mera existencia de una ley no garantiza el cumplimiento del principio de legalidad de la
imposición o aplicación de una pena. Precisamente para evitar que sea una declaración vacía, la
ley debe reunir una serie de requisitos, y podeos resumir que la ley debe ser: escrita, debe ser
previa a la realización de los hechos que se pretende sancionar, y estricta (establezca caramente
las características del hecho punible).
Según los distintos momentos que se aplica el principio de legalidad existen distintas garantías:
Garantía penal y criminal: actúa al momento de la definición legal de los delitos y las penas
Principio de legalidad exige que la decisión sobre la responsabilidad penal y sobre la pena
aplicable que se lleve a efecto mediante un proceso establecido legalmente y por los órganos
jurisdiccionales legalmente competentes encontramos la garantía procesal y jurisdiccional
También el principio de legalidad exige que la pena que ya ha sido impuesta -al momento de
ejecución, y juzgamiento- se ejecute con arreglo a las disposiciones vigentes. Exigencia que
constituye la denominada la garantía de ejecución. Por lo tanto, el E° actúe con total
sometimiento al imperio de la ley y dentro de sus límites, pero también se trata que nosotros
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Art. 19 n°3 inc. 6 CPR: Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos
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la analogía in bonam partem que es beneficiar al sujeto para que no se ejerza el poder punitivo
del E° que se materializa a través de una pena.
3. Principio de irretroactividad penal: Este postulado implica que las leyes penales sólo pueden
regir situaciones ocurridas con posterioridad a su entrada en vigencia estando prohibida la
aplicación retroactiva de la ley penal, es decir aquellas situaciones acaecidas con anterioridad,
la ley penal solo rige para el futuro y nunca aplicarlo a hechos ocurridos con anterioridad de la
entrada en vigencia de la ley. Este principio, consagrado en el art. 19 n°3 inc. 8 CPR. Se
consagra la irretroactividad penal estableciendo una aplicación retroactiva solo aquellas
normas que operen en un sentido favorable. Este postulado suele vincularse con el
fundamento político del principio de legalidad, pero también es innegable que cumple un
importante rol de garantía relativa a la imputación subjetiva del inculpado en cuanto a que
asegura el sujeto no va a ser responsabilizado por hechos o situaciones que no obtuvo en
condiciones de prever en momentos de actuar. Art. 18 CP. Esto es reconocimiento que el D°
penal es la última razón.
Ejemplo: la antigua ley de drogas decía que toda venta o compra de drogas era tráfico ilícito
de drogas. La ley 20.00 estableció la figura de micro tráfico, pequeñas cantidades de consumo
próximo. Cuando se promulgo esa ley todos los reos de Valparaíso que estaban en pocas
cantidades solicitaron la revisión de su sentencia alegando esta nueva ley penal más favorable.
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3. Leyes penales en blanco impropias: falta todo o parte de la hipótesis o, sanción, pero la labor
de complemento es encomendada a otra ley y no a una disposición que emane de una
autoridad distinta del poder legislativo
4. Leyes penales en blanco abiertas: falta todo o parte de la hipótesis o sanción y la labor de
complemento es entregado al propio tribunal que debe aplicarlo, el poder judicial.
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Propiamente tal
Ley penal en Si No Poder ejecutivo no
blanco
Irregulares
Ley penal en Si / no Si / no Poder legislativo Hipótesis si
blanco Impropia Sanción no
Ley penal en Si / No Si / no Poder judicial Inconstitucional
blanco Abierta
Ejercicios
a) El que piloteara nave sin cumplir los requisitos establecidos por la autoridad aeronáutica será
castigado por una pena de 6 meses de reclusión: es una ley penal en blanco propiamente tal,
porque tiene la sanción, pero le falta los aspectos circunstanciales de la hipótesis, y la
llamada a hacer el complemento es la autoridad aeronáutica que es del poder ejecutivo. Es
constitucional porque manda a complementar la hipótesis
b) El que sembrare vegetales en lugares que no cumplan las condiciones mínimas de higiene será
sancionado en la forma que establezca el ministerio de agricultura: Ley penal irregular que
falta sanción y delega el complemento al poder ejecutivo. Es i porque no se debe delegar el
complemento de sanción a otra norma
c) Art. 299 n°3 CJM castigado con presidio militar menor, o la pérdida del estado militar el militar
n° 3: el que sin incurrir en desobediencia o en el delito previsto en el art. 294 deje de cumplir
sus deberes militares: Ley penal en blanco abierta: No tiene hipótesis, porque el verbo no se
basta así mismo, y el juez militar debe interpretar lo que “dejar de cumplir deberes
militares”
d) Artículo 241 bis: Ley penal en blanco abierta que falta la hipótesis.
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b) Subsidiariedad del derecho penal: el derecho penal deja de ser necesario para proteger la
convivencia armónica de la sociedad cuando se consigue por otros medios y son
preferirles por ser menos nocivos a los derechos individuales. Es una exigencia de la
economía social, con la lógica de un E° social, que debe buscar el mayor bien social con el
menor costo social. Esto da lugar al principio de subsidiariedad, y el derecho penal debe
ser la última ratio a falta de otros medios menos lesivos. Para proteger los derechos
sociales del E° se deben agotar los medios menos lesivos, menos dañosos, que el derecho
penal antes que acudamos a él. Debemos preferir cualquier otro medio que esté
desprovisto del carácter de sanción (ejemplo: alguna política social), luego las sanciones
civiles, sanciones administrativas, y solo cuando ninguno de estos medios es suficiente, se
legitima la aplicación de la ley. Existe una tendencia actual del E° social a una excesiva
intervención y huida fácil al derecho penal.
c) Fragmentariedad del derecho penal: significa que el derecho penal no debe sancionar
todas las conductas lesivas de los bienes jurídicos, sino que las modalidades de ataques
más peligrosas para estos bienes jurídicos, Por ende, no todos los ataques ante la
propiedad son delito, sino ciertas modalidades de ataque como: apropiación fraudulenta,
violenta. (por ejemplo, tirar un huevo no sería del derecho penal), de otro modo el E° sería
un E° policial y se corre el riesgo de paralizar toda la actividad social a través de la violencia
penal. Los ciudadanos en un estado de derecho no pueden vivir bajo amenaza penal de
todas las actividades sociales, porque sería negación de un E° de derecho y provoca la
inseguridad del ciudadano. Hay tendencia a la descriminalización de ciertas conductas o
simplificar el derecho penal.
d) Principio non bis in ídem: principio el cual un mismo hecho no puede ser objeto de una
doble sanción o darle una doble ponderación. Esta exigencia supone en un primer término
la necesidad de establecer un marco penal único para cada conducta de manera que el
autor de la conducta no se vea expuesto a la aplicación conjunta de más de una pena y
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2. Principio de lesividad
Este principio implica que la intervención penal es legítima solo en cuanto efectivamente se
oriente a la tutela de un bien jurídico. Representa un límite al ejercicio de la potestad legislativa
porque el legislador solo puede tipificar como delito aquellas conductas que afecten algún interés
que reúnan las características necesarias para ser objeto de tutela penal: es decir, un bien jurídico.
Se descarta la posibilidad de que el órgano legislativo utilice la vía penal para proteger o fomentar
valores estrictamente ideológicos o morales. El requisito de lesividad no supone que el bien
jurídico haya sido afectado o atacado en un sentido material, incluso la simple puesta en peligro a
que se ven expuesto los bienes jurídicos interviene la legislación penal. Hay dos formas de
afectación de intereses jurídicos tutelados:
1. Lesión: efectivo detrimento del bien jurídico
2. Puesta en peligro: exposición a un riesgo concreto.
La exigencia de lesividad no significa que la afectación al bien jurídico sea el único antecedente
determinante en el surgimiento de la responsabilidad penal, o la gravedad de la pena que se
impone. al tipificar una conducta el legislador no toma en consideración solamente el desvalor que
va implícito en la afectación del bien jurídico, sino que también toma en cuenta la gravedad que
encierra la actuación lo que se llama desvalor de acción. No todas, por esta razón, las conductas
que atenten contra un mismo bien jurídico son necesariamente sancionadas como delito, lo van
hacer solo aquellas que revistan una determinada gravedad y entre las varias conductas delictivas
no todas van a tener asignadas la misma pena y evidentemente tendrán una sanción más severa
las que causen un daño o lesión más grave a ese interés jurídico. Si no hay lesión, no hay delito y
no surge la responsabilidad penal.
3. Principio de culpabilidad
Se contrapone a la inocencia. Podemos incluir distintos límites a la potestad penal y que tienen en
común exigir como presupuesto de la pena de quién la sufra pueda ser culpado pro el hecho que
está motivando.
1. Que no se haga responsable al sujeto por delito ajeno.
2. El E° no puede castigar formas de ser, o personalidades. Porque el derecho penal solo castigas
hechos, y no formas de ser.
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3. No basta requerir que el hecho sea causado materialmente por el sujeto; es necesario además
que el hecho haya sido querido por el sujeto, lo que se denomina dolo penal o que el sujeto lo
haya podido prever, en este caso, con culpa.
4. Tiene que exigirse al autor un cumplimiento distinto. ¿el sujeto pudo haber actuado de otra
manera? Sí, entonces es culpable. Me gusta el pene
Todos estos principios de la culpabilidad se fundan en la dignidad humana y en su respeto. El E°
tiene que admitir que la dignidad humana exige y ofrece al individuo la posibilidad de evitar la
imposición de una pena si se comporta de una determinada manera según el derecho- guarda en
que si dirige su actuación relación con la seguridad jurídica-
El principio de culpabilidad tiene una serie de manifestaciones y se suele destacar cuatro:
a) Responsabilidad es personal: la responsabilidad penal es estrictamente individual. Se
contrapone con la responsabilidad colectiva y el castigo recaería a la familia o clan
completo. Es un principio universalmente aceptado que nadie puede hacerse responsable
si no ha tenido intervención directa en el delito. Hay entes colectivos, como sociedades que
pueden ser responsables de ciertos delitos como el cohecho.
b) Responsabilidad por el hecho: Personas pueden responder penalmente por las conductas
que hayan cometido, y no por actitud interna, intenciones, creencias o condiciones de
índole personal. No hay delito si estas intenciones se exterioricen. Es un límite al legislador
en su tipificación de los delitos en base a conductas concretas y le está impedido al
legislador estructurar estos delitos en base a simples características personales del
delincuente, y por eso decimos que el derecho penal actualmente es de actos en
contraposición en lo que sí fue en su época al derecho penal de autor que se tomaba en
consideración ciertas motivaciones políticas y científicas.
d) Presunción de inocencia: implica que todo sujeto ha de ser considerado o tratado como
inocente mientras no se emita un pronunciamiento de condena en su contra. Las
consecuencias penales derivadas del delito solo pueden ser aplicadas o impuestas una vez
que se haya comprobado la culpabilidad del sujeto en la situación delictiva. La propia
condición de persona me obliga a tratarlo como un inocente. No hay consagración explícita
del principio en la CPR, es indiscutible su reconocimiento en esta porque el grado de
culpabilidad es una proyección de la dignidad humana y, por otra parte, el art. 19 n°3 inc. 7
de la CPR prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal. Este precepto importa la
garantía de no ser sancionado a menos que se establezca judicialmente la totalidad de los
presupuestos necesarios para que surja la responsabilidad penal.
Su vigencia deriva en chile en el pacto internacional civiles y políticos (pacto de san José de
costa rica) y en la Carta Interamericana de DDHH.
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
4. Principio de proporcionalidad:
Este principio es un límite al poder punitivo del estado representada por la necesaria proporción o
equivalencia que debe existir entre la gravedad del hecho que motiva la reacción punitiva y la
intensidad de esta respuesta. Es un complemento de los otros principios porque la proporción
entre el hecho y la pena se establece sobre la base de estos tres principios.
Requiere ciertas condiciones que puedan imputar la lesión al sujeto activo, y producto de una
motivación. Pero esta proporción dice relación con el principio de culpabilidad, en virtud que un
actuar doloso va a implicar una pena más severa: la proporcionalidad se refleja en la pena en tenor
al principio de culpabilidad.
Hay que hacer análisis de los principios que rigen en esta materia, que son:
1. Territorialidad: Consigna que la ley penal se aplica a todas las conductas acaecidas dentro del
territorio nacional, del territorio del E°.
2. Extraterritorialidad: Consagra que legislación penal de un E° se aplica no solo a las conductas
ocurridas dentro del territorio, sino que también a las que se verifican fuera de este territorio.
En chile la regla general es el principio de territorialidad, en virtud del art. 14 del CC y art. 5 CP.
El principio de territorialidad consagrado en el art. 5 CP, contiene dos ideas:
1. la ley penal solo rige dentro del territorio chileno
2. En Chile solo rige la ley penal chilena
I. Territorio
Tenemos dos conceptos: territorio real el territorio ficto
1. Territorio real:
comprendido por la superficie terrestre comprendida dentro de las fronteras de Chile
Mar territorial o adyacente a toda la costa chilena. Art 593 CC señala que el mar
adyacente son las 12 millas siguientes de la costa medida desde la más baja marea.
Además, el 593 señala, o define, lo que es la zona contigua que está dada por las 24 millas
desde la milla base y ahí, en esa zona, hay protección jurisdiccional chilena pero no se
aplica la ley chilena ya que solo es efecto tributario, aduana y sanitario. Ley penal chilena
solo tiene aplicación hasta las 12 millas, pasadas estas no se aplica ley penal chilena sino
la bandera del buque, solo tiene jurisdicción para efectos migratorios, aduaneros,
sanitarios y fiscales (tributarios)
Espacio aéreo que cubre el suelo y el mar territorial chileno hasta la atmósfera
El subsuelo existente bajo la superficie terrestre y el mar territorial chileno
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
2. Territorio ficto:
Naves de guerra o naves públicas en cualquier lugar en que se encuentren.
Las naves mercantes o naves privadas en altamar o mar internacional. Para que se pueda
aplicar la ley chilena en la nave privada, esa nave debe estar inscrita bajo bandera chilena
bajo el registro de naves que lleva la dirección general de territorio marítimo y de marina
mercante
También las aeronaves de guerras o públicas donde quiera que se encuentran
Aeronaves mercantes o privadas mientras vuelan sobre altamar o en territorio aéreo
internacional
Territorios ocupados militarmente por las armas chilenas
2. Que la legislación que se pretenda aplicar contemple como delito la conducta realizada por el
sujeto
3. Que el sujeto llegue al territorio que pretende aplicar extraterritorialmente la ley o su ley
penal. Puede ser que el sujeto llegue voluntariamente, o bien que sea mediante la extradición.
4. Que el sujeto no haya sido juzgado con anterioridad por los mismos hechos.
1. Principio de la personalidad: señala que la ley penal de un E° debe aplicarse a sus nacionales
cualquiera sea el lugar donde se encuentre y donde hayan cometido el delito. La ley penal
sigue al nacional por donde vaya.
3. Principio de la universalidad: hay ciertos delitos que vulneran derechos de todos los hombres y
contradicen las ideas jurídicas que han sido aceptadas por todas las naciones; por esta razón
estos delitos pueden y deben ser castigados por el E° donde se encuentra el delincuente y de
acuerdo a la legislación de ese país con la única limitante o limitación de que el sujeto no haya
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
sido ya juzgado por esos hechos. Cuando dañan bienes jurídicos que atañen a toda la
sociedad, ejemplo: piratería, trata de blancas, esclavos, terrorismo.
Cuando se aplica extraterritorialmente la la ley chilena, conocerá estos delitos el fiscal regional
metropolitano de la zona centro-norte (comuna de Santiago) sin perjuicio de los casos en que va a
conocer personalmente el fiscal nacional.
Delitos a distancia
La situación normal es que los delitos ocurran dentro del territorio de un E°, pero puede suceder
que el delito se ejecute parcialmente dentro de chile y otra parcialidad en otro país, o bien, que
intervengan personas que están fuera del territorio chileno.
La doctrina establece 5 teorías que resuelven estas disyuntivas:
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
3. Teoría de la acción ampliada: Delito se entiende cometido donde se haya realizado la mayor
parte de la conducta punible. Donde se realicen la mayor cantidad de hechos.
4. Teoría del resultado: se entiende cometido el delito en el lugar donde se consumó la conducta.
¿Cuándo se entiende una acción consumada? Hay que distinguir entre:
i. Delitos formales o de mera actividad: aquellos que se van a consumar cuando el
sujeto realiza todo lo descrito en el tipo y no se necesita ningún resultado. Ejemplo la
violación que no exige ningún resultado, basta que se consuma por las 3 vías.
ii. Delito material de resultado: se va a consumar cuando el sujeto realiza todo lo
descrito en el tipo penal y se produce el resultado previsto en el tipo. Ejemplo: matar.
5. Teoría de la ubicuidad: el delito debe entenderse cometido en los distintos lugares en que se
hubiese realizado y, por lo tanto, todas las legislaciones serían aplicables al caso.
En Chile hay dos disposiciones en contradicción. La primera es el art. 157 inc. 3º COT que dice que
el delito se entiende cometido en el lugar que da inicio de ejecución y tendría aplicación en chile la
teoría de la acción. Pero también está el art. 302 del Código de Bustamante que dice que cuando
los actos de que se componga un delito se realicen en Estados contratantes diversos cada E° puede
castigar el acto realizado en su país (teoría del resultado).
La solución es: si el delito tuvo principio de ejecución en Chile seremos competentes de conocer
en virtud del art. 157 del COT; si el delito tuvo principio de ejecución fuera de chile hay que
distinguir:
i. Si el delito se consuma en Chile seremos competentes según el art. 302 del Código de
Bustamante. Teoría del resultado.
ii. Si el delito tiene principio de ejecución en Chile y se consuma fuera de él no seremos
competentes de conocer, salvo que una parte del delito se hubiese cometido en chile y esa
parte por si solo fuera delito.
Extradición
Es una institución del derecho internacional privado, la cual un estado (estado requirente) le
solicita a un E° (estado requerido) la entrega material de un sujeto que se encuentra en el E°
requerido para ser juzgado o para cumplir una condena por hechos acaecidos en el E°
requirente.
La extradición puede ser extradición activa o extraidión pasiva, depende de donde lo miro:
Estado que solicita la extradición (requirente): extradición activa
Estado requerido: extradición pasiva
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
Fuentes de la extradición:
1. Los Tratados Bilaterales.
2. Multilaterales: ejemplo Código de Bustamante, Tratado de Montevideo (1933)
Si los Estados no están bajo un tratado de extradición, no es impedimento para que funcione esta
institución. En este caso se recurre a lo que la práctica internacional denomina el principio de
reciprocidad: es decir, no obstante, la inexistencia de ese tratado, se puede conceder cuando el
país requirente ha dado pase a extradiciones por el requerido o al menos espera que lo haga.
Existen principios generales reconocidos por el D° internacional, donde ha concedido la
extradición a una determinada persona pese a no existir un tratado de extradición vigente.
ii. Mínima gravedad: la extradición solo es admisible respecto de hechos que revistan
cierta gravedad cual es que la pena impuesta al delito no debe ser a una pena inferior
a un año (de simple delito y crimen, presidio mínimo en adelante). No se pueden
extraditar las faltas.
2. Requisitos relativos a la calidad del delincuente o del individuo: Se hace necesario atender a la
nacionalidad del delincuente para determinar si procede o no la extradición. Respecto a la
entrega de extranjeros, no existe inconveniente y procede a la entrega del individuo
solicitado; pero no ocurre lo mismo, por ejemplo, con el caso de un chileno. El tratado de
Montevideo de 1933 sobre extradición dice que la nacionalidad del sujeto es indiferente en
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
Efectos de la extradición
Distinguir entre la extradición concedida y la extradición denegada:
1. Extradición concedida:
a) Estado requerido deberá primero proceder a la entrega material del sujeto al Estado
requirente.
b) Procede lo que se denomina el principio de especialidad, según el cual el sujeto por el
cual se solicita la extradición solo puede ser juzgado en el país requirente por los mismos
hechos que generaron la extradición o para cumplir la misma pena por la cual se solicita,
no para otros.
c) El individuo extraditado no puede ser condenado a muerte por el delito por el cual fue
concedida la extradición; ni tampoco puede cumplir una pena de muerte.
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
1. Inviolabilidades: 3 tipos
a) Inviolabilidad del soberano: carácter absoluto. Se entiende que los jerarcas han quedado
fuera de la aplicación de la ley penal. Actualmente rige para el Reino Unido (Reina Isabel)
y el Papa
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
c) La acusación constitucional o juicio político: ante juicio o trámite previo para hacer
efectiva la responsabilidad penal de determinados funcionarios, regulada en el art. 52 y
siguientes de la CPR. Cámara de diputados acusa y cámara de senado actúa como jurado.
Hay un tema de fondo dogmático sobre una discusión de la naturaleza jurídica que tienen las
inviolabilidades; hay discusión sobre si estamos frente a una causal de justificación o a una excusa
legal absolutoria.
Causal de justificación: son los hechos o circunstancias a los cuales la ley les atribuye el efecto
de hacer que una conducta típica no sea antijurídica, es decir, permiten la eliminación del
elemento antijuridicidad. Si elimino uno de los elementos del delito, no tengo delito y no nace
la responsabilidad penal. El efecto aquí al eliminar un elemento del delito no hay delito, y no
nace la responsabilidad penal y no haber delito se comunica a los demás partícipes del delito
Excusa legal absolutoria: son aquellos casos en que no obstante haberse cometido un delito,
haber concurrido los cuatro elementos (conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), por
razones de política criminal que se fundan en razones de política social, se decide que en esos
casos no se aplicará la pena al caso concreto. El legislador chileno en política criminal en casos
de fraudes, robos entre cónyuges no se sancionan estando exentos de sanción, aunque sea
delito, pero no se pena, por ejemplo, sacar 20 mil pesos siempre de la billetera de mi esposo
(art. 489 CP). Por lo tanto, solo se aplica a la persona en cuyo favor está establecida, no se
comunica a los demás partícipes del delito.
Los autores dicen que las inviolabilidades sería una excusa legal absolutoria, es decir que hay
delito, pero por política criminal no se persigue la responsabilidad penal.
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
b) Puede suceder que la nueva ley despenalice un delito (conducta que antes era delito, hoy no
lo sea);
c) También puede suceder que una nueva ley aumente la penalidad de un delito;
e) También puede suceder que se dicten leyes intermedias, siendo estas leyes que entran en
vigencia después de cometido el delito pero que no están vigentes al momento de
juzgamiento, es decir, al momento de cometer el delito está vigente la ley A, luego se dicta
una nueva ley y posterior, poco antes de juzgamiento, se vuelve a dictar otra ley (ley
intermedia entre la comisión y el juzgamiento)
f) Otro es que se dicten las denominadas leyes temporales: aquellas leyes que se dictan con
ocasión de graves trastornos sociales productos de acontecimientos económicos, sociales o
naturales, y que llevan en sí mismas el plazo de vigencia y aumentan la penalidad de
determinados delitos por el plazo que ellas mismas establecen
2. Principio de ultractividad: señala que la ley penal se aplica también después de que ha sido
derogada, después que ha dejado de tener vigencia a la conducta acaecidas durante su
vigencia. Es la otra cara de la irretroactividad. Siempre que hay irretroactividad hay
ultractividad, y se encuentra establecido en el art. 19 n°3 inc. 7º CPR y el art. 18 CP
Requisitos de la retroactividad
1. Una conducta se realice bajo la vigencia de una determinada ley que la sanciona como delito
2. Que, con posterioridad a la perpetración de esa conducta, se promulgue una nueva ley: La CPR
y el CP habla de promulgación y no habla de publicación y entrada en vigencia. Autores como
Echeverri señala que la promulgación es sinónimo de conocimiento, y desde que se promulga
una ley hay conocimiento y se promulga cuando por parte del PDR se dicta el decreto
promulgatorio. La promulgación es previa a la publicación y los decretos promulgatorio lo que
dice es publíquese. La entrada en vigencia la dice la propia ley, y si no está es cuando se
publica en el DO. Algunos dicen que no hay que tomar la expresión “promulgación” de forma
literal, porque el año del CC los términos publicación y promulgación eran sinónimos o se
confundían. La lógica indica que debe ser promulgación porque si una vez que se realiza la
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
conducta se promulga una nueva ley que despenalice el hecho o imponga una pena menos
gravosa, es evidente que es mejor aplicarla desde la promulgación porque como abogado
defensor dilataría el juicio todo lo que puedo hasta que entre en vigencia y se publique la
nueva ley más beneficiosa; y además va haber un doble trabajo para el juez porque va a tener
que dictar una sentencia de conformidad a la ley vigente y apenas entre en vigencia la nueva
ley va a tener que dictar la sentencia de reemplazo porque es más beneficiosa en virtud de lo
que señala el art. 18 CP.
3. La nueva ley exima al hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa: más beneficiosa
para el imputado. Esta nueva ley no necesariamente debe ser una ley penal pudiendo ser de
cualquier rama del derecho.
Oportunidad procesal para aplicar retroactivamente la ley penal: en la sentencia. Por lo tanto, los
jueces, Son los jueces del tribunal oral en lo penal, De manera que la primera oportunidad
procesal para dar iniciación a la ley penal, es al momento de dictar la sentencia porque el juez
tiene que observar si es que ha habido un cambio o no en la legislación penal desde que el sujeto
realice la conducta hasta el momento de juzgamiento.
Si la nueva ley no exime de responsabilidad, no despenaliza la conducta o no baja la pena y es más
rigurosa se aplicará la antigua ley, aunque esté derogada.
No es la única oportunidad procesal para aplicar retroactivamente la ley penal, ya que se puede
aplicar después que se ha dictado sentencia ejecutoriada, excepción al principio de cosa juzgada
por la existencia de una ley más beneficiosa, y el juez debe modificar su sentencia de oficio o a
petición de parte. Por lo tanto, para que se aplique retroactivamente la ley penal después que
haya sentencia ejecutoriada, los requisitos serían que se promulgue una nueva ley, sea más
beneficiosa, y el que debe modificar la sentencia retroactivamente la ley penal es el juez que
conoció en primera o única instancia.
Debe modificarla de oficio o a petición de parte.
De la aplicación de la ley más benigna es para evitar injusticias. No se favorece al imputado de
forma antojadiza, sin oque se alica el criterio legal vigente según la sociedad.
Cuando el juez modifica la sentencia ya ejecutoriada para dar aplicación retroactiva a esta nueva
ley no se pueden alterar dos cosas:
i. Las indemnizaciones pagadas o cumplidas: delito que nace a la acción penal para hacer
efectiva la responsabilidad penal y puede también nacer la acción civil que tiene por
objetivo obtener la indemnización por los daños causados por el delito
ii. Las inhabilidades: Dentro de la escala de penas o tabla de pepenas están las inhabilidades
que son las prohibiciones para poder realizar determinada actividad.
Con la aplicación de la retroactividad es el denominado principio In dubio pro reo, y es mal
denominado porque no es que queramos beneficiar al imputado o condenado, sino lo que se está
haciendo es dar aplicación al criterio legal vigente para la sociedad en ese minuto. Sin embargo,
hay excepciones (art. 18 inc. final): que no sufrirá alteración indemnización pagadas o cumplidas y
las inhabilidades.
Otras situaciones de hecho que se pueden presentar frente a la aplicación de la ley penal
en el tiempo
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
1. Leyes intermedias: aquellas leyes penales que entran en vigencia después de que se ha
cometido el delito y que son derogadas antes de su juzgamiento, es decir, son leyes que no
están vigentes ni al momento de cometer el delito ni al momento de juzgarlo, pero que sí
tuvieron una vigencia durante un tiempo. Se aplicará la ley más favorable, cualquiera de éstas
haya sido. La razón los principios de irretroactividad, ultractividad, y retroactividad.
Fundamento legal el art. 18 inc. 2º “Si después de cometido el delito y antes de que se
pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le
aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento”. Cuando se aplica una
ley intermedia porque esta es más benigna es en principio de irretroactividad y ultractividad
porque la ley intermedia ya no está vigente. Es un caso extrañísimo, y es el único momento
donde irretroactividad y ultractividad funcionan juntos.
2. Leyes temporales: son aquellas leyes penales que llevan en sí mismas su plazo de vigencia que
se dicta con ocasión de una catástrofe o trastornos sociales graves (desastres económicos,
naturales, sociales, políticos) y que aumentan penalidad de determinados delitos por el
tiempo o el plazo que ellas mismas establezcan. Cuando el delito se comete durante la
vigencia de esa ley, se va aplicar la ley temporal, aunque sea más gravosa porque para la fecha
del juzgamiento, pese a no estar vigente, se aplica porque los requisitos para que opere
retroactivamente la ley penal se debe promulgar y aquí lo que pasa es que la antigua ley ha
recuperado su vigencia, no se ha promulgado ninguna nueva ley, sino que es solo la antigua
que ha recuperado su vigencia.
Teoría del Delito
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
principios (estos principios lo vemos en España, Francia, Bélgica, México... están establecidos de
muy parecida forma y consagrados también) y todos trabajan doctrinariamente sobre la misma
base.
3. Antijuridicidad: Exigencia que la conducta típica sea contraria a derecho. Las conductas típicas
son también antijurídicas, hay situaciones en las cuales el propio ordenamiento jurídico
autoriza al ciudadano para ejecutar lícitamente conductas típicas, es decir, para la realización
de ciertos delitos. Ejemplo: en un estado de guerra sí se puede matar. Si se mata a una
persona que es delito, pero sí se puede realizar la conducta (fas negativa de la antijuridicidad)
4. Culpabilidad: a las circunstancias objetivas en que ha actuado el autor de una conducta típica
y antijurídica. El requerimiento de culpabilidad se traduce en la posibilidad de reprochar al
sujeto, la realización de un comportamiento prohibido por la ley. ¿sobre qué recae el juicio de
reproche?
i. Imputabilidad: si el sujeto es imputable o inimputable
ii. Sujeto si tenía conciencia de la ilicitud de la conducta
iii. Exigibilidad de la conducta: si el sujeto tenía posibilidad de realizar otra conducta.
Bajo la base de estos cuatro conceptos se construye el concepto de delito: el delito es una
conducta típica antijurídica y culpable. Y debe ser culpablemente ejecutado.
El delito es una conducta que se caracteriza por ser típica, antijurídica y culpable.
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
Se acostumbra a decir que el examen de si concurren los elementos del delito en cada caso
concreto importa un doble juicio de valor.
a) Un primer juicio de desvalor que recae sobre el hecho ejecutado, es decir sobre la
conducta, tipicidad y antijuridicidad.
b) Y un segundo juicio de desvalor que recae sobre el autor de la conducta, y así se habla de
un juicio de injusto y de un juicio de culpabilidad. De ahí que se utilice el concepto injusto
para designar el objeto con que recae al primer juicio que dice relación con la ilicitud de lo
realizado.
Para que se configure el delito, para que exista en el plano concreto y provoque sus consecuencias
jurídicas es necesaria que se diera estos cuatro elementos. Puede suceder, sin embargo, que en al
caso concreto falte uno de estos elementos y, en ese caso, no se produce el delito o configurar y
eso es lo que la ley define como eximente de responsabilidad penal (art. 10 CP) estos son
aquellos hechos o circunstancias los cuales la ley les atribuye la facultad de eliminar uno de los
elementos del delito haciendo que este no se configure y no surja la responsabilidad penal, es
decir, el delito no nace a la vida jurídica y, por lo tanto, me voy a encontrar con eximentes que
eliminan elementos conducta, otras tipicidad, otras culpabilidad, y otras juridicidad.
Estos elementos del delito tienen un orden secuencial de modo que el examen que se debe
realizar como juristas debe ser en ese orden: Conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad.
Concepto de delito
La expresión delito tiene distintas acepciones, utilizada en diferentes sentidos, pero jurídicamente
son relevante tres:
1. Un concepto abstracto general: Lo utilizamos para denominar al conjunto de conductas
humanas descritas de manera abstracta por el legislador y al cual se le asigna una pena como
consecuencia jurídica.
2. Concepto abstracto particular: se utiliza la palabra delito para denominar una de aquellas
conductas humanas descritas en forma abstracta por el legislador y al cual se le ha asignado
una pena como consecuencia jurídica. Ejemplo: delito de homicidio, delito de violación, delito
de hurto.
3. Concepto concreto general: Se utiliza para denominar una conducta humana realmente
acontecida en el mundo del ser, en el mundo de los sentidos, y que merece la calificación
jurídica de delito
4. Concepto extrajurídico de delito: Francesco Carrara “delito es la infracción a la ley del Estado
promulgada para la seguridad de los ciudadanos resultante de un acto externo del hombre
positivo o negativo moralmente imputable y socialmente dañoso”
5. Concepto jurídico: art. 1 CP toda acción u omisión voluntaria penada por la ley. (Acción u
omisión: conducta; penada por la ley: tipicidad y antijuridicidad; voluntaria: culpabilidad)
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
1. Según su gravedad: Art. 3 CP: crímenes, simple delito y faltas. Importancia de esta
clasificación:
a) Iter críminis (Etapa del desarrollo del delito): es que los crímenes y simples delitos se
sancionan desde que se encuentran en grado de tentado, es decir, desde que doy
principio de ejecución por hechos directos, pero me falta hacer algo para que el delito se
consuma. Los crímenes y simples delitos se analizan en: tentado, frustrado y consumado. Y
las faltas se sancionan solo en grado de consumadas; no existe la falta tentada, art. 9 CP
(excepción a este articulo el art. 494 bis). Tratándose de la conspiración y la proposición
estas solo se pueden dar en los crímenes y simples delitos –no existe conspiración y
proposición de faltas-
c) Comiso: El comiso está definido en el art. 31 CP. El comiso es una pena pecuniaria que dice
relación con, por ejemplo: pérdida de la pistola (se pierde la propiedad de esta). El comiso
en crímenes y simples delitos es una pena accesoria de carácter obligatorio que siempre
debe imponerse. Tratándose de las faltas el comiso es una pena accesoria pero
facultativa y solo puede recaer sobre algunas especies que son las señaladas en el art.
499 CP
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
a) Delitos de acción: aquellos en que la conducta que el sujeto activo debe realizar es una
conducta positiva, o activa, y al ejecutarla viola una norma prohibitiva implícita en la ley
penal. Ejemplo: el 391 CP, la norma implícita es “no matar”.
b) Delitos de omisión: aquellas en que la conducta que el sujeto activo debe realizar consiste
en una omisión y el sujeto hace infringir o violar una norma imperativa implícita en la ley
penal. Art. 257 CP
c) Acción por omisión, u omisión impropia: aquellos donde el sujeto realiza una conducta
negativa u omisión y con ello viola una norma prohibitiva implícita en la ley penal y, a su
vez, una norma imperativa que se encuentra en cualquier otra norma jurídica. Ejemplo: la
madre que no amamanta a su hijo y este muere, la norma prohibitiva es no matar y la
imperativa es la obligación de los padres alimentar a los hijos que está en el CC
b) Delito Habitual: requiere que el sujeto activo realice la conducta más de una vez para que
haya delito.
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
b) Delito formal o de mera actividad: aquellos que se consuman cuando el basta que el sujeto
realice lo descrito en el tipo penal, sin que sea necesario que se produzca un resultado.
Ejemplo: la violación basta el acceso carnal sin importar si hay eyaculación o por cuanto
tiempo. En estos delitos no cabe la frustración porque es aquella fase del inter criminis
que el sujeto realiza todo lo necesario para que el delito se consume, pero este no se
consuma por una causa independiente de su voluntad; y, si el sujeto, realiza todo lo
necesario para que el delito se consume significa que hizo todo lo descrito en el tipo penal
y por eso no cabe la frustración.
I. Conducta
Hay que hacer una diferencia entre el derecho penal de actos y el derecho penal de autor.
Derecho penal de actos: La expresión derecho penal de actos alude a la fisionomía
que presenta este sector del ordenamiento jurídico en cuanto concibe a la conducta
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
humana como eje de la estructura del delito y, como por supuesto, un requisito
indispensable para que el estado ejerza cualquier acción punitiva en contra del
sujeto. Hablamos derecho penal de actos en contra posición del derecho penal de
autor, es decir, a cualquier pretensión de fundar la reacción estatal no en la
ejecución de un acto voluntario y que es externamente apreciable por los sentidos
sino por las situaciones personales del individuales del individuo, personalidades,
aspectos internos que no trasciende al mundo que lo rodea. Esta distinción no es
solo estrictamente jurídica, sino que es una cuestión con una clara dimensión política
e ideológica; esto es porque solo el derecho penal que se funda en la realización de
actos externos que son susceptibles de ser probados en un proceso penal puede ser
limitado y controlado conforme a los principios que son los limitadores de la reacción
estatal, que son: los límites formales y materiales de la potestad punitiva del Estado.
Derecho penal de autor: Este, en la medida que no da cabida a estos límites, conduce
evidentemente a una concepción totalitaria de la reacción punitiva. Una concepción
del derecho penal que privilegia el rol protagónico del acto exige que los tipos se
estructuren sobre la base de fórmulas verbales concretas (ejemplo: matar, herir,
robar, apropiarse), no bastando una simple referencia a un sujeto como el hecho de
ser un homicida o un ladón. También elimina la posibilidad de castigar los
pensamientos, las emociones, las ideas, y aun la decisión de delinquir, siempre y
cuando estos procesos internos no se traduzcan en actos que sean externamente
apreciables. Por lo tanto, impide también este concepto de derecho penal de actos,
concederle efectos penales a aquellos sucesos que son puramente casuales en que el
hombre interviene como un objeto y no como un ser dotado de inteligencia y
voluntad, un elemento meramente causal
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
para conseguirlo; la elección también de los elementos circunstanciales (tiempo lugar que fueran
más apropiados); la consideración también de los efectos concomitantes que van unidos que la
consumación del objetivo; la ponderación de los riesgos; como también las ventajas o desventajas
que puedan traer consigo la actuación, etc.
Una vez que concluye este proceso se forma en el individuo la resolución o la decisión o
voluntad de obtener el fin que es lo que le da vida al aspecto interno de cualquier conducta en
general y, evidentemente, de la conducta delictiva en particular. La voluntad final no debe
confundirse con la motivación porque esta última está representada por la satisfacción que el
individuo pretende obtener con su actuación y que es en definitiva lo que lo impulsa a actuar, por
lo tanto, la motivación puede existir en forma previa a la resolución de delinquir, y es por esta
razón que no forma parte de la estructura del concepto de acción, aunque sí puede tener
importancia o relevancia al nivel de tipicidad o culpabilidad. La motivación no es elemento
indispensable para determinar si existe o no acción en el caso concreto.
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
Las tres causales de ausencia de acción no figuran de manera literal en el CP, sin embargo,
nadie discute, que ellas excluyen el delito por faltar precisamente la conducta. Esta conclusión se
funda porque si el propio CP define al delito como una “acción” en el art. 1 no precisa establecer
una norma que expresamente diga que en caso de faltar uno de los componentes de cualquier
acción humana resulta excluido el delito
II. La tipicidad
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Art. 10 n°9 CP: Están exentos de responsabilidad criminal: 9° El que obra violentado por una fuerza
irresistible
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
llaman tipo- que contempla el ordenamiento jurídico penal. Solo si existe total concordancia
entre el tipo y el suceso real que ocurre en el mundo del ser podemos decir que la conducta
respectiva es típica y que por este hecho es que se da la tipicidad como un elemento
indispensable para la configuración del delito. Para que exista esta concordancia entre el suceso
real -ocurre en el mundo del ser- y la hipótesis abstracta prevista en la ley es necesario que en el
caso concreto se den todos los elementos que el tipo respectivo exige.
Los tipos penales contienen elementos objetivos y subjetivos y es la concurrencia de estos
requisitos -ambos- en el suceso real lo que determina que este suceso real sea típico. En suma, la
tipicidad podemos definirla como el hecho de existir en un caso concreto total concordancia
entre un comportamiento humano y una hipótesis normativa por la ocurrencia en el plano de la
realidad de todos los elementos, tanto objetivos como subjetivos que esta hipótesis contempla.
Funciones del tipo penal
3. Función política
Se traduce en que el tipo es un instrumento de garantía para los ciudadanos en el sentido de que
solo podrán ser objeto de la reacción estatal en la medida en que incurran en una conducta
encuadrada en una hipótesis delictiva.
5. Función sistemática
Relativa al sistema de la teoría del delito y que consiste en que la existencia de un tipo es un
indicio de la antijuridicidad de la conducta tipificada de manera que si se ejecuta una conducta
típica en virtud de este efecto indiciario podemos afirmar que ella también es antijurídica, a
menos, salvo, que se den los presupuestos de algunas de aquellas situaciones excepcionales
denominadas causales de justificación en que es el propio ordenamiento jurídico el que autoriza la
ejecución de una conducta típica. Ejemplo: legítima defensa, cumplimiento del deber, etc.
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
i. La conducta: puesto que el delito en esencia un comportamiento humano el tipo que sirve
de base normativa a cada delito tiene que estar necesariamente estructurado sobre la base
de una conducta. Este requisito se cumple o expresa a través de una fórmula verbal que
recibe distintos nombres, ya sea verbo rector, núcleo del tipo, etc. En doctrina se
acostumbra a distinguir entre los tipos simples y los tipos compuestos, y esto es atendido
hacia el tipo contiene una sola conducta, o bien, dos o más conductas. En este último caso
las acciones que menciona el tipo pueden ser copulativas en el sentido que deben
concurrir ambas para que el delito se configure o también pueden ser alternativas en cuyo
caso basta la concurrencia de una de ellas para que se produzca el efecto. Los delitos
tipificados de esta forma suelen denominarse de hipótesis copulativa (ejemplo art. 2139
CP) y de hipótesis alternativas (ejemplo art. 39710CP).
Una modalidad especial del tipo compuesto es el que se denomina tipo complejo, situación
el cual el legislador opta por agrupar en una sola descripción típica conductas que
consideradas aisladamente de todos modos constituyen delito (ej. 433 n° 1 11 CP). Desde
otro punto de vista las conductas humanas suelen ser acontecimientos de duración
prácticamente inapreciable excepcionalmente algunas conductas típicas suponen un
proceso de ejecución más o menos prolongado y también algunos tipos exigen la repetición
de una misma conducta; esto da lugar a la clásica distinción entre los delitos instantáneos
cuya ejecución no se prolonga en el tiempo (homicidio), y delitos permanentes
constituidas por una única conducta cuya ejecución se prolonga en el tiempo; y esta
distinción tiene importancia por varios efectos, en especial en materia de prescripción.
Para efectos de distinguir entre delitos instantáneos y permanentes debe atenderse
exclusivamente a la duración de la conducta y no a la de sus resultados. Una conducta
instantánea puede tener resultados permanentes, en estos casos hablamos de delitos
instantáneos con efectos permanentes.
9
Art. 213 CP: El que fingiere autoridad, funcionario público o titular de una profesión que, por disposición de
la ley, requiera título o el cumplimiento de determinados requisitos, y ejerciere actos propios de dichos
cargos o profesiones, será penado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa seis a diez
unidades tributarias mensuales. El mero fingimiento de esos cargos o profesiones será sancionado como
tentativa del delito que establece el inciso anterior
10
Art. 397: El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de
lesiones graves: 1°. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el
ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o
notablemente deforme 2°. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido
enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días
11
Art. 433 n° 1: El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la
intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de
cometido para favorecer su impunidad, será castigado: 1) Con presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio o violación
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
ii. Sujeto activo: se denomina sujeto activo a la persona que ejecuta la conducta delictiva y
es un elemento que está presente en todos los tipos. La inmensa mayoría de los delitos no
contiene exigencias especiales en relación al sujeto activo lo que en doctrina se denomina
figuras de sujeto indiferente porque se utilizan fórmulas amplias como “el que, los que”.
Excepcionalmente algunos tipos formulan exigencias concretas en relación al sujeto activo
y en estos casos las figuras suelen denominarse delitos especiales y dentro de esta
categoría se acostumbra a distinguir entre:
a. Delitos especiales propios: la calidad especial exigida por el tipo es determinante para
la ilicitud del hecho. En el caso de faltar esta calidad el comportamiento de que se
trata queda totalmente exento de castigo, ejemplo: el delito de prevaricación art. 223
n°1 12CP
iii. Sujeto pasivo: se denomina sujeto pasivo al delito o víctima a la persona que resulta
directamente afectada con la conducta delictiva por ser el titular del bien jurídico que en
cada uno de los casos se pretende tutelar. Todo delito tiene sujeto pasivo sea un individuo,
un ente colectivo, o la sociedad en su conjunto ya que en virtud del principio de lesividad
no es concebible un delito que no proteja un bien jurídico y por lo tanto de titular. Sin
embargo, los tipos no suelen tener referencia expresa a la víctima y frente a esta omisión
solo cabe entender que cualquiera puede ser afectado por la ejecución de la conducta
delictiva. Excepcionalmente algunos tipos sí contienen exigencias concretas en virtud del
sujeto pasivo en cuyo caso solo hay tipicidad en la medida que se de ese requerimiento,
ejemplo el delito de violación del 362 CP 13
iv. Objeto material: El objeto material es la persona o la cosa sobre la cual recae
directamente la ejecución de la conducta delictiva, ejemplo: el documento que es objeto
de falsificación. En los delitos que atenta contra la persona en sus condiciones físicamente
(salud, vida), la víctima que es sujeto pasivo al mismo tiempo es objeto material. En tales
12
Art. 223 n°1: Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales,
sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y
profesiones titulares y la de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados: 1°. Cuando a
sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil
13
Art. 362 CP: El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce
años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia
alguna de las enumeradas en el artículo anterior.
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v. Objeto jurídico o bien jurídico: tampoco figura con frecuencia en los tipos, pero cuando lo
menciona como en el caso del secuestro (art. 141 inc. 1º 15) la referencia suele ser
redundante porque el atentado contra el bien jurídico (puesta en peligro o lesión) de todas
formas va implícito en la fórmula utilizada para señalar la conducta.
vi. Aspectos circunstanciales y medios de ejecución: los tipos suelen contener alguna
referencia de estos, como sucede en el caso del art. 121 CP 16, y también aspectos
circunstanciales de la conducta como lo son el lugar y el tiempo que ha de ejecutarse (art.
34617 y 394 CP18). En todos estos casos el particular medio de ejecución mencionado en el
tipo o concurrencia exigida pasan a ser elementos de concurrencia obligatoria y son
indispensables para que se dé el elemento tipicidad
vii. El resultado: en el campo del derecho penal la expresión “resultado” suele ser entendida
en dos sentidos diversos: Desde punto de vista jurídico alude a la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico y desde punto de vista material, en cambio, alude a una alteración
en el mundo externo. Si bien todo delito produce un resultado jurídico, no todos los hechos
delictivos producen un resultado en el sentido material de la expresión. Hay delitos que se
consuman por la sola ejecución de la conducta, denominados delitos formales o de mera
actividad; y otros que requieren además de la conducta una modificación en el mundo
externo que son los denominados delitos de resultado o delitos materiales. Esta distinción
14
Art. 432 CP: El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena
usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la
violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto
15
Art. 141 inc. 1º: El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito
de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo
16
Art. 121 CP: Los que se alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente constituido con el objeto
de promover la guerra civil, de cambiar la Constitución del Estado o su forma de gobierno, de privar de sus
funciones o impedir que entren en el ejercicio de ellas al Presidente de la República o al que haga sus veces, a
los miembros del Congreso Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia, sufrirán la pena de reclusión
mayor, o bien la de confinamiento mayor o la de extrañamiento mayor, en cualesquiera de sus grados.
17
Art. 346 CP: El que abandonare en un lugar no solitario a un niño menor de siete años, será castigado con
presidio menor en su grado mínimo.
18
Art. 394 CP: Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que
dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con
presidio mayor en sus grados mínimo a medio.
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
entre delitos de resultado o delitos formales atiende a los requerimientos que el tipo
formula, no por las consecuencias que cada conducta puede producir en el plano de la
realidad, en el mundo del ser. De ahí que por mucho que una determinada acción en el
plano de la realidad produzca alteraciones en el mundo exterior, el delito que se trata
seguirá siendo de mera actividad si el tipo penal no hace mención de tales consecuencias.
Así como los delitos de mera actividad se configuran por la sola descripción del tipo penal,
en los delitos de resultado la tipicidad supone la efectiva verificación de la consecuencia
exigida por el tipo, en otras palabras, el resultado en esta categoría de delitos es un
elemento objetivo del tipo. A lo anterior hay que agregar otros dos elementos objetivos
que van implícitos en cada tipo que exija una consecuencia en el mundo de índole material
y es que haya una relación de causalidad entre la acción y el resultado y que este resultado
pueda ser imputado objetivamente al delincuente
viii. Relación de causalidad: es el vínculo de índole objetiva que ha de existir entre la actuación
del autor y resultado exigido por el tipo y se traduce en que la actuación sea efectivamente
causa del resultado, o que el resultado sea la consecuencia de la conducta. El juicio de
causalidad es de índole estrictamente objetiva, se trata de contar con una base mínima
objetiva, impersonal, para poder atribuirle el hecho a un individuo, es decir, para poder
responsabilizarlo, pero en ningún caso quiere decir que el sujeto incurra en responsabilidad
penal por el simple antecedente de ser el causante del resultado. Para ello se necesita
además un juicio de reproche que se formula a nivel de la culpabilidad y este presupone un
cierto grado de atribuibilidad objetiva cuyo primer antecedente es precisamente la
existencia de un vínculo de causalidad. Para determinar cuando la actuación del sujeto es
causa de un resultado, la doctrina recurre a varios criterios o teorías entre las cuales se
explicarán aquellas que conservan ciertos grados de actualidad:
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
(Además de los elementos antes señalados, el tipo penal puede contener otros elementos
de naturaleza distinta y que en algunos tipos penales se presentan siendo excepcionales.
Son denominados elementos normativos del tipo y los elementos subjetivos del tipo,
señalados a continuación)
ix. Elementos normativos del tipo: Son valoraciones de la conducta que el legislador hace
cuando describe el tipo penal y lo hace para aclarar la conducta y son tres:
x. Elementos subjetivos del tipo: Que se refieren a la intención, pero han sido incorporados
dentro del tipo penal objetivo. El tipo penal objetivo también contempla elementos
19
Art. 148 CP: Todo empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una
persona, sufrirá la pena de reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados mínimos a medios. Si el
arresto o detención excediere de treinta días, las penas serán reclusión menor y suspensión en sus grados
máximos.
20
Art. 373 CP: Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave
escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la
pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
subjetivos. Ejemplos: art. 39521 y 43222 CP. Cuando la ley integra un elemento subjetivo la
doctrina ha dicho que se entiende que se exige dolo directo del autor. Entonces, si el
legislador en el delito no incorpora el elemento subobjetivo quiere decir que puede darse
distinto grado de dolo (dolo eventual o bien dolo directo). En cambio, si el legislador
incorpora este elemento subjetivo inmediatamente se le castigará con el dolo directo
1. Atipicidad absoluta: situación que se da cuando no existe un tipo que logre captar una
conducta concreta.
2. Atipicidad relativa: situación que se da cuando, a pesar de haber un tipo que capta la
conducta falta en el plano de la realidad alguno de los elementos que ese tipo exige.
Ejemplo: cuando falta un elemento descriptivo o normativo. También habrá tipicidad
relativa cuando falte alguno de los elementos subjetivos específicos que algunos tipos
puedan exigir, por ejemplo, que no se da con malicia o dolo directo. El juicio de la
atipicidad relativa siempre está dirigida a un tipo penal concreto. Hay veces que puede
darse que frente a una situación falta un elemento y vuelva atípica la situación, pero para
otro sí sería típico, ejemplo si no tengo calidad de parentesco en el parricidio sería atípica
faltando este elemento, pero sería típico en el caso del homicidio.
3. Contemplada en el art. 10 n° 13 del CP 23, que son los delitos culposos: en Chile solo se
sancionan a título culposo 5 delitos (los únicos que admiten culpa): Homicidio simple,
lesiones, prevaricación, malversación de caudales públicos y tortura o aplicación de
tormentos ilegítimos. En todas las demás figuras si se cometen con culpa la conducta es
atípica.
21
Art. 395 CP: El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus grados
mínimo a medio.
22
Art. 432 CP: El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena
usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la
violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.
23
Art. 10 n° 13 CP: Están exentos de responsabilidad criminal: 13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en
los casos expresamente penados por la ley.
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i. Dolo: el dolo penal puede definirse como el conocimiento de todos los elementos
objetivos que integran el tipo penal objetivo acompañado de la voluntad o a lo menos de
la aceptación de realizarlos. Por lo tanto, el dolo penal tiene dos elementos:
24
Art. 2 CP: Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaría un delito, constituyen
cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete
25
Art 64 CP: Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o
agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran. Las que
consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el
momento de la acción o de su cooperación para el delito.
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
Clases de dolo
Atendido la mayor o menor intensidad del aspecto volitivo o cognitivo del dolo, se acostumbra a
distinguir en tres clases de dolo: dolo directo, indirecto y eventual. Como el indirecto se equipará
por completo al primero, entonces se suele hablar de dos: el directo y el eventual
1. Dolo directo
Hay dolo directo cuando el resultado o la acción según se trate de un delito formal o material
constituye el objetivo que persigue obtener el individuo. En este caso el sujeto se representa el
hecho típico y dirige sus actuaciones hacia su plena realización.
3. Dolo eventual
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
Cuando el sujeto se representa el hecho típico y lo acepta como algo que probablemente ocurrirá.
El sujeto se representa la posibilidad de que otra persona pueda estar acompañando al político en
el auto y lo acepto (en el ejemplo anterior), no como algo que necesariamente va a ocurrir, sino
que con un cierto margen de probabilidad pueda darse.
¿Por qué el dolo directo se equipará al dolo indirecto? Porque en ambos el sujeto actúa
con la certeza de que el hecho típico necesariamente ocurrirá. De ahí que no hay, desde el punto
de vista del desvalor de acción, ninguna diferencia cualitativa entre una y otra situación.
Todas las formas de dolo tienen en común la representación previa del resultado y su
aceptación ya como un objetivo perseguido, ya sea como una consecuencia necesaria o ya sea
como una consecuencia probable y esto es precisamente lo que distingue al dolo de la culpa:
porque lo que es característico de una actuación culposa en caso de haber representación del
resultado es que el sujeto rechaza ese resultado, no lo quiere, y es también el hecho de haber dolo
eventual una aceptación del resultado lo que te permite afirmar que este es una especie de dolo y
no una categoría distinta. En el dolo eventual en la medida que se admite la producción del
resultado hay también voluntad de este, aunque se reconoce que una actuación con dolo eventual
importa evidentemente un menor desvalor que una actuación con dolo directo.
El CP no define dolo y tampoco formula la distinción de manera expresa entre dolo directo
y dolo eventual. No obstante, esto, toda la doctrina entiende que el dolo, como elemento de todo
hecho ilícito, tiene consagración legal en la propia definición de delito que ofrece el art. 1 del CP
en la expresión “voluntaria”, aunque podría sostenerse que tal expresión alude solamente al
aspecto volitivo del dolo, pero nadie pone en duda que el aspecto cognitivo también cuenta con
un pleno reconocimiento en el CP, y esto es porque:
1. Solo se puede querer lo que se conoce. Por lo tanto, la exigencia de voluntariedad del art.
1 se hace extensiva al conocimiento que debe actuar el sujeto
2. Según el art. 64CP que exige conocimiento respecto de aquellos elementos que integran
las circunstancias agravantes de responsabilidad de manera que deducimos que si se
formula esta exigencia respecto de los elementos que agravan la responsabilidad con
mayor razón se requiere conocimiento para los elementos en que se funda la
responsabilidad.
En cuanto a la distinción entre dolo directo y dolo eventual, si bien el CP no utiliza estas
expresiones, es indudable que este cuerpo normativo acoge una graduación del dolo basado en su
intensidad. ¿por qué? Porque existen numerosos tipos que utilizan expresiones de índole subjetiva
que se traducen en la exigencia de una forma más intensa de dolo (dolo directo) en expresiones
como “maliciosamente, a sabiendas” y en esos casos el CP exige una forma más intensa de dolo, la
lógica me permite concluir que en los casos que no se contemple una exigencia especial, en este
sentido, el delito puede cometerse también con una forma menos intensa de dolo. Por otra parte,
es que si respecto de determinados delitos se castiga la ejecución culposa (solo son 5, recordar)
cuyo desvalor es menos intensa que una actuación con dolo eventual mal podría decir que el dolo
eventual carece de relevancia penal porque en tal caso me quedaría un vacío de impunidad. Por lo
tanto, esta contraposición entre dolo eventual y directo tiene pleno respaldo en el ordenamiento
jurídico según lo dicho anteriormente.
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
Presunción de voluntariedad
Surge de lo que señala el art. 1 inc.2º del CP “las acciones u omisiones penadas por la ley se
reputan siempre voluntarias a no ser que conste lo contrario”. Frente a esta disposición la doctrina
ha generado distintas interpretaciones:
1. Para algunos “voluntaria” es sinónimo de un vínculo psicológico entre el acto ejecutado y
el individuo que lo realiza y como vínculo puede asumir la forma de dolo o de culpa. O
sea, decir que las acciones se reputan voluntarias equivale a decir, bajo esta
interpretación, que se presumen cometidas con dolo o culpa. Esta posición ha sido
mayoritaria en la doctrina española hasta antes de la dictación del CP en el año ’95,
porque en España el Código anterior no contenía una definición de delito culposo como la
que sí contiene el art. 2 del CP chileno y por esta razón podría entenderse que la definición
de delito contenida en el art. 1 que es idéntico al chileno comprendía por tanto al delito
doloso como al culposo. En chile esta posición carece de sustento, porque si se considera
lo que declara el art. 2 es indudable que el art. 1 de nuestro código se refiere
exclusivamente al delito doloso.
2. Esta segunda interpretación se basa en la distinción entre acción y resultado y afirma que
la presunción de voluntariedad se refiere solo a la acción y no al resultado, en otras
palabras, se presume que la acción ha sido voluntaria pero esta presunción no se hace
extensiva al resultado. Ejemplo: se presumiría que el disparo que hago a Sebastián es
voluntario, pero que la muerte no es voluntaria. La acción es la voluntaria, pero no se
extiende esta voluntariedad al resultado. Esta distinción no es compatible con la
estructura del comportamiento humano porque nosotros sabemos que toda acción lleva
implícito un elemento de finalidad, o voluntad final de manera que presumir que la acción
es voluntaria en el fondo significaría presumir que la acción es acción, lo que carece de
toda racionalidad.
3. La opinión mayoritaria en la doctrina chilena siempre ha considerado que la presunción de
voluntariedad importa una presunción de dolo y esta posición se funda en el examen
comparativo que se realiza del art. 1 y 2 del CP. Como el art. 2 se refiere de modo expreso
al delito culposo se entiende que el art. 1º se está refiriendo a dolo, y como la expresión
utilizada en el inc. 1º para definir delito es precisamente el adjetivo voluntario, la
presunción de voluntariedad no es otra cosa que una presunción del dolo.
4. Otro sector de la doctrina entiende que respecto a la teoría 3, cabe la misma objeción en
relación con la postura señalada en el número 2 que hace la distinción entre acción y
resultado. Porque si la voluntad final coincide con el dolo, presumir que las acciones son
dolosas importa también la contradicción de presumir que las acciones son acciones. De
ahí que se plantea que la presunción aludida en el CP solo puede estar relacionada con
otro componente subjetivo, independiente del dolo y este sería la conciencia de la ilicitud.
Decir que las acciones penadas por la ley se reputan voluntarias, equivale a afirmar que se
presumen realizadas con conciencia delo que se está ejecutando es ilícito.
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
2. La definición civil solo sirve para explicar la definición del dolo directo, porque exige de una
intención positiva; por lo tanto, no logra explicar el concepto de dolo eventual.
3. El concepto civil de dolo exige que se haya producido un daño (habla de injuria): En materia
penal en cambio, hay dolo, aunque el delito no cause daño alguno (como en las figuras de
delitos de peligro, y también en las etapas anteriores a la consumación)
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
4. La definición del CC solo exige una intención genérica de causar daño, en el campo penal el
dolo supone que el sujeto haya previsto y querido el hecho típico y no una consecuencia
dañosa cualquiera.
5. La definición del CC finalmente exige que la injuria o daño recaiga sobre la persona o
propiedad de otro en circunstancias que en el campo penal hay delitos dolosos que afectan
bienes jurídicos propios.
i. Un error es evitable cuando la situación real podía ser prevista por el sujeto de
manera que si este hubiera observado una mayor diligencia habría podido salvar el
error en que incurrió. Cuando el error de tipo es evitable elimina el dolo, pero deja
subsistente la culpa porque ahí sí hubo falta de diligencia de manera que en el
caso de existir un tipo culposo paralelo el hecho se sancionará a ese título.
ii. El error es inevitable cuando el sujeto no previó ni podía prever cuál era la situación
real. Es decir, cuando aún ni empleando una mayor diligencia habría salvado el
error. Cuando el error de tipo es inevitable elimina el dolo y también la
posibilidad de castigar a título de culpa porque no hubo falta de diligencia del
sujeto, en este caso lo que falta es tipicidad subjetiva: en consecuencia, no se
configura el delito.
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
El error de tipo puede recaer sobre cualquier elemento objetivo del tipo y en los casos de los
delitos de resultado la consecuencia material exija en el tiempo y la relación de causalidad en
tanto elementos objetivos también pueden dar lugar a este tipo de error. Sin embargo, hay
casos especiales de error de tipo que no se rigen por la fórmula general relativa a los efectos
de esta clase de error. ¿Cuáles son estos casos especiales?:
1. El error sobre el nexo causal: Esta forma especial de error de tipo se da cuando el
autor se representa una forma de nexo causal distinta de aquella que en definitiva
lleva la producción del resultado, es decir, cuando entre la conducta y el resultado se
dan factores con relevancia causal que el sujeto no consideró o que ponderó en una
forma distinta a aquella en que realmente ocurrió. Por ejemplo: yo represento que
mataré a Sebastián con disparo que le dará al corazón, pero el disparo no impacta en
el corazón sino en la cabeza e igualmente Sebastián muere.
Para determinar si esta clase error opera como excluyente del dolo la doctrina
acostumbra a distinguir según si la divergencia entre lo representado y lo
efectivamente ocurrido es esencial o no. Solo tiene efecto excluyente del dolo la
divergencia que es esencial, es decir cuando los cursos causales me conducen a un
resultado distinto del que el sujeto se proponía obtener. Ejemplo: represento que
lesionaré a Sebastián con un golpe de puño, pero Sebastián resbala se golpea en la
cabeza y muere. Si la divergencia no es esencial, en el sentido que no varía el curso
causal y de todas maneras se produce el resultado perseguido, dicho error no elimina
el dolo (ejemplo de disparar en la cabeza, dado anteriormente)
Culpa
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
La culpa se asocia a la falta de debido cuidado. No existe definición legal de culpa, pero debemos
tener presente lo que señala el art. 2 del CP “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o
malicia importaría un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete” Para
hablar de culpa debe verificarse la existencia de un presupuesto, esto es la existencia de un
resultado antijurídico producto de una conducta humana
Los requisitos de la culpa son:
2. Que exista obligación jurídica de prever el resultado. En los 5 casos que la ley
expresamente sanciona una conducta como culposa, en los restantes aplicamos el art.
10n°13.
Formas de culpa
3. Impericia: culpa referida a un área o ciencia técnica específica (ejemplo medicina) y esta
impericia puede ser de dos formas: imprudente o negligente. La impericia imprudente se da
cuando el resultado antijurídico se verifica porque el sujeto despliega mayor actividad que la
debida en esa ciencia o arte específica, y también cuando el resultado antijurídico se verifica
cuando el sujeto actúa sin tener los conocimientos necesarios de esa ciencia o arte en
específica. Y la impericia negligente el resultado antijurídico se verifica porque el sujeto
despliega menor actividad que la debida en esa ciencia o arte especifica.
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
III. Antijuridicidad
Podemos definirla como la contradicción que debe existir entre la conducta típica realmente
acontecida en el mundo del ser y el ordenamiento jurídico tomado en su conjunto. Si existe
contradicción la conducta será antijurídica, si hay contradicción la conducta es lícita y jurídica.
Característica de la antijuridicidad
1. Es un juicio un juicio de valor, es el resultado de una comparación entre la conducta realmente
acaecida en el mundo del ser con el ordenamiento jurídico.
4. Es un juicio negativo: toda vez que nace de la constatación de la ausencia de una causal de
justificación. Los eximentes que eliminan la antijuridicidad se denominan causales de
identificación.
¿Cómo se determina que una conducta es antijurídica? Si se compara la conducta típica realmente
acontecida y el ordenamiento jurídico y hay contradicción, el resultado será que la conducta a la
vez de hacer típica será antijurídica. Si no existe contradicción la conducta puede ser típica pero no
antijurídica.
26
Art. 10 n°8 CP: Están exentos de responsabilidad penal: El que, con ocasión de ejecutar un acto lícito, con
la debida diligencia, causa un mal por mero accidente
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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.
2. Concepciones jurídicas:
i. Concepción jurídica objetiva: la esencia radica en la contradicción que existe entre la
conducta típica y el bien jurídico que el derecho ampara, por lo tanto, la conducta será
antijurídica en la medida que dañe real y potencialmente al bien jurídico. El problema
radica en que hay antijuridicidad cuando la conducta realizada es calificada por el
propio ordenamiento jurídico como dañosa o peligrosa para un bien jurídico; si el
ordenamiento jurídico justifica esa conducta quiere decir que no es dañina para el
bien jurídico.
ii. Concepción jurídica subjetiva: Aquella que señala que la antijuridicidad radica en el
incumplimiento de un deber impuesto por el ordenamiento jurídico. Se trata de un
incumplimiento de un deber individual donde se compara la conducta concreta frente
al ordenamiento jurídico. Para esta concepción subjetiva la conducta será antijurídica
en la medida que dicha conducta no haya cumplido con el deber que el sujeto tenía
determinado en el ordenamiento jurídico.
La tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad, y esto que es que una conducta sea típica significa
que normalmente será antijurídica, pero hay circunstancias en que una conducta típica no es
antijurídica y ahí estoy en presencia del fas negativa de la antijuridicidad. No hay antijuridicidad de
una conducta típica cuando existen las denominadas causales de justificación y decíamos que son
los hechos o circunstancias que la ley les atribuye el efecto de hacer que una conducta típica no
sea antijurídica porque elimina el elemento antijuridicidad.
Las causales de justificación se clasifican según el principio en que se fundan, y así tenemos las
causales de justificación que se fundan:
1. En el principio de ausencia de interés: donde el titular del bien jurídico no tiene interés en que
se proteja el bien jurídico determinado.
2. El principio del interés preponderante: es porque existe una colisión de bienes jurídicos, de
intereses, pero el ordenamiento jurídico protege uno por sobre otro.
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2. Genéricas: aplicación respectos de todos los tipos penales. Descritas en el art. 10 del CP y
se fundan tanto por los principios de ausencias de interés o de interés preponderante.
Son intereses que deben ser protegidos por el ordenamiento jurídico. Si un sujeto realiza
una conducta típica y se descubre que en el caso concreto no existe interés involucrado el bien
jurídico estará ausente y no habrá nada que proteger. En este caso, aunque la conducta sea típica,
n ova a ser contraria al ordenamiento jurídico. Esto se da cuando aparece la denominada causal de
justificación consentimiento del interesado, y en este caso, el titular del bien jurídico, consciente
en la realización de la conducta típica.
¿Cuándo jurídicamente el consentimiento del interesado es apto para generar una causal de
justificación? Ejemplo: ¿podrá una persona que sufra un gran dolor permitirle a otro que le cause
la muerte con su consentimiento? Para responder a esta pregunta hay que hacer una distinción, y
es si estamos en presencia de bienes jurídicos disponibles y bienes jurídicos no disponibles (no
cabe la posibilidad de esta causal de justificación).
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libertad, propiedad y el honor son bienes jurídicos disponibles y los demás no lo son pero en el
hecho pueden llegar a disponerse por el consentimiento del interesado o por razones
utilitarias.
3. El consentimiento debe ser válido, esto es, que no sea obtenido mediante fuerza y que sea
prestado, libre y espontáneamente.
4. Debe ser prestado este consentimiento con anterioridad, o coetáneamente con la realización
de la conducta típica pero no con posterioridad. Si el titular presta su consentimiento después
de haber dado la conducta típica ya no es consentimiento, en algunos casos puede producir
efectos jurídicos, pero será como una causal de extinción de responsabilidad penal
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b. Y un deber formal cuando la ley se limita a ordenar que un determinado sujeto debe
obedecer las órdenes del superior jerárquico, y esto sucede en instituciones sujetas a un
orden jerárquico como son las FFAA, la administración pública, o el poder judicial; por lo
tanto, existe el deber formal de los inferiores de obedecer las órdenes de sus superiores,
sin embargo, estas órdenes pueden ser licitas o ilícitas: en la medida que se trate de
órdenes lícitas en el cumplimiento el inferior jerárquico realiza una conducta típica pero
queda amparado por esta causal de justificación del cumplimiento del deber; las órdenes
ilícitas jamás van a quedar amparadas por la causal de justificación cumplimiento del deber
porque la orden ilícita siempre es contraria a derecho y, por lo tanto, siempre es
antijurídica.
Por lo tanto, quedan amparadas por la causal de justificación las conductas típicas realizadas en
cumplimiento de un deber sustancial y las conductas típicas realizadas en cumplimiento de un
deber formal solo tratándose de órdenes lícitas. Eventualmente y reunidos ciertos requisitos el
sujeto podrá quedar exento de responsabilidad pero no porque la conducta sea antijurídica o
atípica, sino porque se tratará de una conducta respecto de la cual el sujeto no tendrá
culpabilidad, por lo tanto, en las órdenes ilícitas no quedan amparadas por el cumplimiento del
deber y son antijurídicas, pero podrían llegar a ser causales de inculpabilidad cuando se cumplan
ciertos requisitos por ejemplo la obediencia de vida (represento a mi superior jerárquico la
ilicitud, pero él me obliga y yo como inferior debo obedecer) que es una casual de inculpabilidad
por inexigibilidad o no exigibilidad de otra conducta.
A veces puede suceder que nos encontremos frente a una colisión de deberes, cuando por
ejemplo como abogado estoy obligado a declarar y se me pregunta por los hechos de mi cliente
que estoy conociendo como abogado defensor, y hay una colisión entre el deber del secreto
profesional del art. 231 del CP y el deber de declarar como testigo. Para solucionar este conflicto
existen dos posturas:
1) Alfredo Echeverri: cuando chocan dos deberes jurídicos se debe preferir el deber más
especial por sobre el general.
2) Novoa Monreal: hay que preferir el deber impuesto por el bien jurídico más relevante, es
decir, el bien jurídico que le interesa más a la sociedad.
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Art. 10 n°10. Esta causal consiste en el ejercicio legítimo de un derecho que emana de la
naturaleza de una profesión legalmente reconocida o de su régimen jurídico. Requisitos:
i. Que se ejerza legítimamente la profesión
ii. Se autorice la comisión de actos típicos.
ii. Problema con la práctica de la profesión médica: ordenamiento jurídico autoriza al médico
a ocasionar lesiones, pero no la muerte, ejemplo: amputar el pie de una persona para
salvarle la vida. Toda intervención quirúrgica contempla una lesión, incluso algunos
exámenes. Tratándose de las operaciones innecesarias o exámenes innecesarios, estos
constituyen una conducta típica y antijurídica causando una lesión que no era necesaria y
que, por lo tanto, no importa el ejercicio legítimo de la profesión. Tratándose del bien
jurídico “integridad física” señalamos que es de un bien jurídico no disponible. En las
operaciones quirúrgicas reparadoras su mayor justificación se encuentra en la salud
mental del paciente. Para los médicos existe un conflicto de interés entre la felicidad del
paciente y la integridad física. Si se está contribuyendo a la recuperación de la salud habrá
ejercicio legítimo de la profesión porque los médicos estarían reparando o
reestableciendo la salud del paciente y aquí el consentimiento del paciente (tratándose de
operaciones innecesarias) es irrelevante; si el médico conociera el 100% del resultado yo
estaría en presencia de un ejercicio legítimo de la profesión, pero si el médico no tiene la
certeza el consentimiento del paciente no vale.
iii. Justicia por mano propia: si una persona vulnera el derecho de otro y este en vez de
recurrir a la justicia actúa directamente y se hace justicia por mano propia recuperando el
derecho que había sido vulnerado, por ejemplo: arrendatario no paga renta y la dueña
contrata un camión de mudanza, rompe la chapa y saca las cosas a la calle, hay que
vincularlo con el art. 494 n°20, y constituye una falta si lo hago con violencia y no se ejerce
legítimamente el derecho por lo que no procede la justicia por mano propia. Lo
importante es que no se use el uso de la fuerza. Si se trata de mejorar un derecho
normalmente habrá delito porque corresponde en un ejercicio arbitrario del derecho.
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inminente del mal que se trata de evitar. 2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo. 3a. Que
no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo”. Esto está fundado bajo el
principio del interés preponderante, el legislador autoriza causar un mal para evitar otro. La ley
autoriza vulnerar un derecho para salvar otro, hay dos derechos en juego: el del individuo que
actúa y el del individuo que termina siendo vulnerado. Se permite vulneración del interés ajeno
para proteger un interés propio
Característica de esta causal de justificación:
a. A través del estado de necesidad se permite salvar cualquier bien jurídico: vida, propiedad,
honor, integridad; en cuanto sea un bien susceptible de ser salvado.
b. Sin embargo, a través del estado de necesidad solo puede ser afectado el bien propiedad.
Solo se puede vulnerar la propiedad ajena para salvar otro bien jurídico siempre que
concurran ciertas circunstancias. Ejemplo: se quema mi casa y dentro está mi hijo, ingreso
rompiendo la prueba para saltar la terraza cometiendo delitos contra la propiedad, pero
para salvar la vida.
ii. Para evitar el mal el sujeto realice una conducta típica que atente contra la propiedad
ajena
iii. Art. 10 n°7 2ª: Que el mal que se trata de evitar sea mayor que el causado para evitarlo.
Cuando se trata de bienes jurídicos distintos de la propiedad el problema no es difícil
porque los viene jurídicos en nuestro ordenamiento tiene un determinado valor de
acuerdo a las penas que se establecen para evitar la comisión de determinadas
conductas, la pena va a ser la medida y ahí se ve si el mal que trato de evitar es mayor del
que podría causar; pero ¿qué pasa con el bien jurídico de propiedad? Es más difícil, por
ejemplo, salvo mi propiedad, poniendo en riesgo la propiedad de mi vecino. Aquí hay
diferentes criterios:
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iv. Que no haya otro medio practicable ni menos perjudicial para impedir el mal que se trata
de evitar
5. Legítima defensa
Consagrada en el art. 10 n°4 5 y 6. Es la primera causal de justificación que aparece en la realidad
jurídico penal porque se deduce de la naturaleza. Lo normal es que un hombre reaccione
defendiéndose frente a una agresión y por eso el derecho penal reconoce esta figura. Como
definición de legítima defensa consiste en una reacción necesaria frente a una agresión ilegítima
real, actual e inminente y no provocada. Esta causal contiene dos elementos:
i. Agresión: Está constituida por cualquier conducta humana que dañe o ponga en peligro
un bien jurídico. Lo fundamental es que debe tratarse de un acto humano y no de la
naturaleza y debe dañar y poner en peligro un bien jurídico. Debe tratarse de una
conducta humana y no de la naturaleza. Si la agresión va dirigida a dañar o poner en
peligro la vida, la integridad física, la propiedad y la libertad en cualquiera de la forma sí
hay que defenderse porque el titular es una persona determinada, pero cuando le titular
es indeterminado -sociedad- le interesa a la sociedad como organización que se respete el
bien jurídico, pero para salvaguardar estos bienes jurídicos están las organizaciones
policiales. Por lo tanto, podemos decir, que por agresión es todo acto humano que dañe
o ponga en peligro un bien jurídico con un titular determinado.
b. Agresión debe ser real e inminente, debe tener existencia en el tiempo y especio,
no siendo imaginada por el defensor. Cuando hay una agresión imaginaria y no
real estamos frente a una causal de justificación putativa que se funda en el error
y ahí no hay dolo y hay un error de prohibición (no sé o sé mal), Carece de
culpabilidad.
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d. Agresión no debe ser provocada por el defensor: Agresión no debe ser precedida
por una provocación por parte de quién quiere defenderse.
ii. Defensa: la defensa es la reacción necesaria frente a una agresión ilegítima, real, actual
o inminente y no provocada y que consiste necesariamente en la realización de una
conducta típica.
Requisitos de la defensa:
c. Debe haber una necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la
agresión. El núcleo de este requisito está dado por la necesidad racional. El
medio que el defensor emplea para impedir la agresión debe ser racionalmente
necesario, lo que no quiere decir proporcional. ¿Cómo determina un juez que el
medio era racionalmente necesario? Toma 3 factores el juez:
1) Naturaleza de la agresión: si consistió en golpes, armas, etc., la agresión.
2) La naturaleza del agresor: si era una persona adulta, o un niño con una
pelota, por ejemplo.
3) El medio que emplea el agresor
Estos tres factores hay que compararlos con la naturaleza del defensor, el medio que
emplea el defensor para defenderse, con la existencia de medios alternativos de defensa.
¿Qué pasa con la situación de huir del lugar para evitar defenderse? Los autores están de
acuerdo que la legítima defensa es el reconocimiento de una realidad humana y no es
consustancial al hombre huir, sino lo que es consustancial es defenderse que es lo que
racionalmente se hace por lo tanto no se puede obligar al defensor que se huya. Una
crítica a este requisito de la necesidad racional es que la agresión muchas veces impide la
existencia de un racionamiento para elegir el medio empleado por lo que hay que mirar
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las circunstancias del hecho y no un razonamiento puro. El juez debe tomar en cuenta
todos los factores incluidos este. La racionalidad no significa proporcionalidad.
Clases de legítima defensa, esta puede ser:
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Legítima defensa privilegiada (art. 10 n°6 inc. 2º): Esta no constituye en estricto
rigor un tipo de legítima defensa distinto al que hemos visto: “Está exento de
responsabilidad criminal: Se presumirá legalmente que concurren las
circunstancias previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes,
cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que
rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo
440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus
dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que
impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos
141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código”. Esta es una
presunción legal de todos los requisitos de la legítima defensa de parientes y de
extraños, cualquiera sea el daño causada al agresor, incluso la muerte frente a los
delitos: secuestro, sustracción de menores, violación propia, violación impropia,
abuso sexual agravado (introducción de objetos), parricidio, homicidio simple y
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La culpabilidad es el último elemento del delito y sobre la culpabilidad existen dos concepciones
de culpabilidad como elemento del delito:
1. Concepción psicológica: tiene importancia a nivel histórico, para ello la culpabilidad era
considerada como un vínculo de orden evidentemente subjetivo entre el autor y el acto
que se ejecutaba. Era la posición anímica con que actuaba el autor del delito: a título de
dolo o a título de culpa. Esto es porque se afirmaba que el dolo y la culpa eran especies de
la culpabilidad.
2. Concepción normativa: No considera la culpabilidad como un vínculo, sino que la
considera como un juicio de valor, y este juicio de valor es referente a circunstancias
personales o subjetivas con las que actuó el autor. Para hacer este juicio de valor existen
dos formas según la doctrina:
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ii. Para los finalistas: el juicio de culpabilidad formado por tres elementos:
a) Imputabilidad
b) Conciencia de la ilicitud
c) Exigibilidad de otra conducta.
Nosotros exigimos la teoría finalista, por lo tanto, el juicio de valor que hago yo para ver si se
configura el elemento culpabilidad es ver si el sujeto es imputable, si tenía conciencia de la ilicitud,
y si se le podía exigir o no otra conducta.
Elementos de la culpabilidad:
1. Imputabilidad
Dentro de la imputabilidad nosotros sabemos que es la capacidad o aptitud que tiene toda
persona para captar en general la significación jurídica de los actos y actuar conforme a ese
conocimiento. La regla general es que las personas sean imputables, sin embargo, cuál es la faz
negativa o lo que constituye eximente de culpabilidad:
3) Minoría de edad:
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2. Conciencia de la ilicitud
La persona que interviene en el delito solo va a tener responsabilidad penal si al momento de
cometer la conducta contaba con la posibilidad real de conocer la ilicitud o el carácter un justo de
su actuación y esto se funda en que nadie puede ser reprochado sin conocer una ilicitud (ejemplo:
en isla de pascua hay muchas relaciones entre pariente, y ahí no se rige la norma de incesto)
La faz negativa de esto es lo que se denomina el error de prohibición y es aquella situación que el
sujeto que interviene en el delito no tiene conocimiento o conciencia de la ilicitud de la conducta,
o bien, tiene una conciencia equivocada sobre el acto en que incurre. El sujeto realiza un acto
ilícito creyendo en que es ilícito. Casos en que opera:
a) Cuando el sujeto actúa sobre la creencia que su conducta no está prohibida, sino que está
permitida porque desconoce el ordenamiento jurídico. Error sobre la existencia de la
prohibición.
b) El sujeto sabe que en general está prohibida, pero cree erradamente que en el caso
concreto se encuentra justificada o amparada por una causal de justificación que no se
encuentra consagrada en la ley
c) Cuando el sujeto sabe que en general su conducta es ilícita, pero supone que en el caso
concreto se encuentra legitimada por una causal de justificación que está efectivamente
vigente pero sus efectos en realidad no alcanzan al caso concreto.
d) Cuando el sujeto sabe que en general su conducta está prohibida, pero supone
erradamente que en el caso concreto se dan las circunstancias necesarias para las
concurrencias de las causales de justificación, pero realmente no se da.
a) Error vencible o evitable: aquel respecto del cual el sujeto siendo diligente o cuidadoso
pudo haber salido del error o evitar el error. En este caso el sujeto tendrá responsabilidad
penal.
b) Invencible o inevitable: el sujeto ni aun siendo diligente y cuidadoso puede salir del error y
aquí sí actúa como un eximente de responsabilidad penal eliminando el elemento de
culpabilidad.
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Obrar violentado por un miedo insuperable: Art. 10 n°9 segunda parte: “Están exentos de
responsabilidad criminal: impulsado por un miedo insuperable”. El miedo es considerado
emociones primarias del hombre y se distingue psicológicamente con el temor en que el
miedo es emocional y es instintivo, en cambio el temor es racional e incluso es comparable
con un ánimo frío y tranquilo (el temor es mucho menos que el miedo). No pueden optar
esta causal aquellos sujetos que por su profesión deben enfrentar el miedo, ejemplo un
marino.
Estado de necesidad exculpante: Creación doctrinaria por muchos años y fue reconocida el
año 2011 en el art. 10 n°11 “Están exentos de responsabilidad criminal: El que obra para
evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran
las circunstancias siguientes: 1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. 3ª. Que el mal
causado no sea sustancialmente superior al que se evita. 4ª. Que el sacrificio del bien
amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su
caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que actúa”. Ejemplo: el alpinista que corta la cuerda para salvar la vida y
mata a los que están bajo de él.
Hay una situación que se discute si es faz negativa o bien si se trata de las denominadas de
escusas legales absolutorias que es el encubrimiento de parientes. Art. 17 inc. final:
“Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge, de
su conviviente civil, o de sus parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta
y en la colateral hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, con la sola excepción de los
que se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo”
Si vamos a considerar que el encubrimiento de parientes es una causal de inculpabilidad
por inexigibilidad de otra conducta, o si vamos a decir que es una excusa legal absolutoria.
La excusa legal absolutoria son aquellas circunstancias en que el legislador por razón de
política criminal ha tomado decisión de no sancionarla (ejemplo: Art. 489 CP hurto entre
cónyuges). Pero esto trae una diferencia en tanto a su naturaleza jurídica, porque una cosa
es que sea una excusa legal absolutoria donde tengo una conducta que es típica
antijurídica, culpable pero que no va a ser punible ¿y por qué digo que no va a ser
punible? Porque es imputable, hay conciencia de la ilicitud y hay exigibilidad de la
conducta, pero no va a ser punible. En cambio, si se trata de una eximente de
responsabilidad por causal de inculpabilidad, voy a tener una conducta que es típica,
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Resumen
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