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A natureza jurídica da "desistência voluntária" e do "arrependimento ef... https://jus.com.br/imprimir/4510/a-natureza-juridica-da-desistencia-vo...
1. INTRODUÇÃO
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As normas penais podem ser da espécie incriminadora, que são normas extraídas
da interpretação de tipos penais que descrevem condutas passíveis de punição; ou
da espécie não incriminadora (normas de permissão: afirmam a licitude ou
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malam partem) de norma penal para fundamentar ou agravar a pena de fato que
não tenha sido legalmente erigido prévia e expressamente à categoria do crime
correspectivo (lex stricta); 4- os tipos penais devem ser certos, claros, precisos em
seu texto o suficiente a não deixar dúvidas sobre a ratio legis, visando a obstar
possíveis abusos decorrentes de juízos de valor do intérprete, necessários para
uma correta interpretação e aplicação da norma (lex certa). Caso contrário, a
segurança jurídica estaria abalada e as garantias individuais seriam
materialmente inexistentes;
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Pelo aspecto formal, é todo fato típico, antijurídico e culpável. Típico, por
concretizar hipótese abstrata prevista em lei; antijurídico, por contrariar
diretamente norma jurídica previamente estabelecida (art.5.º,II da CRFB), sem o
respaldo da incidência de alguma norma permissiva, apta a excluir ipso iure a
ilicitude; e culpável, em razão de sua reprovabilidade social.
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2.6.1. Tipicidade
Considera-se um fato como sendo típico se, quando realizado, preencheu todos os
requisitos constitutivos da respectiva hipótese legal. Tipicidade é a adequação
exata de um fato concreto da vida a um determinado tipo legal que,
abstratamente, o descrevia em seus elementos objetivos, subjetivos e normativos
(quando for o caso).
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O juízo de tipicidade, para que tenha relevância na esfera jurídico-penal, exige que
o tipo seja entendido em sua "concepção material, como algo dotado de conteúdo
valorativo, e não apenas sob seu aspecto formal, de cunho eminentemente
diretivo".
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relevante de terceiro, tiver sido contrário à norma penal e não tiver sido imposto
ou incentivado por qualquer outra espécie de norma pertencente ao ordenamento
jurídico (antinormatividade). A "tipicidade penal implica a tipicidade legal"
(tipicidade formal) "corrigida pela tipicidade conglobante" (constituída pela
antinormatividade e pela tipicidade material), "que pode reduzir o âmbito de
proibição aparente que surge da consideração isolada da tipicidade legal".
2.6.2. Antijuridicidade
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2.6.5. Culpabilidade
2.7. Tentativa
2.7.1. Finalidade
Terminada a fase interna do plano do autor, na qual este cogita e estuda todos os
movimentos que serão necessários à realização do delito, dá-se início à
exteriorização do procedimento elaborado, por meio dos atos materiais de
preparação e dos subseqüentes atos de execução, tendo em vista o resultado típico
pretendido. Entretanto, pode ocorrer de o evento programado não se produzir por
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2.7.2. Conceito
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2.8.1. Conceitos
Diz o art.15 do Código Penal, in verbis: "o agente que, voluntariamente, desiste de
prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos
atos já praticados". Iniciada a execução do delito, pode acontecer de o resultado
almejado não se concretizar em decorrência de conduta voluntária e eficaz do
próprio agente executor, provocada por motivos psicológicos autônomos (não
necessariamente éticos ou morais), que não sejam considerados causas de
impedimento obrigatório de prosseguir na execução. É hipótese de desistência
voluntária, se os atos de execução constituíram tentativa inacabada; e de
arrependimento eficaz, se evidenciaram a tentativa perfeita, sendo, em ambas, o
resultado evitado com sucesso, sponte sua.
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Heleno Fragoso também afirma que "(...) não há tentativa, porque o resultado
deixa de ocorrer em virtude da vontade do agente". Defende que o agente
responderá "(...) pelos atos já praticados, se os mesmos configuram qualquer
delito consumado". Em sua opinião, "não se trata de escusas absolutórias nem de
causas de extinção da punibilidade", pois "a tentativa estende a tipicidade a atos
que constituem realização incompleta do tipo objetivo". Na hipótese, "(...)
inexiste crime por ausência de tipicidade". Não obstante, diverge da posição
doutrinária dos já citados juristas, se houver concurso de pessoas: a desistência ou
o arrependimento do agente executor não exclui a punibilidade da tentativa dos
partícipes. Se o arrependimento advier do autor mediato ou do partícipe, "(...) só
ficarão impunes se o executor também se arrepender ou se impedirem que o
resultado se produza". Ressalta que a desistência beneficiará ao co-autor ou
partícipe que "(...) anular integralmente a sua contribuição à empresa comum".
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3. PUNIBILIDADE
A punibilidade tem dois sentidos: pode significar merecimento de pena, por ser a
conduta (típica, ilícita e censurável) digna de punição; e pode significar
possibilidade de se infligir a pena, pois, em determinadas hipóteses, apesar da
consumação do delito, o agente poderá ficar legalmente impune.
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Prima facie, mister se faz conhecer o tipo do delito, previsto no código penal (ou
em alguma lei penal extravagante), que o agente planejou executar, pois não
haveria sentido falar-se em tentativa de cometimento de um crime se, quiçá, o
intérprete conseguiu identificar sobre qual delito se tratou. Entretanto, apenas
será possível realizar essa constatação se a respectiva execução já houver sido
iniciada, com uma vontade predeterminada a um fim, pois inexistem meios
legítimos que possibilitem o Estado-juiz punir alguém somente em função de seus
pensamentos malévolos. Assim, verificar-se-á como o agente se conduziu ao
externar a sua vontade própria, pela prática inicial dos atos previamente
cogitados e planejados, e se, de fato, proporcionou algum perigo concreto de dano
ou dano significativos a determinado bem jurídico relevante.
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Até então, constatou-se que, iniciada a execução do plano delitivo, motivado por
aquela vontade inicial, portadora do inequívoco animus laedendi, o agente
demonstra indubitavelmente a presença dos elementos subjetivos do delito (dolo
ou fins específicos) em sua mente, por meio do liame que os une ao modo como os
atos são executados e aos danos concomitantemente ocasionados. Estes
representam a procura incessante pelo resultado típico pretendido, constituído
pelos elementos objetivos do crime de resultado naturalístico.
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6.1.1. Críticas
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Alberto Silva Franco observa que "Se fosse correta a tese da atipicidade
da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, porque não se
acomodam ao modelo da tentativa, é evidente que a norma do art. 15 do
CP seria prescindível. Bastaria, então, que fosse chamada à colação a
norma do art. 14, II, do CP: ‘Se a consumação deixou de ocorrer por
manifestação voluntária do agente, os atos realizados não poderiam ter
enquadramento típico’. Mas a realidade é bem outra. Tanto a desistência
quanto o arrependimento eficaz pressupõem que o agente tenha dado
início, em obediência a um plano precedente estabelecido, à execução de
um fato criminoso o qual, contudo, não alcançou a fase consumativa.
Destarte, houve, sem dúvida, tal como sucede com a tentativa punível,
um começo de execução que se revela, sob o enfoque objetivo, e sob o
ângulo subjetivo, como típico. É evidente, nessa situação, que a sustação
voluntária do processo de execução do delito ou a realização voluntária,
depois do exaurimento desse processo, de uma ação em contrário, no
sentido de impedir a consumação, não permitiriam tornar atípico o que,
até então, tinha inequívoca conotação típica".
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Acrescento, ainda, que não se deve ignorar o conteúdo axiológico das normas, no
intuito de adotar-se uma conclusão satisfatória por intermédio de uma simples
interpretação lógico-formal dedutiva que, na prática, atente contra os princípios
básicos de hermenêutica, contra a unidade sistemática, contra a própria ordem
dogmática-penal e, também, contraria a função primordial do tipo penal de
garantir a liberdade individual.
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Resume Alberto Silva Franco: "Se o próprio agente, por sua vontade,
susta a execução do delito ou obsta, mesmo depois de terminado o
processo de execução do crime, que advenha o resultado ilícito, interessa
ao Estado que seja ele recompensado com a impunidade, respondendo
apenas pelos atos já realizados, desde que constituam crimes ou
contravenções, menos graves, já consumados. Destarte, se não existirem
fatos residuais que devam ser punidos, só resta ao Estado-juiz, através de
sentença dotada de carga exclusivamente declaratória, proclamar a
extinção da punibilidade, em virtude da desistência voluntária ou do
arrependimento eficaz, das infrações penais debitadas ao agente".
Ressalto que o único argumento que contesta esta tese é afirmação de que, para
haver causa de extinção de punibilidade, é indispensável a existência dos
pressupostos da punibilidade, consubstanciados em uma conduta típica ilícita e
culpável. Como o fato, para eles, é atípico, não faz sentido falar-se em causa
extintiva de punibilidade. Tal fundamento não tem suporte na dogmática jurídico-
penal vigente e tampouco em uma correta interpretação sistemática das normas
jurídicas que a compõe. Apóia-se somente e equivocadamente na falsa premissa,
criada por eles próprios em defesa de sua opiniões, de que os atos executivos são
atípicos, o que, como se viu, não passa de uma utopia jurídica, baseado em
argumento ab absurdo.
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sanções àqueles que violarem a norma jurídica dele extraída, deve ser criado por
lei formal e material, que observará, necessariamente, os princípios da
intervenção mínima, da lesividade e da proporcionalidade, sob pena de ser
inconstitucional ab initio. Legitimamente construído, torna-se exclusivo,
imperativo, genérico, abstrato, impessoal e de natureza fragmentária, em razão
de proibir, abstratamente, a qualquer pessoa, sob pena de submeter-se à prisão,
de praticar a conduta expressa e selecionada que considerou delito, em momento
histórico e contexto social determinados.
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b) não sendo iguais as vontades do agente que dão sentido ao tipo de tentativa e
ao tipo de desistência voluntária (ou de arrependimento eficaz), não se pode
entender o comportamento posterior da desistência voluntária como sendo um
fato excludente da tipicidade da tentativa, pois, dessa forma, estar-se-ía fazendo
uma interpretação puramente lógico-formal dedutiva e em dissonância com a
unidade e coerência do sistema jurídico.
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NOTAS
Estou considerando, para efeito deste ensaio, o termo extinção como sendo igual à
exclusão, em razão da diferença existente ser irrelevante, se comparada ao âmago
da questão.
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DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil. Teoria geral. 3.ed.,, p.111, Rio
de Janeiro: Forense, 2001.
Idem.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte Geral. 21.ed., p.16, São Paulo:
Saraiva, 1998.
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal, p.158, Belo Horizonte: Del Rey,
2000.
Cite-se, como exemplo, as condutas de mulheres que realizam topless nas praias
do Rio de Janeiro, fato inimaginável na década de 40, época de criação do Código
Penal. Certamente, estaria caracterizado o ato obsceno, tendo em vista a ratio
legis do art.233 do CP. Com a evolução e mudança dos valores sociais, a referida
conduta não se subsume ao tipo penal do ato obsceno, se considerar-se a ratio
legis no atual contexto.
Um indivíduo que furta uma caneta comete, em tese, o crime de furto (art.155 do
CP). Não se discute a reprovabilidade da conduta. Entretanto, em um Estado
Democrático de Direito, que prima pela preservação da dignidade da pessoa
humana, não se concebe que tal conduta seja reprimida por aplicação de pena
privativa de liberdade. Ponderando-se os interesses em conflito (liberdade x
patrimônio representado por uma caneta), seria inconstitucional considerar-se tal
conduta abrangida pela ratio legis do tipo de furto.
A Constituição seria, sob tal enfoque, uma simples "folha de papel". (LASSALE,
Ferdinand apud SILVA, J. A. da. Op. cit., p.23)
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BATISTA, Nilo apud GRECO, R., Curso de direito penal. Parte geral,,
pp.44/45, Rio de Janeiro: Impetus, 2002.
Um sujeito que tatua todo o corpo não pode ser sancionado (exemplo do professor
Nilo Batista, citado por GRECO, op.cit., p.45).
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GRECO, op. cit. p.154. ZAFFARONI, E.R e PIERANGELI, J.H, op. cit.,
pp.549/550. O médico que recebe recursos do SUS para realizar cirurgias de
emergência, não pode ter sua conduta tipificada em lesão corporal dolosa (art.129
do CP), por força do art.196, caput da CRFB/88 (a saúde é direito de todos e dever
do Estado).
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Idem, pp.550/551.
A concretização do tipo penal passa a ser vista como uma etapa metodológica para
que se prossiga na investigação de todos os pressupostos que legitimem a coerção
estatal (TAVARES, op. cit., pp.158 et seq.).
Exemplo: o proprietário de uma casa autoriza a sua demolição por terceiro. Não
houve o crime de dano, capitulado no art.163 do CP: ‘destruir (...) coisa alheia"
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 5.ed, p.81, São Paulo:
RT, 2001.
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Idem. JESUS, D.E. de. Op.cit., p.329. SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna
teoria do fato punível, pp.325/326, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000).
SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p.324. O autor dá o exemplo de um sujeito
que desiste de matar um outro, mesmo podendo consumar o fato, para matar um
terceiro.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 4.ed., pp. 244/245, Rio
de Janeiro: Forense,1994.
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COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal: curso completo. 7.ed, p.75, São
Paulo: Saraiva, 2000.
Pendente, pois se está analisando a execução sem que tenha se levado ainda em
conta a ocorrência de alguma circunstância alheia à vontade do agente, impeditiva
da consumação do resultado.
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Idem, p.98. É o que ocorre, por exemplo, quando o agente desiste de prosseguir
na execução do homicídio, em razão de a polícia ter chegado ao local. A vontade
delituosa permaneceu. Todavia, em decorrência da impossibilidade física de obter
o sucesso desejado, desistiu coativamente.
Idem, p.98. Segundo o autor, sistema penal é "todo o complexo que pode conduzir
à punição do fato, do qual não só participam os agentes de segurança e os
funcionários públicos, mas, também, os sujeitos passivos, os particulares, os órgão
de defesa, os aparelhos defensivos e tudo aquilo que possa servir para delatar a
execução e levar a reprimí-la". Assim, vista a questão por esse ângulo, desiste
voluntariamente quem, por temor de ser flagrado, não provocado por qualquer
atuação do sistema, interrompe os atos executivos, mesmo com possibilidade
física de continuar, e foge. A contrario sensu, inexiste voluntariedade se o agente
foge por medo, provocado pela presença da polícia durante ao atos de execução de
um homicídio ou por medo de que toque o alarme ao adentrar a residência de
terceiro para consumar o furto ou, ainda, em virtude de resistência da vítima.
Cite-se, por exemplo, um sujeito que, invadindo o terreno de terceiro para furtar a
casa deste, percebe que, para lá chegar, deve ultrapassar uma cerca de alta tensão
que a antecede, tendo, assim, duas possibilidade de ação: ou sair do terreno e
fugir; ou arriscar-se a morrer eletrocutado.
O agente que confunde um comum do povo com um policial e foge, por receio
equivocado de ser preso, não age voluntariamente (Idem, p.99).
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Idem, p.112.
PRADO, L. R., op. cit., p.297, concluindo com o apoio de FRANCO, Alberto Silva.
TAVARES, Juarez. Op. cit., pp.165/167. Conclusão extraída por analogia, com
base na crítica feita, nessa obra citada, à teoria dos elementos negativos do tipo. A
função de garantia do tipo assegura a liberdade de conduta dos indivíduos,
restringindo, por lei, apenas aquelas consideradas socialmente lesivas e
reprováveis. Portanto, a se considerar que a desistência exclui a tipicidade da
tentativa, estar-se-á classificando os atos de execução como lícitos e permitidos, o
que não é verdade. Deve-se considerar o conteúdo material da norma para
interpretá-la, não só o seu aspecto formal. Para tanto, torna-se fundamental que o
Estado intervenha para inibir a conduta de alguém que possa ameaçar ou lesar
(por meio de atos injustos e reprováveis socialmente) bem jurídico alheio,
constitucionalmente tutelado.
Basta imaginar-se o partícipe que tente, por todos os meios a seu alcance, impedir
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Aplicação analógica da crítica que se faz à teoria dos elementos negativos do tipo,
que considera uma conduta típica apenas se inexistir alguma causa justificante
(legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito,
consentimento do ofendido etc.) no atuar do agente. Se um homem matou outro
em legítima defesa, o fato será atípico, por estar presente uma causa justificante
(GRECO, Rogério. Op. cit., pp.159/160), da mesma forma que será atípica a
conduta de quem matou uma barata.
FERRAZ JR., T. S.. Op. cit., p.331. Segundo o professor Tércio Sampaio, "no plano
da retórica, fala-se em absurdo quando a demonstração conseqüente de uma
proposição conduz-nos a uma conclusão manifestamente inaceitável, o que nos
obriga a reconhecer a verdade da proposição oposta." E conclui: "(...) como
argumento, absurdo não é destituído de sentido, mas o que tem o sentido falso
(isto é, inaceitável para o senso comum)."
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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confrontado com o código civil de 1916. São Paulo: Editora Método, 2002.
BRUNO, Aníbal. Direto Penal. Parte Geral. 3.ed., Rio de Janeiro: Forense,
1967. t.I e t.II.
COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal. 6.ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998.
v. I, t. II.
COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal : curso completo. 7.ed., São Paulo:
Saraiva, 2000.
DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil. Teoria geral. 3.ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2001.
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Autor
Renato Rodrigues Gomes
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