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Nuestra lengua castellana define las voces materia del epígrafe diciendo que: A)
previsión: (del latin proevisio-omen.) F. acción de prever. A su vez prever lo define:
ver de antemano; conocer por algunas señales o indicios lo que ha de acontecer;
b) social: perteneciente a la sociedad (del latín sociales). Sociedad: entre otras,
nos dice: agrupación de personas, constituida para cumplir algún fin mediante la
mutua cooperación (“nuevo diccionario Ilustrado de la Lengua Española”. Ed.
Ramon Sopena Provenza 93 a 97, 3ra. Ed. 1929, t. 2, ps. 652, 3ra col. Y 973, 1ra
col. Respectivamente).
Introducción
Artículo 3º:
3º.a) •En el artículo tercero se establece quienes podrán ingresar al Programa: Por
el primer inciso de este artículo quedan comprendidos quienes cobran una
prestación de la ley 18.037 calculada con el artículo 49 de esa ley; una Prestación
Compensatoria (artículo 24 de la ley 24.241), pensión o retiro por invalidez en la
Ley 24.241(Artículos 97 y 98 de la ley 24.241). Tácitamente se excluye de la
reparación el tema de la PBU sobre el cual existe una doctrina judicial reparadora.
Una primera reflexión es que debería haberse incluido también al art. 30 de la ley
24.241, que creó la Prestación Adicional por Permanencia (PAP). El haber de la
PAP se calcula en base a lo dispuesto en el art. 30, inciso b) y no con el art.24.
Por vía interpretativa la reglamentación podrá incluir a la PAP en base a la
asimilación prevista en el art.30, inciso d).
También están excluidos del programa todas las leyes o regímenes especiales
vigentes como los siguientes:
7) Ley 24.018 (16) para quienes no fueron excluidos por la ley 25.668 (17) y su
promulgación
parcial (18).
Por la forma de la redacción del punto II, inciso b), del artículo quinto, los
beneficiarios de las leyes derogadas por la ley 23.966 que tenían la movilidad del
artículo 7, inciso 2 de la ley 24.463 entre el 1 de enero de 2002 y 31 de diciembre
de 2006, tendrían derecho a la movilidad de Badaro (19) (variaciones anuales del
Indice de Salarios, Nivel General del INDEC).
Los jubilados de la ley 24.018 que quedaron excluidos de la misma por la ley
25.668 y su promulgación parcial, quedaron incluidos en la movilidad del art.7 de
la ley 24.463 a partir del 1.12.2002 y se encuentran incluidos en la ley para la
movilidad de Badaro en el período 1.1.2002/31.12.2006.
Artículo 5º:.En este artículo se prevén los empalmes de índices para el recálculo
del haber inicial y la movilidad en las leyes 18.037 y 24.241.
5.I.b). Distinto es el caso del inciso b) en el cual para la ley 24.241 donde el índice
combinado para actualizar las remuneraciones históricas es:
Se sustituye el índice legal y el dispuesto por el fallo Elliff (21) de la Corte, esto es
el ISBIC para actualizar las remuneraciones históricas, por el NGR en el período
1.4.1991/31.3.1995 y por el RIPTE en el período 1.4.95/30.6.2008.
5.II .a) En el inciso a) para la ley 18.037 y cualquier régimen legal general anterior,
se prevé la movilidad del INGR hasta el 31.3.995 que es lo que constituye la
doctrina judicial con Sánchez y no se genera ninguna objeción. Entre marzo de
1995 y enero de 2002 hubo estabilidad y en consecuencia no es necesario prever
ninguna movilidad.
Son muy importantes los tres últimos párrafos de este artículo porque ponen fuera
de la Reparación el cuestionamiento de cualquier tope legal existente en las leyes
18.037 y 24.241.
Esto quiere decir que quienes quieran cuestionar cualquier tope deben recurrir a la
Justicia. Tampoco puede ser objeto de ningún acuerdo materias ni períodos sobre
los cuales existe cosa juzgada si la sentencia se encontrare debidamente
cumplida. Esto quiere decir que puede haber acuerdo en temas no satisfechos de
una sentencia firme que no se vinculen con temas de topes.
Estimamos que vale la pena detenerse en este último punto, por la contradicción
que implica al confundir aparentemente el instituto de la cosa juzgada con su
cumplimiento. Y que lo que es más grave, de su lectura a contrario sensu resulta
que si la sentencia no ha sido cumplida, único caso en que tendría sentido la
adhesión a este programa, no se respetarán sus términos.
Muchos son los aspectos de esta norma que se difieren a los términos de la
reglamentación, incluso algunos como el comentado -que incluso pueden deberse
a una simple carencia de redacción-, lo cual puede llegar a constituirse en uno de
los puntos débiles de la iniciativa. La experiencia en esta materia de
reglamentación de leyes no ha sido demasiado satisfactoria, en cuanto la delega a
organismos administrativos directamente involucrados en el tema, sobre todo en
puntos de tanta trascendencia en los cuales la ley debió ser más clara y
autosuficiente.
Una simple lectura de lo hasta aquí expuesto permite observar, aún para quien no
se especializa en la materia, que no se ajustan las rentas autónomas para la
determinación del haber inicial, el índice para la actualización de las
remuneraciones otorgadas al amparo de la ley 24.241 difiere del señalado por la
CSJN en el caso Elliff, no existe propuesta para solucionar la falta de aumentos
para la determinación de la PBU o la confiscatoriedad de los topes máximos, no se
reconoce la integración al haber mínimo ni la movilidad de las prestaciones del ex
régimen de capitalización. Es decir que la propuesta de reparación que ofrece el
Programa no es total sino parcial. Esta afirmación se corrobora en el propio texto
legal. El artículo 10 prevé que la Comisión Mixta de Prevención de la Litigiosidad
Previsional deberá considerar y analizar "los supuestos no contemplados en los
acuerdos transaccionales, que ameriten un tratamiento similar a los efectos de
reducir la litigiosidad a fin de proponer a la Comisión Bicameral de Control de los
Fondos de la Seguridad Social su incorporación al programa...".
Ahora bien, a esta altura del análisis cabe hacer algunas reflexiones. La historia
previsional de las personas puede dar lugar a situaciones que no son lineales.
Puede ocurrir que de los puntos por los que demanda a ANSES solo algunos se
encuentren incluidos en el Programa de reparación histórica. Entonces, en ese
caso deberá elegir entre la "certeza material y temporal" del Programa y la
incertidumbre temporal y/o material de la acción judicial. Tengamos en claro que la
aceptación del Programa, en este caso, importa la renuncia de parte de sus
reclamos. Suponiendo que opte por la primera, una vez homologado judicialmente
el acuerdo tendrá efecto de cosa juzgada y pone fin al pleito (conf. art. 6).
I. Introducción
También cabe recordar que esta decreto -en forma similar a lo que propone el
actual programa de reparación-, estaba dirigido a los beneficiarios de las cajas de
trabajadores en relación de dependencia en condiciones de interponer reclamos
para hacer valer sus derechos al reajuste de sus haberes, sea que ya los hubiesen
interpuesto en sede administrativa o judicial, o que por el contrario a la fecha de su
vigencia no hubiesen tomado acción alguna, disponiendo el pago a quienes se
acogieran a sus disposiciones, renunciando a todo otro reclamo -y en su caso
desistiendo de las acciones interpuestas-, pago que se efectuaría en función de su
edad y se abonaría en cuotas anuales.
Este intento de limitar la litigiosidad del sistema, así como conformar a los
beneficiarios mediante la recomposición de sus haberes reconociendo diferencias
por la inadecuada aplicación de las normas en lo que respecta a la determinación
y movilidad de los haberes, fracasó en su implementación, debido a diversos
factores, entre ellos la crítica situación económica general, siendo finalmente
derogado por la ley 23.568 (8), que a cambio propuso un plan de pago para las
sentencia firmes abonando a los beneficiarios las diferencia de haberes conforme
a los reajustes ordenados y sus retroactividades en un plazo de tres años a contar
de su vigencia o de la notificación de la sentencia, facultando a la Secretaria de
Seguridad Social para ofrecer y acordar propuestas transaccionales de pago (9)
Tampoco prosperó este plan, que finalmente fue dejado de lado con el dictado de
las leyes 23.928 (10) de convertibilidad y de la ley 23.982 (11) de consolidación de
deudas.
a) Beneficiarios
4) Los beneficios derivados de los anteriores, con lo cual debe entenderse que se
refiere a las pensiones.
Si bien la ley no lo aclara -no habiendo sido tampoco objeto de reglamentación por
el Dec. 894/2016-, esta enumeración es de carácter taxativo, quedando excluidos
del programa por consiguiente, los beneficiarios de regímenes especiales y de
prestaciones no contributivas.
b) Los acuerdos
Los acuerdos, que tal como señala la norma en su Art. 4º, se suscribirán con
quienes voluntariamente decidan participar, definirán el monto del ajuste de los
haberes, mediante la redeterminación del haber inicial, actualizándose las
remuneraciones sobre las que se calcula mediante la utilización de índices
combinados (58).
Con respecto a la movilidad, el citado Art. 5º de la ley, establece que para el caso
de los beneficios otorgados por las leyes 18.037 y 18.038, o por regímenes
anteriores, los haberes se reajustarán con la aplicación del INGR hasta el 31 de
marzo de 1995 (60).
De allí en más y con respecto a todos los beneficios otorgados bajo regímenes
generales, se aplicará el Índice de Salarios del INDEC por el período 1.01.2002 al
31.12.2006 (61).
c) Haberes Máximos
El Art. 5º in fine, de la ley 27.260, también destaca especialmente que los haberes
reajustados mediante estos procedimientos, no podrán superar el monto de los
haberes máximos ni los topes vigente en cada período, señalando
específicamente que la ley 26.270, no modifica los haberes mínimos ni máximos ni
los topes establecidos en la ley 24.241, tema éste de singular trascendencia ya
que en muchos casos —como ya hemos señalado-, la aplicación de topes
importará una quita considerable en el monto de los haberes reajustados.
Las diferencias a abonar incluirán el capital más sus intereses hasta su efectivo
pago, calculados conforme a la Tasa Pasiva Promedio que publica el Banco
Central de la República Argentina (62).
f) Procedimiento
Por su parte, la ley dispone que los acuerdos que se celebren serán homologados
en sede judicial (67), limitándose en su articulado a determinar que una vez
cumplimentado dicho trámite, tendrán efecto de cosa juzgada y disponiendo
además que los honorarios a satisfacer a los profesionales intervinientes por
dichos trabajos, consistirán en una suma fija a determinarse por la reglamentación,
exceptuando de su pago a los beneficiarios que no hubieran iniciado juicio con
anterioridad al 30 de mayo de 2016 (68).
Esta Comisión que será presidida por el Ministro de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social, estará integrada por un representante de la Jefatura de Gabinete de
Ministros, uno de la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social, y uno de la Administración Nacional de la Seguridad
Social (ANSES), así como un representante de los trabajadores activos a
propuesta de la Confederación General del Trabajo (CGT), observándose la falta
de un representante de los beneficiarios previsionales, que constituye el sector
directamente afectado por el tema (70).
Creado también dentro del marco del Programa, en el ámbito del Ministerio del
Trabajo, tendrá a su cargo un tema de la mayor importancia, ya que deberá
elaborar dentro del plazo de tres años a partir de la vigencia de la ley, un proyecto
de ley que establezca un nuevo régimen previsional, debiendo señalarse que no
obstante la amplitud de las pautas a las que deberá atenerse para cumplir su
cometido, quedan limitadas las opciones para la obtención del mejor resultado
posible, en cuanto incluyen el requisito que deberá tratarse de un régimen de
reparto (71), lo que por otra parte dificultará el logro de un proyecto sustentable
como también se exige (72).
Con respecto a los integrantes de esta Comisión, define solamente que deberá
incluirse un representante de los trabajadores en actividad, por lo cual le cabe la
misma reflexión efectuada precedentemente sobre la falta de representatividad del
sector pasivo.
Como breve prefacio debe referirse que el Programa de Reparación prevé reducir
a la mínima expresión posible la enorme Litigiosidad en materia previsional,
pagándole a los jubilados las sentencias pendientes, recalculando los beneficios
iniciales y las movilidades ulteriores, de aquellos jubilados que aún no han
iniciados juicios en base a los criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en los conocidos Fallos Sánchez, Monzó, Badaro I, Badaro II, Eliff,
inter alia. Vale decir que se prevé la actualización de las jubilaciones por
movilidad, de acuerdo a dichos fallos, y por el otro la actualización de las
remuneraciones que se tomaron como base para el cálculo del haber inicial.
1.- Quienes ya han iniciado juicio, cuyo trámite este en curso, podrán ver en el
trascurso de los próximos tres años el resultado del mismo, plasmado en una
sentencia favorable. La letra del proyecto supone dejar fuera del Programa a
quienes en el futuro inmediato obtengan una sentencia. Esta situación atenta
contra la igualdad, y, por supuesto, de no ser contemplada la posibilidad de incluir
a quienes en lo sucesivo obtengan sentencias a partir de dicha fecha, será motivo
de litigio.
2.- quienes tienen menos de 80 años de edad, deberán esperar para inscribirse en
el Programa. En ese ínterin podrían válidamente iniciar reclamos administrativos y
judiciales, en procura del reconocimiento e los derechos consagrados en los fallos
citados. Nuevamente estaríamos ante un agravio a la igualdad si se omitiese el
reconocimiento de los derechos –por ejemplo al retroactivo- sobre quienes inicien
sus reclamos sean estos administrativos o judiciales, a partir del 30/5/16. Dejando
de lado a quienes podrían especular con iniciar reclamos administrativos a partir
de la sanción de la Ley, hay que contemplar los casos de las personas que antes
de su sanción han iniciado sus reclamos, y que por tener menor edad a la
señalada deberán esperar para incorporarse al programa. De tal manera que,
agotada la vía administrativa se verán forzados a iniciar a las acciones para no
perder el derecho. En esos casos resultaría incomprensible no incluir a esos
jubilados en la posibilidad de reconocimiento de los respectivos retroactivos. En
idéntica situación se encuentran quienes actualmente están dentro del plazo para
iniciar acciones judiciales por haberse agotado recientemente la vía administrativa.
Con respecto a los “especuladores” cabe aclarar que en realidad tienen idénticos
derechos a todos los demás. Pero podrían encontrarse con una traba ya que la
Ley establece – por una cuestión de Orden Público y seguridad jurídica- una línea
de corte. En esos casos el juez que intervenga deberá decidir, en el caso
concreto, si debe privilegiarse el derecho a la igualdad –para acceder al programa-
o si debe privilegiarse el orden público. En este último caso vale aclararse que no
perderían sus derechos según los fallos citados, sino que tan solo se verían
impedidos de acceder a los beneficios del Programa, en función de esa línea de
corte temporal.
De modo tal que propiciamos desde este lugar que el Senado introduzca una
modificación al texto de la Ley, de tal manera que la fecha de corte no sea el
30/05/16, sino que se tome como fecha de corte aquella en la que el interesado se
inscriba en el programa.
Resulta interesante recordar algunas medidas puntuales con las que se intentó
remediar de manera análoga a la presente, la situación de endeudamiento crónico
del régimen previsional con sus beneficiarios, proveniente en gran parte de la
incorrecta aplicación de los mecanismos para el cálculo de la movilidad, tal como
se señaló en el punto precedente, o directamente el incumplimiento liso y llano de
éstos, así como el impacto sin atenuantes que el cambio de la legislación produjo
en el mantenimiento de un adecuado nivel de los haberes jubilatorios, al variar el
mecanismo de su cálculo y determinación y los procedimientos para su posterior
movilidad, pudiendo mencionarse como uno de los primeros ejemplos de esta
situación el cambio del régimen de la ley 14.499 reemplazada por la ley 18.037,
del cual resultó un alto grado de litigiosidad ante las demandas interpuestas por
los beneficiarios contra el método de movilidad del art. 53 de la ley 18.037, que
tuvieron favorable acogida por los tribunales (1), que obligaban al reajuste de los
haberes mensuales de una gran mayoría de beneficiarios, así como el pago de
importantes retroactividades.
Esta medida, muy similar a la que ahora se proyecta, no pudo llevarse a cabo,
siendo finalmente derogada por la ley 23.568 (5),que a su vez declaró la
emergencia previsional y dispuso abonar en cuotas, y en un plazo de tres años,
los reajustes de haberes ordenados por sentencia judicial, plan este que tampoco
pudo ser cumplido, ante el dictado de las leyes 23.928 (6) de convertibilidad y de
la ley 23.982 (7) de consolidación de deudas.
También cabe citar, como antecedente de la ley, el decreto 1253/1993 (8), que en
el marco de la citada ley 23.982, que dispuso saldar las deudas derivadas de los
reajustes de los haberes debidos a los beneficiarios de determinada edad (9) con
el producido de las ventas de las acciones de YPF, para lo cual los interesados
debían suscribir una nota de aceptación de dicha oferta.
Artículo 6º: En este artículo se establece que el acuerdo transaccional debe ser
homologado judicialmente en todos los casos, incluidos aquellos en los que no
exista juicio.
Artículo 10º: Por este artículo se crea la Comisión Mixta de Control y Prevención
de la Litigiosidad Previsional en el ámbito del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social. En el proyecto definitivo se agregó un integrante más. En el
proyecto original tenía tres miembros, uno por la Jefatura de Gabinete, otro por la
Secretaría de Seguridad Social y otro por ANSES. Ahora existe un cuarto en
representación de la CGT. La Comisión será presidida por el Ministro de Trabajo.
Una cuestión muy interesante es lo que prevé el segundo párrafo de este artículo
porque pone a cargo de aquélla la consideración y análisis de los supuestos no
contemplados en los acuerdos transaccionales, que ameriten un tratamiento
similar a efectos de reducir la litigiosidad, a fin de proponer a la Comisión
Bicameral de Control de Fondos de la Seguridad Social su incorporación al
Programa creado por el art. 1 del de la ley. Esto abre la puerta a posibles futuras
incorporaciones a la ley de cuestiones que en el mismo no se han contemplado,
como lo relacionado con el haber mínimo para los jubilados de la ex Capitalización
que no lo perciben porque no tienen integración del Régimen Público (27); las
rentas vitalicias con poca movilidad como en el caso Deprati (28); la devolución de
las imposiciones voluntarias (29) y el pago de la Zona Austral para los
beneficiarios de la Ex Capitalización sin integración del Régimen Público (30) y
muchos otros casos que no es momento para enumerar.
Esta síntesis nos permite rápidamente visualizar que son muchos los reclamos
que se encuentran fuera del Programa y que la necesidad de renunciar a derechos
que de acuerdo a nuestra Constitución son irrenunciables genera más dudas que
certezas. En este sentido, nuestra primera conclusión es que el Programa no va a
reducir la litigiosidad previsional a valores razonables.
ASPECTOS EXCLUIDOS
Las mayores críticas que se han recibido, y que podrían atentar en contra de la
efectividad del Programa, son las siguientes:
e) De lo visto hasta aquí, y sin abundar en otros aspectos, nos salta a la vista otra
critica que con razón se ha formulado: El Programa, ataca la consecuencia, pero
no la causa. Es decir que se pretende eliminar la alta Litigiosidad, que en realidad
es la consecuencia de la falta de reconocimiento de las movilidades y
actualizaciones correspondientes. Como hemos visto, al atacarse solo la
consecuencia, hay varias causas que no se han incorporado al programa y, por
ende, seguirán contribuyendo a la consecuencia que se pretende evitar. En otras
palabras: al no eliminarse todos los motivos de litigios generales, la Litigiosidad
continuará. El cumplimiento de los objetivos del programa dependerán en gran
medida de la oferta que haga el Estado para desalentar los casos en que aun
queden derechos por reclamar y que la gestión y el pago de la misma sea
ejecutivo.
Esta breve revista de conceptos que hemos seleccionados nos permite establecer
los distintos elementos que caracterizar la emergencia: a. son situaciones
excepcionales previsibles o no, que afectan el orden constitucional; b. los hechos
que las producen pueden ser originados en diversas causas: políticas,
económicas, sociales o de la naturaleza; c. para enfrentar estos hechos, el
Derecho crea diversos institutos de emergencia, que varían según las
legislaciones; d. estos institutos producen un acrecentamiento de facultades en los
poderes estatales, particularmente en el Ejecutivo, y, correlativamente, un
descaecimiento o restricciones en los derechos y garantías individuales y e. debe
existir un verdadero estado de necesidad (páginas 15 y 16).
EMERGENCIA