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Enfoque histórico-comparado
1. Introducción
Un fantasma recorre los procesos penales continental-europeos y latinoa-
mericanos. En los últimos doce años, un significativo número de países ha
incorporado a sus procedimientos penales diversas formas de negociación
por las cuales el fiscal y el imputado pueden llegar a acuerdos. Según éstos,
el fiscal requiere una determinada pena, a cambio de que el imputado acep-
te la no realización del juicio e, incluso, admita el hecho que se le imputa y
su participacion en él. El tribunal puede aceptar o rechazar los acuerdos, y,
según la regulación de cada país, condenar o absolver al imputado aun si ha
habido acuerdo entre acusador y acusado. Pero si acepta el procedimiento
abreviado, no puede in1poner una pena mayor a la solicitada por el fiscal l _
'/, Trabajo leído por Gabriel Ignacio ANITUA el 13 de setiembre del 2000. Publicado en
MAIER, Julio B. J., y BOVINO, Alberto (comps.), El procedinúento abreviado, Buenos Aires, Del
Puerto, 2001.
-/de Agradezco a Gabriel Ignacio ANITUA, Alberto BOVINO, Martín CLEMENTE, Christian
COURTIS, Mirjan DAMASKA, Fernando DIAz CANTÓN, Edmundo HENDLER, Duncan KENNEDY,Ju~
lio B. J. MAIER, Liliana OBREGÓN, Daniel R. PASTOR, Gabriela RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Caro!
STEIKER, Gustavo B. SURIZ, Ignacio TEDESCO y Diego ZYSMAN B. DE ÜUIRÓS, por sus comenta-
rios y ayuda.
1 En Italia, este mecanismo fue introducido por el Código de Procedimiento Penal de
1988, arts. 444 y ss. -aplicación de pena por solicitud de las partes-. En España, la Ley Orgá-
nica 7/1988 ha introducido mecanismos de esta clase en los arts. 791.3 y 793.3 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal ---que, sin en1bargo, ya incluía desde su redacción original de 1882
un mecanismo similar en su art. 655-. Por otro lado, también lo ha hecho la Ley del Tribu-
nal del Jurado (LO 5/1995) que ha copiado el mencionado art. 793.3 de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal (cf. DE DIEGO DIEZ. Luis-Alfredo, La confOnnidad del acusado, Valencia, TI-
La importación de estos n1ecanismos de negociación tiene su origen en el por el Código Procesal Penal de Córdoba -art. 415- y el Código Procesal Pe-
derecho anglosajón -más específicamente en el plea bargaining estadouni- nal de la Nación -art. 431 bis-6.
dense2-. En tal sentido, pueden incluirse en una corriente bicentenaria de Su introducción ha producido un acalorado debate en nuestra doctrina y
importación de instituciones de esa tradición jurídica a los procesos penales en una pequeña parte de nuestra jurisprudencia que, en muchos casos con
de la tradición continental-europea y latinoamericana3. La distinción entre convincentes argumentos, han cuestionado la constitucionalidad de este ins-
funciones requirentes y decisorias, la adopción del juicio oral, público y con- tituto7.
tradictorio, la introducción de formas de participación ciudadana en la ad-
ministración de justicia penal, la investigación penal preparatoria a cargo del
fiscal, la desforn1alización de esta etapa del proceso, son sólo algunos ejem-
plos de este fenómeno 4 . 6 Mecanismos similares pueden encontrarse, entre otros, en los Códigos Procesales Pe-
En nuestro país, estos mecanismos de negociación fueron inicialmente nales de las provincias de Buenos Aires (arts. 395 a 402), Forn1osa (arts. 503 a 506), Santa
introducidos por el Proyecto MAIER5, para luego ser adoptados, entre otros, Cntz (art. 517 -on1isión del debate-- y 518 -juicio abreviado-), y en el nuevo Código Proce-
sal Penal de la provincia de Chubut que aún no ha entrado en vigencia (art. 9.1).
7 No analizaré en este trabajo la corrección o desacierto de cada uno de estos argumen-
tos. A favor del procedimiento abreviado se han pronunciado, entre otros, BRUZZONE, Gus-
tavo A., Acerca de la adecuación constitucional del juicio abreviado, en "Cuadernos de Doctri-
rant Lo Blanch, 1997). El Código Procesal Penal de Guatemala, que entró en vigencia en na y Jurisprudencia Penal", n" 8, A-1998, Buenos Aires, Ad-Hoc, ps. 571 y ss.; BRUZZONE,
1994, regula, en sus arls. 464-466, el denominado "Procedimiento abreviado". Utilizando Ja Gustavo A., Aspectos proble111áticos de la relación entre el juicio abreviado y juicio por jurados,
,n1isma denominación, han introducido mecanismos similares el nuevo Código Procesal Pe- inédito (en el que aclara que sólo estaría a favor del juicio abreviado en los casos en donde
nal de Costa Rica de 1998, arts. 373-375 -que también le da una participación activa al que- no correspondería, conforme al mandato constitucional, el juicio por jurados); CAFFERATA
rellante en los acuerdos-, y el nuevo Código Procesal Penal de Paraguay cuyas disposiciones NORES, José I., Juicio penal abreviado, en su libro Cuestiones actuales sobre el proceso penal,
sobre procedüniento abreviado entraron en vigencia el 9 de julio de 1999, arts. 420-421. 2" ed. actualizada, Buenos Aires, Del Puerto, 1998, ps. 137 y ss.; VIVAS, Gustavo E., La con-
Las normas citadas no hacen referencia a negociaciones entre el fiscal y el in1putado. fi!.sión transaccional y el juicio abreviado, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Pe-
Sin embargo, en tanto ellas prevén la posibilidad de acuerdos entre ambos suponen --e in~ nal", n" 8, A-1998, Buenos Aires, Ad-Hoc, ps. 497 y siguientes.
centivan- la posibilidad de negociaciones entre acusador y acusado. Entre las críticas, confrontar~ entre otros, ALMEYRA, Miguel Ángel, ¿Juicio abreviado o la
Por otro lado, excluyo de esta definición y del objeto de este trabajo los mecanismos de vuelta al inquisitivo?, en "La Ley", t. 1997-F, ps. 353 y ss.; ANITUA, Gabriel Ignacio, En defen- '"
negociación, explícitos o in1plícitos, entre juez e imputado, como aquellos que conceden una sa del juicio. Conientarios sobre el juicio penal abreviado y el "arrepentido", en "Cuadernos de :j.;
reducción de pena al imputado a cambio de que confiese o que renuncie al juicio -como lo Doctrina y Jurisprudencia Penal'', n" 8, A-1998, Buenos Aires, Ad-Hoc, ps. 543 y ss.; D'ÁLBO-
establece, por ejemplo, el Código de Procedin1iento Penal Italiano, art. 438 y ss., mediante RA, El proceso penal y los juicios abreviados (Ley 24.285), cit.; SCHIFFRIN, Corsi e ricorsi, cit.;
el denominado giudizio abbreviato (respecto a las diferencias entre éste y la mencionada y todos en MAIER, Julio B. J., y BOVINO, Alberto (comps.), El procedilniento abreviado, Bue-
aplicación de pena por solicitud de las partes, cf. nota 51)-, nos Aires, Del Puerto, 2001: BOVJNO, Alberto, Procedi11úento abreviado y juicio por jurados,
2 Cf., por todos, SCHIFFRIN, Leopoldo H., Corsi e ricorsi de las garantías penales en la Ar- ps. 51-96; CÓRDOBA, Gabriela E., El juicio abreviado en el Código Procesal Penal de la Nación,
gentina, en "Cuadernos de Doct1ina y Jurisprudencia Penal", nº 8, A-1998, Buenos Aires, Ad- ps. 229-250; DIAZ CANTÓN, Fernando, Juicio abreviado vs. Estado de derecho, ps. 251-276, y
Hoc, p. 484. Estos mecanismos se asemejan a una de las clases de plea bargaining, el senten- TEDESCO, Ignacio F., Algunas precisiones en ton10 al juicio abreviado y al privilegio contra la
cing bargaining, en el cual el objeto de negociación entre el fiscal y el imputado es sobre el autoincrúni11ació11, ps. 311-340. Entre las decisiones jurisprudenciales que han declarado la
monto y la clase de la pena. Pero en el sistema estadounidense este mecanismo también pue- inconstitucionalidad del juicio abreviado previsto en el CPP Nación, pueden mencionarse,
de ser utilizado para negociar sobre el hecho o los hechos -charge bargaining-, sobre hechos entre otras, Tribunal en lo Penal Económico n" 3, Causan" 146 "Manuel Dos Santos Ama-
relevantes para la determinación de la pena -fG.ct bargaining-, etcétera. ra!", voto en disidencia del D1: GANDOLFI, resuelta el 26/8/97, publicada en "Cuadernos de
Doctrina y Jurispn1dencia Penal", n" 8, A-1998, Buenos Aires, Ad-Hoc, ps. 613 y ss.; Tribu-
3 En este trabajo, utilizo la expresión "importación" de mecanismos o instituciones pro-
nal Oral en lo Criminal n" 20, Causan" 454 "Miguel Ángel Wsylyszyn'', voto en disidencia del
cesales en sentido débil. Es decü; no estoy diciendo que estas "itnportaciones" sean meras re-
Dr. Luis NIÑO, resuelta el 23 de septien1bre de 1997, publicada en "Cuadernos de Doctrina y
producciones de institutos o ideas de otros sistemas juridicos. En muchos de estos casos, el
Jurisprudencia Penal", n" 8, A-1998, Ad-Hoc, Buenos Aires, ps. 623 y ss.; Tribunal Oral en lo
derecho comparado sólo ha servido como una fuente de inspiración para realizar reformas.
Crin1inal n" 23, Causan" 451 "Apolonio Osorio Sosa - Tentativa de robo agravado por el uso
4 Para un análisis de los motivos que han impulsado este proceso, fundamentalmente
de am1as en concurso real con abuso de a1mas'', voto en disidencia del D1: Mario H. MAGA-
en los últimos afios, así como su carácter unidireccional -del derecho anglosajón al conti- RIÑOS, resueltu el 23 de diciembre de 1997, publicada en "Cuadernos de Doctrina y Jurispru-
nental europeo y latinoamericano, y no viceversa-, cf. DAMASKA, Mirjan, Aspectos globales de dencia Penal", n" 8, A-1998, Buenos Aires, Ad-Hoc, ps. 642 y siguientes.
la refonna del proceso penal, en AA.W., RefOnna a la justicia penal en las A111éricas, Washing- Dos autores extranjeros que han "participado" en esta discusión -al ser frecuentemente
ton, The Due Process of La\v Foundation, 1999, ps. 37 y siguientes. citados por nuestra doctrina y jurisprudencia y al haber sido traducidos al español- son FE-
5 Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación, arts. 371/3, Buenos Aires, Depalma, RRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, trad. de Perfecto ANDRÉS IBÁNEZ y otros, Trotta, Madrid,
1988. Aunque es posible n1encionar otros antecedentes nacionales del procedimiento abrevia- 1995, y ScHÜNEMANN, Bernd, ¿Crisis del procedfrnie11to penal? (¿Marcha triunfG.l del procedi-
do como el art. 423 inc. 2" -versión original- del viejo Código de la provincia de Buenos Ai- iniento penal a1nerica110 en el inundo?), en "Cuadernos de Doctrina y Jurisp1udencia Penal",
res (cf. D'ÁLBORA, Francisco J., El proceso penal y los juicios abreviados (Ley 24.285), en "Cua- n" 8, A-1998, B_uenos Aires, Ad-Hoc, ps. 417 y ss., quienes tan1bién han realizado fuertes crí-
dernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", n" 8, A-1998, Buenos Aires, Ad-Hoc, p. 463). ticas a estos mecanismos de negociación.
la atdbutación por (sic, debería decir "o") retaceo de facultades a las partes en litigio" (p. cedure, en "Standford Lav,r Reviev/', vol. 26, 1974, ps. 1009 y siguientes.
509). Y agrega que el procedimiento abreviado "evidencia ... el desplazamiento de un 1node- 13 La dicotomía acusatorio-inquisitivo ya era utilizada en el siglo XII para distinguir en-
lo de enjuiciamiento mixto hacia uno acusatorio" (ps. 508-509). CORVALÁN, Víctor R., La sim- tre procesos que requerían el impulso de un particular para ser iniciados (processus per ac-
plificación procesal, en AA.VV., Shnplificació11 procesal, Buenos Aires, Instituto Panamerica- cusatione1n) de los procesos que podían ser iniciados en su ausencia (processus per inquisi-
no de Derecho Procesal, 1997, ps. 556 y s., entiende que el consenso sobre el hecho y la pena tionern) (cf. DAMASKA, Mitjan, The Faces oflustice and State Authority, New Haven, Yale
torna innecesario el juicio por no haber controversia entre las partes. Y agrega que el mo- University Press, 1986, p. 3 -hay una reciente edición castellana de esta obra: Las caras de
delo acusatorio "hace reposar el ten1a de la verdad en las partes, quienes pueden an·ibar a la justicia y el poder del Estado, Santiago, Jurídica de Chile, 2000--; cf. también MAIER, Julio
acuerdos sobre el relato del hecho que constituye el objeto del procedimiento, por lo tanto B. J., Derecho procesal penal, t. J, Fundanientos, Buenos Aires, Del Puerto, 1996, p. 292). Sin
no es necesario para abreviar trán1ites o superar el contradictorio, que opine el Tribunal embargo, no analizaré este uso -que, de todos modos, puede considerarse incluido en algu-
prestando también su conformidad" (citado por BOVINO, Procedirniento abreviado y juicio por nos de los sentidos que describiré más adelante--, ya que no intento hacer una historia o ge-
jurados, cit., p. 91). nealogía de la dicotomía sino un análisis de sus usos modernos o relativamente modernos.
15
14 Cf. MERRYMAN, John Henry, The Civil Law Tradition, 2" ed. 1 Standford, California< . Entre los numerosos autores que utilizan la dicotomía en este sentido, pueden men-
Standford University Press, 1985, p. 126; DAMASKA, The Adversary Systen1, cit., p. 25. En The cionarse, BovtNO, Alberto, Siinplificación del procedimiento y 7uicio abreviado'', en "Cuader-
Faces oflustice a11d State Authority, cit., p. 4, este autor señala este uso al indicar que una de. nos de Doctrina y Julisp1udencia Penal", n" 8 A-1998, Buenos Aires, Ad-Hoc, p. 528; ESMEIN,
los n1odos de definir lo acusatorio y lo inquisitivo es como una descripción o representación<:::;. A., A History of Continental Crilninal Procedure (trad. de John Simpson), New York, Augus-
de dos grupos distintivos que son descendientes de sistemas históricos reales, uno derivado tus M. Kelley-Publishers, 1968, ps. 3-12; FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., p. 563; MAIER, De-
de Inglaterra y el otro de la tradición continental. Sin e1nbargo, corno mostraré más adelan- recho procesal penal, t. 1, cit., ps. 442 y siguientes (entre otras); PRADEL, Jean, Jnquisitoire-Ac-
te, este autor luego utiliza otra aproximación teórica para realizar sus análisis. FERRAJOLI,'·; cusatoire: una redoutable co1nplexité, en "Revue Internationale de Droit Penal", año 68, 1" v
Derecho y razón, cit., p. 747, utiliza el término también en este sentido, cuando habla del. 2" trim. de 1997, París, Éres, p. 214; SCHÜNEMANN, e· Crisis del procedimiento penal?, cit., p. 417
"proceso acusatorio estadounidense", como proceso penal histórico, para distingui~lo de~. Y ss.; y VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, 3" ed. actualizada por Manuel N.
modelo teórico acusatorio. También ScHüNEMANN, ¿Crisis del procedimiento penal?, cit., ps..,. AYAN y José I. CAFFERATA NoRES, Córdoba, Marcos Lerner Editora, 1982, p. 19 y siguientes.
417-418, al referirse al proceso penal estadounidense con la expresión adversary.• systen1. 16
Cf., por todos, EsMEIN, A History ofContinental Criminal Procedure, cit., p. 8.
v, al n1ismo tien1po, la tutela de los inocentes ... La historia del proceso penal puede ser leí- para mantener la claridad y fluidez de mi exposición. Pero debe también considerarse si
da como la historia del conflicto entre ambas finalidades, lógicamente con1ple1nentarias pe- quere1nos distinguir claramente Jos distintos sentidos teórico-conceptuales en los que se ha
ro contrastantes en la práctica. Podemos, en efecto, caracterizar el método inquisitivo y el utilizado la dicotomía. Un ejemplo de este uso puede encontrarse en FERRATOLI y el axioma
método acusatorio según el acento que el primero pone sobre una y que el segundo pone so- 8 de su sistema garantista. Ya que, como analizaré con más detalle más adelante, todos los
bre la otra". axion1as que FERRAJOLI desarrolla en Derecho y razón, cit., tienen, a la vez, una din1ensión
normativa y otra descriptiva. Así, con referencia a los sistemas que carecen de alguna de los
26 Cf., entre otros, ANITUA, En def"ensa del juicio, cit., ps. 547-548; BAUMANN, Jürgen, De-
axiomas previstos en su siste1na garantista (SG) señala este autor: "Cada uno de estos siste-
recho procesal penal, trad. de la 3•' ed. alemana ampliada de 1979 por el Dr. Conrado A. FJN-
mas resulta caracterizado, respecto de SG, por la falta o el debilitamiento, además de la ga-
ZI, Buenos Aires, Depaln1a, 1986, ps. 48 y ss.; BOVINO, Silnplificación del procedimiento y ']tú-
rantía sustraída, ta1nbién de muchas de las que presupone y la preceden en el orden en el
cio abreviado", cit., p. 535; D'ÁLI30RA, El proceso penal y los juicios abreviados (Ley 24.825),
que los distintos sistemas han sido enumerados. Y vale no sólo para conflgurar 1nodelos teó-
cit., p. 461; FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., p. 99; GóMEZ CoLOMER, Juan Luis, y GONZALVEZ,
ricos y nonnativos con un grado de gara11tis1no sucesivan1ente inferior, sino ta1nbién para des-
Franvois, La Procédure Pénale Pace au Principe Accusatoire: La Position Adoptée para le Mi-
cribir la co111posición real de los ordenanlientos penales positivos o de sus instituciones espe-
nistere Public en Espagne et dans les Pn·ncipaux Pays Latino-An1éricans. lnfluences européen-
cíficas ..." (el destacado es agregado) (p. 98).
nes et nord-a111éricaines, en "Revue lnternationale de Droit Penal'', año 68, l" y 2" trimestre
de 1997, París, Éres, ps. 62-64; MAIER, Derecho procesal penal, t. 1, cit., p. 362; SCHMIDT, 30 Cf., por ejemplo, Tribunal en lo Penal Económico n" 3, Causan" 146, "Manuel Dos
Eberhard, Los funda1nentos teóricos )' constitucionales del derecho procesal penal, versión Santos Amara!'', voto en disidencia del Dr: GANDOLFI, cit., p. 617, quien dice: "El n1odelo acu-
castellana del Dr. José Manuel NüÑEZ, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1957, ps. 195- satorio introducido por la nueva ley procesal se ve afectado por la aplicación del art. 431 bis,
199. Entre las opiniones judiciales, cf. Tribunal Oral en lo Criminal n" 23, Causan" 451 ya que el misn10 constituye un retorno al 111odelo inquisitivo previsto por la legislación ante-
"Apolonio Osario Sosa - Tentativa de robo agravado por el uso de arn1as en consurso real rior, en el que la probatio probatisima es la confesión del imputado, privándose a las partes
con abuso de armas", voto en disidencia del Dr. Mario H. MAGARIÑOS, cit., p. 647. Lo acusa- y al tribunal de contar con los resultados de la prueba producida durante el debate" (el des-
torio tan1bién es utilizado en este sentido conceptual en la Ordenanza Procesal Penal ale- tacado no pertenece al original). Aquí lo acusatorio y lo inquisitivo están usados como n1o-
mana,§ 151 y§ 152, pán: 1. delos normativos, el primero establecido por el CPP Nación de 1992 y el segundo por el vie-
34 DAMASKA, The Faces oflustice and State Authority, cit., ha desarrollado cuatro intere-
santes tipologías que sitven para analiz;:ir toda clase de procedimientos (civiles, penales,
etc.). Por un lado, ha distinguido dos modos de organizar la autoridad, el ideal de la coordi-
nación -cuyos oficiales son legos cuya autoridad está distribuida horizontaln1ente y que apli-
32 Cf. entre otros, FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., ps. 564 y 636-637 (nota 84); MAIER,
can criterios de justicia sustantivos- y el ideal de la jerarquía -cuyos oficiales son profesio-
Derecho procesal penal, t. I, cit., ps. 442 y ss.; PRIDEL, lnquisitoire-Accusatoire: una redouta-
nales cuya autoridad está organizada jer{1rq_uicamente y que aplican criterios lécnicos en sus
ble coniplexilé, cit., p. 215; VÉLEZ MARJCONDE, Derecho procesal penal, cit., ps. 19 y siguientes.
decisiones-. Por otra parte, ha desarrollado dos tipologías del procedimiento asociadas, ca-
33 Éste es uno de los problemas que, con10 analizaré con más detalle más adelante, pue- da una de ellas, con un determinado fin del Estado. Según la primera, el Estado tiene un pa-
de presentar una obra de la sofistificación e importancia teótica como Derecho y razón de pel "reactivo" en Ja sociedad, en el sentido que se limita a proveer un marco p;:ira que los ciu-
Luigi FERRAJOLI -aun cuando este autor distingue con claridad Jos planos descriptivo y nor- dadanos pueden perseguir sus propios ideales. En esta tipología, entonces, el procedimiento
n1ativo-. Su sistema garantista SG incluye -como garantías primarias o secundarias- los ele- sería un mecanismo para resolver conflictos entre los ciudadanos. Según la segunda de es-
mentos de su modelo teórico acusatorio -rígida separación entre juez y acusación, igualdad tas tipologías, el Estado tiene un papel "activo" en la sociedad, en el sentido que aboga por
entre acusación y defensa, y publicidad y oralidad del juicio, ver p. 563-. Por lo tanto, la de- una teoría sobre cuál es la vida buena o correcta y l;:i utiliza como base para un progra1na
terminación de cuáles son los elementos definitorios del modelo teórico acusatorio no está global de mejoramiento material y moral de sus ciudadanos. En esla última tipología, el pro-
basada en la n1ayor o menor utilidad descriptiva de este modelo teórico, sino en juicios de cedimiento es un n1ecanisn10 para implementar políticas públicas. DAMASKA utiliza entonces
valor relacionados con el papel prescriptivo que tiene su sistema garantista SG. Esto no es estas tipologí;:is para analizar un buen número de procedin1ientos históricos, pasados y pre-
en modo alguno objetable desde una perspectiva normativa -dada la utilidad e importancia sentes. Los modelos que desarrollaré en este capítulo están inspirados en estas últimas dos
prescriptiva que tiene su n1odelo SG-. Pero sí abre intetTogantes sobre la utilidad descripti- tipologías, pero sólo en cuanto a la forn1a del procedimiento -disputa entre partes vs. inves-
va de sus modelos teóricos acusatorio e inquisitivo. Por ejemplo, como mostraré más ade- tigación oficial-, no respecto del fin o papel que cumpliría el Estado a través de él.
lante, creo que éstos no tienen demasiada utilidad para entender algunas de las principales Para un trabajo pionero en la aplicación del herramental teórico desarrollado por DA-
diferencias que tradicionalmente ha habido entre los sistemas procesales penales continen- MASKA para con1parar los procesos penales estadounidenses y argentinos -fundamentaln1en-
tal-europeos y latinomericanos, y los anglosajones. Como también mostraré, el mismo pro- te, el viejo CPMP y el Proyecto MAIER-, cf. CARRIÓ, Alejandro D., El enjuicia1nie11to penal eu
blema se presenta en todos los autores nacionales que han definido lo acusatorio como una la Argentina y en los Estados Unidos, Buenos Aires, Universitaria de Buenos Aires, 1990. Aun-
disputa fo1mal entre acusador y acusado -de la cual éstos no pueden disponer-. que este autor desarrolla su propia terminología y modelos.
cantidad de casos tanto penales como civiles, la complejización del juicio por jurados, la ex-
pansión de las conductas prohibidas por el derecho penal, etc. Al respecto, cf. ALSCI-IULER,
Albert W., Plea Bargaining and its History en "La\v & Society", n" 13, p. 211, 1979; FISHER,
1
,
George, Plea Bargaining's Triumph, en "Yale La\v Journal", n" 109, p. 857, 2000; FRIEDMAN,
significancia, poena naturalis, etc.-. Con esto no intento entrar en una discusión semántica Lawrence M., Plea Bargaining in Historical Perspective, en "Law & Society", n" 13, p. 247,
sobre cuál es el "verdadero" principio de oportunidad, sino distinguir tres esquen1as que son 1979; y LANGBEIN, John H., Understanding the Short History o( Plea Bargaining, en "Law &
conceptualmente distintos y que muchas veces son reducidos a dos -en parte, precisamen- Society'', n" 13, p. 261, 1979. En tal sentido, el guilty plea y el relativo poder de discreción
te, por falta de precisión en el uso del término "principio de oportunidad"-. del fiscal para disponer de los hechos -elementos característicos del modelo de la disputa-
fueron condiciones de posibilidad para el desarrollo del plea bargaining como un modo sis-
43 Contrariamente a lo que podría pensarse, no constituye una ruptura con este mode- ten1~ítico de resolver casos penales (cf. LANGBEIN, U1ulerstanding the Short Histor)' of Plea
lo la tendencia presente en varios países de la tradición continental-europea y latinoameri- Bargaining, cit., p. 267).
cana de trasladar del juez de instrucción al fiscal la realización de la investigación prelimi- Pero ello no significa que la práctica sisten1álica del plea bargaining haya sido inicial-
nar: Este último sigue siendo, en definitiva, un oficial del Estado que, de modo imparcial, n1ente aceptada por todos los jueces estadounidenses, quienes, inicialmente, tuvieron reac-
debe determinar la verdad real respecto del hecho objeto de su investigación. ciones diversas frente a este fenómeno. En tal sentido, la relativa cercanía del sistema esta-
44 Otros rasgos acercan los procesos penales continental-europeos y latinoan1ericanos dounidense al modelo de la disputa fue, a la vez, una condición de posibilidad y un efecto
al modelo de la investigación oficial. En primer lugar, la existencia de una sóla investigación, de la práctica masiva del plea bargaining. Es decil~ la presencia de ciertos elementos del mo-
la oficial, realizada por el fiscal o el tribunal. Si el imputado u otros actores procesales quie- delo de la disputa facilitó el desarrollo del plea bargaining en Estados Unidos. Pero, a la vez,
ren introducir elementos probatorios, raramente harán su propia investigación sino que so- el desarrollo de este mecanisrno acercó aún más el sistema estadounidense y sus actores al
licitarán al funciona1io a cargo de ésta las correspondientes medidas de prueba. En segun- inodelo de la disputa con10 n1odo de pensar y percibir el proceso penal.
do lugar, Jos testigos y peritos son del tribunal -en realidad, ésto parece tan obvio en estos 46 De este modo, también se explica por qué si bien los procesos penales continental-
sistemas que ni siquiera se dice de esta manera-, en lugar de testigos y peritos de la acusa- europeos y latinoan1ericanos han desarrollado herramientas para obtener admisiones de
ción o de la defensa. En tercer lugar, el activo papel que tiene el oficial a cargo de la inves- culpabilidad del imputado-por ejemplo, "confiesa y se te aplicará una pena más leve"-, es-
tigación en el interrogatorio de los testigos, peritos e imputado. Por ejemplo en nuestro país, tos mecanismos son conceptualmente diferentes de los mecanismos de negociación que es-
la práctica n1ás generalizada durante el juicio oral es que el tribunal haga primero sus pre- toy analizando. En primer lugar, porque no suelen ser vistos y utilizados como mecanismos
guntas y que recién después acusador y acusado hagan preguntas complementarias. de negociación sino de detenninación de la verdad real. La admisión de culpabilidad es vu-
.,,
,,, ' 60 Es preciso resaltar, una vez n1ás, que los sislen1as procesales penales históricos se 62 BUREAU OF JUSTICE STATISTJCS, Sourcebook of Cri111i11al Justice Statistics - 1996, 2 (Ta-
acercan en n1ayor o n1enor medida a los respectivos tipos puros o ideales que he desarrolla- ble 1.1) (info1mando sobre figuras correspondientes al afio fiscal 1993), cit. por COLE, Da-
do, pero ninguno se corresponde perfectamente con ellos. Así, el proceso penal estadouni- vid, No Equal Justice, Nueva York, The New Press, 1999, p. 64.
dense se acerca más al modelo de la disputa que cualquiera de los países de la tradición con- 63 BUREAU OF JUSTICE STA'CTSTICS, Indigent Defense, 1 (diciembre 1995), cit. por COLE, No
tinental-europea y latinoamericana. Pero hay un buen número de rasgos del proceso penal Equal Justice, cit., p. 66.
de Estados Unidos que Jo alejan de este tipo puro o ideal. Por ejemplo, la persecución penal
64 BUREAU OF JUSTICE STATJSTICS, Sourcebook of Crirninal Justice Statistics - 1993, 2 (Ta-
pública -ya que, como señalé anterio1mente, es difícil concebir al fiscal como una parte con
ble 1.2.) (informando sobre figuras sobre gastos totales estaduales y federales correspon-
un interés propio en el litigio-; las garantías constitucionales previstas en la Constitución de
dientes al año fiscal 1990); BuREAU OF Jus11cE STATISTICS, Sourcebook of Crinlinal Justice Sta-
'·1,:; los EE.UU. -que sólo juegan a favor del acusado-, lo cual explica, entre muchos otros ele-
tistics - 1996, 14 (Table 1.12) (informando sobre figuras sobre el gasto federal correspon-
mentos, que sólo éste pueda recurrir la sentencia condenatoria pero que el fiscal no puede
dientes al año fiscal 1993). Hay que ser cuidadosos con las cifras dadas por COLE ya que és-
recurrir las sentencias absolutorias -por la prohibición contra la doble persecución penal-;
tas no corresponden exactamente a los mismos años -aunque también hay que reconocer
la prisión preventiva -que no es igualitaria desde el punto de vista formal, ya que sólo pue-
:¡ de aplicarse en contra del acusado-; etcétera.
que la diferencia temporal entre ellas es menor (todas están incluidas en el período 1990-
1993) y por ello las he utilizado--.
61 En el sistema estadounidense, los mecanismos de intercambio de inforn1ación y ele- 65 La contracara de este problen1a son casos como el de O. J. SIMPSON en donde el acu-
n1entos probatorios entre las partes están regulados por las llamadas reglas de discovery sado, al contar con una importante fortuna personal, ha podido invertirla en numerosos
\. -descubrin1iento-. Estas reglas surgen de la Constitución de los Estados Unidos de Améri- abogados e investigadores. Pero esta situación no es sino otro ejemplo del problema que es-
ca, de leyes dictadas por las legislaturas federal y estaduales, y de reglas dictadas por los tri- toy señalando. El n1odelo de la disputa tiene dificultades para llegar a resullados justos -en
bunales, sea en ejercicio de poderes delegados por las legislaturas o de sus propios supen1i- el sentido antes señalado de absolver inocentes y condenar culpables- no sólo cuando el acu-
sory powers -poderes de supervisión-. sador tiene mas recursos 1nateriales y humanos que el acusado, sino también cuando ocu-
La Corte Suprema estadounidense estableció en "Brady v. Maryland", 373 US 83 (1963), rre lo inverso.
que la cláusula del debido proceso establecida por la Enmienda XIV de la Constitución es- Pero no es necesario acudir al derecho comparado para comprobar este problema po-
tadounidense -aplicable a todos los estados de los EE.UU.- prohíbe la supresión, por parte tencial estructural que puede presentar todo proceso que se acerque al n1odelo de la dispu-
del fiscal, de elen1entos de prueba favorables al acusado que los había requerido, cuando es- ta. Nuestro proceso civil se acerca, en buena medida, a este tipo puro o ideal, ya que en él
tos ele1nentos ,de pnieba son 1nateriales para determinar la culpabilidad o la pena del acusa- las partes tienen iguales poderes formales y son las dueñas del litigio. Las enormes dificul-
do, y sin importar si el fiscal acluó de buena o mala fe. Esta regla, conocida como the Brady tades de acceso a la justicia civil de una buena parte de la población de nuestro país encuen-
doctrine, fue luego precisada -y parcialmente 1nodificada- por otros fallos de la Corte Su- trdn parte de su origen, precisan1ente, en el problema que estoy analizando. La falta de re-
pren1a con10 "Giglio v. United States", 405 US 150 (1972), "United States v. Agurs'', 427 US cursos n1ateriales de vastos sectores de la población para asumir los gastos de un juicio -y
97 (1976), "US v. Bagley'', 473 US 667 105 (1985), y "Kyles v. Whitley", 514 US 419 (1995). el relativo fracaso del Estado argentino para suplir esa carencia- es una de las causas que
En los tribunales federales, las Federal Rules of Cri1ninal Procedure -Normas Federales explican estas dificultades de acceso. Para un análisis sobre el problema del acceso a la jus-
de Procedimiento Penal- tan1bién regulan el discove1y en las reglas 12, 16 y 26.2. -que reem- ticia en América Latina y de los distintos servicios legales para indigentes que hay en la re-
plazó a la llan1ada Jencks Act- estableciendo obligaciones tanto para la acusación como pa- gión, cf. GARRO, Alejandro, Access to Justice fOr the Poor in Latin America, en MENDEZ, Juan
ra la defensa. Al respecto, cf., por todos, MILLER, Frank W., DAWSON, Robert O., D1x, George E., O'DoNNELL, Guillermo, y PINHEIRO, Paulo Sergio {eds.), The (Un)Rule of Law & the U11-
E., y PARNAS, Raymond I., Crhninal Justice Ad1ninistration, 4" ed., Westbury, Nueva York, The derprivileged in Latin A111erica, Notre Dame, Indiana, University ofNotre Dame Press, 1999,
Foundation Press Inc., 1991, p. 780, así como el 1998 Suple1nent de dicha obra. ps. 278 y siguientes.
66 Los sistemas procesales próximos a este tipo puro han intentado enfrentar ambos
problen1as de dos diferentes n1aneras. Por un lado, la potencial falta de imparcialidad n1e-
diante la distinción entre funciones requirentes -a cargo del fiscal- y decisorias -a cargo del
tribunal-. Por otro lado, para enfrentar el segundo problema, se ha reconocido que el impu-
tado tiene una serie de derechos -1nás limitados durante la investigación preliminar, más
amplios durante el juicio-. Por ejemplo, que se le informe cuál es la imputación y las prue-
bas en su contra, contar con un abogado defensor desde el inicio del procedimiento, tener
acceso al expediente que contiene la investigación, poder solicitar la producción de medidas
de prueba, poder participar en la producción de esas y otras medidas, poder alegar sobre los
hechos y el derecho, etcétera.
67 Este problen1a es, obviamente, manejable. Podría pensarse que, en el proceso penal,
sería modernamente insuperable dado que es el Estado quien, a través de la persecución pe-
nal, se enfrenta a un individuo. Y el Estado cuenta, como regla general, con muchos mayo-
res recursos n1ateriales y hu1nanos que la mayoría de los habitantes. Pero esto no es así. Del
mis1no n1odo que, por una decisión política, el Estado y la sociedad invierten en persecu-
ción penal pública, también podrían invertir iguales o aun mayores n1ontos en la defensa de
indigentes. a CD de/uxe edition, 2001, voz Conspiracy.