Cerda Fernández. Carlos, IURIS DICTIO

CARLOS CERDA FERNANDEZ
Abogado. Profesor de Derecho Procesal

en la Universidad Diego Portales.
Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago.
Doctor especial en la Universidad de Lovaina, Bélgica.
Doctor de tercer ciclo en la Universidad de París II, Francia.
Visiting scholar en la Universidad de Harvard, EE.UU.
IURIS DICTIO
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CORTE SUPREMA
3872
BIBLIOTECA
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

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PROLOGO
A. EL CONTENIDO
1. ¡Qué razón tiene la fuerza de imponerse por sí sola!

¡Qué fuerza tiene la razón de imponerse por y con el otro!
Se demoraron en entenderlo los primitivos. Cuando lo logra-
ron, el ius descartó al fas y surgió la iuris dictio (Cap. 1: Orígenes
de la jurisdicción y el proceso).
2. Pasan los siglos y no encuentra la humanidad forma dis-
tinta de poner pacíficamente término a las contiendas.
Una constante parece estar presente en el diaita y el dikaste
griegos, el pretor y el iudex romanos, el señor medioeval, Luis XI
de Francia, y el juez de nuestros días. ¿Cuál será aquélla?
(Caps. 2, 3 y 10: Vocación judicial Perfil del juez y Persona y sis-
tema en la formación de los jueces).
3. Formas variadas, claro está, procuran o resguardan inva-
riable substancia, ¡cómo no!: la justicia del caso concreto. ¿Dón-
de hallarla? (Caps. 4 y 5: La naturaleza de la cosa como fuente
del derecho y La naturaleza del proceso).
4. Todo converge hacia aquello sin lo cual no puede haber
iuris dictio: el juicio jurisdiccional. (Cap. 6: El juicio jurisdiccio-
nal).
En ese juicio se cimenta la decisión judicial.
5. Su complejidad soporta innúmeros enfoques. Desde luego
el teleológico, porque a la postre, del logro de la justicia y de la
verdad se trata (Cap. 8: Razonamiento judicial, verdad y justicia).
6. En seguida, el heurístico: ¿Qué mueve al juez en determi-
nado sentido y no en otro? (Cap. 7: Motivaciones y actitudes del
investigador penal).
8 PROLOGO
7. Luego el epistemológico-hermenéutico. Todo juicio supone

el conocimiento previo, por mínimo y deficiente que sea, de la
realidad enjuiciada. Tratándose del juicio jurisdiccional, uno de
los aspectos de esa realidad es el deóntico-normativo (Cap. 9:
Juicio Jurisdiccional y reglas de interpretación de los artículos 19
a 24 del Código Civil).
Otro aspecto o componente de ella es el sociológico (Cap. 12:
Apreciación de la prueba y juicio jurisdiccional).
8. Todo ello condicionado por un marco funcional que adjeti-
va un quehacer tan típicamente social (Cap. 11: Jurisdicción,
proceso y procedimiento en el artículo 19 Ng 3° inciso 5° de la
Constitución Política de 1980).
9. Teleología, heurística, epistemología, hermenéutica, deon-
tología, sociología, retórica y ética pugnan por encontrar su jus-
ta medida e influencia, al momento de la decisión judicial
(Cap. 13: Elaboración de la decisión judicial).
10. En los albores del siglo XXI se pregunta la ciencia si
puede abarcar labor tan clásicamente humanista. ¿Por qué no
podría la datología de moda substituir al juicio tan antiguo?
(Cap. 14: Informática y jurisdicción).
11. Enjuiciar es un verbo colectivo. Se hace para, por, con y
en los demás. Es organizacional. Toca, concierne a la estructura-
ción política (Cap. 15: Exigencias primordiales de la jurisdicción
del presente y del mañana).
12. Los tres niveles en que se mueve la jurisdicción, el es-
tructural-orgánico. el sistemático-normativo-funcional y el per-
sonal-enjuiciador, encuentran en último término su razón de ser
en aquello en que se cimenta el derecho: la libertad en la igualdad,
baluarte del estado de derecho (Cap. 16: Libertad individual, ad-
ministración de justicia y estado de derecho).
B. LA MOTIVACION
Chile, 1992.
¡Vapuleada jurisdicción!
Más allá de los nefastos resultados, ¿conocen mucho los
críticos las verdaderas causas de la crisis?
Más allá de la estertórica defensa, ¿qué tanto saben los criti-
cados de su esencial y verdadero rol en estos tiempos?
Claridades y definiciones básicas se hacen indispensables e
impostergables.
Saber qué son, qué hacen y cómo lo hacen, parece ser tarea
urgente de los jueces.
PROLOGO g
Es una cuestión de cultura. Desde luego corporativa. Tam-

bién social.
Se anuncian estudios específicos para los futuros jueces.
Vivimos aires de reforma.
Iuris dictio no tiene más mérito que el de incidir exactamente
en estas inquietudes. Buenos o malos, sus análisis encaran de
lleno temática tan polémica.
Ofrece al medio la novedad de un primer -y aún incipiente-
esfuerzo sistemático hasta hoy inexistente en Chile y bastante
escaso en habla hispana.
Constituye una alternativa ante concepciones que aparente-
mente han influido en lo que la gran mayoría considera una
justicia alicaída. Viene siendo el desahogo de quien ha tenido el
providencial privilegio de estudiar y profundizar lo que practica.
Talvez pudo y hasta debió hacerse antes; lo postergó la vani-
dad de ofrecer algo mejor y más completo...
Pensado fundamentalmente para jueces, puede atraer y servir
al miembro del foro y al apegado a las letras en general, más que
no sea para adentrarse en un campo cuya especificidad es pe-
rentorio comenzar a describir.
Santiago de Chile, junio 1992.

CAPÍTULO I
LOS ORIGENES DE LA JURISDICCION

Y EL PROCESO1
1. El derecho chino. 1.1. Fuente de la obra de Tong. 1.2. Las sentencias del
Tch'ouen Ts'ieou kiue yu (o che). 1.3. Conclusión. 2. El derecho griego. 2.1. He-
rencia y ámbito cultural del jurista griego. 2.1.1. La literatura. 2.1.2. La filosofía.
2.1.3. La retórica. 2.2. Organos y función jurisdiccionales. 2.2.1. Epoca primiti-
va. 2.2.2. Epoca arcaica. 2.2.3. Epoca clásica. 2.3. Doble fase del proceso griego.
2.4. Rol del juicio en el proceso griego. 2.4.1. El magistrado ante una "graphe".
2.4.2. El "dikaste" ante una "dike". 2.4.3. El "dietete" ante una "dike". 2.5.
Conclusión. 3. El derecho romano. 3.1. Las legis actiones. 3.1.1. Causa de la
división del proceso romano en dos fases. 3.1.1.1. La "concertio manus". 3.1.1.2.
La "iudicis arbitrive postulatio". 3.1.1.3. El sacramentum. 3.1.1.4. Conclusión.
3.1.2. La tarea del juez. 3.1.3. Conclusión. 3.2. El proceso formulario. 3.2.1.
Breve evolución. 3.2.2. El pretor y su labor. 3. 2.2.1. Desarrollo de la etapa in
iure. 3.2.2.2. El derecho pretoriano. 3.2.2.2.1. La jurisdicción formularia. 3.2.2.2.2.
La jurisdicción edictal. 3.2.2.3. Conclusión. 3.2.3. El iudex y su labor. 3.2.3.1.
Desarrollo de la etapa apud iudicium. 3.2.3.2. Autoridad del iudex. 3.2.3.2.1.
Elección del juez. 3.2.3.2.2. Calidades del juez. 3.2.3.2.3. Auctoritas del juez.
3.2.3.3. La sententia. 3.2.3.3.1. Iudicia stricta. 3.2.3.3.2. Iudicia bonae fidei.
3.2.3.3.3. Iudicia arbitraria. 3.2.3.4. Conclusión. 3.2.4. Conclusión. 3.3. La cog-
nitio extra ordinem. 3.4. Conclusión. 4. EpQogo.
1. EL DERECHO CHINO
En Occidente generalmente concebimos la historia del derecho a

partir de Roma o de Atenas.
Ocurre, sin embargo, que cuando la inquietud o la curiosidad
nos llevan a estudiar el derecho en el Antiguo Oriente, nos en-
contramos con sólidas manifestaciones jurídicas cuyo conoci-
miento no puede dejar de atraemos.
Es el caso -en lo que nos concierne- de los derechos hebrai-
co, babilónico, egipcio y chino. Los documentos de que actual-
1 Trabajo inédito que contiene los resultados de una investigación sobre los
orígenes de la jurisdicción y del proceso, efectuada por el autor en la Universidad

de París II. en 1979.
12 CARLOS CERDA FERNANDEZ
mente se dispone han permitido obtener información de inapre-

ciable valía en torno a una actividad jurisdiccional más o menos
embrionaria, en la que comienzan a establecerse o definirse los
rasgos permanentes del juicio jurisdiccional.
No podríamos detenemos aquí en cada una de esas manifes-
taciones nacionales del derecho primitivo. Hemos elegido el dere-
cho chino, porque se ha conservado hasta nuestros días una
recopilación de sentencias pronunciadas por un juez que vivió
probablemente entre los años 175 y 105 antes de Cristo (a. C.)
-nos referimos a Tong-Tchong-choit- recopilación que es un teso-
ro para nuestro propósito y que se denomina Tch'ouen ts' ieou kiiie
yu oo Tch'ouen ts'ieou kiue che.
El relativo desconocimiento que tenemos de este juez y de los
principios que lo inspiraban, nos obliga a situarlo brevemente en
la historia, lo que nos permitirá precisar la influencia de la
filosofía china clásica en sus decisiones (1.1.); luego comentaremos
algunas de sus sentencias (1.2.) y concluiremos con una pequeña
síntesis parcial (1.3.).
1.1. FUENTE DE LA OBRA DE TONG.2
En la China antigua se distinguen dos corrientes jurídico-filosó-

ficas: la de Wang Tao y la de Pa Tao. El primero representa la
línea de los gobernantes sabios, en tanto que el segundo la del
poder. Aquella está fundada sobre el reinado de la virtud y la
fraternidad. Esta es más materialista; primero le preocupa la
riqueza y la prosperidad, luego el Estado de fuerza militar, des-
interesándose del derecho y los abusos funcionarios. La corriente
de Wang Tao llega a ser la escuela moralista, en tanto que la de
Pa Tao, la legalista.
Entre los gobernantes sabios se menciona a los emperadores
Yao,3 Chouen,4 Yu,5 T'ang, 6 Tcheou-Wen Wang y Wou Wang.7
Para ellos la base de toda concepción política y jurídica es la
perfección de cada uno según su naturaleza. Lo que guía al
2 Se puede consultar principalmente la siguiente bibliografía: Escarra, Le drolt
chinois, Sirey, París, 1936; Woo. Kang, Les trois théories polítiques du Tch'ouen
ts'ieou. P.U.F.. París, 1932. Tesis de doctorado; Sun, Du role des décisions
d'interprétation comme source du droit chinois, Jouve. París, 1932, Tesis de doc-
torado.
2145 a. C.
4 2073 a. C.
5 1989 a. C.
6 1258 a. C.
7 Rededor del 1120 a. C.
IURIS DICTIO 13
soberano sabio es el mandato del cielo, es decir, el bienestar del

pueblo y la bondad hacia los demás.
Los emperadores Yao, Chouen, Yu y T'ang emitieron instruc-
ciones escritas a los funcionarios, las que probablemente consti-
tuyen una de las primeras manifestaciones de reglas jurídicas.
El "chou Kincf' comprende el "chouen Tien" o instrucciones de
Chouen a su Ministro de Justicia Kao-Yao. A pesar que del
chouen Tien se desprende que toda infracción premeditada o
reincidente llevaba aparejada un castigo que podía llegar hasta
la pena de muerte, llama la atención que. en general, la penalidad
era proporcionada a la falta; por otra parte, las penas corporales
podían ser sustituidas por el pago de una cierta suma de dinero;
asimismo, las conductas perniciosas debidas a la negligencia
podían ser perdonadas. Estas reglamentaciones obedecen muy
probablemente a la voluntad de Chouen de no castigar sino
cuando había absoluta necesidad de hacerlo, así como a morige-
rar la severidad de la justicia con una cierta idea de caridad, es
decir, a entender la acción gubernamental como un servicio al
prójimo. Tal vez es por ello que incesantemente Chouen reco-
mienda a los jueces prudencia en los juicios.
La influencia en aquello del Emperador Yao no se oculta. En
efecto, en el Yao Tien del Chou King, el soberano concibe al jefe
del gobierno o príncipe, como aquel que cultiva personalmente
las grandes virtudes naturales y, debido a ello, hace reinar la
concordia en su familia y en todas las del principado; extiende el
reinado de la virtud y la concordia a los habitantes de los otros
principados; de esa manera las razas del imperio viven en armo-
nía. Así, la moralidad del jefe y de los funcionarios tiene decisiva
influencia en la moralidad popular. Quizá sea este entendimiento
de la buena administración el que explica las aludidas instruc-
ciones dadas por chouen a los jueces.
En el Capítulo V de la traducción del Chou King hecha por
Couvreur, el Emperador T'ai Kang, nieto de Yu, escribía "El cielo
entrega al Emperador la responsabilidad de ser virtuoso, del mismo
modo que el cielo castiga a los culpables...".8 Las directivas traza-
das principalmente por Yao, Chouen, Yu y T'ang, fueron definidas
primeramente por Wen Wang y en seguida por el rey Wou Wang,
fundador de la dinastía de los Tchou en 1122 a. C.
Pero ese trabajo de definición fue completado por Tcheou
Kong, hijo de Wen Wang, hermano de Wou Wang y Canciller de
Tcheng Wang en 1150 a. C. A él se debe gran parte de las
instituciones de los Tcheou.
Todo este rico material proveniente de los antiguos será se-
leccionado y codificado por Confucios en cinco (o seis) obras
8 Couvreur F. Les quatres livres, sin edición ni fecha, citado por Sun, op. cit.
pág. 72.
clásicas o canónicas que han pasado a constituir el fundamento

cultural de la civilización china desde hace más de 2.500 años.
Confucios -K'ieou (nombre). K'ong (apellido). K'ong-fou-tseu (el
Maestro K'ong) o K'ong t'seu (el filósofo K'ong)- nació en el año 551
a. C„ en el principado de Lou y murió en el 479. a la edad de 72
años. Si bien fue un político -prefecto, ministro de justicia y gran
consejero- se dedicó a la enseñanza que impartió por doquier.
Es a través suyo que nos ha sido legada la tradición de la
Escuela de los Sabios Gobernantes, no solamente compartida y
hecha suya por el filósofo, sino enriquecida por él.
El quinto libro canónico es el que más nos interesa: el
Tch'ouen ts'ieou [La primavera y el otoño), o anales del país de Lou
entre los años 722 y 481 a. C. Parece haber sido recompuesto
por Confucios, cuyo pensamiento tenía por finalidad el buscar el
perfeccionamiento de sí mismo y de los demás como una manera
de realizar el ideal de la humanidad. En la base del gobierno no
ponía el castigo ni la ley, sino la virtud, idea respecto de la cual
parecía Confucios tener una cierta obsesión.
El Tch'ouen ts'ieou fue posteriormente objeto de tres grandes
estudios o comentarios que dieron lugar a otras tantas escuelas:
la de Kong-yang, la de Kou-leang y la de Tso.
Aludiremos solamente a la Escuela de Kong-yang o Kong-yang
tchouan cuyo maestro principal fue nuestro Tong Tchong-chou,
autor de la Tch'ouen ts'ieou kiue yu o Tch'ouen ts'ieou kiue che,
verdadera recopilación de jurisprudencia.
Según Tai Hong9 y Ho Hieou10 las indicaciones orales de
Confucios respecto del Tch'ouen ts'ieou kiue yu fueron verbal-
mente trasmitidas de generación en generación. El discípulo de
Confucius Tseu-hia, habría enseñado esas doctrinas a Kong-
yang Kao quien, a su tumo, las habría trasmitido a su hijo
Kong-yang P'ing, y así sucesivamente hasta llegar a Kong-yang
Cheou, bisnieto de Kong-yang P'ing, el que bajo el emperador
King de los primeros Han11 habría consignado estas lecciones con
la ayuda de su discípulo Hou-wou-cheng, colega y amigo de
Tong-Tchong-chou, al cual le habría remitido el trabajo.
Empero, esta opinión ha sido refutada por historiadores pos-
teriores, tales como Yang Che-hiun y Hing Ping,1'2 para quienes el
redactor del Kong-yang tchouan habría sido Kong-yang Kao, quien
habría recibido directamente de Tseu-Hia las enseñanzas sobre
el Tch'ouen ts'ieou.
En fin, Woo atribuye el comentario a muchos autores que lo
habrían redactado entre la segunda mitad del siglo tercero y la
0 Siglo I después de Cristo (d.C.).

111 129-182 d.C.
11 156-141 d.C.
1 2 932-1010 d.C.
IURIS DICTIO 15
primera mitad del siglo segundo a. C., partiendo probablemente

de un primer documento elaborado por Kong-yang-tseu, inicia-
dor de la Escuela, la que habría tomado su nombre precisamen-
te de él. Kong-yang-tseu vivió aproximadamente entre los años
403 y 321 a. C.
Tong-Tchong-chou estudió el Tch'ouen ts'ieou según los co-
mentarios de la Escuela de Kong-yang y se convirtió, con Hou-
wou-cheng, en el primer maestro de la Kong-yang-tchouan. Gra-
cias a ambos esta Escuela llegó a ser célebre. Sus cualidades
son testimoniadas por la biografía de Tong, conocida como Ts'ien
hau chou. Alrededor del año 140 a. C. Tong pasó a ser po che o
letrado de gran saber con lo cual tuvo que dedicarse a enseñar
los textos clásicos en el Colegio Imperial. Entonces enseñó que
la autoridad debía ser un ejemplo para todos, preocupándose
de adquirir la ciencia y la sabiduría según las intenciones del
cielo. La autoridad debe practicar la virtud y esforzarse en
comunicarla al pueblo. Los magistrados han de ser los hombres
más sabios.
Actualmente se sabe que gracias a su influencia el emperador
Wou publicó en el año 134 a. C. un edicto que ordenaba a cada
provincia presentar a la Corte al hombre más virtuoso y más
íntegro de que dispusiera.
El año 200 a. C. el Emperador Kao-Houang-ti dispuso que
en los casos dudosos los jueces debían dirigirse a los funciona-
rios superiores, hasta llegar al emperador, el que se hacía acon-
sejar por letrados. Habiendo debido dimisionar de su cargo de
"po che", Tong se retiró. A menudo en los casos dudosos, el
Emperador Wou pedía al gran juez Tchang Tang que consultara
a Tong sobre cuestiones de Derecho. En el Tch'ouen ts'ieou kiue
yu (o che) se habrían recopilado 232 respuestas de Tong a estas
consultas. De ellas tan sólo sesenta y tres han sido conocidas en
la actualidad, de las cuales siete fueron traducidas desde el
original por Jean Escarra.13
En cada una de esas respuestas uno encuentra juicios de
valor que se apoyan en principios, reglas o precedentes históri-
cos extraídos del Tch'ouen ts'ieou según la Escuela de Kong-
yang, toda vez que según nuestro juez Tong "Con el Tch'ouen
ts'ieou, se está bajo la luz de los tres reyes y, por consiguiente,
se es capaz de distinguir el bien del mal o lo verdadero de lo
falso".14
13 Le droit chinois, op. cit.. págs. 279 y ss.

1 4 Sun. Duróle... op. cit. pág. 21.
1.2. L A S SENTENCIAS DEL TCH'OUEN TS'IEOU KIUE YU (O CHE)
Vamos a estudiar tres de estos fallos cuyo método comparativo y

analógico se percibe fácilmente. Desconocemos los nombres de
los protagonistas e ignoramos si Tong los conocía.
1.2.1. "A tiene un hijo B. Lo deja en adopción a C (quien no

lleva el mismo apellido). Una vez que B llega a ser adulto y ha
sido educado por C. su padre de sangre - A - encontrándose en
estado de intemperancia y exaltación, dice a B: "tú eres mi hijo".
B se encoleriza y golpea 20 veces a A con un palo. A, considerando
que B es su hijo, no puede contener su cólera y va a denunciar
el hecho al magistrado. Tong-Tchong-chou decidió como sigue:
"A engendró a B pero no fue capaz de educarlo y lo cedió en
adopción a C. Hubo ruptura respecto de su deber social. Si bien
es cierto B golpeó a A, no debe ser incriminado.".15
En primer lugar conviene destacar la precisión terminológica
para expresar una situación tan rica en circunstancias determi-
nantes. La descripción fáctica parece completa.
Sabemos que B es hijo de A, que A no educó a B, que A dejó
en adopción a B ante una persona de apellido diferente -C-, que
B fue educado por C, que una vez que B llegó a ser adulto A le
dijo "tú eres mi hijo" en un momento en que A se encontraba en
estado de embriaguez y confusión, que B pegó 20 veces con un
bastón a A, que en la oportunidad B estaba indignado con A, y
que este último denunció el hecho al magistrado, considerando
especialmente su condición de padre sanguíneo.
En seguida subrayamos una frase a nuestro entender muy
rica en sentido, que de uno u otro modo se repetirá en todos los
casos posteriores: 'Tong-Tchong-chou decidió como sigue". Es el
juicio de un hombre y no la expresión de un poder. Y este
carácter personal del juicio es dejado de manifiesto aún en algu-
nas palabras con que se pone fin a la presentación del caso.
Partiendo de la primera premisa consistente en el hecho de
la adopción, Tong establece una segunda premisa que supone ya
un juicio de valor, a saber, que A se ha mostrado incapaz de
educar a B, lo que está revelando que en criterio del juzgador el
padre de sangre estaba en la obligación de educar al hijo. Se
vislumbra aquí una implícita alusión a la naturaleza de la pater-
nidad, de la que se quiere hacer derivar el deber de educación.
Siendo un hecho que A no satisfizo ese deber, se sigue que no
ha sido capaz.
En seguida Tong extrae una conclusión que, a su tumo,
demuestra ser un nuevo juicio de valor: A ha faltado a su deber
1 5 Escarra, op. cit.. pág. 280.

IURIS DICTIO 17
social. Es decir, el deber social de A era el de educar a B. Desde

el momento en que lo entregó en adopción, transgredió su deber.
De allí se desprende la decisión: B "no debe ser incriminado".
Si A no educó a su hijo B y por lo mismo transgredió su deber
social, perdió su derecho de decirle "tú eres mi hijo", más aún
estando exaltado y ebrio. Los veinte golpes dados por el hijo al
padre fueron justificados, o al menos excusables.
No es difícil ver en el desarrollo de este primer caso cómo la
decisión es en sí misma un juicio de valor que se desprende de
las circunstancias de hecho del caso propuesto a la considera-
ción del juez.
1.2.2. "B, marido de (la mujer) A, se embarca en un viaje a

alta mar. Surge la tormenta, el navio naufraga, B perece. No se
lo puede encontrar para sepultarlo. Cuatro meses después, C,
madre de A, ordena a ésta volver a casarse. A asiente. ¿Qué debe
decidirse? Alguien dice: El marido de A murió pero no se le ha
enterrado. La ley no permite volver a casarse ocultamente. A
debe ser entonces ejecutada. Yo (Tong-Tchong-chou) propongo:
Según los principios del Tch'ouen ts'ieou, cuando (el texto) dice:
"la esposa regresó a Ts'i" significa que las viudas tienen el dere-
cho de volver a casarse si no tienen hijos. Una mujer casada
regresa bajo los consejos de otro si no se decide a vivir indepen-
dientemente y se vuelve a casar (kouei, como la princesa de Ts'i).
Además, si el nuevo matrimonio de A ha sido promovido por un
pariente superior, este matrimonio no ha tenido lugar bajo la
intención de cometer un acto de escándalo. No es un acto de
matrimonio oculto o secreto. Todos los que tienen una idea clara
del juicio no la condenarían a pena alguna. Ella no debe, entonces,
ser incriminada".16
Aquí los hechos que constituyen el caso están muy claramente
expuestos. Intervienen tres personajes: la mujer A, su marido B,
y C, madre de aquélla. B se embarca en altamar, su navio
naufraga con ocasión de una tempestad y fállece sin que su
cuerpo haya sido encontrado y sepultado; C ordena a su hija
volver a casarse, cuatro meses después del naufragio, a lo que
aquélla consiente.
Sorprende la presentación del problema en forma de hipótesis,
de manera que el razonamiento posterior será orientado a refu-
tarla: habiendo muerto B, no se lo ha sepultado; A se ha vuelto
a casar ocultamente, lo que la ley no permite, por lo que debe
ser ejecutada. Llama la atención que semejante hipótesis sea
puesta en labios de un desconocido: "Alguien dice", inmediata-
mente después de haberse preguntado "¿qué debe decidirse?".
Eso quiere decir que hay en el relato otras hipótesis no manifes-
17 Escarna, op. cit., pág. 282.

tadas pero subentendidas, lo que se deja en evidencia con las

palabras que vienen a continuación " yo propongo". Es decir, la
proposición de Tong al menos admite la posibilidad de ser dife-
rente a la ya expresada y puesta en labios de aquel hipotético
personaje.
Volvemos a destacar la marca personal dada al razonamien-
to: es Tong el que propone.
Antes de abordar su razonamiento, nuestro juez recurre a los
precedentes y elige el Tch'ouen ts'ieou, donde encuentra aquello de
que "la esposa regresó a Ts'i", frase que alude a la princesa Kiang,
de Ts'i. A propósito hablo del precedente elegido, porque es éste el
que le permitirá al juez concluir de una manera opuesta a la de la
hipótesis expresada en el caso. El juez se ha permitido interpretar
el fundamento de su razonamiento, explicando que "retomar" sig-
nifica en el texto del Tch'ouen ts'ieou que las viudas tienen el dere-
cho de volver a casarse si no tienen hijos.
Habiendo fyado el punto de partida de su pensamiento a
través de la intelección de un texto antiguo, Tong procede a una
asimilación analógica del caso de la mujer A a aquél de la prin-
cesa Kiang, asimilación por lo demás no exenta de un juicio de
valor puesto que aparece más arbitraria que lógica, al menos si
consideramos el estado actual de las informaciones de que dis-
ponemos. Desconocemos si el maestro estaba más informado
que nosotros de los detalles del caso y de las circunstancias
personales de sus protagonistas. La asimilación ha consistido en
sostener que la mujer A, casada y viuda, que no se decidió a
vivir independientemente y que se casó bajo los consejos de otro,
ha estado en la misma situación de la princesa Kiang. Debemos
suponer y aceptar que así haya sido.
Pero como esta analogía es en cierto modo débil precisamente
porque se apoya en muchos supuestos inexpresados y no probados,
le pareció probablemente preferible a nuestro juez echar mano de
otro argumento, como una manera de afirmar su conclusión: el
nuevo matrimonio ha sido decidido y ordenado por un pariente
superior. Hay aquí implícitamente contenida una referencia a la
naturaleza del vínculo de sangre entre A y C, de tal suerte que la
orden de la madre ha privado al matrimonio de la hija del carácter
oculto que la ley precisamente pretendía evitar. De esa manera se
descarta la hipótesis inicialmente planteada.
La conclusión -una verdadera apreciación- no se hace espe-
rar: el nuevo matrimonio no ha tenido lugar bajo la intención de
cometer un acto de escándalo. Consecuencia de lo cual es que la
mujer no será incriminada.
Para dar más énfasis a las valorizaciones que están explíci-
tas e implícitas en su análisis y de esa forma revestirlas del
carácter de un verdadero juicio de equidad, Tong emplea esta
IURIS DICTIO 19
maravillosa frase como último argumento persuasivo, a falta de

otro más certero: 'Todos los que tienen una idea clara del juicio
no la condenarían a pena alguna".
1.2.3. "A tiene como padre a B. Este se pelea con C. C toma

un cuchillo que lleva en la cintura y golpea (clava) a B. A toma
de inmediato un palo y golpea a C pero, por error, lesiona a B.
¿Cómo debe juzgarse? Unos dicen: Golpear a su padre es un
crimen que merece (la decapitación y) la exposición de la cabeza
sobre una percha. Yo (Tong Tchong-chou) digo: Debe considerar-
se que el padre y el hijo son los parientes más próximos. Pero
escuchando la riña (en la cual está mezclado) el padre, nadie
podría resistirse al llamado del corazón. Es en auxilio (del padre)
que el hijo ha tomado un palo; pero no era con el deseo de
hacerle un mal. Según los principios del Tch'ouen ts'ieou Tche, de
Hiu, cuando su padre estuvo enfermo, le dio un remedio y el
padre murió. El príncipe, considerando el sentimiento original
(de Tche) lo perdonó y no lo hizo matar. No habiendo A golpeado
a su padre en el sentido de la ley, no debe ser incriminado".17
En este tercer caso encontramos una construcción casi idén-
tica a la anterior: exposición de los hechos, presentación del
problema, formulación de una hipótesis, juicios de valor sobre la
experiencia presentada, recurso a un precedente, decisión.
Sin embargo, hay una diferencia muy importante. Esta vez la
apreciación de los hechos es previa a la cita del precedente
documental. Aparece aquí mucho más claramente que en el
segundo caso, cómo la fuente documental -cuya relación con el
asunto aparentemente deja un poco que desear- ha sido selec-
cionada con la intención manifiesta de apoyar la interpretación
que de antemano se venía dando a los hechos. Los juicios de
valor precedieron a la convocatoria del precedente, la cual no se
presenta tan útil para fundar la decisión como para dar mayor
solidez a la exposición, si es que es posible hacer tal distingo.
Volviendo al caso, tenemos el siguiente desarrollo de los he-
chos: B es padre de A. B pelea con C, el tercero; este último
hiere con un cuchillo a B; en el acto el hijo A golpea a C con un
bastón, pero al hacerlo pasa a lesionar a su propio progenitor B.
La cuestión planteada es la de cómo juzgar al hijo que de esa
manera lesionó a su padre. Para responderse el problema nueva-
mente se parte de una hipótesis puesta en boca de "algunos",
consistiendo el relato posterior en impugnarla.
La hipótesis inicial consiste en que golpear al padre es un
crimen que merece como pena la decapitación y la exposición
pública de la cabeza sobre una percha. Como A lesionó a su
padre, debe sufrir esa sanción.
17 Escarna, op. cit., pág. 282.

Ahora bien, no es ésa la única alternativa, puesto que "Yo

digo..." y entonces viene una interpretación absolutamente diversa
de la actitud de A. Una primera apreciación fundada nuevamen-
te en la naturaleza del vínculo de parentesco, hace surgir una
premisa inicial: "Debe considerarse que el padre y el hijo son los
parientes más próximos"; no es una certeza, sino una opinión.
Tong no dice "yo sé" o "yo conozco", sino que prefiere dar a
entender que está extrayendo una norma de la naturaleza de las
cosas: "debe considerarse..."
Establecida la vinculación sanguínea, interviene una segunda
apreciación en la que se asienta la segunda premisa "escuchando
la riña (en la cual está mezclado) el padre, nadie podría resistirse
al llamado del corazón".
La conclusión se desprende sola: A ha cogido el arma con-
tundente con el exclusivo fin de socorrer a su padre, por lo que
al herirlo no tenía la intención de hacerle mal. Hasta ahí la
elaboración personal del sabio Tong.
La conclusión a que ha arribado es por sí misma suficiente
para descartar la hipótesis inicial. Sin embargo, Tong no va a
revelar su decisión jurídica de inmediato; se la guardará todavía
un momento. Antes va a buscar un precedente que le sirva para
apoyar sus juicios de valor y su conclusión. Lo encontrará en los
libros clásicos: en el Tch'ouen ts'ieou, Tche de Hiu dio un remedio
a su padre enfermo, éste murió, el príncipe perdonó a Tche y no
lo hizo matar en consideración al carácter humanitario de su
acto.
Una vez elegido cuidadosamente el precedente, se expresa la
decisión con toda seguridad: "No habiendo A golpeado a su padre
en el sentido de la ley, no debe ser incriminado".
1.3. CONCLUSIÓN
El breve recorrido por estos tres casos tan notables nos permite
concluir con algunas brevísimas palabras sobre la contribución
que la historia del derecho chino ha hecho al conocimiento de lo
que ha sido la jurisdicción en sus orígenes.
En nuestro concepto una sola frase de Tong viene a explicar,
a la postre, todo el sistema del que él fue protagonista; ella
quedó expresada en el segundo de los casos examinados: "Todos
los que tienen una idea clara del juicio no la condenarían a pena
alguna". Pareciera que de la naturaleza de estos casos singulares,
considerada como un todo, emanara un sentido de solución que
no siempre fuese susceptible de expresarse en términos ciertos.
La decisión judicial de equidad no aparece tan lógicamente com-
prensible como convincentemente persuasiva. En la base de tal
IURIS DICTIO 21
persuasión se encuentra, a no dudar, la calidad de quien emite

la decisión, puesto que si es uno de aquellos que en la práctica
demuestra "tener una idea clara del juicio", se le creerá más
fácilmente y, por tanto, sus sentencias serán más convincentes.
Es por ello que adquiere tanta importancia la afirmación perso-
nalizante "yo propongo".
Aunque estas decisiones de Tong no eran adoptadas en cuanto
juez, sino en su condición de prudente o consejero, todo hace
prever que el emperador Wou las adoptaba a título de tales. Es
decir, el emperador y su gran juez Tchang Tang seguramente
resolvían las causas refiriéndose a sus criterios propios, a sus
personales juicios de valor relacionados con las circunstancias
de cada caso. El hecho de que no dispongamos de datos sufi-
cientes como para concluir que los jueces inferiores hayan estado
dotados de una cierta facultad de discrecionalidad -lo que es
muy probable habida cuenta de la influencia que la doctrina de
los sabios gobernantes ejerció sobre los servicios públicos a través
de los libros clásicos- no nos impide pensar, con bastante fun-
damento, que el proceso en la antigua China no tenía otro senti-
do y finalidad que el de la búsqueda de una solución justa para
el caso concreto; impresión ésta que se ve fortalecida por la
circunstancia de que en los casos dudosos los jueces debían
dirigirse al superior, quien en última instancia resolvía en equidad.
El proceso se perfila ya, a esas alturas, como la vía o método de
búsqueda y obtención de la justicia de una experiencia humana
concreta. La decisión judicial viene siendo la explicitación de esa
justicia. Grosso modo hay aquí una especie de jurisdicción.
¿Un proceso jurisdiccional?
Es prematuro decirlo.
Hemos querido incluir en este estudio este tan pequeño esbozo
de un aspecto del derecho chino, precisamente porque nos con-
duce a esa interrogante.
En el centro de la actividad estudiada se distingue un ele-
mento característico: el o los juicios de valor en que aparecen
fundándose las decisiones, juicios que arrancan del conocimien-
to que el juez se hace del caso, el que conduce a una decisión
más o menos libre por la que se pone término al conflicto.
¿Encontraremos ese elemento característico en el proceso
griego y en el proceso romano?
Espero que pronto lo sepamos.
2. EL DERECHO GRIEGO
¿Cómo hablar del derecho en la Grecia antigua si en nuestros

días es generalmente admitido que el derecho nació recién en
Roma? Se nos ha acostumbrado a identificar a los griegos con la

filosofía y a los romanos con el derecho.
Mas. para quienes creemos que en la filosofía hay derecho y
en éste filosofía, tal predicado ha sido apriorísticamente recibido
con reticencia. Comprobarlo o disprobarlo constituyó la finalidad
de las investigaciones cuyos resultados principales presentamos
en estas líneas.
A nadie deberá sorprender que el desentrañamiento de tal
cuestión se haya intentado por la vía del estudio de la actividad
jurisdiccional, toda vez que, en el estado actual de los conoci-
mientos históricos, ya casi nadie duda con fundamentos serios
que la jurisdicción precedió a la norma.
Nuestro estudio ha sido revelador, especialmente en cuanto
a la importancia que el juicio jurisdiccional tuvo en la vivencia
jurídica del Atica.
A fin de captar la riqueza de esa experiencia, a la vez sencilla
y profunda, habremos primeramente de despojarnos de ciertos
prejuicios, procurando en seguida compenetramos de la inspira-
ción y móviles del jurista griego.
Para ello será indispensable, desde luego, ubicar a aquél en
el ámbito cultural de su época, impregnada, como sabemos, de
filosofía, literatura y retórica (1.1.). presentando a continuación
el marco institucio-jurisdiccional en el que debía desempeñarse
(1.2.). En ese contexto llamará particularmente la atención la
doble fase del proceso griego (1.3.), cuyo trasunto parece haber
sido, a la postre, el trascendental rol del juicio jurisdiccional
(1.4.).
El examen de todo lo anterior impondrá la conclusión a la
que habremos sido inexorablemente conducidos (1.5.).
2.1. HERENCIA Y ÁMBITO CULTURAL DEL JURISTA GRIEGO
Entremos directamente al análisis más somero que nos sea posi-

ble de la literatura, la filosofía y la retórica griegas en lo tocante
a nuestro preciso objetivo.
2.1.1. La Literatura
Para el correcto entendimiento de la génesis de la concepción

que del derecho se hicieron los griegos es importante remontarse
a la obra de sus poetas.
IURIS DICTIO 23
Ya en la época arcaica1 ubicamos dos poetas que hablan de

una justicia al alcance del hombre justo: Homero y Hesíodo.
En Homero2 se encuentran las voces themis y dike. Por the-
mis el poeta parece entender una divinidad sirviente de Zeus y
que representa algo estable. Los hombres que se inspiran en ello
emiten juicios calificados de themistes, que constituyen interpre-
taciones de la regla general que emana de la voluntad de los
dioses. Dike significaría el ejercicio de ese juicio humano.
En su Teogonia, Hesíodo3 también habla de themis y de dike,
pero como dos divinidades emparentadas: Themis, esposa y con-
sejera de Zeus, engendró a Dike (la Justicia), cuyos hermanos
fueron la Disciplina y la Paz. En Hesíodo aparece la noción de
"nomos" -¿ley?- como una orden prescrita por los dioses y desti-
nada a ser obedecida por los hombres, que por esta razón se
distinguen de los animales. Los juicios humanos (dike) deben
estar conformes con el nomos divino, es decir, los dike deben ser
siempre hijos de themis; el juicio de los hombres debe estar al
servicio de la Justicia. En Los trabajos y los días el poeta hace un
permanente contraste entre el juicio correcto y las "sentencias
torcidas de los reyes roedores de dádivas".4
La noción de ley no escrita, o costumbre propia de una
ciudad, será retomada por Sófocles5 en la época clásica, ya sea
como leyes sublimes producidas por los dioses y en las cuales
está presente su verdadero padre, Olimpo,6 ya sea como leyes
generales relativas al universo y a la naturaleza de los hombres,
cuya armonía determinan y expresan. No obstante estar estas
reglas por sobre la ciudad, los hombres pueden extraer de ellas
ciertas pautas de conducta como, por ejemplo, evitar la violen-
cia.7
2.1.2. Lafüosofia
Hasta los albores de la época clásica8 el derecho no es aún un

quehacer diferenciado; se confunde con la religión y la moral. La
ley no escrita es de índole preeminentemente religiosa. Corres-
ponderá a los filósofos la laicización y especificación jurídica de
1 Siglo VIII, 478 a. C.

2 A quien Herodoto hace vivir alrededor del año 850 a. C.
3 Mediados del siglo VIII a. C.
4 35 a 39: 213 a 285.

5 496 (494) a 406 a. C.
6 Edípo Rey, 865 y ss.
7 Antígona. 450 y ss.
« 478 a 323 a. C.
ese quehacer, tarea representada, entonces, por los primeros

esbozos de la noción de derecho natural.
Rol fundamental en esta metamorfosis desempeñaron -aun-
que sin quererlo- los sofistas.9 puesto que transformados en crí-
ticos acerbos de cualquier fundamentación filosófica trascenden-
te a lo sensible, se alzan también y especialmente contra el
sentido religioso atribuido a la justicia, motivando confrontacio-
nes que activan el pensamiento de la época. Admiten la existencia
de un orden universal, producto de una convención social. Contra
ese orden oponen una pretendida ley de la naturaleza que haría
consistir la justicia ya sea en el sentimiento individual (Protágo-
ras), ya sea en el triunfo del más fuerte (Gorgias).
Los ataques de los sofistas a los incipientes contenidos de
la poética arcaica producirán la reacción de Sócrates y motivarán
prácticamente toda su obra, curiosamente legada a la humani-
dad -a falta de escritos suyos- a través de los Diálogos de Pla-
tón, los Memorables de Jenofonte y las Nubes de Aristófanes. Se
le considera el primero de los grandes filósofos defensores de la
justicia y de las leyes, especialmente las no escritas. En él
debutan, rudimentarios, tres conceptos importantes: el de regla
específicamente jurídica, el de justicia reveladora de un orden
universal y el de ese orden universal como objetivo del derecho
positivo.
Platón primero y luego Aristóteles, continuarán la obra so-
crática.
El pensamiento jurídico de Platón10 está contenido principal-
mente en la República, la Política y las Leyes. El filósofo nos pre-
senta el derecho y lo justo como inseparablemente unidos y la
justicia como la virtud consistente en atribuir a cada cual lo que
le corresponde. Esta virtud se sitúa a nivel del individuo y de la
ciudad; a nivel individual, se traduce en la sumisión de los
instintos a la razón; a nivel de la ciudad, se traduce, a la postre,
en la subordinación de las clases trabajadoras a los filósofos.
Ambos aspectos conforman un todo, puesto que la ciudad está
compuesta de hombres.
En Platón el ser en sí o verdadero ser está constituido por la
forma de las cosas, por sus ideas. Y el ser real y sensible no es
sino una imagen de su forma o idea. Las cosas justas son en la
realidad una imagen de la idea de justicia. El mundo exterior es
una revelación parcial del ser verdadero de las cosas que lo
conforman. Por eso la tarea del jurista es descubrir lo justo por
9 Principalmente Protágoras, 485 a 410 a. C.; Gorgias, 487 a 380 a. C. y
Critias. 450 a 404 a. C.

10 428 a 348 a. C.
IURIS DICTIO 25
intermedio de la observación de ese mundo, de la naturaleza. El

derecho natural es aquí puramente ideal.
La idea de justicia es incomunicable. Por lo tanto las leyes
positivas, que son obra de los filósofos, no interpretan la idea de
justicia; sus autores tienen conciencia de que ellas no sólo se
alejan de la justicia perfecta, sino que la contradicen;11 deben ser
obedecidas porque la sanción que conllevan es necesaria en la
ciudad imperfecta. No obstante, para el pueblo ellas son un
reflejo de lo justo. Los jueces también son necesarios, pero como
carecen de la cultura de los filósofos, deben obedecer las leyes
de la ciudad.12 De ahí que sus sentencias sólo sean "Dikastike"
-voz que podría traducirse como decisión judicial conforme a la
ley escrita- y no "Dikaion" -o juicio recto acorde con el ideal de
justicia.
El ideal de la ley es en Platón la búsqueda del bien común.
Existe la ley verdadera y justa, y la ley positiva, siendo la primera
la medida de la segunda. La ley verdadera, el auténtico derecho,
sólo se da en el campo de las ideas. Las leyes positivas valen en
tanto cuanto participan de la idea de la ley. La ley en sí -la del
mundo de las ideas- es eterna e inmutable. La ley positiva cambia.
El mundo de lo ideal implica orden y sirve de modelo a la organi-
zación de la vida jurídica y moral.
Aristóteles representa para muchos la cúspide de la progresión
de la filosofía en Grecia. Sintetizar su pensamiento con pocos
errores nos resulta más difícil que con cualquiera de los pensa-
dores anteriores.13 Atendida su presencia siempre subyacente en
los razonamientos que en esta investigación se contienen, esti-
mamos suficiente precisar a su respecto los tres puntos siguien-
tes:
a) Mientras Platón construye su doctrina sobre la base de la
distinción entre el conocimiento sensible y el de las ideas puras,
Aristóteles lo hace partiendo de la relación materia-forma. La
cosa es el punto de determinación de la materia indeterminada;
ella llega a ser, se convierte; materia y forma se complementan.
La esencia se une a la materia -que es potencia, posibilidad-
dando a la cosa su realidad. La forma es, a un mismo tiempo.
11 Política 295-296.
12 Esta despectiva visión obecede en gran medida al desencanto producido en
Platón por algunos excesos de los jueces de su época, como el de la condena de
su maestro Sócrates, vicios que atribuye en parte a las reformas democráticas
operadas por Dracón, Clístenes. principalmente Solón y Pendes.
13 Si bien se tienen antecedentes de algunos escritos de Aristóteles relativos
al derecho, que se encuentran desaparecidos, han subsistido otros que son por
sí solos bastante contundentes, entre los que cabe citar las Ericas-especialmente
la Etica a Nicómaco- la Política y la Retórica.
causa eficiente y causa final. La suprema ley moral consiste en

realizar la esencia, la naturaleza.
b) Distingue entre lo justo según la naturaleza y lo justo
según la ley. La ley natural tiene su origen en la esencia de lo
justo, en la naturaleza; la ley positiva, en cambio, lo encuentra
en la voluntad del legislador. La ley natural es inmutable y vale
independientemente de la ley positiva que la expresa; esta última
es cambiante.
La ley positiva debe ser una realización de la ley natural,
toda vez que encarna la idea universal de justicia en las circuns-
tancias concretas de la vida; lo justo está presente en la ley
cambiante. Todo derecho positivo es un ensayo de realización
del derecho natural, que constituye su sentido, su fin. su base
normativa, y
c) atendida esta imperfección esencial del derecho positivo,
nuestro autor concibe el principio de la equidad.14 La generalidad
de la ley positiva atenta contra su posibilidad de adaptación a
todas las situaciones que surgen de lo variado de la vida en
sociedad. Corresponde a la equidad determinar el derecho en
cada caso particular, recurriendo a la justicia del derecho natural
para completar esa aludida limitación esencial.
Dejemos aquí a Aristóteles.
Y así, con la velocidad que tolera el papel, se ha operado la
anunciada metamorfosis.
Las nociones de justicia y de ley que los poetas arcaicos
ligaban a la divinidad, han adquirido con la filosofía clásica un
carácter independiente, específicamente jurídico.
La voluntad divina, reguladora de un orden universal, es
ahora la ley natural. -
Y la otrora Justicia, hija de Zeus, el derecho natural.
La ley de la ciudad, a su vez, el derecho positivo.
Se ha producido la laicización del derecho.
2.1.3. La retórica
En la más precaria época del derecho religioso, la solución de los

conflictos de orden jurídico está sujeta a la manifestación de la
voluntad de los dioses por medio de eventos suprarreales. Las
ordalías constituyen la forma de conocer esa voluntad; la divinidad
14 Principalmente en Etica a Nicómaco l.V. 10 y en Retórica I, 13. 11 y ss.

IURIS DICTIO 27
está con aquél capaz de demostrar lo extraordinario; y con aquel

está también la razón, la verdad.
La laicización invade prontamente el régimen de la prueba,
introduciendo el razonamiento humano como motor en la bús-
queda de lo correcto, lo verdadero y lo justo. En adelante el
proceso no será una lucha de fuerzas o destrezas, sino una
pugna por convencer al juez de la mayor corrección, veracidad y
justicia de una de las pretensiones enfrentadas.
Y este hacer creer a un juez sobre la plusvalía de una tesis
respecto de otra, fue el terreno propicio para un arte conocido de
los clásicos: la retórica. La historia nos muestra hoy su influencia
en la gestión política y en la judicial.
Las reformas democráticas abrieron las puertas a la partici-
pación popular en el quehacer político. El bien común, patrimonio
de todos, no acepta secretos en su génesis.
Surgen múltiples y variadas cuestiones concernientes a la
cosa pública. Se las conversa y discute en la asamblea y en la
calle. En cuanto arte dirigido a la convicción del interlocutor, la
discusión adquiere l„a mayor importancia. La oratoria pasa a ser
una profesión del griego cultivado.
En el orden de lo judicial, el arte de argumentar resulta
fundamental para persuadir al juez del favor o disfavor de deter-
minada alternativa.15
Concebida la misión del juez como la búsqueda de la verdad
en la experiencia humana sometida a su decisión, y descartada
la posibilidad de posesión individual de la verdad en sí, el proce-
so se transforma, poco a poco, en una labor colectiva en la que
los oradores juegan un rol eminente. La decisión judicial es lo
suficientemente libre como para provocar el uso de recursos
tendentes a influir el juicio en que se basa. Entre esos recursos
los habrá nobles e innobles; nobles, los que de buena fe persiguen
persuadir respecto de una verdad; los otros, aquellos que de
mala fe buscan convencer en torno a una falsedad.
Retóricos como Lysias,16 Isócrates,17 Demóstenes18 y otros
llegan a ser verdaderos líderes populares, sea en la asamblea
política, sea en el foro judicial. Intervienen en muchos procesos.
En torno a lo que defienden se forman grupos y corrientes.
Razonan profundamente, pero al exponer acuden a fórmulas
fáciles y atrayentes, conscientes como están de la limitada capa-
cidad de recepción del auditorio, tanto judicial como popular. Es
que, en definitiva, la retórica consiste precisamente en obtener
15 Véase, v.g., Herondas, Mimos. II.

le 440 a 380 a. C.
17 436 a 338 a. C.
•"384 a 322 a. C.
la adhesión a una tesis supuestamente verdadera, por medios

convincentes.
La dimensión que la elocuencia alcanza en la jurisdicción
griega clásica -muy probablemente inspirada en la Retórica de
Aristóteles-19 no es de fácil comprensión para nosotros, acos-
tumbrados como estamos a prácticas de escrituración, mediación
y dilación tan incompatibles con aquellas que la hicieron posi-
ble. Su éxito está, por cierto, relacionado directamente con la
función protagónica del juicio jurisdiccional, como quedará luego
de manifiesto.
2 . 2 . O R G A N O S Y FUNCIÓN JURISDICCIONALES
Para facilitar nuestro propósito es de toda conveniencia pasar

revista a las primeras instituciones judiciales, en cuya evolución
nos detendremos brevemente.
2.2.1. Epoca primitiva20
No es fácil determinar con cierto grado de precisión el momento

en que surgió una actividad propiamente jurisdiccional.
En el estado actual de los conocimientos históricos, parece
que la primera entidad jurisdiccional estuvo constituida por el
jefe de familia, que decidía en su calidad de sacerdote-juez.
Gracias a las investigaciones de Gustavo Glotz21 a comienzos
de este siglo, sabemos hoy que a fines del período primitivo el
jefe de familia era un sacerdote a quien se atribuía la representa-
ción de los dioses; su autoridad moral era indiscutida. En un
comienzo es probable que haya debido operar únicamente en el
seno de la familia, ocupándose principalmente de las conductas
atentatorias a su paz y seguridad. Poco después ha podido ser
voluntariamente nombrado árbitro por las partes, en los conflictos
privados surgidos en el interior del geno.
En ese campo restringido su labor ha sido un primer antídoto
contra el auge de la venganza privada. Fuera de ese ámbito, la
vendetta interfamiliar sigue imperando sin restricciones.
10 Principalmente I, 9 y ss.
20 Hasta el siglo VIII a. C.
21 La solidartté de la famille dans le droit criminel en Gréce, Fontemoing, París,
1904.
IURIS DICTIO 29
2.2.2. Epoca arcaica
Será preocupación principal del poder político la de poner fin a

la venganza tanto interfamiliar como privada.
En el siglo VII a.C., cuando las luchas familiares e inter-
familiares conocen su apogeo, Dracón implementa un organismo
público (tribunal) encargado de la aplicación de leyes de una
severidad desusada. La familia de la víctima, conocedora de la
brutal sanción prevista para el hechor, renuncia a hacerse justi-
cia por sí misma. Estas leyes son puramente punitivas.
En esta época aparecen algunos tribunales, como el Areópago,
el Delphinium y el Prytanée, compuestos estos dos últimos por
los efetas. Estaban integrados por los eupátridas o miembros de
la clase noble, que detentaba un poder oligárquico en Atenas.
Con la intención de popularizarlos, para la generación de esos
tribunales Dracón instituyó un sistema de sorteo anual.
Pero las grandes familias se las ingeniaron para influir las
listas de nombres que servían de base al sorteo, conservando así
su privilegio.
La tradición ancestral sólo era interpretada por los exégetas,
o sacerdotes que en el seno del antiguo tribunal de la "ecclesia"
tenían la facultad de manifestar la ley no escrita. Sus interpreta-
ciones dan lugar a una especie de derecho religioso que es expre-
sión de la autoridad política de la Atenas aristocrática. Como ya
se adelantó, ese "derecho" estuvo vigente hasta alrededor de la
primera mitad del siglo VII a. C.
En lo que nos interesa resaltar, la época arcaica puede ser
caracterizada por dos elementos predominantes:
a) El derecho se confunde con la religión y la moral, y
b) Los tribunales son oligárquicos.
Por medio de reformas económicas, políticas y judiciales,
Solón22 se encarga de poner fin a la supremacía de las grandes
familias del Atica. Tres medidas, precursoras de otras tantas
entidades modernas, resaltan en esta acción: el sorteo para la
designación de los jueces se hace a base de un listado de nombres
objetivamente propuestos por las cuatro tribus, las decisiones de
los jueces son conocidas en segunda instancia por el popular
tribunal de la Heliée, y cualquier ciudadano puede intentar la
acción pública.
Señalemos, por último, que para conocer los asuntos de origen
rural, Pisístrato23 creó los jueces de "démes".
22 640 a 558 a. C.
23 600 a 527 a. C.
2.2.3. Epoca clásica
En este período el Areópago -cuya competencia estaba limitada

a los crímenes de guerra más graves- lo integraban los ciudada-
nos más virtuosos y cultos. Desde el siglo V éstos son escogidos
a la suerte de entre las diversas clases sociales. A partir de esa
misma época, los "heliastas" -miembros de la Heliée- se convier-
ten en los jueces supremos, con competencia sobre práctica-
mente la totalidad de las contiendas de tipo privado.
Alrededor del año 453 a. C. son restablecidos los jueces
rurales -de demos- que habían desaparecido. Y ahora son treinta
jueces, tres por cada una de las diez tribus, a quienes les corres-
ponde resolver los asuntos de cuantía inferior a diez dracmas.
Los asuntos de cuantía superior son enviados a los "diaitetes" o
árbitros públicos.
Es decir, en el período clásico había un doble sistema judicial,
cuyas características tendrán importancia en nuestro posterior
desarrollo.
Un sistema consistía en sancionar los crímenes considerados
por las leyes y cuya competencia pertenecía a diversos tribunales,
según la materia, la cuantía y el fuero. No nos parece indispen-
sable consignar aquí esta diversidad, porque dice relación con
aspectos orgánicos que escapan, por el momento, a nuestro inte-
rés. Bástenos mencionar los tres tipos de tribunales más impor-
tantes: el Areópago, los Ephétes (Delphinium, Palladium y
Phréattys) y el Prytanée.
El otro sistema concernía a los asuntos civiles y su mecanis-
mo es de más fácil comprensión: se requería a la jurisdicción por
intermedio del juez de demos quien, si la cuantía de la cuestión
excedía de diez dracmas, la remitía a los dietetas o árbitros
públicos. En general, los magistrados de cualquier jurisdicción
civil podían requerir la intervención de los dietetas cuando, en
su concepto, la importancia del negocio lo aconsejaba.
El arbitraje se transforma en una institución de tal manera
indispensable, que todos los ciudadanos mayores de sesenta
años quedan obligados a asumir eventualmente en calidad de
tales, al exigírseles inscribirse en las listas de entre las cuales
son designados. Un sorteo anual elegía cuarenta y cuatro dietetas
por cada tribu, de entre tales listas. Duraban en el cargo un año
y al undécimo mes se reunían por secciones para rendirse recí-
procamente cuenta de su gestión, oportunidad en que podía
sancionárseles.
El auge del arbitraje público es comprensible. Los griegos no
miraban con buenos ojos el tener que recurrir a los tribunales
públicos para la resolución de sus contiendas privadas, pues
aun hacía sombra el ancestral sistema de una jurisdicción de
IURIS DICTIO 31
tipo religioso; les era difícil aceptar que los modos arcaicos de
prueba fueran reemplazados por una justicia impersonal a la
siga de los criterios demasiado generales de la legislación. El
dieteta surge como una alternativa, pues apoya su decisión en
un juramento solemne. El arbitraje público obligatorio es una
etapa importante en la evolución política y judicial de Atenas,
toda vez que contribuirá decididamente a la abolición de la lucha
privada en las contiendas entre particulares.
El proceso ante el dieteta conoció dos grandes etapas: la
instrucción y la decisión. En la primera se procuraba verificar el
caso concreto y se intentaba una conciliación. Si ésta no prospe-
raba, el dieteta prestaba juramento y decidía la cuestión. Si las
partes aceptaban lo resuelto, el caso quedaba concluido. En
cambio, si alguna o ambas partes rechazaba lo decidido, lo hacía
o hacían apelando al tribunal de los héliastes.
La Heliée fue el tribunal más grande de la época clásica. La
integraban seis mil jueces o dicastes, elegidos por sorteo entre
aquellos ciudadanos que, teniendo más de treinta años, gozaban
de buena reputación y exhibían en el tesoro o hacienda pública
una situación tributaria intachable. Cada tribu aportaba seis-
cientos. Juraban anualmente.
La Heliée distribuía su competencia en diversos tribunales o
dicasterios cuya composición y finalidad se aleja de nuestro ac-
tual empeño. Baste señalar la "Heliée" propiamente tal (presidida
por un thesmothéte), el "Trigonium" (presidido por un arcoonte),
y los dos "Parabystes", que sesionaban en un lugar oscuro, pre-
sididos por los "once". Cada uno de estos dicasterios contaba
con más de quinientos dicastes.
Cuando el interés suscitado por una disputa trascendía la
esfera privada, era resuelta por dicasterios reunidos, llegando
hasta dos mil dicastes. Excepcionalmente pudieron reunirse to-
dos los dicasterios, es decir, los seis mil dicastes; Andocido24
cuenta de un caso.
2.3. DOBLE FASE DEL PROCESO GRIEGO
Recordemos: en la primera mitad de la época arcaica la actividad

jurisdiccional en Grecia se particulariza por ser obra de una
oligarquía y por ligar el derecho a la religión.
La popularización de las instituciones helénicas y la transfor-
mación del derecho religioso en derecho laico, repercutirán favora-
blemente en la actividad jurisdiccional. La prueba razonada -subs-
24 Nacido hacia el 440 a. C.

tituto de las ordalías- dará lugar a la apreciación y al juicio propia-

mente tal. La interpretación ancestral de los exégetas oligarcas
será desplazada por una investigación judicial de corte casuístico.
Nos ubicamos entonces en aquella época a partir de la cual
el "ius" y la "kpinein" reemplazaron al "fas" y la "dikasein"; o sea,
desde que puede hablarse de una actividad jurisdiccional pro-
piamente tal.25
La doble fase del proceso griego consiste en una tramitación
e instrucción a cargo de magistrados, llamada "hegemonía", y en
una audiencia entregada a jurados que decidían, conocida como
"anacrisis". Tratándose de los dietetas, esta etapa se llamaba
"diaita".26
La hegemonía era asumida por diversos magistrados, general-
mente presidentes del tribunal de que se trataba: arcoontes, tes-
motetas, polemarcos, el rey, los once, etc. Su desarrollo es lógico:
el justiciable presenta su reclamo escrito ante el magistrado co-
rrespondiente; si es acogido a tramitación, reclamante y reclamado
efectúan un depósito cuyo monto varia; el día señalado por el
magistrado para la instrucción, las partes fijan sus posiciones por
medio de un juramento declaratorio; se agrega al expediente una
fórmula escrita de estos juramentos; los contendientes rinden sus
pruebas, de las que también se deja constancia escrita.
Si la acción es declarada admisible por el magistrado, pide al
tesmotete la fijación de un día de audiencia y del número de
jueces que habrá de resolver. A la espera de esa audiencia,
guarda el expediente en lugar sellado. Lo anterior, tratándose de
una acción pública.
Si la acción es privada, el magistrado la remite al árbitro o
dietete el que. como ya se dijo, intentará una conciliación y, de
no serle exitosa, procederá a la diaita.
Esa es a grandes rasgos la hegemonía, constitutiva de la
primera fase del proceso ateniense. Como se ve, se ha procurado
en ella preparar la audiencia en la que tendrá lugar la anacrisis
o examen de fondo.
En esta audiencia pueden distinguirse diversos momentos: el
sacrificio y la oración, la anacrisis propiamente tal, y el juicio.27
Según las leyes de Gortina (1,11.18-23. siglos VII y VI a. C.) el juez tenía la
doble lunción "dikasein" - n o definida, pero que podría traducirse como la suje-
ción a un precedente- y "kpinein" -cuando juraba para resolver en conciencia.
Sautel: Les prcuues dans te droit grec archaiqüe, Bruselas, 1965. págs. 155 y
ss.; Paoli: L'antico diritto de Gortina. en Atíri studi di diritto greco e romano. Milán,
Instituto Editorial Cisalpino, 1976, págs. 481 y ss.
¿ü Lemosse, Cognitio. París, Lesot, 1944, págs. 29 y ss.
27 A juzgar por la comedia de Aristófanes Las avispas, representada en Atenas
el año 422 a. C,, y de la escena del Escudo de Ackila -Homero, La Riada. XVIII.
498/509- la audiencia ha debido semejarse bastante a cualquiera de las que
actualmente se celebran en nuestros tribunales, sólo que realizada en sitios al
aire libre.
1UR1S DiCTlO 33
El sacrificio y la oración procuraban la preparación íntima

de quienes, en la impureza, no podían alcanzar la justicia; esta-
ba revestida de diversos ritos que no interesa aquí detallar.
La anacrisis propiamente tal comenzaba con el anuncio por
parte del heraldo de los asuntos que se conocerían en la oportu-
nidad. La vista de cada caso se iniciaba con la lectura, por parte
del secretario, de la demanda o acusación y de la oposición del
demandado o acusado; entonces, tenían lugar los alegatos de las
partes y el uso de sus medios de prueba, que no podían ser
otros que los ofrecidos en la etapa previa ante el magistrado. La
oratoria ejercía plenamente su influencia. Hasta el año 390 a. C.
la declaración de los testigos era pública y se recibía en la
audiencia; a partir de esa fecha -según se lee en Herondas, op.
cit., II, págs. 82, 95- serán redactadas antes de la audiencia y
leídas por el secretario.
La tercera etapa, el juicio, era una decisión tomada en con-
ciencia por cada juez y que se manifestaba a través de sistemas
de votación que fueron evolucionando con el tiempo. Conocido el
resultado del escrutinio, el heraldo lo proclamaba y el presidente
pronunciaba el juicio consiguiente. En algunas acciones públicas
el tribunal debía estimar la condenación, caso en el cual los
jueces escogían entre la proposición del acusador y la contrapro-
posición del acusado; fue precisamente la situación de Sócrates.
Estas tres etapas se sucedían muy rápidamente, por lo que
no siempre era fácil distinguirlas. En un día debían conocerse y
resolverse varios asuntos, razón por la cual la anacrisis pasaba
muchas veces a confundirse con el juicio mismo.
¿Cómo decidían los jurados?
Libremente. El juicio era consciente y fundado en la equidad.
La decisión no estaba sujeta ni a una cierta manera de
apreciar las pruebas ni a un texto positivo. Tanto los dietetes
como los dicastes del Atica clásica eran libres en su decisión.
De ahí la importancia que atribuimos a esta doble fase del
proceso griego, tan poco destacada en la literatura occidental.
2.4. ROL DEL JUICIO EN EL PROCESO GRIEGO
Se ha repetido que la actividad jurisdiccional en Grecia fue me-

cánica porque se basó en una prueba ritual y en la aplicación de
la rigurosa ley positiva.
No nos parece. Por el contrario, las investigaciones en tomo
a ese quehacer convencen en cuanto a que el núcleo de la
jurisdicción del Atica estuvo constituido por el juicio jurisdiccional,
fundamento de la decisión del caso concreto. La apreciación de
los hechos y de sus circunstancias fue la llave maestra de un
sistema ágil y bien concebido. Es lo que aquí pretendemos de-

mostrar.
Se trata en primer lugar de precisar las relaciones entre la
ley positiva y el juzgamiento.
Hemos adelantado que la literatura y la filosofía griegas dis-
tinguieron entre ley no escrita y ley escrita. El origen de esta
última se encuentra probablemente en reglamentos punitivos
tendentes a eliminar la vendetta entre las familias; de tal manera
que la ley escrita se presenta como fragmentaria y precisa, bus-
cando soluciones directas; se acerca más a un reglamento que a
una regla. Por ser excepcional, escasa, puntual, el ateniense la
respeta absolutamente. Sin embargo, esas mismas característi-
cas hacen que no esté en condiciones de satisfacer las necesidades
de la vida jurídica. Es por ello que las decisiones de los tribunales
deben invocar como fuente la ley no escrita. Pero esta nueva
fuente, imprecisa en lo abstracto, pasa a ser clara en lo concreto,
de manera que el concepto global de "nomos" -que podemos
traducir como "ley"- también se precisa en forma práctica a
través de la determinación de lo justo que viene a constituir una
forma de construcción casuística del derecho. Lo anterior tiene
mucha importancia para comprender la división de las acciones
judiciales de la época, que no es otra cosa que la lógica conse-
cuencia de esa suerte de clasificación intrínseca al sistema juris-
diccional, al modo como quedó presentada en 2.2. Volvamos
brevemente sobre ella.
Los atenienses conocieron las "graphai" y las "dikai".
Más conocida hoy en día es la significación dada al concepto
"dike", no obstante las discusiones de los analistas sobre el
particular. Digamos que es una "sentencia del rey";28 es al mis-
mo tiempo, la cualidad del que decide justamente; es, en fin, lo
que los usos y costumbres consideran conveniente o apropiado.
Como lo había subrayado Hesíodo, en el fondo lo que evoca el
concepto de dike es la idea de justicia.
"Graphe" evoca la idea de un escrito.
La acción fundada en una ley escrita es llamada "graphe".
La acción basada en una razón de equidad era denominada
"dike" y conducía a un arbitraje.
Guiados por algunos textos de Aristófanes y de Plutarco, los
historiadores han relacionado a las dikai con la popularización
de las instituciones judiciales. Los antiguos tribunales del Atica
limitáronse a aplicar las leyes penales emanadas de Dracón.
Nadie podía ser condenado a una pena no prevista por la ley.
Aristóteles nos cuenta que la apelación deducida para ante el
2H Homero. La Riada, XVIII. 509.

IURIS DICHO 35
consejo del Areópago debía indicar expresamente la ley violada.29

El tribunal de la época era ciertamente legalista, razón por la
cual, en presencia de situaciones no previstas por la ley, no
podía pronunciarse sin violar el mismo sistema legalista. La
presencia cada día mayor de esas experiencias novedosas con-
dujo a la necesidad de tribunales populares que, por elimina-
ción, sólo fueron requeridos para conocer de cuestiones no pre-
vistas en los textos. Y a falta de norma expresa, tales jueces
debieron pronunciarse en equidad, cual árbitros. La consecuencia
no se hace esperar: los jueces populares adquieren el control de
la interpretación de la ley, porque los principios que hacen actuar
mayoritariamente en las decisiones que adoptan no pueden ya
ser dejados de lado por los tribunales oficiales.
He ahí una primera razón del paulatino desplazamiento de la
graphe en favor de la dike.
Pero conviene destacar otra razón: el carácter fragmentario
de la ley primitiva. Plutarco atribuye a Solón la intención de
redactar leyes intencionalmente oscuras y discutibles como me-
dio de aumentar el poder de los jueces, puesto que "no pudiendo
los conflictos ser resueltos por las leyes, se hacía necesario recu-
rrir a los jueces y someterles todos los litigios; así los jueces
dominaban de alguna manera las leyes".30 Para Aristóteles el de-
fecto proviene más bien de la necesaria "imposibilidad de alcanzar
la perfección con una regla general".31 Sea como fuere, el hecho
es que el carácter fragmentario de las leyes motivó la distinción
entre graphe y dike.
Como la ley penal interesaba a la sociedad toda, la costum-
bre hizo que la idea de graphe se asimilara a la de acción pública.
En cambio como las dikai se presentan en las relaciones entre
particulares y, en general, en situaciones aptas al ejercicio del
arbitraje, termina por relacionárselas con la noción de acción
privada.
En el esquema de acciones así esbozado, conviene distinguir
entre las diversas actitudes asumidas por los entes judiciales.
Recordemos que el órgano judicial ofrece magistrados y jueces y
que la acción es fundada en texto escrito o en una idea de
justicia no formalizada. Por tanto, vamos a analizar la actitud
asumida por los magistrados ante una graphe, por los dikastes
ante una dike, y por los dietetes ante una dike, en lo que al
juicio jurisdiccional respecta.
29 Constitución de Atenas. IV, 4.

3° Solón. XVIII.
31 Constitución de Atenas, IX, 2.
2.4.1 .El magistrado ante una "graphe"
El magistrado de la graphe debe respetar estrictamente la ley

escrita, lo que quiere decir que debe aplicar al caso concreto las
consecuencias que se desprenden de su subsunción a la norma.
No olvidemos que hablamos de leyes precisas y directas cuyas
consecuencias- se imponen de una manera casi inmediata. No
cabe, entonces, lo que hoy conocemos por "interpretación", la
que por lo demás resultaba innecesaria desde que para lo no
reglamentado existía la dike.
Sin embargo, no debe entenderse que la apreciación inheren-
te a todo juzgamiento estaba ausente.
En efecto, el conocimiento del fondo del asunto se realizaba
en la audiencia, en la cual -recordemos lo dicho en 2.3 - los
jueces escuchaban una relación que el secretario hacía de la
acusación y de la defensa, se escuchaban los alegatos y se recibían
las probanzas, todo ello con un propósito: la plenitud del conoci-
miento del caso concreto. De esta compenetración dependería el
éxito o el fracaso de la acusación. Si bien el magistrado estaba
sujeto a la ley, lo que contaba en el momento de la votación era
la impresión que se había formado en tomo a la verdad de lo
ocurrido. Es cierto que lo justo estaba limitado en este tipo de
negocios a la condena o a la absolución del inculpado. Pero no lo
es menos que dependía de un juicio de valor entregado por
entero a los magistrados. Y eso es precisamente un indicio de
proceso propiamente jurisdiccional: búsqueda de lo justo de una
situación real, por intermedio de un juicio.
En la forma más rígida de la actividad judicial ateniense,
nosotros creemos encontrar una rica experiencia jurisdiccional.
2.4.2. El "dikaste" ante una "dike"
El hecho de que la acción intentada no se fundara en un texto

escrito no quería decir que los dikastes prescindieran de la con-
sideración de las leyes que de alguna manera se relacionaban
con la experiencia concreta.
La evolución de las costumbres produce nuevas dificultades
sobre materias que, pudiendo estar regidas de manera muy ge-
neral por las normas, no lo estaban en lo particular. Poco a poco
los dikastes irán particularizando esa generalidad en una labor
algo asemejable a lo que posteriormente será la interpretación de
la ley.32 No se trata de hacer decir a la ley lo que ella no supone,
2 Glotz, La cité grecque. París. 1928, pág. 301.

IURIS DICT10 37
sino de fundarse en su espíritu para resolver situaciones análo-

gas a las que prevé. Vinogradoff nos da un ejemplo bastante
claro: en el siglo IV la madre no era considerada entre los here-
deros abintestato, pero en el siglo II encuentra un lugar entre los
primos hermanos paternos, gracias a una decisión de los tribu-
nales populares.33
Los jueces populares se sujetan a la ley en lo que concierne
a las pruebas que las partes pueden hacer valer y a la regulación
de la pena. Los medios de prueba quedan fijados en la hegemonía;
la regulación de la pena tiene lugar sólo cuando ella es dejada a
la discusión de los jueces. Una vez proclamada la condena, el
acusador propone una estimación de la pena y el acusado una
contraestimación, previa fundamentación de cada una de ellas,
correspondiendo a los jueces elegir una de las dos. En estos
casos la discreción estaba en el centro del proceso.34
En todo lo demás los dikastes actuaban libremente y en
equidad, no siendo la ley más que un mero medio de prueba,
entre otros como los testigos, las convenciones, las declaraciones
bajo tortura y el juramento de parte;35 no hay, por ende, obliga-
ción de fundar el juicio en la ley.
Si el dikaste consideraba que la ley escrita no era apta para
la resolución del asunto, podía recurrir a la ley común, que era
una norma no escrita, estimada más equitativa y justa y llamada
por Aristóteles "nomoi agraphoi".36
Es lo que hicieron los jueces populares, que en lugar de
interpretar textos inadecuados recurrieron a la ley común, es
decir, a una especie de sentido natural.37 Ellos adoptan el siste-
ma arbitral. La dike pasa a ser el término genérico para expresar
toda acción judicial. De esta manera la acción conforme a lo
justo, o lo que propiamente debe entenderse como "acción en
justicia" se impone a la acción según la ley escrita. En el diccio-
nario de términos griegos y romanos antiguos de Daremberg y
Saglio, al tratar la voz "dike" se atribuye a Polux la siguiente
afirmación: "se ha llamado dikai a los graphai y a los dikai, pero
jamás graphai a los dikai".38
Todo este sistema "asistematizado" pone al juicio jurisdiccio-
nal en el centro del proceso helénico. El juez decidía sobre la
base de su convicción personal, fruto del conocimiento de la
situación contenciosa. Su apreciación arrancaba de esa realidad
en la que él encontraba expresado el nomoi agraphoi aristotélico.
33 Historicaljwisprudcnce, II, pág. 79.

34 Glotz, La cité.... op. cit.. págs. 289 y 299.
35 Aristóteles. Retórica, I, 13. 75 a 24.
36 Retórica, II, 13, 14. 15.

3 7 Gernet, Le droit grec ancien: notions genérales. París. Sirey, 1950. pág. 53.
3H Hachette, París, 3a edición. 1881.

Es tal vez por este motivo que en numerosas localidades

griegas hallamos notables modelos de juramentos presentados
por los jueces al momento de asumir sus responsabilidades. No
podemos dejar de transcribir parcialmente dos de ellos extraídos
de la Recopilación de inscripciones Jurídicas griegas de Dareste,
Haussouilliery Reinach.39 La fórmula de Cnide decía "... juzgaré
en la instancia ... según lo que me parecerá lo más justo, y no
juzgaré según los testigos, si los testimonios no me parecen
conformes con la verdad..."40 La de Lesbos para los jueces de
Eresos, expresaba: "Sí, si hay leyes juzgaré el litigio conforme a
ellas, por una parte; y por la otra, en lo demás, esforzándome en
apreciar lo que hay de mejor y de más justo. Y ojalá que condene
de manera recta y justa".41
He ahí la búsqueda de lo justo en el caso concreto. El juicio
aspira a la reparación de la falta,42 al restablecimiento del equili-
brio entre las partes, al recto reparto entre partes iguales
-dikaion-. El juez es precisamente el que hace ese reparto.43
2.4.3. El "dietete" ante una "dike"
Aquí no hay ninguna duda: decidían con entera libertad.44 La

diaita les permitía imponerse de las circunstancias de la con-
tienda para decidir como amigables componedores, conforme a
su criterio.
Esta jurisdicción arbitral se extendió enormemente debido a
la desconfianza de los justiciables hacia los tribunales públicos.
El criterio del arbitro engendraba la paz social, por tratarse de
una persona respetada en razón de su prestigio, experiencia y
sabiduría. Por algo Homero los llama "istor", que significa el que
sabe 45
París. 1891-1904.
;J!1
4 0 Op.cit.. I. 159.
41 Op. cit., I. 169.
42 Gernet, Sur la notion duJugement en droit grec, París, Sirev 1964 oáfis
80-81. ' F * '
Aristóteles, Etica a Nicómaco, op. cit., V, 4. 8.
43
44 Gernet, L'insttíution des arbitres publics áAthén. en Droit et Société dans la
Gréce ancienne, París, Sirey, 1964. pág. 113.

45 Riada. XXIII. 486.
IURIS DICTIO 39
2.5. CONCLUSIÓN
La verdadera vocación que los escritores y filósofos griegos tuvie-

ron por la justicia y lo justo, encuentra, en nuestro concepto, un
notable campo de aplicación en la práctica jurisdiccional ate-
niense. En efecto, ella se presenta como una búsqueda de lo
justo del caso concreto. Para lograrlo, se crean estructuras ten-
dentes a facilitar el binomio juez-causa. Y la decisión encuentra
su fundamento en la apreciación que efectúa el primero, de los
elementos de la segunda. El juez es libre para juzgar las circuns-
tancias de la experiencia concreta. La jurisdicción aparece ínti-
mamente ligada al juicio.
Las principales características de la jurisdicción en la Grecia
antigua pueden resumirse en dos: libre apreciación de la con-
tienda y decisión fundada sobre esa evaluación.
¿Permiten tales características hablar de un proceso jurisdic-
cional?
Creemos que sí. Porque si por jurisdicción entendemos la
determinación de lo justo de una situación particular, y si proce-
so es sinónimo de jurisdicción, nadie como los griegos ha cons-
truido un esquema más cercano a lo que con propiedad debe ser
llamado proceso jurisdiccional.
Resulta entonces inexplicable el desinterés de la doctrina
contemporánea por la jurisdicción que hemos venido estudiando.
Creemos que otra hubiera sido la suerte de estas prácticas si la
popularización de los tribunales en Grecia no hubiere impedido
una cierta selección en la designación de los jueces y si, además,
una recopilación de sentencias nos hubiese sido legada por la
historia.
Precisamente por su falta de método y de sistematización,
la experiencia jurisdiccional ateniense supo cumplir su función
con flexibilidad y agilidad, apropiadas al esplendor que en la
evolución de la humanidad representa la época que hemos es-
tudiado. En estas líneas hemos perseguido hacerle un poco de
justicia.
3. EL DERECHO ROMANO
El estudio de los orígenes de la jurisdicción y el proceso no

puede dejar de lado al Derecho Romano, fuente de nuestro dere-
cho positivo privado. Sería vano repetir aquí la evolución de las
instituciones jurisdiccionales romanas. Se ha escrito bastante
sobre el particular y damos por supuesto que tal evolución es
conocida, al menos en sus grandes líneas, desinteresándonos
esta vez por las múltiples discusiones que dividen a los romanis-
tas en tomo a algunos puntos específicos.
Mientras la relativa postergación en que los historiadores
han dejado al proceso jurisdiccional griego, nos exigía dar a su
respecto una visión de conjunto, la abundante literatura dedica-
da al proceso romano nos exonera de esa responsabilidad.
Siendo así, estamos en situación de dedicamos directamente
a nuestra tarea, que no es otra que la búsqueda de la nota
diferencial en el desarrollo histórico de este proceso.
Para lograr tal objetivo hemos creído conveniente distinguir
tres etapas, más o menos coincidentes con otras tantas épocas
importantes de la vida institucional romana: las legis actiones de
la República,46 el proceso formulario del periodo clásico,47 y la
cognitio extra ordinem del Bajo Imperio.48
Nuestras explicaciones recaerán en un proceso jurisdiccional
ya casi totalmente depurado de factores religiosos e irracionales
y con un buen grado de especificidad jurídica.
Las dos primeras etapas tienen de común su carácter privado
y voluntario, antagónico a la concepción de un poder público; la
colaboración de las partes y de los juristas (magistrados, jueces
y prudentes) juega un papel fundamental. Estas etapas son co-
nocidas con el nombre de "ordo iudiciorum privatorum".
La tercera, que aparece en la época del Imperio y que reem-
plazó al ordo privatorum, fue extraordinaria, esto es "extra ordi-
nem"; allí surge el poder central. Las dos primeras conocen una
doble fase: "in jure" y "apud iudicem"; la última, una sola.
Para nuestro propósito aquéllas revisten mayor atracción que
ésta, por lo que la atención que les prestemos será proporcional
a este interés.
3.1. LAS LEGIS ACTIONES
Si no nos detenemos en la época arcaica y en la del reinado es

porque -como hoy en día se sabe- entonces no había una activi-
dad jurídica específica, debido a que el "ius" estaba aún confun-
dido con el "fas".
Durante el reinado el rey era a la vez primer sacerdote y
primer magistrado; se hacía asistir por los pontífices en el afán
de impedir que los particulares empleasen la fuerza para resolver
sus conflictos. Ante un diferendo privado, los pontífices interpre-
46 509-27 a.C.
47 Siglo II a. C. - 284 d. C.
4íf Desde 284 d. C.
IURIS DICTIO 41
taban la voluntad de los dioses y elaboraban una fórmula solem-

ne y rígida que servía a los protagonistas para hacer valer sus
pretensiones delante de los arbitros.
Como ese sistema estaba plagado de ritos, queda práctica-
mente descartado hablar de proceso jurisdiccional. Con la deca-
dencia de la monarquía y la consecuente consolidación de los
pontífices, llegó a ser éste el medio corriente de poner fin a
aquellas contiendas entre particulares que amenazaban la paz
social.
La reforma política del siglo IV a.C. pone fin a la monarquía
y, con ella, al régimen de los pontífices. A partir de entonces la
República y sus magistrados de carácter civil -y no religioso-
irán dando paulatinamente lugar a una jurisdicción desprovista
de factores impertinentes.
Es en ese momento que comenzamos a vislumbrar el proceso
que estará en la base del sistema romano, aunque aún bajo una
perspectiva algo restringida.
En un comienzo trataremos de precisar las causas de la
bipartición del procedimiento de las legis actiones (3.1.1.).
Luego indagaremos sobre la tarea del juez en la decisión del
negocio (3.1.2.).
Una conclusión parcial buscará la síntesis (3.1.3.).
3.1.1. Causa de La división del proceso romano en dos Jases
3.1.1.1. La "concertio manus"
Aparentemente antes de la Ley de las Doce Tablas49 existía una

institución judicial costumbrista llamada la "concertio manus"
que ha llegado hasta nosotros a través de Cicerón50 y Aulo-Ge-
lio.51
La concertio manus parece ser una variedad del "sacramen-
tum", pero aquí el hecho de poner la festuca sobre el objeto
reivindicado es reemplazado por un diálogo. Ante una orden del
magistrado, las partes y sus testigos se dirigen al lugar en com-
pañía de alguien (que en nuestro medio podría equivaler a un
perito, con la diferencia que se trata de un conocedor del derecho).
Probablemente la naturaleza de la contienda hacía indispensable
la visita al lugar en que se desarrollaba el conflicto, visita que
49 45Q a. c.
s» Pro Mur. XI, 25-26; XIV. 30.
51 Noches áticas. 20. 10. 1, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-
Ainérica.
habría tenido por finalidad la constatación del objeto mismo

disputado. Por ejemplo, puede haberse tratado de la fijación de
los límites de una finca; demandante y demandado, apoyados
por sus respectivos testigos, probablemente mostraban al perito
los límites del terreno y, una vez cumplida la inspección o examen,
todos regresaban al tribunal bajo las órdenes del perito.
Se cree que las ocupaciones de los magistrados les impedían
dirigirse personalmente a los lugares y. como era indispensable
hacerlo, se fueron viendo obligados a nombrar a un delegado
que una vez practicada la diligencia regresaba para darles cuen-
ta. El delegado o perito no pronunciaba la "adjudicado"; aún no
existía la doble fase procesal. Y como la concertio manus era
una modalidad del sacramentum. todo indica que éste tampoco
alcanzó a adoptar una doble fase.52
3.1.1.2. La "iudicis arbitrive postulatio"
De las cinco acciones que menciona Gaius, solamente tres con-

ciernen al juez: la "iudicis arbitrive postulatio", la "sacramentum"
y la "condictio".
Las otras sólo incumben al magistrado (manus iryectio y pig-
noris capia).
De la iudicis arbitrive postulatio trata la Ley de las Doce Ta-
blas. Lo hace de dos maneras: La "actio ex-estipulatu" y la "actio
familiae erciscundae". Los objetivos de esta última se explican
lógicamente. Desde tiempos muy remotos los descendientes del
padre de familia han querido dividirse los terrenos poseídos en
comunidad; en desacuerdo, evidente resultaba el recurso a la
jurisdicción, la que necesitaba dirigirse al lugar donde se encon-
traban las posesiones, lo que indica la proximidad de esta acción
a la concertio manus. Sin embargo, la dificultad de la concertio
era doble:
a) Las partes no permanecían en el sitio sino que debían
regresar al tribunal, y
b) El que conocía directamente los antecedentes y circuns-
tancias del caso no era el que decidía, sino el que se limitaba a
rendir cuenta de lo que había percibido.
La iudicis arbitrive postulatio viene a suplir estas dificultades
y es muy probable que su aparición haya ido dejando paulatina-
mente sin aplicación práctica la antigua concertio manus.
52 Vidalin, Le magistrat et le Juge des legis actiones: leurs fonctions, Rennes,
1968. págs. 16 y ss.

IURIS DICTIO 43
No vamos a precisar si la iudicis arbitrive postulatio debe su

nacimiento a la Ley Pinaria o a la Ley de las Doce Tablas (que es
veinte años posterior a aquélla). Pero es casi seguro que los
"centumbiros" establecieron la iudicis postulatio a través de un
texto legal, conscientes de las insuficiencias de la concertio, pero
apoyándose en su modelo. Ahora se trata de nombrar a un
árbitro o a un juez para verificar los hechos en el mismo lugar;
el magistrado se descarga sobre aquéllos, bastante más de lo
que lo hacía antes. Pero lo que es más importante es que este
juez no se limitará solamente a verificar los hechos, sino que
llegará hasta emitir el juicio.
De esa manera se tiene que cada vez que la percepción
directa de las circunstancias fácticas resulta aconsejable o in-
dispensable para la correcta decisión del negocio, se recurre a la
iudicis postulatio, designándose ya sea un árbitro ("arbitri pos-
tulatio"), ya un juez ("iudicis postulatio"). Quizás hayan sido los
casos de la "actio finium regundorum" y de la "actio aquae plu-
viae arcendae".53
Lo que nos interesa subrayar a estas alturas es que la pre-
sencia del juez se debe a la naturaleza misma de la contienda.
Es la realidad de las cosas la que va motivando un cambio
paulatino, conducente en definitiva al esquema de la doble fase.
El juez no era en caso alguno un delegado del magistrado; la
función del "jussum judicandi" era distinta. Tampoco era un
delegado de las partes, cuya "litis contestatio" tenía un objetivo
diferente. Su facultad para resolver emana simplemente de la
naturaleza de la contienda. Eso explica por una parte la ampli-
tud de la discrecionalidad por parte del juez y, por otra, la
continuidad del proceso de las legis actiones ante él.
Una vez que el magistrado concedía la acción y elegía al juez,
las partes acudían donde este último a explicarle el caso; natu-
ralmente, el juez intentaba imponerse de todo lo que le hacía
falta para concluir su labor judicativa exitosamente. Se pronun-
ciaba en equidad.
La iudicis arbitrive postulatio nos muestra, entonces, a un
magistrado y a un juez que comparten sus funciones y donde las
facultades de este último no se explican por el recurso a una
idea de poder centralizado sino por la naturaleza misma de las
cosas.
53 Puede consultarse sobre el particular a Arangio Ruiz. J1 nuouo Gaio. en

B.I.D.R.. 1935; y Girare!, Histoire de l'organisation judiciaire des romaiiis, Paris,
Sirey. 1901. pág. 78.
3.1.1.3. El sacramentum
El proceso normal en el régimen de las legis actiones es el

sacramentum; es la "legis actio generalis".
Si bien podría hablarse ya de una doble etapa procesal en la
época en que el "augure" aprobaba el "ius",54 para hablar propia-
mente de bipartición debemos ubicarnos en un período algo
posterior, esto es, cuando el ius ha superado al fas.55
En la filigrana de detalles procedimentales que hicieron del
sacramentum un proceso pesado y engorroso, encontramos una
modalidad que nos permite explicamos la primacía de esta acción
respecto de la recién examinada. Se trata de la "actio sacramen-
tum per sponsionem".
Entre los romanos la sponsio era la principal forma de obli-
garse fuera del ámbito de aplicación de las disposiciones legisla-
tivas -"ex-iure Quiritium".
Gaio la explica en IV, 10, 93 y 94. Aparece después de la Ley
de las Doce Tablas. Antes de ésta el magistrado podía emitir el
juicio a continuación de la instrucción. La sponsio incorporada
en el sacramentum proporcionó al magistrado la posibilidad de
confiar a un tercero la responsabilidad de resolver. En la antigua
actio sacramentum la sponsio prestada durante la audiencia
permitía al magistrado dividir el proceso en dos partes; se pre-
sentaba como una posibilidad descubierta por el magistrado para
generalizar la bipartición que hasta el momento era extraordina-
ria con la iudicis arbitrive postulatio. Habiendo la actio sacra-
mentum heredado las bondades de la iudicis postulatio, ésta es
prácticamente dejada de lado, cediendo su lugar a aquélla.
La sponsio sirve al magistrado para precisar el punto de
derecho en tomo al cual el juez deberá emitir pronunciamiento.
El método para fyarlo es muy simple. Las partes se presentan
ante el magistrado con sus testigos; pueden hacerse acompañar
por el vecindario y la parentela; dialogan en presencia del magis-
trado, el que les formula preguntas sobre el fundamento de la
acción. Generalmente es el demandante el que hace prestar la
sponsio al demandado; se trata de un diálogo natural, lógico,
espontáneo, que culmina en la "sacramento te provoco" del pri-
mero de los mencionados. Las cuestiones formuladas y propues-
tas por el actor conducen a la determinación de la controversia.
La sponsio se alza como el acto esencial del sacramentum; cons-
tituye el fin de las fórmulas introductivas de la instancia; deter-
54 Era iu-dex o aquel que muestra el ius.

55 Ellul. Jacques, Histoire des mstitutions. París. P.U.F.. 1972, volumen 1. pág.
260.
IURIS DICTIO 45
mina la "causae". Pone término a la fase in iure, puesto que el

problema a decidir ya ha quedado establecido.
Lo que interesa retener aquí es que el acuerdo de las partes
surgió como la modalidad que ideó el magistrado para remitir el
asunto al juez, cuando consideró que ello era conveniente. Diga-
mos que la obtención de la acción ("actionem daré") suponía una
evaluación previa de los datos del caso; sólo después de esta
apreciación, más o menos equitativa, el magistrado daba o no
daba lugar a la sponsio.
La rigidez formal del sistema de las legis actiones permite
pensar que tal examen era, con todo, de carácter secundario. Si
bien es cierto no tenía la importancia que tendrá en el proceso
formulario, no lo es menos que la fórmula de la República no se
explica técnicamente sino por la calificación jurídica de los hechos
que efectuaba el magistrado. Es él quien decide en primer término
si hay o no lugar a la acción y, luego, qué acción va a conceder.
Nos parece que hay en esto una jurisdicción propiamente tal.
la que por cierto, llegará a ser más perfecta durante el Alto
Imperio, como más adelante tendremos ocasión de apreciarlo.
Puesta la "editio actiones" bajo una calificación jurídica (actio).
el juez designado por las partes decidirá al interior de los con-
ceptos que ella implica. La "actionem daré" y el "iudicium daré"
no son más que un resultado de la iuridictio, donde lógica y
voluntad se comparten.
La fórmula oral es el programa en el que el magistrado indica
al juez que mediante una iuridictio ha dado determinada acción
(actionem daré) y que debe resolver sobre el fondo de la contienda
("iudicare iubere").
3.1.1.4. Conclusión
La sola presencia del Rey o de quien lo representaba era muy

probablemente suficiente cuando se trataba de aplicar el derecho
quiritario, producto más o menos rígido de la interpretación que
los pontífices hacían de las tradiciones.
Una vez abandonado el fas, en el cual se atribuía a las
divinidades la elección de la parte que tenía razón, se sintió la
necesidad de aproximarse al caso concreto, con todas las cir-
cunstancias que le son propias, para poder apreciarlo y, en
seguida, extraer la solución conveniente.
Esto concernía tanto al magistrado como al juez.
El magistrado evaluaba la realidad contenciosa para decidir
si otorgaba o no la acción y, en caso afirmativo, cuál.
El juez fundaba su "opinio" o sentencia en la naturaleza del
caso.
La necesidad de resolver la situación con un conocimiento

directo de sus datos fácticos, permitiendo de esa manera una
solución equitativa, viene en definitiva a explicar la bipartición
del proceso romano.
3.1.2. La tarea del juez
Las partes comparecían sin formalidades ante el o los jueces.

Desde su perspectiva, cada una exponía someramente el
asunto a través de una "peroratio".56 la que podía ser encomen-
dada incluso a abogados y comprendía también el desarrollo de
los medios de prueba; ahí podían declarar los "testes".57 Todo ello
ocurría en una audiencia.
El juez no estaba ligado por ningún sistema de prueba y
gozaba de libertad para decidir. Su sentencia no era sino una
opinión58 extraída del conjunto de circunstancias que constitu-
yen la contienda: hechos, partes, tradición interpretada, cos-
tumbres... Si los antecedentes que le habían sido proporciona-
dos no le permitían formarse convicción, apreciaba el grado de
verosimilitud de lo sustentado por cada litigante; también podía
aconsejarse. Si a pesar de todo nada lograba persuadirlo en
favor de una de las tesis en juego, renunciaba a emitir pronun-
ciamiento y remitía el negocio a otro iudex.
Si bien a la "opinio" no se le exigía ninguna motivación ni
forma especial, debía contener y de hecho contenía la decisión
de la contienda que había sido precisada en la litis contestatio.
La decisión era definitiva y sólo podía ser anulada a raíz de un
defecto de forma, lo que podía ocurrir únicamente si el perdedor
oponía una "exceptio" contra la acción que el ganador deducía
para la ejecución de lo resuelto.
Si bien es cierto la sententia no imponía obligación alguna a
las partes, en el sentido que carecía de "imperium", de hecho
tanto el demandante como el demandado acataban la decisión,
precisamente porque provenía de la persona a la que habían
elegido para juzgar, lo que hacía que, a la postre, la decisión
estuviese revestida de "auctoritas".
La opinio genera efectos jurídicos; si llega a ser desobedecida.
5 ü Gaio.Inst., tV. 15.

57 Thomas, Yan, interpretando algunos textos de Gaio y de Paulo, cree que la
"causa? coniectio" cumplía esta función de informar al juez; la causee era deter-
minada por una "narratio" contradictoria, llevada a cabo en presencia de los
testes: Causee: sens et Jonction d'un concept dans le langage du droit romain, Pa-
rís. 1976. Tesis de doctorado, págs. 272 y ss.
5H Diccionario Ernout-Meiüet pág. 883.
IURIS D1CTIO 47
aquel cuyo sacramentum ha sido pronunciado podrá de alguna

manera compelir al perdidoso a cumplirla. La sententia declara
cual de los dos sacramentum es Mius" a los ojos del juez. Para el
vencedor constituirá una especie de autorización para satisfacer
lo que pretende. Esta satisfacción equivale a la ejecución y se
lleva a cabo fuera del proceso, el que se entiende terminado con
la explicitación del parecer del juez.
3.1.3. Conclusión
En el sistema judicial predominante durante la República creemos

ver una nueva manifestación práctica de la filosofía griega. La
formación o génesis del proceso republicano nos parece una
demostración de lo que afirmamos. La acción formalista y ritual
cede poco a poco su lugar a la opinión de alguien a quien los
contendientes consideran suficientemente calificado como para
resolverles su diferendo. En la base de toda la construcción
recién analizada se hace sentir el anhelo de una decisión equita-
tiva. El método que se utiliza es realista y casuístico. La observa-
ción de los elementos del caso guía la apreciación en que se
justifica la opinión. La búsqueda de lo justo está presidida por
juicios de valor. El carácter privado de esta justicia de corte
arbitral prescinde del poder funcionario o estatal.
Estamos ante una experiencia judicial de la que podemos
extraer ciertos rasgos generales y permanentes:
a) Conflicto que origina una pretensión expresada a través de
una actio legis,
b) Decisión jurisdiccional de un magistrado en cuanto a ad-
mitir a tramitación esa actio,
c) Juicio discrecional de un juez privado, obtenido previo
conocimiento directo de los datos de la causa, y
d) Autoridad inherente a ese juicio como consecuencia de la
auctoritas de que está revestido su autor.
Veamos ahora si estos rasgos se mantienen en la actividad
jurisdiccional del período clásico.
3.2. EL PROCESO FORMULARIO
Después de una breve explicación de cómo fue evolucionando el

proceso formulario, la que nos permitirá destacar sus rasgos
más interesantes (3.2.1.), examinaremos la labor del pretor (3.2.2.)
y la del iudex (3.2.3.), para llegar a una conclusión en la que
intentaremos mostrar la unidad y riqueza de este proceso.
3.2.1. Breve evolución
En la práctica el proceso de las legis actiones era rígido y forma-

lista59 viéndose pronto sobrepasado por las nuevas exigencias de
una sociedad en desarrollo y abierta a los extranjeros. Se hacía
necesario responder a cuestiones novedosas que preocupaban a
la conciencia popular y que no habían sido previstas por las
acciones de la ley. Tampoco había previsión respecto de las
numerosas cuestiones surgidas de las relaciones comerciales
entre los romanos y los foráneos, para quienes el ius civile no
era aplicable.
El pretor, dotado de imperium, podía ocuparse de tales cues-
tiones y no tenía limitación para actuar respecto de los extranje-
ros. Lo haría llegando a acuerdos con las personas concernidas,
al estilo de un arbitraje. Una vez que las partes interesadas se
concertaban en torno a los términos de la causae, el pretor apro-
baba la fórmula en que tal acuerdo se contenía y la enviaba a los
"recuperatores" o iudex que debían resolverla. Esta actividad
original y asaz importante del pretor peregrino irá siendo poco a
poco imitada por el pretor urbano en los procesos entre ciudada-
nos romanos.
De esa manera, cuando se dictó la Lex Aebutia el año 130 a.
C.. se instauró un proceso que no era desconocido, puesto que
venía practicándose desde la mitad del siglo tercero a. C. En
adelante los interesados podrían elegir entre el proceso de las
legis actiones y el proceso formulario. De hecho, aquél es dejado
de lado y el formulario pasa a ser de general aplicación.
Aunque el procedimiento de las legis actiones dejó de operar,
la Lex Julia de ordine iudiciorum privatorum, debida a Augusto,60
lo suprimió.
El nuevo procedimiento -el formulario- adoptó casi la misma
estructura que el anterior. Las diferencias radicarán más bien
en la mayor amplitud que éste dará a la labor jurisdiccional.
En lo formal las diferencias pueden resumirse así:
a) La fórmula anterior era oral, en tanto que ahora es escrita,
b) En cuanto al método, antes era estricto y riguroso, en
cambio ahora la fórmula clásica es ágil y maleable, lo que le
permitirá adaptarse a cualquier situación, y
c) En cuanto a los fines, las cinco legis actiones republicanas
sólo perseguían amparar al individuo, generalmente al actor,
que elegía aquella que le parecía que mejor traducía su pretensión.
50 Galo. Inst., op. cit., IV. 30.

G(l Ario 17 a. C.. Gaio, Inst.. op. cit. IV, 30.
IURIS DICTIO 49
Ahora la fórmula del pretor del Alto Imperio aspira a proteger el

interés de las partes, consideradas en conjunto.
Como puede apreciarse, las diferencias apuntan únicamente
a la etapa in iure. Luego veremos que salvo algunas excepciones,
casi no habrá cambios en lo que respecta a la etapa apud iudi-
cium.
Para entender mejor las particularidades del nuevo procedi-
miento, vamos a encarar en forma separada el estudio de sus
dos fases, la in iure y la apud iudicium.
3.2.2. El pretor y su labor
Mucho han insistido los romanistas sobre la importancia del

pretor en la elaboración del derecho positivo. Para determinar el
alcance de este derecho pretoriano, se hacen aconsejables ciertas
precisiones respecto de lo que ocurría en la primera parte de la
práctica jurisdiccional de la época, esto es, en la etapa in iure.
Primeramente veremos el desarrollo de esa etapa (3.2.2.1.),
luego su influencia en la elaboración del derecho pretorio
(3.2.2.2.), para arribar a una conclusión parcial (3.2.2.3.).
3.2.2.1. Desarrollo de la etapa in iure
Estando las partes delante del pretor, el demandante explica la

acción que desea intentar y le pregunta si está dispuesto a
concedérsela. El magistrado escucha al demandado, quien puede
rechazar la pretensión contraria o hacer valer una exceptio, casos
en los cuales se inicia un debate. Es muy probable que en el
antiguo proceso formulario esta gestión haya estado revestida de
bastante sacramentalidad y haya sido breve. Pero con el trans-
curso del tiempo, ya en el período clásico, ha debido adoptar un
desarrollo bastante más ágil, dando lugar a una audiencia en la
que el pretor escuchaba a las partes y les formulaba preguntas
esclarecedoras.
En cierto modo el pretor conocía el fondo del negocio, toda
vez que le eran exhibidas las pruebas que constituían el funda-
mento de la acción -"edictio instrumentorum". Entonces decidía
si rechazaba la acción -"denegatio actionis"- o si la concedía
-"actionem daré".
El otorgamiento de la acción implicaba la redacción de la
fórmula. En la práctica, probablemente debido a la gran actividad
que tenían los magistrados, el demandante presentaba al pretor
un proyecto de fórmula que era complementado por el demanda-

do y revisado por el magistrado. Habla que obtener, en seguida,
el acuerdo de las partes tanto respecto de la persona del iudex,
cuanto respecto de los términos en que sería planteada la con-
tienda a ese iudex. Este acuerdo o litis contestatio pasó a ser
esencial para el proceso formulario y por su intermedio se acentuó
aún más el carácter privado que ya revestía el sistema judicial
romano, desde la época de las legis actiones.
Encabezaba la fórmula el nombre del iudex elegido. El cuerpo
de la misma era prácticamente copiado de modelos que el pretor
exhibía en forma de afiches y que correspondían a fórmulas que
se habían venido empleando respecto de casos parecidos desde
hacía bastante tiempo; en otros términos, la repetición de con-
tiendas semejantes condujo a la confección de fórmulas estánda-
res que servían para redactar las nuevas. Lo que no quiere decir
que las partes no pudieran hacerse asesorar por juristas esmera-
dos en la redacción de fórmulas que expresaran de la manera
más fiel que fuera posible las pretensiones de cada cual. En todo
caso, al pretor incumbía aprobar el proyecto, puesto que nada
podía hacerse sin su venia.
La fórmula estaba concebida al estilo de un dilema compues-
to de una o varias premisas -"intentio"- y de una consecuencia o
efecto jurídico -"condemnatio o absolutio".61 Si el iudex tenía por
establecidas las premisas, se seguía la consecuencia, fuere nega-
tiva, fuere positiva.
Dekkers nos proporciona el siguiente ejemplo:
"Si aparece que el demandado debe tanto al demandante,
que el juez condene al demandado a pagar tanto al demandan-
te."
"Si eso no aparece, que el juez absuelva."62
La etapa in iure concluía con el envío de la fórmula al iudex,
actuación que al mismo tiempo daba inicio a la etapa apud
iudicium.
3.2.2.2. El derecho pretoriano
La evolución del proceso romano y el origen de la fórmula dieron

por sí mismos a la tarea del pretor un alcance cuya importancia
sigue siendo destacada hasta nuestros días. Hemos precisado el
carácter supletorio del derecho civil que tenía el antiguo procedi-
Gaio, Inst, op. cit., IV, 41-43.

61
Dekkers. Paul. Le fa.it et le droit darts la procédure classique romaine, en

62
Etudes de logiquejuridique, Bruselas, Bruylant, 1961, pág. 16.

IURIS DICTIO 51
miento formulario. En gran parte es este carácter supletorio el

que explica su grandeza. Lo veremos primeramente en la fórmula
(3.2.2.2.1.) y luego en el edicto (3.2.2.2.2.).
3.2.2.2.1. La jurisdicción formularia
El pretor se daba cuenta de los problemas que dividían a los

litigantes debido a las explicaciones que éstos le proporcionaban
en la audiencia inicial. A partir de tales informaciones él fijaba
discrecionalmente las premisas de la controversia, aun cuando
ésta no hubiera sido prevista por el ius civile. Cuando se le
planteaba una situación novedosa, nunca antes conocida por el
derecho consagrado, concedía la acción y elaboraba la fórmula
correspondiente, si le parecía digna de ser sancionada por el
derecho.
La rigidez de las legis actiones fue reemplazada por la libertad
o discrecionalidad del pretor, quien debido a la injerencia que
tenía en la redacción de las premisas antes aludidas, aprovecha-
ba de poner bajo la tutela jurídica conflictos de interés que el
sistema para nada había considerado y que en su sola opinión
merecían ser jurisdiccionalmente atendidos.
En este complejo trabajo del pretor, consistente en primer
término en decidir si concedía o no la acción, en segundo término
en designar al iudex -ya sea porque las partes estaban de acuer-
do en su nombre, ya por decisión suya eligiendo a uno de los
jueces que aparecían en una lista especialmente confeccionada-
y por último en redactar la fórmula, se distinguen tres funciones
específicas: el ius dicere, la actionem daré y el iudicare iubere.
Actionem daré se llamaba a la parte de la fórmula en que el
pretor concedía la acción.
Iudicium daré se llamaba a la parte de la fórmula que nom-
braba al juez.
Iudicare iubere era la parte de la fórmula que concedía al
iudex la autorización o facultad para resolver la contienda.
Pero lo que no escapó a la atención de los antiguos fue que
tanto la actionem daré cuanto el iudicium daré no fueron sino
consecuencia de una actividad lógica previa: el ius dicere.63
Planteado el conflicto, el pretor se interrogaba sobre la conve-
niencia o la inconveniencia de otorgar la acción; no se desvelaba
en constatar de inmediato si la editio actionis del demandante
coincidía o no con una acción ya sancionada por el ius civile o
63 De Martirio, La giurisdizione riel diritto romano, Padua, Cedam, 1937, págs.

62 y ss. y 133.
por el edicto -"nomen". Más bien se compenetraba de los ele-

mentos que realmente conformaban el conflicto, de los anhelos
de las partes y del sentir social en torno al mismo. Su decisión
se apoyaba en un juicio de valor cuyo reconocimiento hoy resulta
esencial para el entendimiento de lo que fue la jurisdicción pre-
toriana.
La tarea del pretor no se agotaba en esa decisión, esto es, en
el actionem daré o en la denegatio actionem. En caso de otorgar
la acción se enfrentaba a dos nuevas decisiones: ¿qué acción? y
¿cómo concederla?
En cuanto a qué acción, surgía el problema de la calificación.
El pretor era libre para apreciar los elementos que componían la
controversia y, consecuentemente, podía y debía calificarlos. Si
juzgaba oportuno asimilar o identificar la situación que se le
planteaba con otra que ya había conocido antes -nomen- nada
le impedía conceder idéntica acción. Del mismo modo que de
considerarlo pertinente podía recurrir a una nueva -"iustae
causae".
En lo que concierne al cómo, una vez calificada la controversia,
la fórmula debía redactarse en consecuencia. En el fondo, la
estructura lógica de la fórmula debía corresponder a la del razo-
namiento que había conducido a la calificación de los hechos.
Los términos y principios de la misma se convertían en normas
jurídicas que servían de parámetro al iudex para elaborar su
sententia.
Ius dicere significaba en el lenguaje técnico clásico el momento
preciso en el que el magistrado mostraba o indicaba el derecho
-del radical "dic"-. Y era el momento que presidía toda su obra.
El pretor "ius dicebat" cuando, convencido de la excelencia jurídica
de un diferendo, decidía conceder la acción; tal convicción era
producto de un juicio de valor.
Podría objetársenos que los asertos anteriores son correctos
sólo tratándose de los casos en que el pretor se enfrentaba a las
acciones conocidas como de buena fe -"bonae fidei"-, mas no a
las acciones de derecho estricto o "actio stricte". Es cierto que en
el caso de las primeras se explicitaba de una manera más evi-
dente el recurso a razones de equidad y de justicia, puesto que
daban origen a una iustae causae enteramente "reconocida y
validada por el pretor".64 Pero también es cierto que tratándose
de las acciones de estricto derecho correspondía al pretor juzgar
si eran o no admisibles; solamente después de esa evaluación
debía decidir qué acción otorgaba y cómo le daba curso. Si se
quiere, podría sostenerse que en estas acciones de estricto dere-
6 4 Thomas, Yan. op. cit. pág. 452.

IURIS DICTIO 53
cho el pretor actuaba como el magistrado del sistema de las legis

actiones.
En suma, el proceso romano era inconcebible sin la jurisdic-
ción formulárea. toda vez que estaba construido o elaborado
alrededor y en función del ius dicere, tanto durante las legis
actiones cuanto durante el proceso formulario.
Lo que se ha venido sosteniendo no solamente es válido en lo
que respecta al lenguaje técnico sino también en lo que concierne
al vulgar.
Mientras los especialistas distinguieron claramente las tres
actividades que hemos intentado explicar: ius dicere. actionem
daré y iudicare iubere, la literatura corriente y la opinión pública
las redujo paulatinamente a la primera de ellas y. de esa manera,
toda la tarea del pretor fue identificada con el nombre de IURIS
DICTIO.
Con el tiempo toda la actividad jurisdiccional, con las dos
fases procesales, evocará la idea de iuri dictio. El ius llegará a
ser el contenido de lo que ha sido declarado y resuelto por los
jueces, pretor y iudex.65
3.2.2.2.2. La jurisdicción edictal
Estrechamente ligada a la jurisdicción pretoriana se halla la

jurisdicción edictal, que responde a un enfoque global de aquel
trabajo casuístico.
En un comienzo, cuando el pretor se enfrentaba a una iustae
causae que resultaba por definición novedosa, la comunicaba o
notificaba al público mediante un decreto que fijaba en su oficina;
es muy probable que ese decreto no haya sido más que una
copia de la fórmula que se había acordado. Cuando este decreto
servía para otros casos semejantes, el pretor redactaba una suerte
de esquema permanente que también publicaba en su despacho;
para la redacción de su esquema se hacía asesorar por juristas.
Por esquema estamos refiriendo a una especie de programa judi-
cial al que en el futuro podrían sujetarse las partes que se
enfrentasen a una situación análoga.
Más adelante esta iniciativa del pretor llamada "iuridictio
libre" dará lugar al edicto o programa de su actividad durante su
mandato.
Las primeras elaboraciones jurídicas del sistema fueron ab-
sorbidas por el ius civile; cuando la iuridictio libre se expandió,
65 GiolTredi, Dirítto e processo nelle antíche forme giwidice romane, Roma.
Apollinaris. 1955, pág. 177.

tales elaboraciones pasaron a constituir un cuerpo normativo

independiente o un derecho autónomo propio de la actividad
jurisdiccional.
Lo dicho se alza como premisa fundamental en nuestras
investigaciones, porque ius civile y ius praetorium son dos órde-
nes jurídicos distintos. El primero es propio de las civitas, el
segundo, de la magistratura.
La obra del pretor no encuentra su fuente en la ley, no es
una función legislativa delegada: del mismo modo que el ius
praetorium no es fuente de la ley.66 Se trata de dos funciones en-
teramente independientes y originarias, esto es, ninguna de ellas
deriva de la otra.
Cuando el pretor asumía sus funciones -de una duración
normal de un año, el mismo tiempo que permanecía el edicto-
publicaba su edicto, en el que incluía todas las acciones que él
estaba dispuesto a reconocer. El sucesor no estaba vinculado a
ese edicto y debía fyar otro. Sin embargo, en la práctica ocurría
que una buena parte de los edictos de los predecesores se con-
servaba; esta parte retenida se llamaba "pars traslaticia", en
tanto que el resto se conocía como "pars nova". Durante su
mandato el pretor podía adicionar su programa a través de un
edicto "repentina" que estaba destinado a incluir situaciones
novedosas. A través de esta actividad edictal el ius civile no
solamente es complementado o corregido, sino también supera-
do.67
El autor del edicto no estaba sujeto a él, pero naturalmente
tenía a su respecto una vinculación de orden moral. Esta situa-
ción fue modificada el año 67 a. C. por la Lex Cornelia, que
impuso la obligatoriedad del edicto para el pretor que lo emitió.
La flexibilidad del sistema motivó una gran sobrecarga de
trabajo en los magistrados, lo que sumado a la repetición de
unas mismas situaciones derivó, por allá por el siglo segundo d.
C.. en una cierta inmovilidad de la actividad edictal. Los edictos
ya no serían pars nova sino exclusivamente pars traslaticia.
Poco a poco la originalidad se termina y la creatividad se apaga;
el pretor ya no idea nuevas acciones y, por consiguiente, no
elabora un derecho jurisdiccional. Consciente de esta realidad,
el emperador Adriano encargará al jurisconsulto Salvius Julianus
la codificación de todos los edictos que se conocían. El resultado
se traduce en el "edictuum perpetuum". El sistema ha quedado
definitivamente cerrado.
66 Betti, La creazione del diritto nella "iurísdictio" del pretore romano, en Studi di
diritto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda, Padua, Cedam, 1927, págs. 99

y ss.
67 Gaudemet. Institutions de l'antlquité, París. Sirey, 1967, pág. 576.
IURIS DICTIO 55
Mientras el "ius edicendi" o potestad jurisdiccional libre im-

peró en el proceso romano, la vida jurídica popular alcanzó un
alto grado de perfección. El derecho era la expresión casuística o
aporética de lo justo.
La etapa in iure del proceso del Alto Imperio fue propiamente

jurisdiccional.
Para el lego la jurisdicción se mostraba como aquello que
hacía el pretor. Jurisdicción y proceso in iure eran una misma
cosa.
Para el especialista, la jurisdicción se identificaba con el
juicio del pretor concerniente a la calificación jurídica de la con-
tienda. Esta jurisdicción que se satisface en el caso particular
adquiere una normatividad más general y permanente con la
jurisdicción edictal libre, dando cuerpo a un derecho autónomo
propio de la magistratura e independiente del ius civile.
Como elementos característicos de este período nos atrevemos
a señalar los siguientes:
a) Existencia de una contienda entre particulares que motiva
una editio actionis,
b) Un problema planteado al pretor: otorgar o rechazar esa
editio actionis y, en caso afirmativo, definir la acción y precisar
los términos en que le dará curso,
c) Libre decisión del caso, fundada en un juicio de valor que
se enraiza en lo que el pretor cree que constituye la realidad del
caso, y
d) Autoridad de esa decisión, cimentada en el imperium del
pretor.
3.2.3. El iudex y su labor
Los romanistas han dejado un tanto de lado al iudex.

Nuestras investigaciones nos hacen pensar que tuvo tanta
importancia como el pretor.
Intentaremos demostrarlo a través de un recorrido por los
que parecen ser los rasgos principales de su función, esto es, el
desarrollo de la etapa apud iudicium (3.2.3.1.), su autoridad
(3.2.3.2.), y su sentencia (3.2.3.3.). Cerraremos el estudio del
iudex con una breve conclusión (3.2.3.4.).
3.2.3.1. Desarrollo de la etapa apud iudicium
Las partes comparecían ante el juzgador el día señalado para tal

efecto y se procedía a la "causae coniectio" o gestión consistente
en escuchar a las partes en torno a lo que habían hecho en la
etapa in iure. Lo medular en la causae coniectio era poder expli-
car los términos que había empleado el pretor para definir o
describir la causae, y para cumplir tal propósito con éxito las
partes se hacían asesorar frecuentemente por oradores o aboga-
dos. Esta suerte de explicación dada por los interesados al iudex
venía, de hecho, a completar la fórmula y se comprende fácilmente
que en los casos en que aquella no estaba suficientemente expli-
citada, la causae coniectio haya resultado fundamental para el
mejor conocimiento de la contienda por parte del iudex.
Tenían lugar entonces las "orationes" o exposiciones de los
oradores llevados por las partes. En el proceso formulario más
antiguo, los conocimientos actuales hacen saber que la "oration"
del demandante precedía a la del demandado; posteriormente
las orationes se confundieron, dando lugar a un diálogo o discu-
sión alternada entre los contendientes, conocida con el nombre
de "altercatio".
Terminadas tales exposiciones orales, el iudex se dedicaba a
examinar las pruebas. La rendición de prueba podía tener lugar
en las "perorationes" o en narraciones contradictorias que los
litigantes efectuaban en presencia de sus testigos o testes.68
Todas las pruebas que tuviesen por objeto ayudar al iudex en su
tarea de decidir en justicia eran aceptadas y, de hecho, se pro-
ducían prácticamente todos los medios probatorios actualmente
conocidos: testimonios, instrumentos, inspecciones, peritajes,
juramentos y presunciones.69 Como se verá más adelante, el iu-
dex evaluaba discrecionalmente esas probanzas.70 Semejante
evaluación conducía a la sentencia, la que carecía de mayores
formalidades; se la proclamaba simplemente a viva voz, limitán-
dose a señalar si el demandado era o no era condenado v. en su
caso, en qué consistía la condena. En todo evento la sentencia
debía resolver la cuestión planteada en la fórmula: condenar o
absolver.
La "actio judicati" permitía al demandante vencedor obtener
el cumplimiento de la sententia. Excepcionalmente algún vicio
de nulidad podía impedirlo. Ejemplo de tales vicios podía ser que
6w Gaio, Inst.. op. cit., IV. 15; Thomas, Yan, op. cit.. pág. 272.
tw Digesto 22. 3; 22, 4; 22, 5.
7 0 Gerhard, Walter: Libre apreciación de la prueba, traducción del original ale-
mán Sreie Bewersweirdegung. por Bauzhas, Toinás, Bogotá, Temis. 1985, págs.
9 y ss.
IURIS DICTIO 57
el magistrado careciera de imperio para emitir la fórmula, o que

ésta se hubiese dictado sin haberse dado previamente la fase in
iure, o que se hubiere dictado la sententia en un día no convoca-
do al efecto. En tales situaciones el actor no podía aducir en el
futuro la "res iudicata".
3.2.3.2. Autoridad del iudex
Ya hemos dicho que la etapa apud iudicium podía efectuarse

ante un tribunal colegiado o ante uno unipersonal. Aquí nos
desentenderemos de la primera alternativa -"Centumbiros"- para
ocuparnos de la elección (3.2.3.2.1.), de las calidades (3.2.3.2.2.)
y de la autoridad del "iudex unus" (3.2.3.2.3.)
3.2.3.2.1. Elección del juez
Lo corriente era que los propios interesados propusieran al ma-

gistrado el nombre de un iudex. Podían elegirlo libremente o
extraerlo de una lista especialmente confeccionada -"álbum iudi-
cium". La forma de confeccionar esta lista fue cambiando en el
curso de la historia y originó más de algún antagonismo entre
los senadores y los caballeros. Lo cierto es que los historiadores
no se han puesto de acuerdo al interpretar las fuentes atinentes
a este tema.71
Existen, con todo, algunos consensos, como aquel consisten-
te en que el álbum perseguía la elección de los ciudadanos más
cultos y prudentes.
En la época de Caio Gracco los jueces eran los senadores,
por lo que Caio comenzó a excluirlos de la lista o al menos a
disminuir su importancia al colocarlos junto con los caballeros.
Se cree que la Lex Servilia Glauciae72 excluyó totalmente a los se-
nadores, y que la Lex Aurelia Iudiciaria -año 70 a. C - habría
hecho compartir el honor de figurar en el álbum a los senadores,
los caballeros y los "tribuni aerarii".73 La propia Lex Aurelia en-
comendó al pretor urbano la confección del índice, al que fijó
una validez de un año. César aparentemente excluyó a los tribu-
71 Pugliese. Jl processo civile romano. Milán, Giuflré. 1963, vol. 2, tomo I, págs.
221 y ss.; Mazeaud, La nomination du "iudex unus" sous la procédure formtdaire,

París, 1933. tesis de doctorado.
72 102-111 (?) a. C.
73 Plebeyos con un censo ecuestre, encargados de los impuestos en las tribus
que ellos mismos presidian.

ni aerarii y aumentó el número de senadores. Augusto le agregó

uno o dos decurios,74 reservándose él mismo la confección del
listado. Calígula, por último, habría agregado un nuevo decurio
y hecho del álbum algo permanente que solamente es comple-
mentado cuando uno de sus integrantes ha fallecido o pasado a
ser incapaz.
3.2.3.2.2. Calidades del juez
El iudex era un hombre bien elegido; las partes atendían parti-

cularmente a las condiciones de moralidad y cultura, únicas en
las que veían garantizado el resultado de su quehacer judicial.
En general, los miembros del álbum eran reconocidos como gen-
te bastante calificada; algún conocimiento tenían del derecho y
de la retórica, lo que era manifiesto tratándose de ex pretores y
jurisconsultos. Collinet nos enseña dieciocho ejemplos de sen-
tencias dictadas por verdaderas personalidades del mundo ro-
mano, entre las que se cuentan antiguos cónsules, pontífices
máximos, jurisconsultos, pretores, etc.75
Debido a su nombradla, el iudex unus se impone a las partes.
Su calidad importa autoridad. El arte del derecho apasiona al
hombre culto. No es difícil encontrar juristas virtuosos que saben
discernir entre lo que es bueno y lo que es malo; mejor dicho, a
prudentes que en conocimiento de las cosas que deben perse-
guirse y de aquellas otras que deben desestimarse, se conducen
en consecuencia.76 Cuando este sentido o experiencia de las cosas
buenas y de las cosas malas se radica en el derecho, se conoce
con el nombre de "iuris prudentia", algo así como el arte de
realizar lo justo y de evitar lo injusto.77
3.2.3.2.3. Auctoritas del juez
Quien en su comportamiento diario, vale decir, social, político,

moral y jurídico, ha constantemente demostrado su voluntad de
actuar de acuerdo con lo que le parece justo y rechazar lo que le
parece injusto, es visto como un hombre justo por sus congéne-
Aquellos que tenían la mitad del censo ecuestre.

74
Le role des Jugues dans la Jbrmatton du droit romain classique, en Mélanges

75
Gény, París. Sirey, 1935. vol. 1, págs. 128 y ss.

76 Cicerón, De Offlclls, 1. 43. 153; 1. 45. 160.
77 Senn. Les origines de la riotíon deJurisprudence, París, Sirey, 1926.
IURIS DICTIO 59
res. En terminología antigua es propiamente hablando un sabio,

porque detenta la sabiduría consistente en hacer lo que debe
hacerse y en no hacer lo demás; posee la auctoritas; no necesita
imponerse a través de algún tipo de fuerza física o psicológica,
sino por intermedio del peso de su propio temple. No le es confe-
rida la autoridad, sino que "es" autoridad.
A menudo era esta autoridad la que decidía las contiendas
durante el proceso clásico. Las cualidades inherentes al juzga-
dor constituían el fundamento de lo decidido que, por eso mismo,
era tenido por verdadero.
Para nosotros esta constatación es fundamental en un doble
aspecto.
En primer término, explica y justifica la gran libertad que se
dejaba al iudex al momento de la decisión final, punto sobre el
que volveremos más adelante.
En segundo término, ella se alza como la llave maestra de la
construcción de toda la etapa apud iudicium.
Ya se dijo que el pretor no actuaba en virtud de alguna
delegación legislativa. Por lo mismo, la fórmula tampoco podía
imponer al iudex algún tipo de prescripción ineludible. En otros
términos, nunca el iudicare iubere se entendió como una delega-
ción de poder efectuada por el magistrado al juez, porque no
puede transmitirse lo que no se tiene. Esto explica que la sen-
tencia no tuviera fuerza ejecutiva en sí misma y que fuese nece-
sario un nuevo procedimiento para cumplirla. La auctoritas se
constituye en el fundamento de la res iudicata, por cuanto las
partes acatan el juicio que proviene de alguien cuya opinión no
puede sino ser tenida por justa.
La relación de los dos elementos que hemos tratado de preci-
sar. por una parte la elección del juez -iudicem daré- y por otra
su auctoritas, otorga pleno sentido a lo que hemos venido diciendo
respecto de la importancia del juez en el proceso clásico. La
verdad es que se impone como alguien indispensable para la
resolución de las contiendas; ha surgido de la naturaleza misma
de las cosas y no de algún tipo de creación legislativa. Es el fruto
de la necesidad de poner término a los conflictos entre particula-
res conforme a derecho. Nada más natural que éstos pidan consejo
y acudan a aquéllos que consideran probos, en un llamado o
recurso que importa en sí mismo autorización, confianza, acata-
miento, aunque todo ello bajo la vigilancia del pretor. El acuerdo
de las partes y la auctoritas del iudex explican plenamente la
tarea de este último.
Cuando los cambios en la sociedad romana comienzan a
desplazar esas cualidades personales a un plano secundario,
destronando a la auctoritas del reinado que llegó a ejercer; y
cuando se quiebra la estructura del edificio jurisdiccional clásico,
surge paulatinamente un sistema muy distinto, el de la "cognitio
extra ordinem", el que como más adelante se dirá marca el fin de

casi ocho siglos de "ordo iudiciorum privatorum", donde la íntima
relación entre acuerdo de las partes y auctoritas permitió obtener
resultados hoy en día considerados entre los más altos que en el
plano de la justicia se han podido alcanzar.
3.2.3.3. La sententia
Por su misma naturaleza, el proceso clásico supone la libertad

absoluta del juzgador, quien emite la decisión que juzga más
equitativa, inclinando sin ningún problema las reglas jurídicas
por debajo de las exigencias de la moral.
Desde luego goza de entera libertad en la apreciación de las
pruebas, a tal punto que un solo testimonio puede pesar para él
más que muchos; los instrumentos son evaluados sin limitación
de ninguna especie. Puede presumir, constituirse en diversos
lugares a efectuar inspecciones, hacerse asesorar por peritos,
etc., apreciando siempre en forma soberana el valor de las infor-
maciones así obtenidas. Sólo se atiene a su conciencia. Es por
ello que lo único que buscan las partes es persuadirlo en favor
de sus respectivas posturas.78 La sentencia puede perfectamente
basarse en la opinión de su autor.79
Como lo destaca Séneca, en la búsqueda de la solución más
justa el juez emplea su criterio para establecer lo que le parece
que constituyó la realidad de los hechos controvertidos, separando
de esa manera lo verdadero de lo falso y minusvalorando las
maniobras de la paite que demuestra ser menos escrupulosa.80
El juez tiene un rol pasivo en lo que se refiere a la producción
de las probanzas, lo que confiere importancia a la antes explica-
da causae coniectio porque a través de su íntima convicción el
juez se convierte en el único obstáculo del entusiasmo, ilusión,
elocuencia o fraude de los litigantes.
Lemosse nos enseña algunos ejemplos de sentencias de equi-
dad que han expresamente desestimado reglas jurídicas aplicables
a los casos en que recaen, sentencias que fueron absolutamente
respetadas, por razones de cultura o sabiduría.81 En general,
aunque la sentencia no respetara la ley, era considerada tal si
satisfacía las exigencias de la justicia y la equidad.
La fórmula le ha fyado al iudex, como ya se ha dicho, las
bases del debate apud iudicium y el marco jurídico de su decisión.
7H Cicerón, De Oratore, II. 27; 115.

79 Plinio, Epist.. I, 20; 12.
« ° D e Ira, I, 16. 6 y 7; Gerhard, Walter. op. cit., págs. 9 y ss.
H1 Cognitio..., op. cit.,.págs. 162 y ss.
IURIS DICTIO 61
Ella le dice al juez: "si paret, condemna, si non paret, absolve".

Pero a esas alturas el iudex casi nada sabe del fondo del asunto,
porque aún no conoce los hechos. Entonces comienza a escuchar
a las partes, en la recién recordada causae coniectio. Está cons-
ciente de la responsabilidad que sobre él recae: "si paret... si non
paret", es decir, se da perfectamente cuenta que todo dependerá
de lo que él tenga por verdadero. Su labor no consiste en otra
cosa que en compenetrarse, hasta lo más, de toda la facticidad
contenciosa, para tratar de encontrar en ella la verdad, aunque
más no sea esa verdad relativa, propia de la justicia humana. La
condemnatio se ve entonces subordinada a un "si paret oportere"
y no a un "si oportet".82
La estimación o juicio de valor es obra de la lógica. La conse-
cuencia que de ella deriva es obra de voluntad, siendo aquélla el
fundamento de ésta. La decisión -voluntades la consecuencia
del juicio -lógica. Lógica y voluntad se confunden, aunque en
lenguaje técnico pueda diferenciárselas. El juicio o apreciación
de los elementos del caso concreto es la sententia, mientras que
la manifestación de la voluntad de imponer al demandado la
obligación de pagar una suma de dinero, es el "iudicatum".83
El iudicatum es un acto jurídico por cuanto genera efectos
de esa especie y está regido por el derecho. Representa una
situación jurídica nueva, desde el momento en que conlleva la
declaración de existencia o inexistencia de un deber vinculante.
Si paret... concierne a la sententia.
Condemna... concierne al iudicatum.
La estructura de la fórmula responde perfectamente a esta
dualidad, puesto que es principalmente y antes que nada un
llamado a la sententia, que tiene al iudicatum como finalidad
bien precisa.
Las consecuencias jurídicas del iudicatum sólo alcanzan a
los litigantes, en tanto que las de la sententia son universales
por cuanto debido a la auctoritas de que está revestida, goza de
una presunción de verdad. De esa manera la obra del juez se
proyecta al grupo social y las sentencias que se van repitiendo
de una manera más o menos permanente y cuyo contenido lla-
ma la atención de los juristas, se convierten en verdaderas normas
jurídicas.
¿No es esa una función jurisdiccional?
Si nos atenemos a algún lenguaje técnico actualmente en
boga respecto de las fuentes del derecho, debemos respondernos
negativamente.
82 Lemosse, Cognitio..., op. cit., pág. 170.

83Biondi, Apunti in torno alia sentenza nell processo civile romano, en Studi
Bonfante, Milán, 1930, págs. 36 y ss.
En los comienzos de la bipartición que tanto nos ha ocupa-

do, ius dicere hacía referencia tanto a la actividad del magistrado
como a la del juez. Poco después ius dicere habría dado lugar a
la expresión "iudex" y parece que la Ley de las Doce Tablas fue
la que comenzó a valerse de la voz "iudicare" como atributo del
iudex, reservándose la palabra iurisdictio para expresar el traba-
jo propio del magistrado.
Lo cierto es que iudicare consiste en decir el derecho del
caso concreto.
Iurisdictio consiste en preparar el iudicare, es decir, en otorgar
la acción, fijando las premisas necesarias para el juicio que el
iudex debe asumir. El fin esencial del proceso es el iudicare.84
Ante este iudex tan libre, ¿qué rol jugaba la fórmula preto-
riana?
Petra respondemos esta pregunta concerniente a la relación
entre la fórmula y el iudex es necesario estudiar el contenido del
"officium iudicis". Según el tipo de acción que el pretor conferia,
el officium iudicis podía dar lugar a una "iudicia stricta"
(3.2.3.3.1.), a una "iudicia bonae fidei" (3.2.3.3.2.), o a una "iudi-
cia arbitraria" (3.2.3.3.3.).
3.2.3.3.1. Iudicia stricta
La iudicia stricta importaba la existencia de una intentio de

carácter cierto, por cuanto el juez se limitaba únicamente a
constatar la existencia de hecho del objeto específico de aquélla.
Se trata de relaciones reguladas en forma bien definida por el
ius civile. Como es obvio, el iudex se ve limitado por la acción,
que se encuadra en un concepto legal de carácter estricto. En
todo caso le corresponde decidir soberanamente si se configura
o no el hecho a que se refiere la intentio; vale decir que continúa
en plena vigencia el paret o non paret. Las eventuales circuns-
tancias de equidad podrán ser consideradas por el juzgador si
sobre la base de ellas se incorpora una exceptio en la fórmula.
Aunque en esta modalidad de la iudicia stricta escapa al juez, en
algún grado, la justicia de la decisión, no debe olvidarse que
sigue manejando el juego del paret, non paret; aun más, el iudex
sabe que han sido las partes las que han querido limitar su
competencia a la sola constatación de los hechos que configuran
el concepto jurídico estricto, lo que quiere decir que circunscri-
biéndose a esa tarea les hace justicia.
El hecho es que la circunstancia de persuadirse de la exis-
84 Pugliese, IIprocesso ..., op. cit., pág. 115.

IURIS DICTIO 63
tencia de la premisa de la fórmula, de comparar el caso con el

esquema tanto del derecho civil como del edicto, aunque de una
manera bastante restringida, importa la apreciación y el juicio
en que reposa la decisión final. Incluso aquí vemos una especie
de jurisdicción, como diremos más tarde.
3.2.3.3.2. Iudicia bonae fidei
La iudicia bonae fidei suponía una intentio iniciata, con objeto

indeterminado, siendo tarea del juez el de precisarla de acuerdo
con el criterio de la bonae fidei.85 La atención se concentra en la
intentio, de cuya existencia el juez debe convencerse, tanto én lo
que respecta a los hechos como al derecho. A través de las
informaciones que le son proporcionadas, busca la convicción
indispensable para la decisión. Estas indagaciones o búsquedas
son de diversas clases.
Aulo Gelio nos ilustra sobre el particular, en las Noches áti-
cas.86
La principal fuente de información era la jurisprudencia u
obra doctrinaria de los sabios juristas, la que obedece a un
esfuerzo -más inconsciente que consciente- de elaboración ca-
suística del derecho. A menudo el juez se hacía asesorar por un
jurisconsulto, normalmente de mayor talla técnica que él. La
respuesta del consultado -"responsae"- no lo obligaba, aunque
de hecho pasaba a tener el valor de precedente. Augusto decidió
honrar a algunos sabios con el "ius respondendi" o cualidad
especial de que pasaron a estar dotadas sus responsae oficiales.
Adriano hizo obligatorias para los jueces tales respuestas oficiales
de los jurisconsultos acreditados.87 Con lo cual se generaron tres
tipos de respuesta: la oficial de un jurista acreditado -que ligaba
al juez-, la no oficial de esa clase de jurisconsulto -que sólo
tenía la fuerza de un precedente-, y la del jurista no acreditado
-que dejaba al juez enteramente libre.
Discuten los romanistas en cuanto a la actitud del juez ante
respuestas oficiales antinómicas emanadas de jurisconsultos
acreditados.88 No es lo que más nos interesa por ahora.
Lo que queremos destacar es que tanto las partes como el
juez podían recurrir a los prudentes en su afán de convencer o
convencerse, respectivamente, sobre lo que fuera más justo; no
8 5 Gaio. Inst., op. cit., IV - 48.

8,3 XIV, II.
8 7 Gaudemet, Iristitutions..., op. cit.. pág. 602.
88 Levy-Bruhl, Juge et prudent, en Reuue Historique du Droit Frangais et EXran-
ger, París. Sirey, 1962. págs. 13 y ss.

debemos olvidar que prudente era el que practicaba el arte y la

ciencia de las cosas divinas y humanas.89 No era extraño que el
iudex encontrara en la jurisprudencia los antecedentes necesa-
rios para justificar su opinio.
La Ley de las Citaciones90 elevó al rango de leyes algunas obras
de grandes jurisconsultos, tales como Papiniano, Paulo, Gaio y
Modestino.91
La jurisprudencia, entonces, fue fuente importante de la ju-
risdicción formularia.
Pero no fue la única.
Conviene citar las alegaciones de los oradores que, dotados
del arte retórico tan encendrado en los antiguos, influía eficaz-
mente en las decisiones.
También debe hacerse mención al "consilium", que era un
grupo de personas a las que el iudex llamaba con el fin de
aconsejarlo.
Y no debe dejarse de lado a la literatura entonces naciente,
de autores respetados entre los que los historiadores mencionan
a Labeón, Sabino, Aelio Tuberón y otros.
Aulo Gelio se dirige en último término a un filósofo para
esclarecer la resolución de un asunto difícil. Se trata de Favori-
mus. Como el parecer de éste se contrapone al del consilium,
Aulo no resuelve. Esto nos está dando a entender que el sistema
aceptaba el "sibi non liquere" o renuncia a decidir, bajo la fe del
juramento, cuando el juez no lograba adquirir convicción; en ese
evento el pretor enviaba al negocio a otro iudex.
Nos es difícil comprender esta práctica del renunciamiento.
No obstante, es de toda consecuencia. Sin convicción personal e
íntima no hay auctoritas posible. El iudex se siente incapacitado
para lograr lo justo. Desiste porque carece, en una especie, de
esa sabiduría intrínseca en la que, en último término, se basa el
sistema entero.
Como puede apreciarse, la búsqueda de la sentencia justa es
el leitmotiv de la fase apud iudicium, especialmente en la iudicia
bonae fidei. El juez no se ocupa únicamente de los hechos, sino
que realiza una investigación netamente jurídica -al menos en
terminología moderna, que separa el derecho de los hechos...-.
Hay aquí iuris dictio, a no dudarlo.
H!) Ulpiano, Digesto, op. cit.. 1, 1. 10. 2.

90 426 d. C.
91 Código Teodosiano I. 4. 3.
IUR1S DICTIO lü65
3.2.3.3.3. Iudicia arbitraria
La iudicia arbitraria dejaba a la discreción o arbitrio del iudex la

decisión consistente en que el demandado restituyera al deman-
dante la cosa litigiosa. En el momento en que aquel se convencía
de los fundamentos de la acción, invitaba al demandado a restituir
la cosa a su contradictor. No era esa su sententia, sino una
suerte de avance o adelanto de la misma.
Para que así pudiera proceder, debía incluirse en la fórmula
la cláusula "arbitraria", entre la conditio y la condemnatio.
Si el demandado accedía a la invitación, la sententia posterior
era absolutoria y podía limitarse a imponer una sanción pecu-
niaria. La res iudicata en todo caso tenía el carácter de condena-
toria, lo que viene a confirmar una vez más que lo esencial era la
opinión del juez.
También en este nuevo estado de cosas generado por la
"arbitratus de restituendo" creemos encontrar una función pro-
piamente jurisdiccional.
Debido a que en la época de la compilación de Justiniano impe-

raba el sistema judicial de la cognitio extra ordinem,92 poca lite-
ratura clásica relativa al iudex sobrevivió a partir del siglo
IV d. C.
Pocos hablan hoy en día de la jurisdicción de los iudex o
jueces, como si los pretores la hubieran monopolizado.
Para nosotros está claro que iuridictio era el trabajo enfoca-
do a resolver las contiendas conforme a Derecho y que era ése el
preciso afán de la sententia del iudex.
En ese sentido no podría ponerse en duda que la fase apud
iudicium fue netamente jurisdiccional. En ella detectamos la
concurrencia de algunas constantes que nos vienen acompañan-
do desde que abordamos el estudio del procedimiento de las
legis actiones:
a) existencia de una contienda entre particulares, la que da
origen a una fórmula,
b) dilema planteado al juez: absolver o condenar,
c) decisión libre que dirime tal dilema, fundada en un juicio
de valor elaborado por el iudex a partir de su conocimiento del
caso, y
92 De Martirio. La glurisdizione nel diritto romano, Padua, Cedain. 1937. pág.

362.
d) autoridad de esa decisión, cimentada en la auctoritas del

iudex.
3.2.4. Conclusión
El proceso formulario no oculta su finalidad: la sententia, conce-

bida como el sentido que un hombre calificado da a la contienda,
según su concepción del "agnum" y del "bonum".
Está compuesto de diversos pasos en los que intervienen
varias personas: pretor, juez, jurisconsultos, litigantes, oradores,
testigos, etc. Todos se empeñan en encontrar la solución justa.
Pero a quienes incumbe mayormente esa tarea es al pretor y al
juez. Buscan la solución guiados o iluminados por una especie
de fuerza o sentido que responde a la concepción que tienen del
bonum -lo oportuno, aconsejable, conveniente- y del agnum -lo
proporcionado. El contenido -solución justa- es mirado en la
época como el ius. El ius es el objetivo de la serie de gestiones y
actuaciones que se llevan a cabo por y ante pretor y juez. En ese
sentido, ius dicebat tanto aquél como éste.
Eso nos evoca la idea de proceso: encadenamiento de sucesi-
vas etapas conducentes a un mismo fin.
Estando ese fin constituido por el ius. nos encontramos sin
duda en presencia de un proceso jurisdiccional.
La actividad conjunta del pretor y el juez en el Alto Imperio
constituyó un verdadero proceso jurisdiccional; jurisdicción y
proceso formulario significan una misma cosa.
3.3. LA COGNITIO EXTRA ORDINEM
El sistema de la cognitio alteró radicalmente al que había impe-

rado durante ocho siglos. No nos adentraremos en sus detalles.
Lo que nos interesa es destacar sus rasgos principales porque
son ellos los que nos ayudan a entender el motivo por el cual la
cognitio pasó a la historia contemporánea con mayor fuerza que
la iuridictio.
Bajo el Alto Imperio algunos funcionarios reciben autorización
para resolver conflictos fuera del ordo iudiciorum. En las provin-
cias los gobernadores ejercen algún tipo de competencia judicial
sin atenerse al ordo. En Roma los mismos emperadores se hacen
designar jueces en asuntos puntuales; pero como a veces no
pueden resolverlos, los confían a funcionarios, esto es, a personal
asalariado. Estos asuntos son conocidos y decididos extra ordi-
nem.
IUR1S DICTIO lü67
Las causas de semejantes novedades no están tan lejanas.

En la misma medida en que se va confiando al ius respondendi
el progreso del derecho, se va sacrificando aquel atributo esencial
del iudex, consistente en la independencia y soberanía de su
juicio. A comienzos del siglo tercero de nuestra era decae el culto
por la grandeza imperial, por la sabiduría. Por otra parte, la
antedicha Ley de las Citaciones establece procedimientos me-
cánicos antitéticos con el proceso de la iuridictio.
Los jueces dejan de crear y se limitan a copiar la opinión de
los jurisconsultos.
Como si fuera poco, los pretores comienzan a conceder ac-
ciones incompatibles con el caso, obligando por una parte a los
jueces a absolver al demandado, y por otra al demandante a
intentar otra acción,93 con el consiguiente desprestigio del siste-
ma. La mala fama de los jueces se expande en el período post-
clásico. Considerando la descordinación o divorcio que se ha
producido entre las dos etapas y protagonistas del proceso hasta
entonces vigente, parece indispensable pensar en una nueva
estructura basada en un juez único. Justiniano reaccionará contra
estos vicios y procurará corregirlos.
Desde luego simplifica el procedimiento reduciéndolo a una
sola etapa. Además, aumenta las facultades del juez único.94
El Código de Justiniano prescribe que en el proceso "no es
necesario buscar otra cosa que hacer triunfar la justicia".95 Y este
propósito impregna la vida jurídica del Bajo Imperio. Tanto el
legislador como el magistrado deben perseguir la equidad y la
justicia. Justiniano entiende la equidad como el reflejo de un
derecho natural de origen divino y superior al ius.96 Es fuente del
derecho. La función del magistrado pasa ahora a ser la de las
iudicia bonae fidei;97 incluso tratándose de las actio stricti iuris,
el rol de la equidad es fundamental.98
Ius, aequitas y iustitia llegan a ser prácticamente una misma
cosa. La influencia del cristianismo se hace notar. Como lo destaca
Biondi, aequitas equivale a la justicia predicada por Jesús.99
Juzgar en equidad no significa substituirse al legislador sino
considerar la ley con un espíritu de moderación, humanidad y
caridad propios de la ética cristiana.
93 Vidalin, Le droit et les parties. Remarque sur l'articulation du procés romaitx
Burdeos, 1975.
94 Ziletti, Studi sul processo civile giustiniano. Milán, Giuffré. 1965. pág. 84.
95 7. 62. 6. 1.
96Digesto, op. cit.. 25. 3. 2: 15. 1. 32; 39. 3, 2. 5.

07 Inst. op. cit., 4. 6. 28; 4. 6. 31.
wDig., op. cit., 12, 3, 5; Ricobono, La cognitio extra ordinem e ¡1 suo influsso
sul ius civile, en "Mélanges Cornil", 1926, vol. II, pág. 374.
99 R diritto romano cristiano, Milán, Giuffré. 1952, vol, II, pág. 38.
La "interpretatio legis" a través del agnum y el bonum permi-

te influenciar el "stricti ius" -nombre proporcionado por Justiniano
a las leyes anteriores a él- y adaptarlo a los principios cristianos.
En la cognitio extra ordinem el magistrado es una autoridad
pública que dirige el procedimiento. No es designado por las
partes ni por un pretor que ya no existe. Asume la función
pública que ejerce.100
El desenrollo del procedimiento no cambia ostensiblemente.
Lo radical es el cambio en la extensión de la sentencia -no
sujeta a la forma- y el poder del sentenciador para hacerla
cumplir. Es la estructura judicial la que presenta una nueva
cara como consecuencia del término de la bipartición.
No obstante, la antigua preocupación de la dupla pretor-juez
por la cosa justa subsiste en el magistrado-juez por la equidad y
la justicia. Nada impedirá, a la postre, entender que la cognitio
también es iuridictio.
Ahora la labor del magistrado no se circunscribe al ius dicere,
al iudicium daré y al iudicare iubere, sino que abarca la decisión
de la controversia. Instruye y conoce la contienda; para explicitar
ese conocimiento las fuentes echan mano de un concepto bastante
amplio del derecho público romano: la cognitio. Sin embargo se
habla en la jerga especializada de ius dicere extra ordinem,101 lo
que viene a ratificar lo dicho en el sentido que se vincula a la
cognitio con la iuridictio.
Lo anterior no es contradictorio con el carácter general de la
evolución del proceso romano. El nuevo magistrado muestra el
derecho, tal como lo hacía primeramente el pretor de la Repúbli-
ca y posteriormente el pretor-iudex del Alto Imperio. Es en este
sentido que la labor del nuevo magistrado encuadra con la noción
teórica de iuridictio, a pesar que nada tenía que hacer con la
antigua actionem daré. Porque "cognoscebat" o "iudiscebat"
-empleando lenguaje técnico- y no "ius dicebat". Nos creemos
entonces autorizados para hablar de una cognitio jurisdiccional.
Los textos de la compilación de Justiniano encontrados en la
Edad Media serán utilizados por los canonistas para construir el
proceso romano-canónico que inspirará los procesos latinos de
nuestros días. De ahí la enorme importancia de esta cognitio
jurisdiccional dominada por la idea de la aequitas.
Una vez más debemos destacar que como elementos caracte-
rísticos de esta nueva modalidad judicial encontramos aquellos
que también distinguieron al proceso de la República y al del
Imperio, a saber:
100 Ricobono, Cognitio extra ordinem. Nozione e carateri del 'ius novum", en
Mélanges De Vtscher. 1949, vol. II. págs. 284 y 285.

101 Digesto, 1, 2, 2, 32; 26, 10, 1. 4; 40, 5. 3 b. 2: 42, 1. 5 pr.; Gaio II, 278:
Código de Justiniano 56. 1; 8; 17; 12.

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IURIS DICTIO I 6g
. . . , 1 9 Q LI II 1QQK
a) presencia de una controversia jurídica,
b) existencia de un dilema planteado al magistrado: hacer ,
lugar a la pretensión o denegarla, í
c) decisión en equidad basada en un juicio de valor extraído !
de aquello que el juez considera ha sido la realidad de lo ocurri-
do, después de un conocimiento libre en el que dispone de la
iniciativa, y
d) autoridad de la decisión, que arranca de la condición fun-
cionaría del juez.
3.4. CONCLUSIÓN
El proceso romano es un proceso jurisdiccional porque tiene por

exclusiva finalidad decir el derecho del caso concreto.
El juez muestra el derecho, concebido como lo que es justo
en un caso particular. Lo justo no es la voluntad de la ley o del
legislador. Es lo que el agnum y el bonum indican al juez, a
partir de los datos de la realidad práctica.
El juicio -apreciación en que se basa la decisión- aparece
como el corazón del proceso romano a lo largo de su historia.
4. EPILOGO
Hemos intentado adentrarnos en una época de armonía. ¡Cómo

se regocija la pluma al ir explicando -con la inmensa pequenez
de la distancia- tanto esfuerzo de razón, concordia y paz!
Chinos, griegos y romanos parecen haber venerado lo bueno
y lo bello.
El arte de la belleza y la práctica de la bondad no pueden
prescindir de la vocación por la justicia.
La búsqueda de lo justo también es un arte.
Estas breves reflexiones pretenden contribuir al conocimiento
de los rasgos predominantes de tan elevado quehacer, porque
estamos convencidos que con distintas modalidades y bajo diver-
sas condiciones más bien coyunturales, la jurisdicción y el proceso
de hoy siguen siendo substancialmente lo mismo que otrora.
CAPÍTULO I I
VOCACION JUDICIAL1
INTRODUCCION
Dos semanas hace que se me preguntó si podía venir a conver-

sar con vosotros.
Acepté de inmediato. Y desde ese momento comenzaron a
pasearse por mi mente tantas ideas, tantas imágenes de este
encuentro, que hube de escoger las principales que alcanzaran a
expresarse en poco tiempo.
Poco sé de vosotros. Sé que cursáis derecho.
Sé que la mayoría nació hace 18 ó 25 años.
Que hace poco dijisteis a vuestros padres o apoderados -u os
dijisteis a vosotros mismos- "quiero estudiar derecho" o, tal vez,
"no me queda otra que estudiar derecho".
Que hoy presentís cercano vuestro protagonismo en la histo-
ria patria.
Que muy probablemente os preocupan ciertas falencias de la
justicia chilena.
Y que tal vez por ello os interesa oír a éste, que se pretende
un juez de la República.
Si son ciertos esos supuestos, aceptad mi invitación a razo-
nar y hasta sentir conmigo, en siete reflexiones que podríais
tomar como "los sueños" de un juez.
Y ¿a qué ocultarlo! como una incitación vocacional hacia lo
que hago.
1 Charla a alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
Santiago. 23 de octubre de 1989.

PRIMERA REFLEXIÓN
Obedece a la pregunta ¿merecéis estar aquí?

Si miráis para atrás, veis a tantos que han quedado fuera del
juego. ¡ Tantos !
Nacieron como vosotros, hace 18 ó 25 años. Sus padres los
imaginaron instruidos y formados para lo mejor a que podían
aspirar en el orden cultural. Con grandes sacrificios, priváronse
muchas veces esos padres de lo elemental para que sus hijos
obtuvieran lo que hoy vosotros experimentáis. Pero otras tantas
veces ese niño, esa niña, ese del campo y de la mina, ese del
altiplano y del desierto, ese de la población y del campamento,
ese hijo de pescador y de obrero chileno, no consiguió llegar ni a
la educación media. Y si lo logró, frecuentemente no pudo termi-
narla.
¿Le faltó dedicación? ¿Le faltó ambiente? ¿Le faltaron calorías,
alimento? ¿Le faltó bienestar? ¿Le faltó dinero?
Muchas pueden haber sido las causas. No es la ocasión de
indagarlas. Pero una cosa es cierta: algo faltó a aquéllos, que
vosotros no obstante, tuvisteis.
Y en lo más íntimo de vuestro ser, vuelve a golpear la pre-
gunta: ¿merecemos esto?
Cada cual encontrará su respuesta, elaborada sobre la base
de innúmeros ingredientes que se le vendrán a la cabeza, entre
los cuales ciertamente ocupará lugar primordial el recuerdo de
los padres, que tanto hicieron por traerlos aquí y que por este
logro seguramente les están agradecidos.
Recojamos de esa tremenda realidad sociológica una lección:
[esto es un regalo! Es algo que se me concede sólo en muy
pequeña parte en atención a mis propios méritos.
Y esa convicción de ser regalado, privilegiado, ha de erguirse
como axioma en la conducta de un universitario.
SEGUNDA REFLEXIÓN
El jurista es otro agraciado.

Porque, en el fondo, es jurista el que, depositario de esa
gracia que conocemos como la virtud de la justicia, trota por el
mundo esparciendo sus consecuencias, en un compromiso con
los demás que asume el nombre de derecho.
La conciencia del propio don -hoy, el de la condición de
universitarios; en algún tiempo más, el de la calidad de profesio-
nales del derecho- aguza la percepción de las carencias del próji-
mo. Y el porqué de la diferencia se resuelve en una sola tarea: el
IUR1S DICTIO lü73
servicio a los demás; lo que gratuitamente he recibido, debo

compartirlo.
La conciencia del privilegio y de la gracia es el trampolín
para volcarse hacia los demás, hacia esa sociedad que, ávida de
líderes y paladines de lo bueno, lo bello y lo justo, está atenta a
cuanto pueda provenir de quienes, públicamente premunidos de
la llama de la libertad, la paloma de la paz, la espada de la
fortaleza y la balanza de la justicia, no deben defraudarla.
Ya vislumbráis, entonces, cómo la tarea comienza a definirse.
Habéis venido a aprender el arte de la dádiva generosa: el de la
entrega y dación de parte de vuestro propio ser, para afirmar el
ser del desvalido, del caído, del rechazado, del acabado.
Esta perspectiva, que es de general aplicación a todo compro-
miso altruista -puesto que amar no es sino afirmar el ser de los
demás- adquiere singular relieve en el quehacer jurídico, siempre
de la mano con las necesidades de los hombres, con sus cruces,
sus desvelos, sus sufrimientos.
¡Mejor así!
Porque -¡vaya paradoja!- el que sufre tiene, al menos de
hecho, un rol importante dentro del conjunto de la existencia:
el de defender a los que no sufren, a los acomodados, a los que
tienen seguridad del mañana, a los que ejercen influencia o
poder; defenderlos, digo, de los peligros del egoísmo, de la indi-
ferencia, de la frialdad, la pereza, la rudeza, y hasta de la
crueldad; peligros todos, presentes en la situación de aquél, así
como en la vuestra.
¡Qué suerte la vuestra!, mis queridos amigos y amigas, de
vivir en ésta, una realidad carente.
Peregrina humanidad.
Desgarrado continente.
Esforzada nación.
Afortunados, os digo, no por el aniquilante y despreciable
deleite de observar, cual espectador, la desgracia de lo ajeno y lo
lejano. No. Afortunados por la posibilidad que se os ofrece de
hacer vuestra esa cruz; porque la raza, la lengua, la fe y la patria
os pertenecen y, por ende, su martirio es el vuestro.
Queráis o no. en sociedades como a la que pertenecéis sois
los privilegiados, los seguros, los acomodados. Quienes mayori-
tariamente os rodean, os defienden del hundimiento.
Pero también os llaman.
Universitario es antes que nada, el que tomó conciencia de
esta verdad y la asumió.
Jurista es quien, con. por y a través de la justicia, da parte
de su privilegio, de su seguridad y de su acomodo al que por
ellos clama.
Estudiante universitario de derecho, es el que está dispuesto
a compartir, a servir.
TERCERA REFLEXIÓN
Foijaos desde ya en el servicio.

Necesitan de vuestra ayuda, hoy, vuestros padres, hermanos
y demás parientes, vuestro amigo y amiga, el y los compañeros,
el chileno en general: autoridad y subdito, hacendado y despo-
seído, anciano y niño, sabio y lego, sano y enfermo, creyente e
incrédulo, y, por último, también la necesita el hombre univer-
sal, doquiera se encuentre.
Ayudando ahora, estaréis más preparados para resistir el
monstruo del mañana, aquel que podríamos englobar bajo la
denominación de "espíritu de cálculo".
De él no podéis aún tener plena conciencia, pero se os pre-
sentará bajo fórmulas como: ¿me conviene este asunto?, ¿me
pagarán conforme a mi ganado prestigio?, ¿no me desacreditará
en las altas esferas?, ¿es útil para escalar posiciones?, ¿qué
dirán?
Tan interesado espíritu de cálculo es consecuencia de la
corrosión de los únicos motivos, actitudes y convicciones que
pueden sustentar legítimamente la ayuda servicial, el trabajo
dadivoso, la auténtica actividad profesional. Porque denota una
suerte de enfriamiento de la generosidad, que no se compadece
con las tareas de la justicia y de la paz.
La grandeza del servicio es proporcional al grado de la nece-
sidad que satisface.
Lo que quiere decir que mientras más posibilidad hubiere de
atender carencias sociales, mejor debiera irle a un jurista.
Porque el servidor se preocupa de superar los males, conven-
cido que contribuye a disminuirlos constantemente; aunque sabe
que nunca desaparecerán del todo.
Leal entonces a su compromiso para con la humanidad heri-
da, se hace solidario en la culpa y en su expiación, estableciendo
la comunidad en la necesidad y la ayuda.
En vuestro largo camino, os codearéis a cada instante con el
angustiado quejumbroso, a menos que os enquistéis en una
existencia burguesa. No penséis jamás en la indignidad de aquél.
Por el contrario, estad siempre abiertos a los sufrimientos y
lamentables circunstancias que, no pocas veces, son ingredien-
tes de un caso profesional.
Aunque se trate de un avezado delincuente, estaréis en pre-
sencia de un humano que sufre el estigma del público rechazo.
Deberá, también él, ser para vosotros imagen de la dignidad
honrosa. Porque el dolor es expresión de una verdad última de
la existencia, que se retrotrae hasta la hondura de lo divino.
IUR1S DICTIO
lü75
CUARTA REFLEXIÓN
Encaráis vuestros estudios en los albores de una era -el siglo

XXI- llena de incertidumbres.
Desde una perspectiva actual, es la era del olvido de lo ínti-
mo, de la alteración de la psiquis, de la manipulación genética,
del surgimiento de nuevas enfermedades incurables, de la espa-
cialidad, de la cibernética, de la nuclearización, de la guerra de
las galaxias, del rompimiento de algunos esquemas de poder y
de cultura.
La naciente y progresiva intelección de campos hoy incipien-
temente conocidos, hace de esos y otros tantos temas del futuro
inmediato y mediato, realidades inciertas, donde los vacíos del
saber impiden discernir con claridad lo natural, lo moral, lo
recto. Donde la lógica de lo humano, de lo razonable, recibe los
embates de la sistemática y de la tecnocracia. Donde el entendi-
miento comienza a dudar de su capacidad de control y dominio
sobre la fuerza institucionalizada, que se presenta, entre otras
formas, como hipócrita armamentismo e intolerante terrorismo.
Avanza la ciencia, y sus torcidas aplicaciones dejan más
desprotegida a la moral, a tal punto de colocarnos en una fase
crítica en la que equivocarse en las opciones ofrecidas, es sinóni-
mo de desastre.
Acecha el peligro de absolver las dudas mediante una simplista
sumisión al cientismo; de dejarse encandilar por pseudoverdades,
de cierta mal entendida ciencia, olvidando que no hay progreso
ajeno a la naturaleza del hombre, ni norma que pueda válida-
mente prescindir del fin último del ser humano.
La complejidad de las relaciones conmutativas, distributivas
e internacionales, progresivamente influenciadas y en ciertos ca-
sos determinadas por factores o elementos incorporales e intan-
gibles de difícil o imposible previsión, es hoy en día innegable.
Frente a ese estado de cosas, surge nuevamente y con toda
su fuerza, la gran disyuntiva que he venido planteando: solidari-
dad o individualidad, universalidad o desintegración, razón o
enajenación, vida o muerte, ser o nada.
A vosotros la opción.
Sois ahora libres. Más libres que antes. Y mañana más que
hoy. Así lo espero.
Probablemente sea esa la diferencia más tangible en vuestra
condición universitaria presente.
Es hora, hombres y mujeres en ciernes, de optar. De haceros
vuestro camino, Imploro porque éste sea el de la solidaridad, el
de la razón, el de la vida, el del ser.
Los portentosos fenómenos sociales que en Chile y el mundo
se nos vienen encima no aplastarán a la chilenidad ni a la
humanidad, si las generaciones presentes asumen esas opcio-

nes.
Caso contrario, no sólo renunciáis a vuestra eventual calidad
de juristas, sino que, peor aún, renegáis de vuestras existencias
y contribuís a detener el progreso nacional y universal.
QUINTA REFLEXIÓN
El derecho está en crisis.

¡Cómo no reconocerlo ante quienes cursan estudios de dere-
cho!
Tenemos la obligación de hacerlo.
Y no podría ser menos, puesto que la regulación jurídica
supone certidumbre y previsión, las que, como ya adelanté, cada
día se echan más de menos.
No parece fácil contener en leyes, realidades tan cambiantes
como desconocidas.
Es un misterio el deber ser que en variadas materias haya de
alzarse como el fin de la norma.
Todo ello como producto del veloz advenimiento de acontece-
res que. al menos momentáneamente, aparentan sobrepasar a la
persona.
Pero el derecho que tambalea es el derecho de la ley, aquel
de que por desgracia estáis más imbuidos, el único que cono-
céis, aunque rudimentariamente.
No os dejéis seducir, mis queridos estudiantes, por la ingenua
idea de relegar lo jurídico a la exclusiva expresión legislativa.
Es tiempo ya de que hayáis aprendido la lección de la historia,
plagada de horrorosos ejemplos de flagelo legislativo.
No es derecho la voluntad del jerarca que, aunque manifestada
formalmente, busca excluir, eliminar, acallar, segregar, oprimir,
"amarrar".
El derecho no es la ley.
El objetivo de estos claustros habría de ser el de daros a
conocer un derecho en el que cabrá la ley que, intentando con-
cretar los valores jurídicos, responda a exigencias del bien común.
Se os debe llevar más allá de la regla positiva para que, aguijo-
neados por los requerimientos del devenir social, siempre cambiante,
estéis en situación de enjuiciarla, abrogándola o modificándola.
La norma auténtica es real previsión y certidumbre, porque
se apoya en el ser y en el bien. Certidumbre para cada cual,
precisamente de poder ser y vivir.
¿Y dónde está la certidumbre para los que por su raza, por
su color, por su credo, por su ideario político, por su miseria o
condición socio-cultural, son perseguidos o marginados?
IUR1S DICTIO lü77
Derecho y Moral corren de la mano.

Habéis de sobrepasar el fácil dato de lo positivo, lo dado, lo
existente, lo tangible -digamos, de la disposición del código-,
para remontaros a los confines del ser, del cual las experiencias
humanas son un signo donde el jurista se nutrirá de la norma
idónea, cuando aquéllas conciernen a la pacífica convivencia.
En cuanto abstracción, el precepto jurídico está atento a la
realidad, a las manifestaciones humanas, a lo concreto, desde
donde emanan las exigencias de adecuación o adaptación.
La bullente naturaleza -que es mineral, vegetal, animal... y
es también humanidad- se manifiesta incesantemente porque
contiene el germen del ser. Lo que es, empuja hacia su deber
ser. Y en ese afán constante de perfección, la contingencia de las
creaturas clama por una ordenación que afirme su coartada
virtuosidad.
Esa ordenación es en parte el derecho, que extrae de la
naturaleza de las cosas las directrices para su más armoniosa
convivencia.
No temáis, pues, mitigar el dogma del absolutismo de la ley,
con el axioma de la singularidad y mutabilidad de lo justo, pues
el jurista es un director de orquesta que interpreta la perfecta y
sublime armonía que, cual partitura, está inscrita en la natura-
leza de las cosas jurídicas, esto es, de todo lo que trasciende la
existencia individual en función de una razonable igualdad en
libertad.
Entregaos por entero a la búsqueda de la justicia de cada
fenómeno jurídico. Búsqueda en la que la ley podrá ser un dato
importante -un topos- pero no el único.
Así levantaréis el andamiaje del orden, la paz, la seguridad y
la justicia, valores para los que la ley positiva es un continente
cada día más imperfecto, toda vez que más que con la formali-
dad, la razón y la a menudo ficta voluntad en que aquélla subya-
ce, esos valores condicen con una disposición personal a la
solidaridad, con una lucidez, autenticidad, lealtad y fidelidad a
la naturaleza humana. Condicen -digámoslo- con un corazón
grande, con una fuerza interior, con un espíritu, con la capacidad
de amar.
La materia de vuestro oficio es la maraña de las conductas
de los hombres, ansiosos y anhelantes de libertad, integridad e
igualdad.
Se os invita a un arte. Modelad esa experiencia con el molde
del compartir equitativo. La obra, entonces, será hermosa, por-
que justa.
Maravillosa misión os espera: erguir la Tierra, la América y el
Chile de la igualdad, la libertad, la justicia y la paz, donde cada
cual sea, en su propia y universal verdad.
SEXTA REFLEXIÓN
Podrías talvez objetarme el presentaros un mundo un tanto ne-

gativo.
¡Nada más alejado de mi propósito!
La ecuanimidad obliga a mirar lo que hay, lo que nos rodea,
y a presentarlo con lucidez y fortaleza.
Mundo, en todo caso, del que el derecho no puede prescindir
y donde, no obstante, se anida esperanza.
La realidad, la hereda el joven de la historia.
No ha sido protagonista directo de ella. Mas la madurez le
exige antes que nada estudiarla, conocerla, medirla, sopesarla,
valorarla. Ello implica "empaparse" del ser contemporáneo, ese
ser que envuelve a personas, instituciones y cosas. Ese ser cuya
necesaria proyección es la vida. Solamente el joven que es capaz
de "pulsar" la vitalidad del tiempo presente, está en situación de
hacer suyo el ayer y de proyectarse al mañana. Sólo aquél está
"ubicado", "plantado" en el centro de la humanidad. Sólo él ha
tomado conciencia de ser parte del todo, pieza vital de ese engra-
naje universal. En suma, es encamación de espacio y tiempo,
proyectados a la inespacialidad y a la eternidad.
El conocimiento del momento histórico ha de adquirirlo el
joven mediante una apertura total al ser del otro que, como el
suyo, tiende a explicitarse, a hacerse universal a través de las
variadas formas de la actividad humana.
El concepto mismo de universidad encuentra en esta idea
parte de su razón de ser.
El joven universitario está atento a las vivencias de sus co-
etáneos.
No rechaza, prima facie, ninguna manifestación vital del
hombre; escucha al otro, cualquiera sea su pensamiento; lo
acepta, sin condicionar la amistad o la nacionalidad a su manera
de ser y de creer; se esfuerza en entender al artista de estos
días, que es menos gracia gustarlo siglos después; se interesa en
el desarrollo de otras naciones y culturas; es en "los demás" y en
"lo otro".
¿Qué tiene que ver todo esto con la vocación judicial?
Sí tiene. Se es juez en y para esa realidad.
Su cercanía al mundo da al jurista un cierto dominio sobre
el acontecer social, que es el que atañe al derecho, y le permite
extraer de la experiencia jurídica -allí donde el derecho adquiere
especificidad- la dirección de su propia justicia.
Discierne entre lo que, por ser permanente, ha de guardarse
y lo que, por superfluo, ha de desecharse.
Y ese descubrimiento se alza como el gran acicate esperanza-
dor; como el escudo de la batalla diaria por afirmar lo de siempre.
IURIS DICTIO 79
lo que por haber sido desde el inicio, desde el alfa, es y seguirá

siendo, cualquiera sea la intensidad de los embates que los
muertos en vida, los que quisieran estar fuera de la historia,
generen en su contra.
Es esa la esperanza: la convicción de un mañana irrenuncia-
ble que está en vuestras manos elaborar. O, si se quiere la
posibilidad de una eterna juventud, que ajena al transcurso del
calendario, haga del futuro, presente y pretérito. La esperanza
liga el fin con el principio; es la causa final.
El joven asume esa avasalladora esperanza, ante la cual ya
nada es en sí mismo negativo, desastroso, aniquilante. El ser
supera en ella a la nada. La vida aplasta a la muerte.
Son estos aires de permanente victoria los que habrán de
seguir acompañándoos, insuflando a vuestras generaciones con
un espíritu indeleble.
SÉPTIMA REFLEXIÓN
No os dejéis aplastar por el imperio de lo actualmente dado, por

la "civilización" de los exegetas y dogmáticos.
Enjuiciad lo establecido, a la luz de lo substancial.
Sois ciudadanos de un mundo ecológicamente desordenado,
algo odioso, para muchos inseguro, a veces dominado por el
engaño y lo falso, y en alto grado injusto.
Os llamo, gráficamente, a ser los "remendones" que reparéis
el mal. sea en la ley, sea en las instituciones, sea en el caso
concreto que a cada paso se os presentará, sea, en fin, en el
acontecer social en general. "Remendones" de "todo corazón",
convencidos de la muy superior posibilidad del bien sobre el
mal.
Porque la paz es tan dinámica como el derecho. En un mundo
en revolucionario crecimiento, el "statu quo" no es testimonio de
paz. La fuerza, tan a menudo enfrentada a los avatares y des-
ajustes de ese crecimiento, si bien logra a veces contenerlos y
hasta evitarlos, no acarrea la paz.
La estabilidad reposa sobre el movimiento.
En derecho sólo existe la seguridad de la paz. No la del
silencio ni la del temor. Seguridad que necesariamente descansa
sobre la aspiración activa a la justicia.
Unicamente puede exigir obediencia la autoridad empeñada
en garantizar esa seguridad, pues es la justicia la que ofrece el
fundamento de esa misma autoridad. Y vosotros seréis talvez
autoridad.
La autoridad se asienta en la verdad cuando es fruto del
compromiso asumido en conciencia por los hombres, en virtud
de un proceso inspirado por la razón. Razón que apunta a la

verdad.
Autoridad y paz, justicia y verdad, concuerdan.
La vocación del hombre a progresar y muy particularmente
la del "ser chileno" se resume en esta fórmula: pasar de la época
en que la autoridad significaba verdad a la época en que la ver-
dad sea autoridad.
Por lo demás, la razón no será autoridad mientras no reco-
nozca el principio de un mandar y dirigir que se surte en la
fuente de la reflexión y el diálogo.
REFLEXIÓN FINAL
Ustedes, mis muy queridos estudiantes, son mucho para la his-

toria. para la humanidad, para la América Latina, para la nación.
Son vida. Son amor.
Vuestra inmensa capacidad vital debe influenciar el medio,
aproximándolo a lo esencial.
Que tras incesante tarea, os sintáis auténticamente inmolados.
Y entonces, en el examen de conciencia de la vejez del calendario
-juventud del alma- observéis tras vosotros un surco profundo
donde las semillas del orden, la paz, la seguridad, la verdad, la
justicia y el amor que en él fuisteis sembrando, empiezan a dar
frutos perennes, que os dan la certeza del ser, de lo eterno, de lo
único.
Si de vocación judicial me piden hablar, no puedo sino hacerlo
en estos términos.
CAPÍTULO III
EL PERFIL DEL JUEZ1
1. introducción. 2. Elemento fáctico. 2.1. El juez conocedor. 2.2. El juez social.

2.3. El juez lógico. 2.4. El juez axiológico. 3. Elemento normativo-sistemático. 4.
Elemento judicatwo. 4.1. El juez consciente o ético. 4.2. El juez consensual. 4.3.
El juez axiológico. 4.4. El juez lógico. 5. .Fórmula de la decisión. 6. Negaciones de
cada rasgo. 7. Méritos de cada rasgo.
1. INTRODUCCION
1.1. "Aspecto peculiar o llamativo con que una cosa se presenta

ante la vista o la mente", es lo que de la voz "perfil" predica el
Diccionario.
Esta vez, la cosa es el juez.
Buscamos lo que le es propio o privativo.
Lo que llama la atención en él.
Aquello que los sentidos y la inteligencia humana captan
como lo que lo caracteriza.
Y no lo hacemos en vano, toda vez que cualquier programa
de capacitación judicial habría necesariamente de apuntar a esa
peculiaridad o ser propios del juez, procurando dar énfasis a
uno o más de sus rasgos o componentes esenciales.
1.2. No es fácil aunar criterios en tomo a los rasgos esenciales

del juez. No lo ha sido histórica ni ontológicamente.
1 Charla pronunciada el 17 de junio de 1989 en la Reunión de Estudio
convocada por la Corporación de Promoción Universitaria (C.P.U.), sobre La Ca-

pacitación Judicial en Chile.
C.P.U. la publicó en el vol. I de Documentos y Materiales del Proyecto de Ca-
pacitación, Formación, Perfeccionamiento y Política Judicial, con el auspicio de la
Asociación Nacional de Magistrados y la Agencia Internacional Para el Desarrollo
A.I.D., 1990, págs. 23 a 45.
Es muy probable -carecemos de mediciones empíricas al

efecto- que el hombre medio asocie el solo concepto de "juez" a
la idea de una persona seria que juzga las contiendas conforme
a derecho.
Pero así como el derecho se ha entendido de tan variadas
maneras por las distintas corrientes de pensamiento existentes
acerca de lo que es el sistema jurídico y la jurisdicción, así
también es de problemático despejar una concepción de juez que
satisfaga a moros y cristianos.
Para el jusnaturalista, juez será el que intuye y explícita esa
justicia que, siendo trascendente al sistema positivo, es inmanente
al caso. Un san Luis de Francia.
Para el positivista, será juez el que aplique las prescripciones
normativas al caso particular, por cuanto ve en el ordenamiento
positivo un sistema consistente que cubre prácticamente toda
situación. A lo mejor, un miembro de nuestro último Tribunal
Supremo.
Para el sociologista, será quien juzgue sin prescindencia de
los intereses de los grupos y estructuras sociales.
Petra el realista, simplemente el que actúe el derecho resol-
viendo las contiendas. Tal vez un juez Magneau.
Para el analítico, en fin. aquel que descifre el contenido lógi-
co de la estructura y el lenguaje de las normas atinentes al caso.
1.3. ¿A que padrón de mínimo consenso y objetividad acudir,

entonces, para no perfilar a un juez deforme o falente?
Hoy por hoy. dados los avances logrados por la más reciente
teoría del derecho, no hay dónde perderse.
El padrón buscado no es otro que el de las decisiones judi-
ciales. No sólo por aquello de que "por sus frutos los conoceréis"
-pues mal que mal los jueces hablan y se muestran a través de
sus resoluciones, que precisamente contienen tales decisiones-,
sino, también, porque los estudios que las tendencias analíticas
han venido haciendo de las decisiones judiciales constituyen, en
mi concepto, el esclarecimiento hasta ahora más logrado de la
labor y el ser propios del juez.
La vía de la decisión judicial para desenmascarar al juez,
resulta por demás atrayente y apropiada.
Atrayente, porque familiar a este auditorio, compuesto prin-
cipalmente de magistrados y también de abogados, esto es -si se
me permite la licencia-, de remitentes y destinatarios del discur-
so jurisdiccional.
Apropiada, porque su análisis permite comprobar cómo hacia
ella convergen las marcas sobresalientes de todas y cada una de
las tendencias hasta no ha mucho inconciliables.
La decisión jurisdiccional no lo es tanto porque se reviste de
las formalidades de las actuaciones judiciales, cuanto porque
IUR1S DICTIO
lü83
justificada como mensaje jurídicamente válido. Ella nos ofrece

las razones que tuvo el juez para juzgar como lo hizo. Y a través
de estas razones podemos adentrarnos en el mundo de las moti-
vaciones en que, a la postre, se sustentó la decisión.
Claro está que éste no puede ser más que un reflejo parcial.
Aquí ocurre lo del ajedrez; lo que queda explícito son las movidas
y el resultado final del juego, pero su análisis nos permite detec-
tar las opciones que el ajedrecista fue asumiendo al descartar
innúmeras alternativas que en cada turno se le presentaban; la
revisión sistemática del desempeño de un jugador ayuda a cono-
cerlo en cuanto tal.
El estudio de la decisión judicial nos da la posibilidad razo-
nablemente menos insegura, de encarar un perfil del juez.
Vamos a ver si esto es cierto.
Al final sabremos si nos dio o no resultado.
1.4. La decisión judicial se puede esquematizar de una manera

bastante simple:
La contienda C
Según la norma N
Tiene la consecuencia jurídica CJ
El esquema contiene tres elementos claramente definidos:
El. fáctico La contienda C

El. normativo Según la norma N
El. judicativo Tiene la consecuencia jurídica CJ
A todo el mundo, doquiera se encuentre, el juez se le presen-

ta como el que trata de decidir o resolver -elemento judicativo-
contiendas -elemento fáctico- conforme a derecho -elemento
normativo. En esa trilogía se encuentra ya la imagen más común
del ser juez.
Vamos a sostener aquí que cuando nos concentramos en el
elemento fáctico. apuntamos al juez conocedor.
Cuando en el normativo, pensamos en el juez normativo-
sistemático.
Y cuando miramos al elemento judicativo. subrayamos al
juez consciente o ético.
De esa manera, obtenemos el siguiente esquema:
El. láctico La contienda C = Juez conocedor

El. normativo Según la norma N = Juez normal sistemát.
El. judicativo Tiene la consecuencia jurídica CJ = Juez consciente o ético.
Adentrémonos en el primero de los rasgos que destacaremos

en el perfil de nuestro juez, el del juez conocedor.
2. ELEMENTO FACTICO
2 . 1 . E L JUEZ CONOCEDOR
El juez se las bate con procesos.

Siendo el proceso el desarrollo del conocimiento de una con-
tienda para resolverla conforme a derecho, la dimensión cognos-
citiva del juez es absolutamente fundamental.
La heurística describe el proceso mental conducente a la
decisión judicial.
En este proceso se hacen presentes todos los rasgos que
pretendemos destacar en esta charla.
No obstante, adquieren especial relevancia -en orden a la
dimensión cogitativa que en este particular nos interesa- las
actitudes tanto psicológicas como epistemológicas del juzgador.
Como todo conocimiento, aspira a la verdad, que es el objeto
propio de la razón.
Pero ocurre que. tratándose de la verdad judicial, ésta es
siempre personalizada, por cuanto lo es a los ojos del jurisdicen-
te.
Esto importa que siempre su obtención involucra íntimamente
a quien la encara o, si se quiere, que se hace con nosotros
mismos. Es éste el sustrato de la actitud psicológica del conoci-
miento procesal.
Pero atendidas la proyección necesariamente universalizado-
ra de la razón y generalizadora de la verdad, es inherente a la
dimensión cognoscitiva que por el momento nos ocupa, la actitud
propiamente epistemológica del juez.
2.1.1. La actitud psicológica está marcada principalmente
por la reacción intuitiva que de suyo sigue a la primera percepción
de la contienda.2 y por las sucesivas reacciones de carácter sub-
jetivo que van generando en el cognoscente las informaciones
que va reuniendo.
Cuanto a la primera -reacción intuitiva- recordemos que el
juez proyecta su psiquis sobre los hechos que percibe -contenidos
en la demanda, querella, parte, etc.- infiriéndoles una suerte de
2 Frank, Jeroine, Law and thc modern mind. Nueva York, Tudor. 1936, 4'* edi-
ción, págs. 100 y ss.

IUR1S DICTIO
lü85
transformación, que es consecuencia de una toma de conciencia

que ha incorporado al sujeto (juez) al objeto (caso).3 En adelante
la contienda "es" con el juez que la acogió; y éste se desplaza, así
como por arte de magia y en un volar de luces, desde su silla
curul hasta el sitio de los protagonistas reales.
Ficción importante ésta porque acicatea a la razón. La pri-
mera opinión valórica del juzgador depende en gran parte
-cuando no exclusivamente, como ocurre en situaciones comple-
jas- de su proyección ficta en la experiencia que viene percibien-
do, a tal punto que ella se presenta como la referencia normativa
-aunque incipiente y solitaria a estas alturas- de la regulación
del negocio. Decimos que incentiva a la razón, porque ésta procura
probar o disprobar la razonabilidad y juridicidad de las conse-
cuencias que derivan de la utilización de tan subjetivo padrón de
referencia. De esa manera, la síntesis primigeniamente lograda,
es sometida a una revisión analítica que se enmarca de lleno en
el comportamiento epistemológico.
Este proceso tenderá a repetirse cada vez que el juez obtenga
una nueva información, si bien el acervo de datos paulatinamen-
te creciente a medida que avanza la gestión jurisdiccional especí-
fica, hace las veces de "colchón" ante las embestidas del conoci-
miento intuitivo.
2.1.2. La actitud epistemológica trasunta aspectos tan varia-
dos como vinculados entre sí. Pensamos, desde luego -como no
podíamos menos- en las facultades cognoscitivas del juez. Pero,
también, en su capacidad intelectual para comprender, buscar,
seleccionar y combinar las informaciones; así como para extraer
las inferencias derivantes.4 Por sobre todo, pensamos en el grado
de disposición del juez para conocer la contienda.
Reaccionando él mismo ante su primer descubrimiento intui-
tivo, procura destruirlo mediante el recurso a un mecanismo
dialéctico consistente en buscar, por un lado, una explicación a
lo que le parece absurdo y en someter a prueba, por otro, lo que
le resulta obvio.
Cuando cree haber alcanzado una claridad -¿solución?-, ella
hace de presupuesto a la pregunta o indagación con que la
revisará. Si obtiene respuesta, la creencia -¿convicción?- está
respaldada o justificada.5 Si no, debe volver atrás, por cuanto
cae el presupuesto mismo de la indagación.
3 Gorphe. Francois, Les décttions deJustice, París, Sirey. 1958, págs. 63 y ss.
4 Wróblewski. Jerzy. Motivation de la décition judiciaire, en La motivation des
décítíons de Justice. Bruselas. Bruylant, 1978. pág. 117.
5 Jaaskinen. Nilo, External Justiflcatíon ofProposttions in Legal Science, en Afen,
Law and Modern Forms ofLtfe, Reidel. Dordrecht. Boston. Lancaster, 1985, págs.
221 a 229.
El juez conocedor es un permanente indagador; un "pregun-

tón" empedernido; un buscador de información.6 La respuesta,
logro o "despeje", sirve de premisa a innúmeros razonamientos
que se encadenan complejamente en pos de una verdad judicial
que se confunde con el conocimiento acabado de la contienda.
En el proceso penal la tónica del juez conocedor es eminente-
mente investigadora, al menos en Chile, atendida la amplitud
del principio inquisitivo por el que se rigen los procedimientos
atinentes.
En los procesos civiles esa tónica es más bien compilatoria,
seleccionadora y relacionadora de las informaciones que dialécti-
camente las partes van proporcionando, sin desconocer la mar-
cada tendencia a rescatar la iniciativa indagadora, en importantes
procedimientos especiales.
2.1.3. El desarrollo del conocimiento de la contienda tiene
vida propia y su vitalizador es el juez.
Está constituido por una cadena de reacciones ante estímu-
los que se van sucediendo, sólo a veces de predecible manera. Lo
que de una diligencia se infiere, sirve de estimulante premisa
para otra.
El juez se deja llevar por esa corriente del saber. Se goza en
el juego de la verdad discursiva. Se predispone a la quietud de la
conclusión.
Sin ese motor, no hay proceso ni jurisdicción.
Sin conocimiento no hay juez.
¡Y es bueno que los jueces lo sepamos!
Dejemos ahí éstos, que podríamos considerar los lineamien-

tos esenciales del juez como conocedor.
En seguida... -pensarán ustedes- debiéramos abordar el ras-
go normativo del juez.
Pero no.
La cosa no es tan simple.
No lo es porque en cada uno de los tres elementos que
hemos destacado, intervienen otros que juegan un rol protagóni-
co.
Intentemos descubrir esos subelementos, mediante una dis-
gregación un tanto más exigente, de aquella trilogía básica.
Estamos de acuerdo en que la imagen del juez se asocia a la
de una contienda que debe conocer. Y por eso debemos aceptar
que el juez es un conocedor.
Pero lo que conoce es un pedazo de realidad humana que,
como tal, es temporal y espacial.
6 Hintikka, Jaako. Legal Reasoning and Legal Systems, en Men, Law and Mo-
dera Forms ofLife, op. cit.. págs. 209 a 219.

IUR1S DICTIO
lü87
La contienda es una experiencia humana que ha ocurrido en

tiempo -historia- y lugar -sociedad- determinados.
Este pertenecer de la contienda a la realidad social, hace
aflorar el subelemento sociológico de la jurisdicción, conforme al
cual el juez también se nos presenta como un actor eminente-
mente social.
Nos referimos al juez social, rasgo importante en nuestro
perfil.
2.2. EL JUEZ SOCIAL
El juez se las bate con la realidad social.

El conocimiento de la realidad, en el más amplio significado
del término, implica un reflejo de la misma en la mente humana.
Ese reflejo es subjetivo, pero la realidad que es reflejada es
objetiva (o intersubjetiva).
En derecho, la realidad conocida es ya sea empírica, ya cul-
tural. Y es eso lo que explica la doble faceta sociológica del juez:
por un lado, se las entiende con contiendas que carecerían de
sentido sin su socialidad y, por otro, él mismo es una especie de
institucionalidad socio-cultural.
2.2.1. Al establecer la contienda C, el juez conoce la realidad
social. Jamás se enfrenta a meros hechos, sino a experiencias
humanas con necesaria proyección intersubjetiva.7 No identifica
cosas, sino que interpreta actos, los que nunca podrán ser com-
prendidos mediante la simple observación.
La interacción de los individuos en la sociedad se desarrolla
siguiendo normas de conducta éticas y jurídicas y es en ese
contexto que el hacer de los hombres adquiere significación jurí-
dica.
El juez persigue develar el sentido de un comportamiento
social interesante al derecho.
Al establecer las circunstancias que configuran la contienda
C, lo que hace no es propiamente "constatar" hechos, sino inter-
pretar y comprender el sentido que el conglomerado acuerda al
quehacer de sus miembros, en una época determinada.8
7 Petev. Valentín, Structures Ratíonnelles et implications sociologiques de la
jurisprudence, en Archives de Philosophie du Droit, París, Dalloz. tomo XXX, 1985,

págs. 182, 183; Wróblewski. Jerzy. Law and Cognition o/Reality. en A.R.S.P. X
World Congress, Basilea. 1979, Franz Steiner Verlag, Wiesbaden. 1982, Suple-
mento vol. I. parte Ia- . pág. 331.
"Petev. Valentín, Structures..., op. cit., pág. 184.
¡Qué importancia adquiere aquí la sensibilidad del juez a los

problemas políticos y éticos de su tiempo!
2.2.2. Para entender el comportamiento de una persona -en
este caso del juez- debemos conocer su set conceptuológico y su
noción de la realidad.9 Pues contrariamente a lo que podría
creerse a primera vista, el concepto que uno tiene de aquélla es
un factor esencial de la propia conducta. Así. el marco concep-
tuológico hace de guía no sólo del conocimiento, sino también de
la acción.
Tratándose del juez, su ser social se confunde con su ser
cultural. El es cultura jurídico-social, como destacaremos en
otro título. Su psiquis está impregnada de categorías comúnmente
aceptadas por el grupo.
Es por ello que la comunidad reconoce en él autoridad para
juzgar; reconocimiento que, a la postre, se alza como factor
fundamental de su legitimación.
Es juez aquel aceptado como tal por sus contemporáneos, no
en función de formas ni privilegios, sino de los superiores desafíos
del bien común en orden a la justicia. Y si entendemos por
política el arte del bien común de la poli, resulta indudable la
sustentación, en último término política, del juez objeto de nues-
tros análisis.10
Hasta allá llega el cariz sociológico del magistrado.
2.2.3. La decisión judicial no puede prescindir de la circuns-
tancialidad histórica. Y ésta, que es un factor en sí mismo externo
al juez, se internaliza a través del conocimiento de la contienda.
En cuanto experiencia humana anhelante de una resolución
conforme a derecho, la contienda postula naturalmente a la jus-
ticia, que no es otra cosa -si es que puede escindírseles- que su
propia verdad en cuanto contienda jurisdiccional. Una y otra se
hacen con su tiempo; en presente, aunque referidas al pasado.
La circunstancialidad histórica saca al juez de su individuali-
dad, sumergiéndolo en el incontenible tráfago del movimiento
comunitario; a la vez que penetra en su conciencia, anidando en
ella los portentosos clamores de una justicia por siempre social.
Faceta empírica aquélla. Cultural ésta. Partes ambas de ese
juez de todos y para el todo.
Sin socialidad no hay juez.
Aarnio, Aulis. Ort Legal Reasoning, Turku, 1977. pág. 140.

9
Haba, E. P., Pré-compréhension et ratíonalité dans le travail du juge, en Ar-

10
chives de Philosophie du Droit. op. cit., tomo XX. 1975, págs. 388 a 393; Ost,
Fran^ois, La légitimité dans le discours juridique: cohérence, performance, consen-
sus ou dissensus, en A.R.S.P, Leinhept, NE 25. Conditions ofValidity and Cogni-
tion on Modern Legal Thought, Franz Steiner Verlag. Wiesbaden G.M.B.H. Stutt-
gart, 1985, págs. 203, 204.
IUR1S DICTIO lü89
Pero ¿de qué manera se "allega" el juez a la contienda?

Dicho de otra forma: ¿qué contienda... qué circunstancias de
lugar y tiempo son las que el juez va a resolver?
Es absolutamente fundamental a la jurisdicción -así lo sabe-
mos todos- la configuración de la contienda.
Desde luego, para establecerla el juez se vale de los medios
de prueba que el ordenamiento jurídico le ofrece. A través de
ellos se hace presente una faceta del juez normativo-sistemático.
En seguida, la configuración de la contienda hace que esos
medios de prueba se utilicen o manejen de acuerdo con ciertas
directivas lógicas de un método probatorio, reglas éstas que re-
saltan un aspecto importante del juez, el del juez lógico.
Pero eso no es todo; el establecimiento de la contienda y de
su circunstancialidad no puede llevarse a efecto sin las llamadas
valoraciones de prueba, que influyen determinantemente en el
mecanismo de las directivas recién aludidas. Y estas valoraciones,
realzan al juez axiológico.
Sistema, lógica y valores, pasan a ser subelementos primor-
diales del aspecto fáctico de la decisión judicial.
Del primero hablaremos al enfocar el rasgo normativo-siste-
mático de nuestra trilogía inicial.
2.3. EL JUEZ LÓGICO
Del juez lógico digamos, por ahora, que al seguir ciertas directivas
de prueba, se está ateniendo a aquellas condiciones que el senti-
do común impone en todo conocimiento práctico, condiciones
que las más de las veces han sido incorporadas por el legislador
al reglar la apreciación de la prueba. Se vienen aquí a la mente
principios como el de no contradicción, el de tercero excluido, el
de mayor a menor, el de menor a mayor, el ad absurdum, el ad
similitudo, etc. En esta perspectiva, el juez lógico se emparenta
más bien con la lógica formal.
2.4. EL JUEZ AXIOLÓGICO
Del juez axiológico señalaremos, a estas alturas de esta exposición,

que como consecuencia de enfrentarse el magistrado a una reali-
dad en sí misma significante o expresiva de juridicidad, "prenden"
en él ciertos datos que le resultan más atrayentes o estimulantes
que otros; de la relevancia que ellos de hecho asumen ante el
sujeto cognoscente. se siguen consecuencias tan importantes

como que. en adelante, la aproximación que haga el jurisdicente
al caso concreto, dependerá en buena medida de esas influen-
cias subjetivas de corte evaluativo. La información que de la
experiencia humana reciba el juez, pasará necesariamente por
su personal manera de entender las cosas. Partiendo de esa
visión axiológica del mundo exterior, enfatizará o descartará una
u otra directiva de prueba, a fin de tener por configurado aquello
que da sentido a su actuación, llamada como se sabe, a resolver
en derecho el conflicto singular.
Efectuadas estas brevísimas referencias a los subelementos

social, sistemático, lógico y axiológico del rasgo cognoscitivo del
juez, estamos en situación de describir el elemento fáctico de la
decisión judicial con la siguiente fórmula:
"La contienda C cuya ocurrencia en el lugar l y en el tiempo t
ha sido probada por los medios admitidos Pi... Pn conforme a las
directivas DPi... DPn y a las valoraciones VPi... VPn".11
Fórmula que podría simbolizarse así:
c
(i y t (Pi...P„) (DPj...DP„) (VP,...VP B )
Actualizando el esquema del comienzo, tenemos lo siguiente:
Juez social
El. fáctico — >la contienda C = Juez cono- Juez sistemático
cedor Juez lógico
Juez axiológico
3. ELEMENTO NORMATIVO-SISTEMATICO
Penetremos ahora en el segundo de los rasgos que queremos

destacar en el perfil de nuestro juez: el normativosistemático.
Nos concentramos en la norma N, conforme al esquema de la
decisión judicial que dimos por sentado en un comienzo:
La contienda C
Según la norma N
3.1. El juez se las bate con el sistema normativo.
Como ha quedado dicho en el título 2.1., el juez encara
primeramente una situación particular.
11 Wróblewski, Jerzy. Idéologie de l'application judiciaire du droit. en Osterrei-
chisc lie Zeitschrit't l"ür Otíentliches Recht. NB 25. 1974, pág. 48.
IUR1S DICTIO
lü91
Ahora bien, a esa situación atribuye consecuencias de acuerdo

con el sentido de una norma.
Por lo tanto, la contienda es presupuesto o prerrequisito de
la norma con que se la vinculará. El juez "llega" a la norma
porque el caso concreto lo conduce a ella.
Ya sabemos que el conocimiento de la contienda supone
variados elementos, entre los cuales se cuentan algunos de ca-
rácter subjetivo y no pocos de índole metajurídica. Se trata de
una conjunción entre el caso y la persona del juzgador, con las
características, prejuicios y valoraciones que éste comporta. Es
por ello que a medida que el proceso avanza, el juez va "querien-
do" una solución en determinada dirección.
No debe extrañar que esta decisión sea originariamente en-
contrada a base de factores extralegales.'2 En ese sentido, habla-
mos de un comportamiento intencional del juez.
Pero es lo cierto que a la vez que intencional, él asume
siempre un comportamiento institucional, en el que aquella sen-
sación de haber alcanzado la meta debe ser sometida al control
de compatibilidad y congruencia con el sistema jurídico positivo.
Intencionalidad e institucionalidad son dos marcas esenciales
de todo juez,13 que luchan por imponerse en cada razonamiento
judicial y que terminan por concillarse en el mismo instante en
que el jurísdicente adquiere convicción en cuanto a lo justo de la
contienda.
Pues bien, esa confrontación asume un doble carácter, según
se la hagdi por vía del control interno o por vía del externo.
a) El primero -control interno- se da a través de la mentali-
dad jurídica que la experiencia va otorgando al juzgador. Va de
la mano con la dimensión socio-cultural a que se aludió en el
título 2.2.
Ciertos bienes jurídicos, principios y reglas, han echado pro-
fundas raíces en la mente del magistrado responsable. Han sido
tan íntimamente asimilados, que casi no se da cuenta cuando a
base de ellos está decidiendo, prima facie, los negocios que se le
presentan.14
b) El segundo -control extemo- adviene ante la ineludible
exigencia de una explicitación decisional compatible con el siste-
ma. Se trata aquí de una prueba deliberada de coherencia, que
se efectúa con referencia a padrones preestablecidos y común-
mente aceptados como tales por el grupo social.
12 Frank. Jerome. Law and..., op. cit.. págs. 100 y ss.; Pound. Roscoe. The
Theorie of judicial decition, en Harvard Law Review, XXXVI. 1922/3, pág. 951.
13 Aarnio. On Legal..., op. cit., págs. 145 y ss.
14 Klanii. Hannu Tapani, Legal Heuristics: a TheoreticaL Skeleton. en Oikeustie-
dejurisprudentia. Vaminala. XV- 1982, pág. 25.

La situación concreta no es pura materialidad.

Uno de los componentes de la contienda es su juridicidad
substancial, la que ha de ser concordada con la juridicidad ya
formalizada en el ordenamiento jurídico positivo.
La contienda está referida a los principios que informan el
sistema. Aquí entran a jugar la "doctrina" en que se sustenta la
ley. entendida como un todo, y las ideas y persuasiones políticas
y éticas que forman parte de la concepción del derecho en vigor.
Decir el derecho es algo insolublemente ligado a una inteligencia
adecuada del tenor general -social y ético- del derecho tenido
por tal en la comunidad.
Esta clase de control remite, entonces, no sólo a la ley positi-
va, sino también a las reglas generales no escritas, a los tópicos
y a los principios del derecho.15
Los jueces enjuician situaciones concretas.
Pero saben que las consecuencias jurídicas de su juicio deben
contemporizar con el sistema normativo.
El juicio jurisdiccional resguarda el sistema, el que es asumido
por el juzgador; si se quiere, es un sistema personificado.
Es juez el que se encuentra a sí mismo al interior de tal
sistema. Es juez el que exhibe una personalidad "juridizada" o
jurídicamente conceptualizada.
3.2. Intervienen también aquí, de nuevo y aunque con distin-

to objetivo, los subelementos lógico y axiológico.
Ello, porque la norma no es lo mismo que el texto, mero
continente de aquélla, que es su contenido. Esta verdad acarrea
que, por definición, la norma no sea ni autónoma ni monosignifi-
cante.16 Ella conlleva pluralidad de alternativas, todas las cuales
dependen de la intelección del destinatario del discurso que con-
tiene.
a) Esto hace que en la realidad diaria de nuestra tarea, no
trabajemos propiamente con normas, sino más precisamente,
con el sentido que a ellas asignamos, entendiendo por sentido:
una de las varias inteligencias posibles de un discurso. Por cierto
que la asignación de semejante sentido la asume el juez lógico.
Resulta que en esa labor juegan un rol importante las direc-
tivas de interpretación, tales como la gramatical, la histórica, la
sistemática, la sociológica, la axiológica y otras de raigambre
15 Perelrnan. Chaim. Logiqucjuridiquc. Nouuelle rhétoríque. París. Dalloz, 1976,
pág. 117.
16 Aarnio. Aulis, The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification.
Reidel Publishing Company. Dordrecht, Boston, Lancaster. Tokyo. 1978. pág.

31.
IUR1S DICTIO
lü93
metajurídica. Directivas éstas que también operan en el contexto

del juez lógico.
b) Sin embargo, lo que es absolutamente determinante en la
operativa de asignación de sentido a la norma, no son las directi-
vas recién reseñadas, sino las valoraciones que permiten selec-
cionar y emplear esas directivas, cuestión ésta que concierne al
juez axiológico.
Así como en el factor fáctico de la decisión, las valoraciones
conducían al manejo de las directivas de prueba de manera de
poder culminar en el establecimiento de los hechos tal como el
cognoscente los concebía, encuadrados en el contexto de su
razonamiento, así también en el factor normativo de la decisión,
las valoraciones influyen en orden a "hacer decir" a la norma lo
que haga posible concluir de una manera razonable, entendiendo
por tal la que conduce a la consecuencia jurídica que el juzgador
aprecia adecuada.17
Las valoraciones hacen que el sentenciador escoja determina-
das directivas de interpretación y excluya otras. En este sentido,
el elemento axiológico supedita al lógico.
3.3. Tan brevísimas acotaciones acerca de los subelementos

lógico y axiológico del rasgo normativo del juez nos autorizan a
describir ese elemento de la decisión con esta fórmula:
a) "...según la norma N que tiene el sentido S de acuerdo con
las directivas de interpretación DI i... DIn y las valoraciones Vi!...
VIn que son indispensables para la elección y el empleo de esas
directivas".
b) Fórmula que podría simbolizarse así:
S (DI,... DI n ) (vii...vi n )
c) Actualizando el esquema, resulta esto:
Juez lógico.
t>, ,. „ . . .. Juez normativo
El. normativo - > Según l a norma N = sistemático
Juez axiológico.
17 Esser, Joseph, Precomprensione e scelta del método nel processo di indivi-

duazione del dirttto. Fondamenti di razionalitá nella prassi dedsionale del guidice.
Nápoles, 1983; traducción por Patti y Zacearía, del original alemán Vorwerstand-
nis und Methodenwahl in der Rechtsjindung, 2a edición, Frankfort, 1972; Zacca-
4. ELEMENTO JUDICATIVO
Vamos al tercero de los rasgos: eljudicativo, que atiende al resul-

tado del trabajo jurisdiccional: "tiene la consecuencia jurídica
CJ".
4 . 1 . EL J U E Z CONSCIENTE O ETICO
Aquí surge con toda su fuerza el juez consciente o ético.

Por tal entendemos el que justifica internamente sus decisio-
nes. El que las anida en su querer íntimo. La resolución de la
contienda conforme a derecho supone una toma de postura per-
sonal del juzgador ante la experiencia que ella implica. El acto
intelectivo y volitivo en que se sustenta el fallo, vincula a su
autor, en último término, a su conciencia.
El juez ha de querer que se produzca la consecuencia jurídica
que se sigue de tal contienda...18 según determinado sentido de
una o más normas.
Ahora bien, esos efectos dependen directamente de dos sube-
lementos del rasgo judicativo. Me refiero al consensual y, una
vez más, al axiológico.
4.2. EL JUEZ CONSENSUAL
El juez consensuaL se las bate con las directivas de elección de

consecuencias jurídicas. Opta por una determinada correlación
contienda/norma con miras a la obtención del resultado previsto
como más aceptable. Es esta aceptabilidad la que interesa sobre-
manera al juez consensual.
El consenso viene siendo la aceptabilidad de una decisión
judicial justificada.
Al juez preocupa la creencia social en sus decisiones.
El consenso atiende aquí a la aceptabilidad de la decisión
judicial justificada.
Como ya se ha dicho, al construir su decisión el juez echa
mano a los valores. Pues bien, éstos han de ser actualmente
ria. Giuseppe. Ermeneutlca c Giurisprudeivza. Saggio sulla metodología di Joscph

Esser, Milán, Giufré. 1984. págs. 111 y ss.; Haba. E. P., Pré- compréhension..., op.
cit., pág. 391.
18 Aarnio, Aulis. On Legal..., op. cit., págs. 150 a 154.

IUR1S DICTIO lü95
compartidos en la sociedad; han de tener carácter histórico, o

sea, corresponder a las concepciones políticas y éticas de la
época.19
Es por esta razón que la decisión judicial tiene grandes posi-
bilidades de ser aceptada por la sociedad en general, así como
por los justiciables a los que está directa e inmediatamente
destinada.
No obstante, la legitimación del discurso jurisdiccional no es
mera cuestión de aceptabilidad, correspondiendo distinguir entre
la real afinidad valonea entre la decisión y la audiencia social,
por una parte, y el solo oportunismo, por la otra.
Es evidente que en razón de su proyección social, la judicatura
está destinada a alcanzar a todos los estamentos de la sociedad
y es en esa línea de pensamiento que puede decirse, con propie-
dad, que tiene mayor relevancia la decisión apoyada por el con-
senso racional más amplio posible. En este sentido, la mayoría
viene siendo la medida ideal acerca de la legitimidad de una
decisión.
Claro está que, por lo general, el grado de aceptación está en
íntima relación con la fuerza de convicción de los argumentos
que sustentan la conclusión del juez. Una retórica adecuada
satisface las exigencias de certeza jurídica provenientes de la
comunidad.20
La aceptación de las decisiones tiene una existencia concreta
en la sociedad y su medición debe alzarse como una guía efectiva
en el juzgamiento de las contiendas de cada día. De ahí la
trascendencia del juez incorporado en el acontecer histórico.
Está comprobado que las personas pueden entenderse y de
hecho se entienden en torno a lo que aprecian más esencial,
porque la participación en la vida común engendra actividad
común y ésta, a su vez, potencial consenso.21
No obstante, la aceptación por una comunidad dada de la
norma particular contenida en una sentencia, es un hecho social
contingente que no depende conceptualmente de su grado de
justificación.
Esto presenta el problema de que el consenso tampoco ase-
gura una justificación objetiva; ni menos una legitimación y una
validez; aunque se trate del proveniente de una audiencia espe-
cializada, como podría ser, en la especie, la conformada por
juristas y gente del foro.
No puede sostenerse que solamente el discurso que ha sido
10 De Ruggiero, Luigi, Tra Consenso e Ideología. Studio di Ermeneutica Giwidi-
ca. Nápoles, Jovene. 1977. págs. 36 y 191 y ss.

2u Perelman, Chaitn. Logique..., op. cit.. pág. 53.
21 Ost, Francois. La légitimité..., op. cit.. pág. 204.
aceptado en una comunidad jurídica sea el equivalente a lo

verdadero y lo justo.
No deja de ser esclarecedora al respecto la distinción entre
aceptabilidad y aceptación de hecho. La aceptación de hecho
puede basarse enteramente en factores casuales, incluso irracio-
nales; a veces puede ser producto de una pura manipulación.
La aceptabilidad, en cambio, condice con la razonabilidad de
la decisión.22
Ya se ha dicho que el juez encausa metodológicamente su
quehacer casuístico hacia la consecución de la fórmula que se le
presenta como ideal. A medida que se acerca a ella, va descar-
tando alternativas que se cruzan en su camino. Cada vez que así
opera, está optando por determinadas consecuencias jurídicas
que él quiere ver producidas en el seno social.
Iluminada la contienda C por el espectro normativo N, genera
las consecuencias que traducen, en concepto del juzgador, la
solución justa del caso concreto.
A la postre, la verdad judicial no es más que aquella que, al
buen saber y entender del juez, calza con la mayoritaria y válida-
mente aceptada.
El juez consensual es indispensable en todo Poder Judicial
de una democracia. De él depende, en buena parte, la subsisten-
cia del Estado de Derecho.
4.3. EL JUEZ AXIOLÓGICO
¿Cómo se hace presente, ahora, el aspecto axiológico del rasgo

judicativo?
a) El juez se las bate con valores.
El discurso jurisdiccional será aceptable si se apoya en juicios
de valor compartidos por el juzgador y el destinatario de la
decisión. La decisión mejor justificada lo será en relación al
contenido material del razonamiento del juez, contenido de que
es parte esencial su jerarquía valórica.23
Las valoraciones no tienen una entidad ontológica que les dé
existencia autónoma del sujeto, lo que no quiere decir que carez-
can de objetividad en un sentido intersubjetivo. El valor es una
propiedad de un estado de cosas o de un objeto. La evaluación
es el grado de creencia por parte de un sujeto acerca de la
22 Aarnio, Aulis, Philosophical perspectives (n Jurisprudence, en Acia Philoso-
phica Fennica, Helsinki, vol. 36, 1983, pág. 179.

23 Aarnio Aulis, The Rational... op. cit., págs. 204 y ss.
IUR1S DICTIO
lü97
presencia o ausencia de valor en una cosa o negocio. Una esti-

mación está siempre ligada a un sujeto.
Ahora bien, las valoraciones están íntimamente conectadas
con la vida práctica o la forma de vida de una persona; con su
manera de ver las cosas, el mundo que la rodea, su forma de
entender la vida. Estas se alzan como precondiciones del discer-
nimiento;24 se presentan como una forma de herencia cultural, a
través de la cual se juzga lo valioso y hasta lo verdadero y lo
falso.
Partiendo de su referente axiológico, el juez mira como desea-
ble para la contienda un determinado estado de cosas. Entonces
escoge el método o vía de consecuencias conducente a ese estado
final, que es el preferido entre los posibles. En este sentido, no
es exagerado sostener que el razonamiento judicial puede ser
entendido como la planificación de aquellas medidas que se vis-
lumbran como más adecuadas para actuar el fin deseado.25
Por supuesto que ese camino está sujeto al control sociológi-
co, normativo-sistemático y lógico, de acuerdo con lo ya estudia-
do; también lo está a la exigencia de consenso.
El reconocimiento, hoy unánime en la teoría del derecho, de
la presencia de los valores en el juicio jurisdiccional, ha motivado
una amortiguación del principio de legalidad en los países some-
tidos al sistema estatutario. Más que la ley, preocupa el Estado
de Derecho, noción que refleja ya un juicio de valor positivo. El
respeto a aquél requiere harto más que la simple conformidad a
las reglas de la ley positiva, toda vez que implica la realización
de valores fundamentales, tales como el desarrollo de la dignidad
humana y la promoción de una sociedad libre; siendo así, el
derecho legítimo no puede presentar cualquier contenido, sino
que debe satisfacer esas exigencias, más allá incluso de las
reglas que pretenden garantizarlas formalmente.26
b) Las evaluaciones están presentes de tres maneras en la
fórmula que nos sirve de pauta para delinear el perfil del juez.27
En primer término, cuando recurrimos a las valoraciones
probatorias para entender configurada la contienda C: "...a las
valoraciones VP!... VPn".
En segundo término, cuando acudimos a las imprescindibles
valoraciones de interpretación para elegir y hacer operantes las
24 Esser, Joseph, Precomprensione..., op. cit., págs. 257 y ss.; Zaccaria, Giu-
seppe, Ermeneutica..., op. cit.. pág. 193; Aarnio, Aulis. On LegaL... op. cit., pág.
101.
25 Aarnio. Aulis. On LegaL... op. cit., págs. 150 a 154.
26 Ost, Francois, La légitimité..., op. cit., pág. 203.
27 Wróblewski. Jerzy, Towards Foundations of Judicial Reasoning. en Meta-
theoriejuristischer Argumentaron, Berlín. Duncker un Humblot, 1983. págs. 293

y ss.
directivas de interpretación: "...las valoraciones VIi... VIn que son

necesarias para la elección y el empleo de esas directivas".
En último término, cuando echamos mano de las valoracio-
nes de consecuencias jurídicas: "... y las valoraciones
VCJi... VCJn..."
El juez es por esencia un valorador y no puede ocultar su ser
axiológico.
c) Describimos entonces el elemento judicativo de la deci-
sión, de esta manera.
1. "Tiene las consecuencias jurídicas CJi...CJn según las di-
rectivas de elección de consecuencias jurídicas DCJi ... DCJn y las
valoraciones VCJi... VCJn".
2. Lo que puede simbolizarse así:
CJ
(DCJI... DCJ N ) (VCJI... VCJN)
3. Procedemos a actualizar el esquema inicial y tenemos lo

siguiente:
El iudicativo Tiene la consecuen- Juez consciente Juez consensual

. juc ica vo... C i a jurídica CJ o ético Juez axiológico
Fruto del análisis de la decisión judicial es la detección de

las marcas de todo juez, que nos dan pie firme para hacer su
perfil como juez:
- conocedor,
- social,
- normativo-sistemático,
- lógico,
- axiológico,
- consensual, y
- consciente o ético.
El rasgo axiológico predomina, por cuanto está presente de
manera influyente en los tres aspectos de la decisión.
También es primordial el rasgo lógico, por desempeñar función
importante en los aspectos fáctico y normativo.
La lógica y los valores son los baluartes de nuestro juez.
Por ello, debemos detenernos en el juez lógico, sólo analizado
hasta ahora como subelemento del punto 2.
IURIS DICTIO 99
4 . 4 . EL JUEZ LÓGICO
El juez se las bate con la lógica.

Con una lógica no sólo algo especial, como es la que atañe al
conocimiento práctico, sino asaz peculiar, como la que toca a la
labor jurisdiccional.
Adquiere una doble dimensión: la propiamente epistemológica
y la retórica.
La primera es de corte más bien heurístico, por cuanto va
justificando o injustificando ante el mismo juez, los pasos que va
dando su razón.
La segunda es más bien deóntica, puesto que pretende pre-
sentar como adecuada, aconsejable, razonable o debida, la deci-
sión que se adopta.
a) La epistemología judicial demuestra que la lógica depende
de las creencias del razonador. Es decir, fuera de aquello que lo
mueve, atrae, convence, jurista alguno puede razonar fundada-
mente.
Para el juez, un discurso será lógico si reúne tres condiciones:
- cree en él,
- lo puede justificar internamente, y
- no cree en otro discurso que le haga concluir que aquél es,
objetivamente, injustificado en derecho.
Es por ello que una misma contienda es de hecho, fuente de
disensos en un mismo tribunal. Cada juez sustenta una creencia,
por la que necesariamente pasa la lógica.28
No escapan a ella la coherencia y la consistencia. La cohe-
rencia requiere conformidad del discurso con las normas válidas
preexistentes del ordenamiento. La consistencia demanda con-
cordancia del discurso con los principios del derecho reconoci-
dos por el grupo.29 Una y otra dependen de los criterios y convic-
ciones del juzgador.
En este sentido, el conocimiento de la contienda no está
sujeto a metodologías fijas.
Lo más que puede decirse, es que la convicción final resulta
lógica para el juez, si reúne las tres condiciones antedichas.
b) Otra cosa ocurre con la argumentación.
Sobre la convicción que el juez se forma, apoya la decisión.
La voluntad sigue a la razón, afirmándola.
Tal decisión debe ser explicitada. Y ello se sujeta, desde
luego, a un molde formal de orden puramente técnico. Es éste el
nivel elemental de toda inferencia.
2H Jaaskinen, Niilo, External... op. cit.. pág. 229.

29Mac Cornick. Neil, Legal Reasonüig and Legal Theory. Oxford, 1978. págs.
101 y ss. y 166.
Pero no es esa lógica formal la que más cuenta en la decisión

judicial, sino la que concierne a las motivaciones.
Entendamos por motivaciones las corrientes internas que, en
último término, determinan la decisión consciente. Y por argu-
mentación, las razones que se exteriorizan para justificar la de-
cisión.
La dificultad es que no siempre hay coincidencia entre una y
otra; como que se colocan en diversos planos: la motivación, en
la amplia conciencia, y la argumentación, en la menos amplia
razón.
Y así, sea por técnica -lógica formal- sea por retórica -lógica
argumentativa-, no siempre es posible explicitar toda motiva-
ción.30 Peor aún, no pocas veces el argumento deforma u oculta
el verdadero motivo.
c) Tres son los pasajes de nuestra fórmula que atañen al juez
lógico.
Los dos primeros apuntan a la lógica epistemológica.
Nos referimos a:
- "... que tiene sentido S...", y
- "... de acuerdo con las directivas de interpretación DI....
DI,,..".
No olvidemos que el sentido S de la norma N, se obtiene de
acuerdo con las directivas de interpretación DIi ... DIn; pero lo que
es aquí más relevante es que para la elección y empleo de seme-
jantes directivas, son necesarias las valoraciones de interpreta-
ción VIi... VI„.
O sea, el sentido o inteligencia de la norma depende de las
valoraciones.
Razón por la cual -cuestión ésta absolutamente fundamen-
tal- no puede ser lógico para el juez sino lo que aprecia como
jurídicamente valioso.
El otro pasaje -"... conforme a las directivas DPi... DPn..."-
trasunta exigencias del sentido común, que las más de las veces
han sido recogidas por el legislador, al reglar la extensión y
valoración de la prueba procesal. Se emparenta más con la lógi-
ca formal.
Ciertamente son los otros dos aspectos de la fórmula los que
concitan la atención preferente.
Son ellos los que explican por qué cuatro jueces del Tribunal
Constitucional encuentran lógico aplicar el art. 89 de la Consti-
tución de 1980 al señor Clodomiro Almeyda Medina, en tanto
tres jueces lo consideran ilógico. Unos y otros -probablemente
jueces todos- se "allegan" a la norma consigo mismos y la valo-
3(1 K1 ai ni. Haiinu Tapani, Legal Heuristics.... op. cit., pág. 21.
1URJS D1CTIO
101
ran a través del tamiz de sus personales historias, referentes y

creencias.
La paulatina incorporación de los ingredientes valorativos en
la lógica judicial, ha sido probablemente -en mi modesto enten-
der- el avance más importante de la teoría y filosofía jurídicas
contemporáneas.
Es gracias a este inmenso adelanto que hoy en día se pueden
dar la mano corrientes hasta hace poco tan inconciliables como
la jusnaturalista y la positivista.
La realidad de las cosas -en este caso, del proceso y la
jurisdicción- muestra que el juez lógico no es el técnico aplicador
ni el formal deductivista. sino el convencido consigo mismo;
"sigo mismo", éste, que conlleva cultura jurídico-institucional,
como antes quedó dicho.
Lógico es el juez creyente en la verdad y justicia de su vere-
dicto.
5. FORMULA DE LA DECISION
De todo lo anterior se desprende que, simplificando al máximo,

la decisión judicial puede reducirse a la siguiente fórmula:31
"La contienda C cuya ocurrencia en el lugar l y en el tiempo í
ha sido probada por los medios admitidos Pj... P„ conforme a las
directivas DP]... DPn y a las valoraciones VPj... VPn, según la
norma N que tiene el sentido S de acuerdo con las directivas de
interpretación DIi... DI,, y las valoraciones VIi... VIn que son ne-
cesarias para la elección y el empleo de esas directivas, tiene
por consecuencias jurídicas CJi... CJn según las directivas de
elección de consecuencias DCJi... DCJn y las valoraciones
VCJi... VCJ„" .
La fórmula se desarrolla en tres etapas: la fáctica -contien-
da- la normativa -norma- y la judicativa -consecuencias jurídicas.
Para mayor claridad, seccionemos cada una de ellas.
La primera parte de la fórmula nos dice que a través de los
medios de prueba admitidos (P) -cuya pluralidad va de 1 a n
-Pt ... P„- se ha acreditado la ocurrencia de la contienda (C) en
determinado lugar (l) y tiempo (t). Pero agrega que la comproba-
ción -convicción- ha estado sujeta a ciertas directivas de prueba,
digamos de ley y de lógica, que van de 1 a n -DPi... DP„- y a di-
versas valoraciones -VPi... VP„-.
31 Wróblewski, Jerzy. Motivation..., op. cit., pág. 121.

La segunda parte atiende a la norma (N). cuyo sentido (S) se

determina según directivas de interpretación (DI) -cuya plurali-
dad se simboliza Dh... DIn- y según valoraciones de interpreta-
ción (VI) que son necesarias para la elección y empleo de tales
directivas -también abundantes. VIj... VIn-.
La tercera parte se refiere a las consecuencias jurídicas que
conforme al sentido de la norma tiene la contienda (CJ), conse-
cuencias que, amén de ser múltiples -CJi... CJn- se obtienen
de acuerdo a variadas directivas de elección de consecuen-
cias -DCJi... DCJn- y a las valoraciones siempre presentes
-VCJ,... VCJn-.
El juez se hace, al menos y en todo evento, con los ingredien-
tes trasuntados por semejante fórmula. En ella radica la pecu-
liaridad que estamos buscando. Por su intermedio obtenemos el
perfil deseado, que se compone de varios rasgos.
En efecto, la fórmula como tal es vacía, es un mero esquema;
al modo del rompecabezas, que no está hecho de la imagen que
representa, sino de la concatenación y ubicación de cada una de
sus piezas en orden a la obtención de la misma.
Al tiempo que el juez procura dar vida a uno cualquiera de
los aspectos de la fórmula, enfatiza el rasgo que es consecuente
a ese empeño.
Así, disgregando la fórmula, tenemos que:
a) "La contienda CM revela el carácter cognoscitivo del juez y
llama la atención acerca del juez conocedor;
b) "... cuya ocurrencia en el lugar 1 y en el tiempo t...",
apunta al juez social;
c)"... ha sido probada por los medios admitidos Pi...Pn...", y
"... según la norma N...", destacan al juez normativo-sistemático;
d)"... que tiene el sentido S...'\
"... conforme a las directivas DPj... DPn...", y
"... de acuerdo con las directivas de interpretación DIt
... DI^...", resaltan al juez lógico;
e)"... a las valoraciones VPi... VPn..." ,
"... las valoraciones V I V I n que son necesarias para la elección
y el empleo de esas directivas...", e
"...y las valoraciones VCJ,... VCJn", atienden al juez axiológico;
O "... según las directivas de consecuencias DCJi... DCJn -
mira al juez consensual; y
g) "... tiene por consecuencias jurídicas CJi... CJn..." subraya
al juez consciente o ético.
IURIS DICTIO
103
6. NEGACIONES DE CADA RASGO
6.1. CIERTOS MALES ACECHAN CONTRA EL JUEZ CONOCEDOR
Nos referimos a afanes de prestigio, exitismo. honor, ascensos,

títulos, camaradería, lucimiento y otros que, a veces, obnubilan
la razón.
Pensamos en nuestros desganos, perezas, comodidades y ru-
tinas, que nos predisponen a la mediocridad o al fracaso.
La verdad jurisdiccional hay que proponérsela como meta del
proceso. La traba para su logro podemos ser nosotros mismos,
con nuestras miserias.
6.2. CIERTOS MALES ACECHAN CONTRA EL JUEZ SOCIAL
Entre éstos se cuenta la tendencia a aislarse del grupo, como

manera de no afectar la independencia y la imparcialidad, ha-
ciendo del funcionario un ser ahistórico. apartado del acontecer
diario, confinado al limbo puritano de su ego.
Nada peor que el juez enquistado, el hosco, el huraño; ¡qué
riesgos con él se corren de una jurisdicción abortada!
Para qué decir del omnipotente, que cree afirmarse en el
poder de la función, más que en el sentido del servicio; está por
encima, no se mezcla; ni se ensucia: "allá ellos... el lumpen...".
No hay más sociedad para él que la muy cómoda de su personal
entorno. Ella basta para reconfortar los elementales desasosiegos
de una conciencia vinculante. Desde allí manda... desde la altura;
a lo mejor, la de palacio.
Imposible prescindir de la acechanza del obscurantismo, tan
cercano al juez de nuestro tiempo, y que le ha impedido ponerse
a disposición del futuro, con las posibilidades ciertas que éste
ofrece, en el campo teorético tanto de lo funcional, como de lo
orgánico. ¡Qué poco juez se ha mostrado el nuestro, al aferrarse
a aquello -y casi tan sólo a aquello- que vino haciendo desde
estudiante!. Ahí se detuvo su historia.
Tampoco podemos dejar pasar el horror funcionario a la
proyección política de las decisiones judiciales. Evitando involu-
crarse en la arena política -maligno virus del que debe alejarse-
el juez ha llegado a veces a deformar su vocación de servicio
público. En este terreno ha llegado a incurrir en irresponsabilidad
política, desentendiéndose de primordiales exigencias del bien
común concerniente a la justicia.
6.3. CIERTOS MALES ACECHAN CONTRA EL JUEZ NORMATIVO-

SISTEMÁNCO
Destaquemos dos: liberalismo y servilismo.

Liberalismo o emotivismo desarraigados del sistema. No es
juez el que decide como se le da la gana.
Servilismo o automatismo despersonalizantes. No es juez el
mero aplicador de la ley.
6.4. CIERTOS MALES ACECHAN CONTRA EL JUEZ LÓGICO
Desde luego, pensamos en la incapacidad para responder al

desafío de la lógica retórica. No es juez quien no sabe argumentar.
En seguida, lamentamos la existencia del funcionario apático,
incrédulo, indiferente a los estímulos de la razón judicativa. Difí-
cilmente podrá asumir las responsabilidades de la lógica episte-
mológica. No es juez quien aplica mecánicamente una norma,
sin más sentido que el que emana de su solo texto literal.
6.5. CIERTOS MALES ACECHAN CONTRA EL JUEZ AXIOLÓGICO
No pensamos sino en el funcionario política, ética o jurídicamen-

te desequilibrado o inestable.
La justicia de una nación no debe estar en manos de personas
desautorizadas como jueces, por cortar el circuito que ha de
vincular la jurisdicción con las exigencias jurídicas, políticas y
sociales.
La justicia no es de funcionarios.
Se ha dicho tanto; repitámoslo una vez más: la judicatura es
lo que sus hombres.
No pudiendo nadie prescindir de sí mismo, incumbe a la
comunidad prescindir de los jueces menos valiosos.
6.6. CIERTOS MALES ACECHAN CONTRA EL JUEZ CONSENSUAL
No es juez el que da las espaldas al clamor social concerniente a

la justicia.
Tampoco lo es el que se jacta de estar por sobre lo que la
población le demanda.
Menos aún quien, consciente de la falta de asentimiento
IUR1S DICTIO lü5
ciudadano a su labor, se oculta o ampara en el poder del solo

imperio.
6.7. CIERTOS MALES ACECHAN CONTRA EL JUEZ CONSCIENTE
Nos referimos primeramente a una suerte de mansedumbre, que

consiste en una falta de cuestionamiento, de autocrítica; en un
permanente conformismo, en el que la prudencia se confunde
con la inactividad, la mera receptividad, el apagamiento personal.
Acecha la amenaza de considerar irrespetuoso decidir de una
manera diversa a la del superior o a la de la tradición.
En seguida, pensamos en un cierto estilo copista: decido
como lo hice antes. La consecuencia no se hace esperar: insegura
jurisdicción la que se afirma en lo exterior, en lo prestado, en lo
ajeno a la historia; a la vez que incierta y ficta.
Además, se viene aquí a la mente la fuerza de la inercia,
según la cual lo anteriormente actuado tiende a permanecer,
requiriéndose de un esfuerzo para su transformación. No es juez
el mero repetidor. Ni siquiera el solo compilador, ni el enciclope-
dista.
7. MERITOS DE CADA RASGO
7.1. Ser juez conocedor significa estar despierto, alerta, con

los ojos bien abiertos, atento a cualquier requerimiento, para
reaccionar pronta y oportunamente. Significa ser el conductor
de ese trabajo dialógico en que consiste la búsqueda de lo jurídi-
camente verdadero. Significa darse tiempo para estudiar y pensar
la información recopilada. Significa, en fin, estar completamente
compenetrado de la contienda.
7.2. Juez social es el abierto y proyectado hacia la comunidad.

Es el que llega al justiciable con la humildad del par, aunque
con la autoridad del servidor. Es entender al contemporáneo. Es
no sólo no ser temido, sino que llegar, calar hondo en los demás;
más aún, acoger y hasta atraer.
¡Qué fundamental resulta todo esto para impedir el divorcio
entre el derecho de los tribunales y el de la vida social!
¿No es ésta la piedra angular de una jurisdicción democrática?
7.3. El juez normativo-sistemático ha jurado guardar la

Constitución y la ley, globalmente consideradas. Es juez el cus-
todio del ordenamiento jurídico, esto es. del conjunto de princi-
pios, valores, máximas y topos en que se sustenta. Tutelaje que

se opera por intermedio del juicio jurisdiccional.
Gracias a la virtud particularizadora y concresora de ese juicio,
la generalidad y abstracción del discurso legislativo operan con
eficacia en la ordenación de un conflicto singular. Como se ve, no
es juez el que se "cuelga" deductiva y apriorísticamente del precep-
to positivo; la aporeticidad ínsita al derecho, es antinómica con
cualquier intento de reducción de aquél a los textos legales.
La ley no es la única fuente de la decisión jurisdiccional. Su
influencia en la solución no irá más allá de lo que el juez la haga
decir.
Por ser el ordenamiento tan prolífero en su normativa, rara
vez el juez se encontrará ante la encrucijada de valerse de un
texto para decir lo que estima injusto.
Habría de darse un divorcio estimativo fundamental entre
persona y sistema para que éste obstruyera del todo la .decisión
querida. En tal evento, el juez habría de reexaminar su perma-
nencia institucional, aparentemente incompatible.
Porque el juez es quien jamás oculta o disculpa en la ley una
decisión contraria a derecho.
7.4. Es juez lógico el que decide con la energía de la razón

que lo inunda. Esa razón que. a sus ojos, es la verdad y justicia
del caso concreto.
7.5. Es juez axiológico el lleno de humanidad. El que se sabe

sopesando intereses humanos. El que valora la situación concre-
ta, por el solo hecho de ver involucrada en ella a personas.
Juez es el que, en último término, se afinca en lo que estima
mejor para el resguardo de los derechos de los hombres. El que
supedita la eficacia de la jurisdicción al resguardo de la compe-
tencia conservadora de los tribunales.
El que. en fin, cree en el hombre.
7.6. Es juez consensual el inserto en la comunidad histórica.

El calibrador del sentir jurídico de su época. El interlocutor
válido del lenguaje presente.
La justicia chilena debe ofrendarse sin restricciones a la
crítica de la opinión pública. Y sus jueces disponerse a la refren-
dación de su desempeño por parte de la comunidad.
7.7. El juez consciente es un creador. A través de su obra va

señalando derroteros de innovaciones jurídicas, e influyendo en
la cultura jurídico-social.
Su convicción es el alfa del juicio.
Jamás estimará justo y, por lo tanto, jurisdiccionalmente
lógico, legítimo y válido, lo que pugne con su conciencia.
IUR1S DICTIO lü107
Juez es el investido de un fuerte sentido de lo justo; el

imaginativo. El decidido. El valiente en el avance, en la innovación.
El original, porque el juicio es libre por definición.
El juez ético es aquel que acepta juzgar consigo mismo. Su
conciencia es el padrón último de la justicia de la decisión.
Postergar ese parámetro importa esclavizar la voluntad decisora
a elementos foráneos, lo que significa injusticia a los ojos del
juzgador y, por añadidura, sinrazón, capricho.
CAPÍTULO IV
LA NATURALEZA DE LA COSA COMO

FUENTE DEL DERECHO1
1. Breve evolución histórica: 1.1. Orígenes. 1.2. Los griegos. 1.3. Los romanos.
1.4. El cristianismo y la escolástica. 1.5. El individualismo. 1.6. El idealismo.
1.7. La escuela histórica. 1.8. El positivismo. 1.9. Francois Gény. 1.10. El "hecho
normativo" de Georges Gurvitch. 1.11. La naturaleza de las cosas como estructu-
ra y orden inmanente a los conceptos jurídicos. 1.12. La naturaleza de las cosas
como estructura y orden inmanente a las situaciones jurídicas. 1.13. Norberto
Bobbio. 1.14. Luis Recasens Siches. 2. Nuestra posición.
La búsqueda de un padrón objetivo que pueda servir para preci-

sar lo que es o no justo, no constituye una novedad en la ciencia
del derecho.
La doctrina de la naturaleza de la cosa ha jugado un impor-
tante papel en el desenvolvimiento de esa cuestión, el que nos
proponemos desarrollar en este artículo.
Para ello hemos estimado indispensable exponer -en una
primera parte- aquellas tendencias que otorgan a la naturaleza
de la cosa, aunque bajo diversos matices, un lugar entre las
fuentes del derecho. No nos referiremos a variadas corrientes
que la relegan, a nuestro juicio, a un lugar secundario,2 salvo
cuando razones didácticas lo requieran.
1 Versión corregida del artículo publicado en la Revista de Derecho y Juris-
prudencia. vol. LXXI, 1974. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, págs. 35 a 59.
2 Por una parte hemos descartado las tendencias causalistas que restringen
la naturaleza de la cosa a un mero efecto limitativo de la libertad del legislador:
Brecht. Amold, Political Theory, 1960; Garzón Valdés, Ernesto. El problema de ta
naturaleza de la cosa en el pensamiento contemporáneo, 1963, y Derecho y natu-
raleza de las cosas. 1970.
Por otra, hemos prescindido de las corrientes que la ubican dentro del marco
referencial del derecho, ya sea como un mero dato, entre otros que determinan
su vigencia, ya sea como un requisito conceptual de su existencia predetermina-
da: Von Ihering. Rudolf. Esprit du droit romain, traducción de Meulenaere, 1877;
Luego -en una segunda parte- adoptaremos una posición

sobre la materia.
Debemos confesar, sí, que originalmente habíamos progra-
mado una tercera parte sobre la "naturaleza de la cosa llamada
contienda", la que nos reservamos para otra ocasión, por razones
de tiempo y espacio.
1. B R E V E EVOLUCION HISTORICA
L.L. ORÍGENES
Los pueblos primitivos atribuyen al derecho y a la moral un

origen exclusivamente divino. Derecho y moral se confunden con
las reglas del culto. El orden de las sociedades primitivas tiene
un carácter sagrado, porque ha sido establecido por la divinidad.
La razón está invadida por la religión y no se discierne sobre
la existencia de una moral o un derecho diferenciados.
Símbolo de esta etapa es el pueblo judío, depositario de la
revelación divina. La filosofía aún no aparece, y cuando lo haga
en Grecia -tal vez con Tales de Mileto- se producirá el divorcio
entre religión y filosofía, el que será traspasado a los romanos
para ser reintegrado por la patrística.
Escuela del Derecho Libre de Kantorowicz. La lucha por la ciencia del Derecho.
Buenos Aires, Losada, 1949; Jurisprudencia sociológica: Pound, Roscoe, The
theorie ojjudicial decisión, en Harvard Law Review, tomo XXXVI. 1922, Fifty years
ofjurísprudence, en Harvard Law Review. Tomo LI. 1937, y Sociologie du droit en
La Sociologie au XXe. siécle, tomo I, París, 1947 - Cardozo, Benjamín. II giudice e
ildirítto, traducción de Vincenzo Gueli, Florencia, 1961 - Stone, Julius, Human Law
and Human Justice, California, 1964; Realismo Jurídico Norteamericano: Llewe-
Uyn, Karl. Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, 1962 - Frank. Jerome,
Law and the Modern Mind, 6a edición, 1949; Teoría de la Institución: Hauriou,
Maurice, La théorie de Vinstitution et de lafondation, en Cahiers de la nouveüejo-
urnée, 1925 - Renard, Georges, La théorie de l'institution, 1930; Duguit. Léon.
Traité de Droit constitutionnel, 3a edición, París, 1927; DelVecchio, Giorgio. Lezioni
di Filosofía del Dirítío, 1 Ia edición, 1962; Reale, Miguel. Filosofía do Direito, Sao
Paulo. 1953, y La crisis del normativismo jurídico y la exigencia de una normativi-
dad concreta, Santiago de Compostela. Estudios Jurídico-Sociales. 1960; Bruner.
Emil, La justicia, doctrina de las leyes fundamentales del orden social, traducción
de Luis Recasens Siches. 1961: Vlachos, Georges, Nouvelk'S recherches sur la
philosophie des valeurs du droit, en Archives de Philosophie du Droit. tomo X,
1955; Dabin, Jean, La technique de l'élaboration du droit positif Bruselas- París,
Bruylant- Sirey. 1935, y Théorie générale du droit, 2a edición. Bruselas. 1953.
ILJRIS DICTIO 111
1.2. L o s GRIEGOS
En la historia de la civilización occidental -entre los orientales

no hay historia de un derecho natural específico- la primera
idea del derecho natural aparece entre los griegos, quienes opo-
nían, por una parte, la idea de un derecho natural ligado esen-
cialmente al concepto del estado de naturaleza y, por la otra, la
de un derecho natural con fundamento metafísico y que tiene
existencia en las leyes. Dios es el legislador supremo.
Heráclito, para quien todo cambia, piensa, sin embargo, que
existe una ley fundamental, una razón universal, un "Logos"
divino común a todas las cosas. Una razón ordenadora domina
el devenir de la naturaleza. El fin moral del hombre, la norma
primera del ser y del actuar, consiste en la sumisión a esta
razón, en la obediencia a la naturaleza. El derecho natural se
presenta como una ley natural inmutable, una ley divina ante la
cual las leyes humanas no son sino ensayos de realización.3 A
través del carácter accidental y de la diversidad de las leyes
humanas, el pensamiento del hombre reconoce la verdad de la
ley eterna, mientras que el conocimiento sensible no percibe
sino lo diverso y lo desemejante.
Para reaccionar contra la doctrina de Heráclito que se propo-
nía exaltar el valor de la ley en cuanto emanación necesaria de
la ley divina, los sofistas -especialmente Protágoras- oponen el
derecho positivo al derecho natural. Las leyes son el reflejo de la
voluntad de la mayoría, la cual constituye la opinión pública. La
ley pasa a ser, entonces, una mera convención que varía según
los pueblos. La ley ha perdido el valor que tenía en Heráclito.4
La crítica de los sofistas a la ley positiva conducirá a Epicuro
y sus seguidores a dudar de la posibilidad de un derecho objeti-
vo y natural. A causa de su teoría sensualista del conocimiento,
los epicúreos hacen del interés y del placer el principio de la
moral y del derecho. La justicia en sí misma es una quimera y
existe solamente en los acuerdos que hacen los hombres para
cuidarse mutuamente. En consecuencia, la justicia reside sólo
en las leyes.5
3 "Pues todas las leyes humanas se nutren por una. la cual es divina, ya que
ella gobierna o rige tan lejos como quiere, y es suficiente para todo, y más que
suficiente", citado por Recasens Siches, Luis. Experiencia jurídica, naturaleza de
la cosa y Lógica razonable, México, 1971. Fondo de Cultura Económica. 1971.
pág. 195.
4 Trasímaco y Calicles identificaron la ley natural con el derecho de la clase
dominante. En cambio. Hipias de Elis atribuye a la ley natural un principio de

igualdad y fraternidad universales, siendo la ley positiva la tirana de los hom-
bres. Véase Dupréel. E. Les Sophlstes, 1947.
5 Véase Festugiére. Epicuro y sus dioses. 1961.
Sócrates dirá que existe un mundo objetivo y conocible de

valores; valores del bien, de la belleza y de lo justo. La ciencia es
la contemplación de la idea de lo justo. La virtud es la ciencia.
La conciencia del hombre encuentra esos valores supremos en el
orden del mundo establecido por Dios. Sócrates no solamente
restituye a la ley su valor, sino que establece las bases sólidas
sobre las cuales Platón y Aristóteles, y luego la Escolástica,
elaborarán la doctrina clásica del derecho natural.6
Siguiendo a Heráclito, Platón distingue entre el mundo de los
sentidos y el de las ideas. Las cosas de este mundo no "son",
sino en la medida en que participan del "ser" de las ideas eter-
nas, o en que el hombre -legislador- las realiza mediante la
imitación de esas ideas. El concepto refleja la esencia o idea de
la cosa y en él está contenido su fin y el cumplimiento de su
idea. Por lo tanto, para que una cosa llegue a ser "verdadera"
debe realizar la idea de sí misma. El concepto de lo ideal pasa a
ser una norma. La ley debe procurar el bien común, ese es su
ideal. Existe la ley verdadera y justa y la ley positiva, siendo la
primera la medida de la segunda. La ley verdadera y el verdadero
derecho viven en el mundo de las ideas; las leyes positivas tienen
valor solamente si participan de la idea de la ley. En consecuencia,
la ley en sí, la del mundo de las ideas, es inmutable y eterna, en
tanto que la ley positiva cambia. El mundo de las ideas implica
orden y sirve de modelo a la organización de la vida jurídica y
moral. Platón reconoce, entonces, un derecho natural, pero pu-
ramente ideal.7
Y llegamos al que ha sido llamado "padre" del derecho natural:
Aristóteles.
Mientras Platón elabora su doctrina a base de la distinción
entre el conocimiento sensible y el de las ideas puras, Aristóteles
lo hace sobre la base de la complementación entre materia y
forma. La cosa es el punto de determinación de la materia inde-
terminada; la cosa "llega a ser"; la esencia se une con la materia
que es potencia o posibilidad, dando a la cosa su realidad. La
forma es. al mismo tiempo, causa eficiente y causa final. La ley
moral suprema consiste en realizar la esencia, la naturaleza. La
ley moral tiene su origen en la esencia de lo justo, en la natura-
leza, en cambio la ley positiva lo tiene en la voluntad del legislador.
La ley natural es inmutable y su valor es independiente de la ley
positiva que la expresa, la cual cambia con el tiempo. El derecho
positivo debe ser la realización de la ley natural, toda vez que
encarna la idea universal de justicia en las circunstancias con-
cretas de la vida. La idea de lo justo vive en la ley cambiante. De
6 Véase Taylor. El pensamiento de Sócrates, Breviarios, 1961.

7 Véase Schull, L'oevre de Platón. 1954.
IUR1S DICTIO
lü113
ahí que todo derecho positivo constituya un ensayo de realiza-

ción del derecho natural, que es el sentido, el fin y la base
normativa de aquél.
A partir de esta idea de imperfección del derecho positivo Aris-
tóteles concibe el principio de la equidad. La generalidad de la ley
positiva no puede adaptarse a todos los casos que surgen en la
variedad de la vida práctica. Corresponde a la equidad determinar
el derecho en cada caso particular, completando la imperfección
del derecho formal con la justicia material del derecho natural.
Cuando el juez llena lagunas de la ley, trata de aplicar el derecho
natural y es precisamente a causa de ellas que éste se está hacien-
do presente en la vida práctica. En esos casos el juez debe decidir
según la norma que en tales situaciones hubiere aplicado un ver-
dadero legislador.8 Esta fórmula es empleada en nuestros días por
legislaciones como la austríaca y la suiza.9
Particular importancia tiene en tomo al tema que nos pre-
ocupa el concepto de "entelequia" empleado por Aristóteles, que
los estudiosos han traducido como "el hecho de poseer perfección".
Entelequia significaría la actualidad o perfección resultante de
una actualización; acto en tanto que cumplido. Es la perfección
del proceso de actualización; el cumplimiento de un proceso
cuyo fin se halla en la misma entidad. De esta forma, parece ser
que Aristóteles concebía en el interior de los seres vivos ciertas
fuerzas actuantes que los conducen hacia la realidad de sus
potencias.10 El concepto de entelequia va a ser tomado posterior-
mente por Plotino, Leibniz, Husson, Fechnery otros.11
8 "Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la
única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La
dificultad está en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal, sino que es
una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal." "Por consiguiente,
cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay
algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado
por haber hablado en términos generales, es imprescindible corregirle y suplir su
silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo haría si estuviese presente; es
decir, haciendo la ley como él la habría hecho, si hubiera podido conocer los
casos particulares de que se trata". Etica a Nicómaco, Libro V. Capítulo X. Tra-
ducción de Mariano de Azcárate.
Sobre Aristóteles también puede consultarse: Broekker. Aristóteles. 1935;
Philippe, Initiation á la philosophie d'Aristote. 1956; Vüley. Michel. Legons d'histoire
de la philosophie du droit, París, Dalloz, 1957; Rommen. Henri, Le droit naturel.
Histoire. Doctrine, Egloff. 1945.
9 El artículo l ü del Código Civil Suizo dispone: "La ley rige todas las materias
a las cuales se remite el espíritu o la letra de alguno de sus preceptos. A falta de

una disposición legal aplicable, el juez resuelve según el derecho costumbrista y.
a falta de costumbre, según las reglas que establecería si debiera actuar como
legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurispru-
dencia". Traducción del autor.
10 Metafísica. Madrid. 1952. Traducción del Instituto de Estudios Políticos.
11 En su Monadología y de los principios de la naturaleza y de la gracia -tra-

1.3. LOS ROMANOS
Debemos distinguir entre los estoicos y los juristas.

El estoicismo triunfó en la Roma del Imperio con Séneca,
Epícteto y Marco Aurelio, y a través de Cicerón pasó a la Edad
Media. La virtud es la determinación positiva de la acción por la
voluntad, según lo que dicta la razón de acuerdo con la esencia
del hombre. La virtud es la correcta razón. Naturaleza y razón
son una misma cosa. El principio ético fundamental radica en la
sumisión a la ley general de la naturaleza. El hombre debe
resignarse a su destino si quiere ser justo, puesto que el mundo,
en tanto que racional, es justo. Es necesario seguir la propia
naturaleza. El derecho está fundado sobre la naturaleza; el hom-
bre tiene una noción innata de lo justo y de lo injusto, la que
constituye una ley también innata y que es fuente del derecho
en general. "De facto hay una ley verdadera que es la recta
razón, la cual está de acuerdo con la naturaleza, se aplica a
todos los hombres y es invariable y eterna."12
Aparte del juicio que pueda merecernos la posición de los
estoicos, su mérito reside en haber reunido las enseñanzas de la
antigüedad (Heráclito, Platón, Aristóteles y sofistas moderados)
en tomo al derecho natural.
Los juristas, después de Cicerón, confirieron bastante impor-
tancia al derecho natural. Para ellos este derecho es una norma
inscrita desde la eternidad en la naturaleza de las cosas, donde
debe ser encontrado. Hay en los juristas romanos un renacimiento
de la doctrina del "logos". La naturaleza inmanente de las cosas
se expresa a través de la equidad. El ejercicio del derecho no es
un acto de deducción, sino una interpretación a la luz de la
equidad.
El "ius civile" no se concibe sino como emanación de las
cosas y de las situaciones sociales. La realidad es el marco de
concreción del derecho por medio de la equidad, que es la vivencia
histórico-social de lo justo.
Theodor Viehweg ha hecho hincapié en el carácter tópico de
la jurisprudencia romana y al efecto realiza un análisis de varios
textos de los Digestos de Juliano que demuestran en forma
palmaria cómo el derecho es buscado a partir de cada situación
ducción de Robinet, 1954- Leibniz utilizó el término "perlectihabia" para referirse

a lo que podría corresponder a la entelequia aristotélica. Para Leibniz las subs-
tancias simples o mónadas creadas poseen una cierta perfección o suficiencia
"que hace de ellas fuentes de sus actividades internas". Esta perfección es
imitación de los atributos infinitos de Dios. "Tener" algo de perfección es "perlec-
tihabia", distinto a "ser" la perfección.
12 De Lcgibus, citado por Recasens, op. cit., pág. 196.

IURIS DICTIO
115
particular, y no deducido de una idea abstracta ni de una nor-

mativa formal preestablecida. El jurista romano va creando el
derecho formal a partir del problema.13 Savigny, por su parte, ya
había dicho -refiriéndose a la jurisprudencia romana- que es
"como si un caso cualquiera fuera el punto de arranque de toda
la ciencia".14
1.4. EL CRISTIANISMO Y LA ESCOLÁSTICA
El cristianismo contribuirá en forma notable y definitiva a enri-

quecer y profundizar la doctrina del derecho natural. No elaborará
una nueva; pero aportará a lo ya conocido elementos fundamen-
tales, como la noción de un Dios superior y soberano Legislador
y la concepción de un hombre con un fin trascendente a la
ciudad. Antes de los escolásticos -Tomás de Aquino, Vittoria,
Suárez y Soto- es necesario recordar la patrística, con San Agustín
como su principal representante.
San Agustín distinguió entre derecho natural primario y se-
cundario; el primario corresponde al estado de la naturaleza
íntegra u originariamente creada, en cambio el secundario repre-
senta al estado de naturaleza caída o derrotada por el pecado del
hombre. Después de la caída el derecho implicará siempre la
coacción. Nada existe que sea independiente de Dios, pues todo
fue creado por El desde la nada. Lo creado está hecho de mate-
ria, incluso los espíritus; de ahí que distinga entre materia cor-
pórea y espiritual. La materia es principio pasivo; pero también
lo creado tiene un principio activo, que es la forma. Así, todos
los cuerpos encierran un germen de actividad o "rationes semi-
nales" que es depositado por Dios en la materia mediante el
verbo. Dios ha concebido y realizado desde su eternidad el plan
temporal del mundo.15
Para Santo Tomás, en la esencia de las cosas creadas están
inscritas por la voluntad creadora de Dios las normas del ser.
Las esencias de las cosas son también su fin. El deber esencial
del hombre se encuentra en su esencia. La ley eterna constituye
el orden del mundo y es la voluntad de Dios inserta en la natura-
leza del hombre y de las cosas. La ley eterna no se impone
irracionalmente al hombre, porque éste es capaz de conocerla y.
conociéndola, la adopta como un deber; por ella es que el ser
13 Tópica y jurisprudencia. Madrid. Taurus, 1964, traducción por Diez-Picaso.
Luis, del original alemán Topik undjurisprudenz, págs. 67 y ss.

14 Citado por Viehweg, op. cit. pág. 73.
15 Véase González Alvarez, Angel, Manual de Historia de la Filosofía. Madrid,
Gredos, 1964, pág. 160.

humano quiere realizarse o terminar su ser o naturaleza. Esa

participación de la persona en la ley eterna es la ley natural. La
naturaleza racional, de la cual se toma conciencia, representa el
deber esencial del hombre.
En Santo Tomás el fin es el principio motor de toda acción.
La razón actuante quiere el fin como un bien, el que a su vez
determina a la acción. El conocimiento está ordenado al ser y la
voluntad al bien. Así, el bien se convierte en lo digno de esfuer-
zo. lo que vale la pena para el ser. Todo ser es bien en tanto
conveniente a la naturaleza de un ser; el bien es lo que corres-
ponde a la naturaleza del ser. La esencia de una cosa es el fin de
su crecimiento y de su llegar a ser. La medida de un ser es su
propia naturaleza. Hacer el bien equivale a realizar la propia
naturaleza y como ésta proviene de la voluntad creadora de
Dios, hacer el bien significa también seguir la voluntad de Dios.
Por eso hay acciones que por corresponder a la naturaleza y al
fin de un ser son buenas, morales y justas; y hay otras que por
contrariar esa naturaleza son malas, inmorales e injustas. Dos
ideas nos interesa subrayar principalmente en el pensamiento
de Santo Tomás, por la importancia que tienen en el tema que
abordamos:
a) contestando la cuestión de si la ley natural es una misma
para todos los hombres, distingue entre la razón especulativa y
la razón práctica, y entre principios generales y "conclusiones
particulares". Es característica de la razón proceder de lo más
universal a lo particular, pero mientras la razón especulativa
versa principalmente sobre cosas necesarias, invariables en su
modo de ser, obteniendo conclusiones que contienen la verdad
sin defecto "la razón práctica se ocupa de cosas contingentes,
que son el ámbito de las acciones humanas", adoleciendo de
defectos. En el campo especulativo, la verdad es en todos la
misma, tanto a nivel de los principios como de las conclusiones
generales, aunque éstas no sean conocidas por todos, sino a
nivel de las "nociones comunes". Pero en el terreno práctico la
verdad "no es la misma en todos los hombres considerada en
concreto". A nivel de los principios generales tanto de la razón
especulativa como de la razón práctica, la verdad es idéntica
para todos y conocida por todos. También la verdad es idéntica
para todos -pero no conocida igualmente por todos- tratándose
de las conclusiones particulares de la razón especulativa. Respecto
de las conclusiones particulares de la razón práctica, la verdad
ni es idéntica en todos los hombres, hi en aquellos en que lo es
es igualmente conocida. "Así, es recto y verdadero para todos
obrar en conformidad con la razón; y de este principio se sigue,
como consecuencia propia, que los bienes depositados en poder
de otros deben ser devueltos a su dueño. Esta consecuencia es
IURIS DICTIO
117
verdadera en la mayor parte de los casos, pero puede suceder

que en un caso particular sea perjudicial y, por consiguiente,
irracional, v. gr., si son reclamados esos bienes para hostilizar a
la patria. Y este principio será cada vez más defectible a medida
que se desciende a lo concreto." Más adelante agrega: "Si uno
toma una cosa cualquiera obedeciendo a un mandato de Dios,
Señor de todas las cosas, este tal ni las toma contra la voluntad
de su dueño ni comete hurto".16
b) siguiendo a Aristóteles, su concepto de la naturaleza es
amplio, puesto que abarca todo lo que existe en el mundo: obje-
tos materiales, instituciones humanas, instituciones sociales y
el hombre en su dualidad corporal y espiritual. El término "cosa"
de la doctrina de la naturaleza de las cosas incluye también lo
material y lo espiritual, incluso los valores. El derecho positivo
emana, aunque indirectamente, de la naturaleza de las cosas, la
que constituye la fuente fundamental del derecho.17
Para Santo Tomás la voluntad no es ley sino bajo condición
de ser ordenada por la razón y la inteligencia. La voluntad divina
procede del orden de la sabiduría.
El voluntarismo, en cambio, representado por Duns Scot y
Guillermo de Occam, suprimirá la sujeción de la voluntad a la
razón. Scot sostiene que la moralidad reposa en la voluntad de
Dios, de tal manera que una cosa es buena porque Dios lo
quiere así, aparte de su correspondencia con la esencia divina.
La inteligencia es sirviente de la voluntad. No hay conexión entre
la esencia de Dios y de los hombres; en consecuencia, no existe
un orden fundado en la naturaleza de las cosas. Por su parte,
Occam piensa que la ley natural es positiva por cuanto se trata
de un querer divino absolutamente arbitrario y que ha podido
ser justamente al revés.
16 Suma Teológica, VI, 1, q. 9, a. 4 y a.5. Traducción P.P. Dominicos. B.A.C.,
1955, págs. 133 y ss.

17 Suma. I. q. 9. 15. 19. 65 y 115.
Puede consultarse sobre el derecho natural en la escolástica a: Villey. Michel.

Abrégué du droit naturel classique, en Archives de Philosophie du Droit. N,J espe-
cial 6-1961, y La nature des chases dans l'Histoire de la Philosophie du Droit, en
Annales de la Faculté de Droit de Toulouse, tomo XII, 1964.
Villey ha sostenido que la concepción aristotélico-tomista de la naturaleza de
las cosas es la única que alcanza su finalidad. En Seize essais de Philosophie du
Droit -París, Dalloz. 1969- considera que esta concepción es el justo medio entre
las tendencias "maxirnizantes" de los causalistas y las "minimizantes" de los
normativistas, tanto racionalistas como voluntaristas.
Puede consultarse, también, a Graneris, Giuseppe. Contribución tomista a la
Filosofía del Derecho. Buenos Aires, Eudeba. 1973; Pizzorni. Reginaldo. Natura e
necessitá del diritto positivo secondo S. Tommaso, en Rivista ¡nternazionale di Filo-
sofía del Diritto, tomo XXXVIII, 1961, y Limiti e compiti del diritto positivo secondo
S. Tommaso, en Rivista Internazionale de Filosofía del Diritto. tomo XXXVII, 1960.
El voluntarismo ha sido, sin duda, el más fuerte ataque a la

doctrina del derecho natural, curiosamente entre sus dos épocas
de oro: el tomismo y la escolástica barroca.18
La escolástica del Renacimiento, con Vitoria, Suárez, Vás-
quez, Soto y otros, volverá a adoptar la posición tomista, restau-
rando el concepto de la sabiduría divina como fuente de todo
orden y el principio del primado de la inteligencia sobre la volun-
tad. Atendida esa antilogía, y en razón de la limitación de espacio,
no nos detendremos en esta corriente.19
Después de la escolástica, Hugo Grocio se ubicará en la
transición del derecho natural metafisico al derecho natural ra-
cionalista, admitiendo la idea positivista de que el derecho natu-
ral mantendría su valor incluso si Dios no existiera.
1 . 5 . E L INDIVIDUALISMO
Bajo la influencia del individualismo el derecho natural tradicio-

nal pasará a ser en el siglo XVII un derecho puramente raciona-
lista, basado en una concepción nominalista que traerá por con-
secuencia lógica la teoría de la autonomía de la razón humana;
Pufendorf y Tomasio originalmente, y luego Hobbes. Locke y
Rousseau, son sus principales exponentes.
La razón puede por sí sola deducir toda ley, tanto moral
como jurídica; cada cual construye su propio sistema de derecho
natural, que se convierte de esta forma en algo elaborado ínte-
gramente. Se desconoce a la naturaleza humana como fuente de
la sociabilidad del hombre y se ubica el origen de ésta en un
estado social, en el interés o en el perfeccionamiento exterior.
Las instituciones sociales no tienen su fundamento en la libertad
esencial del ser humano, sino en una convención o contrato
pactado entre los individuos, contrato en el cual se basa el
derecho naturalista. No se cree en formas sociales objetivas, sino
en proyecciones de la voluntad de los individuos.
Para Pufendorf el derecho natural nació junto con el hombre,
puesto que su fuente es la naturaleza humana. Su idea funda-
mental es la del individuo en estado de naturaleza, separado de
la vida social y de las diversas formas a través de las cuales la
naturaleza humana se realiza en la historia. El derecho del esta-
do de naturaleza es un derecho ideal que no está vigente. Todas
18 Sobre el voluntarismo: Carreras y Artau, Ensayo sobre el voluntarismo de
J. Duns Scot, 1923, y Guelluy, Phüosophie et Théologie chez G. d'Ockam, 1947.

10 Puede verse a Vignaux, Paul, El pensamiento en la Edad Media. Madrid,
Breviarios. 1954; Corts Grau. José, Historia de la Filosofía del Derecho, tomo I.
Madrid, Editora Nacional. 2a- edición, 1968.
IUR1S DICTIO
lü119
las leyes positivas entran en el derecho natural porque tienen

como fin su observación.
Como se ve, Pufendorf deduce el derecho natural a partir de
un estado de naturaleza que se supone existió otrora y que es
puramente imaginario, sin existencia histórica.
En Tomasio, el fin de la moral es la dominación de las pasio-
nes, ya que éstas constituyen un peligro para la felicidad terres-
tre, que consiste en la vida pacífica.
El empirismo inglés con Hobbes y Locke, y la ilustración con
Juan Jacobo Rousseau llevarán estas ideas a su culminación.
Hobbes niega el derecho natural. El estado de naturaleza es un
caos donde impera la lucha de todos contra todos. El derecho
encuentra su fundamento en el contrato. Rousseau agrega que el
hombre debe restablecer el estado de naturaleza primitiva, porque
el estado civil o político es aquel de la naturaleza humana corrom-
pida; los hombres efectúan libremente el contrato de sociedad que
les permite alcanzar la civilización, siempre que resguarden conve-
nientemente los derechos naturales de la libertad y de la igualdad.20
Se dice que es con Montesquieu y el Espíritu de las Leyes
que entra en la época moderna la noción de la naturaleza de las
cosas, si bien no es una noción axiológica sino más bien limitati-
va al arbitrio del legislador, el cual debe obedecer necesariamen-
te la naturaleza de las cosas. La vida política es un sistema de
relaciones de fuerzas impuestas causalmente por la naturaleza.
Las relaciones que emanan necesariamente de la naturaleza de-
terminan la totalidad del derecho positivo. A la postre la natura-
leza de las cosas impone casi todo el derecho. Recasens cita
algunas frases del Espíritu de las Leyes bastante decidoras:21
"Las leyes, en la significación más extensa, son las relaciones
necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas...", "hay
que tener cuidado de que las leyes no choquen contra la natura-
leza de las cosas", "El legislador, si quiere obrar eficazmente,
tiene que adaptarse a este orden" (Capítulo 16, Libro XIX).
1.6. EL IDEALISMO
El idealismo alemán de Kant, Fichte, Schelling y Hegel cambió la

concepción tradicional del derecho natural.
20 Sobre el individualismo, el empirismo y la ilustración, véase Roinmen,
Henri. LeDroil... op. cit.; Hubert. R., Rousseau etl'Encyclopédic. Essaisurlajor-

mation des idees politiques de Rousseau, 1928.
Sobre el aporte de Rousseau al jusnaturalismo, Jasinowski. Bogumil. El pro-
blema del Derecho Natural en su sentido fdosófico, Santiago. Editorial Jurídica de
Chile. 1967.
21 Op. cit., págs. 207 y 208. Véase, también. Villey. La nature.... op. cit.
En Kant los objetos no son susceptibles de una experiencia

filosófica por el sujeto y, por lo tanto, destruye la base de todo
orden inserto por la naturaleza o por Dios en las cosas.22 La natu-
raleza ya no es el orden ínsito en cada creatura. La base natural
del orden de la humanidad es la naturaleza humana determinada
por sí misma, es la inteligencia y la libertad infinita que se autode-
termina válidamente; la naturaleza no es predeterminada, sino
postdeterminada por el hombre mediante un acto de autocons-
trucción libre y moral. Esa autonomía o libertad es el único derecho,
proporcionado a todo hombre en virtud de su naturaleza humana;
de ahí su famosa fórmula que contiene la máxima suprema y
universal y que constituye el punto culminante del individualismo.
Las fuentes naturales y morales del derecho son las leyes humanas
producidas en el acto de autodeterminación, en vista de la situación
de coexistencia de seres libres en un mundo común. El campo de
la moralidad es la libertad interior o autonomía moral del individuo;
el campo de la legalidad es la libertad exterior que exige la coacción
de las leyes. El orden jurídico está desprovisto de carácter moral.
Kant sustituye la ley eterna por un imperativo categórico impersonal
y formal; acciones intrínsecamente inmorales podrían llegar a ser
jurídicas bajo la sola condición de salvaguardar la libertad de los
individuos.
Schelling dirá que la moralidad depende de la libertad y que
la voluntad general está limitada por la voluntad individual. La
autodestinación, la voluntad personal, la libertad, se convierten
en fuente de todo derecho natural y en la base de justificación
del derecho como natural y moralmente válido.
Hegel representa la culminación de esta corriente, que será
tomada por la Escuela Histórica a través de Savigny, Puchta,
Demburg, Bergbohm y Stahl.23
22Kelsen igualmente opondrá el conocimiento teórico al conocimiento de los

valores. La naturaleza de las cosas pierde así su importancia como fuente del
derecho y sólo sirve para limitar la libertad del legislador, cuyo espíritu escoge el
sentido de la norma, Teoría Pura del Derecho, Eudeba, 1960.
23 Maihofer, Werner analiza con profundidad esta etapa de la evolución del
derecho natural en dos artículos: Droit et Nature des Chases dans la Philosophie
aüemande du Droit, en Annales de la Faculté de Droit de Toulouse. t. XII. 1964,
págs. 103 a 136, y Droit Naturel et Nature des Chases, en Archiv für Rechtsund
Sozialphilosophie, 1965, págs. 233 y siguientes. Véase también Jasinowski, op.
cit., pág. 71 y ss., sobre todo en cuanto a la renovación que Kant y Fichte
motivaron en la doctrina del derecho natural.
En nuestros días, el jurista italiano Del Vecchio, Giorgio ha elaborado una
concepción jusnaturalista partiendo de una metafísica idealista de inspiración
kantiana y fichteana, la que por no repercutir en la noción de la naturaleza de la
cosa no será abordada en esta oportunidad. Al efecto pueden consultarse: "U
concetto della natura e il principio del diritto". 1922; Le probléme des sources du
droit positif, en Annuaire de l'Institut International de Philosophie du Droit et de
Sociologie Juridique, Sirey, 1934: Lezioni di Filosofía del Diritto, 1962.
IUR1S DICTIO
lü121
1.7. LA ESCUELA HISTÓRICA
Para la escuela histórica la fuente del derecho es el espíritu

nacional, la conciencia jurídica general de la nación. El derecho
es la conciencia jurídica, la voluntad común de los sujetos del
derecho; el Estado no engendra ese derecho, pero lo formula y lo
aplica. En el espíritu nacional se pueden descubrir tres fuentes
del derecho: el derecho costumbrista, el derecho positivo promul-
gado, y la ciencia jurídica de la jurisprudencia, los cuales se
suceden en el tiempo en cuanto al momento de su aparición.
Sólo existe el derecho positivo, pero es un derecho positivo
preexistente. Siempre que aparece una relación jurídica en la
historia, la precede desde mucho una regla que no es inventada
a posteriori. Es una cualidad del derecho la de tener siempre
una existencia real dada de antemano; de ahí que Savigny lo
llame derecho positivo, cuyo sujeto es el espíritu del pueblo, que
vive y actúa conjuntamente en todos los hombres. La ley se
limita a precisar y completar el derecho consuetudinario que es
el principal canal de expresión del espíritu del pueblo, como lo
afirma Puchta. El derecho es un resultado inconsciente del espí-
ritu popular, puesto que vive en él como una intuición vital que
se convierte en instituciones jurídicas dentro de la vida práctica.
Stahl hará equivalentes los términos derecho y derecho natu-
ral. No hay más derecho que el positivo. El derecho natural es
sólo una noción que contiene ideas y preceptos del orden divino
del mundo: las ideas del derecho, las cuales no tienen -puesto
que son deducidas- ni la certeza ni la fuerza obligatoria del
derecho. Rebelarse contra el derecho positivo en nombre del
derecho natural constituye el delito de revolución: "El juez no
puede juzgar según el derecho natural, ya sea en contra del
derecho positivo, ya sea considerándolo como supletorio o subsi-
diario de éste. La aplicación del Derecho Natural en los tribunales
de justicia es ya impracticable positivamente: fracasa por carecer
de objetividad de general e igual reconocimiento y por falta de
precisión. Con esto, el juez declararía según su criterio propio, lo
que él entendiera por derecho natural... El imperio del derecho
natural significa erigir realmente la arbitrariedad en norma del
orden de la vida pública, la guerra de todos contra todos".24
24 Citado por Cathrein. Víctor, Filosofía del Derecho. El Derecho Natural y el
Positivo, traducción de Jardón, Alberto y Baija. César. 7a- edición. Reus, 1958. pág.
135. Sobre la Escuela Histórica, además de Cathrein (págs. 129 y ss. y 244 y
ss.), puede verse Goldschmidt, Werner, Introducción al Derecho. 3U edición, De-
palma, 1967, págs. 197 y ss.
1 . 8 . E L POSITIVISMO
Según el positivismo, no existe más que el derecho positivo. La

voluntad del Estado es la fuente del derecho; todos los bienes y
derechos del hombre son creados por el Estado. El derecho es la
coacción actualmente ejercida. Los positivistas creen en el valor
de la justicia y de la ley moral, pero consideran que ellos no
forman parte del derecho positivo. En la primera mitad del siglo
XIX el positivismo invadió todos los campos del pensamiento,
atendida la fuerte influencia de Augusto Comte en Francia y de
Stuart Mili en Inglaterra. Pero cuando había llegado a su apogeo,
comenzaron las primeras deserciones, en la segunda mitad del
mismo siglo, como la de Stammler que admite un derecho natural
formal con contenido histórico variable. Poco a poco vuelve a
aceptarse la idea de un orden objetivo que si bien no puede en
ningún caso equipararse al derecho natural puro, al menos pone
el acento en que al lado de la voluntad del legislador existe en
las cosas un ordenamiento que también hace la veces de fuente
del derecho.25
1.9. FRANCOIS G É N Y
Gény distingue entre lo dado -los datos- y lo construido.

Lo dado formula la regla del derecho tal cual resulta de la
naturaleza de las cosas. Los elementos "dados" provienen de las
realidades de hecho y corresponden a los principios que rigen el
orden universal. Estos datos deben ser reconocidos por el hombre,
al cual se imponen por sí solos, para extraer de ellos las conse-
cuencias que originan. Ellos suministran la materia del derecho.
Lo construido hace referencia a un medio de trabajo subjeti-
vo y artificial, que tiende a erigir la regla jurídica bruta en precepto
susceptible de insertarse en la vida. Lo construido es la forma
del derecho.
Lo dado es objeto de la ciencia, en tanto que lo construido es
objeto de la técnica. El derecho no puede quedar en un "estado
fluido" y es tarea de la técnica el formalizarlo.
Pero en el concierto jurídico hay aún un tercer elemento: la
idea de justicia absoluta, la que no puede ser reconocida como
tal por el hombre, porque lo justo en sí no puede encontrarse en
la realidad. La justicia absoluta da al jurista sólo una dirección
Consúltese a Recasens Siches, Panorama del Pensamiento Jurídico en el si-

25
glo XX. t. I, capítulo I. Sobre Stammler, págs. 48 y ss.

ILJRIS DICTIO 123
que la consideración de los hechos podrá precisar. Y esta preci-

sión es una adaptación, no una aplicación directa, porque la
adaptación deforma necesariamente la noción pura.26
1.10. EL "HECHO NORMATIVO" DE GEORGES GURVITCH
Gurvitch ha elaborado su teoría sobre los "hechos normativos"

partiendo de la objetividad de los valores, los que en su opinión
preceden a los juicios de valor. Los valores se perciben por intui-
ción, por contacto con la experiencia inmediata, experiencia jurí-
dica "que es una intuición de la realización de los valores en los
hechos". La reflexión posterior -juicio de valor- deberá atenerse
a la experiencia para alcanzar la unidad lograda antes de ella
por la intuición.
Puesto que los valores se perciben intuitivamente, ellos son
captados precisamente en el momento en que se manifiestan en
los hechos, especialmente en los hechos que constituyen la con-
ducta real de los hombres. Después de esta percepción, un jui-
cio de valor cumple la función de separar los valores de su
"unión primordial" con los hechos. Es decir, el valor se manifies-
ta en los hechos, pero se encarna en ellos, y el juicio de valor lo
desencarna.
Solamente en el dominio del derecho la intuición directa de
los valores encarnados en los hechos conduce a los hechos nor-
mativos, que el autor define como "hechos sociales que por su
existencia misma realizan un viso de justicia y encarnan valores
positivos".
Es en las fuentes primarias o materiales del derecho donde
se produce la interpretación de los valores y de los hechos. Sólo
son fuentes materiales los hechos normativos. El derecho formal
extrae de esas fuentes materiales los valores que le son inheren-
tes.'27
26 Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, París. 1954; Science

et technique en Droit Privé Positif, 1922.
27 L experience juridique et la philosophie pluraliste du droit. Perdone. 1J35;
Théorie pluraliste des sources du droit positif, en Le probleme des sourccs du^rolt
positif. publicado en Annuaire de Tlnstitut International de Philosophie du Droit
et de Sociologie Juridique. Sirey. 1934; Sociología del Derecho, traducción de Ro-
mera, Angela, Rosario. 1945.
1.11. LA NATURALEZA DE LAS COSAS COMO ESTRUCTURA Y ORDEN

INMANENTE A LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es la teoría apriorística del derecho de Adolfo Relnach, sostenida

por Hans Welzel y Günter Stratenwerth y, en parte, por J. L.
Gardies.28
Para Hans Welzel hay en los seres ciertas formas reales que
indican que desde sus orígenes poseen un orden y una estructu-
ra. Ese orden otorga a las cosas -al mundo- un sentido que el
jurista está llamado a describir; el objeto y contenido del derecho
le son suministrados por ese orden vital.
Todos los conceptos específicamente jurídicos tienen una na-
turaleza distinta, consistente en una existencia y una esencia
extrapositivas que les pertenece independientemente del derecho
positivo. Por ejemplo, la propiedad, la promesa. La naturaleza
del concepto jurídico es como la del número matemático, pero
ella existe independientemente de la razón humana y del derecho
positivo, pues tiene una validez eterna. La naturaleza de las
cosas es el conjunto de leyes apriorísticas, de leyes esenciales o
"conexiones" esenciales que constituyen la esencia de cada con-
cepto jurídico. Las leyes esenciales de los conceptos jurídicos no
están ni en la objetividad del mundo exterior ni en la subjetividad
de la razón; simplemente existen independientemente de toda
conciencia o experiencia humanas. En consecuencia, no son
leyes lógicas del pensamiento sino leyes ontológicas de la esencia.
Las estructuras conceptuales ontológicas se ubican en el campo
intermedio entre el sujeto y el objeto, en la relación entre la
razón y la cosa y sólo pueden ser percibidas por el sujeto com-
prometido con la realidad, es decir, por la razón existente y
concreta. No es, entonces, la introspección de la "res cogitans"
sino la de la "res existans sociabilis" la que puede producir
nociones y conceptos en relación con los fenómenos sociales, sea
por una racionalización de la experiencia social empírica, sea
por la imaginación social pura.29
Según el fenomenólogo Gardies -que inspirado en Husserl
recoge en parte las ideas de Reinach y Welzel-, un sistema hipo-
tético-deductivo se podría definir así: "Si se admiten tales defini-
Se puede consultar sobre Welzel y Stratenwerth: Welzel. Derecho Natural y

Justicia Material, Madrid, 1957: Cerezo, José, La Naturaleza de las cosas y su
relevancia jurídica, en Revista de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, julio-
agosto. 1961; Welzel. Más allá del derecho natural y del positiuismo jurídico, tra-
ducción de Garzón Valdés, Ernesto, 1962.
29 Para Maihofer es esta "imaginación social pura" la que impide determinar
definitiva y válidamente la norina que debe ser ligada a un concepto. Droit et Na-
ture..., op. cit.. pág. 115.
IURIS DICTIO
125
ciones y postulados, se sigue que...".30 Se trata de descubrir la

esencia propia y específicamente jurídica de instituciones como
la propiedad y la promesa.31 El complejo de relaciones humanas
constituye también y en cierta medida un sistema hipotético-
deductivo que el jurista debiera definir. Así como de la pura
noción de triángulo considerado en su esencia la geometría extrae
una serie de proposiciones, de la noción de promesa se pueden
extraer una serie de datos sobre su naturaleza y sobre las nor-
mas que acarrea, independientemente de toda referencia a la
experiencia.
Pero, ¿cómo definir tal concepto? Los momentos que no se
pueden eliminar del acto sin que pierda su sentido específico y
su significación social, son de inmediato transformados en ele-
mentos constitutivos de un concepto que nos da el resumen
exacto de todos los rasgos esenciales de este acto social y que
son necesarios para definir tal hecho o tal acto social. Sin em-
bargo, el propio Gardies se plantea la inquietud respecto de la
irreducibilidad del concepto jurídico al matemático, porque no
deja lugar al sentimiento de lo justo, tan característicamente
propio de la equidad y la "Zwechmássigkeit", a través de las
cuales se manifiesta la subjetividad en el proceso de apreciación
jurídica.
1.12. LA NATURALEZA DE LAS COSAS COMO ESTRUCTURA Y ORDEN

INMANENTE A LAS SITUACIONES JURÍDICAS
Para la teoría de la naturaleza de la cosa de Radbruch, Coing,

Fechner y Maihofer, la tarea del jurista consiste en extraer la idea
del derecho desde la materia social, donde éste está contenido en
un estado informal y no positivo. Hasta 1948,32 para Radbruch la
naturaleza de las cosas era solamente eso: la determinación de
la idea por la materia del derecho, así como la materia mármol
determinó en Miguel Angel la idea del David. Pero desde ese año
en adelante definirá la naturaleza de las cosas como "el signifi-
30 Le droit comme systéme hypothétique-déductif. en Annales de la Faculté de

Droit de Toulouse. t. XII. 1964, pág. 212; Le Droit, Ta priori", Vimaginaire et
l'experíertce, en Archives de Philosophie du Droit, N'J especial 7-1967.
31 Garzón Valdés, Ernesto, piensa que instituciones como esas tienen sentido
sólo dentro de un determinado sistema normativo que "colocó" en su naturaleza

una significación. No hay en ellas una juridicidad propia y esencial, sino una
significación dentro del contexto legal que les dio nacimiento y que. por tanto, es
variable, El Problema de la Naturaleza de la Cosa, Boletín de Derecho Comparado
de México, 1970; Derecho y Naturaleza de las Cosas, 1970.
32 La natura deüa cosa come forma giurídica di pensiero, Rivista Intemaziona-
le di Filosofía del Diritto. t. XXI, 1941, págs. 145 a 156.

cado de una situación de vida referida a una idea jurídica",33 la

normatividad realizada en lo facticio, el valor que aparece en la
realidad. Radbruch concibe la naturaleza de las cosas como
estructura y orden no solamente ontológicos sino axiológicos de
la materia del derecho, de la realidad social, y habla de un
"valor" que aparece en la realidad, de un "Sollen" realizado en el
"Sein". Esta naturaleza implica la esencia, la significación de la
cosa, que es objetiva y que debe ser extraída de la condición de
vida, de la relación vital; se trata de la visión de una situación
vital que adquiere significación en cuanto realiza un concepto de
valor determinado, valor que pertenece al campo de la realidad
puesto que existe en ella. Por "cosa" Radbruch comprende el
contenido objetivo y el substrato o material del derecho, es decir,
la situación natural, social y jurídica frente a la cual se encuen-
tra el jurista para ser sometida a reglamentación.
La naturaleza de las cosas es una forma del pensamiento
jurídico en el sentido que es una manera de analizar un orden
jurídico cualquiera. Por eso la idea jurídica no puede ser etema;
es válida solamente para su substrato particular y. al mismo
tiempo, está determinada por la materia que constituye o signifi-
ca este substrato.
En su primera época Radbruch estima que la idea puede ser
descubierta en el substrato con la intuición; luego exigirá para
ello un proceso racional y científico; por último, se verá obligado
a reconocer que para encontrar el sentido de un fenómeno empí-
rico hay que pasar del mundo de los hechos al de los valores,
procurando localizar la idea que dé significado a ese fenómeno,
con lo que entrega a la naturaleza de las cosas una función
secundaria que le quita el carácter de fuente del derecho.34
Erich Fechner estima que en los hechos reales yace un senti-
do objetivo, que posee estructuras preconfiguradas y preordena-
das teleológicamente, si bien admite que el mismo ha sido insu-
flado por el hombre como sujeto que valora y que actúa según
propósitos.
La idea del derecho como algo que pertenece específicamente
a una situación típica de la vida social, es tomada por Coing
bajo el nombre de "orden inmanente a las cosas", el que explica
con estos términos:35 "... la modesta expresión "naturaleza de la
cosa" parece ampliarse hasta convertirse en idea de un amplio
orden de las cosas sociales. Dentro de las cosas mismas parece
13 Filosofía del Derecho, Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 4a
edición, 1959.
34 En el mismo sentido véase a Husson, Aproches et Aspects divers de la Na-
ture des Choses. Annales de la Faculté de Droit de Toulouse, t. XII. 1964. págs.
37 a 65.
35 Fundamentos de FÜosofia del Derecho. Ariel, Barcelona, 1961. pág. 134.
IUR1S DICTIO 127
darse ese orden que la justicia no tendría más que descubrir y

respetar para proceder con seguridad". "La justicia consistiría
entonces en ordenar a los hombres y a los procesos sociales en
el orden jurídico por el procedimiento de adjudicarles el lugar
que ya ocupan por el eterno orden del ser". "El Derecho Natural
sería un reflejo del orden que yace en los hombres y en las cosas
mismas. El conocimiento del verdadero ser pondría al legislador
en situación de dar a cada uno lo suyo".36 La naturaleza de las
cosas nos ofrece solamente elementos de ordenación, y no el
orden mismo. Ella nos da a conocer que la materia del derecho,
la vida social, no es una "masa plenamente informe", sino que
contiene ciertas estructuras propias en las que tiene que basarse
el orden jurídico. En este mundo semiestructurado, no es super-
flua la tarea de valoración constante por parte del hombre, la
que ejerce en parte a través del derecho. Por eso Coing llegará a
decir que el juez, al recurrir a la naturaleza de la cosa, es
semejante a un director de orquesta que interpreta activamente
la música del compositor.
Según Maihofer esta teoría axiológica o ideológica del derecho
no explica qué es el orden inmanente a las cosas o el sentido
axiológico de las mismas, lo que trata de hacer de esta manera:37
es un hecho general que la materia de las cosas cuya naturaleza
se examina está constituida por entidades físicas o morales; no
puede pensarse que en ellas estén inmanentes, como pertene-
cientes al objeto mismo, algunos valores o significaciones,38 porque
de ser así las cosas nos serían inaccesibles, toda vez que esas
significaciones estarían situadas por el sujeto en la trascenden-
cia del objeto en sí. Entonces toda significación y estructura
36 El mismo Coing cita a Dernburg, que en Pandekten, I. 3;1 edición, pág. 87,
expresa en estos términos una idea semejante: "Las realidades vitales llevan en
sí, más o menos desarrollados, su orden y su medida". Por su pai te, Lask, Emil
habla del "valor y fin" que tienen todos los objetos captables por el derecho,
debiendo el jurista ordenarlos según ese valor y fin, Filosofía Jurídica. Buenos Ai-
res. 1946, pág. 71.
37 Stone, Julius considerará fracasado este intento de Maihofer, porque 'The
mystery of how facts become value-endowed is still unsolved at the end. In

secularising the noüon he does avoid the theological mystery of a trascendent
Will and Purpose manifest in world order by wich facts are value-endowed".
Human Law and Human Justice, Stanford University Press. California. 1965, pág.
209.
38 En parecido sentido opina Northrop, Filmer, para quien los hechos tienen
una naturaleza esencialmente pura, no son buenos ni malos; mas. las teorías
que los interpretan son buenas o malas en la medida en que. previa comproba-
ción empírica, sean verdaderas o falsas en relación a esos hechos. La toma de
conciencia de esa verdad a nivel individual, el "hacer suya" esa teoría, constituye
el deber ser, The Complexity of Legal and Ethical Experience: Studies in the Me-
thod of Normative Subjects, 1959. Puede consultarse a Recasens. Experiencia.... op.
cit., págs. 98. 279 y ss.
axiológica del objeto es sólo un dato para el sujeto. Por lo tanto,

jamás se pueden extraer de la materia social significaciones y
estructuras objetivas, establecidas en los objetos por la natura-
leza o por Dios, sino explicar las significaciones y estructuras
axiológicas subjetivo-objetivas constituidas por los complejos y
conexiones existenciales de los objetos del mundo social en rela-
ción al sujeto comprometido personalmente en la materia social.
Es a esta existencia social concreta en el mundo de los hombres
que Maihofer llama "naturaleza de las cosas": "complejas situa-
ciones de hecho en la vida humana entre el hombre y el mundo";
se trata de complejos y conexiones no solamente subjetivo-obje-
tivas, sino intersubjetivos entre los hombres, que determinan el
carácter específico y típico de cada situación social y que no
pueden ser comprendidos como una materia social puramente
material. Las nociones de significación y de valor de un hecho o
acto social son productos de la conciencia social del sujeto-
objeto concreto comprometido en una existencia social itersubje-
tiva. Para comprender cuáles son las significaciones y valores de
una situación social específica y típica, debe buscarse su super-
estructura concreta, es decir, la conciencia social específica y
típica de los sujetos comprometidos por su existencia social en
la objetividad de esa situación. Este análisis de la materia social
a través de una situación específica y típica nos permite explicar
y construir el complejo de las significaciones y valores que forman
la estructura significativa y normativa de una situación social
determinada. Y es a través de este análisis que adoptamos nues-
tro punto de vista valorizante, que corresponde al interés propio
de personas comprometidas por su existencia concreta en una
situación social. Los efectos de esta situación en cada persona
interesada son diversos y dependen de las consecuencias prácti-
cas, positivas o negativas, que de ella resultan en relación con
los intereses y expectativas comprometidos según la perspectiva
de valor de cada uno de estos sujetos. Revisando los intereses y
expectativas que están en juego en una situación específica,
llegamos al fin a construir, por una síntesis de los aspectos de
valor explorados por el análisis, un modelo de la constelación
típica de los intereses y expectativas correspondientes que cons-
tituyen el conjunto de la infraestructura y de la superestructura
concreta de que está compuesta la materia social de tal situación.
Pero falta aún la justificación racional, es decir, el saber cuáles
serán las acciones justificadas. Es la idea del comportamiento
recíproco que exige la coexistencia social de seres libres. Sobre el
particular Maihofer cree que se trata exactamente de un proceso
de transformación del derecho informal -ya preformado en la
estructura y orden de una situación específica típica- en derecho
formal, por medio de la razón jurídica. El equilibrio ideal entre
los diversos intereses en una situación social específica se logra
IUR1S DICTIO
lü129
poniendo la experiencia existencial a la luz de los principios de

la reciprocidad y universalidad. El modelo de un estado de cosas
ideal nos sirve, en fin, en comparación con el estado de cosas
real, para formular las normas que deben servir para asegurar
su realización, sometiendo al otro -cuya acción o reacción toca
intereses y expectativas justificadas de un prójimo-, a un impe-
rativo jurídico cuya ejecución garantiza el establecimiento de un
equilibrio ideal entre los intereses y las expectativas justificadas
de los participantes en una situación social.39
1.13. NORBERTO BOBBIO
Para un jurista la naturaleza de un objeto es la posibilidad que

él mismo tiene de ser empleado como un medio para alcanzar
ciertos fines. La naturaleza de un sujeto es su capacidad de
cumplir ciertas acciones para alcanzar ciertos fines. La naturale-
za de un comportamiento o conducta es su capacidad de alcanzar
ciertos fines. Y la naturaleza de una institución no es otra cosa
que su función económico-social.40 La regla fundamental en que
se inspira el jurista para crear nuevas reglas de la naturaleza de
las cosas es esta: "Si un fin es obligatorio (o prohibido), deben
considerarse como obligatorios (o prohibidos) todos los medios
objetivamente propios para alcanzarlo". La naturaleza de las cosas
puede servir a la determinación del medio apto para alcanzar un
fin y al establecimiento de una regla técnica que parta del reco-
39 La tendencia existencialista de Maihofer es seguida por Poulantzas. para

quien la naturaleza es el sentido inmanente a lo real, y la cosa es el lugar
particular de la inmanencia de este sentido. Para determinar cuál es el lugar al
interior del cual se manifiesta este sentido, sigue la ontología de Sartre. El
fundamento y sentido de una situación jurídica concreta deben buscarse en las
necesidades y el trabajo, al interior tle una situación material dada. Es en la
relación de un hombre concreto con los datos materiales donde se estructura
una primera noción del interés, del derecho y del deber que serán el substrato
del universo jurídico social. Lo que es específicamente jurídico, como los concep-
tos y los valores, no es sino una cierta expresión real que asume la dupla
necesidad-trabajo materialmente situada. El fundamento y validez del derecho
deben buscarse en el "material puramente concreto" constituido por la dupla
necesidad-trabajo.
Véase Dialectique et nature des chases. en Annales de la Faculté de Droit de
Toulouse. t. XII, 1964, págs. 247 y ss.
40 Se nota aquí una doble influencia heideggeriana y sartreana; sobre todo de
Sartre, Jean Paul, para el cual existen dos niveles de existencia, el principal de
los cuales es el del grupo, cuya culminación es el grupo institucionalizado por-
que permite la realización del individuo a través de la función económico-social.
Véase El Ser y la Nada, 1950 (Sartre). Sobre Heidegger, Lettre sur l'Humanisme,
traducción de Munier, Montaigne, 1957. También. Sartre et le Droit. Archives de
Philosophie du Droit, t. X, 1965.
nocimiento de cierto fin; sin embargo, ella no permite establecer

ese fin. O sea que para extraer una regla de una cosa hay que
considerarla como un medio para alcanzar un fin, atribuyéndole
la calidad de un valor meramente instrumental. Pero esta calidad
presupone un valor final que no puede ubicarse en la naturaleza
del comportamiento, sino en juicios de valor ulteriores hasta
llegar a los valores últimos que no pueden ser reducidos y en los
cuales todas las cosas que componen el sistema jurídico dado
encuentran su valor.41
1.14. Luis RECASENS SICHES
Parte el autor descartando la mera naturaleza fáctica de los

hechos y realidades que rodean al hombre, como fuente de la
moral y del derecho. Distingue entre dos tipos de componentes
en el universo: propósitos o finalidades humanas con fundamen-
to en juicios de valor, y la realidad fáctica con la cual deben ser
realizados esos propósitos.
La pauta normativa es proporcionada por el "entretejido en-
tre unos esquemas estimativo-finalistas", y "la efectividad de los
hechos y las cosas, mediante cuyo manejo, aquellos propósitos
podrán ser convertidos en realidad".
Entonces el tema de la naturaleza de la cosa lo conduce al de
la naturaleza del hombre. En las cosas hay un esquema teleológico
condicionado por la conciencia de una necesidad humana con-
sistente en una carencia o problema. El fin del hombre ha de
cumplirse en y con unas determinadas realidades. Con lo que
las proyecciones de las realidades no brotan de la naturaleza
pura y simple de las cosas sino de la naturaleza humana, conce-
bida metafísicamente.
En cuanto a los valores, Recasens considera que están como
"condicionados" por estructuras esenciales de la realidad, puesto
que si bien es en la vida del hombre donde deben ser realizados,
otorgando a la realidad humana una dimensión teleológica, el fin
no puede desentenderse de su posibilidad de realización. La
calidad de realizable para un fin depende de la realidad del
sujeto y de la realidad del mundo en el que vive. De donde se
desprende que la esencia y estructura de los valores "se hallan
condicionadas por la realidad del sujeto que debe realizarlos, y
por la realidad de las cosas con las cuales y mediante las cuales
vaya a materializarlos".
41 Bobbio. Droit et Nature des Choses dans la Philosophie du Droit Italienne,
Añílales de la Faculté de Droit de Toulouse. t. XII, 1964. págs. 193 a 206.

IUR1S DICTIO 131
De ahí que los datos de la realidad fáctica, lejos de una

fenomenología causalista, se orienten ideológicamente y estén,
por ende, "impregnados por motivos, por anhelos, por propósi-
tos, por tendencias de finalidad". El hombre va elaborando su
propia existencia, con lo que no sólo colabora en la obra creadora
sino que, además, va modificando e influyendo su contomo o
circunstancia por medio de la cultura.
De esta forma Recasens cree rectificar el error del jusnatura-
lismo idealista, que obviaba el dato real, el cual él incorpora a
través de la naturaleza humana.42
2. NUESTRA POSICION
a) Una primera observación que se viene a la mente frente a las

últimas teorías en tomo a la naturaleza de la cosa, es la de la
reiterada pretensión de identificar el ser con el deber ser, como
queriendo establecer una relación estrictamente lógica entre am-
bos.
No debe extremamos, desde que, como apunta Villey, lo más
probable es que mientras haya jusnaturalistas y positivistas, la
naturaleza de la cosa aparezca como un intento de equilibrio
entre ambos, sobre todo para señalar a este último límites den-
tro de los cuales sea válido. La naturaleza de la cosa sería de
este modo el campo común o intermedio que permitiría la comu-
nicación entre ambas tendencias.43
El interés fundamental de la doctrina que nos ocupa radica
en su sentido filosófico-jurídico, que consiste en encontrar los
valores, la razón de ser, el deber ser y el contenido del derecho
en el ser, de manera de obtener la objetividad necesaria para ser
considerado un elemento esencial en la definición del derecho.
De ahí que el problema principal sea el del pasaje del ser
("Sein") al deber ser ("Sollen") y que no deba extrañamos tanto la
confusión señalada.
Para nadie es misterio que en el plano teológico la creatura
no permite explicar en términos lógicos al creador. Asimismo, no
podríamos pretender salvar epistemológicamente el espacio exis-
tente entre ser y deber ser, por lo que no se justifica la exigencia
42 Experiencia..., op. cit.. págs. 308 y siguientes, y Tratado General de Füoso-

Jia del Derecho, México, Porrúa, 1965, 3a edición.
43 Para Garzón y Valdés la expresión "naturaleza de la cosa" tiene una consi-
derable dimensión emotiva puesto que pretende persuadir -y lo logra- mediante

el ardid de disimular una concepción axiológica tras una definición real. Obras
citadas.
que algunos imponen a la naturaleza de la cosa en orden a

explicar o salvar ese espacio. En cambio, nadie puede tampoco
negar, al menos teoréticamente, el papel iluminador que cumple
el creador frente a lo creado. Ese es el rol de la doctrina que nos
ocupa. Cualquier otra pretensión involucraría una confusión on-
tológica manifiesta.
Cuando decimos que determinado postulado es deber ser
para una realidad, queremos decir que ésta, a nuestro juicio,
indica en dirección a uno o varios valores; pero esta es una
decisión característicamente relativa, personal, por cuanto brota
de la relación siempre peculiar realidad-hombre. No es que haya
un nexo causal entre valor y postulado, sino que esa realidad
incorporada en la circunstancia de una persona, le permite infe-
rir un deber ser que podría ser distinto en la esfera circunstan-
cial de otra. No por esto quiero caer en un relativismo ético. No
se trata de que el arbitrio determine irracionalmente esa valora-
ción. Lo relativo aquí es la circunstancialidad, que varía para
cada ser humano. La objetividad está dada por el hecho de que
una misma persona comprometida con idéntica realidad social,
extraería semejantes valoraciones.
El deber ser no está "dado" o "escrito" apriorísticamente en el
ser en cuanto creatura, pues sería estático y formaría parte del
mismo ser. Es evidente que si lo que "es", en y por sí mismo y en
cuanto tal conllevara el "deber ser", éste se convertiría en "ser",
lo que nos obligaría a buscar una nueva instancia valoradora
para ese "ser", la que de venir "dada" en éste nos remitiría a una
tercera instancia, y así sucesivamente en una cadena que, por
intrascendente, no lograría satisfacer el problema axiológico
planteado. El deber ser no es. Consiste en algo esencialmente
dinámico y circunstancial, en el deber ser de una realidad o cosa
específicamente determinada en el tiempo. Es deber ser para el
hombre que lo capta como tal, en forma original. El deber ser
informa la materia a través del hombre; viene ya en germen,
ínsito en el ser individualmente considerado, sólo como "entele-
quia" o actualización de sus potencias, como algo que trasciende
al ser, pero se convierte en deber ser concreto y vinculante,
unlversalizante, en relación con una situación de hecho en que
el hombre está comprometido. Aparece entonces como resultan-
te del compromiso cosa-hombre.
b) Hecha esta fundamental aclaración, corresponde tomar
posición frente a las numerosas corrientes analizadas en la pri-
mera parte y, sobre todo, precisar lo que entendemos por natu-
raleza de la cosa jurídica, lo que equivale a tratar el tema de la
naturaleza de la cosa como fuente del derecho.
Cuando hablamos de la naturaleza de las cosas queremos
significar "la esencia de los seres que poseen en sí mismos y en
IUR1S DICTIO lü133
cuanto tales el principio de su movimiento".44 La naturaleza de

todas las cosas, en cuanto cosas naturales y no convencionales,
es lo que hace que posean un ser y, por consiguiente, un llegar a
ser o movimiento que les es propio. Una cosa que no posee el
principio de su movimiento o de su comportamiento que le hace
desenvolverse y actuar de acuerdo con lo que es, no tiene esa
"substancia" que se llama "naturaleza". La naturaleza así enten-
dida es a la vez substancia y causa; es el "qué" de una cosa y
aquello por lo que se es.
Entendemos por cosa cualquier tipo de realidad espiritual o
material que pueda interesar al hombre, como son los asuntos,
casos y cuestiones en que pueda verse comprometido.45 Los pro-
blemas y conflictos humanos, así como las conductas, caen den-
tro de esta amplia acepción del término cosa. Por eso podremos
más adelante hablar de la naturaleza de la cosa jurídica.46 Tan
abiertas definiciones se enraizan en lo que los clásicos entendie-
ron por naturaleza de la cosa.
Contrariamente a lo intentado por algunos contemporáneos
que a través de la física pretenden descubrir el sentido último de
las realidades, a mi entender sólo la metafísica nos puede dar la
respuesta ya que, por definición, va más allá del "ser físico",
llegando hasta sus últimas causas.47
La sola existencia de una cosa contingente, imperfecta, su-
pone el llamado a un "llegar a ser" que constituye una tendencia
hacia el ser mismo; el ser imperfecto contiene un impulso o
movimiento hacia la perfección, la cual encuentra en su propia
realización total, en su perfección, que es también su finalidad.
En el orden del universo existe una causalidad final por el sólo
hecho de existir con un ser limitado. Absolutamente todas las
creaturas tienen un llamado a su realización, a encontrar y
perseguir su finalidad, la que constituye su bien y está implícita
en su esencia, en su naturaleza. En el mismo orden del mundo
hay un equilibrio que se nos presenta como perfecto.
44 Aristóteles, Metafísica, Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 4. 1015 a

13.
45 Véase La Cosa, Heidegger, Revista de la Universidad Nac ional de Córdoba,
t.XI, 1953.
46 En otra ocasión ine he referido a la naturaleza de la contienda como
sinónimo de "esa cosa llamada contienda", El juez y los valores jurídicos. Tesis de
doctorado. Bélgica, Lovaina, 1970, págs. 207 y ss.
47 Engisch, Karl acepta la legitimidad de la exigencia de concreción en el
derecho hasta el punto de buscar su fundamento en las cosas, en la naturaleza

del hombre y de la sociedad, pero influido tal vez por el positivismo, rehuye
construir su pensamiento dentro de la metafísica del derecho y se queda a nivel
de la teoría del derecho, La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídi-
ca actuales, traducción de Gil Cremades, 1968.
Esta concepción se convierte en una verdadera fuente de la

moral. La inteligencia del hombre tiene su razón de ser precisa-
mente en la necesidad de captar ese orden y de seguirlo con su
voluntad. La naturaleza del hombre muestra a éste su fin y, en
consecuencia, es la pauta de la bondad o maldad de sus actos.
La conciencia personal fiscaliza la consecución de ese fin. La
naturaleza de la cosa es indudablemente una fuente de la moral.
Pero ¿en qué forma podemos hacer extensiva esta normativi-
dad al campo del derecho? Es lo que pasamos a explicar.
c) La naturaleza social del hombre, que aquí damos como
supuesta, tiene su razón de ser en la posibilidad de perfección
inherente a toda creatura contingente en posesión de una razón.
La racionalidad del ser humano lo lleva a percibir las metas de
su propio ser, luego de haberlo hecho tomar conciencia de sí
mismo; y estas metas hacen el progreso en la medida en que la
creatura racional se acerca a ellas. Ocurre que esas metas o
fines suponen un cierto grado de superación o dominio de la
naturaleza -entendida aquí como aquello que es exterior al hom-
bre-, que éste no puede lograr sin la ayuda de los demás. La
necesidad de superación de aquellas fuerzas naturales que se le
oponen es la que ha llevado al hombre a unirse en una sociedad.
Es la potencia de su razón la que ha impuesto naturalmente
una forma de vida en común para poder lograr la perfección que
ha descubierto.
Por ahora sólo se aspira a un bien particular: la perfección.
Pero resulta que este bien en cuanto es querido por un individuo,
tiene que ser aceptado por éste como posibilidad de bien para
los demás; es la medida de igualdad que nos da la razón y según
la cual no puedo lógicamente pretender para el semejante sino
algo igual a lo que pretendo para mí mismo. De modo que la
sociedad no buscaría el bien de un individuo particularmente
considerado, sino el de todos aquellos que a ella pertenecen.
Apareciendo la sociedad como un medio o camino -forma de
vida- para alcanzar los fines personales, es evidente que tendrá
que existir una racionalización en la conducta de sus miembros
para que a todos, sin excepción, pueda servir dicho camino, ya
que el uso desequilibrado de los medios por parte de un individuo
acarrearía la imposibilidad para el resto de aprovecharse de los
mismos, con lo que perdería la sociedad su razón de ser al
impedir que alguien pudiera lograr su perfección por obstrucción
de los medios necesarios. Esto se complica con la constatación
de que cada creatura es diferente y, por tanto, los medios que
requiere para lograr su finalidad también serán distintos.
De lo anterior se desprende la necesidad de un orden social
indispensable para que la sociedad como tal cumpla su misión.
De la naturaleza misma del hombre-persona nace la idea de un
IUR1S DICTIO lü135
orden al cual debe aspirar como finalidad. Ese orden comprende

una serie de elementos fundamentales para que cada miembro
del grupo integre una sociedad que le ayude a obtener su fin
personal, y es concebido como un deber ser al cual el grupo
aspira.
Hacemos notar que distinguimos entre el fin o bien individual
v el fin o bien social. Cada ser racional aspira a una finalidad
que constituye su realización y ésta se hace difícil sin que se
logren las finalidades de la vida social que tienen por objeto
precisamente facilitar aquélla. O sea, las relaciones sociales se
fundan en la libertad de cada cual de lograr su perfección, y en
la igualdad necesaria para que aquélla se haga extensiva a todos.
Es esta exigencia de igualdad en la libertad la que da origen al
orden jurídico. El orden de las relaciones sociales aparece como
la causa formal de la sociedad.
En la base de este orden está la igualdad que deberá regir
todo el esquema. El orden pasa a ser jurídico cuando está fundado
precisamente en la exigencia de esa relación de igualdad entre
los diversos sujetos que componen el grupo.
El orden jurídico perfecto daría a cada uno su lugar o posición
exacta en la sociedad. Esto significa que el orden no puede
prescindir de la realidad de los ordenados, porque mejor será en
la medida en que ordene a sus miembros tal como son, es decir,
tomando en cuenta su naturaleza humana.
La realidad es perfectible. La imperfección de la naturaleza
humana produce una sed de valores. La intuición humana des-
cubre bienes que no posee, o que posee imperfectamente, tratando
de hacerlos suyos. La voluntad se los impone como finalidad de
la conducta, naciendo una norma.
El orden de las relaciones sociales se mueve, pues, en la
dualidad ontológica del ser y el deber ser, siendo el derecho un
elemento normativo principal, aspirante a un sector específico
del deber ser social, aquél integrado por los valores jurídicos.
d) Cuando algo tiene para nosotros la fuerza del valor, quiere
decir que ese algo se nos convierte en un deber ser. Todo deber
ser requiere de valores. Por tanto, no debe confundirse el deber
ser con el valor, pues éste es el objeto de aquél.
Los valores son esencias, es decir, no dependen ni del sujeto
ni de las cosas, pero no son forma sin contenido, sino "materias
y estructuras que determinan una específica cualidad en los
objetos, personas y relaciones en que se hallan",48 lo que ha lle-
48 García Máynez, Eduardo El problema filosófico-juridico de la validez del de-

recho, Ensayos filosófico-jurídicos, México, 1959. pág. 48.
Véanse: Hartmann, Nicolai. Etica, traducción de Piñera Llera. Berlín, 1926:
Scheler, Max, "Etica", Buenos Aires, 1948, tomo I., 2a- edición; García Morente,
Manuel, Lecciones preliminares de filosofa.. Losada, Buenos Aires. 1968; Stem.
vado a Hartmann a decir que son aquello en virtud de lo cual lo

que de ellos participa es como es.
Valer significa, por sí mismo, una referencia. Cuando deci-
mos que algo vale, estamos relacionándolo con un factor que nos
da el criterio de valoración. Ese factor es precisamente el valor.
El valor es "no indiferente". Valer quiere decir tener valor, y
tener valor es no ser indiferente. El valor es objetivo.
Pero ¿cómo conciliar la objetividad de los valores con su no
indiferencia?
e) Debemos entender aquí esa no indiferencia como sinónimo
de no independencia. Los valores no son independientes; son in-
concebibles ajenos a la realidad. Carecerían de sentido, serian
inútiles. Frente a su objetividad hay que considerar la no indepen-
dencia, la cual consiste en que, de una u otra forma, el valor
deberá referirse a la creatura para ser tal. Esa objetividad exige
una referencia a un ser real, el que, por su parte, debe ser capaz
de descubrirlo y apreciarlo. El valor está como dirigido a una cierta
circunstancia humana específica. Cada realidad está llamada a
descubrir y desarrollar el valor que lleva en sí, pero ello sólo puede
proceder cuando esa realidad se "conecta" al hombre, cuando pasa
a ser circunstancia de éste, cuando el ser racional se ha proyectado
sobre ella. De modo que el valor está en la creatura misma, pero
necesita ser descubierto por el hombre para ser realizado.
Entre las creaturas, la persona tiene un lugar eminente como
única instancia capaz de lograr que los valores trasciendan al
ser real. Los valores se presentan como cualidades del Ser. Así
como el Ser no se da en la realidad contingente, tampoco los
valores en cuanto Valer. Procurar los valores es procurar el Ser.
Como las relaciones sociales persiguen realizar el ser de cada
creatura, perfeccionando su propia naturaleza, su fundamento
está en la búsqueda y consagración de los valores.
Pero si bien toda creatura está llamada esencialmente a su
realización, a la confirmación de su ser, sin embargo, no todas
disponen de los elementos indispensables para captar los valo-
res. La persona se convierte así en el centro del universo, en la
única creatura que realmente "vive". Todo "existe" en la persona,
adquiriendo sentido en ella. "Son precisamente todas las demás
cosas que no son el hombre, yo. las que existen, porque apare-
cen, surgen, saltan, me resisten, se afirman dentro del ámbito
que es mi vida."49
Alfred, "Filosofía de los valores". Buenos Aires, 1960, traducción de Pinera Llera,
2a edición; Frondizi, Risieri ¿Qué son los valores?. Fondo de Cultura Económica,
México, 1958.
49 Ortega y Gasset El hombre y la gente, Madrid. 1957, pág. 64.

IUR1S DICTIO lü137
La persona "aporta" la razón y el sentimiento a todo el uni-

verso, y es en ella que éste camina hacia su realización. Hay así
en la naturaleza humana un afán de universalización: su activi-
dad trasciende a las demás creaturas, tratando de "racionalizar-
las". Por eso el valor cogido por el hombre se encuentra en él
como actividad racional unlversalizante.
Cuando el hombre se ha proyectado en el medio, cuando ha
"vivido" la "existencia" de sus circunstancias ya no cabe hablar
de universo sino de "humanidad". El derecho se ubica por natu-
raleza dentro del campo de lo normativo y de lo social, porque
ambos son inseparables. En efecto, la normatividad exige el va-
lor y éste tiende permanentemente a ser inmanente a las creatu-
ras. La persona asume esta función, pero no para sí, sino para
la humanidad. De modo pues que, a través de la persona, nor-
matividad y sociabilidad son inseparables, configurando los lími-
tes y alcances de la disciplina jurídica.
El valor tiene un elemento permanente y otro temporal; este
último es la forma concreta de su manifestación en la historia; y
si bien no se agota en la forma concreta, tiene una existencia no
indiferente de ella, tomando siempre forma nueva y adecuada.
El valor aparece como un elemento constante de la historia,
pues está en la base de la creatura; está sujeto al tiempo. Es
permanente en cuanto cualidad inherente al Ser, pero es tempo-
ral en su vocación de "redención" del no ser. La exigencia de
universalización del hombre se determina históricamente asu-
miendo contenido diverso en las distintas circunstancias y situa-
ciones concretas. Trascendiendo permanentemente la forma pe-
culiar en que se encarna, condiciona el devenir histórico dándole
sentido.50
f) ¿Cuándo estos valores pasan a ser jurídicos?
Cuando perentorias exigencias sociales hacen obligatoria su
formalización. Ya no se trata de que cada cual, voluntariamente,
siga las normas morales. El valor jurídico se caracteriza por su
obligatoriedad. La norma jurídica, que apunta a los valores jurí-
dicos, es también necesariamente obligatoria.
La moral se diferencia del derecho precisamente cuando deja
de quedar entregada a la conciencia particular y pasa a la superior
exigencia del grupo social. Así, por ejemplo, el comer moderada-
50 Para la escuela metafísica los valores son absolutos, trascendentes e inmu-
tables. Para el positivismo se reducen a los hechos. Nosotros creemos que si bien
son trascendentes, se insertan en los hechos, participando en la evolución histó-
rica de éstos.
En el mismo sentido puede consultarse a Lumia, Giuseppe La giustizia como
valore, Rivista Internazionale de Filosofía del Diritto. t. XXXIX. 1962; Vlachos,
Georges, Nouvelles recherches sur la philosophie des valeurs du droit. Archives de
Philosophie du Droit, t. X. 1955.
mente es una norma ya sea moral o de decoro social. Pero en un

momento dado podría hacerse exigible dicha moderación por
razones de subsistencia de la comunidad (falta de alimentos). En
tal caso el valor "moderación" se transforma de moral o de decoro,
en jurídico.
La ordenación jurídica aparece cuando perentorias exigencias
sociales hacen obligatoria la formalización de los principios de
moral social, cuando la fiscalización de éstos queda entregada a
las superiores exigencias del bienestar social; en suma, cuando
aquellos tienen la posibilidad de ser aplicados por los tribunales
de justicia.
El deber ser normativo supone la contingencia social, por
cuanto llama a la realización existencial de valores ausentes de
la realidad normada. Ahora bien, en cuanto los valores jurídicos
nacen de la suprema exigencia de implantar soberanamente en
esta realidad el imperio de la igualdad en la libertad, el orden
jurídico material es el conjunto de exigencias sociales que dan
origen a la especificidad jurídica de los valores.
El orden jurídico material representa la perfección del dere-
cho. Pero no es algo puramente abstracto. En cuanto constituido
por los valores jurídicos, está determinado por una realidad es-
pecífica. Valor jurídico es el que "vale" en y para tal circunstancia
concreta.
En su forma de valor jurídico, el derecho aparece sólo cuando
el bien común, la oportunidad general y las necesidades técnicas
exigen que dichas normas sean materia del ordenamiento jurídi-
co.
El orden jurídico material está constituido por el conjunto de
material social cuya realización -presionada por el bien común y
la voluntad general- pide la concreción de valores jurídicos. Una
institución social no es jurídica por el hecho de su existencia.
Pasa a tener valor jurídico cuando y porque su existencia es
condición para que sus componentes se rijan por la justicia. La
norma que regula esta relación de justicia es específica para esa
institución.
El deber ser del derecho tiene escogida su materia, la que a
su vez tenderá a ser formalizada oficialmente por la voluntad
del grupo. El ideal ético-social atraviesa entonces una doble
etapa para convertirse en derecho vigente. Primero, experimenta
un proceso de "materialización", por el cual una institución
social concreta exige como condición de su existencia la presen-
cia de valores jurídicos que por esa misma exigencia nacen en
cuanto tales. Segundo, un proceso de "formalización". por el
cual la voluntad social convierte en norma vigente la relación
entre la dicha institución y los valores jurídicos. El primer
proceso origina el orden jurídico material, y el segundo, el orden
jurídico formal.
IUR1S DICTIO
lü139
La institución que adquiere personalidad jurídica en razón

de exigencias del bien común y de la voluntad general, es sinóni-
mo de la "cosa jurídica" a que en un comienzo aludimos.
La naturaleza de la cosa jurídica es fuente del derecho porque
en sí misma anida una significación que es de su esencia y sin
la cual pierde su especificidad jurídica.
Legislador y jurisdicente habrán de buscar las regulaciones
formales partiendo siempre de la naturaleza de las cosas, inten-
tando abrir el camino a ese movimiento constante que, por defi-
nición y vocación, hace de una determinada cosa jurídica una
justicia en perpetua potencia. Y así, legislador y juez habrán
contribuido a lo que podríamos llamar la entelequia del ser jurí-
dico, que equivaldría precisamente a la justicia, la paz. el orden,
el bien común y la seguridad.
Cuando una realidad determinada de la vida social es escogi-
da como objeto o campo de proyección por el deber ser del
derecho -que también es substancialmente no/indiferente-, hay
una nueva materia incorporada al ámbito jurídico, aunque aún
en forma abstracta. Esa materia es la que el orden jurídico
material entrega al jurista. Ya contiene todos los ingredientes de
la normatividad jurídica; lleva escrito su destino.
El sentido de lo justo del jurista, vale decir, su capacidad
para intuir ese destino, para descifrar la leyenda en él ínsita,
será determinante en la formalización o expresión social categórica
del deber ser. La norma formal resultante -tanto legislativa como
judicial- "dirá" el derecho implícito en la realidad normada, en la
medida en que el jurista haya sabido usar de la naturaleza de la
cosa como puente o intermediaria entre los valores jurídicos y la
realidad.
La naturaleza de la cosa como fuente del derecho pretende
guiar al jurista, y no eliminarlo; ella no es el derecho mismo,
sino su vocación o exigencia. La validez de la regulación que de
ella se extraiga dependerá de la mayor o menor conformidad o
disconformidad con el ordenamiento o equilibrio de todos y cada
uno de los elementos constituyentes de la realidad concreta de
que se trate. Y para detectar cuál sea ese orden o equilibrio, no
hay por qué remitirse a nuevas instancias valorativas. Es el
sentimiento de lo justo el que proporcionará o no al jurista la
convicción y conciencia de haber o no logrado su objetivo. No
olvidemos que el deber ser lo es para un hombre que lo capta
como tal y en forma original, ni que la naturaleza de la cosa
jurídica no Es ni Vale; si así fuera, no requeriría ni aceptaría
formulación normativa; sólo pretende o quiere el Ser y el Valer;
de donde se desprende que, atendida la relativización que experi-
menta la encarnación del Ser y el Valer, no pueda exigirse de
ella sino una guía o pauta, aunque la más importante entre las
fuentes del derecho.
CAPÍTULO V
LA NATURALEZA DEL PROCESO1
1. Introducción. 1.1. Motivación. 1.2. Naturaleza del proceso y derecho procesal.

1.3. Un botón de muestra: la doctrina contemporánea. 1.4. El desmentido de la
historia. 1.5. Dilema multifacético. 2. Trasfondo común a las teorías sobre la na-
turaleza jurídica del proceso. 2.1. Procedimentalismo. 2.2. Estatismo. 2.3. Algu-
nas reacciones. 2.4. Principales teorías clásicas: 2.4.1. "Relación jurídica". 2.4.2.
"Situación jurídica". 2.4.3. Carnelutti. 2.5. Otras teorías. 3. Crítica a dichas teo-
rías. 3.1. Critica a la teoría de la relación jurídica. 3.2. Crítica a la teoría de la
situación jurídica. 3.3. Crítica a la teoría de Carnelutti. 3.4. Conclusión. 4. El
proceso en sí 4.1. Método diferente. 4.2. ¿Qué se conoce?: una contienda. 4.3.
¿Quién conoce?: un juez. 4.4. ¿Para qué se conoce?: para juzgar. 4.4.1. Estruc-
tura del juicio jurisdiccional. 4.4.2. Materia del juicio jurisdiccional. 4.4.3. Vir-
tuosidad y autoridad en el juicio jurisdiccional. 5. Conclusión sobre la naturaleza
del proceso.
1. INTRODUCCION
1.1. MOTIVACIÓN
Abordamos ahora con agrado el tema que en la Revista de Derecho

y Jurisprudencia correspondiente al año 1974 dejamos pendien-
te: la naturaleza del proceso.2
La cuestión de la naturaleza del proceso ha sido materia de
discusión en el último siglo. Sobre el particular existe copiosa
literatura. Si fuera para hacer de ella una recopilación enciclopé-
dica, no nos aventuraríamos a escribir estas líneas.
Es la forma en que el tema ha sido tratado y los contenidos a
que ha conducido, lo que nos ha impulsado a efectuar algunas
1 Articulo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXX-

VII, NFI 1, enero a abril, 1980, Editorial Jurídica de Chile, págs. 1 a 12.
2 Tomo LXXI, página 36.
investigaciones cuyos resultados aquí se vierten muy somera-

mente.
1 . 2 . NATURALEZA D E L PROCESO Y D E R E C H O PROCESAL
Propio resulta introducir nuestro sujeto a través del ámbito de la

rama específica del derecho que se ocupa del proceso y que es
conocida como derecho procesal.
Nadie pondría en duda que al derecho procesal concierne el
estudio del derecho del proceso.
Pero ¿qué es el derecho del proceso?
La sola interrogante apunta ya a nuestro tema.
Creemos que la respuesta ha sido unívoca; en el hecho se ha
entendido por derecho del proceso el derecho positivo existente
acerca de la práctica de los tribunales. El derecho procesal com-
prendería principalmente -¿exclusivamente?- el derecho legislado
relativo a la actividad del Estado tendente a "administrar" justicia.
El objeto de esa normativa, los tribunales, sería el que le daría
su especificidad procesal, refiérase aquélla al aspecto orgánico o
al funcional. El derecho procesal se caracterizaría por tratar de
las reglas jurídico-positivas concernientes al proceso, asimilándose
en esa forma al derecho de minas, al derecho aéreo o a cualquie-
ra otra rama del derecho.
Es ese el enfoque a que estamos acostumbrados. Es ese el
lenguaje que se nos ha enseñado y que generalmente enseñamos.
¿Cabe nuestro tema en tal perspectiva?
Si el proceso es un ente estático, un "dato" legislativo, indu-
dablemente sí.
Pero si participa del dinamismo propio a toda "cosa jurídica",
indudablemente no.
Identificado como ha sido el derecho procesal, con el conjun-
to de reglas relativas a la práctica de los tribunales, surge una
duda respecto de su contenido.
La realidad jurisdiccional permite captar, además del derecho
legislado, una vivencia jurídica constituida por el quehacer del
juez, de los abogados y de las partes, tendente a encontrar la
justa regulación de la contienda. El legislador aparece como uno
de los que, entre otros, se preocupan de descubrir y formalizar
esa regulación justa. También lo hacen jueces, abogados y justi-
ciables, en una labor mancomunada que, ella sí, parece ser
específica: la jurisdicción.
En ella se anida y engendra un auténtico derecho del proceso.
El derecho procesal propiamente tal -conocido cada día más
como derecho judicial- ocúpase principalmente de la jurisdicción;
y de la legislación en cuanto tributaria de aquélla.
IUR1S DICTIO
lü143
Sólo así entendido, puede el derecho procesal mirar la natu-

raleza del proceso como una de sus materias esenciales.
Sírvanos el siguiente predicado como primer paso introducti-
vo al dilema que nos atrae: la naturaleza del proceso fue general-
mente examinada en el último siglo en la estrechez conceptual
de un derecho procesal limitado a su sola expresión legislativa.
1.3. UN BOTÓN DE MUESTRA: LA DOCTRINA CONTEMPORÁNEA
Es difícil encontrar en las obras a disposición de los estudiantes

un análisis de la naturaleza del proceso. Los manuales de derecho
procesal no tocan el punto. Y los llamados "tratados" se limitan
generalmente a repetir lo dicho por los ya clásicos Chiovenda,
Calamandrei, Carnelutti, Goldschmidt y Couture.
La cuestión parece considerarse agotada. Nada más puede
decirse sobre ella.
Más aún, en los manuales nacionales de uso corriente entre
los alumnos, constatamos la ausencia de una definición del pro-
ceso.
Bajo el título de "derecho procesal", todos los autores se
concentran exclusivamente en el aspecto formal: manera de actuar
por y/o ante los tribunales.
Nos parece que la cuestión radica en saber, por una parte, si
ese trato responde al verdadero concepto del proceso. Y por otra,
si satisface al jurista -juez o abogado- que a diario experimenta
la realidad jurisdiccional, y al estudiante que busca el Derecho
más allá de lo adjetivo.
Segundo predicado: la doctrina actual en nuestro medio se
ha desentendido del proceso propiamente tal, y cuando lo ha
considerado lo ha hecho en su sola dimensión formal. Nueva
fuente de fricción que contribuye a agrandar el dilema que esbo-
zamos.
1.4. EL DESMENTIDO DE LA HISTORIA
El recurso al antecedente histórico nos proporciona una preciosa

información sobre el particular.
Recogiendo un dato que tiene hoy entre nosotros el valor de
axioma, en orden a que nuestra cultura jurídica encuentra sus
orígenes en la filosofía griega y en el derecho romano, resulta
legítimo y hasta imperativo examinar la conformidad o disconfor-
midad de la moderna presentación del proceso con la práctica
jurisdiccional clásica. Tema vasto -que me propongo desarrollar
en un futuro cercano-,3 algunos de cuyos acápites nos servirán

de eslabón introductivo a nuestro sujeto de fondo.
1.4.1. El proceso en la Grecia clásica nos parece haber sido

una consecuencia pragmática de la cultura cultivada desde la
época arcaica por poetas, filósofos y retóricos.
Homero y Hesíodo, poetas arcaicos, hablan de una justicia
divina, estable, que el juez -hombre justo- es capaz de interpretar.
El clásico Sófocles cree en una ley no escrita que rige armónica-
mente el universo y la naturaleza del hombre y que sirve a éste
de guía en sus relaciones políticas.
Los filósofos de la época clásica hacen a la justicia un lugar
de privilegio. En parte gracias al ataque de los sofistas a la
concepción religiosa de la justicia en los poetas, se produce
paulatinamente su laicización. Sócrates, su precursor, dedica
prácticamente toda su vida a criticar a los sofistas, bajo el em-
blema de una justicia reveladora de un orden universal. Orden
que para Platón es una pura idea, como la del ser. El ser real y
sensible de las cosas justas es una imagen de la idea de justicia,
la cual es incomunicable como tal a los hombres. En Aristóteles,
en cambio, lo justo según la naturaleza y lo justo según la ley se
complementan; la idea de lo justo vive en la ley cambiante,
imperfectamente, y corresponde a la equidad complementarla
mediante la determinación del derecho del caso particular a la
luz de las exigencias del Derecho Natural.
Retóricos como Lysias, Isócrates y Demóstenes se encargan
de practicar esa noción de justicia tanto en el foro político como
en el judicial. Su labor persuasiva frente a los jueces, a los
justiciables y a la ciudad toda, hará del proceso la cuna de un
arte novedoso: el de juzgar, búsqueda en común de una verdad
que se estima es, a la vez, la justicia del caso concreto.
1.4.2. El respeto del griego por la ley -reflejo del orden natural-
es indiscutible. Pero su influencia en la práctica judicial no
podía ser sino relativa en la gran mayoría de los casos.
Ello se explica porque la ley era excesivamente puntual, dic-
tada para situaciones particulares generalmente de tipo penal.
Cuando la acción judicial se fundaba en texto de ley tomaba
el nombre de "graphé". En tal caso los jueces quedaban sujetos
a la ley.
Pero la excepcionalidad de la regla hizo que la mayoría de las
acciones no se fundara en texto expreso, llamándose entonces
"diké", o motivadas en exigencias de justicia.
3 Véase el capítulo I de este libro, sobre Los orígenes de la jurisdicción y el pro-
ceso. especialmente páginas 28 a 69.

IURIS DJCTIO
145
En los dos grandes sistemas de la judicatura griega, el de los

"dicastes" y el de los "dietetes", el proceso conoció una doble
fase: instrucción, a cargo de un magistrado, y audiencia. En ésta
los jueces conocían el caso de boca de sus protagonistas y escu-
chaban a los oradores, todo ello con el ánimo de formarse con-
vicción y emitir un juicio.
El proceso de la Grecia clásica se caracteriza por la búsqueda
de un juicio personal foijado en el conocimiento directo de la
contienda, a cargo de jueces cuya autoridad emana de su reco-
nocida honorabilidad. La forma le es secundaria y sólo se la
considera al servicio de esa búsqueda.
1.4.3. En Roma la situación no varía, probablemente debido

al fuerte influjo de la filosofía griega.
Durante los ocho siglos que duraron la República y la Epoca
Clásica, el proceso romano confió la decisión de la "causae" a
jueces escogidos por las partes, por lo que la práctica judicial de
la época es conocida con el nombre de "ordo iudiciorum privato-
rum".
El sistema de las "legis actiones" vigente en la República
estaba dirigido a que el juez decidiera sobre cuál de los "sacra-
mentum" de las partes era justo, lo que hacía libremente, confor-
me al conocimiento del caso.
En las dos fases del proceso formulario imperante en la
Epoca Clásica, la decisión discrecional jugó un rol principal.
En la etapa "in iure" el pretor resolvía conceder o denegar la
acción; cuando ésta no estaba consagrada en un edicto y le
parecía al pretor que se fundaba en exigencias de justicia, otor-
gaba la acción.
Toda acción concedida era conocida por un "iudex" en la
etapa "apud iudicem" y sus atribuciones dependían del carácter
de la fórmula. Si la fórmula contenía un objeto cierto que el
iudex debía limitarse a constatar, estaba sometido a ella y se
hablaba de una "iudicia stricta". Pero si la fórmula tenía un
objeto incierto dejado a la buena fe y discreción del juez, daba
lugar a la "iudicia bonae fidei". Por último, si aquélla entregaba
la decisión al arbitrio del iudex, se configuraba la "iudicia arbi-
traria".
1.4.4. Fluye del examen del proceso en Grecia y Roma que

su fin y sentido residían en decir el derecho del caso concreto.
Decir involucra aquí el aspecto creativo del lenguaje, y descarta
toda idea de repetir o copiar lo que otro haya podido pretender
en forma pretérita y eventual en relación a la misma situación.
Se persigue la decisión justa, por alguien a quien se considera
apto para lograrla. Es un proceso dirigido por íntegro a un juicio,
elaborado a través del conocimiento directo del asunto. Lo que
interesa es ese logro, ese fin. La forma juega su rol, pero en su

plano, sin invadir jamás lo esencial, el contenido.
Aun cuando Justiniano sustituyó el ordo iudiciorum privato-
rum por la cognitio extra ordinem, y los jueces privados fueron
reemplazados por funcionarios, lo principal continuó siendo la
solución equitativa y no el resguardo de un orden legal pretendi-
damente suficiente en sí mismo.
Creemos que los orígenes de nuestro proceso y de nuestra
cultura jurídica en general, constituyen un rotundo desmentido
al tratamiento moderno del proceso. Nuevo predicado que añade
otro punto de enfrentamiento a nuestro problema.
1.5. DILEMA MULTIFACÉTICO
Esta ya larga introducción debía tocar tan múltiples aspectos.

La trascendencia del proceso así lo exigía.
Con ello hemos querido desvelar algunos de los principales
puntos de fricción en torno a la naturaleza del proceso.
En el plano filosófico se trata de esclarecer la categoría de la
jurisdicción en relación a la legislación, y viceversa.
En el campo histórico se enfrentan dos concepciones aparen-
temente contrapuestas: la clásica y la moderna.
En el terreno doctrinal interesa determinar el grado de co-
rrespondencia entre la realidad jurisdiccional y lo que el llamado
derecho procesal de ella nos enseña.
En lo jurídico, al fin, queremos saber si la especificidad del
proceso -su naturaleza- radica en el reconocimiento legislativo a
las formas en que se le hace consistir, o en una identidad propia
previa e independiente de ese reconocimiento.
Todo lo anterior -como comprenderá el lector- es motivo
bastante para encarar este estudio en forma novedosa y sin
ánimo repetitivo.
Lo haremos en cuatro etapas:
1) precisión del trasfondo común a las teorías sobre la natu-
raleza jurídica del proceso,
2) crítica de las mismas,
3) lincamiento de lo que nos parece es el proceso en sí, y
4) conclusión sobre la naturaleza del proceso.
IUR1S DICTIO
147
2. TRASFONDO COMUN A LAS TEORIAS SOBRE

LA NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO
2.1. PROCEDIMENTALISMO
Desde luego, ellas parecen originarse en un motivo común: la

absorción del proceso por el procedimiento, consecuencia -a
nuestro entender- del tratamiento legislativo y doctrinal dado al
proceso europeo continental a partir de la revolución francesa.
En efecto, deseosa de abolir el régimen feudal, la revolución
traspasó al "pueblo" el poder de que el rey gozaba en forma
absoluta hasta entonces. El poder en manos del pueblo debía
ser ejercido según la teoría de la separación de los poderes de
Montesquieu y Locke. La constitución -"contrato social" de
Rousseau- debía establecer, al interior del pueblo soberano, las
reglas de conducta de los ciudadanos. La ley surgió como el
instrumento más eficaz para construir la nueva sociedad sobre
la base del contrato social; pero ella ya no seria la escrituración
de una ley natural informe, sino la manifestación de la voluntad
soberana de la nación.
Se atribuye a los jueces la representación de la voluntad
popular, que está contenida en la ley, por lo que no pueden
sustraerse de ella.
El Derecho, entonces, pasa a ser precisamente lo que el
positivista Hobbes y el voluntarista Occam querían que fuera: el
conjunto de reglas positivas que contienen la voluntad popular.
2 . 2 . ESTATISMO
De esta manera lo judicial es transformado en un poder del

Estado y la jurisdicción ("justicia") reducida a una función estatal.
Estatismo que se manifiesta doblemente.
Por una parte el poder precave los resultados de su función
judicial, "haciendo" la justicia en las leyes, in abstracto. Luego,
obliga a los jueces a "administrar la justicia" mediante la aplica-
ción de estas leyes. El derecho positivo es lo justo. Decir el
derecho, es aplicar la ley. Recurrir a la "justicia" es recurrir al
Estado. La justicia es la voluntad estatal.
Por otra parte, como la sola presencia de leyes no ofrece
garantía bastante, es necesario, además, fyar las reglas del juego.
La función judicial es "organizable" de antemano, es modelable
por el Estado.
Por tratarse de una obra de masas -ejercicio del poder popu-
lar- el caos debe impedirse mediante un encuadramiento formal
riguroso. El recurso a las formas pasa a ser parte esencial de la

función. El juez les está sometido.
El proceso se convierte en el conjunto de fórmulas que llevan
a la decisión justa, a través de la aplicación de la ley al caso
concreto. El proceso es absorbido por los procedimientos.
Es decir, por una parte estatismo sustancial que mira al
contenido de la decisión justa, y por otra, estatismo accidental,
que apunta a la estructura del acto que a ella conduce.
2.3. ALGUNAS REACCIONES
Ese es el panorama imperante en Europa continental en la se-

gunda mitad del siglo pasado, cuando algunos juristas alemanes
reaccionan contra tanto formalismo, con Oskar von Büllow a la
cabeza.
Los guía un objetivo inmediato: elaborar un derecho inde-
pendiente del derecho disputado.
Se percatan que, hecha la primera notificación del procedi-
miento, se presentan dos situaciones diversas. La primera con-
cierne a las pretensiones jurídicas: ¿cuál de las partes actúa en
derecho? Se habla entonces del derecho litigioso o controvertido.
La segunda concierne al vínculo que esa notificación establece
mutuamente entre las partes, y entre ellas y el tribunal. Su
examen se impone como previo al del derecho litigioso.
En dicho vínculo centrarán los teóricos la especificidad del
proceso, distinto de los meros procedimientos. Surgirán a su
alrededor múltiples teorías sobre la pretendida "naturaleza jurí-
dica" del proceso, culminación de lo que será conocido como la
nueva ciencia del derecho procesal.
En suma: las teorías sobre la naturaleza jurídica del proceso
constituyen -sobre todo inicialmente (pues algunas posteriores
parecen sólo movidas por un preciosismo dogmático)- una reac-
ción al formalismo procedural, mas, como ya vislumbramos, se
refieren sólo a la infraestructura procesal, a la existencia del
proceso de la época, y no a su ser íntimo, a su naturaleza.
Veámoslas muy rápidamente, no con el propósito de repetir
lo tantas veces dicho a su respecto, sino como la fórmula ade-
cuada para penetrar en el fondo del tema que nos ocupa.
IUR1S DICTIO
149
2 . 4 . PRINCIPALES TEORÍAS CLÁSICAS
2.4.1. "Relaciónjurídica"
Comencemos por la más expandida, la de la relación jurídica,

continuación lógica del impulso iniciador de la llamada nueva
ciencia procesal.
Propiciada por Von Büllow. fue seguida en Alemania por
Kóhler, Hellwig, Wach, Rosemberg y otros; en Italia, principal-
mente por Chiovenda. Calamandrei y Rocco; en España, por
Prieto Castro, y en América Latina por Alsina.
El proceso se presenta como la actividad del órgano público
a cargo de la función judicial, definida ésta como la aplicación
de la ley al caso concreto.
Entre las partes interesadas en un litigio y los funcionarios
encargados de resolverlo, nacen derechos y obligaciones que tie-
nen a la ley como única fuente y que hacen del proceso una
verdadera relación jurídica. Es esa su naturaleza jurídica.
La sentencia es la expresión de la voluntad del Estado; es
"lex specialis". La decisión judicial es un "accertamento" de la
ley.4
El proceso es la "attuazione"5 de la voluntad de la ley.
2.4.2. "Situaciónjurídica"
Al paso de la anterior salió Goldschmidt con su teoría de la

"situación jurídica".6
- Las normas jurídicas son de doble naturaleza.
Por una parte, constituyen imperativos que se dirigen a los
ciudadanos. En este sentido, son normas estáticas.
Por otra parte, son una medida para las decisiones de los
jueces. Es éste su aspecto dinámico, pues dependen del juez, el
que se sirve de ellas como de un instrumento. El derecho aparece
aquí como el medio del libre arbitrio judicial manifestado en la
sentencia. La norma jurídica cumple su función a través de la
decisión judicial. Mediante la aplicación de las leyes, el juez
4 Calamandrei. ¡nstttuzioni di diritto processuale civile secondo il nuovo códice, en
Opere guirldice. Nápoles, Morano, 1970. pág. 65.

5 Chiovenda. Principa di diritto processuale civile. Nápoles. Jovene, 1923. 2a.
edición, pág. 30.

6 Principios generales del proceso. Ediciones Jurídicas Europa-América. Bue-
nos Aires. 1961, 2a edición.

establece una especie de "segundo orden" que prevalece al dere-

cho positivo en caso de incompatibilidad con él.
- De ahí la noción goldschmidtiana de "derecho justicial ma-
terial" (Materielles Justizrecht).
Distingue el autor entre: procedimiento, derecho penal y civil
y derecho justicial (Justizrecht).
Los procedimientos indican cómo llegar a la sentencia. Regu-
lan el aspecto formal del vínculo jurídico que interesa a la "justi-
cia", es decir, aquel que se produce entre el Estado y sus súbditos.
El derecho penal regula la parte material (contenido, condi-
ciones de existencia y causas de extinción) de la relación entre la
justicia y el ciudadano.
El derecho civil establece lo que un particular debe a otro.
El Justizrecht determina el contenido de la sentencia y es
similar o correspondiente al imperativo legal destinado al ciuda-
dano, tanto en materia civil como penal.
- De esta forma el dinamismo del derecho se concentra en la
expectativa por parte de los justiciables de una sentencia con
contenido definido. Tal expectativa constituye la situación jurídi-
ca (Rechtslage).
Para el justiciable, la norma jurídica tiene el carácter de
garantía de una conducta determinada por parte del juez, es
decir, de una decisión con contenido preciso. La Rechtslage es el
estado de una persona con respecto a una decisión judicial que
espera sea conforme a las normas jurídicas.
Esta situación constituye la naturaleza jurídica del proceso.
2.4.3. Carnelutti
Carnelutti, que representa hasta hoy día la cumbre del dogma-

tismo en derecho procesal, no pudo abstraerse de opinar en este
tema en forma aparentemente novedosa.
Para Carnelutti el fin específico del proceso es la "justa com-
posición de la litis".
La litis para él es el conflicto de intereses regulado por el
derecho, o en otros términos, la controversia en la cual al conflicto
de intereses se ha superpuesto un conflicto entre dos aplicaciones
de la norma.7
En el proceso, el derecho positivo regula el conflicto de intere-
ses, y ello a través de un conjunto de actos que forman los procedi-
mientos, de un sistema de relaciones procesales y de una sucesión
de juicios tendentes a actuar o hacer dinámico el derecho estático.
7 "Lite e processo". en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1928. pág. 23.

IUR1S DICTIO
151
El fin de la litis se logra por la realización del mandato

abstracto de la ley (modelo), que se hace concreto en la senten-
cia (hecho). Esa transformación se llama interpretación, que hace
las veces de puente entre el modelo y el hecho.
El juicio se agrega al conjunto de actos y relaciones jurídicas
para constituir una unidad llamada proceso, cuya mecánica está
determinada por la colaboración entre el juez y las partes, que
se traduce en relaciones de poderes y deberes.
El proceso es eso: un sistema complejo de relaciones jurídicas.
2.5. OTRAS TEORÍAS
Muchos otros autores han escrito sobre la naturaleza del proceso.

Nos parece innecesario exponer su pensamiento, que no adquirió
más relevancia que el de los ya referidos. Entre ellos básteme
mencionar a los anglosajones Cardozo, Pound y Stone, y a
Eduardo Couture.
La obra de los primeros, siendo de máximo interés, no puede
ser fácilmente desarrollada aquí, en razón del contexto de nuestro
derecho europeo-continental, por lo que requeriría de latas expli-
caciones previas que no vienen al caso. Ello no obsta a que junto
con alabar su riqueza, denunciemos su excesivo acento socioló-
gico.
Respecto de Couture, principalmente seguido por Guasp, es
impertinente a estas alturas atribuirle la conocida teoría del
proceso como institución, toda vez que al final de su obra se
retractó. Por lo demás, la referida tesis era obscura, pues una
vez enunciado que la complejidad del proceso hacía de él una
institución, no explicaba qué debe entenderse por ésta, con lo
que la naturaleza del proceso deformaba en un mero reenvío
conceptual.
En la Revista de Derecho Procesal de Buenos Aires corres-
pondiente al año 1952, Niceto Alcalá Zamora expone otras diez
concepciones sobre la naturaleza del proceso, menos conocidas.
Las dejo de lado.
3. C R I T I C A A D I C H A S T E O R I A S
3.1. CRÍTICA A LA TEORÍA DE LA RELACIÓN JURÍDICA
La teoría de la relación jurídica nos parece desde todo punto de

vista insostenible para explicar la naturaleza del proceso.
Ella nos dice que el proceso es tal porque hay una ley que da
validez al vínculo que se produce entre dos o más justiciables y
un juez que actúa como órgano del Estado. El reconocimiento
legal a esa estructura es la naturaleza del proceso.
Como todas, creemos que esta teoría poco o nada explica
sobre el proceso y no pasa de ser un intento de definición de su
forma en un momento histórico determinado.
El estatismo y su consecuente positivismo afloran nítidamente
en estas palabras de Calamandrei, tomadas casi al azar de entre
muchas que ilustran su posición sobre el particular: "... el Estado
moderno ha establecido, desde que al juez se le ha reservado el
oficio de aplicar a casos concretos normas jurídicas generales
anteriormente formuladas en abstracto por el legislador, un pro-
pósito más alto, que es el de garantizar y controlar a posteriori
en los casos concretos la observancia de la voluntad del Estado,
ya manifestada a priorí en la ley". "Hoy el Estado quiere que la
composición del conflicto se obtenga a través de la aplicación de
la ley. Por esto se ha dicho autorizadamente que en el Estado
moderno la función jurisdiccional es una integración y una pro-
secución de la función legislativa; porque el Estado, después de
haber manifestado en la ley su voluntad en forma general y
abstracta, reafirma a través de los jueces esta voluntad en los
casos concretos".8
Es de esta concepción degenerante de la jurisdicción que
emana el error en la consideración de la naturaleza del proceso.
Como veremos, el proceso no requiere del recurso a la ley
para explicarse. Su génesis así lo señala.
3.2. CRÍTICA A LA TEORÍA DE LA SITUACIÓN JURÍDICA
La teoría de la situación jurídica, no obstante ser muy novedosa,

nos parece que no aporta mucho al estudio de lo que el proceso
sea.
- Primero, porque en el fondo se basa en la naturaleza diná-
mica de la norma jurídica positiva, que no es otra cosa que la
aplicación más o menos flexible de la ley. El juez interpreta las
reglas para determinar el contenido de su decisión.
Goldschmidt no entrega aquí nada nuevo a quienes desde
medio siglo antes reaccionaron contra el legalismo riguroso,
otorgando al juez cierto arbitrio interpretativo. (Escuela Histórica
de Savigny, Jurisprudencia de Intereses de Heck, Sociologismo
8 Riuista di Diritto Processuale Civile. 1928. I. pág. 6.

IUR1S DICTIO
153
jurídico francés de Gény y Curvitch. jusnaturalismo moderno de

Radbruch y Coing, etc.)
La cuestión nos parece otra.
El proceso no puede definirse en tomo a un método cuanti-
tativo, puesto que su objeto no es cierto, preciso, determinado. Y
no lo es precisamente porque encarna una normativa a descu-
brir, a construir por el juez; recae sobre un objeto relativo, in-
cierto, cualitativo.
Partiendo de ese, su objeto, el único método eficaz es el
inductivo. En cambio, nuestro autor parte de la norma y llega a
la decisión mediante un método deductivo. Subsumido el caso 1
a la norma A, el juez puede decir A 1 a, A 1 b, A 1 c, etc. Es cosa
de probabilidades, de cantidad. El proceso es, se nos dice, la
expectativa para los justiciables de adoptarse por el juez alguna
de esas posibilidades, es decir, la "Rechtslage" de éstos respecto
del resultado final.
- Segundo, porque la múltiple y compleja realidad procesal

es reducida a un aspecto: el psicológico.
Ello es explicable atendido el liberalismo individualista profe-
sado por Goldschmidt como reacción al nazismo que lo desterró.
El mira el proceso a través del individuo.
La dimensión psicológica es superficial para permitir extraer
la naturaleza del proceso. Creemos que toda actividad humana
consciente involucra la actitud psicológica de expectativa en el
logro del fin, que es al mismo tiempo mirado como su bien. Esto
es independiente de la teoría goldschmidtiana de la norma y el
proceso. Lejos estamos entonces de alcanzar la especificidad de
este último.
3.3. CRÍTICA A LA TEORÍA DE CARNELUTTI
En cuanto a Carnelutti, la crítica resulta más simple, puesto que

con criterio ecléctico radica la naturaleza del proceso en un
sistema complejo de actos de procedimiento, de relaciones proce-
sales y de juicios.
Desde luego, la citada complejidad nada nos aclara; ella se
manifiesta en forma evidente. Desentrañarla es la tarea.
Que el proceso sea un conjunto de actos procedimentales
nos parece inaceptable y, además, contradictorio con el trasfondo
común a las teorías en comento.
Que el proceso sea un sistema de relaciones jurídicas es
ontológicamente lo mismo que sea una relación singular. Valga
entonces la crítica hecha en 3.1.
Lo novedoso lo aporta el conjunto de juicios necesarios para

la realización de la dinámica del derecho, la que se expresa en la
justa composición de la litis".
Sin embargo, el "juicio" de Carnelutti parece muy limitado y
asimilable íntegramente a la interpretación de tipo deductivo-
cuantitativo a que se hizo referencia. Ello, porque para el autor
la litis es el conflicto de intereses que, antes de la intervención
del juez, ha sido objeto de una regulación jurídica por los con-
tendientes. La justa composición de la litis lo será sólo en el
marco de esas regulaciones. El juicio es de esta manera totalmente
restringido y privado de su función propia, cual es la de apreciar
en Derecho una contienda a fin de determinar su justicia. Some-
terse a las regulaciones de derecho objetivo implícitas en la litis
no es lo mismo que apreciar en Derecho la contienda. El juicio o
conjunto de juicios a que lo primero puede dar lugar no es apto
para precisar la naturaleza del proceso.
En realidad, Carnelutti fue el representante máximo del abs-
tractismo, del cientismo, del conceptualismo preciosista. Parece
ser que hubiera olvidado que todo problema consiste en la difi-
cultad en desentrañar su sencillez. Sencillez que se abandonó.
En su lugar, se elucubró de tal manera de crear complicadas
ficciones que dieran relevancia al postergado derecho procesal,
ahora con "lenguaje" propio y elevado al rango de "ciencia"...
3.4. CONCLUSIÓN
La conclusión surge sola: las teorías de marras circunscribieron

su objetivo al proceso legal. "Naturaleza jurídica" querría decir
naturaleza que el derecho positivo asigna al proceso. No se bus-
có lo que el proceso es, sino lo que la ley dice que es. Se miró su
existencia y no su esencia.
Tanto Carnelutti como Calamandrei, ochenta años después
del debut de Büllow, debieron reconocer las insuficiencias de
tanto cientismo, haciendo un llamado en favor del juicio jurisdic-
cional propiamente tal.9
La vía que Büllow había abierto era mucho más interesante
en lo relativo a la revisión de las doctrinas sobre las fuentes del
derecho que en lo tocante a la relación jurídico-procesal. En lo
primero fue seguido por Degenkolb en Alemania y por Mortara
en Italia. En lo segundo, por Wach y Chiovenda, respectivamen-
0 Carnelutti: Torniamo al giudizio. en Rivista di dirítto processuale, 1949. págs.
165 y ss.. y "Nuove riilessioni sul giudizio giuridico". idem.. 1965. págs. 81 y ss.
Calamandrei: 'Processo e giustizia", en Rivista di dirítto processuale civüe, 1950.
págs. 273 y ss.
IUR1S DICTIO
155
te, que como continuadores de los sistemas positivistas, inclina-

ron la balanza en su favor, para desgracia de los estudios sobre
la jurisdicción y el proceso.
Consecuencia de todo ello es la presentación de un proceso
deforme, en el que se ha prescindido de tres factores primordia-
les: el conocimiento de la contienda por parte del juzgador, el
juicio jurisdiccional y la autoridad del juez.
4. EL PROCESO EN SI
4.1. MÉTODO DIFERENTE
Nuestro análisis responde a un método diferente al de las teorías

comentadas.
Partimos de la realidad de las cosas, dejando de lado ficcio-
nes y dogmas.
Ante esa realidad nos hacemos una doble pregunta. La pri-
mera, de tipo ontológico: ¿qué es el proceso? La segunda, de tipo
teleológico: ¿cuál es su fin?
Para respondemos la primera, nos concentramos en su reali-
dad: ¿cómo se presenta hoy y cómo se presentó siempre el pro-
ceso al hombre común?
La noción más elemental nos lo muestra como el trabajo de
un juez para resolver una contienda. Lo previo es la contienda.
Le sigue la presencia del juez.
Para respondernos la segunda, indagamos el para qué de ese
encuentro contienda-juez. La misma noción elemental nos indi-
ca que para resolver la contienda, tarea comúnmente definida
con el verbo juzgar.
La trilogía así obtenida: contienda, juez y juicio, es distinta a
la que inspiró al cientismo procesalista: normas de derecho posi-
tivo, partes (fundamentalmente actor) y tribunal estatal.
Es por eso que en nuestro intento de captar el ser del proce-
so, procuramos extraer la función y el sentido que en él adquiere
cada uno de esos tres elementos que, a primera vista, parecen
serle esenciales.
Descubrimos entonces que la relación entre la contienda y el
juez obedece al afán de este último por conocerla. Se trata de
una relación cognitiva cuyo desentrañamiento obliga a precisar
el objeto y el sujeto de la misma, enmarcados siempre en la
finalidad que la justifica. En los tres números que siguen, nos
detenemos muy grosso modo en tales objeto, sujeto y finalidad.
4 . 2 . ¿QUÉ SE CONOCE?: UNA CONTIENDA
La conceptuología procesal ha sido muy obscura.

Voces como conflicto, contienda, litigio, juicio, pleito, proce-
dimiento, proceso, etc. han sido empleadas sin mayor rigor.
Nos vemos obligados a precisar. Y lo hacemos en torno a tres
conceptos que consideramos importantes para la claridad de
nuestra exposición.
a) Conflicto es la experiencia humana caracterizada por la
oposición de voluntades de dos o más sujetos, en razón de inte-
reses recíprocamente incompatibles.
El conflicto es siempre una experiencia bi o pluripersonal
que se caracteriza por la divergencia de intereses, la que engen-
dra una oposición de voluntad de los protagonistas. Esta pers-
pectiva es ilimitada: cualquier experiencia puede ser causa de
un conflicto.
De esta manera los jueces no estarán jamás ante una con-
tienda "juridizada" por las leyes, sino ante el verdadero misterio
de las conductas humanas. A través del conflicto, que constituye
su base, la contienda se enraiza en el devenir social, lugar donde
el juez intentará desvelar la verdad.
Es esa la materia prima de su labor, sin la cual el proceso
-del que el conflicto formará parte- seria una pura abstracción.
b) Contienda es el conflicto cuyos intereses se han traducido
en pretensiones jurisdiccionales.
El conflicto no es específico al derecho. La contienda sí:
busca un reglamento de justicia. En relación al proceso, la con-
tienda representa un estado más avanzado que el conflicto por-
que conlleva la idea de juridicidad. La contienda encama una
dirección jurisdiccional. Es siempre jurídica.
Una cosa no es jurídica por haber sido creada por el legisla-
dor. Lo es en tanto y cuanto su existencia es continente de la
justicia. La juridicidad es una realidad ontológicaménte diversifi-
cada por esa vocación de justicia. La naturaleza de la cosa jurídica
es fuente última del derecho; ella encierra una significación
esencial, sin la cual pierde su especificidad.
La contienda es una cosa jurídica por excelencia; es un pe-
dazo de realidad social cuya razón de ser es la solución justa.
De lo anterior se desprende que la juridicidad forma parte
del contenido material de la contienda.
Ello nos lleva a discordar de la ficción tradicional, en virtud
de la cual el juez está llamado a conocer hechos brutos a los
cuales las partes han asignado una calificación jurídica extraída
del derecho positivo, al interior de la que debe estatuir.
IUR1S DICTIO
157
En este caso la juridicidad pasaría a ser una cuestión de

técnica, extrínseca a la contienda, lo que nos parece insostenible.
c) Litigio es la representación que de una contienda se hace en
un proceso. Lo ubicamos en un estado posterior a la contienda.
Surge cuando ésta es puesta en contacto con el juez.
Es la reconstitución de la contienda ante el juzgador, tarea
común a jueces, partes, abogados y, eventualmente, a otros
auxiliares de la jurisdicción.
El litigio es el objetivo inmediato de los diversos tipos de
procedimiento.
Hechas estas precisiones, estamos en situación de sostener

que lo que el juez está llamado a conocer es una contienda. Es
ese el objeto de la aprehensión jurisdiccional.
El contenido esencial de este objeto es doble.
Por una parte, el aspecto fenomenológico constituido por el
conflicto mismo.
Por otra parte, el aspecto axiológico representado por su
especificidad jurídica.
El proceso, cuya primera realidad es la complejidad de una
experiencia humana rica en contenido sociológico y jurídico, co-
noce una segunda realidad: la representación formal de esta
experiencia, su reconstrucción bajo las exigencias del orden jurí-
dico positivo.
El proceso contiene de una manera lógica tanto la contienda
como el litigio. Pero mientras lo substantivo es el juez y la con-
tienda, el litigio es sólo lo adjetivo.
4 . 3 . ¿QUIÉN CONOCE?: UN JUEZ
La contienda tiene necesidad de un sujeto que la capte o apre-

henda.
En atención a que el proceso se presenta como el conocimiento
de una contienda por parte de un juez, nuestro interés se centra
en el examen del juez como sujeto cognoscente, y no como insti-
tución. Reemplazamos, pues, el tribunal estatal de la ciencia
procesal, por la ratio iudicandi.
La cuestión de "quién conoce" nos remite entonces al análisis
del razonamiento judicial o desarrollo de la aprehensión de la
contienda por el juez.
Esa aprehensión engendra un proceso particular. No podemos
aquí detenemos en sus etapas y elementos, pero debemos carac-
terizarlo someramente para facilitar la comprensión de la natu-
raleza del proceso. Lo hacemos en tomo a dos ideas:
a) La "aprehensiónjudicativa"
La igualdad de naturaleza entre los hombres es contraria, en

principio, a todo juicio recíproco, a menos que una condición
especial lo justifique. Siguiendo la raíz etimológica del verbo
"juzgar", esta condición apunta a la justicia. Para juzgar a otro
debe gozarse de esa calidad consistente en buscar lo justo.
En principio, es juez sólo el que dispone de esta calidad, la
que hace del proceso una especie de "razón calificada" o, dicho
con otras palabras, un conocimiento guiado por una verdad que
se confunde con la justicia.
Se trata de un conocimiento cuyo fin es el juzgar el objeto
conocido (contienda) según las exigencias del Derecho. La apre-
hensión no es puramente racional, sino "judicativa"; se explica y
justifica en la medida en que conduce al juicio, que implica, a su
vez, la apreciación del objeto captado. El juez conoce para juz-
gar. Y esta finalidad marca el proceso cognoscente de la contien-
da.
El proceso es ontológicamente el lugar donde se anidan apre-
hensión y juicio. El razonamiento judicial es la vía típica para
conducir al juicio de lo aprehendido. El proceso carece de senti-
do sin esa perspectiva judicativa. Y el juicio no puede entenderse
sin la aprehensión cognoscitiva previa. El proceso se compone
de las dos cosas. Por eso decimos que es una "aprehensión
judicativa".
b) La "convicción razonable"
El razonamiento judicial es relativo: la verdad a la que aspira es

una probabilidad, una opinión. La verdad de una contienda se
confunde con su solución justa. El hecho del proceso es también
el hecho de la justicia.
La verdad del caso concreto es su justicia a los ojos del juez
que lo ha conocido; es la manera en que su intelecto ha captado
la naturaleza de la contienda.
La verdad judicial es una convicción, es decir, lo que un juez
determinado cree que es la mejor solución para obtener el fin del
proceso. Como la contienda no es un objeto de conocimiento
indiscutiblemente cierto o necesario, la convicción podrá diferir
según los sujetos. El razonamiento judicial está fundado en una
apreciación y una elección; conduce a una "decisión probable" y
no a una "conclusión cierta". En el proceso, lo racional cede su
lugar a lo razonable.
Ahí lógica y juicio se confunden. Lógica que aspira a la verdad.
Juicio que busca lo justo. Es la libertad propia del pensamiento,
siempre una creación, una novedad.
IUR1S DICTIO lü159
Ello no obsta a la seguridad jurídica, escudo de batalla del

positivismo. La calidad humana del jurisdicente debe ser una
garantía más ágil que el principio de legalidad.
4 . 4 . ¿PARA QUÉ SE CONOCE?: PARA JUZGAR
Como dijimos, comúnmente se asocia el juicio al proceso. Aquél

aparece como la decisión pronunciada por un juez a propósito
de una contienda.
Pero el juicio jurisdiccional es mucho más complejo que eso
y nos obliga a ciertas precisiones que, por novedosas, nos son
algo difíciles. Penetramos en un campo que ha permanecido
inexplorado por los procesalistas, no obstante ser, a nuestro
entender, el alma del proceso.
4.4.1. Estructura del juicio jurisdiccional
Si por razones pedagógicas descomponemos el juicio jurisdiccio-

nal, distinguimos en él tres etapas: el discernimiento de la regla
aplicable, la apreciación y la determinación de lo justo.
4.4.1.1. Discernimiento de la regla aplicable
El juez está llamado a apreciar la contienda de que conoce, lo

que supone una medida según la cual apreciará. La búsqueda y
elección de tal medida es la primera fase del juicio jurisdiccional.
Este modelo o medida es un medio para juzgar algo y no
cumple su función sino a condición de ser él mismo el objeto de
un juicio.
En la riqueza del razonamiento judicial, la inteligencia del
juez justo distingue su objeto propio: la regla justa que sirve de
modelo a la apreciación.
El razonamiento judicial se dirige a este acto "judicativo". El
abanico conceptual que despliega permitirá al juez virtuoso reco-
nocer el objeto propio de su acto judicativo: la regla justa.
La aprehensión está naturalmente destinada a este acto ju-
dicativo.
La regla así discernida no será jamás una creación de la
razón; siempre habrá sido extraída de la realidad.
El discernimiento aludido es lo más propio del juicio.
4.4.1.2. La apreciación
Es la operación intermedia entre el discernimiento de la regla

aplicable y la determinación de lo justo.
A su través, el juez somete la contienda al modelo escogido.
La apreciación es una comparación entre la regla discernida y la
contienda aprehendida, siendo ésta evaluada a la luz de aquélla.
4.4.1.3. Determinación de lo justo
La apreciación conduce a la determinación de lo justo. La regla

discernida contiene las exigencias de justicia de la contienda.
Sometida a ese modelo, ésta encuentra su deber ser. que es, a la
vez. su solución justa.
Juez no es quien aplica la ley.
Juez es el "jus dicens",10 el que debe decir lo que es justo. Su
juicio es la justa determinación de lo justo de una contienda.
La determinación de lo justo es el punto culminante del
juicio jurisdiccional. Es el juicio en acto.
Pero no olvidemos que el juicio está inserto en el razonamiento
judicial; entonces la determinación de lo justo es el fundamento
directo e inmediato de la decisión jurisdiccional y viene siendo la
aprehensión judicativa en potencia.
La decisión es, a su vez, el razonamiento judicial en acto. En
ella la voluntad interviene para sellar el resultado del acto judi-
cativo.
De esta manera el juicio jurisdiccional puede ser definido,
sin pretensión dogmática alguna, como la apreciación en Derecho
que permite determinar lo justo de una contienda.
4.4.2. Materia del juicio jurisdiccional
Apreciar en Derecho equivale a apreciar conforme a las exigencias

del Derecho. Como éstas están insertas en la contienda -atendida
su vocación normativa- el razonamiento pretende desvelarlas y
el juicio discernirlas.
La regla que se presenta siempre como la más apropiada
para juzgar una cosa es su fin, su bien, lo que naturalmente esa
cosa está llamada a ser. Tratándose de una contienda, su fin y
bien es la solución justa.
10 Santo Tomás. Secunda Secundae, qu. 60, a. 1. c.

IURIS D i c n o
161
Esta regla es la justicia perteneciente a la naturaleza de una

cosa jurídica. El juicio jurisdiccional confronta la contienda a su
propio modelo, exigiendo que sea lo que debe ser en cuanto
experiencia humana destinada a reinsertarse en el orden de las
relaciones sociales.
La justicia inmanente de toda cosa jurídica es la materia
propia del juicio jurisdiccional.
4.4.3. Virtuosidad y autoridad en el juicio jurisdiccional
El discernimiento de la regla justa es trabajo de los justos. La

inclinación que tiene el hombre justo hacia la justicia lo hace
gozar de una aptitud especial para descubrir en la naturaleza de
las cosas la regla justa.
El Derecho Natural está a disposición de todos, pero los
justos lo descubren con mayor precisión.
En definitiva, el prototipo del juzgar es el acto de apreciación
por parte de un hombre justo. El juicio que el virtuoso ejecuta
de las cosas es generalmente conforme a la realidad. Las virtu-
des de la justicia y de la prudencia "hacen" la verdadera autoridad
de un juez y de sus decisiones: lo que decida, será tenido por
cierto.
De esta manera la "autoridad" -no la "potestad"- es inheren-
te al proceso.
5. CONCLUSION SOBRE LA NATURALEZA DEL PROCESO
Para nosotros la naturaleza del proceso es la del camino que

debe recorrer una contienda para su solución conforme a Dere-
cho, la de la evolución de la aprehensión de una experiencia
jurídica por un juez encargado de apreciarla para determinar su
justicia, la del progreso de una cosa jurídica hacia su ser propio
gracias a un hombre justo.
Podríamos definir el proceso como el desarrollo del conoci-
miento de una contienda por parte de un juez para apreciarla y
resolverla en Derecho.
Así entendido, el proceso reencuentra su propio origen y
consiste en decir lo justo del caso concreto (iurisdictio). Proceso
y jurisdicción son términos equivalentes.
Esta concepción es la única capaz de ligar esencialmente los
conceptos de juicio, jurisdicción, justicia y Derecho. Nos parece
la única legítima. Ella redime el rol de la aprehensión, del juicio

y de la autoridad del juez en el proceso, prácticamente desterra-
dos de las teorías modernas, que más que jurisdicción nos han
propuesto una ficción que nos atrevemos a llamar "legisdicción".
CAPÍTULO VI
EL JUICIO JURISDICCIONAL1
1. ¡Qué mal me siento ante ustedes! Entiéndase bien, ante

ustedes y no entre ustedes. Porque se me pide inaugurar las
Jornadas de Estudio 1987, que naturalmente tienen fines de
perfeccionamiento. Y no me siento quién para tales propósitos.
Comienzo con esa confesión.
Para sentirme un poquito menos incómodo, permítanme mi-
tigar el atrevimiento de sentarme delante de ustedes con un
recuerdo: somos compañeros de camino, hermanos de destino
en este peregrinar por la vida. Ustedes -en su gran mayoría- son
jueces, y yo también. Eso es lo que nos une en este instante y lo
que nos da autoridad a todos para pensar en tomo a nuestro
ser, a nuestra verdad; que no hay humildad más grande que la
de buscar la propia verdad y estar dispuestos a reconocerla.
Alguien tiene que dirigir la búsqueda y el destino ha querido
que esta vez sea yo.
2. Nuestra verdad, sí. Nuestra identidad.

¿Dónde están?
¿Quién nos las enseña?
¿Es que cuando asumimos nuestras judicaturas éramos ple-
namente conocedores de lo que ello significaba?
Y hasta el día de hoy ¿ha habido alguien que nos haya
explicado con mínimo rigor lo que somos?
No, mis amigos. No sabemos mucho de nosotros mismos.
Nos sentimos un poco perdidos, casi huérfanos de la atención
1 Charla a jueces de las Asociaciones Regionales de Magistrados de Santiago
y San Miguel, dictada el 6 de mayo de 1987 en la Escuela de Derecho de la

Universidad Diego Portales, como parte de las Jomadas de Estudio 1987 organi-
zadas por dichas Asociaciones. El Instituto de Estudios Judiciales la edito en su
Serie Documentos, sección "Otros temas", págs. 10 a 20.
académica... somos unos abogados más... pero nos creemos dis-

tintos...
Este vacío tan sensible entre nosotros es el que hoy intento
paliar.
Y lo hago deteniéndome en lo que hacemos, porque a través
de lo que hacemos podemos acercarnos a lo que somos.
3. Lo más típico de nuestro quehacer es el juicio jurisdiccio-
nal. Y es por ello que con esas voces quisimos intitular esta
charla: el juicio jurisdiccional.
Admitamos -cada cual con la mamo en el corazón- que la
expresión juicio jurisdiccional no nos conmueve, pues poco o
nada nos significa. Más de uno querría objetar que sea el juicio
jurisdiccional lo más propio de nuestra tarea.
Y ello sería muy comprensible, si se considera que la instruc-
ción universitaria que recibimos, idéntica a la requerida para la
abogacía, nos instaba a la irrestricta aplicación de la ley.
Y entonces -agregarían los objetantes- ¿por qué no destacar
el silogismo de aplicación de la ley como lo más característico de
nuestro trabajo, en lugar del juicio jurisdiccional?
He ahí la cuestión.
Si de lo que somos algo creemos saber, es que estamos para
aplicar las leyes a los casos concretos para los que somos reque-
ridos.
Pero ¿seremos sólo eso?
4. Adentrémonos en el misterio abriendo una primera puerta:

la del artículo 73 de la Constitución, preexistente en el artículo l2
del Código Orgánico de Tribunales: facultad de conocer las causas
civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado.
Esa es nuestra labor.
Ergo, sabemos lo que somos: conocedores y juzgadores de
causas civiles y criminales. Sí, a condición de entender en qué
consisten ese conocimiento y ese juicio. Y ahí está la dificultad,
pues se trata de un conocimiento muy especial, de un conoci-
miento para juzgar, de un conocimiento judicativo que es propio
y exclusivo de la función jurisdiccional y que atribuye a ésta su
carácter específico sin parangón entre las demás actividades
humanas.
Avancemos otro poquito, pensando en tomo a la idea de
conocimiento, excelsa actividad del espíritu.
5. Para conocer es necesario razonar.

Y el razonamiento difiere según el tipo de objeto o de dato
sobre el que recae.
Si se apoya en datos o premisas absolutamente ciertos e
indiscutibles, el razonamiento es de tipo analítico y da lugar a la
IUR1S DICTIO lü165
lógica formal, ejemplo de la cual es el silogismo riguroso de

Carnelutti y Belling, que puede ejemplificarse así:
B C
A B
A C
Este proceder intelectual es típicamente deductivo.

Si por el contrario, el razonamiento se refiere a premisas
probables, discutibles, es decir, solamente verosímiles y plausi-
bles, el razonamiento es de tipo dialéctico y da origen a la lógica
de lo razonable -no de lo racional- exponente de la cual es el
silogismo dialéctico que Aristóteles llama entimema y que puede
esquematizarse así:
- Las ofensas a la moral son un delito.
Juana ofendió la moral al bañarse públicamente en bikini.
Juana incurrió en delito.
O
- La persona termina en la muerte natural (artículo 78 del
Código Civil).
Pedro, descerebrado y en hibernación, no está en estado
de muerte natural.
Pedro no ha terminado.
6. Como puede apreciarse, en los dos ejemplos las premisas

son relativas. Y nótese que hemos escogido uno penal y otro civil
tanto para satisfacer a aquellos de ustedes que se desempeñan
en una sola de esas áreas, como para abarcar lo que la Consti-
tución y el Código Orgánico ponen en nuestras manos: lo civil y
lo penal.
En el primer ejemplo el concepto de "ofensas a la moral" es
muy amplio, casi vago; en todo caso susceptible de puntos de
vista. Por eso la premisa "Las ofensas a la moral son un delito"
es discutible.
Y lo es más aún la premisa menor: "Juana ofendió la moral al
bañarse públicamente en bikini". Es este un discurso tan sólo
probable, verosímil; no es más que una opinión, fruto de una
valoración o estimación. Debiéramos complementarla, entonces,
con una personalización: "Yo estimo que Juana ofendió la moral..."
7. El caso les parecerá rebuscado, pero veamos cómo motivó

discusión en tiempo cercano, entre jueces de una nación civiliza-
da, como nuestra Madre Patria.2
2 Caso propuesto por Diez Picazo, Luis: Experiencias Jurídicas y Teoría del
Derecho, Ariel. Barcelona. 1973. pág. 274.

Tratándose de la aplicación del articulo 2- de una ley de fe-

cha 18 de marzo de 1966 que sancionaba las ofensas a la moral,
los jueces procuraron determinar si ella comprendía o no la
actitud de una dama que se bañaba en bikini en un lugar públi-
co. El Tribunal Supremo estimó que esa conducta era constituti-
va de ofensas a la moral, por sentencia de 27 de diciembre de
1969, argumentando que entre los valores protegidos "se encuen-
tran indudablemente comprendidos la honestidad, el decoro y el
pudor de las personas, lo que por ser bien notorio no necesita
demostración", por lo cual "es forzoso reconocer que, mientras
estos valores morales continúen permaneciendo en la Comunidad
Nacional el Poder Público tiene el deber jurídico de tutelar y de-
fender estos valores", ya que "si las personas, además de existir,
valen, es natural que el Estado, de la misma manera que las
protege contra todo ataque a su existencia o a su integridad
corporal, organice también la defensa contra los actos que públi-
camente se realicen contra la honestidad, el pudor y el decoro".
Empero, dos meses después -26 de febrero de 1970- el mis-
mo Tribunal, aunque con diversa integración, concluyó exacta-
mente lo contrario, estimando que "la moral social o pública ofre-
ce un concepto cambiante", que es "diverso en los distintos países
y épocas", por lo que hay que tener en cuenta las costumbres y
hábitos como "módulo para determinar si el hecho contemplado
puede producir impacto pernicioso en la conciencia social".
Y añade esta sentencia que "ese atuendo femenino, traje de
baño de dos piezas, denominado con el neologismo, aceptado en
el lenguaje usual, de bikini, hoy se utiliza públicamente no sólo
durante las temporadas de baño muy dilatadas en algunas regio-
nes de nuestro país, en playas y piscinas, sino también en es-
pectáculos públicos, películas cinematográficas y en la prensa",
por lo cual, a juicio de la Sala, si bien es "censurable en puros
principios de moral", lo cierto es que "se viene admitiendo y tole-
rando el uso público de tan trivial atuendo femenino" y no puede
considerarse por ello que constituya una ofensa a la moral.
El asunto no está tan lejano a nosotros. El artículo 373 del
Código Penal castiga a los que "de cualquier modo ofendieren el
pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o
trascendencia..." ¿Y cuando llegue a nuestras playas -si es que
no ha llegado- la moda femenina del busto desnudo? Es posible
que la valoración de esa conducta difiera entre la jueza feminista
y el anciano magistrado de toga. ¡Total!, se preguntará aquélla,
¿qué diferencia hay, en orden a la moral y el derecho, entre un
busto masculino y uno femenino?
8. En el segundo ejemplo -el civil- la noción de muerte natu-

ral no es cierta, categórica, evidente, ante la posibilidad actual
de la ciencia de extender la vida -o mejor dicho lo que entiende
IUR1S DICTIO lü167
por vida- cesadas que son las manifestaciones neurológicas y

fisiológicas hasta no ha mucho consideradas vitales. La premisa
mayor "La persona termina en la muerte natural" es meramente
plausible y plantea múltiples interrogantes en relación con la
muerte jurídica como fin de la existencia humana.
Pero es mucho más incierta la menor: "Pedro, descerebrado y
en hibernación, no está en estado de muerte natural". Debemos
aceptar que tal aserto es discutible, opinable, y por ello habríamos
de anteponerle para su correcta formulación el elemento perso-
nalizados "Yo estimo que Pedro, descerebrado..."
9. Se me viene a la memoria lo sucedido en Francia en la

década del 70: se trataba de un médico que vivía con su esposa
en la ciudad de Arras, que había dedicado gran parte de su vida
a investigar un antídoto anticancerigeno, y cuando se considera-
ba muy próximo al logro de su propósito, se detectó en su mujer
un cáncer que él creía estar a punto de controlar. Los especialis-
tas desahuciaron a la mujer y la dejaron médicamente de lado.
El galeno preparó especialmente una pieza en el subterráneo de
su residencia, instaló allí secretamente a su cónyuge amada y la
hibernó. Dentro de poco -esa era su esperanza- podría tratarla
con la droga eficaz con que soñaba. Al cabo de algunos meses el
médico fallece en un accidente y se descubre el escondite con el
cuerpo hibernado, sin que la policía ni autoridad alguna se atre-
va a alterar ese estado de cosas. El hijo único y legítimo del
matrimonio, residente desde hacúi» iños en el exterior, al conocer
la situación solicitó para sí la posesión efectiva de los cuantiosos
bienes de sus padres, estimando que su madre hibernada no
estaba naturalmente viva. ¿Había terminado la persona de su
madre, en los términos del artículo 78 del Código Civil chileno?
Unos dirán que sí. Otros que no. Esa es la cuestión: que tal
premisa no es verdadera o cierta, sino probable y, por lo tanto,
da origen a un silogismo dialéctico o entimema.
Esta manera de razonar es generalmente de índole inductiva,
pues la elección de la premisa mayor se hace a partir de la
menor.
10. Procurando dar un paso más nos preguntamos ¿de qué

clase es el razonamiento del juez?, ¿analítico o dialéctico?
La respuesta, como ustedes fácilmente vislumbran, está su-
peditada al carácter que otorguemos a las premisas con que
opera el conocimiento judicial. Si la premisa mayor está consti-
tuida por el dato cierto de una ley perfecta y completa, y la
menor por un hecho absolutamente verdadero resultante de una
rígida prueba reglada, el silogismo judicial será analítico y estará
inserto en la lógica formal. En cambio, si la premisa mayor es
una regla de derecho no necesariamente formalizada, y la menor
una apreciación en el orden de lo fáctico, el judicial será un silogis-

mo dialéctico o entimema, inmerso en la lógica de lo razonable.
La cuestión no deja de ser problemática, toda vez que ha
habido una evolución sobre el particular en los últimos 200
años y especialmente en los recientes tres decenios. Por desgracia
no es mucho lo que de tales novedades llega a nuestro medio.
Echemos una muy breve y panorámica mirada a esa evolución.
11. A partir de la Revolución Francesa la ley es considerada

necesariamente justa por emanar de la voluntad del pueblo,
manifestada a través de sus representantes elegidos democráti-
camente. La ley positiva es perfecta y constituye un sistema
completo. Al juez no le cabe más que aplicarla estrictamente, de
acuerdo a su propio tenor. Es la época de la exégesis, fuertemente
influenciada por Hobbes, Montesquieu y Rousseau, que pone en
primer plano la legalidad out trance y la seguridad jurídica, y
refuerza considerablemente el aspecto sistemático del derecho y
el esquema deductivo del razonamiento judicial. El juez debe
aplicar la letra de la ley. que es siempre absoluta y prescindente
de cualquier adecuación temporal y espacial.
En la misma época y como consecuencia de lo anterior, el
proceso es reducido a una muy rigurosa formalidad para evitar
cualquier atisbo de "personalidad" del jurisdicente. Se reglamen-
ta la prueba, de manera que el hecho que se establezca sea "la
verdad".
La certeza de ambas premisas -ley como sinónimo de derecho,
y hecho- engendra silogismos analíticos.
Ilustremos la idea con sencillos ejemplos.
12. a) En la Alemania occidental de posguerra la ley prohibía

desfilar el ls de mayo tras una bandera roja.
Imaginemos un centro universitario que está de aniversario
un día ls de mayo y que sale desfilando a la calle enarbolando
su emblema de siempre: una bandera roja con una pequeña
paloma blanca al centro. Se condena a los desfilantes, no obstante
haber probado que nada tenían que ver con la celebración del l9
de mayo.
Sin embargo -y esto fue real-3 detenidos que fueron unos
obreros que se manifestaban en las calles en favor de reivindica-
ciones propias de la festividad, fueron absueltos porque en el
desfile portaban banderas de color lila...
El silogismo formal está claro:
3 Engisch, Karl: "Le fait et le droit en droit Allemand", en Le fait et le droit,

Brüylant, Bruselas, 1961, págs. 36-37. Véase pág. 247 de esta obra.
IUR1S DICTIO lü169
Premisa mayor: Desfilar el l9 de mayo tras una bandera roja

está prohibido.
Premisa menor: Los estudiantes desfilaron el l9 de mayo tras

una bandera roja,
o
Los obreros desfilaron el l de mayo tras una bandera lila.
9
Conclusión; Los estudiantes incurrieron en acto prohibido,

o
Los obreros no incurrieron en acto prohibido.
13. b) Otro ejemplo.

Pensemos en una estación ferroviaria donde un letrero visi-
ble al público prohibiera acceder al andén con perros y Pedro
subiera a él con un oso domesticado.4 En el sistema exegético el
tribunal lo eximiría de la multa correspondiente.
El esquema de este silogismo formal sería:
El acceso al andén con un perro está sancionado con multa.
Pedro entró al andén con un oso domesticado.
Pedro no está sancionado con multa.
14. En suma, en esta primera etapa de nuestra evolución el

derecho es sinónimo de una ley que se basta a sí misma. Cada
palabra de la ley tiene su exacto sentido y no otro. El razonamiento
judicial es analógico con el de la geometría y la aritmética.
15. Esta manera rigurosa y estática de concebir el derecho, y

la consecuente concepción restringida y minimizante de la labor
judicial, produjeron reacciones desde fines del siglo XIX y más
exactamente desde 1880. Son los albores de la segunda etapa.
Surgen corrientes hoy asaz conocidas: la Escuela Histórica
de Savigny, la Jurisprudencia de Intereses de Heck, el Sociolo-
gismo Jurídico Francés con Francois Gény y Gurvitch, el Realis-
mo Jurídico Americano con Roscoe Pound y Cardozo y la Doctri-
na de la Naturaleza de la Cosa con Gustav Radbruch, Helmut
Coing y Werner Maihofer.
Estas reacciones en contra del positivismo exegético se agru-
pan en las denominadas concepciones teleológicas, funcionales y
sociológicas del derecho.
Les es común el considerar la ley ya no como un fin, sino
como un medio del que el legislador se sirve para alcanzar unos
fines, para promover ciertos valores.
4 Ejemplo propuesto por Perelman, Chaim: Logique Juridique. Nouvelle rhéto-

rique. Dalloz, París, 1976, págs. 34-35-53. Véase pág. 247 de esta obra.
El juez no debe contentarse con una simple deducción a

partir de los textos legales; desde el texto, debe remontarse a la
intención que ha guiado su redacción, a la voluntad del legislador.
Más que la letra, lo que cuenta es el fin, el espíritu de la ley.
La ley sigue siendo formulada con cierta precisión, pero ya
no es un dato cierto, como el de la aritmética. La letra da para
mucho. Tras ella interesa encontrar una proposición normativa.
Como puede preverse, tal estado de cosas suaviza el rigor de
las premisas del razonamiento judicial, pues ellas serán fruto de
una construcción personal del juez, de una toma de posición
suya ante los significados posibles de la ley.
Siendo así, estamos ahora en presencia de un silogismo dia-
léctico, aunque siempre, adviértase bien, al interior de un marcado
positivismo, pues el conocimiento del juez sigue condicionado
por la ley.
Vamos nuevamente a lo casuístico:
16. El artículo 182 del Código Penal alemán castiga al que

seduce a una doncella menor de 16 años para tener relaciones
sexuales con ella, entendiendo por doncella a la que no ha conoci-
do varón5
Acusado que fue de semejante delito un vecino de la ciudad
de Colonia, su defensa adujo la falta de doncellez de la ofendida
porque a los 10 años había sido violada por un maníaco que por
ello fue condenado.
El Tribunal condenó al inculpado, sosteniendo que el valor
jurídico que el legislador quiso proteger subsistió plenamente des-
pués de la referida violación de la menor.
En esta segunda etapa la interpretación se alza como el
remedio ante las necesarias insuficiencias del sistema legislativo,
que no se deja aprehender recurriendo sólo a su texto y a la
intención del legislador.
En efecto, los exégetas sostenían que la claridad del texto
excluía toda intepretación -interpretatio cessat in claris-. Los
funcionalistas y teleologistas dijeron que a falta de tal claridad
había que acudir a la voluntad del legislador.
Empero, a pesar de ello, quedaban sin respuesta satisfactoria
algunas situaciones frecuentes, como la vaguedad u obscuridad
del precepto, las antinomias o conflictos de leyes, y las lagunas
legales.
17. Para paliar las obscuridades, se acomete un esfuerzo

doctrinario y jurisprudencial tendente a definir con la mayor
exactitud los conceptos legales.
5 Ejemplo propuesto por Engisch, op. cit.. pág. 21.

IUR1S DICTIO lü171
Es el rol de la conocida Begriffsjurisprudenz. Una conceptua-

lización de este tipo habría de facilitar el trabajo judicial, pues el
concepto es estático y asimilable al aritmético. Así se retrocedía
parcialmente a la época del silogismo analítico.
Esta tendencia se extendió a los procesalistas, que se vieron
también compelidos a delimitar férreamente las atribuciones de
estos "peligrosos" jueces intérpretes. Surgieron las definiciones
de voces como acción, pretensión, reacción, excepción, y muchas
otras, que constituyeron la carta de presentación de la nueva y
fantasiosa "ciencia" del derecho procesal. El juez fue atiborrado
de conceptos. Era el juez de la teoría, el juez ajeno a la realidad.
18. Para enfrentar las antinomias se acude a reglas generales

o criterios de solución que permiten descartar una de las leyes
en conflicto.
19. Para suplir las lagunas, se admite un principio general

de libertad que tiene una doble formulación. En lo civil: lo que
no está prohibido está permitido. En lo penal: in dubio pro reo.
Aparte de lo cual se utilizan los razonamientos por analogía -a
pari- y a contrario sensu, partiendo de textos afines.
20. Tales previsiones no logran evitar que, a la postre, el

sistema positivista haga agua.
Su crisis definitiva se produce con el advenimiento del nazis-
mo, en el corazón mismo de la cultura occidental. Ahí hay, por
primera vez desde la Revolución Francesa, conciencia de que un
sistema legislativo completo puede ser inicuo, aberrante, basado
en antivalores. Y ante esa evidencia se quiebran todos los resortes
hasta entonces utilizados para resguardar la cordura de la ley;
ahí la historia aprende que la ley no se basta a sí misma como
aseguraba Montesquieu, sino que adquiere su calidad de tal a
condición de ser justa.
A la luz de esa realidad e incomodado por tanta ficción doc-
trinaria, Francesco Carnelutti proclama con fuerza en 1949:
"Tomiamo al giudizio" (volvamos al juicio);6 al año siguiente lo si-
gue Piero Calamandrei con su "Processo e Giustizia",7 al tiempo
que Gustav Radbruch, hasta entonces positivista, anuncia que
la ley injusta no pertenece al derecho.8
Las cosas comienzan a cambiar a nivel judicial. El año 1945
marca el inicio de la tercera etapa en la evolución que vengo
presentándoles.
6 Rivista di dirítto processuale, 1949, págs. 165 y ss.

7 Rivista di dirítto processuale civile; 1950, págs. 273 y ss.
8 Rechtsphilosophie, E. Wolf. 4a. edición. 1950, pág. 353.
21. Una ley de Hitler autorizaba a cualquier miembro de las

fuerzas armadas para matar a un desertor, sin importar el moti-
vo de la ausencia o alejamiento. Un oficial mató a un soldado
que un fin de semana se ausentó sin pedir licencia ni feriado. La
madre del soldado demandó de perjuicios al oficial, el que se
escudó en la ley del Führer.
Por sentencia de doce de julio de 1951 el Tribunal Federal
acogió la demanda, negándose a reconocer a la referida legisla-
ción el carácter de regla de derecho.9
Después del proceso de Nüremberg la perspectiva es otra.
Siguen preocupando la interpretación y la aplicación de la ley,
pero lo que interesa es que la decisión no sólo sea conforme a
aquélla, sino equitativa, razonable, aceptable. Se procura la jus-
ticia respetando el derecho en vigor. La solución no debe insertarse
únicamente en el sistema, sino que debe también revelarse social
y moralmente aceptable por las partes y por el público.
22. En los últimos 30 años se va confiando paulatinamente

al juez la misión de buscar para cada caso particular una solución
justa, pidiéndole que para lograrlo permanezca dentro de los
límites de lo que el sistema de derecho le autoriza. Para realizar
la síntesis entre equidad y ley, se le permite matizar esta última
gracias a la intervención creciente de las reglas de derecho no
escritas -representadas por los principios generales del derecho-
y gracias también a la consideración de los llamados tópicos
jurídicos. Esta manera de concebir la judicatura es vinculante
con la del derecho pretorio y está emparentada con la tradición
anglosajona del common-law.
La noción de derecho positivo es ahora bastante más amplia
que en el período de la exégesis. Pues si los aportes de la sociolo-
gía jurídica nos han ido mostrando cómo el derecho positivo es
el derecho tal como funciona efectivamente en un grupo determi-
nado, debemos conceder que esta vivencia no es coincidente con
los textos promulgados, en un doble aspecto. Primero, porque
los principios generales y las reglas del derecho no escrito vienen
a limitar o a extender el alcance de las disposiciones legislativas.
Segundo, porque no son pocos los textos legales que caducan,
por una u otra razón.
Este intento de conciliar razonabilidad y sistema legal remite
a técnicas jurídicas cuyo empleo el juez con verdadero afán de
justicia no trepida en utilizar.
Revisemos algunas, sobre la base de ejemplos.
9 Rommen, Heinrlch: "Natural law in decisions of the federal supreme Court
and of the constitutional Courts in Germany", en Natural Law Fonwi 1959, volu-
men 4, págs. 10-11.
IUR1S DICTIO lü173
23. El recurso a la falsa laguna de la ley.

El artículo 11 del Código Civil belga dispone que los extran-
jeros gozarán en ese país de los mismos derechos civiles que los
tratados bilaterales reconozcan a los belgas en las naciones de
origen de esos extranjeros. Es decir, principio de la reciprocidad.
Un apátrida y un extranjero con cuya nación no existía tal trata-
do, accionan ante los tribunales de justicia y el demandado se
excepciona con el texto del artículo 11: los actores no gozan de
derechos civiles en Bélgica y, por consiguiente, no pueden dedu-
cir acción ante los tribunales. La Corte de Casación belga decide,
a la postre, que el artículo 11 sólo se ocupa de los derechos
civiles que son creación de la ley civil, mas no de aquellos que
tienen su fuente en el derecho de gentes, cual el de actuar en
justicia, que es considerado un derecho natural.
¿Por qué hablamos de falsa laguna?
Porque establece una distinción doctrinariamente arbitraria:
opone el concepto legal "derechos civiles" al de "derecho de gen-
tes". en circunstancias que aquél sólo reconoce como antónimo
el de derechos políticos. Ante la falta de disposición constitucio-
nal que reconociera al habitante en el territorio belga el derecho
de pedir ante los tribunales, era claro que los demandantes de
nuestro ejemplo no podían impetrar acción, porque ello importa-
ba asumir un derecho civil.
El recurso a la falsa laguna -suposición de que la ley nada
dijo respecto de ciertos derechos civiles emanados del de gentes-
permitió una decisión honorable.10
24. El recurso a la ficción.

El artículo 191 del Código Civil francés faculta al Ministerio
Público para atacar de nulidad el matrimonio que no se celebra
ante el oficial civil competente. En ausencia del titular, son com-
petentes el primer subrogante, el segundo subrogante, etc. Ocu-
rrió que en la ciudad de Montrouge varios matrimonios fueron
declarados nulos por sentencias de primera y segunda instancia,
porque se contrajeron ante el tercer subrogante, a pesar que el
segundo estaba en funciones. Se creó entonces una difícil situa-
ción de hecho para esas parejas y sus hijos. La Corte de casa-
ción, consciente de esa situación, sostuvo que también era válido
el matrimonio celebrado ante un "funcionario de hecho" que
actúa de buena fe. Revocó los fallos de los inferiores, armonizan-
do de esa manera la ley con la cordura.11
"'Perelman, op. cit., pág. 142.

11 Casamayor: LesJuges, Editions Seuil, París, 1957; págs. 154-155.
La ficción consistió en imaginar un funcionario de hecho de

buena fe distinto al que en la realidad era el oficial subrogante.12
25. Hay otro caso más cercano a nosotros.

El 27 de marzo de 1970 un vehículo de la actual Empresa
Metropolitana de Obras Sanitarias (Emos) chocó al taxi de don
Jesús Domper, que estaba en regular estado.
El 22 de mayo de 1975 -5 años después- el señor Domper
demandó determinadas sumas por conceptos de daños emergen-
tes, lucro cesante y desvalorización, con los reajustes desde la
fecha de presentación de la demanda.
Se dictó sentencia definitiva, la que luego de algunos avatares
procesales quedó firme. En ella se acogió la demanda por la
cantidad de $ 6.300, reajustada entre el mes que precedió al acci-
dente y el que antecediera al pago.
Pedido el cumplimiento del fallo, la liquidación arrojó un
total de $ 31.892.983 (para reparar daños secundarios de un
vehículo antiguo). Emos no objetó la liquidación, pero dedujo
recurso de aclaración, rectificación y enmienda del fallo que se
estaba tratando de cumplir en su contra. El juez desestimó la
rectificación por estimarse desasido y esgrimiendo la cosa juzga-
da.
Emos se quejó contra el juez, y por resolución de 17 de junio
de 1981 la Corte de Santiago acogió la queja y la rectificación,
fundada en el principio del enriquecimiento injusto.13 Para ello
recurrió a una ficción: se incurrió en error de transcripción al
pasarse en limpio el borrador del fallo del juez.
Ficción porque, como se sabe, el artículo 182 del Código de
Procedimiento Civil exige que los errores "aparezcan de manifies-
to en la misma sentencia". Y en la especie eso no ocurría, pues
el fallo no evidenciaba la existencia del supuesto "borrador" pre-
suntamente mal transcrito.
Bonito ejemplo de decisión justa del caso concreto dentro de
los límites del derecho positivo.
26. El recurso a la equidad.

Tomemos el mismo asunto.
A mayor abundamiento y aún en el evento de estimarse que
no existió el señalado error de transcripción, la Corte concluyó
que el juez debió rectificar el fallo aberrante, porque "El derecho
más perfecto puede, muchas veces, no estar completamente ex-
12 Rivera, Jean: Fictions et présomptions en droit public Jrangais, en Les Pré-
somptions et les Jlctions en droit. Brüylant. Bruselas. 1974, pág. 106.

1,1 Rol 79-81 de la Corte de Apelaciones de Santiago. Ministros señores Mario
Garrido Montt y Ricardo Gálvez Blanco (redactor), y abogado integrante señor

Mariano Benavente B.
IUR1S DICTIO lü175
presado en la ley positiva y es labor de los jueces descubrir, en

la naturaleza misma de la relación jurídica, aquello que más
perfecciona a las partes y que es, con otras palabras, el derecho
natural o la equidad.14
Agreguemos que una de las Salas de la Corte Suprema man-
tuvo este fallo y sólo uno de sus integrantes estuvo por eliminar
las motivaciones de equidad.15
27. El recorrido por las formas y contenidos más sobresalien-

tes de la judicatura en los dos últimos siglos conduce a la cons-
tatación de que el juez persigue la solución justa del caso concreto,
para lo cual recurre a las fuentes suprapositivas y positivas,
efectuando un trabajo intelectual propiamente dialéctico.
Así llegamos a reconocer en el proceso la instancia cognitiva
en la que verdad y justicia se dan la mano.
Imposible pasar por alto aquí nombres como los de Michel
Villey, Chaim Perelman, Theodor Viewheg, Joseph Esser, Martin
Kriele, Otto Ballweg, Joseph Struck, Alessandro Giuliani, Manuel
Serra. Enrique Lalaguna y tantos otros, casi desconocidos en
nuestro medio.
28. Volvamos entonces al comienzo.

Conocer y juzgar las causas civiles y criminales.
Conocemos una contienda, que es una experiencia humana
histórica, con toda su riqueza sociológica. Y la conocemos para
resolverla en derecho, esto es, para juzgarla.
En eso consiste la jurisdicción: decir el derecho en el caso
singular.
El juicio jurisdiccional es la coronación del esfuerzo intelecti-
vo del juez.
Para encararlo, el juzgador realiza tres operaciones difícilmente
distinguibles y separables entre sí.
Primeramente, discierne la regla a cuya luz va a valorar o
evaluar la contienda.
En seguida, aprecia la contienda ante tal padrón de referencia.
Por último, determina lo justo.
Vamos a la praxis.
29. En una pequeña ciudad hay dos médicos profesionales y

un "meico" tan popular que deja a aquéllos sin clientela. La ley
prohibe y sanciona el ejercicio ilegal de la medicina. El curande-
ro es denunciado criminalmente por los médicos. Defendiéndose,
14 Ibid.
considerando 22a.
1513 de agosto de 1981. Rol 15.085 de la Corte Suprema. Ministros señores
Maldonado, Rivas y Erbetta y abogados integrantes señores Cousiño (prevención)
y Munita.
reconoce diagnosticar, recetar y tratar enfermedades de todo

tipo; dice haber detectado en él un poder especial para curar. La
investigación comprueba que el acusado sanó a gente en peligro
de muerte y a la que los médicos habían abandonado, que evitó
males mayores en niños con poliomielitis y meningitis, que mu-
chas veces actuó sin afán de lucro, que la comunidad lo conside-
raba como único vecino capaz de sanar a los enfermos, y que
nadie le reprochó actitud o acción deshonesta.
Advierto que este es un caso real, que se presentó en Francia
en 1949, en Fleury-les Auvrais.16
La perfecta compenetración del juez con este asunto lo lleva
a extraer de él mismo la regla a la que lo va a someter. Tiene en
la mente los hechos y toda su circunstancialidad; considera a
los profesionales denunciantes y conoce los fundamentos de su
acción; está plenamente compenetrado del qué y por qué de las
conductas del meico, comprende sus móviles; no hace abstracción
de lo que el pueblo piensa al respecto; y, por cierto, pone todo lo
que de sí es capaz, para percibir en lo más hondo de tan vital
experiencia, qué le gustaría que se resolviera si él fuera el acusa-
do.
El juez francés discernió como regla aplicable aquella según
la cual la vida y la integridad física deben ser atendidas, a todo
costo, por quienes pueden y en ciertos eventos deben hacerlo.
Ese fue el primer paso -digámoslo así para fines didácticos-
del juicio jurisdiccional en que está empeñado nuestro magistrado.
Discernida esa regla, el juridiscente coteja con ella la con-
tienda. Es la apreciación, es decir, la comparación entre la regla
discernida y la contienda aprehendida, siendo ésta evaluada a la
luz de aquélla, su modelo.
En el caso en comento, la apreciación significó darse cuenta
de que a los pacientes del curandero les asistía, por la naturaleza
de las cosas, el derecho al resguardo de sus vidas y/o integridad
física amagada; y que el acusado podía y debía, atendidas las
circunstancias, satisfacer ese derecho.
Con ello nuestro juez había superado el segundo paso o
etapa de su juicio.
Tercera etapa: la determinación de lo justo.
La apreciación conduce a ello. La regla discernida contiene
las exigencias de justicia de la contienda. Sometida a ese modelo,
ésta encuentra su deber ser, que es, a la vez, su justa solución.
Para nuestro juez, lo justo fue que Roux -así se apellidaba el
incriminado- actuara como lo hizo. Es lo que el Derecho pedía.
Por eso le pareció de justicia absolverlo.
16 Foriers, Paul: "Les antinomies en droit". en Les antinomies en droit, Briiylant,
Bruselas, 1965, págs. 29 a 35.

IUR1S DICTIO
lü177
El juicio jurisdiccional había llegado entonces a su punto

culminante: la convicción del juez. Es el juicio en acto. El que
juzga está contento, liberado, ha llegado a puerto. Es el apogeo
de la actividad del espíritu.
30. Un último esfuerzo.

El juicio jurisdiccional es el objeto propio del verbo rector
juzgar.
En tanto que el razonamiento judicial es el prototipo del
verbo rector conocer.
Como ya hemos expresado que lo que hacemos es conocer
para juzgar, tenemos que el juicio está inserto en nuestro razo-
namiento.
Y la determinación de lo justo -éxtasis del juicio- es el ante-
cedente inmediato, directo y necesario de la decisión final, acto
de voluntad que constituye, a su vez, la cúspide del razonamien-
to judicial.
Como acto volitivo consecuencial a tan densa actividad inte-
lectiva, la decisión o resolución debe explicitarse en discursos o
sentencias convincentes y respetuosos del derecho positivo.
31. Pero ¿cómo podrá respetar el derecho positivo el juez de

Fleury-les Auvrais, si éste prohibe claramente el ejercicio ilegal
en que Roux incurrió?
Ocurre que el juez buscó en el conjunto de reglas de derecho
las que legitimaran su decisión. Y encontró una, el artículo 63
inciso 29 del Código Penal que prohibía "el rechazo de asistencia
ante un peligro cualquiera" y sancionaba a quien "se abstiene
voluntariamente de proporcionar a una persona en peligro, la
asistencia que sin riesgo para él ni terceros, puede prestarle".
Los argumentos del fallo y su justificación juridico-positiva
hicieron que la Corte de Orleans lo mantuviera.
32. ¿Quiere decir esto que de no haber existido un precepto

como el del artículo 63 inciso segundo del Código Penal francés,
el juez no habría podido absolver a Roux?
Por cierto que no, pues en tal evento el magistrado habría
encontrado en el derecho positivo normas escritas, reglas gene-
rales no escritas, principios del derecho o tópicos suficientes
para legitimar jurídicamente su decisión. Entre ellos y sólo a
modo de ejemplos: la prohibición de la negligencia culpable; la
garantía del derecho a la vida, a la integridad física y a la protec-
ción de la salud; el estado de necesidad; el tópico "el derecho no
debe ceder ante la violencia del derecho", o aquel según el cual
"nadie está obligado a lo imposible", o el otro que dice "la acción
oportuna es permitida", o el que sostiene "lo insoportable no
puede ser de derecho".
33. Estamos terminando.

Espero haber contribuido a que sepamos un poco más lo que
hacemos: conocemos contiendas para apreciarlas en Derecho,
determinando su justa regulación.
Eso nos ayuda a colegir lo que somos: sembradores de justi-
cia, creadores del derecho, constructores de una sociedad justa,
paladines incansables de la verdad y la paz, garantía de los
bienes del derecho en torno a los cuales se levanta una cultura.
No es juez el que aplica la ley.
Es tal el que dice el derecho, como sinónimo de lo que cree
justo.
Es juez el que, depositario de esas gracias que conocemos
como las virtudes de la justicia y la prudencia, se planta en el
mundo esparciendo sus consecuencias, en un compromiso con
los demás que asume el nombre de Derecho.
Esta sociedad, amigos y colegas míos, está ávida de líderes
de lo bueno, lo verdadero y lo justo. Por lo mismo, está atenta a
cuanto pueda provenir de nosotros, públicamente premunidos
con la balanza de la justicia y con la espada de la fortaleza; esa
fortaleza que es coraje y valentía, a la vez que audacia. No
podemos defraudarla.
¡No la defraudemos más!
El derecho está en crisis.
La jurisdicción también.
Porque no hemos sabido -y en ciertos casos querido- asumir
nuestra propia identidad.
Hemos ocultado lo que somos.
Dispongámonos, en una suerte de reconversión que toque lo
más hondo de nuestro ser, a servir esta causa con generosidad,
con ímpetu incontenible, con la fuerza del espíritu.
Los chilenos nos siguen esperando, ansiosos y anhelantes de
lo que la tradición, la historia y el derecho nos han encomendado.
Se nos invita a un arte.
Que nuestra obra sea hermosa, porque justa.
CAPÍTULO VIL
MOTIVACIONES Y ACTITUDES
DEL INVESTIGADOR PENAL1
1. Precisiones previas. 2. Las motivaciones psicointelectivas del investigador. La

intuición. 3. La proyección jwidico-sistemática del investigador. La conceptualiza-
ción. 4. Las actitudes del investigador.
¡Era verdad! Tierra redonda. Pobre Galileo.

¡Era verdad! Ahí estaba América. Paciente Colón.
¡Era verdad? La patria venía. Visionarios O'Higgins, Carrera y
otros.
¡Será verdad! La justicia brillará. Esperanzado Chile.
1. PRECISIONES PREVIAS
1.1. En la convocatoria a este Seminario se nos dice que el

investigador penal debe tener primeramente en claro lo que va a
investigar y en seguida cómo hay que investigar, es decir, el plan
de trabajo a seguir.
Esos asertos nos enfrentan de lleno a la cuestión de fondo
que hoy nos reúne: ¿cómo saber lo que y el cómo ha de investi-
garse?
¿Podríamos pretender que al cabo de estos dos días de en-
cuentro elaboráramos pautas más o menos fijas y objetivas que
nos procurasen tales claridades?
1 Charla pronunciada el quince de octubre de 1988 en el Seminario "La
investigación penal en Chile", convocado por la Corporación de Promoción Uni-

versitaria (C.P.U.) en el contexto del Proyecto de Capacitación, Formación, Per-
feccionamiento y Política Judicial, con el auspicio de la Asociación Nacional de
Magistrados y la Agencia Internacional para el Desarrollo. Publicado por C.P.U.,
Documento de Trabajo N,J 14, 10/88.
¿Viene cada uno de ustedes a buscar un "código de la inves-

tigación penal" que, aplicado a partir de pasado mañana, les
garantice eficacia en la pesquisa sumarial?
Espero que no. Por dos razones.
Primera, porque si la Real Academia no está equivocada, inves-
tigar significa "hacer diligencias para descubrir una cosa". Y el
drama de los jueces es que la "cosa" que procuran descubrir,
manifestar, destapar, hallar o dar a conocer, no está predetermi-
nada, no tiene existencia corpórea, no "está ahí", como algo física-
mente asimilable. No, esa cosa es la verdad judicial, es decir, lo
que se estima verdadero a fin de posibilitar lo que se juzga como
solución justa. Esa "cosa" va adquiriendo forma paulatinamente,
va surgiendo a medida que el investigador avanza con éxito. Cual
la luz del otro extremo del desconocido túnel; la conocemos como
tal y, en las tinieblas, vamos esperanzados tras ella; empero, igno-
ramos si al encontrarla -en caso de no ser un túnel ciego- gozaremos
la luz del pleno sol. la de la niebla, la de la lluvia o de la tormenta.
Los jueces también sabemos lo que es la verdad que nos
mueve, pero ignoramos cómo se nos va a presentar o qué forma
va a asumir en el caso concreto.
Tiende a diluirse entonces la claridad inicial acerca de lo que
en cada caso debemos investigar.
Segunda razón, porque la verdad judicial -esto es, esa "cosa"
que pretendemos siempre descubrir- es necesariamente personali-
zada. Lo que implica que su obtención se haga siempre con nosotros
mismos: la verdad a mi entender. Aún más: la verdad a mi estilo.
Y cortesías sean dejadas de lado, lo real es que, cual más
cual menos, somos viejos experimentados en este oficio, y difícil-
mente nos retiraremos de este seminario decididos a hacer "borrón
y cuenta nueva" en nuestro estilo investigatorio. A lo sumo,
habremos asimilado alguna información que nos resulte afín o
compatible con nuestros propios prejuicios y rutinas.
Es por ello que se les ha convocado más que nada a compar-
tir experiencias.
1.2. Por mi parte y una vez sentadas estas premisas previas,
he creído conveniente centrar la atención en ese juego que se
produce entre el investigador y la verdad y que hace tan maleable
el tema que nos reúne.
Encaro en un comienzo las motivaciones psicointelectivas
que explican el primero de los ámbitos del marco dentro del cual
ese juego se realiza.
Enseguida presento la proyección jurídico-sistemática, o se-
gundo ámbito de ese marco.
Ambas cuestiones ilustran ciertos principios que han de pre-
sidir la actitud de todo investigador, lo que exponemos en el
título 4.
IURIS DJCTIO 181
2. LAS MOTIVACIONES PSICO-INTELECTIVAS

DEL INVESTIGADOR.
LA INTUICION
2.1. Imaginemos a un o una juez muy instalados en estrados,

a la espera de un caso a resolver. Fuera de su oficina, en la
calle, la vida continúa tan compleja como siempre. Está ahí,
investido de un poder especial. Pero también pertenece a ese
mundo, con el que tanto tiene en común y del que, en definitiva,
arranca su única posible autoridad.
Alguien golpea la puerta. Recibe un parte policial, una querella
o un requerimiento. Hay un caso en sus manos. Nuestro o nues-
tra juez ha sido recurrido.
A través de la vista -lectura del parte, de la querella o del
requerimiento- se produce el primer contacto con el caso. Es el
punto de partida del camino hacia el establecimiento de la verdad
judicial.
El juez proyecta su razón y su psiquis sobre los hechos
percibidos, infiriéndoles una cierta transformación. Es la conse-
cuencia necesaria de la toma de conciencia de una objetividad.
En adelante, el o la juez estará "dentro" del caso. A través de un
rápido proceso -lectura de un parte, querella o requerimiento-
se ha "introducido" en el objeto de su conocimiento. El asunto
no tiene sentido ya sin él o ella.
Esto significa que. de alguna forma y en diverso grado, nues-
tro juez ojueza toma un lugar entre los elementos que componen
el caso; mejor dicho, hace suyos esos elementos, proyectándose
sobre ellos. Tal proyección lo(a) hace situarse frente a los hechos
captados, de una manera imaginaria, transformándose en actor(a)
ficticio de los mismos; su razón y persona subrogan semicons-
cientemente a las de los protagonistas.
2.2. Ejemplifiquemos
Primer caso: El parte policial expresa que en la Posta Central
de la Asistencia Pública falleció María, al quedarse en un parto
de creatura muerta. Se agrega que había ingresado al estableci-
miento asistencial más de 48 horas antes, con fractura en un
fémur, al ser atropellada por Juan, quien a las 9 horas de ese
día conducía un auto por la calle Lautaro e intempestivamente
ocupó la acera, transitando un trecho sobre ella y atrepellando a
la peatona que portaba embarazo terminal.
El hechor abandonó el lugar del accidente, al que regresó al
cabo de una hora, con un hijo menor de edad que lucía un brazo
recién vendado.
¿Cómo reaccionan nuestros jueces?
Razonan así: cuando manejamos lo hacemos y debemos ha-

cerlo por la calzada, jamás por la acera, pues ésta está destina-
da a los transeúntes.
Nuestro(a) juez ha subrogado al actor real por otro imagina-
rio que tiene su misma personalidad.
Segundo caso: La querella es interpuesta por el padre de Isol-
da, una menor adulta de 18 años que, según se expresa, fue
invitada a una fiesta por Tristán, a lo que ella accedió gustosa.
Ya entrada la noche decidieron regresar a casa. Empero, se agrega,
el solícito invitante la condujo con engaño hasta un hotel, la
violó salvajemente y la dejó no sólo con erosiones, hematomas y
fractura en el meñique de una mano, sino con graves traumas
psíquicos que han obligado a someterla a tratamiento.
Nuestro(a) juez elucubra: el orden de la naturaleza me pre-
senta la violencia como antinómica con la sexualidad humana.
Tercer caso: (un tanto más complejo). El requerimiento de un
Intendente, fechado el dos de octubre de 1988, se dirige contra
doce estudiantes universitarios que, reunidos en su sede gremial,
fueron sorprendidos ese día deliberando en torno a la asamblea
estudiantil del día siguiente, en la que distribuirían panfletos y
exhibirían los cauteles ya impresos que en la oportunidad se
incautaron (los que se remiten al tribunal) con vistosos eslóganes
que rezan: "Que se vaya Pinochet" y "Fin a la dictadura". El
requerimiento pide se les condene como autores del delito previsto
en la letra c del artículo 4S de la Ley 12.927 sobre Seguridad del
Estado, que sanciona a los que se alzaren contra el Gobierno
constituido, reuniéndose, concertándose o facilitando reuniones
destinadas a proponer su derrocamiento o el de sus superiores
jerárquicos.
Más complejo, decíamos, es este ejemplo.
Cada uno reaccione ante él como le venga. Esa reacción, sí,
esa que fue anidándose en vuestros espíritus mientras escucha-
ban el ejemplo, obedece a la suplantación mental -permítasenos
decirlo así- de los estudiantes por ustedes.
2.3. En los tres ejemplos, la asimilación entre el sujeto y el

objeto ha llegado a ser casi total.
Esta incorporación del o de la juez en la experiencia humana
que recién viene de percibir, es un primer factor básico de toda
investigación penal, en cuanto promotor del afán de búsqueda
de la verdad.
2.4. La sigue inmediatamente otro factor: la comparación.

Con fines puramente didácticos efectuamos una disgregación,
para sostener que el o la juez tiene ante sí dos comportamientos:
IUR1S DICTIO
lü183
el real del actor y el imaginario de sí mismo. La comparación

entre ambos aflora de suyo.
Inconscientemente nuestro juez o jueza realiza una suerte de
paralelo entre la conducta en asimilación y la suya propia: esta
última, aunque supuesta, se convierte en una especie de ideal
de la primera. Semejante comparación es la base de un primer
juicio de valor del juez sobre el caso. Su hipotética manera de
actuar en la misma experiencia se confunde con su punto de
vista sobre ella. A estas alturas, la opinión valórica del juzgador
se apoya en esa proyección ficta, que se presenta como referencia
normativa subjetiva, esto es, como el deber ser para la regulación
del caso.
2.5. Y este es ya un tercer factor: el de la apreciación o

valoración.
A través de un incipiente juicio de valor, pareciera que el o la
juez impone al justiciable su manera de asumir la experiencia en
que viene involucrado.
Esto no debe extrañamos. La razón tiende a unlversalizarse.
En la medida en que se cree en algo, se lo concibe como igual-
mente inteligible por los demás. Cuando creo para mí, tiendo a
creer para todos, porque mi inteligencia de lo cierto y de lo
probable impide transformarlo en incierto o improbable, sin vul-
nerar las reglas lógicas que me condujeron a tales conclusiones.
Así, lo que se presenta como razonablemente conveniente para
nuestro juez o jueza. habría también de parecerlo para los justi-
ciables.
Esto muestra el importante papel de la personalidad y de los
caracteres del juzgador en este primerísimo estadio de la pesqui-
sa penal. Pues la concepción que el magistrado (a) tiene de la
vida y de cada situación humana, su postura ante ellas, sus
puntos de vista, sus experiencias, sus ideas personales, etc.,
resultan determinantes.
2.6. En efecto.
El caso primero deriva en la siguiente apreciación: "la manera
de conducir de Juan es ilógica y absurda, por cuanto lo hace por
la acera en lugar de la calzada. Y además, abandona el lugar".
El caso segundo desemboca en esta otra: "el acceso sexual
de Tristán a Isolda es abominable e indignante porque forzando
naturales normas de convivencia entre la mujer y el hombre,
produjo daño físico y psicológico en una menor adulta".
¿A qué apreciaciones conduce el caso tercero?
A esas que usted está guardando...
2.7. La incorporación del juez o jueza al caso que el parte

policial, la querella o el requerimiento plantean, la comparación
del caso con su propio modelo conductual, y la apreciación del

mismo a la luz de éste, constituyen tres momentos inescindibles
de lo que conocemos como intuición primaria del proceso suma-
rial penal.
Esta intuición es prácticamente inevitable en el aborda-
miento jurisdiccional del delito. Se explica por la natural incli-
nación del conocimiento hacia la síntesis. El pensamiento quie-
re tener las cosas claras cuanto antes, llegando a formarse
varias veces una idea o vista de conjunto, que equivale a un
juicio jurisdiccional provisorio. Esto conduce al o a la juez,
antes de cualquier examen detallado de los antecedentes pro-
batorios y de todo estudio del fondo del negocio, a la impresión
que el actor está en la razón o en el error, y que el inculpado es
inocente o culpable.
2.8. La intuición inicial que hemos venido describiendo es
absolutamente necesaria para el despegue de la investigación
propiamente tal, toda vez que la síntesis o primera conclusión
intelectiva que ella implica, exige un análisis en el que tal con-
clusión sea cuestionada o sometida a prueba. Y eso constituirá
el resto de la indagación.
Expliquémonos.
En términos simples, lo que toda investigación pretende no
es sino -como quedó trasuntado al comienzo- descubrir lo ocul-
to, lo desconocido. Tratándose de una conducta supuestamente
delictiva, lo propio es procurar esclarecer desde un comienzo lo
que en ella se presenta como incomprensible al juez o jueza. No
requiere de indagación lo que parece lógico; la precisa, en cam-
bio, lo absurdo o inexplicable, desde que los actos humanos se
presumen racionales y es siempre dable buscar la razón de
aquellos que prima facie no la exhiben a determinado destinatario.
Ahora bien, lo que normalmente resulta inexplicable en el
terreno de la razón práctica -que es en el que nos estamos
deslizando- es lo que escapa al marco de deducciones lógicas
personales emanadas de los principios según los cuales cada
cual se explica los fenómenos de la vida. Siendo así, con la
primera intuición hemos asignado al caso una especie de deber
ser lógico. La concordancia o discordancia entre ese deber ser y
la realidad presentada al intelecto, ha de ser establecida. Lo que
resulta ilógico -discordante- precisará la atención del investiga-
dor. Si a pesar de ese esfuerzo subsiste el sinsentido, la síntesis
inicial se verá confirmada; pero si lo primitivamente ilógico ad-
quiere sentido, cae la conclusión original.
Es por ello que para evitar dejar a firme su primer descubri-
miento provisorio, el juez trata de destruirlo mediante un proce-
so dialéctico. A lo claro y lo obscuro, opone sus contrarios.
IUR1S DICTIO
185
2.9. Así por ejemplo, retomando nuestro primer caso, el juez

o la jueza procurará encontrar una explicación a lo inexplicable,
preguntándose por la causa que llevó a Juan a transitar sobre la
acera. Lo primero que hace es interrogarlo al respecto; entonces
aprende que desvió la trayectoria del vehículo debido a la loca y
distraída carrera de un niño a centímetros del móvil, circunstan-
cia prontamente ratificada por los apoderados del menor, según
los cuales la maniobra del conductor fue imprescindible para
salvar su vida.
Lo inexplicable ya no lo parece tanto. Y ahora el o la juez
admite la posibilidad de haber actuado en igual o parecida forma,
de haberse visto expuesto a semejantes circunstancias. No en-
tiende, eso sí, por qué Juan no permaneció en el sitio del suceso.
2.10. Y volviendo al segundo caso, nuestro investigador recibe

un peritaje médico que atribuye algunas de las lesiones de Isolda
-ninguna de las cuales de índole genital- a golpes por caída con
deslizamiento. Lo más grave que detectan es un TEC cerrado en
el occipital. Interroga a Tristán acerca de la violencia que trasun-
tan esas lesiones, y la información que recibe es la siguiente: en
la fiesta, Isolda ingirió alcohol en exceso y se indispuso, convenció
a su acompañante para retirarse a un hotel galante cercano, que
ella dijo conocer por haberlo ocupado con anterioridad. Al subir
las escaleras del inmueble, ella rodó a causa de su intemperancia
y Tristán la condujo en taxi hasta su hogar, donde la dejó,
retirándose de inmediato.
La niña, que en un comienzo había ratificado el tenor de la
querella, reconoce más adelante haberse sentido algo indispues-
ta por el alcohol que bebió en la fiesta, y haber acordado con su
amigo retirarse anticipadamente del festejo, con destino al hotel
que ella efectivamente conocía.
Se desdibuja en nuestro juez o jueza el acceso sexual forzado
que tan claro les parecía en un comienzo. ¿Qué hay ahora de
indignante y abominable en la actitud de Tristán?
2.11. Este movimiento dialéctico está presente en toda la

investigación y atrae la atención del juez hacia los puntos intere-
santes para el descubrimiento de la verdad. La atención es sos-
tenida por el interés que suscita el contraste entre lo que podría-
mos considerar un "punto de partida" y su predicado. El interés
concentrado en un punto lo transforma en punto de partida de
una dialéctica conducente a su rigurosa precisión; mientras ésta
no se logra, el juez está sometido a cierta tensión que perdura
mientras el predicado no se despeja. Cuando esto ocurre, el
punto aclarado -predicado- pasa generalmente a ser un nuevo
punto de partida confrontable con otro u otros potenciales predi-
cados.
2.12. ¿Cómo opera esto en el primer caso?

Al juez o jueza le interesa precisar si la carrera del niño
explicó el desvío de la trayectoria del auto manejado por Juan. Y
si algo justificó que éste abandonara el lugar.
El parte policial individualiza a dos testigos presenciales de
los hechos, uno de los cuales es un policía del tránsito. Interro-
gado este último, confirma todos los antecedentes anteriormente
reunidos, incluso el de la intempestiva obstrucción de la vía por
parte del niño; lo único novedoso es que. en su concepto, la alta
velocidad del auto impidió que Juan lo detuviera antes de atre-
pellar a María, la que caminaba a más de sesenta metros de
distancia del punto donde se atravesó el menor. El otro testigo
relata que manejaba un vehículo pocos metros más atrás que el
del inculpado, el que instantes antes del accidente lo había ade-
lantado en riesgosa e imprudente maniobra realizada a gran
velocidad, y que a no dudarlo pudo evitarse el desenlace final, de
haber conducido Juan a velocidad permitida y con la debida
precaución.
Surge entonces un nuevo punto de interés, acicate de otras
diligencias. La interrogante ahora es la siguiente: ¿el exceso de
velocidad motivó que Juan no pudiera detener el auto antes de
atrepellar a María?
Una pericia al vehículo, al lugar del desastre, a un poste y a
un árbol dañados por el primero, calcula la velocidad del móvil
en ochenta y cinco K/H.
Nuestro juez(a) se considera ahora pisando terreno más fiime.
No obstante, buscando siempre confrontar el último descu-
brimiento, relee las indagatorias de Juan y recuerda que, en
todo momento, éste sostuvo que en la ocasión se dirigía veloz-
mente a un centro asistencial transportando con angustia a un
hijo suyo que se había inferido un corte en un brazo, del que
sangraba profusamente. Un informe del establecimiento asisten-
cial correspondiente corrobora que aproximadamente a la misma
hora del atropello fue atendido un hijo de Juan, al que se efectuó
sutura con algunos puntos en una herida cortante y penetrante
en uno de sus brazos.
Por otra parte, la autopsia de María establece como causa de
la defunción la permanencia del feto muerto en su útero durante
más de veinticuatro horas, añadiendo que, a su vez, el deceso
fetal se produjo por una insuficiencia uterina. Concluye que
tanto el aborto como la muerte de María obedecieron a causas
ajenas al atropellamiento.
Dejemos aquí este primer caso.
2.13. ¿Cómo opera la dialéctica en el segundo caso?

Desde luego, la atención se concentra en la caída de Isolda
en la escalera, como posible causa de sus lesiones. Preguntada
IUR1S DICTIO lü187
al respecto, la nina dice recordar perfectamente que al subir la

escalera tropezó, rodó dos o tres peldaños y se levantó; al notarse
maltrecha, con rasguños, rasmilladuras y uno que otro hematoma,
desistió de su proyecto con Tristán, decidió regresar a su hogar
y así se lo manifestó; empero éste no le aceptó y cogiéndola de
un brazo la condujo hasta un cuarto, con reciedumbre. Allí
intentó forzarla, pero como ella gritara y se resistiera, él tomó un
pesado cenicero metálico y la golpeó en el occipital, dejándola
inconsciente. No supo lo que siguió inmediatamente después de
la agresión, pero sí recuerda que al recobrar el conocimiento, vio
en la pieza a una camarera que junto con enrostrar a Tristán a
viva voz, lo deslizaba hacia abajo de la cama en la que con ella
yacía; la misma camarera la ayudó a vestir su cuerpo desnudo y
comprometió al acompañante a llevarla hasta el hogar paterno.
El descubrimiento ha consistido no sólo en encontrarle una
aparente explicación al TEC de que daba cuenta el informe de
lesiones, sino en contar con un primer antecedente en orden al
yacimiento. Hay una nueva síntesis: Tristán yació con Isolda a la
fuerza. Hacia la comprobación o disprobación de tal idea central
hay que dirigir las pesquisas.
Se ordena identificar y ubicar a la camarera. Se dispone
incautarse del supuesto cenicero metálico. Nuestro juez(a) ins-
pecciona el hotel. La camarera cuenta que al escuchar los gritos
desesperados de una dienta a la que poco antes había visto
ingresar al hotel con un acompañante, se dirigió al cuarto co-
rrespondiente, ubicado en el tercer piso del inmueble; en el
trayecto fue distraída por otros huéspedes; tardó unos minutos
en llegar; los gritos habían cesado recién; abrió la puerta, el
hombre yacía con una dama totalmente inerte, inconsciente;
abalanzándose sobre él, lo expulsó del lecho. Sobre la cama, la
niña que recuperaba el sentido, y un cenicero metálico...
Hasta ahí el segundo ejemplo.
2.14. Los desarrollos anteriores están encaminados a presen-

tar una investigación penal con vida propia, y al investigador-
juez como su vitalizador.
El conocimiento de la conducta incriminada es una cadena
de reacciones ante estímulos que se van sucediendo, a veces de
impredecible manera. El resultado de una diligencia es estímulo
para decretar otras. Lo descubierto apunta hacia nuevas bús-
quedas.
El juez o la jueza se deja llevar por esa corriente del saber.
Está inquieto, despierto, atento, alerta a cualquier nueva pista.
Al investigador ávido se le ocurren las diligencias que en cada
circunstancia es aconsejable disponer; está lleno de iniciativas.
Sin este motor, no hay investigación.
Cada vez que la cadena dialéctica está a punto de detenerse
y la pesquisa por fracasar, se hará presente la especial capaci-

dad intuitiva del buen juez o jueza; esa suerte de "tacto" o
"chispa" que sacará de su estancamiento la búsqueda en que
está empeñado, volviendo a darle un cauce o sentido conductor.
2.15. ¡Cuánto sobreseimiento podríamos evitar!

Qué insatisfactorio y desilusionante nos resulta a veces
constatar la ausencia de ese motor; una investigación desvitali-
zada, porque el juez o la jueza no aportó mucho de sí, no se
compenetró del caso, no se puso a sí mismo como principio
normativo, limitándose a aplicar rutinariamente algunas directi-
vas legales más o menos adaptables a la situación particular.
¿No es ése el trabajo de una máquina?
3. LA PROYECCION JURIDICO-SISTEMATICA DEL

INVESTIGADOR. LA CONCEPTUALIZACION
3.1. Pero no todo es Sherlock Holmes.

A la característica principalmente personificadora de la pes-
quisa, que venimos de subrayar, corresponde añadir otra igual-
mente importante, a saber, su dimensión socializadora.
El magistrado(a) asume conscientemente su rol social; se
sabe representante de la sociedad y entiende que, a la postre, es
ésta la que va a absolver o sancionar.
El juez o jueza se hace una representación conceptual de los
hechos. Dispone de una experiencia que le permite clasificar
esos hechos en una categoría de ideas previas, pues poseen un
parecido con una estructura mental preexistente.
Generalmente una experiencia humana no es del todo nove-
dosa y, por tanto, para significarla el grupo social recurre, las
más de las veces, a un concepto que refleja sus rasgos esenciales.
Es el mismo grupo el que. ateniéndose a determinada escala
valorativa, ha definido o tipificado ciertas conductas como aten-
tatorias a su integridad; lo hace mediante la abstracción y gene-
ralización de las hipótesis legales.
Normalmente el caso del parte policial, de la querella y del
requerimiento, será susceptible de una asimilación, al menos
parcial, con una conceptualización jurídica.
Cuando al iniciar la indagación, nuestro(a) juez(a) se repre-
senta conceptualmente los hechos percibidos, lo hace tanto como
un ciudadano para el cual los actos sociales caen dentro del
lenguaje corrientemente en uso en la comunidad, cuanto como
la autoridad que, encargada de pronunciar lo justo, sigue las
preceptivas del derecho, colmadas de conceptos jurídicos.
Después de la intuición -aunque es difícil separarlas en el
IUR1S DICTIO
189
tiempo- el juez o la jueza se representa conceptualmente la

situación ya subjetivada. Asimila mentalmente los hechos a algún
concepto jurídico que le sirve de guía. Es prácticamente imposible
que en presencia de los hechos no tienda casi mecánicamente a
"encerrarlos" en un concepto legal. Porque para el investigador
(a) no hay conductas con pura materialidad; desde el momento
en que le son dadas a conocer a fin de juzgarlas, son despojadas
de su sola materialidad concreta para entrar en la representa-
ción conceptual que el orden social les ha asignado.
Es imposible fijar un límite entre la intuición personal que
hace despegar el diligenciamiento sumarial, y la conceptualización
de que estamos hablando. Depende del grado de simpleza o
complejidad de cada caso. En un caso que al juzgador se presente
como simple, lo más probable es que ambas se den simultánea-
mente, toda vez que la primera síntesis del investigador coincidi-
rá con la abstracción legislativa. En un caso que se presente al
Juez(a) como complejo, será la intuición la que lo guiará hacia la
hipótesis legal más convincente.
Hay tantas ideas contenidas en una experiencia delictiva,
que el conocimiento se haría imposible si una idea-concepto no
posibilitará su unificación, simplificando de esa manera la tarea
de la razón. Esto explica el fenómeno de la conceptualización
como un ensayo de generalización sucedáneo a la síntesis de la
intuición.
3.2. ¿Cómo actúa la conceptualización en nuestro primer

caso?
Ciertamente al pesquisador no le interesa conocer el accidente
como un fenómeno entre un conductor, un vehículo motorizado y
una señora lesionada, sino como un todo que, debidamente inte-
grado en su intelecto, aparece a primera vista como coincidente
con una hipótesis establecida en el orden jurídico formal.
La sola lectura del parte policial transporta al juez o a la
jueza al concepto jurídico del cuasidelito de homicidio.
Siendo así, examina los requisitos que a la conducta tipifica-
da como tal el ordenamiento ha asignado, procediendo a revisar
su concurrencia en el caso que comienza a conocer. Las diligencias
irán en ese sentido, pero siempre guiadas por el parámetro de
sus intuiciones y sucesivos juicios de valor.
El artículo 492 del Código Penal lo(a) obliga a comprobar o
disprobar determinadas condiciones para condenar o absolver,
respectivamente. Habrá de atender, al menos, al resultado lesivo,
al manejo contravencional, a la relación causal entre éste y aquél
y a la imprudencia o negligencia.
Es en función de estos parámetros que le interesará precisar
la entidad de las lesiones de María, la causa precisa de su
muerte, la velocidad del vehículo, la interferencia del niño, etc.
Más aún, en orden a la sanción habrán de inquietar al

investigador(a) los grados de justificación del obrar de Juan. Y
en ese contexto le importará averiguar la efectividad del urgente
traslado de su malherido hijo hasta un centro asistencial.
Aquí el juez(a) tiene por acreditada la contravención y la
imprudencia pero no la relación causal.
3.3. En el segundo ejemplo no ocurre muy distinto.

El acceso sexual descrito en la querella evoca de inmediato el
concepto jurídico de violación. El indagante experimentado tiene
en mente el tenor del artículo 361 del Código Penal y, casi
simultáneamente con la lectura, se va planteando en su fuero
interno la necesidad de determinar si hubo o no yacimiento
-aun como "principio de ejecución"-, si se usó de fuerza o intimi-
dación, si la ofendida estaba privada de razón o de sentido, etc.
Con miras a tales comprobaciones, el pesquisador "persigue" las
pistas tan diversas a que antes aludimos: ¿aquiescencia de Isol-
da?, ¿yacimiento?, ¿caída casual o agresión?, ¿pérdida del senti-
do?, etc.
El juez o la jueza considera relevante en el hecho, la concu-
rrencia de la fuerza.
3.4. El tercer ejemplo no es ajeno a la conceptualización.

En efecto, en el mismo requerimiento se transcribe el tipo
penal del artículo 4 letra c de la Ley 12.927.
En el fondo, se tratará de definir si una asamblea con tales
características importa alzamiento o proposición de derrocamiento
del Gobierno constituido, habida cuenta que ella se programa
para dos días antes de un acto plebiscitario consistente en man-
tener o reemplazar al gobernante.
Aquí se mezclan o confunden, intuición y conceptualización.
Nadie discute la efectividad de los hechos denunciados por la
autoridad; sólo se trata de calificarlos. Para determinado(a) juez(a),
la sola expresión "dictadura" asociada al apellido del gobernante,
involucrará un juicio negativo. Para otro(a), tal circunstancia
será intrascendente y más bien dirigirá la atención a los condi-
cionamientos socio-políticos de la conducta incriminada. El pri-
mero probablemente se inclinará a probar la existencia de más
carteles, afiches, panfletos e impresos con expresiones que juzga
desmedidas. El segundo tenderá a recoger antecedentes compro-
batorios de una apertura política tolerante a comportamientos
como el denunciado. Y, en definitiva, uno(a) y otro(a) se encami-
narán al establecimiento del hecho incriminado, siguiendo el
sentido de lo justo que fluye de su personal apreciación de las
cosas; de esa manera se tendrá o no por configurado el tipo, y se
dirá que hubo o no hubo "alzamiento" o proposición de "derroca-
miento".
IUR1S DICTIO
101
3.5. Todo lo que viene de explicarse apunta a destacar la

dimensión social y funcional de la investigación, a fin de rescatarla
del campo principalmente subjetivo en que inicialmente la ha-
bíamos confinado.
Tanto la intuición como la conceptualización determinan la
investigación. El juez o la jueza trata, por una parte, de aclarar
los puntos que según su propio criterio resultan ilógicos y, por
otra, de probar la concurrencia de los elementos de la esencia
del concepto jurídico.
Como en la mentalidad del juez o la jueza están ya en mayor
o menor grado inmersos esos elementos -tanto por su cultura
cuanto por su experiencia judicial- no extrañará que su lógica
semeje a la del legislador.
4. LAS ACTITUDES DEL INVESTIGADOR
Al introducir estas palabras descarté de partida cualquier intento

generalizador y objetivante del proceder del investigador penal.
El "qué" y el "cómo" no son predeterminables, pues se van ha-
ciendo recíprocamente.
Esto da a la pesquisa el cariz necesariamente personal que
ya examinamos.
Cierto.
Pero como el sumariante es aquel en quien la comunidad
reconoce autoridad para juzgar, su psiquis está impregnada de
categorías comúnmente aceptadas por el grupo. Así, la generali-
dad, objetividad y funcionalidad del sistema jurídico asumen la
dimensión humana del juez.
En el juez o jueza se conjugan persona y sistema.
Con estas armas -seguridad personal y apoyo del sistema-
nuestro indagador avanza confiado en la aproximación hacia la
verdad.
Y esto es lo que me parece fundamental, pues de tal confian-
za derivan las que creo han de ser las actitudes que caractericen
al investigador, si realmente quiere ser tal.
Mencionémoslas.
4.1. VOLUNTAD DE LOGRAR EL OBJETIVO
La verdad como si fuera una obligación. Intransable, desde luego.

Ante ella ceden afanes mezquinos: adulación, nombradla y otros.
Quien no se la propone, seguramente fracasa. No hay traba
legal que pueda oponérsele. La traba podemos llegar a ser noso-
tros mismos, con nuestras comodidades y temores, perezas, va-

nidades y mezquindades.
Proponérsela; pues el que quiere, puede.
4 . 2 . CREATIVIDAD, IMAGINACIÓN, ORIGINALIDAD
Ahí radica la capacidad de cada cual para descubrir nuevas

pistas de aproximación.
Es la marca del que goza del sentido de lo justo.
4.3. OPORTUNIDAD
a) Hay que estar despierto, alerta para decretar la diligencia en

el momento adecuado.
Ni tardanza, ni atolondrada prisa.
Es relevante en los inicios de la búsqueda ("primeras diligen-
cias").
b) Ha de indagarse con sentido de futuridad.
Está claro que se hurga en lo que fue: una conducta pretéri-
ta. Mas, al proyectarse la manera de trabajar una pista, habremos
de calcular el momento adecuado para disponer lo que vayan
precisando los resultados previsibles.
En suma, pertinencia cronológica del ahora y del después.
4.4. CORAJE. DECISIÓN
Es fruto de la conciencia del cumplimiento de una función social

trascendente. Se obra sobre seguro, con un incontenible afán de
eficacia.
Nada debe amilanar al juez.
Ningún órgano, institución o entidad pueden hacerle frente.
4 . 5 . AUTORIDAD
Conduce el sumario.
Es el jefe, el que manda, el que tiene la última palabra.
Dirige a la policía, sea civil, sea uniformada. Y jamás debe
aceptar lo contrario.
IUR1S DICTIO lü3
Actúa con la energía de la razón y no con la fuerza del

capricho.
Es reconocido por su autoridad, más que acatado por su
poder.
4 . 6 . SENTIDO DE REALIDAD
Deben medirse las consecuencias de cada trámite.

Evitarse los que puedan acarrear efectos contraproducentes.
Eludirse los que es dable presumir no serán eficaces.
4.7. CIRCUNSPECCIÓN
Prudencia ante las circunstancias.

Seriedad, mesura, decoro.
Alejarse de la espectacularidad. No llamar la atención.
Moverse por un afán de verdad y no por el lucimiento perso-
nal.
Especialmente amenazada en investigaciones que atraen la
atención general.
Ante la prensa: prudente apertura. La verdad no es oculta.
Es preferible mostrarla o decirla, siempre que ello no conlleve
perjuicio procesal de ningún tipo.
4.8. ECUANIMIDAD
Buscar y medir el pro y el contra de cada trámite, situación e

hipótesis. Actuar en consecuencia.
4.9. PACIENCIA
Darle tiempo al tiempo. Que éste nunca falte para releer los
antecedentes.
Detenerse a pensar la información reunida. Es allí donde
brotan las ideas conductoras.
Serenidad.
4 . 1 0 . HUMANIDAD
Se discute la culpabilidad de uno o más seres humanos.

Imperativo es el de conocerlos personalmente. Sin ascos. Ni
distancias. Ni altanerías.
No se trata de la verdad de un tipo penal objetivo.
No. Se trata de la de uno o más hombres y mujeres, sólo
alcanzable por un par.
Es aquí donde se revela -y por ello sírvanos de epílogo- la
utilidad de la tarea psicológica del juez o de la jueza sumarial.
Se trata de conocer las características de los protagonistas
de la conducta incriminada, a fin de poder descubrir el porqué
del actuar antisocial o anormal.
Es, quizás, el aspecto más exigente de la función pesquisado-
ra: comprender al inculpado, "ponerse a su altura" -cualquiera
sea la gravedad del delito-, evitando todo rechazo.
Aquí radica la honorabilidad del juez penal.
Tratará de entender al procesado, al grado de representarse
la conducta delictiva con su propia mentalidad, en cuanto posible.
Esfuerzo básico para los pasos posteriores del proceso penal,
particularmente al momento de la decisión.
En gran medida gracias a ello se obtendrá convicción en
torno a la procedencia de causales modificatorias de la responsa-
bilidad.
En el sumario por crimen o simple delito es talvez donde el
juez puede medir mejor el verdadero alcance de lo que significa
juzgar a otro. Está ante un prójimo; la personalidad de ambos
-sumariante e inculpado- es fundamental.
Para el magistrado(a) consciente de su propia miseria, este
encuentro constituye una responsabilidad que adquiere el senti-
do de una misión, de un servicio, de una fantástica vocación.
¡Será verdad! La justicia brillará. Atentos jueces.

CAPÍTULO V I I I
RAZONAMIENTO JUDICIAL, VERDAD Y JUSTICIA1
1. Introducción. 2. El caso de Antonia Mülalef. 3. Ambito de la verdad. 4. Tipo de

verdad. 5. Ambito de la justicia. 6. La legitimidad de la decisión. 7. Fuentes de la
decisión verdadera yjusta. 8. Verdad, justicia y Juzgador.
1. INTRODUCCION
Más de 30 casos jurisprudenciales hemos venido estudiando

desde 1987, en el transcurso de este Taller sobre el Razona-
miento Judicial, cuya trayectoria y objetivos principales han sido
recién recordados por nuestra decano subrogante.
Los temas que abordamos este año ustedes ya los conocen.
Mucho avanzamos en cada una de las siete sesiones respecto de
los puntos tratados.
Empero, ha debido ser tanto más lo que quedó obscuro, o
simplemente omitido.
El propósito de esta Jornada, culminatoria de la presente
etapa de la investigación, es el de intentar recoger lo que fue
quedando suelto, con miras a una suerte de síntesis aclaratoria.
A esa intención obedecen los dos temas elegidos:
a) Razonamiento Judicial, Verdad y Justicia, y
b) Razonamiento Judicial, Ley y Derecho.
Lo que voy a exponer sobre el Razonamiento Judicial, la
Verdad y la Justicia no pretende ser más que un análisis, princi-
palmente descriptivo, de lo que me parece que ocurre en la
realidad diaria del juez empeñado en una decisión justa.
1 Charla pronunciada en la Jornada sobre "Razonamiento Judicial, verdad,
justicia, ley y derecho", organizada por la Escuela de Derecho de la Universidad

Diego Portales como actividad del Taller sobre Razonamiento Judicial. 20 de
octubre de 1990.
No debe verse en mis palabras intento alguno de dogmatiza-

ción ni adoctrinamiento.
Muchos casos pude haber seleccionado para encarar mi in-
tento.
A la postre, me quedé con el siguiente:
2. EL CASO DE ANTONIA MILLALEF
En 1953 se acusó en el 1- Juzgado de Letras de Valdivia a

Juana Catrilaf Calfiñanco, de 27 años, nacida en Reyhueico.
domiciliada en Cachim, soltera y analfabeta, quien "... en sus
declaraciones de fojas 9 y 55 ha manifestado que se propuso
matar a Antonia Millalef, que era su abuela, porque era bruja y
con sus maleficios había exterminado a un hijo de la reo, a sus
cuatro tíos y a su madre, y a ella la mantenía enferma; que por
consejo de una prima y en defensa de su raza y para recuperar
su propia salud, fue un día a la casa de la bruja, aprovechó que
se dirigía hacia un estero y la siguió; que al alcanzarla le pidió
una piedra que la abuela-bruja usaba en sus prácticas de hechi-
cería y como ésta no se la entregara y la injuriara, le asestó un
golpe con un palo y acto seguido, estando la víctima derribada,
le golpeó la cabeza con una piedra; que en seguida bebió su
sangre (de la machi) y sintió un alivio instantáneo, quedándole
la impresión de que el diablo salía de ella", (considerando 39 de
la sentencia de 4 de julio de 1953).2
¿Quién era la procesada?: "... hasta los 15 años, fecha en
que se casó, vivía en Reyhueico, lugar cordillerano perteneciente
al distrito de Llonquén de la comuna de Panguipulli, en casa de
su abuela, la víctima. A la fecha del delito residía en Cachim.
donde según la versión de Gregorio Lincocheo de fojas 58. vive
un grupo de mapuches muy atrasados. La gente de la región
según lo informado en autos por el carabinero Juan Aurelio
Sandoval. de fojas 27. y Benancio Melineo, de fojas 27, Juan
Queupumil, de fojas 10, Antonio Queupumil de fojas 11 vuelta,
Elena Fajardo, de fojas 19, Juan Catalán de fojas 19 vuelta,
Julio Calfiñanco, de fojas 20, Artemio Calfiñanco de fojas 21,
Saturio Calfiñanco de fojas 22, Emelina Queupumil, de fojas 23,
Federico Catrilaf de fojas 22 vuelta. Antonio Catrilaf de fojas 23,
y Lisandro Queupumil de fojas 23 vuelta, es supersticiosa, cree
en brujerías y acude a las machis para atender al tratamiento y
curación de sus enfermedades". (Considerando 69.)
Planteado así el caso, los enfrento a la gran interrogante que
2 Redactó doña María Mardones.

IURIS DICTIO
197
en estos instantes atrae nuestra atención y respecto de la cual

debo proporcionarles informaciones y pautas que contribuyan a
encontrar una respuesta convincente:
3. AMBITO DE LA VERDAD
¿Es verdad, que Juana Catrilaf mató a su abuela Antonia Millalef?

¿Es verdad que la Catrilaf cometió delito de parricidio?
Subrayo la expresión Es verdad.
En tomo a ella nos hacemos la siguiente pregunta:
¿Tiene algo que hacer aquí el problema de la verdad? O, en
otros términos, ¿es éste un asunto de "verdades" posibles?
Sea ésta nuestra interrogante inicial.
3.1. El primer esclarecimiento surge de la respuesta a la

siguiente cuestión:
¿Es que la jueza del Segundo Juzgado de Letras de Valdivia
está enfrente tan sólo del hecho físico consistente en la cesación
de la vida de Antonia Millalef?
La respuesta es negativa.
Ella no se pregunta únicamente por eso.
Las leyes de la evidencia empírica le permiten fácilmente
saber que la Millalef ya no vive.
Hay allí, por cierto, un nivel primario de verdad, que no le
merece dudas.
Pero, en cuanto tal, la jurisdicción no tiene por objetivo propio
la facticidad material, los "hechos brutos".
Va mucho más allá.
Nuestra jueza no está conociendo -como lo haría el científico-
del fenómeno natural mediante el cual la unidad biológica deno-
minada Antonia Millalef dejó de existir.
Ella se interesa por toda la experiencia humana que rodeó el
deceso de esa persona, a fin de determinar si se ajustó a los
padrones socialmente aceptados.
Atiende a la conducta de la victimaría, con miras a evaluarla
conforme a esa regulación que denominamos Derecho y decidir
consecuentemente.
Es el suyo un conocimiento característicamente práctico. No
se satisface ni en la elucubración ni en el dogma. No se regocija
ni perfecciona en la certeza del logro de "la verdad", la única
posible, exacta, correcta, comprobable...
No.
Conocimiento práctico porque busca resolver todo el episodio
conforme a Derecho.
Y esto ya es otra cosa.
No es lo mismo preguntarse por la efectividad -veracidad-

del proceso de extinción de la vitalidad de doña Antonia, que
interrogarse acerca de si es o no verdadero que Juana Catrilaf la
mató.
¿Por qué es distinto?
3.2. Sea este nuestro segundo esclarecimiento en el intento

de respuesta a la cuestión de si hay aquí un asunto de verdades.
Es distinto precisamente por no ser el juez un científico. El
interés que preside su esfuerzo cognoscitivo es el que emana de
la juridicidad de que está revestido, debido a la naturaleza de su
función.
Lo que pretende es resolver la situación conforme a Derecho.
Cualesquiera sea la inteligencia que concedamos al concepto de
Derecho -cuestión en torno a la que debemos esperar lo que
más rato nos diga el profesor Squella- parto aquí del supuesto
que los presentes aceptamos que el juez es uno -no el único- de
los generadores -prefiero guardarme la palabra "creadores"- de
normas jurídicas particulares y. en ese sentido, entiendo que es
también un lugar común entre nosotros que el juez "habla" el
derecho, lo dice; él es lenguaje jurídico; si se me permite, él
"representa" el Derecho, lo encama.
Es por ello que nuestra magistrada analiza la muerte de la
abuela desde el punto de vista jurídico.
Y como el ordenamiento se ocupa de situación semejante, no
desatiende las formas y contenidos que asume esa preferencia.
Así. el objeto del conocimiento en que nuestra jueza se ve
empeñada supera por mucho la precisión de la mera facticidad
para adentrarse en la exquisita complejidad de una conducta
matizada por infinitas circunstancias que la transforman en un
fenómeno difícilmente unívoco.
Saber si Juana Catrilaf mató a su abuela Antonia Millalef y
cometió delito de parricidio, es un asunto de verdades.
Y lo es porque la voz "matar" importa muchas cosas.
Desde luego la intencionalidad. La culpabilidad. La reprocha-
bilidad. Se las bate aquí la jueza con el espíritu de la agente; con
su psiquis. Puede que haya golpeado con la piedra y que como
consecuencia de ello se haya seguido la muerte. No obstante,
puede que no haya matado jurídicamente hablando y, por tanto,
que no sea parricida.
Tanto el verbo matar como el substantivo parricidio o parricida
tienen las connotaciones inherentes al lenguaje jurídico y todos
los aquí presentes sabemos, porque el derecho penal y la praxis
nos lo han enseñado, cuán largo trecho hay entre la situación
concreta que ha sido planteada y la decisión en orden a que ella
configura un matar parricida.
¿Qué ocurrió en verdad?
IURIS DICTIO
199
¿Mató o no mató la Catrilaf?

Es decir, es éste un problema de verdades.
Creemos haber respondido, entonces, a nuestra primera i
terrogante.
4. TIPO DE VERDAD
Pero las mismas razones proporcionadas para convencer en orden

a que estamos ante un dilema de la verdad, nos dejan un tanto
complicados por cuanto permiten entrever ciertas peculiaridades
de la verdad a que se alude, al menos en relación con la doctrina
atinente más ortodoxa.
¿De qué verdad estamos hablando?
Sea esta nuestra segunda gran interrogante.
Intentemos resolverla respondiendo a esta otra pregunta:
¿Para qué la jueza de Valdivia se pregunta si es verdad que la
Juana mató "parrícidamente" a doña Antonia?
Lo sabemos: para asignar a esa verdad jurídica determinadas
consecuencias, también jurídicas.
El jurisdiccional es un conocimiento práctico precisamente
porque busca saber si a una determinada situación han de asig-
nársele o no ciertos efectos jurídicos.
En la especie, se trata de saber si sobre Juana Catrilaf han
de recaer consecuencias represivas.
De pronto nos percatamos, entonces, que la pregunta inicial-
mente inquietante lleva aparejada una suerte de extensión o
complemento que deliberadamente habíamos mantenido en
sombra.
La formulación correcta, porque completa, no es solamente
la de si es verdad que la niña mató a su abuela y cometió delito
de parricidio, sino la siguiente: ¿Es verdad que la Catrilaf mató a
su abuela y cometió un delito de parricidio por el que debe ser
condenada?
El añadido de si debe o no ser sancionada se sigue de suyo
de la entidad misma de la conducta descrita como delito, de
manera tal que, en realidad, al inquirir por la veracidad del
delito y de la participación en él de la mapuchita, estoy necesa-
riamente y al mismo tiempo apuntando a la veracidad del deber
ser anejo al tipo, que en este caso es de carácter penal.
Más simple.
La jueza conoce para castigar o absolver. Y si lo uno o lo
otro, con modalidades.
Conoce para juzgar.
Así las cosas, la razón que preside el razonamiento judicial
va tras una verdad de la que derivarán consecuencias.
Por tratarse de consecuencias jurídicas, ellas no se siguen

per se, como ocurre, en cambio, con las leyes causales.
Se necesita para ello de un acto de voluntad.
Es el juez quien asigna esas consecuencias.
Y esto ya es bastante, a nuestro propósito convergente a la
respuesta de la segunda interrogante.
Enfrenta ahora la jueza una cuestión deóntica: ¿corresponde
castigar o absolver? ¿Debe o no debe seguirse una u otra conse-
cuencia?
La primera parte del esfuerzo cognoscitivo, la de saber si
mató o no, incurriendo en parricidio, conduce a una proposición
que admite -aunque no sin bemoles - las categorías de verdade-
ro y falso. Es verdad -no es verdad- que mató incurriendo en
parricidio.
Pero la segunda, esto es, la de si corresponde o debe sancio-
nársela o absolvérsela, no acepta categorización semejante. De
tal aserto no puede predicarse verdad o falsedad, sino justicia o
injusticia.
¿Es justo castigarla?
Esto muestra la peculiaridad del saber al que nos enfrenta-
mos.
La verdad tras la cual va el razonamiento judicial tiene de
específico el servir de base para la decisión distributiva. Y es en
ese sentido que creo no incurrir en impropiedad al expresar que
en cierto modo verdad y justicia se confunden.
Es la verdad del juicio.
Conocer para juzgar.
Quisiera dar así por respondida nuestra segunda interrogan-
te.
5. AMBITO DE LA JUSTICIA
Sin darnos cuenta nos sorprendemos hablando de justicia.

¿Es justo castigar a Juana Catrilaf?
Si por "justo" entendemos "conforme a Derecho", quiero ad-
vertir de inmediato que no nos interesa, en el ámbito de esta
exposición, el estudio de lo que en el caso propuesto haya de ser
considerado justo. Creo que tal materia condice más directamente
con el trabajo que hemos pedido al profesor Squella. El "qué" de
la decisión, lo dejo de lado.
Lo que sí nos interesa es el proceso de obtención de la decisión
estimada justa por el juzgador. Es decir, el "cómo". Debemos
intentar describir lo que ocurrió con y en la jueza de Valdivia al
enfrentarse al juzgamiento de nuestra mapuchita.
IURIS DICTIO
201
5.1. ¿Por qué debemos efectuar tal descripción?

Porque ella nos muestra la íntima conexión que se produce
entre verdad y justicia, en el seno del razonamiento judicial.
Me explico.
Supongamos que la jueza se convence que la fría verdad es
que Juana, conociendo la relación de parentesco que la ligaba
con su ascendiente, la golpeó en la cabeza para y hasta matarla.
Aparejada a esa convicción surge la conciencia de que la
consecuencia jurídica asignable a la conducta así descrita es la
muerte de la hechora, toda vez que la jueza conoce el ordena-
miento y no se desentiende del mandato del artículo 390 del
Código Penal, que a la época contemplaba como pena única para
el parricida, la de muerte.
Como se ve: de tal verdad, se sigue tal efecto.
Pero supongamos, además, que la jueza adquiera convicción
en orden a que en el presente caso es injusto ejecutar a Juana
Catrilaf y esté consciente que una consecuencia jurídica semejante
es inadecuada, inaceptable, falta de razón, insostenible; en una
palabra, injustificada.
Ya describiremos el proceso que puede llevar a ese tipo de
convicciones.
¿Cómo concilia, entonces, esa "fría" verdad con las exigencias
de lo justo?
Uds. ya advierten dónde está la trampa.
Si a la jueza repugna la antinomia que a su juicio se produce
entre la verdad y la consecuencia, es porque, en verdad, no está
ante un hecho que realmente deba ser considerado como parrici-
dio, por cuanto siendo inherente al concepto de parricidio la
pena única de muerte, no puede alguien estar convencido que
hubo tal parricidio si al mismo tiempo no está convencido que
deba seguirse la pena de muerte del hechor.
Tenemos, así. que la verdad se presenta a la vez como justicia
o injusticia.
Pero hay más.
Esto se desdobla, al punto que la justicia, a su turno, llega a
ser verdad.
Esto se explica por cuanto a fin de crear armonía entre la
verdad y la consecuencia, aquella va "amoldándose", "amalga-
mándose", "acomodándose", si se quiere..., perdiendo su frialdad
o brutalidad, hasta conciliar con lo que le viene justo.
¿Por qué la jueza no quería, razonablemente, la pena de
muerte para Juana? Porque estaba convencida, supongamos,
que aquélla no golpeó para matar, sino para redimir a la raza
mapuche y a los suyos, de los maleficios de su pariente bruja.
Y esta verdad -ausencia de dolo- inhibe el juicio de reproche
y justifica la consecuencia querida: la absolución.
En esa hipótesis, la jueza tendrá por establecida otra verdad:
Juana no mató en los términos del Código Penal, toda vez que
no quiso atentar directamente contra los bienes jurídicos prote-
gidos: la vida humana y el vínculo de sangre.
De esa forma, la justicia se ha hecho verdad.
Como puede apreciarse, verdad y justicia se condicionan en
una heterodeterminación que se agota recién en la decisión ter-
minal.
El juicio jurisdiccional se construye sobre esa hermandad.
5.2. Intentemos describir rápidamente esa conjunción.
5.2.1. La jueza está conociendo de una experiencia humana

con necesaria proyección intersubjetiva. Ella sabe que una con-
ducta adquiere significación jurídica en el contexto de normas
éticas y de reglas de comportamiento que comúnmente inspiran
la interacción social. Lo que trata de hacer es captar el sentido
del comportamiento enjuiciado. Se trata de un desempeño que
ha trascendido socialmente y en relación al cual el grupo con-
templa una regulación.
La persona de Juana Catrilaf, los móviles de su actuar, sus
concepciones, su cultura y demás referentes, constituyen ele-
mentos de primerísimo orden en el esfuerzo por conocer la verdad
de lo ocurrido.
Es este, por cierto, un contenido esencial de la contienda.
5.2.2. Nuestra jueza parte sabiendo que se trata de una

mapuche que reconoce haber dado muerte a su abuela, pero que
justifica su actuar sobre la base de creencias y ritos de su raza.
Entra a jugar aquí, con toda su avasalladora presencia, otro
elemento del razonamiento judicial: la persona del juez. Más
bien su personalidad, que significa tantas cosas, pero que, a
estas alturas, queremos circunscribir a dos: sus marcas o rasgos
psicológicos, por una parte, y sus ideas o creencias, por otra.
Supongamos que nuestra jueza es inquieta, activa, interesada
por las características antropológicas de los pequeños asenta-
mientos humanos, culta, creadora, imaginativa, innovadora, crí-
tica, etc. Concibámosla, al mismo tiempo, proclive a la concepción
según la cual el ordenamiento jurídico formalizado no recoge ni
interpreta debida y suficientemente las valoraciones ético-cultu-
rales de ese tipo de minorías. Imaginémosla interesada y hasta
comprometida con el progreso de los mapuches, pero al interior
de un estricto apego y respeto a sus tradiciones y costumbres.
Extrapolemos la visión y situémosnos, en cambio, ante una
jueza más bien pasiva, desinteresada, rutinaria, cómoda, apaga-
da e inculta, a la que la calificada confesión de Juana Catrilaf
produce un espontáneo rechazo, identificando sus esotéricas
justificaciones con primitivismos del todo incompatibles con los
IURIS DICTIO
203
dictados de la razón -digamos, de la razón a su nivel, como, por

lo demás, no podría dejar de ser. De paso, se considera malha-
dada por tener que tratar con tan bajo elemento, que pone en
jaque lo más sagrado del ordenamiento y que, a no dudarlo,
merece de lleno ser llevado al paredón.
Comprenden ustedes las influencias que en el razonamiento
judicial tiene, una y otra manera de ser y entender.
La personalidad del juez es. pues, otro elemento de la esencia
de la contienda, del proceso y de la jurisdicción toda.
5.2.3. Afortunadamente para nuestras explicaciones, la jueza

que en 1953 servía el Segundo Juzgado de Valdivia fue del
primer tipo.
Se informó hasta donde pudo e investigó profundamente las
circunstancias históricas, étnicas y culturales de la raza mapu-
che, procurando hallar en ellas el alcance o significación de la
hechicería.
Al cabo de su pesquisa, llegó a la siguiente convicción: "Que
las numerosas concordancias de la exposición de la reo con el
acontecer histórico y actual dentro del medio indígena inculto en
que actuaba, acreditadas con las investigaciones de los etnólogos
y con las declaraciones que rolan en el proceso, permiten concluir
que la reo ha sido veraz en su exposición y que verosímilmente
los hechos han acaecido en la fomia por ella narrada". (Conside-
rando 89.)
¡Cuán determinante ha sido, en orden al establecimiento de
la verdad, el recoger fielmente las circunstancias histórico-socio-
culturales!
Es este otro elemento coesencial de la contienda que se juzga
y que denominamos elemento sociológico.
5.2.4. Ahora bien, no fue para su solaz que a esa verdad

arribó nuestra inquieta jueza.
Lo que la está preocupando, moviendo, es la claridad en el
juicio: ¿la condeno o la absuelvo?, ¿cuál es el deber ser?, ¿de
qué lado está la justicia?
Y ahí no corre tan sólo con colores propios. Se deja guiar por
eso que en ella está encarnado: el sistema normativo.
En cierto modo, así lo explicitó: "Que en este caso, se ha
probado el hecho material, se ha encuadrado en una disposición
legal que aparece de manifiesto en su antijuridicidad objetiva.
Consta además la causación del crimen (esto es, la participación
de la reo como agente motor del homicidio). Falta aún por estudiar
la causación psíquica del delito, a fin de llegar a un juicio defini-
tivo, sobre la culpabilidad de la reo". (Considerando 10-.)
Y en la elaboración de ese juicio definitivo recordó la diferen-
cia entre imputabilidad y culpabilidad, aduciendo que ésta está
Integrada por el elemento psicológico y por un juicio valorativo

de reproche (Considerando 12fi), de modo que si bien el inculpado
es capaz, no le es reprochable la conducta, sea por haber incurrido
en error, sea por no poder exigírsele otro modo de obrar. (Consi-
derando 13®.)
Y esta doctrina, perteneciente por cierto al ordenamiento
jurídico, la remitió a una norma positiva, el artículo 10 N9 9 del
Código Punitivo, en la que halló la justificación deseada para su
ya no oculto afán eximente: "En consecuencia...", dijo "... consi-
deramos que encuadran en el Ne 92 del artículo 10 del Código
Penal y constituyen, en principio, la eximente de fuerza irresisti-
ble, las alegaciones de la defensa de la reo, en cuanto a que, al
actuar sobre ella un factor exógeno de carácter social y una
situación de hecho que consideró amenazante, fue privada de
inteligencia y libertad y obró constreñida por esos imperativos".
(Considerando 17-).
"Que por otra parte, y considerando la circunstancia invocada
como una causal de inculpabilidad, hay que estimar que la reo
no obró dolosamente porque, coaccionada por sus tradiciones,
no estaba en condiciones de representarse la ilicitud de su acto".
(Considerando 20e.)
"Que apreciando la situación desde el punto de vista de la
reacción de la inculpada debe tenerse en cuenta que el poderoso
arte mágico de su víctima dirigido hacia su persona, fue causal
para impresionar su ánimo de un temor insuperable y para
provocarle una respuesta defensiva." (Considerando 219.)
Estos pasajes reflejan muy claramente la presencia del ele-
mento normativo, tan coesencial a la contienda.
5.2.5. Pero todos estos elementos, a saber, la persona incul-

pada, la realidad social, las circunstancias histórico-socio-cultu-
rales imperantes, y el orden jurídico tanto material como formal,
pasan por el tamiz axiológico del juzgador, en parte ya adelantado
cuando aludimos a su personalidad.
Es esto una lógica consecuencia del hecho de enfrentarse la
jueza a una experiencia humana significante o expresiva de juri-
dicidad.
Algunos datos de esa realidad le llaman la atención. Y esa
atracción, a la vez que de estímulo, hace de guía en los derroteros
del conocimiento judicativo.
Todo lo que la jueza va aprehendiendo en relación con el
caso, va al mismo tiempo siendo sopesado de acuerdo con su
personal manera de entender las cosas.
Su visión axiológica del mundo exterior la llevará a evaluar
todos y cada uno de los elementos que configuran la naturaleza
de la contienda, de una manera tal que estará paulatina y suce-
sivamente en condiciones de escoger o descartar una u otra
IURIS DICTIO
205
directiva de prueba -léase reglas de evidencia empírica, reglas

legales de prueba y reglas lógicas sobre valoración de la prueba-
a fin de tener por configurado, es decir, de considerar como
verdaderamente acontecido, aquello que posibilita y amerita su
decisión final, esto es, aquella que aprecia como la más razona-
ble, la más apropiada, en suma, la más justa.
El axiológico es otro de los elementos coesenciales a la con-
tienda, en ella incrustado desde que el juzgador ha comenzado a
conocerla para juzgarla.
¡Cuán explícito está en el considerando 199 de la sentencia
recaída en el caso en examen!:
"Establecido en este proceso que en el medio ambiente en
que habitaba la reo predominaban concepciones mágicas que no
reconocían relación de causalidad, para explicar los fenómenos
biológicos de la enfermedad y la muerte, que atribuían poder
sobrenatural a ciertos objetos y ceremonias y admitían la hechi-
cería como fuente mágica de daño, son válidas para dicho am-
biente todas las conclusiones que hemos visto y que han sido
extractadas por los investigadores de la mente primitiva.
"En consecuencia, y siendo esas representaciones de tipo
colectivo, cualquier miembro de esa comunidad, frente a un caso
de enfermedad o muerte, ha visto sucumbir los datos de su
experiencia y sus demás conceptos generales ante la lógica in-
contrarrestable de las concepciones de su comunidad y ha acep-
tado (como lo manifiestan los testigos Catrilaf y Queupumil) que
han sido provocados por causas sobrenaturales dirigidas por la
hechicera. La oposición que han podido concebir entre su expe-
riencia y la superstición es muchísimo más profunda que la que
pudiera sufrir un hombre civilizado pero inculto de nuestra raza,
porque, como lo afirman los autores europeos citados, la mente
de aquéllos difiere, en su organización, de la nuestra.
"Lo dicho afecta de modo más intenso a la reo si se considera
que ella vivió al lado de su abuela hasta los quince años y la vio
practicar sortilegios.
"En consecuencia, para la reo era una realidad indiscutible
que su abuela era capaz de dañar su salud, y aun, de extermi-
narla, por medios mágicos.".
He ahí el elemento axiológico.
Culmina así el intento de describir el proceso interno de
elaboración de la decisión jurisdiccional, el que he abordado en
la perspectiva de una explicación, lo más real posible, de cómo
un juez alcanza la convicción de un justo que va de la mano con
la verdad.
6. LA LEGITIMIDAD DE LA DECISION
Sin embargo, la sola convicción no es garantía necesaria de

legitimidad.
Tiempo nos faltaría para desarrollar con mínimo rigor el tema
de la legitimidad del discurso jurisdiccional auténtico o fundado
en la personal convicción judicativa.
Es nuestra creencia que, a la postre, viene siendo una cuestión
empírica, de eficacia, de resultados. Puede que no nos guste.
Puede que no deba ser así. Pero, de hecho, lo es.
¿Qué quiero decir? Me explico...
El juicio absolutorio de nuestra juez se verá legitimado, en
último término, en el grado de aceptabilidad que tenga entre sus
destinatarios; en este caso, no sólo entre la Juana Catrilaf, sus
familiares, la comunidad mapuche, los habitantes de la comarca,
área y región donde ocurrieron y trascendieron los hechos, sino
además, entre su o sus defensores, los demás miembros del
foro, el estamento judicial, la prensa -en su caso- y la opinión
pública en general.
Si esa audiencia hace suyo el juicio absolutorio, normalmen-
te se entenderá legitimado. Más legitimado aún. si lo que se
acoge o acepta es la argumentación con que retóricamente se lo
explícita.
La afinidad axiológica del juez con las valoraciones imperantes,
es buen indicio de consenso.
En este sentido, la verdad judicial vendría alzándose como
aquella que, al real saber y entender del juez, calza con la mayo-
ritaria y válidamente aceptada.
7. FUENTES DE LA DECISION VERDADERA Y JUSTA
De lo dicho se desprende que la norma particular -la que emite

el juzgador- arranca de esa confluencia de elementos que se
anidan en la naturaleza del caso concreto. En la especie, de las
características de la agente, de las circunstancias histórico-socio-
culturales, del ordenamiento jurídico tanto material como formal,
del propio interés de la jueza por compenetrarse ora de las
peculiaridades del problema ora de la impresión a su respecto
dominante entre los congéneres de la hechora y en la sociedad
toda, y en fin, de las personales concepciones, ideas y valoraciones
de la juzgadora.
Cada uno de estos elementos, así simplificados, pugna por
su justa ubicación en ese equilibrio áureo con que se presenta al
juez la verdad al momento de la convicción.
IURIS DICTIO
207
Como los ingredientes de la torta que el artífice pastelero

distribuye y equilibra en adecuadas proporciones a fin de lograr
el mejor sabor. Y si este sabor es aceptado por el usuario
-gustado- se habrá conseguido el resultado perseguido.
8. VERDAD, JUSTICIA Y JUZGADOR
El tema de la verdad y la justicia en la jurisdicción, obliga -ya

para concluir- a destacar la importancia de la persona del juez
en el razonamiento judicial.
El juez es uno de los elementos fundamentales de la contien-
da.
Yo sé que esto choca. ¿Cómo es posible, se piensa, que sea el
juez parte de aquello que conoce y juzga?
¿Qué tiene de extraño, me pregunto?
¿Hay acaso torta sin pastelero?
¿Hay David sin Miguel Angel?
¿Es la torta el objeto del sujeto pastelero?
¿Es el David el objeto y Miguel Angel el sujeto?
No.
Una y otro son con sus artífices, y éstos con aquéllos.
El proceso -en definitiva y en lo que hace al conocimiento- es
una suerte de simbiosis entre la contienda y el jurisdicente.
Una vez que la contienda ha quedado radicada en sede juris-
diccional, el juez ha pasado a ser parte de ella, de tal modo que
la verdad de la misma ya no puede entenderse sin él, pues, en
primer término, es verdad precisamente para él.
El juez es el artífice del derecho relativizado.
El juez "es" derecho jurisdiccional particularizado.
Imposible resulta entender su decisión sin él, fuera de él.
Hay aquí un monismo substancial.
A mi entender no existe sino una sola cosa con especificidad
jurídica: una contienda de la que llegan a ser partes consubstan-
ciales, en un iter procesal paulatino cuyo apogeo se experimenta
al momento de la decisión final, los siguientes elementos:
- la persona del acusado, o de las partes,
- las circunstancias históricas y sociológicas,
- el ordenamiento jurídico, material y formal,
- y el propio juez, con todas sus riquezas o pobrezas psicoló-
gicas, culturales y axiológicas.
Por obra y gracia de este último, del juez, esos elementos se
ordenan hasta alzarse en norma; en criterio jurídico o regla
aplicable para resolver el caso.
Ese es el padrón de referencia último que iluminará el juicio
propiamente tal.
No está tal norma, criterio, regla o padrón, "fuera de".

Está "en".
Por lo menos aquí, el Derecho es hecho, y el hecho, Derecho.
Motivo por el cual no puede ser razonable, verdadero y justo
para el juzgador, sino lo que extrae como jurídicamente valioso
de la contienda misma.
Motivo por el cual, también, en caso alguno debería ser acep-
table por la audiencia destinataria del discurso jurisdiccional, lo
que no demuestra sustentarse en la conciencia ética del decidor.
Motivo por el cual, por último, juez más razonable habría de
ser considerado aquel que más cree en la verdad y justicia de
sus veredictos, cuando éstos son comúnmente acogidos.
CAPÍTULO IX
EL JUICIO JURISDICCIONAL Y LAS REGLAS

DE INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 19 A 24
DEL CODIGO CIVIL1
1. El impasse. 2. Entimemología. 3. Discernimiento de la reglajusta. 4. Síntesis.
¡Papá!, preguntó Pedrito el lunes, ¿qué norma interpretaste al

permitir que mi hermano Juan jugara mientras a mí me hacías
estudiar?
Papá guardó silencio.
¡Papá!, preguntó Juanito el martes, ¿qué norma interpretaste
al regalar a mi hermano Pedro un lápiz que a mí no me diste?
Y papá guardó silencio.
En la almohada vino a encontrar la respuesta.
Al día siguiente reunió a Pedrito y Juanito y les dijo: no he
interpretado norma alguna, simplemente he sido padre.
¡Sírvanos este exordio de suficiente motivación!
1. EL I M P A S S E
- Primera idea: los preceptos sobre "Interpretación de la ley" que

contiene el párrafo 4- del Título Preliminar del Código Civil, condu-
cen a un impasse, entendidos a la luz de sí mismos.
Hagamos un breve repaso de esos elementos, utilizando los
nombres que la doctrina les ha asignado:
1 Charla pronunciada en junio de 1987 en la Jornada "La Naturaleza del

Razonamiento Judicial" con que se inauguró et Taller sobre el Razonamiento
Judicial que se llevó a cabo en la Universidad Diego Portales.
Publicada en Cuadernos de Análisis Jurídico N- 2. Escuela de Derecho de la
Universidad Diego Portales. Santiago, 1987. págs. 44 a 56.
a) Primer elemento: el gramatical, Art. 19 inc. 1- "Cuando el

sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal..."
Palabra rectora: SENTIDO
b) Segundo elemento: el lógico, Art. 22, inc. le "El contexto
de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus par-
tes..."
Palabra rectora: SENTIDO
c) Tercer elemento: el sistemático, Art. 22, inc. 29 "Los pasa-
jes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes..."
Para entenderlo en el mismo mcirco interpretativo, hay que
leer "Los pasajes obscuros del sentido de una ley pueden ser
ilustrados por medio del sentido de otras leyes..."
d) Cuarto elemento: el histórico, Art. 19 inc. 2-, parte final.
Recurriendo a la trasmutación anterior, lo formulamos así:
Cuando el sentido de una expresión de la ley no es claro, bien se
puede recurrir a su intención o consultar su espíritu "claramente
manifestados en la historia misma de su establecimiento".
Palabras rectoras: INTENCIÓN
ESPÍRITU
e) Quinto elemento: el teleológico, Art. 19, inc. 22, primera

parte. Cuando el sentido de una expresión de la ley no es claro,
bien se puede recurrir a su intención o consultar su espíritu
"claramente manifestados en ella misma".
Palabras rectoras: INTENCIÓN
ESPIRITU
f) Sexto elemento: el ético-social o general, Art. 24. En defec-

to de los elementos precedentes - "reglas de interpretación" reza
el código- los pasajes de la ley cuyo sentido no es claro, o cuyo
sentido es contradictorio con el de otras leyes, "se interpreta-
rán... del modo que más conforme parezca al espíritu general de
la legislación y a la equidad natural".
Palabras rectoras: ESPÍRITU GENERAL
EQUIDAD NATURAL
Agreguemos que las otras tres disposiciones que contiene el

Párrafo Cuarto, son tributarias del elemento gramatical:
- El Art. 20 nos recuerda que "Las palabras de la ley se
entenderán en su sentido natural y obvio...".
- El Art. 21. que "Las palabras técnicas de toda ciencia o
arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte".
IURIS DICTIO
211
- Y el 23. que "La extensión que deba darse a toda ley. se

determinará por su genuino sentido...".
Como puede apreciarse, en los tres preceptos la voz SENTIDO es
indudablemente la rectora.
O sea, el legislador parte del supuesto que debemos interpre-
tar la ley. Y al damos las pautas para ello, nos remite a dos
conceptos determinantes: SENTIDO e INTENCIÓN, asimilando a este
último el de espíritu o espíritu general.
Se refiere, también, a la equidad natural, pero como una
fórmula excepcional, casi como un "dejar hacer" un tanto deses-
perado, al no poder operar la interpretación que podríamos llamar
propiamente tal, por imposibilidad de aplicación de las reglas
anteriores del Párrafo que comentamos.
Ahora bien, la acepción atinente de la voz SENTIDO en el Dic-
cionario es la de "cada una de las varias inteligencias que puede
admitir una proposición".
Si por "inteligencias" entendemos "maneras de comprender",
tenemos que el primer padrón de referencia de la interpretación
que por ahora nos ocupa es la claridad en la comprensión del
texto.
Por otra parte, la palabra intención apunta a voluntad, pro-
pósito o fin.
Y la de espíritu denota ánimo, tendencia, principio o esencia.
Descartada la claridad en la comprensión, nos permite el
legislador recurrir al segundo gran padrón, a saber, el fin o
esencia del texto.
Pero ocurre que el legislador no nos dice cuándo el sentido ni
qué sentido de la ley es claro.
Muchas veces nos explícita su intención o espíritu, pero nos
impide cogerlos sin haber descartado antes aquella claridad.
Entonces, ¿qué texto habríamos de interpretar para conocer
ese claro sentido?
El sistema no nos proporciona la respuesta.
Y esto no por una omisión, sino por lo que veremos en
nuestra segunda idea, donde descubriremos que jamás el legis-
lador podrá predeterminamos ese claro sentido.
Lo que quiere decir que las normas sobre interpretación de
nuestro ordenamiento positivo no se bastan a sí mismas y obligan
a quien intenta seguirlas, a remitirse a factores extralegales en
pos de sus criterios iluminadores.
Por consiguiente, la misma ley reenvía a padrones extra-
legales.
De ahí el impasse de nuestra primera idea.
A pesar de haberlo intentado, no pudo la ley precisarnos
cuándo ella misma es clara, o si se quiere, cuándo debe enten-
derse clara.
2. ENTIMEMOLOGIA
Segunda Idea: el conocimiento jurisdiccional no es epistemológico

sino entimemológico.
En la primera de las charlas de este taller, Agustín Squella
nos resumió con mucho acierto lo que significó y significa la
doctrina de la exégesis en la tarea jurisdiccional de los últimos
dos siglos.
Retengamos de lo que entonces se nos dijo, que para los
exégetas el Derecho es la ley positiva, la cual conforma un sistema
que, como todo sistema, está sometido a reglas propias y se
basta a sí mismo.
Agreguemos nosotros que en ese contexto la ley positiva es
un dato cierto, sea porque traduce la voluntad del jerarca
-voluntarismo de Occam- sea porque representa la soberanía
popular organizada -Rosseau y Hobbes.
Esa manera de concebir el precepto legal lo asemeja enorme-
mente al dato matemático, que es cierto, verdadero, absoluto e
inamovible en sí mismo.
Cuando el conocimiento se enfrenta a datos ciertos -el número
matemático, el teorema geométrico o la ley causal de la física- es
de tipo epistemológico. Se mueve en el ámbito de lo racional. Es
lo típico del conocimiento científico.
Pero cuando opera a base de datos probables -opiniones,
calificaciones, juicios- es de tipo entimemológico. Se mueve en el
ámbito de lo razonable. Es lo propio del conocimiento humanístico.
Para conocer es necesario razonar.
El razonamiento que se apoya en premisas indiscutibles,
verdaderas, es de tipo analítico y da lugar a la lógica formal. Es
típicamente deductivo.
El que se apoya en premisas discutibles, verosímiles, es de
tipo dialéctico y da lugar a la retórica o lógica de lo razonable, de
lo humano. Engendra silogismos dialécticos o entimemas.
Las escuelas exegéticas se mueven en una gnoseología de
corte epistemológico.
No es de extrañar, entonces, que atendida la época de su
elaboración, nuestro Código Civil consagrara normas sobre inter-
pretación de la ley. Mediante ellas había que asegurar la conse-
cuencia lógica del silogismo analítico, compuesto de una premisa
mayor indiscutible: la ley, y de una menor tan cierta como aque-
lla: el hecho, probado conforme a reglas rigurosas.
Se exige fundamentar las decisiones jurisdiccionales, pero
sólo echando mano de las directivas de intelección que el legisla-
dor autoriza, en este caso las del Párrafo Cuarto del Título Preli-
minar del Código Civil, y únicamente en su estricto orden jerár-
quico.
IURIS DICTIO
213
Como muy bien nos decían los demás expositores, ese estado
de cosas no pasó de ser una doctrina, porque la realidad de la
jurisdicción ha superado por mucho y desde siempre esos es-
quemas a que ha pretendido reducírsela.
Otra cosa es la teoría.
La jurisdicción se mueve en una gnoseología de corte enti-
memológico pues opera con una premisa mayor que no es una
regla de derecho necesariamente formalizada, y con una menor
que es fruto de una apreciación en el orden de lo fáctico.
Veamos la diferencia, con algunos ejemplos:
a) El inciso l9 del Art. 198 del Código Civil prescribe: "Muerto
el marido, la mujer que se creyere embarazada podrá denunciar-
lo a los que. no existiendo el postumo, serían llamados a suceder
al difunto".
El precepto es gramaticalmente claro.
Empero esa claridad se esfuma cuando intentamos definir si
contempla la situación de la mujer que concibe mediante la
inoculación de espermios hivernados, de su marido ya fallecido.
b) El artículo 85 del Código Penal estatuye que:
"No se ejecutará la pena de muerte en la mujer que se halla
encinta, ni se le notificará la sentencia en que se le imponga, hasta
que hayan pasado cuarenta días después del alumbramiento".
Gramaticalmente, ¡más claro que el agua!
Pero, ¿favorecerá a la mujer condenada a muerte, que al mo-
mento de tener que notificársele la sentencia respectiva espera la
inoculación inminente de un embrión suyo ya fecundado in vitro?
c) El artículo 11 del Código Penal atenúa la penalidad:
"Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable"
(N9 6), o "Si ha procurado con celo reparar el mal causado o
impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias" (N9 7).
Literalmente clarísimos.
Mas, ¿es irreprochable la conducta anterior de un hombre de
19 años, por el mero hecho de no haber sido condenado con
anterioridad?
O. ¿ha reparado con celo el mal causado el autor de un
homicidio que. preso e indigente, consigna $ 2.000 en favor de la
viuda de la víctima? ¿Y si deposita $ 5.000? ¿Y si $ 20.000?
d) El conocido inciso final del artículo 24 transitorio de la
Constitución de 1980 rezaba así:
"Las medidas que se adopten en virtud de esta disposición
no serán susceptibles de recurso alguno".2 Y esa disposición fa-
2 Este artículo rigió hasta el 10 de marzo de 1990, por mandato de su inciso
l8 y del artículo 13L' transitorio.

cuitaba al Presidente de la República, entre otras cosas, para

impedir el ingreso al territorio nacional de personas que se en-
contraran en alguna de las cuatro situaciones que describía la
letra c) de su inciso primero, las que doy por conocidas.
La pregunta surge de inmediato:
¿Sería susceptible de recurso de amparo la medida de prohi-
bición de ingreso que no se sabía si había sido adoptada "en
virtud" de la misma disposición, por falta de antecedentes?
Y así, los ejemplos son tan infinitos como la gama de discursos
deónticos y de conductas humanas.
No es la claridad sintáctica ni semántica la que interesa a la
jurisdicción. Es la claridad del contenido y alcance jurídico de la
norma.
Y esa claridad requiere de una valorización previa, la que
tiene lugar en el juicio jurisdiccional, nuestra tercera idea.
3. DISCERNIMIENTO DE LA REGLA JUSTA
Tercera Idea: el juicio jurisdiccional como prototipo del discerni-

miento de la regla justa aplicable en cada caso concreto.
No sólo el verbo -la palabra- es continente de proposiciones.
También lo es el acto.
Y ahí estriba la particularidad del jurista en general y del
juez en especial: se ubican entre ambas proposiciones o sentidos.
Pero primero se enfrenta al acto, porque el Derecho es esen-
cialmente aporético, problemático; es experiencia y suma de ex-
periencias; se asienta siempre en situaciones vitales inherentes
a la imperfecta convivencia entre los hombres. Es un reparto
-diké- para dar a cada uno lo suyo -suum cuique tribuere- y
eso es determinable en cada caso.
Es el sentido que se anida en la situación contenciosa, el que
a su vez ilumina y da sentido a la proposición que contiene el
discurso normativo.
La ley es clara y decimos que tiene sentido, en función de
una realidad específica.
La generalidad y la abstracción del discurso legislativo pueden
operar en la particularidad y concretización de la decisión judicial,
gracias al juicio jurisdiccional, que hace de puente, de tertium o
padrón de referencia.
Es el juicio jurisdiccional el que nos proporciona la determi-
nación del claro sentido de la norma.
El caso nos lleva a la normativa adecuada. Nos la induce. Y
no a la inversa.
Así ocurre en la realidad diaria de nuestra labor.
No lo estoy inventando yo.
IURIS DICTIO 215
En efecto, conocemos una contienda, que es una experiencia

humana histórica, con toda su riqueza sociológica. Y la conoce-
mos para resolverla en Derecho, esto es, para juzgarla.
En eso consiste la jurisdicción: decir el derecho en el caso
singular.
El juicio jurisdiccional es la coronación del esfuerzo intelecti-
vo del juez.
Desde que un negocio cae en la esfera de nuestra percepción
-sea porque escuchamos una denuncia verbal, sea porque leemos
una demanda o un parte policial, sea porque presenciamos una
conducta contenciosa- tratamos de aclararnos a nosotros mismos
cuál es la regulación jurídica a que debe ser sometido. Avanzamos
en el conocimiento del asunto por el camino que nos fijan los
procedimientos y cada cosa que vamos asimilando va motivando
en nuestro espíritu furtivos análisis y síntesis que nos inclinan
en favor de diversas soluciones plausibles, sobre todo en cues-
tiones complejas o novedosas.
El razonamiento judicial es la vía típica para conducir al
juicio de lo aprehendido. El proceso es ontológicamente el lugar
donde se anidan aprehensión y juicio.
Es por eso que la verdad judicial se confunde con la solución
justa: verdad de lo justo, justicia de lo verdadero. La verdad
judicial es una convicción, esto es, lo que el juez cree es lo más
justo. Está apoyada en una elección y una apreciación.
Elección y apreciación en caso alguno arbitrarias, pues no
escaparán jamás a la naturaleza de la contienda. Y por naturale-
za de la contienda entendemos la potencialidad de justicia que
emana de una situación jurisdiccional que comprende hechos,
agentes, pretensiones, juez, orden jurídico, realidad social y vo-
luntad general imperante.
A medida que el juez va conociendo la contienda y sumer-
giéndose en ella, va dando mentalmente a cada uno de esos
elementos o factores el lugar que les corresponde en el equilibrio
áureo que su recta regulación pide.
Unas veces será uno de los agentes el determinante en esa
armonización: otras, serán las experiencias o valoraciones perso-
nales del juez las que más graviten; otras, la voluntad social
vigente, etc. Pero lo importante es que como todos y cada uno de
estos datos están jugando en el juzgamiento, el juicio no puede
ser arbitrario, toda vez que es en ellos donde se encarna el
derecho vivo, el derecho real.
Es a la luz de esas muy variadas incidencias que para el juez
adquieren claro sentido uno o más preceptos; así como muy
probablemente son esos mismos factores los que determinan la
total carencia de sentido -en nuestra ley. "obscuridad"- de otras
disposiciones en sí asaz claras, pero estimadas inconvenientes o
insatisfactorias para sustentar una decisión justa.
Con lo que queremos demostrar dos cosas:

- La primera, que las consabidas reglas de interpretación de
la ley que contempla el Código Civil no pueden operar con total
autonomía en el proceso jurisdiccional, y
- La segunda, que de no habérselas formalizado estarían
normalmente presentes en el razonamiento judicial -por cierto
que en grados variables- puesto que, en el fondo, no reflejan
sino máximas de experiencia, axiomas, tópicos y principios que
son inherentes a la lógica deóntica de la que el derecho y la
jurisdicción no pueden sustraerse.
Si esto es así y yo no me equivoco, quiere decir que el
instituto que conocemos con el nombre de interpretación no es
sino un concepto o recurso al que han acudido los cientistas
del derecho para explicar las manifestaciones del juicio jurisdic-
cional, en el seno de una concepción del proceso inundada por
el legalismo.
Esos cientistas suponen la sumisión del juez a la ley positiva.
Y le permiten interpretarla sólo en casos de lagunas, obscuridades
o antinomias.
¡Falacias!
La realidad es otra, como pretendo haber explicado. Los
artículos 19 a 24 del Código Civil no son necesarios. Inteligidos
en su ordenación textual, son enróneos porque alteran el orden
hermenéutico natural, que prefiere el principio del artículo 24 y
posterga el del artículo 19 inciso l 9 .
En todo caso y por ello mismo, jamás podrán constituir motivo
o disculpa para que un juez que se precie de tal deje de hacer
justicia.
4. SINTESIS
- Cuarta Idea: a modo de síntesis.

La ley de interpretación dice que cuando el sentido de la ley
es claro, hay que estarse a su tenor.
La ley de interpretación dice que cuando el sentido de la ley
no es claro, hay que estarse a su intención.
No obstante, la ley no nos dice ni puede decirnos cuándo su
sentido es claro y cuándo no lo es.
Determinarlo no compete a la ley, por una razón filosófica y
metodológicamente inobjetable: la ley positiva es continente de
proposiciones normativas que pretenden encarnar el deber ser
de situaciones de hecho hipotéticas. Para establecer la relación
fáctico-normativa requiérese imperativamente de un tertium o
IUR1S DICTIO
lü217
padrón bajo cuya guía o luz pueda concluirse que de tal hecho,
tal norma es el deber ser.
Entonces el análisis del tema de la interpretación queda su-
peditado -para poder ser esencialmente encarado- al estudio de
aquel otro elemento o institución que, haciendo de punto de
referencia, permita sostener la claridad u obscuridad de un pre-
cepto legal.
Probablemente en razón de la influyente herencia cultural
que nos invade, por un lado voluntarista-positivista y por otro
exegético-cientista, tales estudios han sido de muy difícil despegue
entre nosotros.
En virtud de semejante cultura se produjeron en nuestro
medio dos fenómenos que aquí interesa destacar:
a) El tema de la interpretación quedó circunscrito, en las
diversas disciplinas jurídicas, al estudio del significado de las
reglas que sobre interpretación de la ley contiene el Código Civil,
y
b) Entendido el proceso como el mecanismo establecido por
la ley para su propia actuación, la jurisdicción quedó en la
doctrina eclipsada por la legislación y poca influencia parece
haber tenido en el ámbito de la interpretación legal encarada a
partir de la propia ley, salvo ciertas excepciones.
Las reacciones que en el extranjero se producen contra la
exégesis a partir del siglo pasado, creo que han constituido un
movimiento de raigambre sea filosófica, sea sociológica, dirigido
particularmente contra aquel voluntarismo-positivista. Piénsese,
por nombrar algunos, en Gény, Savigny, Kantorowicz, Heck,
Pound, Cardozo. y otros.
Pero en los últimos 30 a 35 años, otro tipo de reacción que
concibo como de raigambre metodológico-gnoseológica ha venido
a revolucionar verdaderamente estos estudios.
Su escudo de batalla reside en el siguiente discurso:
El Derecho no es la norma positiva, sino lo justo de un caso
singular.
El enunciado no es revolucionario.
Los griegos buscaban la "diké"; los romanos el "ius". Una y
otro, significaban la justicia del caso concreto.
A partir de esa premisa. Theodor Viehweg lanza en 1952 su
Topic und Jurisprudenz3 que impulsará a los jusfilósofos a una
intensa carrera para sustraer los estudios del derecho de la
crisis metodológica en que se encontraban.
1 1952; hay traducción española por Diez-Picazo. Luis: "Tópica y jurispruden-
cia". 1964. Madrid, Taurus.

Y surgen, entonces, un Chaim Perelman, con su centro de

investigaciones de lógica jurídica, en Bruselas, conocido por ha-
ber reactualizado la retórica aristotélica; un Esser y un Kriele en
Alemania, un Recasens Siches y un García Maynez en América
Latina, quienes nos proponen una lógica jurídica casuista y ra-
zonable, ajena a la precisión y certeza del cientismo moderno;
un Giuliani en Italia, que reivindica para la investigación jurídi-
ca, y especialmente para el proceso, la clásica dialéctica aristoté-
lica: búsqueda colectiva, entre juez y partes, de una solución no
racional, sino razonable, no cierta, sino probable; un Michel
Villey en Francia, que desde el Centro de Filosofía del Derecho
de la Universidad de París y los Archives de Philosophie du
Droit,4 encabezó en la cultura jurídica de nuestros días el des-
plazamiento del centro de gravedad del Derecho desde la
legislación hacia la cosa justa; y así algunos otros.
Hoy en día ya no se trata, pues -por cierto que allende la
frontera- de contentarse con colocar a la jurisdicción en un
mismo plano con la legislación, al menos en lo relativo a las
fuentes del derecho positivo.
Se trata, también, de aceptar que la investigación jurídica no
se concilia con un método deductivo -al estilo del silogismo
tradicional de Carnelutti y Belling- sino que induce la normativa
justa de una experiencia, desde la naturaleza de la misma.
Afrontando el tema de la interpretación de la ley desde la
perspectiva jurisdiccional, yo he pretendido en mi limitada char-
la ubicar un padrón de justicia independiente de la ley positiva,
en relación al cual -y sólo a él- pudiere sostenerse la claridad u
obscuridad de la misma.
Partiendo de mi propia experiencia jurisdiccional, es decir,
del proceso como yo lo veo en su misma realidad -y no de
aquello a que la ley y cierta doctrina desgraciadamente mayori-
taria, han pretendido en época más o menos reciente reducirlo-,
he creído ver en él el camino de determinación de la justicia de
un caso concreto, justicia perteneciente a la naturaleza de cosa
jurídica que lo fáctico jurisdiccional encierra por esencia; justi-
cia que es la ley inserta en el caso y que traduce su fin y su
bien.
El juicio jurisdiccional se satisface en el logro de esajusticia.
El es -a mi entender- el antecedente de la sobrevalorada y
ficta "interpretación".
No se pretende con ello ser intuicionista, ni sentimentalista,
ni voluntarista, ni racionalista.
4 Archivos de Filosofía del Derecho, Dalloz. Paris.

IUR1S DICTIO
lü219
Tampoco se busca prescindir de la indispensable ley.

Sólo se quiere reubicar el centro de gravedad del Derecho y
por consiguiente, de la jurisdicción, consecuencia de lo cual es
la minusvalía de la interpretación.
En suma:
1. Jurisdicción y proceso implican esencialmente el juicio
jurisdiccional.
2. El juicio jurisdiccional supone, a su vez, una valorización
de la ley positiva.
3. A las consecuencias de esa valorización se ha dado por la
doctrina el nombre de "interpretación".
4. Para nosotros esa interpretación no tiene calidad jurídica
en sí misma y es sólo una manifestación del juicio inherente al
proceso jurisdiccional, que el legalismo no ha podido ni podrá
jamás ahogar.
¡Juez!, preguntó Ticio, ¿qué norma interpretaste para considerar

que he tenido una irreprochable conducta anterior?; y ¿cuál,
añadió Cayo, para permitirme ingresar a la patria?; y cuál, por
su parte Draco; y así, muchos a la vez.
El juez no guardó silencio, puesto que se irguió de inmediato
y con la seguridad del humilde, habló: no he interpretado norma
alguna, simplemente he sido juez.
CAPÍTULO X
"PERSONA Y SISTEMA EN LA FORMACION

DE LOS JUECES"1
1. Introducción. 2. ¿Qué significa formar? 3. La personalidad en el juicio jurisdic-

cional. 4. La sistematicidad en el juicio jurisdiccional. 5. La mera instrucción. 6. La
verdadera formación. 7. Confluencia de persona y sistema. 8. Contenidos de la
formación judicial. 9. Epílogo.
1. I N T R O D U C C I O N
En estos tres días de Seminarlo, he vibrado, al igual que uste-

des. creyéndome un educando; el ambiente, esa cosa común
entre nosotros, esa sensación de estar avanzando, ese gozo de
volver a pensar en lo nuestro guiados por la sabia palabra de tan
calificados pensadores, en suma, ese espíritu es y ha sido el gran
formador en estos días y de él hemos participado. Por sobre él,
nada puedo decirles, o lo que es lo mismo, por sobre ustedes
nada soy; óiganme, entonces, como el amigo y el colega que sólo
viene aquí a exponer su entusiasmo, sin más autoridad que la
de ese espíritu que por igual a todos nos posee.
2. ¿QUE SIGNIFICA FORMAR?
¿Qué significamos al decir formación?

"La acción y efecto de dar figura o determinación a una
materia" -reza el Diccionario.
1 Intervención en el Panel con que el 6 de agosto de 1988 concluyó el Semina-
rio Internacional sobre la Formación y Perfeccionamiento de los Jueces, organi-

zado por la Universidad Diego Portales y el Instituto de Estudios Judiciales.
Publicado en Cuadernos de Análisis Jurídico Na 8. Escuela de Derecho de la
Universidad Diego Portales. Santiago. 3/89. págs. 161 a 165.
Determinar una materia ¿Qué es esto?

Materia, digamos siempre con el Diccionario, es la realidad
primaria de que están hechas las cosas. Más allá del diccionario
y usando terminología clásica, es el principio o potencialidad
que junto con la forma substancial constituye la esencia de la
cosa, su ser.
Formar jueces vendría siendo, entonces, configurar la esencia
de lo que llamamos juez.
Y es por ello que el tema de la formación de los jueces está
íntimamente ligado con el del concepto que de juez tengamos.
En otras palabras: ¿a quién queremos formar?
De ahí que yo centre mi intervención en mi propia concepción
de juez.
3. LA PERSONALIDAD EN EL JUICIO JURISDICCIONAL
Para mí lo que caracteriza al juez es el acto de juzgar, es decir,

de apreciar en derecho una contienda, a fin de determinar su
justicia.
El juzgar implica diversos aspectos. O si se quiere, en el
juicio jurisdiccional influyen variados elementos.
El principal es el de la propia personalidad del juzgador. Su
ideología, su manera de entender las cosas, su forma de ver el
mundo, su visión de la realidad, sus valoraciones y principios.
Es a través de sí mismo que el juez juzga una situación
concreta. No puede forzar su conciencia -síntesis de aquel acer-
vo personal- pues ésta determina a la razón. Lo contrario a
aquella -a su conciencia- se le presenta como ilógico, como
inopinado.
El 21 de diciembre de 1987 cuatro jueces juzgan que al Sr.
Clodomiro Almeyda es aplicable el artículo 89 de la Constitución
de 1980; otros tres, en idénticas circunstancias, juzgan exacta-
mente lo contrario. Unos y otros fundamentan sus juicios con
razones que son incompatibles entre sí. No podemos sostener
que mientras unos han sido jueces, los otros no: unos y otros lo
han sido. Han justificado su juicio en una lógica de dimensión
humana, que trasunta una visión del mundo, una postura o
definición personal.2
Rol N" 46 del Tribunal Constitucional. Ministros señores Eyzaguirre. Ortú-

2
zar. Valenzuela (minoría), Philippi (minoría). Maldonado (minoría), Aburto y Ur-

zúa.
IURIS DICHO 217
4. LA SISTEMATICIDAD EN EL JUICIO JURISDICCIONAL
En cuanto jurisdiccional, el juicio de los jueces no debe desen-

tenderse del sistema jurídico en el que se enmarca, entendido
éste no en el tan excluyente y limitado sentido de los discursos
normativo-positivos coetáneos formalmente válidos, sino en aquél
más amplio y cautivante de cultura jurídica histórica de una
nación, compendio actualizado de los esfuerzos de una patria
por alcanzar los bienes jurídicos de la justicia, la paz y la seguri-
dad -entre otros- mediante el resguardo de los derechos de sus
ciudadanos.
Los jueces enjuiciamos situaciones concretas. Lo hacemos
en y con nosotros mismos. El juicio es personificado.
Pero sabemos que las consecuencias jurídicas del juicio han
de contemporizar (congeniar) con el sistema, con ese todo donde
se ha venido imprimiendo por años el esfuerzo por lograr una
sociedad perfectible en orden a la justicia.
Nuestro juicio no traiciona nuestra persona, ni sacrifica el
sistema. Es, si se quiere, el sistema personificado. En eso radica
su lógica. Se justifica en la personalidad y sistematicidad.
Es en la dupla conceptual Persona-Sistema que yo quiero
fijar mi postura en este panel sobre el futuro de la formación
judicial en Chile. Y lo que voy a decir me parece, por lo demás,
perfectamente aplicable a todo juez, doquiera ejerza.
5. LA MERA INSTRUCCION
Entiendo que el tema de la formación de los jueces ha preterido

a la personalidad en favor de la sistematicidad, y de una siste-
maticidad de corte restrictivo.
Formar a los jueces ha evocado generalmente el procurarles
un mejor y mayor conocimiento de las leyes, una instrucción
acerca de los conceptos e instituciones que ellas establecen y
definen, y un entrenamiento en el uso de las atinentes técnicas
de aplicación a los casos concretos.
La formación se traduce, desde este punto de vista, en
aprendizaje de datos ciertos, fijos, dados; en memorización. Tie-
ne rasgos de escolaridad. Y así, en la inercia del desempeño
rutinario, los jueces a veces centramos la formación en una
charla académica sobre la cláusula resolutoria o sobre la fuerza
en el robo.
Es cierto que -en cuanto destinadas a aumentar el conoci-
miento acerca del sistema- estas experiencias constituyen me-
dios no desdeñables de perfeccionamiento de los jueces, que es

interesante continuar promoviendo en nuestro medio, según he-
mos escuchado en estos días.
¡Pero que nunca un juez se considere formado a base de
tales instrucciones!
Ellas apuntan al saber, porque conciben al juez como el
conocedor de leyes, conceptos y técnicas. Y a la justicia, como el
adecuado manejo de esos ingredientes.
6. LA VERDADERA FORMACION
No soy partidario de desatender este aspecto -que aquí quiero

llamar técnico- pues lo concibo como inherente al perfecciona-
miento de los jueces. Pero soy un convencido que una verdadera
formación judicial ha de preferir la personalidad y sólo a través
de ella abordar la sistematicidad.
Formar jueces es para mí, prioritariamente, procurar el en-
cuentro consigo mismo, encuentro que sólo se da en y con los
demás; es proporcionar información para ver el mundo; es con-
tribuir al propio conocimiento; es ayudar a apreciar las cosas; es
favorecer el discernimiento entre lo positivo y lo negativo; es
incentivar la comprensión de las manifestaciones y conductas
contemporáneas.
El formar se dirige, en mi concepto, más al ser que al saber.
O. si se quiere, sólo siendo, sabemos.
Ello acarrea seguridad en sí mismo. Aplomo en el juicio.
Contundencia en la justificación. Conciencia de ser juez. En una
palabra: personalidad.
Formar un juez es para mí convencerlo en orden a que la
sentencia es. de todas maneras, un reflejo de sí mismo; es su
proyección, es su creación; es el fruto de su juicio, del afronta-
miento de una realidad con sus ideas, su personal historia, sus
experiencias, sus prejuicios, sus valoraciones, sus traumas, sus
inclinaciones, su modo de ver el sistema.
No creo en el juez despersonalizado; el que se apaga en el
temor reverencial, el que se esconde en la rutina, o se cubre en
el mediocre precedente.
El juez ha de sentir su rol como conductor de la sociedad
hacia formas de justicia permanentemente novedosas, porque
cambiantes. Entonces y sólo entonces el perfeccionamiento téc-
nico adquirirá relevancia, como posible instrumento de concreti-
zación de tales avances; vendría siendo como un accidente de
nuestra substancia.
IUR1S DICTIO lü225
7. C O N F L U E N C I A DE P E R S O N A Y S I S T E M A
En cuanto jurista por vocación, el juez se forma en el contexto

de un sistema amplio, que por sobre sus rasgos autoritarios o
preceptivos, le exhibe una especie de extracto o esencia de los
innúmeros empeños de tantos por entronizar lo que, razonable-
mente, los más han considerado y consideran jurídicamente más
valioso.
El juez se encuentra a si mismo al interior de ese sistema. La
del juez es una personalidad "juridizada" o jurídicamente con-
ceptualizada.
8. CONTENIDOS DE LA FORMACION JUDICIAL
El énfasis que pongo en la personalidad del jurisdicente conlleva

algunas prioridades en las materias que habrían de considerarse
en el futuro de la formación judicial en Chile. Me refiero a la
filosofía, a la sociología, a la psicología, a la antropología.
La primera, centrada en la lógica judicial, como guía del
discurso jurisdiccional, anhelante de esa verdad que se confunde
con una justicia relativa.
La segunda, atenta a los requerimientos sociales y a la efecti-
vidad de nuestra labor.
La psicología, preocupada de nuestra subjetividad y de la de
los demás protagonistas de la experiencia jurisdiccional.
Y la antropología, hurgando en el hombre, pues es la nuestra
una de las más excelsas humanidades.
9. E P I L O G O
En el fondo, lo que propongo como medular en el tema de la

formación de los jueces chilenos en el futuro próximo, es indagar
en torno a lo que somos, para que nos atrevamos a ser.
Formamos es buscar nuestra identidad, nuestra especificidad.
¡Cómo no ha de serlo!, si como consecuencia de una restric-
tiva concepción sistemático-tecnológica predominante, jibariza-
dora de la personalidad jurisdiccional, la judicatura chilena se
ha visto por momentos deprimida hasta niveles alarmantes; y
ello ha ocurrido cada vez que sus miembros -nosotros- hemos
desoído o nos hemos desentendido del clamor que, en pos de los
más elementales atributos del Derecho, ha surgido a gritos desde
el seno de nuestra comunidad nacional.
220
CARLOS CERDA FERNANDEZ
Formar es incentivar a los jueces a que dejen de actuar

conforme a lo que no son: ficción.
En suma, la judicatura es lo que sus jueces; no lo que el
sistema, la ley, los procedimientos.
¿Para qué ocultarlo o intentar evitarlo?
CAPÍTULO XI
JURISDICCION, PROCESO Y PROCEDIMIENTO

EN EL ARTICULO 19 N9 3e INCISO 5a
DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 19801
1. Sintaxis del artículo 19 Na 3° me. 5e de la Constitución. 2. Semántica del artículo

19 N- 3- me. 5® de la Constitución. 3. Proceso previo. 4. Legalmente tramitado. 5.
Consubstancialidad de la Jurisdicción y el proceso. 6. Procedimiento racional. 7.
Procedimiento justo. 8. Vinculatoriedad jurisdiccional de la garantía de la raciona-
lidad legal de los procedimientos. 9. Un ejemplo. 10. Epilogo.
Tan interesante como novedoso en nuestro medio me ha pareci-

do el trabajo del profesor Claudio Díaz Uribe.
Su lectura ha sido para mí un estímulo, principalmente en
orden a desentrañar el alcance del inciso 59 del numeral 39 del
artículo 19 de la Constitución de 1980.
Es sobre el particular que intento un breve comentario.
1. SINTAXIS DEL ARTICULO 19 N9 39 INC. 59

DE LA CONSTITUCION
El discurso es el siguiente:
"Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Correspon-
derá al legislador establecer siempre las garantías de un racional
y justo procedimiento."
El texto comprende dos oraciones.
1 Comentario al trabajo del profesor Díaz Uribe. Claudio sobre "Recepción de los
derechos del hombre en la legislación interna de Chile en relación a las garantías
del debido proceso", leído el lu de diciembre de 1988 en el Seminario sobre
Recepción de los Derechos del Hombre en la Legislación Interna de Chile, auspi-
ciado por el Instituto de Estudios Judiciales, la Universidad Diego Portales y el
Colegio de Abogados A.G.
Publicado en Cuadernos de Análisis Jurídico Ne 10. Escuela de Derecho de la
Universidad Diego Portales, agosto de 1989. Santiago de Chile, págs. 107 a 112.
Sujeto de la primera es "toda sentencia de un órgano que

ejerza jurisdicción".
De este sujeto se predica un deber -forma verbal "debe"- que
no es otro que el de "fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado".
Sujeto de la segunda oración es el legislador, a quien a
través de la cópula "corresponderá", se ordena establecer siem-
pre las garantías de un racional y justo procedimiento.
2. SEMANTICA DEL ARTICULO 19 N9 39 INC. 55

DE LA CONSTITUCION
El concepto "sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción",

apunta a un doble aspecto, a saber:
a) el de sentencia, que es sinónimo de parecer, opinión, deci-
sión, juicio, y
b) el de ejercer jurisdicción, que no puede sino entenderse a
la manera de los artículos 73 inciso l9 de la Constitución y l9
del Código Orgánico de Tribunales, esto es. la facultad de cono-
cer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo j uzgado.
El constituyente centró su atención, pues, en la decisión que
sigue al conocimiento que los tribunales efectúan de los asuntos
civiles y penales, a fin de "resolverlos". Es a esa decisión a la que
exige estar fundada en un proceso previo legalmente tramitado.
Esta exigencia también es doble, por cuanto la sentencia debe
emanar de un proceso previo; mas no de uno cualquiera, sino de
uno legalmente tramitado.
3. PROCESO PREVIO
Que la sentencia provenga de un proceso previo -"debe fundar-

se"- significa que ha de ser fruto o consecuencia de un proceso
racional en el que se haya dado la triple etapa epistemológica del
conocimiento, la argumentación y el juicio. Porque el proceso ju-
risdiccional es eso: el desarrollo del conocimiento de una con-
tienda por parte de un juez para apreciarla y resolverla en derecho.
Sin proceso -o fuera de él- es inconcebible una sentencia de
órgano jurisdiccional.
Jurisdicción y proceso trasuntan una misma cosa.
IUR1S DICTIO lü229
4. LEGALMENTE TRAMITADO
Que ese proceso sea legalmente tramitado, importa sujetar el co-

nocimiento. la argumentación y el juicio, a las formas que al
efecto ha establecido el ordenamiento jurídico positivo.
El proceso debe llevarse, conducirse, adelantarse conforme a
las etapas, estados y diligencias que señala la ley. Son las reglas
del juego, a las que juez, partes y terceros han de atenerse.
Es el procedimiento, siempre y por definición, tributario del
proceso, pues está para posibilitar el logro de los fines propios
de éste; existe para que el juez conozca, juzgue y argumente
adecuadamente; persigue proporcionar al juez la mayor informa-
ción posible con miras a lograr su convicción; es el instrumento
para alcanzar la verdad judicial.
5. CONSUBSTANCIALIDAD DE LA JURISDICCION
Y EL P R O C E S O
Proceso jurisdiccional previo, por una parte, y legalmente trami-

tado (procedimiento), por la otra, son dos exigencias claramente
presentes en el texto en examen.
La primera mira a lo substantivo, al contenido. La segunda a
lo adjetivo, al continente. Ambos aspectos quedan insinuados en
el trabajo del profesor Díaz.
Lo importante es que la sentencia jurisdiccional debe surgir
necesariamente de un proceso, con todo lo que éste implica. Y
que, a su vez, este proceso debe ser tramitado conforme a ley.
No basta, por tanto, con sostener que lo que el inciso 5e del
N 39 del artículo 19 manda es que la sentencia se atenga a un
e
procedimiento legal. Eso no es exacto ni suficiente.

Se trata de algo mucho más relevante, a saber, la verdadera
consagración que contiene el precepto, de la substantividad de
la actividad jurisdiccional, al ligar esencialmente sentencia juris-
diccional y proceso. Proceso que no era indispensable quedara
definido en la Constitución o en la ley -sabemos que no lo está-,
pues si la jurisdicción se nos muestra como el conocer y juzgar,
o mejor dicho, el conocer para juzgar, en la voz "proceso" el
constituyente no pudo menos que significar todo aquello que es
consubstancial a todo conocimiento y juicio prácticos, de los que
el jurídico es típico exponente.
Para resguardar esa consubstancialidad gnoseológica, surge
la regulación positiva de los procedimientos.
Y es a ellos -sólo a ellos- a los que atiende la segunda parte
u oración del texto que se comenta.
6. PROCEDIMIENTO RACIONAL
En efecto, en punto seguido el constituyente se refirió a la obli-

gación del legislador en orden a establecer las garantías de un
procedimiento justo y racional.
Racional será el procedimiento que posibilite o resguarde el
proceso, es decir, el desarrollo cognitivo por parte del juez a fin
de sentenciar jurisdiccionalmente. Dícese racional el procedi-
miento lógicamente dispuesto en función del debido proceso.
7. PROCEDIMIENTO JUSTO
Más difícil es desentrañar el significado de la expresión "justo

procedimiento".
En cuanto tal, un procedimiento es descriptivo porque dice
cómo hay que hacer para determinado efecto.
Y una descripción no admite la categoría axiológica de justa
o injusta; sólo puede atribuírsele corrección o error, acierto o
desacierto.
Descartada queda, entonces, la categorización axiológica. Ergo,
la voz "justo" no apunta aquí al valor o bien jurídico de la
justicia, pues ésta se alza como objetivo propio del proceso, más
no de sus formas.
Por justo ha de entenderse, en la norma analizada, conformi-
dad, arreglo o sujeción a razón.
La conclusión no es del todo satisfactoria, por cuanto impor-
ta atribuir al texto una cierta redundancia: procedimiento racional
y arreglado a razón ("justo").
Pero no nos queda otra alternativa, a menos que forcemos la
semántica o que violemos la lógica.
El constituyente, a nuestro entender, no quiso sino exigir al
legislador procedimientos racionales, con la intelección que a
esta palabra acaba de asignarse en el acápite que precede.
8. VINCULATORIEDAD JURISDICCIONAL DE LA GARANTIA DE

LA RACIONALIDAD LEGAL DE LOS PROCEDIMIENTOS
Llama la atención que la carga imperativa para el legislador sea

permanente: siempre.
Esto adquiere enorme importancia a la luz de los supuestos
básicos que emanan del artículo 6 de la misma Constitución de
1980. En efecto, si al legislador corresponde "siempre" establecer
IUR1S DICTIO
lü231
las garantías de un procedimiento racional, a contrario sensu un

juez nunca podrá dar a una norma adjetiva o procedimental una
interpretación, alcance o sentido que la haga irracional por pugnar
contra los propósitos ínsitos en el proceso jurisdiccional, esto es,
por conducir a una negación consciente de lo que considera
verdadero y justo. Tal conducta importaría aceptar que, al menos
en esa ocasión, el legislador violó el mandato de los artículos 6 y
19 N9 3S inciso 5e, lo que a ningún juez está permitido.
9. UN EJEMPLO
Esta idea inspiró una prevención reciente en la Corte de Apela-

ciones de Santiago.
En el ingreso N9 2719-88 de ese Tribunal, que incidió en el
Rol Ne 36.122 del Octavo Juzgado del Crimen, se trató, en apre-
tada síntesis, de lo siguiente: una dama embarazada ingresó a
una clínica clandestina para abortar, apareciendo su cuerpo
diez días después, a la vera de un río, seccionado en varias
partes, sin que entre éstas se hallare la zona pelviana. Descu-
biertos que fueron los regentes del falso nosocomio, confesaron
haber practicado el aborto y que, muerta la paciente veintiséis o
veintiocho horas después, seccionaron el cadáver con un cuchillo
y arrojaron las partes en el sitio en que se las encontró.
No sólo los procesados, sino sus apoderados y los jueces de
la causa, estuvieron convencidos de la existencia del aborto; así
lo explicitaron. Empero, no tuvieron por configurado ese delito.
¿Por qué? Porque el artículo 134 del Código de Procedimiento
Penal, dispone: "En el caso de aborto, se hará constar... los
signos demostrativos de la expulsión del feto...".2 Todos ellos ar-
gumentaron que a falta de la pelvis y de la sección uterina, no
había signos demostrativos de la expulsión del feto.
El considerando décimo de la prevención expresa:
"10e Que en el mismo orden de ideas, cabe recordar que el
consabido artículo 134 establece una regla de procedimiento. Y
los procedimientos son tributarios del proceso, puesto que están
precisamente concebidos para posibilitar el logro del fin de aquél,
que no es otro que la resolución y apreciación en derecho de una
contienda, en la base de la cual apreciación están la propia
convicción y conciencia del juzgador".
2 El N» 21- del articulo 4 de la Ley 18.857. de 6 de diciembre de 1989. agregó

al artículo 134 el siguiente inciso 2 9 : "Cuando el feto muerto en el vientre
materno no hubiere sido expulsado, se averiguará también si por acción provo-
cada se puso fin al desarrollo intrauterino". Nota del Autor.
"Jamás podría una regla procedlmental impedir la explicita-

ción de ese convencimiento, pues obstruiría la jurisdicción mis-
ma. que no puede conscientemente divorciarse de la verdad".
"Carece entonces de sentido sostener, como algunos defenso-
res lo hacen al contestar el auto de cargos, que en la especie hay
dos verdades diversas: la "verdad real" consistente en que existió
aborto, y la "verdad procesal" consistente en que el aborto no
existió porque no apareció la pelvis de la fallecida".
"Bastaría lo antes razonado para enfatizar que discurso se-
mejante nunca pudo lógicamente predicarse. Pero hay más. Con
la vigencia de la Constitución de 1980, ello quedó explícitamente
vedado a todo juez de fondo. En efecto, no debe el juzgador
actuar ni resolver a base de mandatos inconstitucionales, y cier-
tamente lo sería el interpretado de manera tal que obstruyera de
lleno la verdad judicial -esa que, según expresaron los cuatro
defensores que comparecieron a estrados, es un aborto".
"El artículo 19 Nfi 39 inciso 52 de la Constitución de 1980 es
imperativo".
"Por consiguiente, nadie está autorizado para asignar a una
disposición procedimental una inteligencia contraria a la razón
porque con ello no hace más que recrear un procedimiento irra-
cional y derivar en una decisión injusta, por cuanto no fundada
en un proceso tramitado racionalmente".3
10. EPILOGO
En suma, los desarrollos anteriores pretenden mostrar la consis-

tencia teórica del precepto constitucional que ha concentrado
nuestra atención:
Jurisdicción que conduce a una sentencia.
Sentencia que se funda en un proceso.
Proceso garantizado por procedimientos conformes a razón.
Más simple y categórico: jurisdicción y proceso se identifican
en cuanto generadores de una misma cosa: la sentencia, que ha
debido obtenerse en el contexto de trámites, diligencias y formas
racionales.
Es por ello que puede concluirse -como lo hace el profesor
Díaz- que el artículo 19 N9 39 inciso 59 de la Constitución de
1980 contempla desde luego lo que en derecho anglosajón se
denomina "debido proceso". Pero no sólo eso. Al debido proceso
3 Ministros señores Araya (Eí'rén), Dreyse y Cerda (prevención).

IUR1S DICTIO lü233
anexó el concepto de racional procedimiento; y así, en una suer-

te de lógica conjunción, exigió para la jurisdicción los siguientes
elementos imprescindibles:4
1) existencia de un órgano jurisdiccional,
2) que tal órgano genere sentencias,
3) que, éstas se funden en el conocimiento y juicio de contien-
das, y
4) que ese conocimiento se sujete a formas racionales.
4 Esta parte de la versión original publicada en los Cuadernos de Análisis Ju-

rídico N° 10, ha sido modificada.
CAPÍTULO X I I
APRECIACION DE LA PRUEBA Y JUICIO

JURISDICCIONAL1
1. Primera Clase: 1.1.Introducción. 1.2 Marco Normativo. 1.3.Primer caso. 1.3.1.

Formulación. 1.3.2. Análisis. 1.4. Segundo caso. 1.4.1 Formulación. 1.4.2. Análi-
sis. 1.5. Tres casos de jurisprudencia. 1.5.1. Caso "Roa con Fraga". 1.5.2. Caso
"Mardones con Pérez". 1.5.3. Caso "Silva con Prieto". 1.6. Síntesis. 2. Segunda
Clase: 2.1. Primer planteamiento. 2.2. Segundo planteamiento. 2.3. Tercer plan-
teamiento. 2.3.1. El caso. 2.3.2. Razonamiento del juez A. 2.3.3. Razonamiento
del juez B. 2.3.4. Decisión del juez A. 2.3.5. Decisión del juez B. 2.4. Cuarto
planteamiento. 2.5. Epílogo.
1. PRIMERA CLASE
1.1. INTRODUCCIÓN
Sabemos que según el artículo 318 del Código de Procedimiento

Civil el juez recibirá la causa a prueba "si estima que hay o
puede haber controversia sobre algún hecho substancial o perti-
nente" de la contienda.
Sabemos, también, que la ley procesal civil -y la penal, que
en este caso dejaremos de lado- contiene reglas acerca de la
fuerza probatoria que el juez puede asignar a las diversas pruebas.
En esta primera sesión queremos saber principalmente si
esas reglas entraban de alguna manera el logro de la decisión
que se considera justa. En otros términos, si la prueba tasada
empece al juicio jurisdiccional.
1 Adaptación de las clases 3a y 5a- dictadas en el Taller que con jueces civiles
del país se celebró en Viña del Mar. entre el 20 y el 22 de abril de 1990,

organizado por la Corporación de Promoción Universitaria como una de las
actividades del Proyecto de Capacitación, Formación, Perfeccionamiento y Políti-
ca Judicial.
Para abordar semejante cuestión vamos a trabajar con pre-

ceptos legales y con casos que se relacionan principalmente con
la prueba de testigos, aunque también utilizaremos material re-
lativo a la prueba de presunciones. Ello, debido a que la de
testigos es la prueba mayormente reglamentada en la ley.
1.2. MARCO NORMATIVO
Recordemos la regla de oro sobre el valor de la prueba testimonial:

la del artículo 384 N9 2 del citado código, conforme a la cual sólo
podrá constituir plena prueba la que reúna las siguientes condi-
ciones:
a) que sea rendida por dos o más testigos,
b) que éstos estén contestes en el hecho y sus circunstancias
esenciales,
c) que den razón de sus dichos,
d) que carezcan de tacha y hayan sido legalmente examina-
dos, y
e) que no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.
Pero no es la única regla.
En efecto, no obstante la primera de tales exigencias -emanar
de dos o más testigos- el artículo 384 N9 1 establece que la
declaración de un testigo constituye una presunción judicial,
siempre y cuando sea imparcial y verídico.
Asimismo, a pesar de la tercera de las exigencias del artículo
384 N92 -a saber, que den razón de sus dichos, lo que según
muchos supone haber percibido los hechos por los propios senti-
dos- el artículo 383 inciso l9 dispone que los testimonios de
oídas podrán estimarse como base de una presunción judicial.
Tenemos, entonces, que el testimonio singular constituye una
presunción judicial y que el testimonio de oídas puede estimarse
como base de una presunción judicial.
A su turno, mientras el inciso 39 del artículo 1.712 del Código
Civil preceptúa que las presunciones judiciales deberán ser graves,
precisas y concordantes, el inciso 29 del artículo 426 del Código
de Procedimiento Civil expresa que una sola presunción puede
constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga ca-
racteres de gravedad y precisión suficientes para formar su con-
vencimiento.
Por otra parte, el Código Civil limita la producción de la
prueba testifical en los artículos 1.708 a 1.711, que en lo que
nos interesa pasamos a recordar:
Art. 1.708: No se admitirá prueba de testigos respecto de una
obligación que haya debido consignarse por escrito.
IUR1S DICTIO lü237
Art. 1.709 inciso 1B: Deberán constar por escrito los actos o
contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que
valga más de dos unidades tributarias.
Art 1.710 inciso J-; Al que demanda una cosa de más de dos
unidades tributarias de valor no se le admitirá la prueba de
testigos, aunque limite a ese valor la demanda.
Art. 1.711 inciso 3B: Exceptúanse de lo dispuesto en los tres
artículos precedentes los casos en que haya sido imposible obte-
ner una prueba escrita.
Ustedes conocen estos preceptos, pero no está demás repa-
sarlos porque suelen olvidársenos, sobre todo aquel del inciso 39
del artículo 1.711, que está un poco "escondido": procede la
prueba testimonial si ha sido imposible obtener una escrita.
Excepción ésta que se suma a la de la existencia de un principio
de prueba por escrito a que se refiere el inciso l9 del mismo
artículo 1.711, que define tal principio como el acto escrito del
demandado que haga verosímil el hecho litigioso.
Pasemos a los casos.
1.3. PRIMER CASO
1.3.1. Formulación
a) La Sociedad Constructora Arauco Ltda. acciona de como-

dato precario en contra de don Mario Bascuñán.
En la demanda señala que acaba de adjudicarse el inmueble
comodatado -una casa ubicada en la Población Nogales-, en
compraventa forzada habida en los autos ejecutivos que el Banco
Económico siguió contra René González Molina; que Bascuñán
ocupa el bien raíz por la mera tolerancia del demandante; y que,
por consiguiente, se configura la situación jurídica del artículo
2.195 inciso 29 del Código Civil.
Pide la restitución de la propiedad.
b) El comparendo de rigor -procedimiento sumario- se cele-
bra en rebeldía del demandado Bascuñán.
c) Se recibe la causa a prueba, fijándose los siguientes puntos
de controversia:
1. Si el demandante es dueño de la propiedad a que se
refiere la demanda,
2. Si el demandado ocupa dicha propiedad,
3. Si la detenta por mera tolerancia del demandante, y
4. Título por el cual el demandado ocupa la propiedad de

autos.
d) Durante el probatorio tan sólo la parte de Bascuñán rindió
prueba, la que consistió en los dichos de dos testigos.
El primero de esos testigos declaró conocer al demandado
Mario Bascuñán Alvarez desde muchos años, por haber frecuen-
tado incluso a su madre doña Rosa y a su padre don Francisco;
agregó que por haber sido su vecino, le constaba que Bascuñán
vivía en calle Eleuterio Ramírez 747, donde tenía un taller de
tapicería; expresó en seguida, que le iban a cobrar la renta de
arrendamiento, cuyo monto ignora, lo que dejó de ocurrir desde
la fecha en que se vendió la propiedad.
El segundo de los testigos manifestó que Bascuñán Alvarez
vivía en Eleuterio Ramírez 747 desde hacía más de cincuenta
años, lugar donde tenía un taller de tapicería, habiendo conocido
al demandado unos veinticinco años antes y habiéndole visitado
en el taller. Añade que siempre ocupó el inmueble en calidad de
arrendatario, pagando mensualmente una renta de seis mil pesos,
hasta que la propiedad fue vendida. Ante una pregunta, responde
que la arrendadora era doña Sara Molina.
e) La Sociedad demandante extendió la documental que
acompañó a la demanda, consistente en la escritura de compra-
venta forzada y la insripción de dominio vigente.
Ese es el caso.
1.3.2. Análisis
¿Qué alternativas jurisdiccionales podrían surgir en tomo al caso?

Elijo las tres que me parecen más posibles, entre otras:
a) debido a que probablemente Bascuñán fue arrendatario
de la señora Sara Molina, madre del vendedor forzado René
González, a quien el Banco Económico ejecutó motivando la
adquisición del predio por parte de la Constructora demandante,
algún juez podría querer que el señor Bascuñán se mantuviera
en la propiedad, por disponer de ese título.
Y para alcanzar con su decisión ese resultado o efecto jurídi-
co -estimado justo- podría dar a la testimonial del demandado el
valor de plena prueba, sujetándola a la regla de valoración del
artículo 384 Ne 2; para ello se sirviría, a su vez, del numeral
primero de ese artículo, en relación con el 426 inciso 2- del
Código de Procedimiento Civil, respecto del dicho del segundo
testigo, tocante al monto de la renta, a efectos de eludir la
limitación de los artículos 1.708 a 1.710 del Código Civil.
IUR1S DICTIO lü239
b) debido a que la empresa constructora demandó de como-

dato precario a Bascuñán apenas se hizo propietaria del inmueble,
sin tolerarlo, algún juez podría querer que el señor Bascuñán se
mantuviera en la propiedad.
co-estimado justo- podría operar de manera semejante a la que
viene de explicarse, o concluir que la actora no acreditó que el
demandado detentara la finca por su mera tolerancia, como debía
hacerlo de conformidad con el artículo 1.698 del Código Civil,
por ser ese un elemento esencial de la acción de precario.
c) debido a que es lógico que el propietario pueda disponer
de lo suyo, algún juez podría querer que el señor Bascuñán
abandonara la propiedad y se la entregara a la demandante.
co -estimado justo- no aceptaría la prueba testimonial del de-
mandado por no reunir las condiciones del artículo 384 Ne 2,
por cuanto los declarantes no dan razón bastante de sus dichos
ni están suficientemente contestes, lo que le permitiría concluir
que Bascuñán no acreditó el título que legitimaba la ocupación.
1.4. SEGUNDO CASO
1.4.1. Formulación
a) En 1980 se celebró por escritura pública un contrato de

mutuo entre la Financiera X como mutuante y doña Tránsito
Pérez como mutuaria, el que permitió a esta última adquirir, por
primera vez en su vida, el inmueble que habita.
La mutuaria se obligó a restituir el mutuo y sus intereses en
264 mensualidades iguales, ascendentes a 5 U.F., durante 22
años.
La cláusula 5a del contrato facultó al mutuante para consi-
derar vencida toda la deuda y exigir el saldo insoluto en caso
que la mutuaria no pagare una cualquiera de las cuotas dentro
de los cinco primeros días de cada mes.
b) En marzo de 1991 la Financiera deduce demanda ejecutiva
en contra de la Sra. Pérez para que le pague el saldo de la
deuda, igual a 720 U.F.
Aduce que la deudora no pagó las cuotas de los meses de
enero y febrero de ese año.
c) Doña Tránsito opone la excepción de pago. Expresa que
durante los diez años de vigencia de la obligación se ha ocupado
personalmente de pagar todas y cada una de las cuotas mensua-
les. en las oficinas que la Financiera tiene en calle Matías Cousi-

ño N9 84 de la capital.
Agrega que habiéndose resentido su salud -tiene 66 años-
unos familiares la acogieron en su casa campestre, donde pasó
el último verano. Durante esa ausencia, su único hijo Roberto
Farías Pérez quedó a cargo del pago de la deuda.
Concluye aseverando que su hijo pagó las cuotas que vencían
en enero y en febrero de 1991. por lo que debe desestimarse la
ejecución.
d) Contestada la excepción por la ejecutante, se la declaró
admisible y se la recibió a prueba.
e) Oportunamente la ejecutada ofreció prueba de testigos, la
que no fue objetada por la contraria.
f) En la audiencia de estilo, celebrada en presencia de los
apoderados de ambas partes, se rindió la testifical de la señora
Pérez, consistente en los dichos del testigo singular Manuel
Oyarce. mayordomo del edificio de calle Matías Cousiño N9 84.
en cuyo tercer piso opera la actora.
En síntesis el testigo expuso: 1) que a eso de las 14 horas
del día 5 de enero de 1991. mientras aseaba la salida de los
ascensores del tercer piso -enfrente de los cuales se ubica el
acceso a la Financiera X- vio que salía desde ésta la señorita
Sonia. a la que conoce como antigua secretaria y cajera de esa
entidad, pues se desempeña como mayordomo del inmueble
desde hace ocho años. 2) que justo en esos instantes se acercó
a Sonia un señor que se identificó como Roberto, no recuerda
los apellidos, expresándole que su madre estaba enferma y
ausente de Santiago y que le había dejado especialmente encar-
gado pagarle un dinero ese día 5, 3) que la secretaria pidió al
sujeto que volviera después de las 15 horas porque en ese
momento se dirigía a almorzar, 4) que el hombre, al que se veía
modesto y tímido, le manifestó que no podía regresar pues
debía reincorporarse de inmediato a su empleo, ante lo cual
Sonia le hizo el favor de recibirle unos billetes azules que de
inmediato guardó en su cartera, luego de lo cual él agradeció y
descendieron por el ascensor. 5) que más o menos a la misma
hora del día lunes 6 de febrero, estando el testigo en la portería
del edificio, divisó al mismo señor tomar el elevador, recordan-
do el incidente del día 5 de enero y calculando que se dirigía a
la Financiera, 6) que a los pocos minutos salieron de uno de los
ascensores la Srta. Sonia y el fulano, que la miraba suplicante;
caminaron en esa actitud hacia la calle, hasta que Sonia, deno-
tando notoria molestia, cogió bruscamente el dinero que el
hombre llevaba en la mano y se fue, 7) que acto seguido el
desconocido se le acercó, le comentó la mala atención por parte
IUR1S DICTIO lü241
de la Financiera, le contó que venía a pagar cuotas de una

deuda de su madre, que en su trabajo no le daban permiso
para hacerlo a otra hora e inquirió datos de la empleada, limi-
tándose el mayordomo a decirle que la conocía como Sonia, 8)
que recuerda los hechos descritos porque lleva una bitácora
personal -que exhibe al tribunal- en la que registra a diario lo
que le va llamando la atención y donde el protagonista quiso
hacer constar su identidad firmándose como Roberto Farías
Pérez.
g) No hubo más prueba.
Ese es el caso.
1.4.2. Análisis
Vamos a escoger tres alternativas jurisdiccionales:

a) algún juez podría estar por acoger la excepción, fundado
principalmente en el inciso 32 del artículo 1.711 del Código Civil.
b) algún juez podría estar por acogerla sobre la base del
inciso l9 del mismo artículo.
c) algún juez podría estar por rechazarla, apoyado en el 1.708
del mismo Código.
Ahora bien, el juez c), que está por rechazar la excepción,

argumenta principalmente que la testimonial de la señora Tránsito
es inadmisible porque el monto de lo supuestamente pagado es
superior al límite que establece dicho precepto.
El juez b) sostiene fundamentalmente dos cosas:

* la constancia que dejó el mayordomo en su bitácora, re-
frendada y rubricada por el propio Roberto Farías, constituye un
principio de prueba por escrito, y
* la declaración que rindió el mayordomo como testigo en
orden a haber presenciado los pagos de las cuotas de que se
trata, en las fechas indicadas, no aparece contradicha por otro
elemento de prueba.
Y el juez a) razona principalmente en torno a que con la

prueba testimonial del mayordomo -evaluada de conformidad
con los artículos 384 N9 1 y 426 inciso 29 del Código de Procedi-
miento Civil- se estableció la imposibilidad en que estuvo la
demandada para obtener una prueba escrita del pago.
Dejemos hasta ahí el análisis.
1.5. TRES CASOS DE JURISPRUDENCIA
Como una manera de contribuir a que los presentes adopten

una postura frente al tema, es conveniente efectuar una última
explicación, muy breve por cierto, acerca de la manera como la
jurisprudencia ha aplicado la preceptiva que nos ha venido ocu-
pando, en tres situaciones y épocas bien diferentes.
1.5.1. Caso "Roa con Fraga". 1880-1881
El caso se puede resumir de la siguiente manera:

Don José Ramón Araya encomienda al Capitán del Batallón
Atacama, señor José Agustín Fraga, se preocupe de encontrar
un médico que sane al señor Vicepárroco de Tierra Amarilla, don
Manuel Correa.
El Capitán Fraga escoge al doctor Bernardo Roa.
El doctor Roa atiende al sacerdote y lo mejora.
El mismo doctor demanda los honorarios provenientes de la
atención profesional al padre Correa, a los señores Fraga y Araya.
Al contestar la demanda correspondiente, los últimamente
mencionados expresan que "... entre el demandante i don José
Ramón Araya, no ha habido ningún género de contrato ni de
mandato, así es que no pesa sobre el señor Araya ninguna obli-
gación porque no la ha contraído. Que con respecto al señor
Fraga tampoco ha habido ningún mandato ni ningún otro con-
trato; que sólo medió entre ambos una conversación en la que el
señor Fraga le espuso, que el señor Correa, no tenía recursos
para medicinarse; que él vería a los amigos del señor Correa
para obtener algunas limosnas con que poder hacer frente a los
gastos indispensables a su curación. Le dijo también que él
contribuiría con algo según sus circunstancias. Que ante esta
esposicion que el señor Fraga hacia al señor Roa como tocando a
los sentimientos de su corazón, a fin de que se prestase a esta
obra de caridad, el señor Roa espuso: que a él le gustaba también
hacer la caridad i que no había inconveniente; que el interrogaría
ahora a todos los jurisconsultos del mundo que le digan si la
conversación del señor Fraga envuelve algún mandato o algún
género de contratos; i que está seguro que el juzgado le hará
justicia rechazando la pretencion del señor Roa."
El juez de Copiapó acogió la demanda, razonando así:
"39 Que las reglas jenerales de que hablan los arts. 1.709 i
1.710, a saber "no se admitirá prueba de testigos respecto de
una obligación que haya debido consignarse por escrito, y deberán
constar así los actos o contratos que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga mas de doscientos pesos", tienen
IURIS DICHO 243
una escepción, i es la que espresa el inciso final del artículo

1.711, el cual dice: "esceptúanse también los casos en que haya
sido imposible obtener una prueba escrita i los demás expresa-
mente esceptuados en este Código i en los Códigos especiales;"
"49 Que al médico que va a prestar i presta los servicios
concernientes a su profesión no le es posible que antes de efec-
tuarlos exija el documento por el cual conste el compromiso que
contrae el enfermo o los deudos o amigos de este de pagarle un
honorario determinado por la curación;"
"59 Que el caso actual se encuentra, a virtud de lo expuesto
en el anterior considerando, comprendido en la escepción de que
habla el inciso final del artículo 1.711;".
La Corte de La Serena confirmó dicho fallo, aunque suprimió
los considerandos 39 y 49 recién transcritos, expresando que "...
la suma demandada escede de doscientos pesos i en tal caso la
prueba testimonial es inadmisible, i no se ha probado por el
demandante que le hubiera sido imposible obtener una prueba
escrita". Para confirmar se valió del reconocimiento efectuado
por Fraga, al contestar la demanda, en orden a que contrajo la
obligación de "pagar algo" al señor Roa, y por Araya al haber
aceptado que efectuó un pago parcial.
Como puede apreciarse, es una jurisprudencia interesante
respecto de la aplicabilidad del inciso tercero del artículo 1.711
del Código Civil relativo a la imposibilidad de hacerse de una
prueba escrita en obligaciones superiores a la cantidad que limi-
ta la prueba de testigos.
1.5.2. Caso "Mardones con Pérez". 1923-1925
Puede resumírselo de la siguiente manera:

Don Carlos Pérez aceptó una letra de cambio en favor de El
Tattersall, por $ 20.000-
Su administrador señor Agustín Mardones pagó el importe
de dicha letra al gerente de la Sociedad El Tattersall, don Daniel
Risopatrón, en la creencia de que Pérez no estaba en situación
de satisfacerla.
En la imposibilidad de obtener el resarcimiento de lo pagado,
Mardones demandó a Pérez, cobrándoselo.
El Tercer Juzgado Civil de Santiago acogió la acción, fundado
en que "29... el demandante señor Mardones ha comprobado los
hechos que le sirven de fundamento a su demanda: a) con la
declaración del testigo don Daniel Risopatrón; b) con el documento
reconocido de autos; y c) con el certificado también de autos;" y
"4S Que la declaración unipersonal del testigo don Daniel Riso-
patrón merece plena fe. por el conocimiento que ha tenido del
negocio de que se trata, pues ha intervenido en él en su carácter

de gerente del Tattersal; y porque su declaración se encuentra
corroborada con los documentos y certificados de autos;".
La Corte de Apelaciones de Santiago confirmó la sentencia,
sin modificaciones.
Don Carlos Pérez dedujo casación en el fondo en contra de
dicho fallo confirmatorio, por haber infringido los artículos 1.709,
1.710 y 1.711 del Código Civil, 384 N9 1 y 426 del de Procedi-
miento Civil.
La Corte Suprema rechazó la casación, aduciendo:
"39 Que lo que la ley prohibe es admitir prueba de testigos
cuando se demanda una cosa de más de $ 200 de valor, mas no
que se acrediten los hechos fundamentales de la demanda por
otros medios probatorios; 49 Que la sentencia recurrida no ha
admitido la declaración de don Daniel Risopatrón como prueba
testifical, sino como un antecedente que, unido a los demás que
se enumeran en el considerando 29, le sirven para fundar una
presunción judicial; 59 Que, efectivamente, al enunciar las leyes
con arreglo a las cuales dictó su parte resolutoria, la sentencia
cita sólo los artículos 374 (hoy 384) N2 1 y 428 (hoy 426) del
Código de Procedimiento Civil, es decir, la disposición que permite
fundar una presunción judicial en la declaración de un testigo
imparcial y verídico, y la que establece que una sola presunción
puede constituir plena prueba cuando, a juicio del Tribunal,
tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar
su convencimiento; 69 Que la apreciación de la gravedad y preci-
sión de las presunciones es privativa del tribunal sentenciador,
como lo indica con toda claridad el artículo 428 antes citado;
siendo todavía de notar que la sentencia no derivó la presunción
de la declaración sola del testigo Risopatrón, sino también de los
otros antecedentes enumerados en los considerandos l9 y 29 de
este fallo; 79 Que, en consecuencia, no se han infringido los
artículos 1.710 y 1.711 del Código Civil, que la sentencia no
cita, ni los artículos 374 y 428 del de Procedimiento Civil, que
han sido correctamente aplicados;".
Como se advierte, en criterio de quienes fallaron dicho asun-
to la testimonial del artículo 384 N9 1 no empece a la regla de los
artículos 1.709 y 1.710 del Código Civil cuando los juzgadores la
han estimado como una presunción grave de conformidad con el
artículo 426 del Código Procesal.
1.5.3. Caso "Silva con Prieto". 1961
Don Marcos Silva Bascuñán zanjó como árbitro una dificultad

entre don Eugenio Prieto L. y don John Roig.
IUR1S DICTIO lü245
La sentencia arbitral impuso al señor Prieto la carga de so-

portar las tres cuartas partes de las costas procesales y persona-
les.
El arbitro señor Silva demandó a don Eugenio Prieto el pago
de sus honorarios, que son parte de dichas costas, solicitándole
la suma de Ee 900.
El fallo de primera instancia rechazó la demanda por ausencia
de prueba escrita.
La Corte de Apelaciones de Santiago revocó esa resolución,
fundamentalmente por dos tipos de razones que expongo en
forma sucinta:
a) Hubo principio de prueba por escrito:
"59 Que los instrumentos relacionados en los dos motivos
anteriores constituyen un principio de prueba por escrito respecto
a que empece al señor Prieto un convenio en que se pactó la
suma de $ 1.200.000, como honorarios del árbitro señor Marcos
Silva Bascuñán, puesto que todos ellos, en conjunto, son con-
gruentes para establecerlo, haciendo verosímil la existencia de
ese pacto, y tal principio de prueba por escrito hace procedente
la testifical rendida por el actor;", y
b) Procedía la prueba testifical:
"82 Que en el supuesto de que los instrumentos referidos en
las consideraciones 3a y 4a de este fallo no constituyeren un
principio de prueba por escrito relativa al convenio que se aduce
en la demanda como causa de pedir, siempre habría sido viable,
desde el punto de vista de su procedencia, analizar la prueba de
testigos del actor, porque ambas partes la aceptaron inequívoca-
mente como medio de prueba, según se verá enseguida y toda vez
que las limitaciones instituidas por la ley para la testimonial no
son de orden público, por lo que las partes pueden obviarlas; el
precepto del artículo 1.709 del Código Civil, que en principio
impide probar por testigos actos o contratos que contengan la
promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos, como
lo es el pacto o convenio que había fijado en $ 1.200.000 los
honorarios del árbitro, no es, desde luego, prohibitivo, sino mera-
mente reglamentario de la prueba testifical y es así como el propio
Código Civil la acepta cuando hay principio de prueba por escrito,
o cuando hubo imposibilidad de reducir a escritura el acto, y en
otros casos expresos (comodato, etc.), no pudiendo tratarse,
tampoco, de una disposición de orden público porque el legislador
-que es uno solo- estatuye un principio diverso en el Código de
Comercio en que la regla general es la procedencia de la prueba
de testigos, y por cierto que no es concebible que atentare contra
su propio orden público;".
Es fácil advertir la importancia de semejante planteamiento,
conforme al cual el artículo 1.709 del Código Civil no es prohibitivo
de la prueba testimonial sino meramente limitativo, por lo que

las partes pueden renunciarlo, situación que se presenta cuando
la lista de testigos no es objetada de improcedente por la contra-
ria. cuando la contraparte asiste a la audiencia pertinente y
contrainterroga al testigo, y cuando después de rendida la testi-
monial no es impugnada.
1.6. SÍNTESIS
En suma, no parece aventurado sostener que el ordenamiento

probatorio del procedimiento civil no obstruye o imposibilita la
sentencia justa, aun tratándose de sus disposiciones objetiva-
mente más adjetivas y perentorias.
Hemos visto cómo en situaciones en las que aparentemente
las reglas sobre valoración de la prueba podrían "esclavizar" al
juez, éste ha podido valerse de diversas alternativas, tales como:
a) Considerar el testimonio singular como una presunción
grave, según los artículos 384 N9 1 y 426 inciso 29 del Código de
Procedimiento Civil, caso en el cual no le afectan las consabidas
limitaciones,
b) considerar los testimonios de oídas como una presunción
grave, según los artículos 383 inciso l9 y 426 inciso 29 del
Código de Procedimiento Civil, hipótesis en que tampoco se topa
con las disposiciones en comento del Código Civil,
c) entender que las partes renunciaron a las limitaciones
impuestas por el Código Civil, si se dan las circunstancias que
menciona la sentencia recaída en "Silva con Prieto",
d) apreciar la imposibilidad de obtención de prueba escrita,
para lo que es soberano, y
e) juzgar que algún otro antecedente constituye un principio
de prueba escrita porque hace verosímil el hecho o punto en
controversia, para lo cual también es soberano (por ejemplo, la
bitácora del mayordomo, en nuestro segundo caso).
2. SEGUNDA CLASE
A partir de lo que hicimos en la primera clase, trato ahora de

avanzar en el tema que nos atrae: la apreciación de la prueba y
la jurisdicción.
Lo haré a través de cinco planteamientos y un epílogo.
IUR1S DICTIO lü247
2.1. PRIMER PLANTEAMIENTO
En la Bélgica de entre-guerra una norma prescribe: "Se sanciona

con multa al que sube al andén de la estación de Ferrocarriles
del Estado con un perro".
Un ciudadano sube al andén con un oso.
¿Lo sancionamos o no?
Parece ser que la opinión está dependiendo del hecho.
Es decir:
- del hecho proscrito, y
- del hecho actuado.
Y al juez incumbe -con la colaboración del defensor del de-
nunciado:
- "Fijar" el hecho proscrito, y
- Establecer si el hecho actuado corresponde a aquél.
Allí empieza a jugar lo que hemos tratado en la primera clase.
Y así, sin quererlo, intuitiva o semiconscientemente, de pronto
nos vemos... dijéramos... como tomando partido en el asunto:
queremos hacer o no hacer del oso un perro.
Pero lo que ahora importa es que de nosotros depende. De
los jueces.
2.2. SEGUNDO PLANTEAMIENTO
En la Alemania democrática de posguerra la norma dice:

"El día l9 de mayo se prohibe desfilar por la vía pública tras
una bandera roja".
Los estudiantes de la Universidad de Heildelberg están de
aniversario justamente el l9 de mayo.
Su emblema es una bandera roja con una paloma blanca.
Los festejos son entusiastas y espontáneamente terminan en la
calle, con la bandera roja en alto.
En Berlín occidental, entretanto, los obreros sindicalizados
celebran el día del trabajador saliendo a la calle en desfile y
enarbolando una antigua bandera roja bastante desteñida.
Ya sabemos cuál es la conducta prohibida.
Pareciera ser que la suerte de unos y otros -estudiantes de
Heildelberg y obreros de Berlín- estuviera dependiendo de la
conducta que el tribunal tenga por establecida.
Los estudiantes fueron detenidos.
Los obreros también.
El juez de Heildelberg sancionó a los primeros porque tuvo
por comprobada exactamente la conducta normada.
El de Berlín absolvió a los suyos, porque tuvo por probado
que la bandera enarbolada no era roja sino lila y... no se encua-

draba en lo prohibido.
Y si uno y otro juez -preguntémonos juntos^ hubiesen clari-
ficado el fin y el principio envueltos en el precepto -indudable-
mente el de evitar la difusión de las tendencias proletario-mar-
xistas entonces en boga en la otra mitad de Alemania- ¿no se
habrían inclinado por tener por probado que:
- los estudiantes no realizaron un desfile, o que
- los obreros desfilaron tras una bandera roja, aunque deste-
ñida?
2.3. TERCER PLANTEAMIENTO
Dejemos de lado el campo de lo contravencional o sancionatorio.

Vamos a lo civil, que es lo que nos ha reunido en estos días.
2.3.1. El caso
En 1970 se casaron.
Dos hijas tuvieron.
En 1975 se separaron.
El, Pedro, se pasea deleitándose por el bosque de las féminas
y, de cuando en cuando, va talando alguna preciosa especie.
Ella, Juana, ha formado un nuevo hogar con René, desde
1984.
Detenta la tuición de las dos niñas.
En 1985 las hijas tienen 11 y 13 años.
A estas alturas Pedro está más solo. Se cansó de talar...
¿Mi mujer viviendo con otro?... ¿Adulterando...?
La demanda de Pedro no se hace esperar, y se resume así:
- El artículo 223 del Código Civil prescribe que no se confia-
rá el cuidado de los hijos a la madre divorciada, "cuando por su
depravación sea de temer que se perviertan".
- Juana es depravada porque comete adulterio con René.
Esa sola circunstancia hace temer la perversión de las hijas.
2.3.2. Razonamiento del juez A
Ubiquémonos ante el juez imaginario A.

¿Qué le pide la norma?
IUR1S DICTIO
lü249
Razona así:
- Es inmoral que la mujer casada viva con quien no es su
marido. Es más, constituye un delito. Es un evidente mal ejem-
plo. Es una depravación.
- Las hijas podrían en el futuro asumir el comportamiento de
su madre como normal. Y eso importaría que se hubieran per-
vertido.
- La única manera de evitarlo es privando a la adúltera
madre de la tuición de las hijas.
2.3.3. Razonamiento del juez B
Pasémonos al juez imaginario B.

Así digiere la normativa:
- A los efectos de la tuición no es relevante la convivencia
sobreviniente de la madre con quien no es su cónyuge.
- La tuición se hace a base de un cariño materno que se ve
actualmente motivado o incentivado por la estabilidad emocional
de la madre afectivamente reconfortada.
- Un buen ambiente hogareño no puede depravar a las hijas.
2.3.4. Decisión del juez A
Volvamos al Juez A.
Hay copiosa prueba, rendida por ambas partes.
Por el momento, hay para él una sola cosa clara:
Las hijas no deben seguir con Juana.
Ese es el efecto jurídico que quiere se siga de su decisión.
Para ello, tendrá por comprobado el hecho de la depravación
de la madre.
¿Cómo lo hará?
Valiéndose de todas aquellas reglas sobre valoración de la
prueba que le sirvan para dar por sentada esa depravación.
Así por ejemplo, utilizará el artículo 383 inciso l9 del Código
de Procedimiento Civil para dar valor probatorio al dicho de una
vecina en orden a que "oyó decir" -testigo de oídas- que "habían
visto" salir en las noches a la Juana con distintos amigos, regre-
sando de madrugada, mientras las niñitas quedaban solas.
O se valdrá del artículo 394 inciso l9 del mismo cuerpo

legal para tener a Juana por confesa -en rebeldía- de todos
aquellos gravísimos "pecados" que el pliego de posiciones le
atribuye.
2.3.5. Decisión del juez B
¿Y el juez B?
También tiene una claridad, revisadas que han sido todas
las probanzas: las niñitas están mejor con la mamá' no hay méri-
to para privarlas de esa tuición.
Es ese el efecto jurídico que de su decisión quiere se derive.
Para ello no tendrá por probadas ni la depravación ni la
posible perversión.
Entonces acudirá al artículo 384 N9 2 para descartar la testi-
fical del actor. Y al 384 N9 3 para preferir a los testigos de ella
que, aunque en menor número, le parece que dicen la verdad -al
menos, admitamos, la verdad como él la entiende en la situación
enjuiciada-. Y descartará la supuesta "confesión" en rebeldía,
porque se valdrá del artículo 428 para hacer prevalecer sobre
ella la referida prueba de testigos.
2.4. CUARTO PLANTEAMIENTO
Pareciera, entonces, no tan aventurado presentar nuestra labor

de esta manera.
El caso C.
Ante la norma N.
Genera el efecto jurídico EJ.
Pero tenemos de tal manera "internalizados" los conceptos
jurídicos, que al informársenos de un caso, ya estamos vincu-
lándolo a determinada área, campo o contexto normativo, y vis-
lumbrando, al mismo tiempo, los efectos posibles.
C. y N. se entrelazan y entrecruzan.
Somos mezcla de experiencia -casuística- y sistema -conoci-
miento del derecho positivo.
Lo que he querido mostrar en mis intervenciones es que:
- Conocida la norma, y
- Previstas determinadas consecuencias a partir de una de-
terminada decisión,
- Me valgo de las reglas sobre valoración de la prueba -reglas
lógicas, según hemos visto- para fijar el caso de una manera tal
IUR1S DICTIO
lü251
que mediante la aplicación de esa normativa se sigan semejan-

tes efectos.
La evaluación de las probanzas se alza como llave maestra
para el logro de los fines de la jurisdicción: resolver las contien-
das conforme a derecho, es decir, conforme a la manera como
nuestra razón capta las exigencias de justicia inmersas en el
sistema para el caso pcuticular.
2.5. EPÍLOGO
En estos días les oí varias veces que el juez se convence íntima-

mente de lo que es conveniente juzgar y, luego, busca la fórmula
para así hacerlo.
Yo comparto plenamente ese diagnóstico porque es fruto de
una elemental introspección. Es lo que ocurre en nosotros dia-
riamente. Y en ello es de primera importancia el proceso de
comprobación del hecho; el establecimiento del caso y sus ribetes.
Añadamos, eso sí, que nuestra decisión se va a legitimar en
la medida en que encontremos en el sistema -orden jurídico- el
apoyo que haga razonable nuestro discurso jurisdiccional, nues-
tro fallo. Me refiero obviamente a un sistema tenido por legítimo
en la sociedad. Siendo así, nuestra decisión las tendrá todas
para ser creíble, atendible, aceptable, y acarreará tanto consenso
cuanto credibilidad en los jueces.
CAPÍTULO X I I I
ELABORACION DE LA DECISION JUDICIAL1
1. Formulación de un caso. 2. La norma. 3. El hecho 4. La consecuencia.

5. Esquema de la decisión. 6. Interacción recíproca de normas, hechos y conse-
cuencias. 7. La convicción. 8. Fuentes de la decisión. 9. Fórmula de la decisión.
10. Estructura de la decisión.
1. FORMULACION DE UN CASO
El artículo 2 de una ley española de 18 de marzo de 1966

sanciona como delito las ofensas a la moral.
En 1969 se acusa a niñas que se bañan en bikini, en playas
públicas.
El 27 de diciembre de 1969 el Tribunal Supremo español
condena a una de ellas por estimar que esa conducta es consti-
tutiva de ofensas a la moral.2
El 26 de febrero de 1970 el mismo Tribunal, con otra integra-
ción, absuelve un caso idéntico. Sostuvo que era inmoral, pero
como era aceptado por todos... no podía sancionarlo.
2. LA NORMA
¿Cuál es el hecho normado?

¿El de ponerse más o menos género sobre el cuerpo? (y en
ese evento, ¿cuál sería el límite del más y cuál el del menos?).
1 Charla a alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
Santiago. 7 de mayo de 1990.

2 Diez P.. Luis, op. cit., pág. 274. Véanse págs. 165 y 166 de esta obra.
¿O el de atentar contra la moral?

Eso. por una parte: determinación del elemento fáctico-nor-
mativo.
3. EL HECHO
Y por la otra:
¿Qué hecho se tendrá por establecido?
¿El de haberse puesto esa cantidad mayor o menor de tra-
pos?
Es la fijación del elemento fáctico-sociológico.
4. LA CONSECUENCIA
Pero a estas alturas Uds. ya están tallando con un tercer factor

o elemento, el de las consecuencias jurídicas que queremos asig-
nar a la decisión.
En efecto:
a) Para los jueces de la sentencia del 27 de diciembre de
1969 lo justo era sancionar a la niña.
Ese era el efecto jurídico que querían se siguiera de su sen-
tencia.
Para ello hicieron dos cosas:
- sostuvieron que la norma prohibía cualquier ofensa a la
moral, como por ejemplo, andar en las playas con el vientre, las
caderas y algo más al aire, y
- tuvieron por probado exactamente eso.
b) Para los jueces de la sentencia del 26 de febrero de 1970
lo justo era absolver a la niña.
Para conseguir esa consecuencia jurídica dieron los siguien-
tes pasos:
- entendieron que la norma se refería solamente a los com-
portamientos que la mayoría de la sociedad aprecia inmorales en
un momento dado, y
- tuvieron por probado que el uso del bikini no era inmoral a
los ojos de la sociedad española de la época.
5. ESQUEMA DE LA DECISION
Parece ser que la decisión se elabora a base de los dos elementos

propuestos en nuestro ejemplo:
IUR1S DICTIO lü255
- fijación del alcance de la norma, y

- precisión de lo ocurrido, esto es, del hecho contencioso o
controvertido.
Parece ser, también, que esa decisión busca el efecto o con-
secuencia jurídica estimado justo.
Si esto es así, quiere decir que los tres elementos -normas,
hechos y consecuencias jurídicas- están estrechamente relacio-
nados, de tal manera que los unos se determinan a los otros.
Así, podríamos esquematizar la decisión judicial de una ma-
nera bastante simple:
La contienda C
Según la norma N
6. INTERACCION RECIPROCA DE NORMAS,

HECHOS Y CONSECUENCIAS
En la práctica, estos tres factores se dan entremezclados.

El juez conoce el caso: lee el parte en que se denuncia a la
niña del bikini.
El juez conoce el ordenamiento jurídico.
No quiere infringirlo, muy por el contrario.
Pero él también está inserto en la sociedad.
A lo mejor tiene señora e hijas que usan tanga.
O a lo mejor castigó a las hijas por haberlas sorprendido en el
gran pecado de exhibirse en tanga en alguna piscina de una ami-
ga...
Por el contrario, puede que nuestro juez vea en el desnudo el
acto inofensivo por excelencia. Y en el cuerpo de la niña a la que
se le pide juzgar, la más excelsa obra de arte natural. Interro-
gándola ha podido calibrar la inocencia e ingenuidad de una
joven que se solaza en "exportar" su pureza a los cuatro vientos
y que, con toda espontaneidad, es feliz con su presencia femenina.
Al juez anciano le enseñaron de niño que el cuerpo era malo
y que había que esconderlo.
Al "cincuentón" no se atrevieron a decirle tanto. Pero tampo-
co le aclararon mucho. Le quedó una sola nebulosa. Goza con la
tanga, pero no en sus hijas.
Al juez joven le pusieron las cosas en su lugar. Está más
preparado para mirar con rectitud y sin descalificaciones morali-
zantes.
7. LA CONVICCION
Todo esto hace que, conociendo la situación concreta, identificán-

dose con ella, compenetrándose al máximo sobre la misma, el juez
adopte ante ella una posición que le muestra como justa una
determinada consecuencia jurídica.
Surge entonces una primera convicción, una primera claridad.
Para el juez más anciano y "cerrado" ella será: hay que san-
cionar. Eso es lo justo para él. Responsablemente. Es lo que el
derecho pide. Lo que la norma exige.
Petra el juez más joven y "abierto", la convicción irá por el
lado de la absolución.
8. FUENTES DE LA DECISION
En esta clarificación o convicción influyen variados factores que

se conocen como fuentes de la decisión judicial.
No es esta la ocasión de desarrollarlos.
Recordemos solamente algunos:
a) la fuente normativa.
Obedece a la pregunta: ¿qué quiere para este determinado
caso el orden jurídico-positivo?
b) la fuente sociológica.
Obedece a la pregunta: ¿cómo influyen en este caso específico
las circunstancias histórico-contingentes del mismo?
c) la fuente lógica.
Responde a la cuestión: ¿cómo hago que mi decisión resulte
razonable, comprensible?
d) la fuente axiológica.
Satisface esta interrogante: ¿cuál es el deber ser que conforme
a la naturaleza de las cosas corresponde a la situación concreta
de que se trata?
e) la fuente consensual
Se presenta bajo esta fórmula: para que mi decisión -senten-
cia- sea aceptada, creída, respaldada por la mayoría ciudadana,
debe justificarse en términos tales que se la considere legítima.
Debe generar consenso.
f) la fuente ética.
Contesta la siguiente pregunta: ¿se conforma mi decisión a
mi propia conciencia?
Factor fundamental éste, en el que influye la visión que el
IUR1S DICTIO
lü257
juzgador tiene de las cosas, su manera de entender y enfrentar

la vida, su jerarquía de valores, su historia y proyección perso-
nales.
9. FORMULA DE LA DECISION
La presencia de todos estos factores -que asumen múltiples

formas aquí dejadas de lado— motiva que los tres elementos
básicos de la decisión -normas, hechos y consecuencias- sean
relativos y que, por tanto, sea el juez quien a la postre los
modele según un criterio personal de conveniencia, es decir, de
justicia.
Y es por lo mismo que el esquema inicial, tan simple, se nos
complica un tanto y requiere ser reformulado. aún sin mayores
exigencias, de la siguiente manera:
"La contienda C -comprobada de acuerdo a los valores VCi a
n-, según la norma N -cuyo sentido o alcance determino confor-
me a las valoraciones VNi a n-, tiene la consecuencia jurídica
CJ - elegida según las valoraciones VCJi a n-."3
10. ESTRUCTURA DE LA DECISION
En suma, la decisión judicial tendente a resolver las contiendas

en forma justa se estructura así:
- Conocida una conducta y la normativa atinente (ambas
van estrechamente unidas en el juez que tiene asimilado o en-
carnado el sistema), y
- Previstas determinadas consecuencias a partir de una de-
terminada decisión,
- Se fija el sentido o alcance de la norma elegida y se estable-
ce con precisión el caso o hecho a juzgar, para obtener los
resultados que se valoran de justicia.
3 Véase pág. 101 de esta obra.

CAPÍTULO X I V
INFORMATICA Y JURISDICCION1
Presentación. 1. Pilares del razonamiento judicial 1.1. Racionalidad. 1.2. Legali-

dad. 2. Estadios del razonamiento judicial 2.1. Validez de la norma. 2.2. Enten-
dimiento de la norma. Hermenéutica.2.3. Establecimiento del hecho. Prueba.
2,4. Elección de consecuencias. 2.5. Conclusión. 3. Los sistemas de informática
jurídica: 3.1. Sistema de regulación. 3.2. Sistema de precedente. 3.3. Sistema de
experiencia. 4. Epílogo.
El tema es muy amplio. Demasiado tal vez.

Que estamos ante una suerte de revolución informática, es
un hecho.
Se trata de contestar -al menos intentarlo en este curso- a la
cuestión de cómo el Derecho y los juristas responderán a los
desafíos de semejante revolución.
El concepto mismo de informática suele ejercer sobre nosotros
enorme atracción. Asociaríamos el progreso del derecho y sus
instituciones a una moderna informatización.
A la vez, engendra temor: ¡No vaya a ser que a los juristas se
nos escape el control y manejo de lo jurídico!
Yo he querido esta vez efectuar una especie de repaso de los
ingredientes más relevantes en la labor de un juez -y por exten-
sión... de todo jurista- a fin de precisar dónde puede la informática
estar presente y cuál sería la utilidad que podría prestar.
Desde luego quiero dejar en claro que no me referiré a la
informática jurídica de gestión, es decir, a los aspectos de orden
gerencial que la informática puede servir. Estoy pensando en la
computarización de los datos de un Registro Civil e Identificación,
de una Superintendencia de Sociedades Anónimas, de Bancos,
de una Cámara de Comercio, de bibliotecas de derecho, etc.
1 Clase dictada el 24 de julio de 1989, en el X Curso Internacional de
Informática y Derecho.
Entiendo que parte no despreciable de los cursos que están

siguiendo toca precisamente ese aspecto gerencial o de gestión.
Yo me concentraré en el razonamiento del juez y trataré de
despejar el lugar que en él cabe -o no cabe- a la informática.
1. PILARES DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL
El razonamiento judicial se apoya en dos grandes pilares:

- El de la racionalidad, y
- El de la legalidad.
1.1. RACIONALIDAD
La racionalidad se refiere a la justificación de aquello a que el

razonamiento arriba como conclusión.
El jurista tiene que ser capaz de presentar argumentos en
los que apoye su discurso.
Según su naturaleza, la justificación es interna o extema:
-Interna es la que responde a las reglas de lógica formal
comúnmente aceptadas. Es el grado mínimo o elemental de ra-
cionalidad que debe satisfacer todo razonamiento jurídico. Si no,
es inconsistente o incoherente.
-Externa es la que responde a criterios de evaluación otros
que los de la mera lógica formal. Así, uno puede valorar los
argumentos de lógica formal en función de otros parámetros y. a
la luz de ellos, puede enjuiciar de "buenas" o "malas" las razones
de justificación interna.
Esto es lo que hace que el razonamiento judicial se justifique
a base de dos tipos de argumentos:
- De conocimiento, y
- De preferencia.
Los argumentos de conocimiento comprenden tanto el aspec-
to jurídico como el fáctico. Abarcan el conocimiento del derecho
positivo y el del caso o realidad en tomo al cual se desarrolla
siempre el quehacer jurídico.
Los argumentos de preferencia, en cambio, están constituidos
por los valores que el magistrado comparte; ellos determinan el
fin o meta hacia el cual se encamina su razonamiento e influen-
cian la elección de las variadas posibilidades. Es el componente
axiológico de la justificación.
IUR1S DICTIO lü261
Ese es. a muy grandes rasgos, el primer pilar del razona-

miento que procuro desentrañar: racionalidad como justificación
o no arbitrariedad.
1.2. LEGALIDAD
El segundo pilar, decíamos, es el de la legalidad.

Por tal entendemos conformidad con el sistema jurídico posi-
tivo.
En términos simples esta conformidad puede expresarse así:
"X es consistente con la regla jurídica N"
Pero hay más.

Esa consistencia conlleva en sí misma un valor jurídico favo-
rable. en los países en que. como Chile, están sometidos al
principio de legalidad.
Este valor se expresa de esta manera:
"Cada X consistente con la regla jurídica N, tiene un valor

positivo"
X N V.P.
Es esto lo que vincula a los dos pilares de la racionalidad y

de la legalidad. Porque difícilmente podrá entenderse justificada
la conclusión inconsistente con el sistema jurídico positivo.
Dejemos aquí esto de los basamentos del razonamiento judi-
cial.
2. ESTADIOS DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL
Ahora bien, antes de llegar a término, ese razonamiento pasa

por diversos estadios intermedios que lo conducen a verificacio-
nes o conclusiones provisorias.
Por "llegar a término" significamos el logro de la respuesta en
orden a qué debemos hacer o cómo debemos actuar. O, si se
quiere, cuál es el deber ser de la situación o caso que concita la
atención del juez.
Veamos someramente esos estadios, que por razones mera-
mente didácticas serán presentados en un orden un tanto arbi-
trario, atendiendo al aspecto, factor o elemento que los determina.
2.1. VALIDEZ DE LA NORMA
Digamos que un primer aspecto del razonamiento es el que

concierne a la validez de la norma o del conjunto de normas con
que se está trabajando.
Se trata de obtener claridad respecto de que la norma N es
válida de acuerdo con determinadas reglas de reconocimiento y
con determinadas evaluaciones.
Las reglas de reconocimiento sirven para cotejar la conformi-
dad entre la norma y el sistema jurídico al que pertenece. Esa
conformidad se da entre su contenido y las características de la
estructura misma del sistema.
El cotejo atiende a los siguientes factores:
a) Conjunto de normas promulgadas (¿pertenece al ...?),
b) Consecuencias formales del sistema (¿se aviene con...?),
c) Consecuencias interpretativas del sistema (¿armoniza
con ...?),
d) Operatividad o eficacia (¿funcionará en la práctica?), y
e) Principios, políticas y standards o máximas (¿respetará
los...?)
Según las valoraciones predominantes en el juzgador, se en-
fatizará uno o más de esos factores.
2.2. ENTENDIMIENTO DE LA NORMA, HERMENÉUTICA
Un segundo aspecto del razonamiento es el de la hermenéutica.

Ya no se trata tan sólo de la validez de la o las normas, sino
de su intelección.
El razonamiento alcanza un nuevo peldaño. Ahora está en
condiciones de sostener que "La regla N tiene el significado S
en el lenguaje jurídico L. J. y en la situación s., de acuerdo con
las directivas de intelección DIi a Din y con las valoraciones Vi
a Vn".
2.3. ESTABLECIMIENTO DEL HECHO. PRUEBA
Un tercer aspecto de nuestro razonamiento es el de la evidencia o

prueba, conforme al cual puede sostenerse que: "Los hechos del
caso o situación de que se trata existen en la dimensión espacio-
temporal, de acuerdo con las pruebas Pi a Pn y con las reglas em-
píricas de prueba REPi a REPn, y/o con las directivas o guías pro-
batorias DPi a DPn, y/o con las valoraciones V! a Vn".
IUR1S DICTIO lü263
Por "reglas empíricas de prueba" entendemos las que la cien-

cia acepta para el establecimiento del fenómeno indubitado.
Guías o directivas probatorias son, ya sea las reglas de senti-
do común que comandan el conocimiento empírico, ya sea las
reglas probatorias jurídicas que, por lo demás, no hacen sino
explicitar el contenido de aquéllas.
Las valoraciones juegan aquí un rol importante.
2 . 4 . ELECCIÓN DE CONSECUENCIAS
Un cuarto aspecto del razonamiento que nos ocupa es el de la

elección de consecuencias, que puede expresarse así: "El caso en
cuestión tiene las consecuencias jurídicas CJi a CJn, según la
norma jurídica aplicada y las directivas de elección de conse-
cuencias DECi a DECn, y/o las valoraciones V{ a Vn".
2.5. CONCLUSIÓN
De esta manera, la conclusión del razonamiento judicial supone

conclusiones parciales respecto de esos cuatro aspectos.
Cada uno de ellos debe justificarse, es decir, apoyarse en
razones convincentes.
Así tenemos que el razonamiento judicial utiliza tres tipos de
argumentos:
a) De normas, o normativos,
b) De hechos, o fácticos, y
c) De valores, o axiológicos.
Por algo Miguel Reale -y a partir de él, muchos otros- habla
de la dimensión tridimensional del Derecho: hechos, normas y
valores.2
3. LOS SISTEMAS DE INFORMATICA JURIDICA
¿Cuáles de estos elementos podrían aceptar la injerencia de la

informática?
Al efecto distinguiré entre los tres tipos de sistemas de infor-
mática jurídica que se conocen; entiéndase que en el campo del
razonamiento o quehacer propio del jurista.3
2 Filosofía do direito. Editorial Saravia. Sao Paulo, 1953.

1 Véase Jerzy Wróblewski: "Informatics and ideology of judicial decision-ma-
king" en Informático e Dirítto, Le Monvier. Firenze. 10-1984. 3. págs. 117 a 129.
3.1. SISTEMA INFORMÁTICO JURÍDICO DE REGULACIÓN
Está íntimamente ligado con la conclusión acerca de la validez

de la norma y, en general, podría responder a la gran pregunta:
¿Qué norma jurídica válida regula el caso C?
La respuesta es bastante compleja.
Lo es porque los tres primeros factores del cotejo de validez a
que aludimos anteriormente, pueden ser soportados por el siste-
ma informático, en términos generales. Empero los dos restantes
lo serán muy difícilmente.
En efecto, la implementación del valor de la legalidad
-conformidad de la norma con el sistema jurídico positivo al que
pertenece- tiene que tomar en cuenta que la norma válida y su
significado son, las más de las veces, indeterminables apriorísti-
camente, al menos en forma estricta; y tiene que considerar,
también, que la validez e intelección dependen de elecciones
valorativas.
Estas características proporcionan los límites del sistema
informático de regulación. Por supuesto que puede ser útil para
la implementación del valor de legalidad por la vía de entregar
información correcta. Pero esta información tiene dos limitacio-
nes:
A.- El constructor del sistema informático jurídico de regula-
ción asume una determinada concepción acerca de la validez y
una determinada noción del ordenamiento jurídico, que se com-
padece con aquélla.
B - La elección de esa concepción y de esa noción no viene
determinada por el derecho positivo con el que el sistema infor-
mático actúa, sino por factores extrajurídicos.
Este sistema puede entregar solamente información prese-
leccionada por su constructor, el que por cierto tratará de atenerse
a las reconocidas como las mejores aplicaciones y doctrinas.
En los casos complejos, muy difícil será que este sistema
entregue la norma jurídica aplicable sin un alto margen de du-
das.
Todo lo cual obedece a la fuerte presencia del elemento axio-
lógico en la asignación de sentido de la norma.
Este sistema puede ofrecer un set de normas jurídicas váli-
das aplicables al caso. Pero no puede decidir los problemas de
significado casuístico de esas normas.
Se presenta, en todo caso, como una ayuda valiosa, por
cuanto al ofrecer semejante set contribuye a un ahorro de tiem-
po.
IUR1S DICTIO lü265
3.2. SISTEMA INFORMÁTICO JURÍDICO DE PRECEDENTE
Permite responder a la pregunta:

"¿ Cómo han actuado las decisiones judiciales ante un caso
semejante ?"
Su utilidad es evidente y no presenta mayores problemas.
Por eso no abundaremos sobre el particular.
3.3. SISTEMA INFORMÁTICO JURÍDICO DE EXPERIENCIA
Presenta serias dificultades y es el que provoca desafiantes pers-

pectivas hacia la llamada inteligencia artificial.
"De experiencia", porque pretende desplazar a la razón prác-
tica.
Pretende arribar a la conclusión del razonamiento judicial.
Se pone en dos situaciones:
a) La norma a aplicar determina sólo una consecuencia para
el caso.
b) La norma a aplicar determina más de una consecuencia,
por lo que debe elegirse una de ellas.
La primera situación hace perfectamente operable el sistema
informático de experiencia.
La segunda es más problemática. Las condiciones para ha-
cerla factible serían:
a. Formulación de una lista descriptiva completa de las ca-
racterísticas del caso que son relevantes para la elección de
consecuencias,
b. Formulación de una lista completa de consecuencias de

las normas jurídicas válidas posibles,
c. Set o paquete de criterios de elección, adaptados a una
aplicación logarítmica, y
d. Formulación de operaciones logarítmicas que hagan ope-
rables los factores anteriores.
Atendida la vaguedad propia del lenguaje jurídico, la fre-
cuente apertura de las normas a situaciones variables y la pre-
sencia axiológica en la determinación de todos los factores del
razonamiento judicial, resulta extremadamente difícil salvar con
éxito cada una de esas condiciones.
4. EPILOGO
En suma, los sistemas informático-jurídicos de regulación y de

precedente no sólo implican un muy probable ahorro de tiempo
en el trabajo judicial sino que contribuyen a garantizar su resul-
tado por la vía de ampliar la fuente de información que siempre
nutre el conocimiento. Estos sistemas, sin embargo, no funcionan
en la dimensión axiológica, debido a que su constructor no logra,
al menos por ahora -y creo que difícilmente algún día- desplazar
al razonador.
CAPÍTULO X V
EXIGENCIAS PRIMORDIALES DE LA JURISDICCION

DEL PRESENTE Y DEL MAÑANA1
1. Presentación. 2. Apariencia, del juez de nuestros días: 2.1. Aislamiento, ahistori-

cidad. 2.2.Irresponsabilidad política. 2.3. Rutina, receptividad, apagamiento. 2.4.
Temor, impotencia. 2.5. Ficción, ocultamiento. 2.6. Distancia, omnipotencia. 3.
Contrapartida de esas características: 3.1. Abierto. 3.2. Politicamente responsa-
ble. 3.3. Creativo. 3.4. Audaz. 3.5. Auténtico. 3.6. Humano. 4. Rasgos esenciales de
lajurisdicción. 5. Areas fundamentales para posibilitar el cambio: 5.1. Independen-
cia ética. 5.2. Reubicación de la legalidad. 5.3. Democratización. 5.4. Mística. 6.
Necesidad de crear conciencia sobre lo primordial. 7. Adecuaciones estructurales y
Jiincionales: 7.1. Estructuración. 7.1.1. Extraorganicidad. 7.1.1.1. Consejo Supe-
rior de la Justicia. 7.1.1.2. Centro de Estudios Judiciales. 7.1.1.3. Oficina de
Relaciones Públicas. 7.1.2. Intraorganicidad: 7.1.2.1. Seguro judicial. 7.1.2.2.
Tribunales vecinales. 7.1.2.3. Pluralidad de jueces en primera instancia. 7.1.2.4.
Concentración jurisdiccional. 7.1.2.5. Policía judicial. 7.1.2.6. Cuerpo pericial.
7.2, Funcionalidad: 7.2.1. Unificación del procedimiento civil. 7.2.2. Reposición
de un procedimiento sumarísimo de menor cuantía. 7.2.3. Iniciativa y activación.
7.2.4. Oralidad e inmediación. 7.2.5. Reforzamiento de la única instancia. 7.2.6.
Dialogicidad del procedimiento penal. 7.2.7. Supresión de fueros desiguales.
1. P R E S E N T A C I O N
El tema de la sociedad en desarrollo es bastante audaz y lo es

porque el concepto de desarrollo es muy abierto.
¡Cónrio no ha de serlo si una sociedad es en sí misma dinámi-
ca!, lleva ínsito el germen del movimiento; evoluciona, no sólo
1 Charla pronunciada el 11 de noviembre de 1988 en el Seminario "El Poder

Judicial en una Sociedad en Desarrollo", patrocinado por el Instituto Chileno de
Estudios Humanísticos y la Asociación Nacional de Magistrados, publicado por
el I.CH.E.H., documento D/35/90.
Publicado, también, por la Comisión Andina de Juristas y la Comisión Inter-
nacional de Juristas, con ocasión del Seminario Poder Judicial y Democracia
efectuado en Lima, entre el 21 y el 23 de noviembre de 1989. Publicado, asimis-
mo, por la Revista Javeríana. Bogotá, Colombia, N9 567. Tomo 114, Año 58. págs.
107 a 119.
como consecuencia de la potencialidad de las personas que la

integran, sino por su propio ser comunitario.
Se transforman las ideas, se adecúan los comportamientos,
van variando las conductas, el lenguaje se altera. Y ese conjunto
de ideas, propósitos, actitudes y voces que aquí llamo sociedad, va
pasando gradualmente de un estado a otro, casi imperceptible-
mente, en silencio, sin bulla, sin que nos demos cuenta. El cambio
no nos grita, no nos patea, no se enoja; está allí esperando que lo
acojamos o lo rechacemos; ante él algunos son indiferentes, otros
se molestan e incomodan y los menos se alegran y lo asumen.
Paradójicamente, el cambio no puede darse sin lo estable,
pues es a partir de una idea de fijeza que puede hablarse de una
variación. Se dice moviente lo que es contrario a lo fijo. Lo que
está establecido hace de padrón de referencia del desarrollo,
evolución o cambio social, dándole sentido; no todo lo dado, sino
lo perenne, lo inmutable, lo que propiamente podemos considerar
tradición en términos Gadamerianos. A lo mejor la cultura no es
más que la suma de los esfuerzos humanos por discernir aquello
que debe permanecer, por definir lo valioso, lo de siempre, lo que
no debemos quitar ni sacar, lo que, por el contrario, hay que
guardar, lo que ha de quedar. Pueblo culto seria, desde este
punto de vista, el que adquiere conciencia en orden a que no
puede continuar hacia el futuro, si todo conserva o si todo muda.
Las instituciones, como parte consubstancial que son a la
sociedad, no escapan a este desafío; menos aún el Derecho, pensa-
do aquí como el conjunto de actos humanos sociales que tienen
por objeto realizar un orden justo. ¡Cómo no. entonces, la jurisdic-
ción, tal vez la más excelsa de las instituciones del Derecho!
Por sociedad desarrollada habríamos de entender -en un
sentido cultural no puramente economicista- aquella que se ha
dado los mecanismos de clarificación y determinación de lo que
es fundante. Aquella que llega a establecer un sistema para
precisar o definir la diferencia entre lo fundante y lo accidental,
entre lo sustantivo y lo adjetivo. Subdesarrollada sería, en cam-
bio, aquella que se debate en esa definición.
La jurisdicción chilena enfrenta de lleno, casi brutalmente,
su pertenencia a una comunidad en desarrollo, porque la chilena
es precisamente una sociedad en busca de lo esencial, con miras
a despojarse de lo superfluo. La jurisdicción es, a la vez, benefi-
ciaría y víctima de esta realidad; beneficiaría de la potencialidad
siempre positiva de toda búsqueda y de cierto protagonismo que
en ésta puede llegar a asumir. Víctima, en cambio, del caos,
desorientación y tensiones que esa búsqueda también implica.
Todo esfuerzo de esclarecimiento de lo que requiera un Poder
Judicial en una sociedad cambiante, obliga a buscar un mínimo
consenso en tomo a lo que se quiera preservar, esto es, lo que se
considere esencial e irrenunciable.
IUR1S DICTIO
lü269
Sin respuesta a tales particulares, vano resulta ocuparnos

de las exigencias primordiales de la jurisdicción de nuestro tiem-
po. ¿Cómo saber qué es, dónde radica, cómo se manifiesta esa
substancialidad que ilumina análisis semejante? Intentaremos
una respuesta a través de un diagnóstico del comportamiento
del juez de nuestros días.
Pero entendamos bien, como todo diagnóstico, permanece en
un nivel de generalidad y no en el de excepcionalidad. Hablamos
del juez de estos tiempos, como se muestra en cuanto integrado
a una institución, que es la que la sociedad ve.
2. APARIENCIA D E L J U E Z DE NUESTROS DIAS
Sucintamente, tomemos las características o rasgos de este juez,

en orden al diagnóstico anunciado.
2.1. AISLAMIENTO, AHISTORICIDAD
Una mal entendida independencia e imparcialidad obligarían al

juez a apartarse del mundanal acontecer, como si su ser social
fuera incompatible con su función.
2.2. IRRESPONSABILIDAD POLÍTICA
Una cierta irresponsabilidad en lo político, dependencia institu-

cional, servilismo. El juez ha venido tradicionalmente rehuyendo
cualquier explicitación de su interés por la cosa pública; aún
más, ha llegado a darle deliberadamente las espaldas, como una
forma de demostrar su prescindencia política. No obstante, no
ha tardado -a veces conscientemente, y no las menos- en hacer
política por la vía de dar un servil respaldo al ordenamiento o
estructuración jurídico positivo que, según estima, le viene dado
sin condicionamiento de legitimidad.
2.3. RUTINA, RECEPTIVIDAD, APAGAMIENTO
Suele decirse prudente del juez dócil, de aquel que nada cuestio-
na, del cauto, del eterno conformista, del carente de autocrítica.
Es la perspectiva, por ejemplo, del que considera irrespetuoso
decidir de manera innovadora, porque cree que más allá de la
ley no hay sino lo que sus máximos superiores pretéritamente
de ella han predicado.
2.4. TEMOR, IMPOTENCIA
La grandeza de los bienes que el ordenamiento jurídico resguar-

da. contribuye a que los magistrados no pocas veces eludan los
desafíos de su imperiosa eficacia, significando con ello que la
injerencia en asuntos complejos y candentes podría desmerecer
una mal entendida prudencia. Para el que no se siente más que
una pieza del aparato que le viene impuesto desde arriba, la
dimensión psicológica de pequenez, apocamiento, apagamiento
ante superiores desafíos, se transforma en temor e impotencia.
Muchas veces en inactividad, en omisión.
2.5. FICCIÓN, OCULTAMIENTO
Cuando lo que se hace no lleva el sello de la personalidad,

porque se lo copia, se lo hereda, va acompañado de una cierta
inseguridad: no estoy haciendo lo mío. sino lo prestado, lo de
otro, lo que otro talvez pensó. Cuando, además, se está consciente
que el conjunto de ese quehacer jurisdiccional no cuenta con el
asentimiento ciudadano, surgen naturalmente -casi de manera
instintiva- la ficción, el silencio, el ocultamiento, la oscuridad.
2.6. DISTANCIA, OMNIPOTENCIA
La minusvaloración de los aportes personificadores de la tarea

judicial, por una parte, y de la circunstancialidad histórica de la
decisión jurisdiccional, por otra, sacrifican de hecho la relación
dialógica entre juez y justiciable, con la consiguiente deshumani-
zación de la judicatura. Surge la imagen del juez omnímodo; la
potestas estatal ha desplazado a la auctoritas personal.
Lleguemos hasta ahí en esta especie de diagnóstico. De no

equivocarnos, nuestro juez sería visto como aislado, ajeno a la
historia, políticamente irresponsable, institucionalmente depen-
diente, servil al sistema, rutinario, apagado, apocado, receptivo,
temeroso, ficto, oculto, distante, omnipotente.
3. CONTRAPARTIDA DE ESAS CARACTERISTICAS
Veamos la contrapartida a cada una de esas características, es

decir, cómo ha de ser un juez que responda a la imagen opuesta.
IUR1S DICTIO lü271
3.1. ABIERTO
Debe estar proyectado hacia la comunidad por ser un calibrador

de las valoraciones de su época, un parlante del lenguaje de su
tiempo. El juez hosco, el encerrado, el enquistado, el huraño, el
solitario, el apartado, el oscuro, estará impedido de legitimar su
discurso en el consenso, pues éste le será ajeno y, cuando no,
entonces peligroso.
3.2. POLÍTICAMENTE RESPONSABLE
La jurisdicción requiere de jueces conscientes de la responsabili-

dad social de sus actuaciones y resoluciones; necesita de magis-
trados creyentes en la responsabilidad política de su labor, prin-
cipal forjadora del bien común ordenado a la justicia; clama por
jurisdicentes capaces de responder al permanente desafío histó-
rico del equilibrio de poderes, intereses y oportunidades; la ju-
risdicción del hoy y del mañana anhela de tales públicos reparti-
dores y pacificadores.
3.3. CREATIVO
Parece olvidarse que la jurisdicción es creadora de normas parti-

culares, de manera que siempre la regulación justa de una con-
tienda supondrá una toma de postura personal ante la experien-
cia que ella implica. La sentencia no puede motivarse exclusiva-
mente en lo que los superiores o congéneres han decidido ante
situaciones análogas. El acto intelectivo y volitivo en que aquella
se sustenta vincula a su autor, en último término, a su conciencia.
Y la conciencia no se presta, no se calca, no se recibe, ni se
guarda. A través de su obra, modestamente creativa, el juez se
alza como un precursor de las innovaciones jurídicas, es decir,
como un educador social.
3.4. AUDAZ
Es fundamental contar con jueces que sean realmente custodios

del ordenamiento jurídico. El juramento consistente en guardar la
Constitución y la ley no podrá jamás desentenderse de la fidelidad
a principios, valores, máximas y topos en que aquél se sustenta. Y
si tal ordenamiento echa sus raíces en los derechos naturales, es

inconcuso que no habrá jurisdicción efectiva mientras sus miembros
no actúen como verdaderos cancerberos de esos derechos y asuman
consecuentemente su competencia conservadora.
3.5. AUTÉNTICO
El desempeño de los jueces debe ser sincero, debe mostrarse,

¿qué ha de ocultar?; ha de ofrendarse a la crítica de la opinión
pública, ha de estar dispuesto a la refrendación de sus contenidos
por parte de la comunidad, -desde luego de la jurídica y también,
aunque mediatamente, de la lega- tanto en lo concerniente al
ajetreo funcional, como en lo que toca a la motivación última de
sus decisiones.
3.6. HUMANO
Es necesario insistir en la humilde dimensión del verdadero

juez, tan distinto a aquél de aires palaciegos. Ha de gozarse en el
servicio, porque en él nutre su reconocida y respetada auctoritas.
El juez probo es cercano a su contemporáneo, está atento a los
requerimientos del justiciable, es comprensivo, atrae, acoge, no
es temido, llega, cala hondo en el prójimo.
Es muy probable que de haber imperado en nuestros jueces

estos rasgos, el Poder Judicial no se hubiera hecho sentir en los
últimos lustros de manera negativa.
4. RASGOS ESENCIALES DE LA JURISDICCION
Soy un convencido que el tan mentado vacío jurisdiccional de la

hora presente obedece a que quienes estamos a cargo de la
jurisdicción hemos ignorado o preterido fundamentalmente dos
cosas: lo que realmente debemos ser en tanto jueces, y cómo
realmente debemos hacer en cuanto juzgadores.
Delinearé a continuación los que yo estimo constituyen los
rasgos esenciales de ese ser y quehacer.
4.1. El Juez ha de ser una personalidad.

Ha de estar consciente de que lo es.
No es el poder, ni la función, ni el sistema, ni la ley.
IUR1S DICTIO
lü273
Es él.
El Poder Judicial se hace de y con jueces. Es lo que sus
hombres.
4.2. En el trascendental acto de juzgar, el juzgador es el alfa.

Juzga consigo mismo. A través de sí.
Al resolver una situación concreta, lo hace con sus ideas,
con su set valórico, con su visión de las cosas, sus vivencias]
precomprensiones, intuiciones y prejuicios.
Porque el juicio es por naturaleza personificado.
4.3. Esto es así porque el juicio jurisdiccional es el fruto del

razonamiento judicial.
Todo razonamiento conlleva una comprensión.
Y esta comprensión supone necesariamente -cual lo sentó
Gadamer-2 la presencia y aporte de la subjetividad del cognos-
cente.
Es al interior del personal referente cultural y valórico -que,
por lo demás, se hace en y con los demás- que algo podrá
resultarme verdadero o razonable.
La razón del juez es guiada por su conciencia.
Nunca le resultará justo y, por ende, jurisdiccionalmente
lógico, legítimo, válido, aquello que choque con su conciencia.
4.4. No está sometido a foráneo imperativo. Prescripción al-

guna atará su resolución.
Porque el juicio también es secuela de un querer; de la razón
guiada por el candil de las precomprensiones y prejuicios.
El juez busca la justicia del caso. Y la verdad -objeto propio
de la razón- no podrá divorciarse de aquélla.
El juez es igualmente razón que voluntad, pues en el abanico
de posibilidades que le brinda el razonamiento, encuentra los
ingredientes para decidir -acto volitivo- como le parece.
4.5. Si lo anterior es de la esencia de la jurisdicción, lejos de

escandalizarnos por ello habríamos de apoyar todo intento de
desvelar la verdadera identidad de nuestros jueces.
Los jueces como individuos, la institución de la que forman
parte, la comunidad jurídica y la sociedad toda, habrían de
hacerse conscientes de que la especificidad de la judicatura radica
en reforzar los factores personificantes de la labor jurisdiccional.
Mientras más lleno de ideas y proyectos, mientras más rico
en su personal historia, mientras más experimentado, mientras
1 Verdad y Método, traducción del original alemán Wahrheit und Methode,

Grundzüge emer philosophischen Hermeneutik, Tubingen. 1965. 2 a edición.
más axiológicamente ambicioso, mientras más identificado con

los fines del derecho histórico, más autorizado se está para ser
juez.
Lo primero, pues, que ha de exigírsele a cada juez es eso,
simplemente eso, que sea... que no tema ser... que no se oculte
ni finja... que se atreva a mostrarse...
Es ese el primer parámetro de justeza de la decisión: que se
atenga a la propia conciencia; que sea libre.
Porque la postergación de ese parámetro conlleva la esclavi-
tud de la voluntad decisoria, es decir, la injusticia a los ojos del
propio jurisdicente. Y eso importa sinrazón, capricho.
4.6. En la riquísima y variada gama de elementos que consti-
tuyen la experiencia jurisdiccional -hechos, protagonistas directos
de los mismos, proyección de éstos sobre aquéllos, pretensiones
jurisdiccionales, actos jurídico-procesales, orden jurídico formal,
fuentes meta, extra e infrajurídicas, realidad socio-histórica,
consensos y disensos imperantes, persona del juez con toda su
aportación subjetiva, e institucionalidad judicial vigente- no en-
contramos alguno que pueda desplazar a la conciencia personal
del juzgador como padrón de referencia de la justicia de la reso-
lución.
4.7. Se ha insistido en reconocer ese parámetro en la ley.

Pero no es así.
Es gracias a la capacidad particularizadora y concresora del
juicio jurisdiccional, que la generalidad y abstracción del discur-
so legislativo operan con eficacia en la ordenación de un conflicto
singular.
La praxis nos muestra que no es la ley la que nos lleva al
caso. Por el contrario, es el problema el que nos indica la norma-
tiva.
El juicio jurisdiccional no responde a un método deductivista
generado en la ley. No podría ser, por cuanto la aporeticidad
ínsita al derecho es antinómica a toda idea de identificación
entre el derecho y la ley.
El derecho -lo jurídico- apunta a lo justo de un caso concreto.
Por consiguiente, no predicamos juez del que aplica las leyes,
sino del que dice lo justo, esto es, del que hace derecho.
4.8. La verdad de la contienda es lo que al juez aparece como

su justicia. Es una convicción, es decir, lo que determinado
juzgador capta como la mejor solución del caso.
En cuanto convicción -creencia- puede diferir entre diversos
jueces. Sentenciar -sententia- viene siendo opinar. Lo que signi-
fica explicitar una opción, entre otras.
Como opción que es, la sentencia debe justificarse, propor-
IUR1S DICTIO lü275
cionando las argumentaciones tendentes a convencer a los desti-

natarios -partes, sus apoderados, los superiores, comunidad ju-
rídica, sociedad toda- de la legitimidad de la misma.
4.9. El proceso es el desarrollo del conocimiento de una

contienda por parte de un juez a fin de apreciarla y resolverla en
derecho.
En él convergen los ingredientes enunciados en el punto 4.6.
que precede.
Tiene una modalidad dialógica entre juez y partes, en la que
la verdad judicial surge dialécticamente.
Nunca fue aquello a lo que moderna doctrina quiso reducirlo:
el mecanismo por la ley establecido para la actuación de ella
misma.
Semejante ficción pretendió supeditar la jurisdicción a la
legislación.
Afortunadamente, teorías contemporáneas han reivindicado
el equilibrio natural de las cosas porque, en cuanto jurisdicción
y legislación convergen ontológicamente al común fin de cons-
truir un orden justo, son cualitativamente iguales y comple-
mentarias.
5. AREAS FUNDAMENTALES PARA POSIBILITAR

EL CAMBIO
A mi entender y sobre la base de lo dicho, para que la jurisdicción

como tal pueda responder con eficacia a los desafíos de una
sociedad en desarrollo, requiere urgentemente enfatizar cuatro
áreas primordiales: la independencia ética, la reubicación de la
legalidad entre las fuentes del derecho, la democratización y la
mística.
Describámoslas sucintamente.
5.1. INDEPENDENCIA ÉTICA
En último término es en su conciencia donde el juez encuentra

la fundamentación última de su decisión.
El juez jurisdiccional es libre por definición.
Los jueces deben saberlo. No hay que seguir ocultándolo.
Han de estar preparados para asumir la parte volitiva de su
misión. Han de estar motivados. Y en esa motivación -convicción-
sustentar la justificación racional tendente a legitimar su discurso.
Urge hacer conciencia sobre el particular.
5.2. REUBICACIÓN DE LA LEGALIDAD
Es impostergable asumir aquello de que la ley no es la única

fuente de la decisión jurisdiccional.
El proceso jurisdiccional tiene como objeto de conocimiento
un pedazo de vida humana que llamamos contienda. A medida
que el razonamiento judicial va progresando, acicateado por las
informaciones que dialógicamente van aportando los litigantes,
esa contienda va conformándose progresivamente como el lugar
donde se anida la solución justa.
Los innúmeros elementos que entonces intervienen -encabe-
zados por la personalidad del juez- pesarán de manera variable
y difícilmente predecible en el momento de la clarificación final.
La ley positiva es uno de esos factores.
Su influencia en la justa resolución no irá más allá de lo que
el juez la haga decir. Y siendo el ordenamiento jurídico tan
prolífero en su normativa, raramente el juez se encontrará en la
encrucijada de usar la ley para decir lo que estime injusto.
Juez alguno podrá jamás disculparse en la injusticia de la
ley para fallar contra Derecho.
Esto hay que proclamarlo sin cesar. Aunque se vaya contra
una corriente que ya corre por más de dos centurias.
5.3. DEMOCRATIZACIÓN
Evoca tres ideas rectoras:

a) término del divorcio entre el derecho de los tribunales y la
vida social,
b) jurisdicción con fundamento social; ramificada en la co-
munidad, y
c) un Poder Judicial que va al hombre, en lugar del ciudadano
que procura alcanzar al aparato.
5.4. MÍSTICA
Concierne al sentido de cuerpo, esto es, a la fuerza unificadora

de quienes se empeñan en los mismos fines trascendentes.
La búsqueda en común de los rasgos esenciales de la labor
judicial va cohesionando y generando una especie de espíritu
corporativo que me parece prerrequisito de un verdadero Poder
Judicial.
La mística sustenta un Poder que se muestra más como
cuerpo cualitativo que como imperium.
IUR1S DICTIO lü277
Sentirse parte de un todo vinculante, acarrea apostura y

aplomo, por un lado, así como solidaridad por el otro.
A la postre, no es tanto la potestas estatal como una colecti-
va fuerza interior, la capaz de mover a la judicatura.
Hasta aquí la descripción de las cuatro áreas.
Ahora bien, ellas vienen a llenar los vacíos que antes detec-
tamos en el comportamiento de los jueces.
En efecto, el aislamiento, el ser ajeno a la historia, la irres-
ponsabilidad política, el servilismo al sistema, la dependencia
institucional -en cuanto espíritu-, la ficción, el ocultamiento y la
distancia, tienden a reducirse al interior de lo que hemos llama-
do democratización.
Por su parte, la rutina, la receptividad, lo que llamé apaga-
miento, se disminuyen -si no descartan- a la luz de lo que
denominé independencia ética y reubicación de la legalidad entre
las fuentes del Derecho.
Por último, el temor y la sensación de impotencia, ciertamen-
te se disminuyen al interior del área que mencioné como mística.
6. NECESIDAD DE CREAR CONCIENCIA SOBRE

LO PRIMORDIAL
No debemos cerrar estas cuestiones sin antes aludir a lo que no

podrá faltar si queremos desenterrar la esencialidad de la juris-
dicción. Me refiero a una renovada formación jurídica universita-
ria y a una profunda concientización social en orden a los pará-
metros básicos anteriormente reseñados.
La enseñanza universitaria sigue siendo preferentemente le-
gislativa. Y ello es peor hoy que antes.
En efecto, mientras la codificación fue obra de un puñado de
elitistas que compartían ideas y valoraciones, relativamente fácil
fue la coherencia legislativa, doctrinaria y jurisprudencial.
Empero, la cantidad, variedad e incoherencia de las leyes de
esta época, más que nada producto de transacciones políticas o
conciliación de disímiles intereses, empaña la posible presencia
en ellas de valoraciones que, de existir, tardan en ser reconocidas
y sistematizadas como para llegar oportunamente a la cátedra. Y
si llegan, lo hacen sin fuerza bastante como para amagar el
esquema ideológico exegético que informaba a la codificación.
Hay que enfocar la docencia al descubrimiento casuístico de
lo justo. Hay que mostrar el derecho que es: aporético y no
apodíctico, pragmático y no dogmático, entimémico y no episté-
mico. cualitativo y no cuantitativo.
Y tal educación debe alcanzar a la comunidad toda, comen-
zando por la especializada; formación ésta desde luego conve-
niente para la debida sintonía entre la función judicial y el

pueblo.
Pero más que nada interesante, debida a la misión contralo-
ra de la legitimidad del discurso jurisdiccional que la comunidad
está permanentemente llamada a asumir.
Sin lo anterior, me parece difícil responder a los desafíos que
el desarrollo opone al Poder Judicial.
Lo dicho constituye para mí el primer paquete de primordia-
les exigencias de la justicia de hoy y mañana.
Con jueces conscientes de su misión y corporizados en tomo
a lo trascendente, adquieren sentido, relevancia y prioridad las
sugerencias que conforman la parte segunda de esta ponencia.
7. ADECUACIONES ESTRUCTURALES Y FUNCIONALES
Mi planteamiento ha pretendido convencer en orden a que tanto

hoy como después, cualquier "aggiornamiento" del Poder Judi-
cial pasa por una toma de conciencia de la esencialidad de la ju-
risdicción, esto es, de la trascendente tarea del juez y del rol del
proceso.
Postulo que poco se logra con planificar y estructurar órga-
nos de renovación o alternativa, si van a continuar siendo conti-
nentes del mismo contenido.
Clarificada esa cuestión previa, el tema de la institucionali-
dad propiamente tal se sigue como por añadidura.
Una jurisdicción entendida a la manera como ha quedado
explicada, requiere de una infraestructura institucional, orgáni-
ca, funcional y administrativa adecuadas.
Los aspectos que a nuestro entender son relevantes en estos
tópicos, son esbozados a continuación.
7 . 1 . ESTRUCTURACIÓN
Nos referamos a los órganos cuya instauración constituye una

exigencia primordial, en nuestro concepto.
Entre ellos los hay de carácter extemo a la jurisdicción pro-
piamente tal, y de carácter interno a la misma. A los primeros
los llamaremos extraorgánicos y a los segundos intraorgánicos.
IUR1S DICTIO lü279
7.1.1. Extraorganicidad
Pensamos en esa institucionalidad aneja al Poder Judicial, que

tiene por finalidad velar por su permanente actualización orgánica.
Apuntamos a tres entes de impostergable necesidad:
7.1.1.1. Me parece indispensable el surgimiento de un orga-

nismo superior encargado fundamentalmente de formular las
políticas en el orden de lo judicial y de velar por su realización.
No es idea nueva. En otros países es conocido como Consejo
Superior de la Magistratura o Consejo General del Poder Judicial
y está formado por representantes de los tres poderes del Estado,
del foro y de las universidades.
La idea de contar con una estructura de este tipo surge como
un imperativo tendente a evitar la consabida postergación de un
Poder Judicial que. lejos de demostrar su condición de tal, aparece
ante la opinión pública como dependiente de los demás poderes.
La Corte Suprema continuaría siendo la cúspide de la judi-
catura jurisdiccional, acentuándose de hecho su independencia
y autonomía frente a los otros poderes, puesto que ahora se
concentraría en su labor propiamente judicativa, confiada en
que el resguardo de la institución judicial está en manos de un
ente mixto especializado.
No es éste el lugar para precisiones en cuanto a los contenidos,
estructuras y objetivos de tal entidad.
Querría sólo destacar que:
a) Debería formar las quinas para la designación de los
miembros de la Corte Suprema (en tema de generación funciona-
ría, me parece ser ésta la única modificación ventajosa).
Como se parte de la base de un organismo de integración
pluralista, esta proposición refuerza el carácter democrático de
la judicatura.
b) Habría de dividirse en secciones encargadas de los distintos
servicios, según su naturaleza.
Así, por ejemplo:
- Sección presupuesto, a cargo del presupuesto autónomo
para el Poder Judicial y de las tareas de la existente Oficina de
Presupuesto.3
- Sección bienestar, que abarcaría la Oficina de Bienestar actual.
- Sección computación, la que en corto plazo tendría que
implementar, al menos, dos tipos de programas:
* El de "banco de datos jurídicos", que guardaría toda la
legislación y jurisprudencia judicial actualizadas, y
3 La ley 18.996. de 10/03/90, creó la Corporación Administrativa del Poder
Judicial, a la que anexó la Oficina de Presupuesto.

* El de "seguimiento de causas", que registraría el iter de

cada procedimiento, a través de un sistema interconectado a
nivel nacional.4
- Sección biblioteca y documentación, y
- Sección administración, o una versión modernizada de la
Junta de Servicios Judiciales.5
Como puede observarse, la Corte Suprema abandonaría res-
ponsabilidades que en el presente distraen su esencial labor y
que. de paso, resienten la consecución de programas para cuya
eficacia no se requiere precisamente de experiencia como juez.
7.1.1.2. Del mismo modo resulta imprescindible contar con

un centro destinado exclusiva y permanentemente a estudiar la
problemática judicial.
Imposible dejar de evocar aquí y ahora al Instituto de Estudios
Judiciales, cuya pionera labor -en manos del Ministro don Hernán
Correa de la Cerda- habría de verse respaldada y complementada.
El centro de estudios, si bien autónomo, debiera mantener
vinculación con la entidad anunciada en el acápite precedente.
A este organismo correspondería, al menos:
- La formación y perfeccionamiento de los miembros del es-
calafón judicial.
Se piensa en una Escuela Judicial que "forme" a los nuevos
jueces -al modo como se dejó planteado en la primera parte- y que
mantenga un sistema de instrucción para los más fogueados.
- La investigación empírica del grado de eficacia de lajudicatura.
- El estudio de las modificaciones orgánicas y funcionales
que el desarrollo vaya pidiendo.
En este particular es pertinente sugerir una modificación al
Art. 62 de la Constitución de 1980 en orden a entregar iniciativa de
ley al organismo referido en el N9 7.1.1.1. que precede, en todas las
materias inmediata y directamente concernientes a lajudicatura.
De esa manera los estudios, investigaciones y proposiciones
del centro de estudios judiciales serían sometidos a ese organis-
mo, el que, con la venia de la Corte Suprema, podría proponerlos
a la consideración del Congreso Nacional para convertirse en ley.
7.1.1.3. Hemos sostenido que la justicia no debe ocultarse,

porque la verdad no es privatista.
El Departamento de Informática y Computación de la Corporación Adminis-

4
trativa del Poder Judicial ha implementado un programa de "seguimiento de

causas y control de plazos" en todos los juzgados civiles de Santiago, desde
1991; acaba de proveer a la Corte de Apelaciones de la capital de su propio
"banco de jurisprudencia"; y está próxima a procurar a los nombrados tribunales
los servicios del "banco de legislación" de la biblioteca del Congreso Nacional.
5 La citada Ley 18.996 anexó la Junta de Servicios Judiciales a la Corpora-
ción Administrativa del Poder Judicial.

IUR1S DICTIO lü281
La actividad de los tribunales es digna y, por ello, debe

constituir motivo de honra para la nación toda.
La ciudadanía tiene derecho a conocer oportuna y cabalmen-
te la suerte de los procesos que atraen su atención.
Ha de implementarse a breve plazo una oficina de relaciones
públicas cuya principal misión sea precisamente la de informar
al pueblo sobre el quehacer judicial relevante.
Es esta una de las primeras exigencias de una jurisdicción
democrática.
7.1.2. Intraorganicidad
Pensamos en la organicidad directamente vinculada con el mejor

ejercicio y rendimiento de la jurisdicción procesal.
Haremos hincapié en siete ideas que nos parecen primordiales:
7.1.2.1. La justicia es un bien que la sociedad contemporá-
nea procura garantizar a sus miembros. Se habla de una justicia
accesible, sencilla, expedita.
Una comunidad en desarrollo no puede postergar el asegura-
miento de semejantes beneficios. Ha de implementar un sistema
de seguro judicial que proteja el acceso y defensa a y ante los
tribunales -como lo hace con la salud, por ejemplo.
La justicia del mañana se vincula con la idea de una unidad
judicial orgánica de servicio múltiple, en la que el justiciable
encuentre, a la vez:
a) instrucción y guía, a nivel elemental, en orden a la vía de
solución de su problema,
b) defensa, para el caso de no disponer de ella (allí operaría
el mecanismo del seguro), y
c) jurisdicción.
7.1.2.2. Es bien sabido que vastos segmentos de nuestra
población se ven privados de acceso a los tribunales establecidos
por el sistema.
La creación de juzgados vecinales no se hace esperar.
Es una de las tareas más urgentes.
Nosotros proponemos un tribunal vecinal en cada grupo so-
cial que lo requiera -caserío, villorrio, barrio, etc.-, orgánicamen-
te dependiente del juzgado ordinario, servido unipersonalmente
por un juez lego y elegido popularmente de entre nombres pro-
puestos, con competencia civil hasta las diez unidades tributa-
rias mensuales y penal bastante restringida, y substitutivo de los
de subdelegación y policía local.6
G Cerda Fernández. Carlos: Tribunales vecinales o de paz", en Justicia y Sec-
tores de Bajos Ingresos, Centro de Estudios del Desarrollo, Ediar-Conosur Ltda.,

Santiago de Chile 1988, págs. 193 a 216.
7.1.2.3. La celeridad en los procedimientos y el sistema com-

putacional de seguimiento de causas son dos factores que en la
justicia del mañana generarán una concentración de litigios en
estado de ser fallados.
La pluralidad de jueces por tribunal en primera instancia
contribuiría a despejar tal atochamiento, con directa incidencia
en la oportunidad de la decisión jurisdiccional.
Por otra parte, dos o tres jueces por tribunal harían factible
la inmediación en los procedimientos civiles y penales, con el
consiguiente retroceso del actual imperio de los actuarios y otros
funcionarios.
Concibo tal pluralidad sólo en lo orgánico; no en lo decisorio.
Lo que quiere decir que los dos o tres jueces operarían autó-
nomamente. aunque adscritos a un mismo tribunal.
Por cierto que una medida tal refuerza la visión del juez
cercano y humano.
7.1.2.4. Dentro de la concepción de un Poder Judicial que

trascienda por mucho su rol meramente pasivo de administrador
de una "justicia" que se le da "envasada" en la ley, se alza la
imagen de uno que concentre todas las potestades inherentes a
la jurisdicción y que cuide por su perenne conservación.
La concentración jurisdiccional exige imperiosamente restituir
a la judicatura ordinaria las competencias de que se le ha venido
privando, así como asignarle otras cuya autonomía no parece
justificarse.
En este orden de cosas se impone:
a) Reconocer la competencia contencioso-administrativa de
los tribunales ordinarios,7
b) Restituir a estos últimos la que se ha derivado a los
juzgados castrenses, subsistiendo éstos tan sólo para lo estricta-
mente tal,8 y
c) Incorporar el futuro sistema vecinal a la justicia ordinaria.
7.1.2.5. No necesita explicarse mayormente la necesidad que

tiene el Poder Judicial de una policía que le sea tributaria.
La policía judicial habría de estar orgánicamente vinculada
con la entidad supervisora que presentamos en 7.1.1.1.
La modificación que el Nü 17 del artículo único de la Ley 18.825 (17 de

7
agosto de 1989) efectuó al articulo 38 de la Constitución Política, constituye un

avalice en esta dirección.
M Las modificaciones obradas por la Ley 19.047. de 14 de febrero de 1991, al
Código de Justicia Militar, a la Ley de Seguridad Interior del Estado, a la Ley

sobre Control de Armas y a la Ley de Conductas Terroristas, satisface en parte
este anhelo.
IUR1S DICTIO lü283
7.1.2.6. Una sociedad en desarrollo tiende a sobrepasar la

capacidad cognitiva del jurisdicente en materias de especialidad
que no quedan incluidas en los programas de docencia jurídica y
que por su novedad científica tardan en incorporarse al acervo
cultural común.
Las contiendas de la hora presente están a menudo inunda-
das de tales cuestiones. Y las que recaen sobre asuntos no
tan nuevos requieren a veces del uso de novedosos medios de
información tendentes a proporcionar una comprensión más
afinada.
El saber de especialidad depositado en los peritos está gene-
rando paulatinamente una suerte de "poder pericial" cuyo control
parece aconsejable prever a tiempo.
Pensamos en un cueipo pericial de múltiple integración, or-
gánicamente vinculado con la entidad aludida en 7.1.1.1.
Ello adquiere importancia, pues un cuerpo de peritos judi-
ciales estables, ajeno a la competencia y a los vaivenes de creados
intereses, anexo al Poder Judicial, es menos proclive a producir
esa especie de "enajenación" del juicio jurisdiccional que, de
hecho, la prueba pericial puede haber venido generando, con
grave atentado a la personalidad de la jurisdicción.
7.2. FUNCIONALIDAD
Para que el proceso jurisdiccional pueda culminar en lo que es

su objeto propio, a saber, la justa resolución del caso concreto,
requiere de procedimientos que no entraben el logro de ese fin.
El procedimiento ha de ser tributario del proceso.
Es en ese sentido que de un procedimiento puede predicarse
racionalidad.
Aquí nos interesa propugnar ciertas modificaciones funciona-
les que, a nuestro entender, acercarían el ajetreo procesal a lo
que debe ser.
7.2.1. Unificación del procedimiento civil
Debe substituirse la vorágine procedimental actualmente en vi-

gencia, por un procedimiento sencillo y concentrado, cuyas ca-
racterísticas básicas podrían extraerse del actual procedimiento
sumario.
Para negocios de especial naturaleza habrían de mantenerse
o implantarse modalidades específicas de excepción.
7.2.2. Reposición de un procedimiento sumarísimo

de menor cuantía
El acceso a la justicia de sectores medios de la población permi-

tirá que los tribunales conozcan contiendas de cuantía intermedia,
es decir, superiores a las diez unidades tributarias mensuales
que constituirían el tope de la competencia vecinal, e inferiores a
las elevadas sumas de las contiendas bancarias, financieras y
fiscales que en el presente ocupan la atención preferente de la
judicatura, con tope a determinar -¿30 U.T.M.?-.
Para esos asuntos sugerimos un procedimiento especial, aún
más expedito que el de general aplicación que propugnamos.
7.2.3. Iniciativa y activación
El procedimiento civil no es dominio de los litigantes, toda vez

que el efecto pacificador inherente a la sentencia jurisdiccional
hace que aún en el contencioso de derechos subjetivos esté de
por medio el interés social.
Incumbe a los jueces conducir el procedimiento, tomando las
iniciativas que la dialéctica del razonamiento judicial les va
aconsejando.9
Ello redundaría en una justicia más oportuna.10
7.2.4. Oralidad e inmediación
Ya está dicho que el juez debe estar cerca, junto a las partes, a
fin de descubrir lo más profundo de sus anhelos, pretensiones e
intereses.
Ello no sólo en lo penal, sino en todas las demás competen-
cias.
Creemos que la pluralidad de jueces en primera instancia
posibilitaría la práctica de procedimientos inmediatos y orales.
A la vez exterminaría el poder actuarial en el procedimiento
penal.
9 La Ley 18.705. que modificó el Código de Procedimiento Civil a partir del 24
de julio de 1988, constituye un avance en este sentido.

111 De hecho, la citada Ley 18.705 redundó en una mayor oportunidad. Véase
Cerda Fernández, Carlos: La duración del procedimiento ordinario en los juzga-

dos civiles de Santiago, investigación patrocinada por Fondecyt, Santiago de
Chile. 1992.
IUR1S DICTIO lü285
7.2.5. Reforzamiento de la única instancia
Acrecentados los mecanismos contralores democráticos de la ju-

dicatura, están dadas las condiciones básicas favorables a una
razonable probidad funcionarla.
Siendo así, la comunidad forense y la sociedad entera cali-
brarán el grado de justificación de las decisiones y, por esa vía,
éstas adquirirán o no su verdadera y última legitimidad.
Todo lo cual recomienda reservar la doble instancia a ciertos
y determinados asuntos y/o resoluciones.
7.2.6. Dialogicidad del procedimiento penal
Se sabe que la inquisitoriedad del procedimiento por crimen o

simple delito ha llegado a convertirse en dominio exclusivo, obs-
curo, cerrado y silencioso del tramitador, sin intervención prácti-
ca posible de los defensores de actores e inculpados.
Todo proceso ha de ser una búsqueda colectiva de la verdad,
asumida en común por el juez y sus auxiliares, los abogados, a
través de un método cognitivo de corte dialéctico.
Es imprescindible abrir este tipo de procedimiento y poner
término definitivo a la dictadura por la que hoy se rige.
7.2.7. Supresión de fueros desiguales
Normativa reciente ha venido a limitar las facultades pesquisido-

ras de la judicatura, nada más que en razón de vedados privile-
gios a contados estamentos profesionales.
A buen entendedor, pocas palabras.
Hablamos acicateados por las exigencias de la más elemental
igualdad procesal.
CAPÍTULO X V I
LIBERTAD INDIVIDUAL, ADMINISTRACION

DE JUSTICIA Y ESTADO DE DERECHO1
1. La libertad como patrimonio uniuersal 2. El resguardo internacional de la liber-

tad 2.1. Declaración Universal de Derechos Humanos. 2.2. Declaración America-
na de los Derechos y Deberes del Hombre. 2.3. Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. 2.4. Convención Americana o Pacto de San José de Costa Rica.
2.5. Documento sobre Protección de Personas Sometidas a Detención o Prisión.
2.6. Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura y
otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. 2.7. Convención contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes. 2.8. Con-
vención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. 3. Su protección por
la legislación chilena. 3.1. Disposiciones constitucionales: 3.1.1. Constitución Po-
lítica de 1925. 3.1.2. Acta Constitucional Ns 3 de 1976. 3.1.3. Constitución
Política de 1980. 3.2. Disposiciones legales: 3.2.1. Código Penal. 3.2.2. Código de
Procedimiento Penal. 4. El comportamiento ante ella de la jurisdicción nacional 4.1.
Orden emanada de autoridad e intimación de la misma. 4.2. Recurso de amparo
o de Habeas Corpus: 4.2.1. Oportunidad. 4.2.2. Sin forma de juicio. 4.3. Arresto
en la casa del afectado o en lugar público destinado al efecto y registro público,
en este último caso. 5. La eficacia del derecho a la libertad y el Jiituro del estado
de derecho: 5.1. El concepto. 5.2. La conversión. (A modo de mensaje.)
El vocablo latino libert, del cual deriva "libre", se relaciona en un

principio con el rito de la toga virilis o toga libera, que beneficiaba a
la persona en la que el espíritu de procreación se hallaba natural-
mente activo, esto es, al joven que alcanzaba la edad del poder
procreador y que junto con ser llamado líber se incorporaba a la
comunidad como hombre capaz de asumir responsabilidades.
En este sentido es hombre libre el de condición no sometida
o no esclava.
Naturalmente que la manera más obvia de atentar contra
esa libertad consistió siempre en el sometimiento o esclavitud
físicos. Pero no ha sido ni es la única. También hay coacción
1 Conferencia pronunciada el 23/11/89 en el Seminario "Poder Judicial y
Democracia", que tuvo lugar en Lima. Perú, bajo los auspicios de la Comisión
Andina de Juristas y la Comisión Internacional de Juristas. Publicada en Poder
Judicial y Democracia, Lima. Perú, 1991, págs. 181 a 211.
social, política, moral y natural; y cuando de ellas se trata,

hablamos de las libertades homónimas.
Se me ha pedido una reflexión crítica -tan teórica como
testimonial- sobre el reconocimiento que ha tenido la libertad
individual (física) como valor fundamental en la jurisdicción y
como problema permanente en el Estado de Derecho chilenos.
La voz libertad está tomada aquí solamente en su acepción
físico-individual.
1. LA LIBERTAD COMO PATRIMONIO UNIVERSAL
Cualquiera sea la opción ideológica que se asuma, es lo cierto

que la socialidad de los hombres se ordena en tomo a la doble
exigencia de libertad y de igualdad.
El imperativo de la libertad en la igualdad, y de la igualdad
en la libertad, está en la misma base existencial del Derecho.
La comunidad universal se asienta en ese principio.
La contemporánea noción de "Estado de Derecho" habrá de
ceder paso, paulatinamente, a la de "Mancomunidad de Derecho".
El Derecho no es sólo de los ciudadanos. Es de los terrenos;
de los habitantes de la Tierra. Y éstos, actuando como si las
personas integráramos una sola y gran confraternidad, se alzan
cuando uno cualquiera de sus congéneres es menoscabado en
su condición de tal.
La humanidad ha procurado encontrar un mínimo universal-
mente exigible respecto de la dignidad del ser humano y al efecto
ha alcanzado consensos notables en tomo a lo que es jurídica-
mente obligatorio resguardar, doquiera se esté.
Uno de los bienes de la humanidad umversalmente protegido
es precisamente la libertad.
La historia más o menos reciente -y en nuestra América, aún
latente- nos ha enseñado que no bastó el dejar entregada la custo-
dia de la dignidad humana al ámbito nacional; demostrado está
que en muchas ocasiones los propios Estados se dirigieron en
contra de sus nacionales. Ante realidad semejante, terceros Estados
se han visto en la obligación de actuar precisamente como comuni-
dad. internacional organizada, enfrentando al Estado transgresor.
Es la libertad un valor o bien jurídico cuya protección tras-
ciende por mucho la sola competencia de los Estados particulares.
La persona humana, en cuanto miembro directo de la comu-
nidad mundial, er* un sujeto internacional, sin peijuicio de su
nacionalidad. Siendo así, los Estados han cedido, al menos de
hecho, parte de su soberanía a la comunidad universal y no
resulta hoy en día legítimo esgrimir el principio de la "no inter-
vención en asuntos internos" para impedir la tutela internacio-
IUR1S DICTIO lü289
nal cuando hacen caso omiso de los efectos inherentes a la

libertad sobre la que se cimenta el Derecho.
En suma, es por cierto la libertad un patrimonio universal,
como parece demostrarlo el derecho internacional que, para res-
guardarla, asume las formas principales que a continuación paso
a destacar.
2. EL RESGUARDO INTERNACIONAL DE LA LIBERTAD
El primer párrafo del Preámbulo de la Declaración Universal de

Derechos Humanos (1948), comienza recordándonos la premisa
fundamental: "Considerando que la libertad... tiene por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales
e inalienables de todos los miembros de la familia humana".
A partir de entonces -más precisamente a contar de la Decla-
ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)-
surge una suerte de normativa conforme a la cual el individuo
pasa a ser titular de unos derechos internacionales denominados
derechos humanos, los que puede hacer valer, por su sola condi-
ción de ser humano, ante la comunidad mundial y local, las que
tienen el deber de reconocerlos, protegerlos y promoverlos.
No podría aquí mencionar o repasar toda la legislación inter-
nacional concerniente a la libertad, por lo que me limitaré tan
sólo a recordar la que, en mi concepto, resulta más relevante en
el ámbito americano.
2.1. ARTÍCULOS 1, 3 Y 9 DE LA DECLARACIÓN UNIVERSAL

DE DERECHOS HUMANOS ( 1 9 4 8 )
"Art. 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en

dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros".
"Art. 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a
la seguridad de su persona".
"Art. 9. Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni
desterrado".
2.2. ARTÍCULOS I Y X X V (A) DE LA DECLARACIÓN AMERICANA

DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE ( 1 9 4 8 )
"Art. I. Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y

a la integridad de su persona".
"Art. XXV (A). Nadie puede ser privado de su libertad, sino en

los casos y según las formas establecidas por leyes preexisten-
tes".
2.3. ARTÍCULOS 9 . 1 Y 11 DEL PACTO INTERNACIONAL

DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS ( 1 9 6 6 )
"Art. 9.1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la se-

guridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o pri-
sión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por
las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento estable-
cido en ésta."
2.4. ARTÍCULO 7 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA O "PACTO

DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA" ( 1 9 6 9 )
"7.1. Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad

personales".
"7.2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por
las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas".
"7.3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamien-
to arbitrarios".
"7.4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada
de las razones de su detención y notificada, sin demora, del
cargo o cargos formulados contra ella".
"7.5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin
demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley
para ejercer funciones judiciales..."
"7.6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir
ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin
demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su
libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados
Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amena-
zada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un
juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la
legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido
ni abolido."
IUR1S DICTIO lü291
2.5. ACÁPITE 7 DEL DOCUMENTO SOBRE "PROTECCIÓN DE PERSONAS

SOMETIDAS A DETENCIÓN O PRISIÓN" (PRIMER CONGRESO
DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE PREVENCIÓN Y TRATAMIENTO
DEL DELINCUENTE, GINEBRA- 1955)
"7. 1) En todo sitio donde haya personas detenidas se deberá

llevar al día un registro empastado y foliado que indique para
cada detenido:
a) Su identidad;
b) Los motivos de su detención y la autoridad competente
que la dispuso;
c) El día y la hora de su ingreso y de su salida.
2) Ninguna persona podrá ser admitida en un establecimien-
to sin una orden válida de detención, cuyos detalles deberán ser
consignados previamente en el registro".
2.6. ARTÍCULO 6 DE LA "DECLARACIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN

DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS
Y PENAS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES" ( 1 9 7 5 )
"Art 6. Todo Estado examinará periódicamente los métodos

de interrogatorio y las disposiciones para la custodia y trato de
las personas privadas de su libertad en su territorio, a fin de
prevenir todo caso de tortura u otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes."
2.7. ARTÍCULO 11 DE LA "CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS

TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS Y DEGRADANTES" ( 1 9 8 4 )
"Art 11. Todo Estado Parte mantendrá sistemáticamente en

examen las normas e instrucciones, métodos y prácticas de inte-
rrogatorio, así como las disposiciones para la custodia y el trata-
miento de las personas sometidas a cualquier forma de arresto,
detención o prisión en cualquier territorio que esté bajo su juris-
dicción, a fin de evitar todo caso de tortura."
2.8. ARTÍCULO 7 DE LA "CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA

PREVENIR Y SANCIONAR LA TORTURA" ( 1 9 8 5 )
"Art 7. Los Estados Partes tomarán medidas para que. en el

adiestramiento de agentes de la policía y de otros funcionarios
públicos responsables de la custodia de las personas privadas
de su libertad, provisional o definitivamente, en los interrogato-

rios, detenciones o arrestos, se ponga especial énfasis en la
prohibición del empleo de la tortura."
3. SU PROTECCION POR LA LEGISLACION CHILENA
Los ordenamientos jurídico-positivos nacionales no dejan de ser

prolíferos en materia de resguardo de la libertad individual.
Chile fue por mucho tiempo reflejo de una tradición jurídica
respetuosa de la dignidad personal. En ocasiones la legislación
interna fue pionera en la preservación de la libertad física.
No es exagerado sostener que la ley chilena no mira con
buenos ojos la privación de la libertad y que, por el contrario,
ampara al detenido.
En el rápido examen de esa legislación, que pasamos a efec-
tuar, se distinguirá entre la normativa constitucional y la simple-
mente legal.
3.1. DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES
Para la mejor comprensión de los capítulos siguientes, he creído

aconsejable traer a colación la legislación constitucional que ha
estado vigente en Chile desde 1973 hasta estos días.
De esa manera, nos referiremos sucesivamente a:
a) La Constitución Política de la República, de 1925,
b) El Acta Constitucional N9 3, de 1976, y
c) La Constitución Política de 1980.
3.1.1. Constitución Política de 1925
La Constitución Política de 1925 contiene en sus artículos 10

N9 159, 13, 14, 15, 16 y 17, preceptos ejemplares en la materia
que nos ocupa.
"Art. 10. La Constitución asegura a todos los habitantes de la
República:
15B. La libertad de permanecer en cualquier punto de la
República, trasladarse de uno a otro o salir de su territorio, a
condición de que se guarden los reglamentos de policía y salvo
siempre el perjuicio de tercero; sin que nadie pueda ser deteni-
do, procesado, preso o desterrado, sino en la forma determinada
por las leyes."
IUR1S DICTIO
lü293
"Art. 13. Nadie puede ser detenido sino por orden de funcio-
nario público expresamente facultado por la ley y después de
que dicha orden le sea intimada en forma legal, a menos de ser
sorprendido en delito flagrante y. en este caso, para el único
objeto de ser conducido ante juez competente."
"Art. 14. Nadie puede ser detenido, sujeto a presión preventi-
va o preso sino en su casa o en lugares públicos destinados a
este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a
nadie en calidad de detenido, procesado o preso, sin copiar en
su registro la orden correspondiente, emanada de autoridad que
tenga facultad legal. Pueden, sin embargo, recibir en el recinto
de la prisión, en clase de detenidos, a los que fueren conducidos
con el objeto de ser presentados al juez competente; pero con la
obligación de dar cuenta a éste dentro de las veinticuatro horas."
"Art. 15. Si la autoridad hiciere detener a alguna persona,
deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar
aviso al juez competente, poniendo a su disposición al detenido."
"Art. 16. Todo individuo que se hallare detenido, procesado o
preso, con infracción de lo dispuesto en los artículos anteriores,
podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la magistra-
tura que señale la ley, en demanda de que se guarden las forma-
lidades legales. Esta magistratura podrá decretar que el individuo
sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obede-
cido por todos los encargados de las cárceles o lugares de deten-
ción. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inme-
diata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al
individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo
breve y sumariamente, corrigiendo por sí esos defectos o dando
cuenta a quien corresponda para que los corrija."
"Art. 17. Ninguna incomunicación puede impedir que el fun-
cionario encargado de la casa de detención visite al detenido,
procesado o preso que se encuentre en ella.
Este funcionario está obligado, siempre que el detenido le
requiera, a transmitir al juez competente la copia del decreto de
detención; o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él
mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al
tiempo de su detención se hubiere omitido este requisito."
3.1.2. Acta Constitucional Ns 3 de 1976
El Acta Constitucional N9 3 está contenida en el Decreto Ley

N9 1.552 y es de fecha 11 de septiembre de 1976.
Está dictada por la Honorable Junta de Gobierno en ejercicio

de lo que ella denomina su Poder Constituyente y se refiere a los
Derechos y Deberes Constitucionales.
Junto a las Actas N9s 1, 2 y 4, viene siendo el primer fruto
del trabajo emprendido poco después del golpe militar por la
Comisión encargada de preparar la futura Constitución.
A la libertad que aquí interesa, se refieren sus artículos l9 N9
6, y 39, cuya transcripción omitiremos por cuanto van a ser
reproducidos casi literalmente en el texto de 1980, al que nos
referimos a continuación.
3.1.3. Constitución Política de 1980
La Constitución de 1980 fue aprobada por Decreto Supremo N9

1.150 de 21 de octubre de 1980 y mediante ella el Gobierno
Militar modificó su estructura de manera de quedar regido por
un Presidente de la República -General Augusto Pinochet Ugarte-
y por una Junta de Gobierno integrada por los generales en jefe
de las tres ramas de las Fuerzas Armadas y de Carabineros.
Comenzó a regir el 11 de marzo de 1981, después que la
autoridad considerara que fue aprobada por un plebiscito efec-
tuado el 11 de septiembre del año anterior.
Corresponde detenerse en sus artículos l9 inciso l 9 , 19 N 9 1-
letras a) a e), y 21.
"Art. 1- inciso l5. Los hombres nacen libres e iguales en dig-
nidad y derechos."
"Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:
79. El derecho a la libertad personal y a la seguridad indivi-
dual.
En consecuencia:
a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en
cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y
entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las
normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de
terceros;
b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta
restringida sino en los casos y en la forma determinados por la
Constitución y las leyes;
c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de
funcionario público expresamente facultado por la ley y después
de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo,
podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante,
IURIS DICHO 295
con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competen-

te dentro de las veinticuatro horas siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona,
deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar
aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado.
El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta
por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investiga-
ren hechos calificados por la ley como conductas terroristas;
d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión
preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos desti-
nados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a
nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin
dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de auto-
ridad que tenga facultad legal, en un registro que será público.
Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario
encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido,
procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario
está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a
transmitir al juez competente la copia de la orden de detención,
o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un
certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de
su detención se hubiere omitido este requisito;
e) La libertad provisional procederá a menos que la detención
o la prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria
para las investigaciones del sumario o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y
modalidades para obtenerla;"
"Art. 21. Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o
preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las
leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la
magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se
guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las pro-
videncias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a
su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos
los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida
de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que
se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición
del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente,
y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corres-
ponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en
favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra pri-
vación, perturbación o amenaza en su derecho a su libertad

personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará
en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que
estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado."
3.2. DISPOSICIONES LEGALES
Entre las disposiciones propiamente legales vamos a seleccionar

las del Código Penal y las del de Procedimiento del Ramo.
3.2.1. Código Penal
El Código Penal data de 1874 y en él destacan los artículos 143,

148, 149 N9s l 9 , 2-, 59 y 69, 150 N9s l 9 y 29 y 224 N9 59.
"Art. 143. El que fuera de los casos permitidos por la ley,
aprehendiere a una persona para presentarla a la autoridad,
será sancionado..."
"Art. 148. Todo empleado público que ilegal y arbitrariamente
desterrare, arrestare o detuviere a una persona, sufrirá la pena..."
"Art. 149. Serán castigados con las penas de...
le Los que encargados de un establecimiento penal, recibieren
en él a un individuo en calidad de preso o detenido sin haberse
llenado los requisitos prevenidos por la ley.
29 Los que habiendo recibido a una persona en clase de
detenida, no dieren parte al tribunal competente dentro de las
veinticuatro horas siguientes.
59 Los que teniendo a su cargo la policía administrativa o
judicial y sabedores de cualquiera detención arbitraria, no la
hicieren cesar, teniendo facultad para ello, o en caso contrario
dejaren de dar parte a la autoridad superior competente.
69 Los que habiendo hecho arrestar a un individuo no dieren
parte al tribunal competente dentro de las cuarenta y ocho horas,
poniendo al arrestado a su disposición."
"Art. 150. Sufrirán las penas de ...
I9 Los que decretaren o prolongaren indebidamente la inco-
municación de un reo, le aplicaren tormentos o usaren con él de
un rigor innecesario.
29 Los que arbitrariamente hicieren arrestar o detener en
otros lugares que los designados por la ley."
IUR1S DICTIO lü297
"Art. 224 N9 5. Cuando maliciosamente los jueces retuvieren

en calidad de preso a un individuo que debiera ser puesto en
libertad con arreglo a la ley, sufrirán la pena de..."
3.2.2. Código de Procedimiento Penal
El Código de Procedimiento Penal comenzó a regir en 1907 y de

él caben destacarse los artículos 356, 357, 361, 364 inciso l9 y
365 inciso l 9 .
"Art. 356. El detenido y el preso tendrán derecho a la libertad
provisional en la forma y condiciones previstas en este Título.
La prisión preventiva sólo durará mientras subsistan los mo-
tivos que la hubiesen ocasionado.
El detenido o preso será puesto en libertad en cualquier
estado de la causa en que aparezca su inocencia.
Todos los funcionarios que intervengan en un proceso están
obligados a dilatar lo menos posible la detención de los inculpa-
dos y la prisión preventiva de los reos."2
"Art. 357. Una vez averiguado que el delito de que se trata no
merece pena corporal superior a la de reclusión menor en su
grado mínimo, se decretará la libertad del procesado, sin exigirle
caución alguna."
"Art. 361. Si el delito tiene asignada por ley pena aflictiva, el
detenido o preso tendrá derecho a que se le conceda la excarce-
lación, salvo en los casos a que se refiere el artículo 363."
"Art 364 inciso 1-. La libertad provisional se puede pedir y
otorgar en cualquier estado del juicio."
"Art. 365 inciso 1-. La solicitud sobre libertad provisional será
resuelta, a más tardar, veinticuatro horas después de presenta-
da."
En nuestro concepto, esta normativa deja en claro que la

libertad es en Chile un bien jurídico principal.
¿Lo habrán entendido así los tribunales?
Es la pregunta que pasamos a respondemos.
2 El texto transcrito ha sido posteriormente modificado por la Ley 19.047. de
14 de febrero de 1991.
4. EL COMPORTAMIENTO ANTE ELLA

DE LA JURISDICCION NACIONAL
Tal vez el punto de mayor interés en esta charla sea para uste-
des el de conocer el grado de eficacia con que la jurisdicción
chilena ha aplicado la normativa tan sucintamente expuesta en
los dos capítulos anteriores.
Intento a continuación efectuar un diagnóstico de lajudica-
tura chilena durante estos últimos dieciséis años, procurando
criticar, constructivamente, las actuaciones que no me hayan
parecido conformes a los imperativos inherentes a la función
judicial, en lo tocante a la libertad individual.
Para abordar un examen de este tipo, comienzo efectuando
una suerte de esquema de todas aquellas exigencias que derivan
de la preceptiva extema e interna que ha quedado expuesta.
El principio fundamental es el de la prohibición de la deten-
ción, prisión, destierro u otra forma arbitraria de privación de la
libertad.
Por arbitrarias habríamos de entender -siempre a la luz de
esa legislación- tanto aquellas conductas que no están contem-
pladas como causales de privación en normas preestablecidas,
cuanto aquellas que, si bien responden a tales causales, no se
sujetan a las formas en que, también según leyes preestableci-
das, han de llevarse a cabo.
Entre esas formalidades, cabe subrayar las siguientes:
a) Que al momento de la privación de libertad exista una
orden emanada de autoridad competente que así la disponga;
b) Que dicha orden sea dada a conocer a la persona afectada
-intimación- conjuntamente con las razones o cargos en que se
la apoya;
c) Que la persona sea puesta, prontamente, a disposición de
autoridad judicial;
d) Que la víctima disponga de un recurso ágil ante un tribunal
para que revise la legalidad del arresto, con plenas atribuciones;
e) Que tratándose de un arresto, éste tenga lugar en la casa
del detenido o en un lugar público destinado al efecto;
f) Que en caso de ingreso a un lugar de reclusión, se haga
constar la identidad, los motivos y el día y hora del ingreso, en
un registro público;
g) Que el trato sea humanitario, excluyéndose la tortura y
los tratos crueles y degradantes;
h) Que la incomunicación sea restringida, tanto en su dura-
ción como en sus modalidades;
IUR1S DICTIO lü299
i) Que siempre proceda la libertad provisional, en la forma

más pronta posible; las excepciones son contadas.
El enfoque crítico anteriormente anunciado se concentrará
en los tópicos signados a/b, d y e/f.
4.1. ORDEN EMANADA DE AUTORIDAD E INTIMACIÓN DE LA MISMA
Tradicionalmente en Chile se detuvo con orden emanada previa-

mente de autoridad facultada para expedirla.
En los meses que siguieron al 11 de septiembre de 1973, esa
orden se echó mucho de menos.
El Decreto Ley 228, de 1974, estableció que las detenciones
debían ser dispuestas por Decreto Supremo exento del trámite
de "toma de razón" por la Contraloria General de la República y
firmado por el Ministro del Interior con la mención "Por orden
del Presidente de la República".
El Decreto Ley 951, de 1975, facultó a los Intendentes para
detener mediante resoluciones.
El Decreto Ley 1.009, del mismo año. autorizó a los "organis-
mos especializados paira velar por el normal desenvolvimiento de
las actividades nacionales y por ICJL mantención de la institucionali-
dad constituida...", para "...detener preventivamente a las perso-
nas a quienes se presuma fundadamente culpables de poner en
peligro la seguridad del Estado". Fijó un plazo de cinco días para
dejarlas en libertad, ponerlas a disposición del tribunal o entre-
garlas al Ministerio del Interior. O sea que autorizó la detención
sin orden previa, por cualquier organismo de represión.
El Decreto Ley 1.878, de 1977, creó la Central Nacional de
Informaciones (C.N.I.) y su artículo 1- le asignó, entre otras
funciones, la de adoptar medidas necesarias para "...el normal
desenvolvimiento de las actividades nacionales y la mantención
de la institucionalidad establecida".
En la práctica, los habitantes del territorio han venido siendo
privados de su libertad sin orden emanada previamente de auto-
ridad competente. Demás está decir, por tanto, que mucho menos
pudo intimárseles orden parecida ni dárseles a conocer las razo-
nes del arresto o vejamen -que era el segundo de nuestros requi-
sitos- cuyo análisis crítico, por este mismo motivo, obviaremos.
Muestra de lo anterior es lo que el propio Ministro del Interior
hizo constar en un recurso de amparo. Adjuntó la respuesta que
le evacuó la C.N.I. el 8 de abril de 1980, solicitada para contestar,
a su vez, la consulta que sobre unos detenidos le había efectuado
una Corte: "... personal de esta Central Nacional de Informaciones
ha procedido a detener en la mañana de hoy a las personas que
se indica", por lo que "... conforme al procedimiento usual co-
rresponde que se dicte un decreto ordenando el arresto de los

mencionados miristas (MIR o Movimiento de Izquierda Revolucio-
naria) en dependencias de la Central Nacional de Informaciones".
Dictado que fue ese decreto, se lo comunicó al tribunal y el
recurso fue desestimado.
4.2. RECURSO DE AMPARO O DE HABEAS CORPUS
La doctrina asigna a esta acción tan singular algunos atributos

cuyo acatamiento por la judicatura chilena pasamos a revisar.
Nos referiremos a dos: la oportunidad y el conocimiento sin
forma de juicio.
4.2.1. Oportunidad
Mientras el artículo 308 inciso l9 del Código de Procedimiento

Penal señala un plazo de veinticuatro horas para fallar el recurso
de amparo, en el último tiempo es posible aventurar un término
medio aproximado a los veinte a treinta días.
No debo ocultar las causas. Estas radican en la falta de
coraje de los jueces para hacer valer ante la autoridad las prerro-
gativas que el sistema desde sus inicios les otorgó y que, no
obstante los esfuerzos realizados en contrario, no fueron deroga-
das por el régimen.
El 19 de diciembre de 1932, preocupada porque en ciertas
ocasiones excepcionales los recursos de amparo no se resolvían
en el perentorio término de veinticuatro horas, la Corte Suprema
instó a todas las Cortes de Apelaciones del país para que el
Habeas Corpus "...sea resuelto a la mayor brevedad y no cuando
el mal causado por una prisión injusta haya tomado grandes
proporciones o haya sido soportado en su totalidad". Ya en esa
fecha se aludía a que "Como causa de inobservancia de la ley
con relación al plazo, aparece, en primer término, el retardo
con que las autoridades requeridas para que informen sobre la
efectividad del amparo, cumplen con el deber de llenar ese
trámite" y se recordaba que "...pueden las Cortes adoptar las
providencias que induzcan a cumplir oportunamente con su
deber a los aludidos funcionarios", de manera que "Si la demora
de esos informes excediese de un límite razonable, deberá el
tribunal adoptar las medidas que sean pertinentes para obtener
su inmediato despacho"..., una de las cuales consiste en hacer
traer al detenido a su presencia de tal forma que la demora o la
negativa en el cumplimiento de semejante orden configura el
IUR1S DICTIO lü301
delito penado hasta con tres años de reclusión en el artículo

149 del Código Penal. Todo ello porque según los jueces que
conformaban la Corte Suprema en 1932 "No seria posible dejar
la libertad de una persona, sometida al arbitrio de un funciona-
rio remiso o maliciosamente culpable en el cumplimiento de
una obligación."
Cuarenta y ocho años después, en 1980, los jueces de la
Corte Suprema piensan de otra manera. Ante una solicitud de la
Vicaría de la Solidaridad -organismo dependiente de la Iglesia
Católica de Santiago- para que se instruya a las Cortes de Ape-
laciones en el sentido de fallar los amparos dentro de las veinti-
cuatro horas siguientes a su interposición, el máximo tribunal
decide instruir para que las referidas veinticuatro horas se cuen-
ten "desde que los autos respectivos estén en estado de fallo y
siempre que lo permitan los antecedentes reunidos."
Lo anterior tiene mucha importancia por cuanto, casi sin
excepciones, las Cortes de Apelaciones se limitaron a pedir infor-
me a la autoridad respecto de las causas del acto impugnado:
expulsión del territorio nacional, prohibición de ingreso al país,
relegación a localidad determinada, detención, amedrentamien-
to, seguimiento, amenaza, etc.
La autoridad tomó siempre el tiempo que quiso; yo diría que
se "regodeó" para crear en cada caso las condiciones que revis-
tieran su actuación de una aparente "juridicidad" -entiendo por
tal la mera validez formal, esto es, la conformidad con la ley que
el mismo régimen se dio, acepción del todo ajena al concepto de
legitimidad.
Como puede apreciarse, el Poder Judicial delegó en la admi-
nistración la oportunidad de la decisión del Habeas Corpus, lo
que quedó refrendado por la señalada instrucción de la Corte
Suprema.
No es exagerado concluir a este respecto que los jueces chile-
nos pertenecientes a las Cortes de Apelaciones y a la Corte
Suprema prescindieron de los mecanismos e instrumentos que
el ordenamiento jurídico les proporcionaba para el eficaz amparo
de la libertad individual. Las excepciones son muy escasas y
consisten en uno que otro voto disidente.
4.2.2. Sin forma de juicio
Sabido es que por su misma naturaleza, el recurso de amparo

no está sujeto a mayores formalidades procesales; se trata de
resolver "... con conocimiento de causa...", lo que supone tres
elementos:
* Determinar si existió o no la actuación que se indica como

causante del agravio a la libertad,
* Informarse acerca de las causas de la misma, y
* Conocer la facultad con que ha obrado quien la llevó a
cabo.
Algunas ideas corresponde explicitar en tomo a la manera
como las Cortes asumieron esta responsabilidad:
- En numerosas oportunidades, los amparos fueron rechaza-
dos por razones puramente adjetivas.
Así, por ejemplo:
a) Detenida que era una persona, se recurría en su favor
pidiendo que fuera puesta a disposición del tribunal competen-
te. Transcurrido algún tiempo, la autoridad ratificaba el hecho
de la detención, pero agregaba que la amparada había sido
objeto de una medida diversa, cual la relegación o la expulsión
del territorio. Las Cortes rechazaban el recurso porque la deten-
ción, que había sido el único motivo de la acción, había cesado
para trocarse en relegación, la que, en cambio, no había sido
objeto del reclamo;
b) Es probable que alguno de los presentes haya oído hablar
de Manuel Bustos, Presidente de la Central Unitaria de Trabaja-
dores. Bustos fue detenido en 1982; se recurrió de amparo en su
favor (rol 720-82); trascendió por la prensa su expulsión inmediata
del país; se amplió el amparo para atacar la medida de expulsión;
el gobierno acompañó un decreto que disponía la prohibición de
ingreso al territorio; la Corte de Apelaciones de Santiago acogió
el recurso y dejó sin efecto esa prohibición. Sin embargo, la
Corte Suprema revocó esa sentencia, argumentando que la res-
tricción a la libertad estaba constituida, al momento de decidir,
por el decreto de prohibición de ingreso, y que, como éste no
había sido atacado en el libelo, no podía emitirse pronunciamiento
sobre él.
- Muchas personas vieron amagada su libertad física por
los organismos de inteligencia instaurados por el régimen, léase
Dirección de Inteligencia Nacional (DINA) y Central Nacional de
Informaciones (C.N.I.). En algunos recursos de amparo los ac-
tores pedían a las Cortes que solicitasen informe directamente
a dichos organismos porque se disponía de ciertos antecedentes
que permitían pensar que el amparado estaba en su poder. No
obstante, por expresas instrucciones emanadas de la Corte Su-
prema en marzo de 1975 y en junio del año siguiente, tales
requerimientos no pudieron efectuarse directamente a la DINA
o a la CNI, sino al Ministerio del Interior, con la consiguiente
demora y la relativa imposibilidad de exigir la oportuna respuesta
a la consulta.
IUR1S DICTIO lü303
- Los tribunales fueron reacios a aceptar informaciones de

tipo probatorio tendentes a establecer la privación o restricción a
la libertad.
Me limito a recordar el caso de Juan Antonio Aguirre Balles-
teros. Fue detenido el 4 de septiembre de 1984. Habiéndose
liberado a otras dos personas que estuvieron recluidas junto a
él. se adjuntaron al Habeas Corpus declaraciones juradas ante
Notario, del hecho de haberlo visto en la 26a Comisaria de Cara-
bineros; también se proporcionó la identidad de los policías que
fueron vistos interrogándolo. Pues bien, la Corte de Apelaciones
de Santiago se negó a recibir el testimonio directo de esas dos
personas, a citar e interrogar a dichos policías y a disponer que
uno de sus Ministros se constituyera en la Comisaría, no obs-
tante habérsele informado por los recurrentes del mal estado
físico en que Aguirre se encontraba. Cincuenta y nueve días
después, el cuerpo de Aguirre se encontró mutilado...
- Hubo una constante en el sentido de asignar plena fe a lo
informado por la autoridad, aunque el contenido de dicha infor-
mación contradijese el mérito de algún otro tipo de antecedente
del proceso.
No deja de ser curioso el caso de aquel detenido cuyo arresto
fue expresamente reconocido por el Comandante de un regimiento
o de aquel otro que, según la Policía de Investigaciones, fue
puesto a disposición de la DINA; empero, habiendo informado el
Ministro del Interior que no se había dictado decreto de detención
respecto de uno y otro, la Corte simplemente estimó que nunca
estuvieron privados de libertad. Decenas de situaciones seme-
jantes generaron los casos de los hoy llamados detenidos-desa-
parecidos. Mucho se pudo haber hecho por ellos en sede de
amparo...
- El examen de los escasos fundamentos que reiteradamente
dieron los jueces para desestimar los recursos, produce la im-
presión que las Cortes prácticamente renunciaron a su elemental
función cognoscitiva.
Según los artículos 73 inciso 13 de la Constitución de 1980 y
l9 del Código Orgánico de Tribunales, la función jurisdiccional
consiste en conocer, juzgar y hacer ejecutar lo resuelto. Parece
que se sacrificó el deber de conocer.
Bastaba que el Ministro del Interior informara que "... según
antecedentes fidedignos que obran en poder de la autoridad..."
las personas amparadas "... constituyen un peligro para la paz
interior", para que sobre la base de tales apreciaciones se des-
echara el Habeas Corpus, sin constancia alguna respecto de los
fundamentos de semejantes aseveraciones. A lo más, cuando
excepcionalmente algunos jueces pidieron la aludida información
fidedigna, se les contestó escuetamente que el amparado había
sido dirigente del gobierno de Salvador Allende, que había deten-

tado la calidad de parlamentario del Partido Comunista -u otros
afines- durante la época democrática, que había efectuado criticas
al gobierno tildándolo de "dictatorial", etc. Salvas contadísimas
excepciones -más que nada en votos de minoría- eso se conside-
ró suficiente.
- La Constitución de 1980 facultó al general Augusto Pino-
chet para arrestar a las personas hasta por quince días, para
relegarlas a localidad urbana determinada por el término máximo
de tres meses, para expulsarlas del territorio nacional y para
prohibirles el ingreso al mismo; todo ello a través de un simple
decreto supremo firmado por el ministro del Interior, bajo la
fórmula "Por orden del Presidente de la República".
El precepto dispuso que "las medidas que se adopten en
virtud de esta disposición no serán susceptibles de recurso alguno,
salvo el de reconsideración ante la autoridad que las dispuso".
Como las más graves de esas sanciones estaban condiciona-
das constitucionalmente al cumplimiento de ciertos supuestos,
unos pocos jueces entendieron que el amparo era admisible,
precisamente porque en él debía practicarse el examen de la
concurrencia de tales requisitos.
Se quedaron solos, porque la casi unanimidad de los ministros
se apegó enteramente a la interpretación formal. La argumenta-
ción que efectuaron fue generalmente de este tipo:
"29. Que del documento comiente a fs. 5 consta que por
Decreto Exento N9 4381 de 4 de octubre último (1983) el señor
Ministro del Interior, actuando por orden del Presidente de la
República, prohibió el ingreso al territorio nacional, entre otras
personas, a la amparada N.N., en conformidad a lo establecido
en la letra c) de la disposición transitoria vigésima cuarta de la
Constitución Política de la República de Chile y aduciendo que
según antecedentes fidedignos que obran en poder de la autori-
dad, la amparada constituye un peligro para la paz interior del
país;
"39. Que el inciso final del artículo vigesimocuarto transitorio
de la Constitución Política de la República establece que "las
medidas que se adopten en virtud de esta disposición no serán
susceptibles de recurso alguno, salvo el de reconsideración ante
la autoridad que las dispuso";
"69. Que la concurrencia de todas las circunstancias mencio-
nadas precedentemente contribuye a demostrar que la medida
de prohibición que afecta a la amparada no es susceptible de
recurso alguno, salvo el de reconsideración ante la autoridad
que la dispuso y que, en consecuencia, resulta inadmisible o
improcedente el recurso de amparo de fs. 1." (Sentencia de 16 de
IUR1S DICTIO
lü305
abril de 1984, recaída en el Rol 82-84 de la Corte de Apelaciones

de Santiago sobre amparo deducido en favor de N.N.3
- El imperio es un atributo inherente a la jurisdicción. La
misma Constitución de 1980 reconoció a aquélla la facultad de
..."hacer ejecutar lo resuelto".
No sólo durante la tramitación de los amparos no se exigió
de la autoridad el cabal cumplimiento de lo resuelto -conforme
ya ha quedado dicho- sino, lo que es peor, se lo pretirió cuando
se trató de la ejecución eficaz de alguna excepcional sentencia
favorable a amparados.
Cuando el 3 de abril de 1982 la Corte de Apelaciones de
Valparaíso acogió el Habeas Corpus interpuesto en favor de N.N.
y ordenó al Ministerio del Interior proceder a su "inmediata
libertad". se contentó con que cuarenta y ocho horas después
aquél lo pusiera a disposición de un fiscal militar...
Para concluir con el tema del Habeas Corpus, digamos que

es probable que en estos casos los ministros de Cortes hayan
pecado de falta de iniciativa y de imaginación para actuar de
manera más eficaz. También es posible que a ello haya contribuido
la excesiva dependencia jerárquica a una Corte Suprema que
poco o nada quería con estos asuntos.
En mi opinión, las Cortes no tuvieron por qué esperar la
"regularización" del agravio a la libertad, sobre todo en aquellos
múltiples casos en que dispusieron de antecedentes como para
convencerse de la existencia del mismo.
4 . 3 . A R R E S T O EN LA C A S A DEL AFECTADO O EN LUGAR PÚBLICO

DESTINADO AL EFECTO Y REGISTRO PÚBLICO, EN ESTE ÚLTIMO CASO
No se recuerdan en Chile tantos siniestros recintos de encierro

como los que corrieron de boca en boca durante los tres últimos
lustros.
No sin temores la gente hablaba de centros como "Villa Gri-
maldi", "Londres" y "José Domingo Cañas", por mencionar los
más conocidos.
Algunos jueces tuvieron ocasión de conocer otros: "Nido 18",
"Nido 20", etc.
No recuerdo que alguna vez la autoridad los haya reconocido
formalmente en instancia judicial. Por el contrario, los negó ex-
3 Puede consultarse el modelo de voto disidente que el autor de esta obra
emitía en ese tipo de casos, para declarar la admisibilidad procesal del Habeas
Corpus: anexo A. págs. 317 a 331.
presamente, cuando se le proporcionaron datos reveladores de

su existencia.
Es así como el 18 de agosto de 1981 el oficial que hacía de
Intendente de Concepción expuso a la Corte de Apelaciones que
si bien era cierto que los amparados se encontraban en Cuarte-
les de la C.N.I., era "altamente peligroso e inconveniente para el
normal funcionamiento de las labores propias de la C.N.I. indicar
el lugar exacto de sus funciones".
Es decir, las Cortes sucumbieron ante el argumento oficial
de "ser conveniente para la seguridad nacional".
Y de esa forma pasaron por alto requisito tan importante
como el examinado.
Como podrá colegirse fácilmente, lo anterior significó arra-
sar, de paso, con la obligación de registrar públicamente el ingreso
al establecimiento, con todos los datos de identificación del afec-
tado. Lo que no podía resultar más obvio, si se considera que el
objetivo mismo de procedimiento tan vedado era precisamente el
de ocultar cualquier indicio relacionado con el destino de la
persona.
Si bien la Ley 18.315 de 1984 legitimó formalmente el arres-
to en las dependencias de la C.N.I. que posteriormente fueron
hechas públicas mediante decreto supremo, ello no mejoró la
situación.
Hasta aquí la revisión de la eficacia de la judicatura en la

preservación de la libertad.
Habíamos asegurado que, hoy por hoy, el derecho interna-
cional no deja dudas en cuanto a su consideración de la libertad
como patrimonio universal. Y que el derecho interno reivindica
para sí el rango primario de ese bien jurídico.
No puede decirse otro tanto de la conducta de la jurisdicción
chilena de estos tiempos. Lo reseñado es sólo una débil muestra
de lo que afirmo.
Pero todo lo anterior no quiere decir que no hayamos de
bregar y luchar por la eficacia del derecho a la libertad personal,
sabedores como estamos, que de ella depende el futuro del Esta-
do de Derecho.
Es el sentido orientador de ese intento, de ese esfuerzo, el
que en adelante concentrará nuestra atención.
Y lo abordaré desde dos puntos de vista:
Primero, el del concepto.

Segundo, el de la conversión.
IUR1S DICTIO lü307
5. LA EFICACIA DEL DERECHO A LA LIBERTAD

Y EL FUTURO DEL ESTADO DE DERECHO
5.1. EL CONCEPTO
Vayan cinco breves ideas y una conclusión.
5.1.1. Primera idea
Que la libertad individual no ha sido respetada en el Continente

en el curso de las últimas décadas -salvo honrosas excepciones-
no es una novedad para nosotros. Lo grave es que no lo ha sido
institucionalmente, pues la autoridad es la que se ha creado
mecanismos para disponer de las personas. Es por eso que la
cuestión rebasa el ámbito del derecho penal y pasa a ser un
problema de derechos humanos. Quebrado el sistema jurídico-
protector, la libertad es cosa manoseable.
El concepto de República lleva implícito tanto el resguardo de
las personas cuanto el control de la juridicidad de los actos de la
autoridad.
El estado de derecho es el propio de una República. Compo-
nente esencial suyo es el Poder Judicial. Una y otro intiman con
la Democracia.
No es posible -como ocurrió en mi patria- que el gobierno de
facto se jacte de mantener en plena vigencia al Poder Judicial y
que éste, renunciando a sus atribuciones propias, descuide su
competencia conservadora y tolere el sometimiento de la libertad
física y de la seguridad personal a los postulados de una mal
entendida doctrina de la seguridad interior.
El estado de derecho y la democracia pasan por la existencia
de un Poder Judicial íntegro, lo que supone jueces comprometi-
dos con las exigencias históricas de una justicia socialmente
encamada.
5.1.2. Segunda idea
Sostengo que para que ello sea posible -no sólo en Chile sino en
cualquiera de nuestros países- urgente resulta un cambio en el
rol esencial de la jurisdicción y del proceso, consistente en que
los jueces adquieran conciencia que más que servir a la ley posi-
tiva, deben servir al estado de derecho.
Esto debe ser así por muchas y variadas razones, entre las
que me limito a señalar dos:
a) El concepto moderno de estado de derecho adquiere senti-
do a partir de una noción humanística básica, conforme a la
cual es la persona humana -y tan sólo la persona humana- la
razón de ser del derecho,
b) No hay ámbito del quehacer público que encuentre su
legitimidad substancial fuera del parámetro humanístico, lo que
quiere decir que tanto la legislación, como la administración y la
jurisdicción, han de ser enjuiciadas en cuanto tales, a la luz del
referido padrón de referencia.
En el estado de derecho de una democracia, corresponde a
los jueces evaluar el grado de conformidad de la ley positiva con
los atributos de la persona y los derechos esenciales que la
comunidad de los hombres le ha venido comúnmente recono-
ciendo.
Sin jueces que hayan "internalizado" el valor humanista, im-
posible resulta concebir un Poder Judicial rejuvenecido.
5.1.3. Tercera idea
Cuanto al tema que se me ha encomendado, el de la libertad

ante la justicia y el estado de derecho, me parece fundamental
un cambio profundo en la mentalidad de los jueces. En un doble
sentido.
Primero, han de convencerse que privar de libertad es un
hecho en sí mismo extraordinariamente grave que obliga a actuar
en consecuencia.
Segundo, han de ser más jueces de la persona que de la letra
de la ley, cuando ésta no ha dado cabida a aquélla. Porque -y
seamos enfáticos- juez alguno está llamado a resolver un asunto
valiéndose de una ley que en conciencia le parece injusta en
razón de afectar derechos esenciales de la persona; a juez alguno
le está permitido violentar o dejar que se violenten tales derechos.
Experiencia tenemos bastante como para no haber aprendido
la lección.
5.1.4. Cuarta idea
Permítaseme agregar que en el Chile de hoy lo que acabo de

señalar está expresamente preceptuado.
IUR1S DICTIO lü309
En efecto, la Ley 18.825 introdujo a la Constitución de 1980

dos modificaciones que me parecen determinantes en esta mate-
ria.
La primera consistió en agregar al inciso 2a del artículo 59 la
frase siguiente: "Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos (los esenciales que emanan de la natu-
raleza humana), garantizados por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes."
La segunda, en la supresión del inciso 2- del numeral 269
del artículo 19, que quedó así: "La Constitución asegura a todas
las personas: 269. La seguridad de que los preceptos legales que
por mandato de la Constitución regulen o complementen las
garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en
que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esen-
cia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan
su libre ejercicio."
Consecuencia de lo anterior es que cada vez que el juez
llegue a la conclusión que una determinada comprensión de un
precepto legal, según su leal saber y entender, afecta en lo esen-
cial uno o más de los derechos que la Constitución y el derecho
internacional vigente en Chile aseguran a todas las personas, está
en el deber de encontrar una inteligencia compatible con aque-
llos y que sea razonablemente aceptada por el sistema.4
5.1.5. Quinta idea
Sea como fuere, a la postre la decisión judicial se legitima en el

grado de aceptabilidad de la misma en la audiencia a la que está
destinada. Y esta audiencia está conformada, en definitiva, por
el foro o el mundo de los que entienden de la cosa jurídica. No
obstante, estando en juego valores fundamentales de la convi-
vencia y subsistencia sociales -cual la libertad individual- la
audiencia se extiende a la comunidad toda.
Para que la sociedad acepte las decisiones de la justicia,
éstas tienen que estar justificadas, es decir, apoyadas en razo-
nes convincentes. Entonces -y sólo entonces- el pueblo cree en
sus jueces. Es lo que la teoría contemporánea llama consenso.
4 Puede consultarse la resolución de 30/08/89 recaída en el Rol N e 2-77 del
Tercer Juzgado del Crimen de Santiago, en el Anexo B de esta obra. págs. 333 a
339
En el mismo sentido. Revista de los jueces. Año XX N'-' 10. Primer Semestre
1990. Santiago. Chile. Ediar-Conosur Ltda.. págs. 20 a 24.
que hoy por hoy se alza como padrón último de legitimidad del
discurso jurisdiccional.
5.1.6. Conclusión de este primer punto de vista conceptual
PODER JUDICIAL HABRA C U A N D O LA GRAN AUDIENCIA SOCIAL ACEPTE.

ENTIENDA Y CREA EN S U S JUECES.
ELLO SE LOGRARA C U A N D O ESTOS A C T U E N DE MANERA CONSECUENTE
CON EL COMPROMISO DEL DERECHO ANTE LAS PERSONAS. ESPECIALMENTE
EN LO Q U E TOCA A SU LIBERTAD.
PARA LO C U A L ES IMPOSTERGABLE GENERAR LA JUDICATURA CON
GENTE SENSIBLE A LOS TRASCENDENTES DESAFIOS DE ESE DERECHO
POR SIEMPRE HUMANISTA.
Ese es el concepto.
Vamos al otro punto de vista, que he denominado de la
conversión.
5 . 2 . L A CONVERSIÓN ( A M O D O D E MENSAJE)
En verdad, más que de conceptos, es la nuestra una cuestión de

conversión.
Lajudicatura no es sólo cosa de razón, sino de espíritu. Por
sobre la inteligencia, la hacemos con el alma.
El dogma lo pude traer escrito desde Chile; cabe en la maleta.
El espíritu, el ánimo, el ambiente... están aquí. No podía
traerlos... ni me habrían cabido, tan enormes como son.
No es tampoco exacto que allá no estén presentes. Fervor
siento en Chile cuando con jueces me junto en eventos como
éste.
Sólo que aquí asumen otro sabor.
El sabor latinoamericano. El sabor de aquello que parece no
tener fronteras. Y me llegan muy hondo vuestros desgarros y
penurias. Y al escuchar a los jueces durante estos días, me
impongo de una realidad que me resultaba desconocida. Y eso
me motiva. Y me hace pensar que de poco sirve el dogma que
traía.
Fruto de esa inquietud son las reflexiones que siguen.
Los invito a meditar conmigo, a interpelarnos íntimamente
como jueces, abogados, juristas, sociólogos o estudiantes. Y ex-
cúsenme si no pude captar mejor los aires que flotaban en el
ambiente.
5.2.1. El Estado de Derecho supone igualdad ante la ley. En

derechos y en deberes. El ordenamiento jurídico crea mecanis-
IUR1S DICTIO lü311
mos de protección para el "desigualado", es decir, para el más

débil.
Podríamos sentar como premisa que es débil -socialmente
débil- el marginado, porque goza de menos derechos -sociológi-
camente hablando; cuestión ésta de hecho, constatable empíri-
camente- soportando, al menos cualitativamente, los mismos
deberes.
Pero ocurre lo paradójico: el débil se hace fuerte, también una
cuestión de hecho. ¿Por qué? Porque -y excúsenme el análisis
simplista, tan sólo justificable por razones didácticas- cansado
de esperar -desesperanzado- él mismo se "hace poder". Y el
campesino, el minero, la mujer, y hasta el niño de 12 ó 14 años,
se hacen fuertes por la vía de coger un fusil, un puñal o un
explosivo, como si en estos elementos encontraran, al fin, la
seguridad, el equilibrio, el contrapeso, la igualdad. El arma, la
violencia encarnada en el que se cansó de esperar -¿de amar?-
parece operar una suerte de transmutación. El individuo deviene
especie, pasa a ser algo, un cuerpo, pasa a "ser", se encuentra.
Es una primera y última forma de solidaridad, la del todo o
nada, vida o muerte, ser o no ser, extinción o subsistencia, sólo
ayer o también mañana.
El alzamiento lo es:
* en contra del poder, entendido como la formal explicitación
del orden del desorden,
* en contra del derecho, mirado como la legitimación de privi-
legios y de flagrantes desigualdades, y
* en contra del Poder Judicial identificado con uno y otro.
5.2.2. Así, de pronto, adquirimos conciencia que el sistema

mismo que con tanta certeza propugnamos, está puesto en tela
de juicio, en sus cimientos.
Jueces, legisladores, académicos y juristas en general, se
desvelan por recrear el proyecto revolucionario de hace 200 anos,
con lenguaje actual y hasta latinoamericano.
Muchos creemos estar en la avanzada por el hecho de in-
quietamos por la violación de los derechos humanos y asumir
actitudes consecuentes. Pero al proponer soluciones, al buscar
caminos, es probable que sigamos hablando el mismo lenguaje;
que no hagamos más que mover, una vez más, las mismas
piezas de idéntico tablero de ajedrez.
Sin damos cuenta y con la mejor intención, nos desplazamos
en el círculo, a veces vicioso, de una cultura jurídica que se ve
rechazada por un número progresivamente creciente de ciuda-
danos.
Es que nos pasó inadvertido, tal vez, que "juridicidad" fue

significando paulatinamente para algunos "anti-pueblo".
Como estamos al lado de acá de la raya divisoria, a lo mejor
levantamos andamiajes desiguales. Creíamos ser "unos" como
nación, pero no era así; el indígena no estaba en mí. Y sin
quererlo, yo, jurista, instituí un esquema excluyente, prescindente
y, en ese sentido, es probable que también aniquilante y opresor.
Y la democracia, mis amigos, se quedó en el nombre, por
desigual; tan sólo alcanzó y motivó a los que aún creen y esperan;
a los que todavía aguardan el justo reparto de posibilidades.
Y el Estado de Derecho, tampoco fue.
5.2.3. ¡Qué maravilla! hermanos de esta patria, veros preocu-

pados por y ocupados en estas cosas.
¡Cuánta juventud en este auditorio! ¡Juventud del alma, la
verdadera!
Cojo la prensa de estos días y me encuentro con múltiples
informaciones y noticias relativas al quehacer de jueces y tribu-
nales.
El tema está latente.
La sociedad bulle.
Se palpa la sed de justicia.
Es la crisis.
No para asustamos ni apabullamos.
Sí para remecemos.
La evolución es incontenible. Su arrastre avasallador es por
momentos insoportable. Nos "zamarrea" cual las inconmensura-
bles fuerzas de la naturaleza.
En este sentido, el cambio obedece a una especie de ecología
sociológica. Así como el huracán o el terremoto derriban lo débil,
respetan lo consistente y obligan a reconstruir lo primero, la
historia arrasa lo que no condice con lo perenne, con lo substan-
cial; es decir, borra lo superfluo, instándonos, asi tan salvajemente
como en la hora presente, a su reemplazo.
Es por ello que la crisis es vida.
La crisis anida potencialidad.
Es llamado al resurgimiento. Es el alfa. Es el alimento del
futuro. De ese futuro que no es tiempo, sino identidad: suma de
lo mejor del ayer y del hoy. De ese ayer autóctono, indígena. De
ese hoy errante, peregrino.
5.2.4. Sí, lo mejor del ayer y del hoy.

Pero:
¿Quién nos lo muestra?
¿Quién nos da la claridad?
Bienaventurados los que tienen ansias de esa luz...
¡Desgarrado continente!
IUR1S DICTIO
lü313
¡Gimiente nación!
¿Quién nos da la luz?
Estáis ansiosos. Sois entonces, un pueblo culto, a condición
que la búsqueda se haga con, por, entre y para todos, sin distin-
ciones.
5.2.5. Yo no tengo fórmulas mágicas.

No se ha hecho en mí la luz. Probablemente porque, como
ustedes, soy habitante de esta parte de la Tierra que aún no tiene
nombre. No es Perú, no es Brasil, no es Ecuador, ni Colombia, ni
Chile... Tampoco es hispanidad. No sabemos bien qué es... Pero
queremos ser...; en busca andamos de nuestra identidad... del
nombre... del ser bolivariano. O a lo mejor, ya los tenemos: somos
Latinoamérica, y sólo pretendemos hacemos valer.
Sea como fuere, percibo que debo optar.
Porque, hacer camino es elegir un sentido, una dirección. Es
asignarme rumbo.
Quien sabe si aquí está mi único aporte de certeza a este
encuentro: el sentido de la opción.
5.2.6. Sentada como ha quedado la primera premisa, consis-

tente en el divorcio entre las bondades y méritos que sus creado-
res asignan al sistema jurídico-positivo, y lo que en él ven im-
portantes y crecientes segmentos de la sociedad; y la segunda
premisa conforme a la cual ese mismo esquema parece favorecer
de hecho la rebelión, el juez se enfrenta cada día con mayor
frecuencia a la encrucijada entre el sistema o la persona.
¿Cuál es su función?
¿Defender el sistema, á outrance, o quedarse con el hombre?
Me parece que aquí está la piedra angular del dilema.
El desafío consiste en definir esta opción.
5.2.7. ¿Por qué nos cuesta hacerlo?

Porque desde la instrucción escolar, pasando por la ense-
ñanza universitaria, se nos enfatizó aquello que subyace en
nuestra civilización: la libertad se legitima en la ley. Y surgió el
monstruo, el Leviatán: la voluntad soberana de la nación, la
voluntad del pueblo... Sí, señoras y señores, de ese pueblo que
-en proporción a veces no despreciable- se sintió enredado, ca-
zado, enrejado en esa ley que considera hipócrita manifestación
de quienes, a veces inauténticamente, proclaman su nombre.
Y el juez es sistema.
El Poder Judicial es parte consubstancial del Estado de De-
recho.
¿Podría un magistrado pretender siquiera preterir la ley, sin
incurrir de inmediato en ilegitimidad?
El solo planteamiento de la cuestión suena a escándalo, a

herejía.
5.2.8. No obstante, lo cierto es que si dudas nos asaltan,

ellas apuntan al sistema y no al hombre.
Porque mientras las estructuras pasan, el humano queda.
Y es precisamente la insatisfacción de las exigencias de justi-
cia que emanan de la naturaleza humana, la que pone en jaque
al ordenamiento positivo, al sistema.
5.2.9. No hay, entonces, dónde perderse.

En la disyuntiva histórica, ser juez significa estar con y para
el hombre. Sin más. Como suena. Sin ambages. No hay vacila-
ciones ni salvedades.
El ser del juez es el ser del humanista. Porque la juridicidad,
esto es. la especificidad de la cosa jurídica, radica en la humani-
dad.
Sí, humanidad que, en lo que aquí y ahora toca, importa no
sólo cercanía, comprensión y aceptación, sino compromiso con
la substancia -no los accidentes- de los proyectos históricos
personales de nuestros justiciables, cualesquiera sean sus moti-
vaciones ideológicas, religiosas o políticas, y sus condicionamien-
tos étnicos, culturales, económicos o sociales.
No es tan juez el respetuoso de los derechos humanos
-concepto que importa el reconocimiento positivo formal de
ciertas prerrogativas naturales- como el real servidor de sus
semejantes.
5.2.10. Mientras los especialistas en el tratamiento de la

cosa pública -políticos y legisladores- buscan las fórmulas insti-
tucionales, orgánicas y funcionales más eficaces para responder
a los desafíos inmediatos de los requerimientos de igualdad en la
libertad y de libertad en la igualdad -que no otra cosa es el
derecho- concentrémonos los jueces en la atención preferente y
efectiva del clamor ensordecedor ante la reiterada injusticia.
Tendamos la mano al pueblo marginado; que tras la daga y
el fusil, no hay más que anhelos de paz, bondad y amor.
No nos disculpemos con las estructuras obsoletas. La demo-
cracia demora en rendir los frutos de un sistema más ágil.
Entretanto, mientras llegan, asumamos la misión trascen-
dente, con todo nuestro ser.
No aguardemos en palacio, que el mendigante golpee nuestra
puerta soberana.
Prevengamos. Vayamos donde él.
Participémosle nuestro ser, que es Poder.
Acojámosle prontamente, para que a nuestro través se integre
al todo y, así, se haga democracia.
IUR1S DICTIO lü315
Demos a cada instante parte de nosotros mismos. Inmolémo-

nos.
La dimensión de servicio -sacerdocio judicial- no tiene lími-
tes.
¿Hay acaso dádiva más excelsa que la de compartir con los
congéneres, hasta lo más, el privilegio del título profesional obte-
nido en estas sociedades desiguales?
Antes de agradecerles la paciencia, quiero invitarlos a reem-

plazar los aplausos de rigor por un breve silencio, tan interior
como profundo, en homenaje a los jueces caídos, a los amenaza-
dos, a los sufrientes; silencio que, a modo de súplica, dé fuerza a
los perseguidos por causa de la justicia e infunda valor a los que
tienen sed de ella.
ANEXO A
VOTO DISIDENTE QUE COMO MINISTRO DE LA

CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO EL AUTOR
EMITIA EN LOS RECURSOS DE AMPARO CAUSADOS
EN MEDIDAS ADOPTADAS POR LA AUTORIDAD EN
VIRTUD DEL ARTICULO 24 TRANSITORIO DE LA
CONSTITUCION DE 1980, CADA VEZ QUE LA MAYO-
RIA LOS DECLARABA INADMISIBLES
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Carlos Cerda

Fernández, quien estuvo por declarar admisible la acción y por
pronunciarse sobre su fondo, teniendo para ello presente:
l2 Que el conocimiento humano está regido por reglas natu-

rales cuyo paulatino descubrimiento ha dado origen a la ya no
tan reciente teoría del conocimiento, constantemente perfeccio-
nada en centros intelectuales algo ignorados en nuestro medio.
El conocimiento de la ley no es ajeno a estas reglas, por
cuanto la inicial percepción de su exterioridad puramente formal
la muestra como continente de proposiciones necesariamente
destinadas a la inteligencia y discernimiento humanos.
Esas percepción, inteligencia y discernimiento se han reunido,
en el mundo jurídico, en el concepto de interpretación, que
nuestro ordenamiento positivo recoge y regula explícitamente
desde hace más de un siglo en el Título Preliminar del Código
Civil;
2- Que el enunciado de la Constitución según el cual "las

medidas que se adopten en virtud de esta disposición no serán
susceptibles de recurso alguno", no escapa a tales directivas, a
cuya luz debe procurarse su mejor entendimiento que, en materia
jurisdiccional, no es otro que el que tiende a aunar la verdad
cognitiva con la justicia judicativa, de tal modo que, a un mismo
tiempo, el resultado que se logre sea el más justo -fin propio del
juicio jurisdiccional- y el más verdadero -fin propio del conoci-
miento jurídico- o, si se quiere, sea el de la verdad justa o el de
la justicia razonable;
39 Que ese esfuerzo resulta aún más indispensable -como

quedará de manifiesto más adelante- si se tiene en cuenta que
entre los principios que presiden aquella normativa se cuenta

aquel conforme al cual son de restrictiva interpretación y de
muy estricta aplicación las disposiciones que, por motivos diver-
sos, alteran o aparentan alterar el normal tratamiento de las
libertades y demás derechos individuales;
49 Que corresponde encarar la intelección del precepto, con

un análisis gramatical de tipo sintáctico.
No es difícil distinguir en él una oración declarativa o enun-
ciativa constituida de dos elementos: un sujeto y un predicado.
Sujeto de esa oración son "las medidas que se adopten en
virtud de esta disposición".
De ellas se predica que "no serán susceptibles de recurso
alguno, salvo el de reconsideración ante la autoridad que las
dispuso".
Interesa detenerse en el sujeto, que en este caso se dice
complejo porque su núcleo es el substantivo "medidas", que
tiene como determinativos el resto de las voces: "las" y "que se
adopten en virtud de esta disposición". La voz "medidas" ejerce,
pues, una función substantiva y las demás una función adjetiva
que complementa al substantivo.
"Que se adopten en virtud de esta disposición" es una ora-
ción subordinada adjetiva que especifica el núcleo "medidas" y
en la que se distinguen:
a) el pronombre relativo "que", el cual unido al artículo "las"
que antecede al núcleo, hace de sujeto, y
b) el predicado del núcleo: "se adopten en virtud de esta
disposición".
A su vez, en este predicado de la oración subordinada adjeti-
va se tiene:
a) la cópula verbal "se adopten",
b) el modo adverbial "en virtud de", y
c) el complemento "esta disposición".
Modo o locución adverbial es un conjunto de palabras que
hacen oficio de adverbio, esto es. calificar o determinar la signifi-
cación -en este caso- de la cópula verbal "se adopten". No toda
medida que se adopte está en la mira de la proposición en
análisis, sino aquella determinada por el modo adverbial "en
virtud de".
El ser adoptadas "en virtud de" es lo que hace que las medi-
das sean sujeto del predicado negativo "no serán susceptibles...".
Es indispensable, entonces, precisar el significado y alcance
de esa determinación adverbial, lo que condice ya con un análi-
sis gramatical de tipo semántico;
IUR1S DICTIO
lü319
59 Que según el Diccionario de la Real Academia de la Len-

gua, el modo adverbial "en virtud de" significa "en fuerza, a
consecuencia o por resultado de".
Siguiendo la misma fuente:
- "en fuerza de" es igual a "a causa de", y
- "a consecuencia de" es igual a "por efecto de".
Causa dícese de "lo que se considera como fundamento u
origen de algo", del "motivo o razón para obrar".
Efecto, de "lo que se sigue por virtud de una causa", del "fin
para que se hace una cosa";
69 Que, por otra parte, la voz "disposición" evoca la de pre-

cepto, mandato, orden, regla.
La expresión escrita -articulado- no es sino la representa-
ción externa del discurso. El texto no es más que la formalización
de lo preceptuado, de la materia que se dispone u ordena. Es el
continente del mandato o regla, que deviene su contenido.
Cuando el artículo 24 transitorio habla de "esta disposición",
se refiere a los contenidos, materias, preceptos, mandatos, órde-
nes o reglas que hacen su ratio juris;
7- Que los términos "en virtud de esta disposición" quieren

decir, entonces: con fundamento u origen en los preceptos del
artículo en comento; por motivo, razón o causa de los mandatos
de ese texto.
Ahora bien, la causalidad jurídica jamás es necesaria -como
la de las leyes físicas- porque tiene como fundamento, origen o
razón, datos o premisas inciertas u opinables. Por eso es que al
derecho incumbe la lógica deóntica o del deber ser.
El fundamento, razón o causa de las medidas del artículo 24
es genérico o específico.
El fundamento genérico está expresado en el inciso primero
y sustenta aquellas medidas que no tienen señalada causalidad
determinada: ser productor de actos de violencia destinados a
alterar el orden público, a perturbar o a hacer peligrar la paz
interior.
El específico se indica en algunos de sus acápites, verbi
gratia, letra c): propagarse las doctrinas aludidas en el artículo
8e de la Carta Fundamental, etc.
Una medida de permanencia obligada en una localidad del
país se habrá adoptado "en virtud de" la "disposición" que con-
tiene el artículo 24 transitorio sólo cuando tenga su razón o su
causa eficiente en la violencia o peligrosidad recién anotadas,
pues única y exclusivamente entonces será consecuencia, efecto
o resultado lógico del precepto;
89 Que en cuanto al predicado de nuestro discurso constitu-

cional, valga precisar el sentido de la voz "susceptible", que no
es otro que el de admitir modificación.
Ser susceptible equivale aquí a ser modificable. En negativo,
a no ser modificable.
El predicado "no serán susceptibles de recurso alguno..."
apunta entonces a la inalterabilidad por vía de recursos;
99 Que de esa forma, el análisis gramatical, sintáctico y

semántico, desemboca en la plena claridad del sentido de la ley
constitucional, que impide desatender su tenor literal, conforme
al mandato del artículo 19 inciso le del Código Civil.
La medida de que se trata, dispuesta a través de un decreto
como el de fs. X, no será modificable en sede de amparo cuando
tenga por causa eficiente el fundamento que hace a la norma
que se invoca como su antecedente jurídico.
Es esencial, entonces, constatar la correspondencia o con-
cordancia entre la medida y el contenido normativo en que se la
apoya, constatación que ha de efectuarse necesariamente en el
ámbito de una acción protectiva de los derechos humanos, como
aquella que aquí se ha intentado, si no se quiere ser infiel al
claro sentido del precepto examinado.
En la especie, el decreto exento de fs. X dispone la perma-
nencia obligada en una localidad determinada del país, sin invo-
car razón alguna, como no sea la referencia al Decreto Supremo
N9 XX de seis de marzo último, que renovó el Estado de Peligro
de Perturbación de la Paz Interior.
A juicio del disidente y como fruto de las reflexiones anterio-
res es ineludible para la jurisdicción establecer la relación cau-
sal eficiente entre la conducta o actitud y la restricción. Si el
tribunal se convence de su concurrencia, la medida no será
modificable; caso contrario, nada se opone o impide alterarla;
109 Que si tal inteligencia no fuera la correcta, habría que

entender que el sentido de la norma que nos ocupa no es claro.
En semejante hipótesis, el inciso segundo del artículo 19 del
Código Civil permite pesquisar su intención o espíritu, que pue-
den estar manifestados claramente en la misma Constitución o
en la historia fidedigna de su establecimiento;
l l 9 Que el análisis teleológico de la Constitución Política de

1980 obedece al recurso "a su intención o espíritu, claramente
manifestados en ella misma", a condición de ser una búsqueda
objetiva del afán de la voluntad soberana por formalizar princi-
pios de derecho preexistentes a su formulación, y no del querer
de persona o personas determinadas.
IUR1S DICTIO lü321
La intención y espíritu del constituyente diríanse puritanos

en nuestra materia.
Se expondrán sobre la base de cuatro ideas centrales:
a) concepción antropológica, en la que el derecho gira en
tomo a la libertad y la igualdad humanas,
b) regulación del ejercicio de la autoridad, que elimina toda
posibilidad de absolutismo o despotismo,
c) resguardo específico de la jurisdicción como función esencial
de la institucionalidad chilena, y
d) protección muy especial de esa jurisdicción en lo relativo a
la libertad personal;
12- Que la visión antropológica coge al hombre en su realidad

social -zoon politikon- y levanta el andamiaje jurídico cimentado
en la libertad y la igualdad -dikaion politikon.
Fluye particularmente de los artículos l2 y 19 N2 22, N2 32 y
N 72.
2
En el primero se recoge una verdad umversalmente admitida

por emanar de la naturaleza misma de las cosas: "Los hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos".
Es por ello que "El Estado está al servicio de la persona
humana", su finalidad es la de promover el bien común, para lo
cual "debe contribuir a crear las condiciones sociales que permi-
tan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece" (artículo l2 inciso 42).
Y es también por ello que el Estado se hace un deber "asegu-
rar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional" (artículo l2 inciso 52).
En el artículo 19, la Ley Primera reconoce "a todas las perso-
nas" la igualdad ante la Ley (N2 22 inciso l 2 ), la igual protección
de la Ley en el ejercicio de sus derechos (N2 32 inciso l 2 ) y el
derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, con
especiales resguardos (N2 72);
132 Que la regulación del ejercicio de la autoridad emana

principalmente de los artículos 5, 6 inciso l 2 , 72 incisos l2 y 22,
19 N2 22 inciso 22, 19 N2 262, 20, 24 inciso 22, y 38 inciso 22.
El artículo 5 limita el ejercicio de la soberanía al respeto a
"los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana".
Los órganos del Estado deben someter su acción a la Consti-
tución y a las normas dictadas conforme a ella (artículo 6 inciso
l 2 ), actúan válidamente dentro de su competencia y en la forma
que prescribe la ley (artículo 7 inciso l 2 ) sin que magistratura
alguna, persona ni grupo de personas puedan atribuirse, aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o de-

rechos que los que expresamente se les hayan conferido por la
Constitución o las leyes (artículo 7 inciso 29).
Ni la ley ni autoridad alguna podrá establecer diferencias
arbitrarias (artículo 19 N2 29 inciso 2e ).
Toda persona recibe la seguridad de que los preceptos legales
que por mandato de la Constitución regulen o complementen las
garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en
que ella lo autoriza, "no podrán afectar los derechos en su esen-
cia", ni imponer condiciones o requisitos "que impidan su libre
ejercicio" (artículo 19 N9 262), exceptuándose las normas relati-
vas a los estados de excepción constitucional y demás que la
Constitución contempla, una de las cuales podría ser el artículo
24 transitorio, según sea el resultado a que arriben los presentes
desarrollos.
La privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio
de la gran mayoría de los derechos y garantías establecidos en el
artículo 19, faculta para ocurrir a la Corte de Apelaciones res-
pectiva a fin de que adopte de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y ase-
gurar la debida protección del afectado (artículo 20 inciso l 9 ).
La autoridad del Presidente de la República como Jefe del
Estado está sujeta al "acuerdo con la Constitución y las leyes"
(artículo 24, inciso 29).
Y cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por
la administración, podrá reclamar ante los tribunales contencio-
sos administrativos que determine la Ley (artículo 38 inciso 29);
149 Que el resguardo específico de la jurisdicción como función

esencial de la institucionalidad chilena está consagrado en el
N9 39 inciso 59 y en el N9 149 del artículo 19, así como en el 73.
El artículo 19 N9 14e asegura a toda persona el derecho de
presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de
interés público o privado.
Tratándose de los tribunales establecidos por la ley. una vez
reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni
aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos
a su decisión (artículo 73 inciso 29).
La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusiva-
mente a los tribunales establecidos por la ley y ni el Presidente
de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer
funciones judiciales (artículo 73 inciso l 9 ).
En cuanto a la forma de reclamar la intervención jurisdiccio-
nal, el artículo 19 N9 39 inciso 59 encomienda al legislador esta-
blecer siempre las garantías de un racional y justo procedimien-
IUR1S DICTIO lü323
to, pues en un proceso previo legalmente tramitado habrá de

fundarse toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción.
Una ley orgánica constitucional determinará la organización
y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la
pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio
de la República (artículo 74 inciso primero).
Según el artículo quinto transitorio, esta ley orgánica es el
Código Orgánico de Tribunales cuyo artículo 63 N- 4 letra c)
entrega a las Cortes de Apelaciones el conocimiento de los ampa-
ros.
Una tal reverencia a la jurisdicción no viene sino a ratificar
en nuestro medio la vigencia de postulados elementales del dere-
cho político, reconocidos por la civilización en documentos inter-
nacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos,
proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
10 de diciembre de 1948 y la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, aprobada el mismo ciño en la
Novena Conferencia Internacional Americana.
El artículo 8 de la primera reconoce a toda persona el dere-
cho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales compe-
tentes. "que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley". El
artículo XVIII de la segunda sostiene que toda persona puede
ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos mediante
un procedimiento sencillo y breve "por el cual la justicia la ampare
contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno
de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente";
15- Que la protección especialísima de la jurisdicción relativa

a la libertad personal se encuentra en los artículos 21, 40 núme-
ros l9 y 29 y 41 números 49 y 59 de la Carta Fundamental.
El artículo 21 reconoce la acción de amparo a toda persona
que ilegalmente sufra cualquiera privación, perturbación o ame-
naza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual.
La magistratura competente -una Corte de Apelaciones, como se
dijo en el considerando anterior-, una vez instruida de los ante-
cedentes dictará las medidas que estime conducentes para resta-
blecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado.
No obstante la gravedad extrema de las circunstancias que
pueden justificar un estado de asamblea (guerra externa, artícu-
lo 40 N9 l 9 ) y uno de sitio (guerra interna o conmoción interior,
artículo 40 N9 29), la Constitución de 1980 mantuvo el amparo
respecto de medidas originadas en ellos, con las restricciones
que establece el N9 39 del artículo 41, consistentes en que la
acción deberá ser desestimada por improcedente cuando, conocido
el recurso, la Corte compruebe que:
a) la medida que lo motiva emana de autoridad competente,

y
b) esa medida ha sido adoptada con sujeción a las normas
establecidas por la Constitución y la Ley.
Si concurren esas condiciones y si, además, se acredita que
la autoridad ha actuado en el ejercicio de sus facultades, el
tribunal no podrá calificar los fundamentos de hecho de la medi-
da.
La sola lectura de las circunstancias generadoras del estado
excepcional a que se refiere la disposición 24 transitoria -pro-
ducción de actos de violencia destinados a alterar el orden públi-
co, o peligro de perturbación de la paz interior- permite concluir
que son de gravedad considerablemente inferior a las conducentes
a los antes mencionados estados de asamblea y de sitio.
Por lo que si en estos últimos la Constitución conserva el
amparo, no se ve cómo podría interpretarse que lo suprime en
aquel otro, pues qui potest plus, potest minus, argumento éste a
maiori ad minus imposible de soslayar según el disidente.
Por otra parte, las medidas relativas a la libertad personal
que los números 49 y 59 del artículo 41 de la Carta de 1980
permiten decretar en estados de emergencia y de catástrofe, son
ostensiblemente menos graves que las que faculta el 24 transito-
rio en sus letras a), c) y d), pues en aquéllos no procede, como
en éste, el arresto, la expulsión del territorio nacional, y la per-
manencia obligada en localidades urbanas.
La Constitución no dispuso traba alguna al amparo motivado
en medidas dictadas en razón de los nombrados estados de
emergencia y de catástrofe, sujetando al Presidente de la Repú-
blica al control jurisdiccional absoluto a sus respectos.
Pero la intención del constituyente fue más allá en cuanto a
este control, toda vez que sometió al Jefe del Estado a la obligación
de "informar al Congreso" de las medidas asumidas en estados
de emergencia y de catástrofe (artículo 41 N9 69 inciso 29), obli-
gación expresamente mantenida en la actualidad por el artículo
21 transitorio, letra b) inciso l 9 , que exige que ese informe obli-
gatorio se efectúe por el Presidente de la República a la Junta de
Gobierno.
De donde se deduce que conforme a un argumento a minori
ad maius, también difícil de eludir, si a la autoridad le está
vedado lo menos (adopción de medidas menos graves sin fiscali-
zación jurisdiccional), con mayor razón le está vedado lo más
(adopción de medidas considerablemente más graves, sin control
alguno);
16e Que de lo expresado en los cinco motivos que anteceden,

aparece que el recurso al elemento teleológico. es decir, a la
IURIS DICHO 325
intención o espíritu soberanos claramente manifestados en la

misma Carta Primera, arroja como resultado el que. en lo que al
presente asunto atañe, el fin perseguido en ella no ha sido otro
que el de resguardar, a todo trance, la libertad personal frente a
cualquier acto de tercero, provenga o no de una autoridad, en-
tregando a la jurisdicción plenos poderes para hacer eficaces sus
premisas iniciales, según las cuales "los hombres nacen libres e
iguales en dignidad y derechos" y "el Estado está al servicio de la
persona humana".
De donde se desprende que la eventual duda anotada en el
razonamiento décimo de este voto y que legitimó esta indagación
teleológica, se resuelve en favor de la hipótesis conforme a la
cual la no susceptibilidad de recurso alguno a que se refiere la
parte final del artículo 24 transitorio, sólo alcanza a las medidas
que el tribunal, conociendo del amparo, compruebe han sido
adoptadas con racional fundamento en el presupuesto básico
que fluye de su texto, esto es. en la producción por el afectado
de actos de violencia destinados a alterar el orden público, a
perturbar o hacer peligrar la paz interior;
17- Que como se adelantó en la motivación décima, la inten-

ción o espíritu soberanos también pueden manifestarse en la
historia fidedigna del establecimiento de la normativa constitu-
cional de 1980.
La ocassio legis o elemento histórico de la ley mira al estado
de derecho existente sobre la materia en la época de su elabora-
ción y a los antecedentes que, entonces, tomó en cuenta el
legislador.
Tales tópicos fluyen nítidamente de las discusiones tenidas
por los señores constituyentes al preceptuar sobre las garantías
personales, sobre su resguardo y sobre los estados de excepción
constitucional.
En efecto, según consta de las Actas pertinentes, al menos
cuatro criterios básicos -entre otros que no vienen al caso- es
aconsejable subrayar:
a) En la sesión Ns 212 de la Comisión Constituyente, celebrada
el 19 de mayo de 1976, el señor Evans propuso el axioma confor-
me al cual "la fuente de restricción o de limitación de garantías
constitucionales sólo puede estar en la Constitución (página 10),
el que los señores comisionados recogieron doblemente en el
proyecto relativo a los entonces denominados "Casos de Emer-
gencia", pues en el primero de sus artículos sentaron que "Los
derechos y garantías que esta Constitución asegura a todas las
personas, sólo pueden ser afectados en los casos de emergencia
que contemplan los artículos siguientes", y en el último afirmaron
que "Fuera de los casos previstos en los artículos anteriores.
ninguna ley podrá dictarse para suspender o restringir las ga-

rantías constitucionales" (Anexo a la sesión 220, páginas 25 y
26).
El primero pasó a encabezar el articulado del Acta Constitu-
cional N9 4, sobre "Regímenes de Emergencia", de 11 de septiem-
bre de 1976, cuyas motivaciones quinta y sexta advierten que
tales suspensiones o restricciones deben "guardar proporción
con la gravedad de la emergencia de que se trata, para no impo-
nerlas sino en la medida en que resulten estrictamente necesarias
para la supervivencia de la soberanía, la integridad territorial, el
ordenamiento institucional y la normalidad de la vida nacional",
pues "el rango y jerarquía de los derechos que es preciso suspen-
der o restringir exige rodearlos de especiales garantías en res-
guardo de la seguridad jurídica, debiendo señalarse las condicio-
nes que hacen procedente en cada circunstancia su limitación".
Fue el criterio, por lo demás, que tuvo la Comisión del Código de
Seguridad Nacional, que elaboró el anteproyecto correspondiente,
según lo manifestado por el Presidente señor Ortúzar en la sesión
N9 218 de la Constituyente (páginas 7 y 8). En la Constitución
de 1980, el mismo principio está consagrado en el artículo 39.
El segundo de los artículos propuestos inicialmente por la
Comisión, pasó a ser, a la postre y aunque con matices, el 19
N9 26- inciso l 2 , de la actual Constitución.
No está de más observar que las referencias al contenido del
Acta Constitucional N9 4 adquieren toda su fuerza si se conside-
ra que, como quedó establecido en las sesiones números 217 y
227 de la Comisión Constituyente, de primero y treinta de junio,
respectivamente, su normativa fue en ella concebida como la
que, en el texto definitivo, constituiría el capítulo sobre los lla-
mados Regímenes de Emergencia.
b) Sentado ese principio elemental relativo a la restricción o
limitación de las garantías constitucionales, vino aquel otro según
el cual "la regulación, complementación o interpretación de las
garantías que asegura la Constitución corresponde exclusivamente
al ámbito de la ley", del que es corolario aquel otro que dice "por
lo tanto, ni el poder administrador ni ningún otro Poder Público
pueden atribuirse la facultad de regular, complementar o inter-
pretar las garantías que asegura el texto constitucional", de lo
que se dejó expresa constancia, a petición del mismo señor Evans,
en la sesión N9 212 ya referida (página 10).
c) En tercer término, se recordó por el señor Silva Bascuñán
que "toda restricción de la libertad establecida debe interpretarse
restrictivamente y de manera exclusiva en relación con la finalidad
específica con que se ha dictado el precepto y no con otra inspi-
ración" (sesión N9 212, página 7), regla interpretativa que no se
escrituró por estimársela implícita en el ordenamiento jurídico y
IUR1S DICTIO lü327
sobre la que en la sesión N9 217 volvió indirectamente el señor

Ovalle, al exponer que lo que compete al constituyente es velar
porque durante la vigencia de los "estados de excepción, las
garantías que ha consagrado estén definitivamente salvaguarda-
das, en el sentido de que las limitaciones que se impongan sean,
precisamente, aquellas que se establecen y no otras, y no vayan
más allá; porque yendo más allá, significarían la destrucción de
todo el sistema de protección que la Constitución establece"
(página 31), y
d) Por último, como resguardo esencial, se coronó la preceptiva
con una disposición de carácter general, originalmente propuesta
por el comisionado señor Evans en estos términos: "Nadie puede
hacer valer los preceptos de la Constitución para vulnerar los
derechos y libertades que ella reconoce ni para justificar cualquier
tentativa, acción u omisión destinados, directa e indirectamente,
a desconocerlos o infringirlos" (sesión N9 212, página 2), preci-
sando su autor que el mandato "no está destinado sólo a los
gobernados sino también a los gobernantes. Nadie puede hacer
valer los preceptos de la Constitución para infringir las garantías
constitucionales implica también decirle al Poder Ejecutivo: Aun-
que tenga atribuciones constitucionales en tales o cuales campos;
o usted. Congreso, o usted, legislador, o usted, Poder Judicial, o
usted, Poder Contralor, no podrá vulnerar las garantías constitu-
cionales asilándose en preceptos de la Constitución" (sesión
N9 212, página 11). El Presidente señor Ortúzar acotó que lo que
se trata de no vulnerar son "los conceptos esenciales del Estado
de Derecho..." (página 12), idea que agradó al señor Evans y lo
llevó a insinuar una nueva redacción (página 12), que con leves
modificaciones, fue aprobada en la sesión N9 214, de 25 de mayo
de 1976: "Nadie puede invocar los preceptos de la Constitución
para vulnerar los derechos y libertades que ella reconoce ni para
atentar contra la integridad o el funcionamiento del Estado de
Derecho o del régimen republicano y democrático representativo"
(página 3). El texto fue casi integralmente reproducido como
artículo 11 en el Acta Constitucional N9 3, cuya motivación un-
décima lo destacó precisamente como un resguardo para el orde-
namiento jurídico;
189 Que los criterios básicos recién expuestos indican que,
supuesta la obscuridad acotada en el razonamiento décimo de
esta disidencia, que autoriza el recurso a la ocassio legis, el
precepto del artículo 24 transitorio ha de ser interpretado res-
trictivamente.
Ello concuerda con el dogma enunciado en el motivo tercero
que precede.
Y no podía ser menos en un país cuyo historial está plagado
de ejemplificadores esfuerzos por amparar los derechos de sus
hombres, empeños cuya enumeración aquí sería pretencioso in-

tentar pero que, indiscutiblemente, han conformado una tradición
jurídica de la que el fallador no debe desentenderse;
199 El discurso constitucional tantas veces aludido es parte

de una disposición -el artículo 24 transitorio- que le sirve de
contexto y sin la cual no podría ser entendido.
Conforme a una elemental norma del conocimiento, que don
Andrés Bello recogió en el artículo 22 inciso l2 del Código Civil,
el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una
de sus partes de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía.
Es el llamado elemento lógico de la interpretación jurídica,
que impide buscar el sentido de una proposición en su suficien-
cia lingüística, independiente e individualmente considerada, como
quien atiende sólo a una frase, a un inciso o a un fragmento,
separándolo del resto del articulado en el que se enmarcan.
Por el contrario, el elemento lógico ofrece el sentido de la ley
en su contenido total.
Y en el artículo que aquí preocupa, dos contenidos específicos
merecen ser destacados en este aspecto, porque en criterio del
disidente ilustran sobre su sentido;
209 Que el primero de esos contenidos está inserto en la

frase inicial: "Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 39 y
siguientes sobre estados de excepción que contempla esta Cons-
titución...".
"Sin perjuicio" significa "dejando a salvo" o "sin que obste a",
lo que quiere decir que cuanto se sostuvo en el considerando
decimoquinto de este voto tiene plena aplicación tratándose de
amparos intentados respecto de medidas causadas en el artículo
vigésimo cuarto transitorio.
La "debida correspondencia" mencionada en el artículo 22 inci-
so 19 del Código de Bello es la conformidad entre dos cosas, en
este caso, entre las frases inicial y final de la disposición en análisis.
No se daría tal conformidad si se concluyera que el epílogo
del artículo 24 transitorio conlleva la inexistencia o inadmisibilidad
de la acción de amparo. Porque con ello se haría caso omiso de
la general procedencia del derecho ciudadano al amparo, que los
artículos 39 y siguientes de la Carta Magna ni siquiera eliminan
en las más extremas situaciones de excepción;
212 Que el segundo de los contenidos anunciados en el moti-

vo decimonoveno, es el relativo a la voz "facultades".
Al término del inciso primero del artículo 24 transitorio, se
lee que una vez declarado el estado de excepción a que se refiere,
el Presidente de la República tendrá "las siguientes facultades".
IURJS DICTIO
329
Al comenzar el inciso final del mismo texto se expresa que

"Las facultades contempladas en esta disposición las ejercerá "
el Jefe del Estado mediante Decreto Supremo con determinadas
formalidades.
En derecho, la palabra "facultad" apunta a la de potencia
actuación en ciernes, deber ser previsto para un acto; la facultad
habilita para actuar -habilitates ad agendum- y difiere de la voz
poder o potestad en cuanto ésta no supone un elemento poten-
ciador o habilitante inmediato.
La disposición en estudio entrega a la autoridad facultades
que ésta "ejerce", y no potestades o poderes.
La facultad se ejerce propiamente cuando se actúa la poten-
cialidad o deber ser. La medida que se adopta es aquí la entelequia
de la facultad.
De lo que se sigue que para que la medida se entienda
adoptada "en virtud de esta disposición", habrá de corresponder
al ejercicio de la facultad, cuestión esencial que sólo podrá saberse
en la sede jurisdiccional correspondiente.
Esa es, a juicio del disidente, la única interpretación lógica
capaz de armonizar la última frase del artículo 24 transitorio
con el contexto en el que se ubica;
229 Que lo que viene de sostenerse da paso a otro aspecto de

la interpretación que aquí se intenta y que mira al sistema
general de la legislación chilena, cual es el de la revisión del
ejercicio de las antedichas facultades por parte de órganos de la
administración distintos del que las ejercita.
El inciso segundo del artículo 22 del Código Civil permite
ilustrar los pasajes obscuros de un precepto por medio de otras
normas, particularmente -no exclusivamente- si éstas versan
sobre el mismo asunto.
Continuando en el supuesto de obscuridad que se planteó en
el fundamento décimo, el recurso a otras leyes de nuestro sistema
-entendiendo la voz "ley" no como individualidad formal sino
como mandato soberano- es ilustrativo respecto de la fiscalización
recíproca entre los órganos del Estado.
La clara intención del constituyente de regular el ejercicio de
la autoridad -ya analizada en el razonamiento decimotercero-
dio paso a la llamada heterotutela, unánimemente aceptada por
la doctrina y consagrada, a más del artículo 21 de la Constitución
de 1980, en normas tales como sus artículos 32 N9 159, 48, 49
N9 l 9 y 80.
Conforme a ella y en lo que hace al asunto sub-judice, la
administración no puede juzgar de la corrección jurídica de sus
propios actos, función que compete al órgano jurisdiccional, es-
pecialmente cuando tales actos conciernen a los derechos de las
personas.
No obsta a la heterotutela la calidad de discrecional con que

el ordenamiento puede revestir la actuación del administrador,
puesto que siendo discrecional lo "que se hace libre y prudencial-
mente", a los jueces toca la medición del grado de "discernimien-
to y buen juicio" de la actuación, que no otra cosa es lo prudencial.
A la luz del elemento sistemático de la interpretación, la
frase final de la disposición vigésimo cuarta transitoria no admi-
te comprensión distinta de aquella a que se arribó en el conside-
rando noveno de este voto;
239 Que del mismo modo, la perspectiva sistemática trae a la

mente una de las características consubstanciales a la jurisdic-
ción, cual es la de su indivisibilidad.
Quedó dicho que, reclamada la intervención de los tribunales
en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán
excusarse de ejercer su autoridad (artículo 73 inciso 29 de la
Constitución).
La doctrina sostiene unánimemente que para que ese reclamo
o requerimiento se considere hecho "en forma legal", concierne
al tribunal la constatación de la concurrencia de las "condiciones
de ejercicio de la acción", que son fundamentalmente dos: la
existencia de una pretensión, y el habérsela ejercitado con suje-
ción a las formalidades exigidas por la ley.
Si se cumplen esas condiciones y si, además, el tribunal es
competente, surge ipso jure la inexcusabilidad de ejercer su
autoridad.
Y esa autoridad supone una inescindible tarea aprehensiva,
judicativa y ejecutiva -conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado
(artículo 73 inciso l9 de la Carta)- de manera tal que el juez
conoce para juzgar y su juicio se apoya, por la naturaleza misma
de las cosas, en el discernimiento que sólo ese conocimiento
previo habilita.
En su artículo 21 la Constitución quiso explicitar esta duali-
dad conocimiento-juzgamiento, al prescribir que "instruida de
los antecedentes", la magistratura decidirá cómo procede en de-
recho, exigencia que extendió incluso al llamado amparo "pre-
ventivo", al disponer en el inciso tercero que éste operará "en
igual forma".
En la especie nadie podría dudar que la acción deducida a
fs. X reúne las condiciones de ejercicio a que se aludió.
Menos podría objetarse la competencia de esta Corte, en
presencia de la regla del artículo 63 N9 4 letra c) del Código
Orgánico de Tribunales.
Siendo así, el disidente cree que el tribunal no puede excu-
sarse de ejercer su autoridad, sin violar el sistema que viene de
recordarse y que ilustra considerablemente la interpretación de
la frase final del consabido artículo 24 transitorio;
IUR1S DICTIO lü331
24s Que para este sentenciador no procede declarar inadmi-

sible la acción de amparo porque, en su concepto, ello implica
prescindir de los enunciados antes expuestos, los que además
traducen el espíritu general de la legislación y -por si fuera
poco- la equidad natural, últimos padrones de la interpretación
del derecho (artículo 24 del Código Civil).
Está convencido de que de no obrar así contribuiría a un
retroceso del saber jurídico, que no merece la sociedad chilena
ni se compadece con una jurisdicción exponente de un derecho
siempre vivo.
Piensa que ya pertenece tanto a la ética como al teleos, a la
lógica, a la historia, al sistema y al lenguaje jurídicos, la idea de
un derecho cancerbero de la libertad.
Cree que la inadmisibilidad en cuestión conlleva un descono-
cimiento de ese acervo e involucra una renegación de los atributos
de las personas, de la cultura, de la jurisdicción y de la civilización
en que nuestro derecho se inspira.
Teme, por último, que el obrar de otra manera implique una
abjuración, por no "guardar" -que significa conservar, cuidar,
vigilar, preservar- "la Constitución y las leyes de la República",
que es aquello a que se obligó solemnemente al asumir el cargo
y que el "Dios Nuestro Señor" -modelo de Libertad- permanente-
mente le demanda (artículo 304 del Código Orgánico de Tribuna-
les).
ANEXOB
RESOLUCION DICTADA POR EL AUTOR

EN EL ROL 2-77 DEL TERCER JUZGADO
DEL CRIMEN DE SANTIAGO
Santiago, treinta de agosto de mil novecientos ochenta y nueve.

Vistos y teniendo presente:
l9 Que es sabido que una resolución en contra de la cual

proceden recursos, se encuentra ejecutoriada desde que se notifica
el decreto que la manda cumplir, una vez terminadas las impug-
naciones deducidas.
Así lo dispone el artículo 174 del Código de Procedimiento
Civil, aplicable en sede penal por expresa autorización del artículo
43 del código pertinente:
2- Que en el presente caso, un decreto semejante acarrearía

como inmediata consecuencia el asignar plenos efectos al sobre-
seimiento definitivo de fs. 8.344.
Desde ese mismo instante dicho sobreseimiento adquiriría
autoridad de cosa juzgada y el procedimiento terminaría para
siempre (artículo 418 inciso primero del Código de Procedimiento
Penal).
Todo ello como resultado de una amnistía, según fluye de las
citadas resoluciones y de las de fs. 8.360 y 8.475;
39 Que sin embargo, con posterioridad a la última de las

sentencias recién referidas -aquella en que la Excma. Corte Su-
prema rechazó recursos de casación de forma y fondo deducidos
contra la resolución que confirmó el sobreseimiento definitivo-
se publicó en el Diario Oficial la Ley N9 18.825 que modificó la
Constitución de 1980. El fallo de casación es del once del presente,
en tanto que la ley es del diecisiete.
En el muy modesto parecer de este juez, al decretar el cum-
plimiento de una resolución que originara las consecuencias ya
anotadas, prescindiría de la Carta Fundamental modificada;
49 Que en efecto, el inciso primero del numeral 39 del artícu-

lo 19 de la Constitución, asegura a todas las personas "La igual
protección de la ley en el ejercicio de sus derechos".
Y la primera frase del inciso segundo agrega que "Toda perso-
na tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o pertur-
bar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida".
Tratándose de delitos de acción pública, los derechos involu-
crados se protegen mediante el ejercicio de la acción (Título II del
Libro Primero del Código de Procedimiento Penal).
Reclamada la intervención jurisdiccional a través de la ac-
ción, aquélla es inexcusable (artículos 73 inciso segundo de la
Carta y 10 inciso segundo del Código Orgánico de Tribunales) y
normalmente inescindible, abarcando el conocer, el resolver y el
hacer ejecutar lo juzgado (inciso primero del mismo artículo).
Tiene, entonces, cabida la defensa jurídica del recién transcrito
inciso segundo.
El derecho a la acción o el acceso a los tribunales es, pues,
una garantía constitucional reconocida a toda persona, para la
igual protección en el ejercicio de sus derechos.
También lo es el derecho a la defensa jurídica, el que importa
que toda persona pueda exigir ser oída por el tribunal, en condi-
ciones de igualdad.
Tanto el derecho a la acción judicial -en la especie, querellas-
como el derecho a la defensa jurídica, son condiciones de aquel
procedimiento "racional" a que alude el inciso quinto del mismo
numeral 39 del artículo 19 y, lo que es más, constituyen elemen-
tos de la esencia de lo que ese precepto pretende garantizar y
que la doctrina contemporánea conoce como "debido proceso";
59 Que la Ley 18.825 introdujo a la Constitución tres modifi-

caciones que impiden, en términos absolutos, suprimir el ejercicio
no sólo de esas, sino de las demás garantías jurídicamente pri-
marias.
Nos referimos por el momento a dos de esas modificaciones.
La primera: el número 10 del artículo único de la Ley suprimió
el inciso segundo del numeral 269 del artículo 19 de la Carta. De
esta manera, la norma ha quedado así: "La Constitución asegura
a todas las personas: La seguridad de que los preceptos legales
que por mandato de la Constitución regulen o complementen las
garantías que esta establece o que las limiten en los casos en
que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia,
ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su
libre ejercicio".
El inciso eliminado rezaba: "Se exceptúan las nornias relativas
a los estados de excepción constitucional y demás que la propia
Constitución contempla".
IUR1S DICTIO lü335
La segunda: el número 189 del mencionado artículo único

substituyó el artículo 39 de la Constitución por el siguiente: "El
ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura
a todas las personas sólo puede ser afectado en las siguientes
situaciones de excepción: guerra extema o interna, conmoción
interior, emergencia y calamidad pública". La reforma consistió
en cambiar el sujeto de la oración, toda vez que antes podían
afectarse "los derechos y garantías...", mientras que ahora tan
sólo "el ejercicio" de los mismos;
69 Que la primera de tales modificaciones tiene en este caso

la siguiente importancia:
a) El artículo 60 número 16 de la Ley Fundamental prescribe
que "Sólo son materia de ley: Las que concedan... amnistías...".
En consecuencia, una amnistía ha de estar contenida en un
precepto legal,
b) El artículo 93 número 39 del Código Penal, único en nues-
tro ordenamiento que define la amnistía, expresa que "extingue
por completo la pena y todos sus efectos".
Es decir, el precepto legal de amnistía cercena a la jurisdicción,
en el orden de lo penal, el momento o período de "hacer ejecutar
lo juzgado" (artículo 73 inciso primero de la Constitución); sólo y
tan sólo ese momento, manteniéndose incólumes los del conoci-
miento y del juzgamiento.
c) Un precepto legal de esa especie evidentemente limita las
antedichas garantías del artículo 19 número 39, en un caso en
que la propia Carta Primera lo autoriza.
Cae de lleno, entonces, en el mandato del número 269 del
artículo 19.
d) Siendo así, las personas que viven en Chile pueden estar
seguras de que un precepto legal de amnistía "no podrá afectar
los derechos en su esencia", esto es, que jamás podrá mandar o
permitir que aquéllos dejen de serlo, y
e) Entender que la amnistía suprime de plano los tres mo-
mentos jurisdiccionales del conocer, resolver y hacer ejecutar lo
juzgado se dictó la Ley de Amnistía tantas veces citada, la
cual impidió al Tribunal seguir ejerciendo su facultad jurisdiccio-
nal, poniéndosele así por ley fin a la etapa del conocimiento e
impidiéndole, naturalmente, llegar a la del juzgamiento" (Razo-
namiento 79 del fallo de casación)- significa lisa y llanamente
desconocer por entero la garantía que la Constitución reconoce y
asegura tan categóricamente a quienes se han considerado agra-
viados por determinados ilícitos, en orden a proteger jurisdiccio-
nalmente el ejercicio de ciertos derechos que impetran y a defen-
derlos en igualdad de condiciones, hasta obtener un juzgamien-

to.
Una tal inteligencia del alcance de la amnistía pugna abierta-
mente con el derecho constitucional, por lo menos con aquel que
rige a la hora en que normalmente habría de disponerse el "cúm-
plase" en examen;
7- Que la segunda de las modificaciones enunciadas en el

considerando 59 de esta resolución merece, en lo que aquí y
ahora interesa, los comentarios que siguen:
a) Quedó vedado al ordenamiento afectar los derechos y ga-
rantías en sí mismos, permitiéndosele exclusivamente menoscabar
el ejercicio de ellos.
Por tanto, no puede norma alguna interpretarse de manera
tal que conduzca a la supresión, sin más, de las garantías de la
igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y de la
defensa jurídica letrada, y
b) En ninguna de las situaciones de excepción que menciona
-guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y ca-
lamidad pública- se afectan los derechos recién recordados, según
se desprende nítidamente del examen de los artículos 40 y 41 de
la Constitución (aún con la redacción primitiva de los rubros 29,
39 42 y 79 del último de los citados, hoy substituidos).
Es cierto que el señalado numeral 39 limitaba y sigue limitando
el ámbito de las acciones de amparo y de protección, pero a
partir de la reforma quedó del todo claro que, aun en los anóma-
los eventos sobre los que legisla, subsisten íntegros en esos
particulares, los derechos del tantas veces citado artículo 19
número 39.
Por consiguiente, el nuevo artículo 39 de la Ley Básica tam-
bién obsta a la dictación del decreto de cumplimiento de que se
viene tratando;
89 Que lo anterior no es todo.

En el número l9 de su artículo único la Ley 18.825 comple-
mentó el artículo 59 de la Constitución, cuyo inciso segundo
estatuía que "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana".
El complemento predica, tras un punto seguido, que "Es deber
de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados in-
ternacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
Los jueces -y este lo es- constituyen una autoridad estable-
cida por la Constitución; y el tribunal que sirven es uno de los
órganos del Estado.
IUR1S DICTIO lü337
No pueden aquellos olvidar que la soberanía que ejercitan

-de manera tan relevante en un estado de derecho- reside esen-
cialmente en la Nación. Ni desentenderse de que ese ejercicio
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, siendo su deber u obliga-
ción respetar y promover los que la Carta garantiza, idea ésta
que calza con el concepto básico del artículo l9 inciso cuarto de
la Norma Fundamental;
99 Que todavía más, el ejercicio de la soberanía por parte de

los órganos que ejercen jurisdicción no sólo ha de ser obligato-
riamente respetuoso y promotor de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana y que están garantizados por
la Constitución, sino también, de los que están asegurados por
los tratados internacionales ratificados por Chile, que se en-
cuentran vigentes.
Sólo a modo de ejemplo, cabe traer a colación sobre tal
especie la siguiente preceptiva:
a) Artículo XVIII, primera frase, de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena
Conferencia Internacional Americana de Bogotá, en 1948, ratifi-
cada por Chile y actualmente en vigor: 'Toda persona puede
ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos".
b) Artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas (O.N.U.) en 1948, ratifica-
da por Chile y actualmente en vigencia: "Toda persona tiene
derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída pública-
mente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial,
para la determinación de sus derechos y obligaciones...".
Y el artículo 30: "Nada en la presente Declaración podrá
interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al
Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarro-
llar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de
cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración".
c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adop-
tado en la Asamblea General de la O.N.U. del 16 de diciembre de
1966, ratificado por Chile y en plena vigencia:
- Artículo 14.1: "Todas las personas son iguales ante los tri-
bunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser
oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en
la substanciación de cualquier acusación de carácter penal for-

mulada contra ella o para la determinación de sus derechos u
obligaciones de carácter civil".
- Artículo 2.1: "Cada uno de los Estados Partes en el presente
Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los indivi-
duos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su
jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin
distinción alguna de raza, color, ...".
- Artículo 5.1: "Ninguna disposición del presente Pacto podrá
ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un
Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar
actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los dere-
chos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en
mayor medida que la prevista en él".
Tal vez no es del todo impertinente incluir en el presente
listado el artículo 12.2, que preceptúa: "Nada de lo dispuesto en
este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona
por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos según los principios generales del derecho reconocidos
por la comunidad internacional";
109 Que como puede apreciarse, habida consideración del

reciente mandato del artículo 59 inciso segundo de la Carta
Principal, resulta inconcuso que el derecho internacional a que
dicho precepto reenvía impide asignar a alguna amnistía la vir-
tud de borrar la acción, la defensa jurídica y el proceso jurisdic-
cional;
l l 9 Que de todo lo expuesto aparece meridianamente claro

que como consecuencia de las reformas que la Ley 18.825 intro-
dujo a los artículos 5, 19 número 269 y 39 de la Constitución de
1980, es hoy en día contrario al contenido más esencial de esta
última, poner definitivamente término al presente trámite proce-
sal, so pretexto de amnistía, por la vía del decreto que ordene
cumplir lo resuelto en superior instancia.
En lo más íntimo de su ser judicial, siente el firmante la
fuerza del llamado que se le hizo cuando juró desempeñar el
cargo que ejerce: "¿Juráis por Dios Nuestro Señor y por estos
Santos Evangelios que. en ejercicio de vuestro ministerio, guar-
daréis la Constitución y las leyes de la República?", "Si así lo
hiciéreis, Dios os ayude, y si no, os lo demande".
Percibe también y al mismo tiempo, su necesaria sumisión
jerárquica. Empero y con máximo respeto, se permite señalar
que no cree conculcarla al actuar como se dirá, por cuanto entre
la fecha de las resoluciones emanadas de los altos tribunales y
IUR1S DICTIO lü339
el eventual cúmplase, advino una legislación de máximo rango,

que el juez inferior no puede eludir sin notable abandono de su
deber.
Todo lo cual se hace constar como fundamento legitimante
de la prescindencia del decreto que haga cumplir las resolucio-
nes antes individualizadas.
Archívese.
NE 2 - 7 7 .
Dictada por don CARLOS CERDA FERNÁNDEZ, Ministro en Visita.

INDICE
PROLOGO 7
CAPITULO I
LOS ORIGENES DE LA JURISDICCION

Y EL PROCESO 11
1. El derecho chino 11
1.1. Fuente de la obra de Tong 12
1.2. Las sentencias del Tch'ouen Ts'ieou kiue yu (o che) 16
1.3. Conclusión 20
2. El derecho griego 21
2.1. Herencia y ámbito cultural del jurista griego 22
2.1.1. La literatura 22
2.1.2. La filosofía 23
2.1.3. La retórica 26
2.2. Organos y función jurisdiccionales 28
2.2.1. Epoca primitiva 28
2.2.2. Epoca arcaica 29
2.2.3. Epoca clásica 30
2.3. Doble fase del proceso griego 31
2.4. Rol del juicio en el proceso griego 33
2.4.1. El magistrado ante una "graphe" 36
2.4.2. El "dikaste" ante una "dike" 36
2.4.3. El "dietete" ante una "dike" 38
2.5. Conclusión 39
3. El derecho romano 39
3.1. Las legis actiones 40
3.1.1. Causa de la división del proceso romano en dos fases 41
3.1.2. La tarea del juez 46
3.1.3. Conclusión 47
3.2. El proceso formulario 47
3.2.1. Breve evolución 48
3.2.2. El pretor y su labor 49
3.2.3. El iudex y su labor 55
• 3.2.4. Conclusión
3.3. La cognitio extra ordinem CQ
3.4. Conclusión Da
4. Epílogo 69
342 INDICE
CAPITULO II
VOCACION JUDICIAL 71
CAPITULO III J
EL PERFIL DEL JUEZ 81
1. Introducción 81
2. Elemento fáctico 84
2.1. El juez conocedor 84
2.2. El juez social 87
2.3. El juez lógico 89
2.4. El juez axiológico 89
3. Elemento normativo-sistemático 90
4. Elemento judicativo 94
4.1. El juez consciente o ético 94
4.2. El juez consensual 94
4.3. El juez axiológico 96
4.4. El juez lógico 99
5. Fórmula de la decisión 101
6. Negaciones de cada rasgo 103
7. Los méritos de cada rasgo 105
CAPITULO IV
LA NATURALEZA DE LA COSA
COMO FUENTE DEL DERECHO 109
1. Breve evolución histórica 110

1.1. Orígenes 110
1.2. Los griegos 111
1.3. Los romanos 114
1.4. El cristianismo y la escolástica 115
1.5. El individualismo 118
1.6. El idealismo 119
1.7. La escuela histórica 121
1.8. El positivismo 122
1.9. Francois Gény 122
1.10. El "hecho normativo" de Georges Gurvitch 123
1.11. La naturaleza de las cosas como estructura y orden inmanente
a los conceptos jurídicos 124
1.12. La naturaleza de las cosas como estructura y orden inmanente
a las situaciones jurídicas 125
1.13. Norberto Bobbio 129
1.14. Luis Recaséns Siches 130
2. Nuestra posición 131
CAPITULO V
LA NATURALEZA DEL PROCESO 141

1. Introducción 141
1.1. Motivación 141
1.2. Naturaleza del proceso y derecho procesal 142
INDICE 343
1.3. Un botón de muestra: la doctrina contemporánea . 143

1.4. El desmentido de la historia 143
1.5. Dilema multifacético 146
2. Trasfondo común a las teorías sobre la naturaleza jurídica del proceso 147
2.1. Procedimentalismo 147
2.2. Estatismo . 147
2.3. Algunas reacciones 148
2.4. Principales teorías clásicas 149
2.4.1. "Relaciónjurídica" 149
2.4.2. "Situaciónjurídica" 149
2.4.3. Carnelutti . [ [ [ 150
2.5. Otras teorías 151
3. Crítica a dichas teorías 151
3.1. Crítica a la teoría de la relación jurídica 151
3.2. Crítica a la teoría de la situación jurídica 152
3.3. Crítica a la teoría de Carnelutti 153
3.4. Conclusión 154
4. El proceso en sí 155
4.1. Método diferente 155
4.2. ¿Qué se conoce?: una contienda 156
4.3. ¿Quién conoce?: un juez 157
4.4. ¿Para qué se conoce?: para juzgar 159
4.4.1. Estructura deljuiciojurisdiccional 159
4.4.2. Materia del juicio jurisdiccional 160
4.4.3. Virtuosidad y autoridad en el juicio jurisdiccional 161
5. Conclusión sobre la naturaleza del proceso 161
CAPITULO VI
EL J U I C I O J U R I S D I C C I O N A L 163
CAPITULO VII
MOTIVACIONES Y ACTITUDES
DEL INVESTIGADOR PENAL 179
1. Precisiones previas 179

2. Las motivaciones psico-intelectivas del investigador. La intuición . . . . 181
3. La proyección jurídico-sistemática del investigador. La conceptualiza-
ción
4. Las actitudes del investigador
CAPITULO VIII
RAZONAMIENTO JUDICIAL.
V E R D A D Y JUSTICIA 195
1. Introducción
2. El caso de Antonia Millalef 196
3. Ambito de la verdad l
4. Tipo de verdad
200
5. Ambito de la justicia
6. La legitimidad de la decisión ^
7. Fuentes de la decisión verdadera y justa 206
344 INDICE
8. Verdad, justicia y juzgador 207
CAPITULO IX
EL JUICIO JURISDICCIONAL Y LAS REGLAS DE

INTERPRETACION DE LOS A R T I C U L O S 19 A 24
D E L C O D I G O CIVIL 209
1. El impasse 209
2. Entimemología 212
3. Discernimiento de la regla justa 214
4. Síntesis 216
CAPITULO X
P E R S O N A Y S I S T E M A EN LA F O R M A C I O N /
DE LOS J U E C E S 221
1. Introducción 221
2. ¿Qué significa formar? 221
3. La personalidad en el juicio jurisdiccional 222
4. La sistematicidad en el juicio jurisdiccional 223
5. La mera instrucción 223
6. La verdadera formación 224
7. Confluencia de persona y sistema 225
8. Contenidos de la formación judicial 225
9. Epílogo 225
CAPITULO XI
JURISDICCION. PROCESO Y PROCEDIMIENTO

EN EL ARTICULO 19 N9 39 INCISO 59
DE LA C O N S T I T U C I O N P O L I T I C A DE 1980 227
1. Sintaxis del artículo 19 NB 3e inc. 5B de la Constitución 227

2. Semántica del artículo 19 N fi 3S inc. 5B de la Constitución 228
3. Proceso previo 228
4. Legalmente tramitado 229
5. Consubstancialidad de la jurisdicción y el proceso 229
6. Procedimiento racional 230
7. Procedimiento justo 230
8. Vinculatoriedad jurisdiccional de la garantía de la racionalidad legal
de los procedimientos 230
9. Un ejemplo 231
10. Epílogo 232
CAPITULO XII
APRECIACION DE LA PRUEBA
Y JUICIO JURISDICCIONAL 235
1. Primera clase 235

1.1. Introducción 235
INDICE 345
1.2. Marco normativo 236

1.3. Primer caso ' * 237
1.3.1. Formulación 237
1.3.2. Análisis 238
1.4. Segundo caso 239
1.4.1. Formulación 139
1.4.2. Análisis ' 241
1.5. Tres casos de jurisprudencia 242
1.5.1. Caso "Roa con Fraga" 242
1.5.2. Caso "Mardones con Pérez" 243
1.5.3. Caso "Silva con Prieto" 244
1.6. Síntesis 246
2. Segunda clase 246
2.1. Primer planteamiento 247
2.2. Segundo planteamiento 247
2.3. Tercer planteamiento 248
2.3.1. El caso 248
2.3.2. Razonamiento del juez A 248
2.3.3. Razonamiento del juez B 249
2.3.4. Decisión del juez A 249
2.3.5. Decisión del juez B 250
2.4. Cuarto planteamiento 250
2.5. Epílogo 251
CAPITULO XIII
E L A B O R A C I O N DE LA D E C I S I O N J U D I C I A L 253
1. Formulación de un caso 253

2. La norma 253
3. El hecho 254
4. La consecuencia 254
5. Esquema de la decisión 254
6. Interacción recíproca de normas, hechos y consecuencias 255
7. La convicción 256
8. Fuentes de la decisión 256
9. Fórmula de la decisión 257
10. Estructura de la decisión 257
CAPITULO XIV
INFORMATICA Y JURISDICCION 259
1. Pilares del razonamiento judicial 260

1.1. Racionalidad 260
1.2. Legalidad 261
2. Estadios del razonamiento judicial 261
2.1. Validez de la norma 262
2.2. Entendimiento de la norma hermenéutica 262
2.3. Establecimiento del hecho. Prueba 262
2.4. Elección de consecuencias 263
2.5. Conclusión 263
3. Los sistemas de informática jurídica 263

3.1. Sistema de regulación 264
3.2. Sistema de precedente

3.3. Sistema de experiencia 265
346 INDICE
4. Epílogo ZWJ
/
CAPITULO XV j
EXIGENCIAS PRIMORDIALES DE LA JURISDICCION

DEL PRESENTE Y DEL MAÑANA 267
1. Presentación 267
2. Apariencia del juez de nuestros días 269
2.1. Aislamiento, ahistoricidad 269
2.2. Irresponsabilidad política - 269
2.3. Rutina, receptividad, apagamiento 269
2.4. Temor, impotencia 270
2.5. Ficción, ocultamiento . . ." 270
2.6. Distancia, omnipotencia 270
3. Contrapartida de esas características 270
3.1. Abierto 271
3.2. Políticamente responsable 271
3.3. Creativo ; 271
3.4. Audaz . . . . . . 271
3.5. Auténtico . . . . ' . 272
3.6. Humano 272
4. Rasgos esenciales de la jurisdicción 272
5. Areas fundamentales para posibilitar el cambio 275
5.1. Independencia ética 275
5.2. Reubicación de la legalidad 276
5.3. Democratización 276
5.4. Mística 276
6. Necesidad de crear conciencia sobre lo primordial 277
7. Adecuaciones estructurales y funcionales 278
7.1. Estructuración 278
7.1.1. Extraorganicidad 279
7.1.2. ¡ntraorganicidad 281
7.2. Funcionalidad 283
CAPITULO XVI
LIBERTAD INDIVIDUAL, ADMINISTRACION

DE JUSTICIA Y E S T A D O DE D E R E C H O 287
1. La libertad como patrimonio universal 288

2. El resguardo internacional de la libertad 289
3. Su protección por la legislación chilena 292
3.1. Disposiciones constitucionales 292
3.1.1. Constitución Política de 1925 292
3.1.2. Acta Constitucional NB 3 de 1976 293
3.1.3. Constitución Política de 1980 294
3.2. Disposiciones legales 296
3.2.1. Código Penal 296
3.2.2. Código de Procedimiento Penal 297
4. El comportamiento ante ella de la jurisdicción nacional 298
4.1. Orden emanada de autoridad e intimación de la misma 299
4.2. Recurso de amparo o de Habeas Corpus 300
4.2.1. Oportunidad 300
4.2.2. Sin forma de juicio 301
INDICE 347
4.3. Arresto en la casa del afectado o en lugar público destinado al

efecto y registro público, en este último caso 305
5. La eficacia del derecho a la libertad y el futuro del Estado de derecho . 307
5.1. El concepto 307
5.2. La conversión 310
ANEXO A 317
ANEXO B 333
BIBLIO

Cerda Fernández. Carlos, IURIS DICTIO

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CARLOS CERDA FERNANDEZ

Abogado. Profesor de Derecho Procesal

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

1. ¡Qué razón tiene la fuerza de imponerse por sí sola!

7. Luego el epistemológico-hermenéutico. Todo juicio supone

Es una cuestión de cultura. Desde luego corporativa. Tam-

Santiago de Chile, junio 1992.

LOS ORIGENES DE LA JURISDICCION

En Occidente generalmente concebimos la historia del derecho a

orígenes de la jurisdicción y del proceso, efectuada por el autor en la Universidad

mente se dispone han permitido obtener información de inapre-

1.1. FUENTE DE LA OBRA DE TONG.2

En la China antigua se distinguen dos corrientes jurídico-filosó-

2 Se puede consultar principalmente la siguiente bibliografía: Escarra, Le drolt

soberano sabio es el mandato del cielo, es decir, el bienestar del

clásicas o canónicas que han pasado a constituir el fundamento

0 Siglo I después de Cristo (d.C.).

primera mitad del siglo segundo a. C., partiendo probablemente

13 Le droit chinois, op. cit.. págs. 279 y ss.

1.2. L A S SENTENCIAS DEL TCH'OUEN TS'IEOU KIUE YU (O CHE)

Vamos a estudiar tres de estos fallos cuyo método comparativo y

1.2.1. "A tiene un hijo B. Lo deja en adopción a C (quien no

1 5 Escarra, op. cit.. pág. 280.

social. Es decir, el deber social de A era el de educar a B. Desde

1.2.2. "B, marido de (la mujer) A, se embarca en un viaje a

17 Escarna, op. cit., pág. 282.

tadas pero subentendidas, lo que se deja en evidencia con las

maravillosa frase como último argumento persuasivo, a falta de

1.2.3. "A tiene como padre a B. Este se pelea con C. C toma

17 Escarna, op. cit., pág. 282.

Ahora bien, no es ésa la única alternativa, puesto que "Yo

persuasión se encuentra, a no dudar, la calidad de quien emite

¿Cómo hablar del derecho en la Grecia antigua si en nuestros

Roma? Se nos ha acostumbrado a identificar a los griegos con la

2.1. HERENCIA Y ÁMBITO CULTURAL DEL JURISTA GRIEGO

Entremos directamente al análisis más somero que nos sea posi-

Para el correcto entendimiento de la génesis de la concepción

Ya en la época arcaica1 ubicamos dos poetas que hablan de

Hasta los albores de la época clásica8 el derecho no es aún un

1 Siglo VIII, 478 a. C.

4 35 a 39: 213 a 285.

ese quehacer, tarea representada, entonces, por los primeros

9 Principalmente Protágoras, 485 a 410 a. C.; Gorgias, 487 a 380 a. C. y

Critias. 450 a 404 a. C.

intermedio de la observación de ese mundo, de la naturaleza. El

causa eficiente y causa final. La suprema ley moral consiste en

En la más precaria época del derecho religioso, la solución de los

14 Principalmente en Etica a Nicómaco l.V. 10 y en Retórica I, 13. 11 y ss.

está con aquél capaz de demostrar lo extraordinario; y con aquel

15 Véase, v.g., Herondas, Mimos. II.

la adhesión a una tesis supuestamente verdadera, por medios

Para facilitar nuestro propósito es de toda conveniencia pasar

2.2.1. Epoca primitiva20

No es fácil determinar con cierto grado de precisión el momento

2.2.2. Epoca arcaica

Será preocupación principal del poder político la de poner fin a

2.2.3. Epoca clásica

En este período el Areópago -cuya competencia estaba limitada

2.3. DOBLE FASE DEL PROCESO GRIEGO

Recordemos: en la primera mitad de la época arcaica la actividad

24 Nacido hacia el 440 a. C.

tituto de las ordalías- dará lugar a la apreciación y al juicio propia-

El sacrificio y la oración procuraban la preparación íntima