EL ERROR COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN DEL INJUSTO Y/O CULPABILIDAD EN EL DERECHO

PENAL

Uno de los temas polémicos en Alemania, es sin lugar a dudas el tratamiento del error,
comprendido como una causa de exclusión del injusto penal o como una causa de exclusión de
la culpabilidad.

Por otro lado, es menester señalar que dentro del contexto de este debate, se produjo uno en
el ámbito de los delitos dolosos, con respecto al tratamiento de ciertas exenciones basadas en
situaciones de necesidad, ante todo la del estado de necesidad, la discusión sobre esta
cuestión ha conducido finalmente en Alemania a distinguir el estado de necesidad justificante
del exculpante.

Asimismo, las modificaciones en la representación con la que se enfrenta la comprensión del

injusto y la culpabilidad han hecho que se desplieguen nuevas discusiones que en la
competencia entre la nueva y la vieja visión sistemática y su combinación con diferentes
soluciones materiales, han dado lugar a un sin número de opiniones, creando un cuadro
extremadamente complejo al respecto.

Es así que, para comprender la concepción actuar respecto al tema en referencia, es

importante conocer el desarrollo y las modificaciones que se han dado en la doctrina y
jurisprudencia alemana.

I. El tratamiento del error sobre la base de la antigua doctrina objetiva del injusto:

En el antiguo derecho penal alemán, el error era un tema que recién estaba dando lugar a su
discusión tanto en doctrina como en la jurisprudencia alemana, el sentido de esta discusión
parte en la forma clásica de entender los contenidos del injusto y la culpabilidad, pues según
esta concepción el injusto era objetivo o, más exactamente esta constituido por datos
objetivos, daba igual si los sujetos activos se veían en la lesión o la puesta en peligro de
determinados bienes jurídicos, por tanto en un resultado objetivamente disvalioso, o en una
conducta peligrosa para tales bienes.

Como lo esencial de la culpabilidad se citaba, por el contrario, lo subjetivo, la referencia

psíquica del autor a ese hecho objetivo suyo, el dolo referido al aspecto objetivo era, como la
imprudencia, una forma de la culpabilidad así entendida.

Se entendía como algo evidente que no podían afectar al injusto, sino tan sólo a la esfera de la
culpabilidad. Si el error tenía algún efecto, éste se producía en el ámbito de la culpabilidad
dolosa, exculpando o excluyendo dicha culpabilidad o en su caso atenuándola.

El principal problema no era la ubicación sistemática en el ámbito del injusto y de la

culpabilidad, sino la delimitación de aquellos errores que excluyen la culpabilidad dolosa o
repercuten sobre ella de aquellos otros a los que no se atribuía este efecto.

Es en este sentido que en la jurisprudencia y en la doctrina se formaba una gran polémica la

cual se enfrentaba de una manera irreconciliable con posiciones totalmente contrapuestas y
sin llegar a un acuerdo en un inicio, conforme pasaremos a detallar.

Debemos señalar que había consenso respecto a que no habrían de ser imputadas al autor
aquellas circunstancias del hecho de las que no hubiese tenido conocimiento al realizar una
acción punible, declaración que en concordancia con la perspectiva señalada, fue entendida en
el sentido de una exclusión de culpabilidad dolosa.
Otro aspecto en el que había consenso era respecto a que junto a los errores relevantes para
la culpabilidad dolosa, existe una serie de errores que de un modo inequívoco no excluyen la
culpabilidad a título de dolo y carecen por tanto de cualquier influencia sobre la punibilidad.
Entre ellos se contaba sobre todo sobre las llamadas condiciones objetivas de la punibilidad y
sobre presupuestos procesales.

El primero afectaba al significado del error sobre la antijuridicidad, sobre el carácter prohibido
del hecho. Desde un inicio, la jurisprudencia del Reichsgericht (Tribunal del Imperio) sostuvo la
idea de que sería completamente irrelevante no sólo el error sobre la punibilidad, sino
también el error acerca del mero carácter prohibido, de la antijuridicidad o del merecimiento
de pena de la conducta.

En un inicio se argumentaba desde un aspecto positivista en el ámbito del error que la ley sólo
conocería como causa de exclusión de la pena el error sobre las circunstancias del hecho. En la
doctrina se defendió por el contrario, cada vez con mayor fuerza la idea de que semejante
solución sería sumamente injusta debido a que, de acuerdo con ella, también habría de ser
castigado aquél que no tuvo ninguna culpa de su error sobre la antijuridicidad; es en ese
sentido que sostenían que al menos el error inculpable sobre el carácter prohibido de la
conducta tendría que conducir por lo tanto a la exclusión de la punición.

Debemos señalar que la doctrina estaba dividida al respecto, existía un primer grupo que
exigía que el autor debería haber tenido conciencia de que cometía un injusto o al menos de
que actuaba de manera contraria a deber de forma socialmente dañosa o de un modo
inmortal. Es por ello que el dolo se debía extender también hacia la antijuricidad. Ésta fue la
denominada Teoría del dolo la cual no solo llegaba a la exclusión de la punición a título de dolo
en los casos de error de derecho inevitable, sino también en los del error de derecho evitable,
en virtud de ello únicamente sería posible una punición por imprudencia.

Por otro lado, el otro grupo de la doctrina llegaba a la impunidad en los casos del error
inevitable, sin embargo, en los casos de error evitable señalaban que estos se debían castigar
como un hecho doloso, de manera atenuada debido al error. Ésta corriente teórica se
denomino Teoría de la culpabilidad que renunciaba a la conciencia de la antijuricidad como
elemento integrante del dolo.

Otro aspecto sumamente discutido era la precisa delimitación del error relevante de tipo con
respecto al error irrelevante de derecho.

Es por ello que el error sobre las circunstancias del tipo era fácilmente apreciable cuando se
presentaba bajo la forma del desconocimiento de ciertos datos facticos: si al autor no le
resultaba conocido siquiera que el objeto de su acción era una persona, no sabía que su
comportamiento habría de conducir a la destrucción de una cosa ajena; sin embargo existían
dificultades para determinar cuando el error se trataba del desconocimiento de ciertos datos
facticos del autor respecto a la dimensión o el sentido de su conducta, sino de que él había
valorado falsamente el acontecimiento y había creído por ello que su conducta no era
prohibida.

Al respecto, el Reichsgericht advirtió una solución viable consistiendo en la distinción del error
de Derecho penal y el error de Derecho extrapenal. Solo sería punible el error sobre la norma
jurídico penal misma y los errores que se refieran a preceptos extrapenales habrían de excluir
el dolo del mismo modo que los errores de hecho. Esta solución, sin embargo, fue
ampliamente rechazada de manera unánime por la doctrina mayoritaria, bajo el argumento
que en la práctica resultaría muy complicada su aplicación como ya se estaba apreciando en la
jurisprudencia, asimismo indicaban que le faltaba un fundamento material. La doctrina
tachaba de inútil el hecho de calificar al error como de derecho penal o extrapenal.

Es menester señalar que, las controversias señaladas tuvieron continuidad en el ámbito de las
causas de justificación, el error sobre sus presupuestos facticos fue considerado de un modo
casi unánime, como un error sobre las circunstancias del hecho que excluiría la culpabilidad
dolosa. Los errores inevitables y por tanto disculpables fueron considerados como excluyentes
de la culpabilidad dolosa del mismo modo que los errores inevitables sobre el carácter
generalmente prohibido de la conducta.

Por otro lado, respecto de la relevancia del error de derecho surgieron diversas posiciones. En
primer lugar la concepción de la denominada Teoría del Dolo, el dolo quedaba excluido con
carácter general en caso de errónea suposición de preceptos permisivos o de extensión de los
mismos más allá de sus límites; la falta de culpabilidad dolosa daba lugar a lo sumo a una
punición por imprudencia.

Asimismo, surgió la Teoría de la culpabilidad que solo excluía aquí la punición por delito doloso
en caso de error inevitable, en los supuestos en los que el autor hubiese podido evitar la lesión
del bien jurídico protegido, se podría castigar el delito doloso de forma reducida.

Finalmente, el error en la doctrina y jurisprudencia alemana era reconocido como un posible

motivo de exclusión de la culpabilidad dolosa, existía unanimidad en ese aspecto, sin embargo,
debía analizarse el caso concreto a efectos de determinar si dicho error traería como
consecuencia la impunidad del autor o en su caso se vería su castigo de una manera atenuada,
para ello se debían analizar dos aspectos uno meramente objetivo y otro subjetivo, el cual
trajo mayores controversias para llegar a un consenso.

II. Las subjetivizaciones del injusto y su significado para la doctrina del error:

El aspecto subjetivo era uno de los principales problemas en la determinación del error,
especialmente en la jurisprudencia. Uno de los puntos controvertidos fue respecto de la
punibilidad de la tentativa inidónea. El Reichsgericht se había pronunciado a favor de que
fuera punible también aquella tentativa que se emprende con medios inadecuados o se
ejecuta sobre un objeto inidóneo; sin embargo, esta posición no se podía mantener sobre la
base de un sistema que ve la esencia del injusto en la lesión o real puesta en peligro de bienes
jurídicos o en la realización de una conducta adecuada para producirla, esta concepción solo
sería sostenible si se admite que el injusto puede estar también fundamentado de manera
puramente subjetiva. En la doctrina se cuestionaba la punibilidad de la tentativa inidónea por
su incompatibilidad con el carácter objetivo del injusto.

Por primera vez Weber colocó un injusto subjetivo junto al injusto objetivo. La forma de
injusto característica del comportamiento doloso se mostraría en su imagen más pura
especialmente en la tentativa. En ese sentido, se formaron una serie de discusiones en la
doctrina, teniendo varios puntos de vista.

Por otro lado, se estaba de acuerdo en que tienen el efecto de excluir el injusto aquellos
errores que por así decirlo conforman el núcleo de ese error sobre las circunstancias del hecho
que hasta entonces se consideraba excluyente de la culpabilidad dolosa, es decir los errores
acerca de las circunstancias del hecho que pertenecen al ámbito de los elementos del tipo
fundamentadores del injusto.
Quien desconoce tales circunstancias estaría imposibilitado de antemano para realizar el
injusto específico del correspondiente delito doloso. Y por el contrario, quien conoce dichas
circunstancias y piensa que su conducta no estaría prohibida habría realizado el injusto
subjetivo correspondiente, su creencia errónea de no haber hecho nada prohibido únicamente
podría afectar como mucho al reproche de culpabilidad. Del mismo modo, la suposición
errónea de una circunstancia de exculpación nunca podría tener repercusiones sobre la
existencia del injusto doloso, sino que podría decaer a lo sumo el reproche de culpabilidad o
conducir a la admisión de una culpabilidad disminuida.

Es así que las soluciones prácticas se mantienen en el marco de las concepciones

anteriormente señaladas, esto es incluso en la calificación del error sobre situaciones de
justificación como excluyente tan sólo de la culpabilidad, en caso de ser inevitable la atenuaría
tan solo y dejaría espacio a la punición por un hecho doloso.

III. La heterogénea imagen actual de la doctrina del error en Alemania:

Es importante señalar que la imagen de la actual doctrina del error en Alemania se caracteriza
principalmente por el hecho de que algunas de las cuestiones anteriormente debatidas por la
doctrina y la jurisprudencia están hoy resueltas o han perdido una parte de su importancia.

Es en este contexto que se encuentra resuelta la polémica acerca de si también es irrelevante

el error inevitable sobre el carácter prohibido del hecho, como había supuesto hasta el final el
Tribunal Alemán pese a la severa crítica de la doctrina, el BGH se manifestó a favor de la Teoría
de la culpabilidad y aclaró el efecto excluyente de la culpabilidad del error inculpable de
prohibición, asimismo se rechazo la posición de la distinción entre errores irrelevantes de
derecho penal y errores relevantes de derecho extrapenal.

Posteriormente, el legislador decidió la polémica entre las teorías del dolo y de la culpabilidad,
respecto del tratamiento del error culpable de prohibición en favor de la teoría de la
culpabilidad, esto es en favor del castigo unido ciertamente a la posibilidad de una atenuación
por delito doloso. Asimismo, se resolvió la discusión sobre la suposición errónea de una
circunstancia de exculpación en el sentido de la teoría de la culpabilidad, es decir a favor de la
punición por un delito doloso en caso de error culpable y de la exclusión de la pena tan sólo si
el error fuera inculpable.

Sin embargo, surgieron nuevos aspectos controvertidos referentes a el error, siendo uno de
ellos sobre las causas de justificación, es así como surgió el denominado error de tipo
permisivo. Otro de las discusiones polémicas es respecto a cuando estamos frente a lo
denominado falsa representación, la cual genera dificultades para ser ubicada en el tipo de
error correcto.}

Es así que surge la problemática sobre el error en el ámbito de los llamados elementos
normativos del tipo, siendo el criterio admitido por la doctrina el de la llamada valoración
paralela en la esfera del profano y se empezó hablar de un error excluyente del dolo solo si el
autor no hubiese captado la valoración de la ley.

Por otro lado, tan discutido como la clasificación de los errores que caen en la esfera de los
llamados elementos normativos del tipo resulta el reparto entre las categorías del error de tipo
y del error de prohibición de las falsas representaciones que se producen en relación con los
denominados tipos penales en blanco.
Desde una determinada concepción se considera fundamental que los preceptos señalados
por las leyes penales o a los que a éstas se remiten, con ello se llega a la estimación de un error
de prohibición de la misma forma que si el deber estuviese en el cuerpo normativo penal.

Finalmente, no solo tendría efecto el desconocimiento del autor de las circunstancias de hecho
a las que se vincula el tipo penal en blanco, sino el desconocimiento del propio deber de
referencia.

IV. El propio punto de vista:

El autor esboza como opinión personal algunas consideraciones respecto a la sistemática

evolución del error en la doctrina y jurisprudencia.

Al respecto, se hace patente que una doctrina del error orientada a sus principios
fundamentales y con un basamento metódico suficiente es más sencilla que lo que podría
hacer creer la intrincada imagen global de la doctrina actual del error.

Es así que indica que un defecto de la discusión en torno a la calificación sistematice de las
distintas modalidades de error al que se puede hacer responsable de algunas apreciaciones
defectuosas o de una parte de la confusión imperante reside como ya se ha indicado en la falta
de claridad acerca de la naturaleza, el significado y criterios de las cualificaciones sistemáticas.

Finalmente, indica que un punto de vista que se esfuerce en establecer una cualificación
sistemática exenta de contradicciones de los fenómenos que analiza tiene que prestar
atención también a estas decisiones precedentes, pues ha de solucionar las cuestiones
relativas al error de tal modo que las afirmaciones efectuadas en esta solución respecto de los
contenidos de las categorías del injusto y la culpabilidad se puedan conciliar con esas
valoraciones anteriores en la medida que en estas se incluyan por su parte enunciados sobre el
contenido de las categorías del sistema.