Erick Alegre - Julio Jauregui - Trabajo de Suficiencia Profesional - Titulo Profesional - 2017

Facultad De Derecho Ciencias Políticas Y Relaciones
Internacionales
Trabajo de Suficiencia Profesional:
“ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS Y SU INFLUENCIA EN EL PERÚ, AREQUIPA, 2017”
Bachilleres:
Alegre Carpio, Erick Armando
Jáuregui Torres, Julio Ángel
Para Optar El Título Profesional De Abogado
Arequipa – Perú
2017
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Alegre Carpio, Erick Armando
Jáuregui Torres, Julio Ángel
“ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y SU INFLUENCIA EN
EL PERÚ, AREQUIPA, 2017”
Tesis Entregada Como Parte De Los Requerimientos Para Optar El
Título Profesional de Abogado
Asesor:
Oscar Gonzalo Cornejo Valdivia
Universidad Tecnológica del Perú
Arequipa, Mayo de 2017
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La Libertad, no es un precepto escrito, es un precepto vivo, que se alimenta del estado
democrático y garantista; pero cuando existe la necesidad de restringirla, ésta debe de
basarse en el Principio de legalidad bajo los criterios de la protección de los Derechos
fundamentales y la realización efectiva del proceso penal que conlleve al cumplimiento
de sus cometidos, sin la influencia del subjetivismo paradigmático.
(Anónimo)
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DEDICATORIA:
A Dios Todopoderoso, por Esta Nueva Oportunidad en la Vida.
A Nuestros Padres, Estimados Amigos y Fieles Consejeros.
Página | 5
AGRADECIMIENTO A:
A la Universidad Tecnológica del Perú
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Contenido
Arequipa, Mayo de 2017...............................................................................................1

INTRODUCCIÓN..........................................................................................................10
CAPÍTULOS..................................................................................................................13
I. CAPÍTULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN....13
1. ENUNCIADO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN.................................13
2. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA.....................................................................13
3. OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN................................................................14
4. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.....................................................14
II. CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO.........................................................................16
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.......................................................16
2. MARCO CONCEPTUAL:....................................................................................23
2.1.- Dogma...............................................................................................................23
2.2.- Dogma Jurídico................................................................................................24
2.3.- Tratado Internacional......................................................................................25
2.4.- Jurisprudencia..................................................................................................25
2.5.- Jurisprudencia Vinculante..............................................................................26
2.6.- Jerarquía Normativa........................................................................................28
2.7.- Control De Constitucionalidad.......................................................................29
2.8.- Control de Convencionalidad........................................................................31
2.9.- Derecho a la Libertad Personal.....................................................................34
2.10.- Derecho de Presunción de Inocencia........................................................35
2.11.- Naturaleza Procesal Prisión Preventiva....................................................37
2.12.- Medida Coercitiva..........................................................................................38
2.13.- Medida Coercitiva Personal.........................................................................40
2.14.- Prisión Preventiva.........................................................................................41
2.15.- Periculum In Mora (Peligro por la Mora Procesal)...................................43
2.16.- Peligro de Fuga.............................................................................................45
2.17.- Peligro de Obstaculización..........................................................................47
2.18.- Prognosis de la Pena....................................................................................48
2.19.- Principio de Proporcionalidad......................................................................50
3. ANÁLISIS DE LA INVESTIGACIÓN..................................................................52
3.1.- Los Tratados de Derechos Humanos..........................................................52
3.1.1.- Los Tratados de Derechos Humanos.......................................................52
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3.1.2.- Carácter Sinalagmático de los Pactos o Tratados sobre Derechos
Humanos....................................................................................................................53
3.1.3.- Carácter de Progresivo Desarrollo o Constante Evolución de los
Pactos o Tratados sobre Derechos Humanos.....................................................54
3.1.4.- Sistema Interamericano De Protección De Derechos Humanos.........57
3.1.5.- La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto De San
José de Costa Rica..................................................................................................57
3.1.6.- El Carácter Subsidiario de los Sistemas de Protección de los
Derechos Humanos..................................................................................................58
3.1.7.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos...................................59
3.1.8.- El Acatamiento Obligatorio en el Perú de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica........................59
3.1.9.-Los Dogmas o Principios en la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos................................................................60
3.2.- Análisis de los Dogmas o Principios sobre Prisión Preventiva en la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.....................................................62
3.2.1.- Principio de Conceptualizar como Medida Excepcional a la Prisión
Preventiva..................................................................................................................62
Fuente: Ministerio Público.......................................................................................69
Concluimos al respecto que si bien tanto nuestra normatividad como
jurisprudencia penal, si menciona el carácter de excepcionalidad de la Prisión
Preventiva, no desarrolla respecto a la misma ninguna obligatoriedad sobre
su carácter; es decir, que siempre está sujeta a la subjetividad del juez........69
3.2.2.- Principio sobre la Consideración de la “Proporcionalidad” para Decidir
sobre la Decisión de Dictar Una Prisión Preventiva...........................................69
3.2.3.- Principio sobre la Previa Existencia de una “Necesidad” para Decidir
sobre la Decisión de Dictar Una Prisión Preventiva...........................................72
3.2.4.- Existencia de Indicios que Permitan Suponer la Culpabilidad del
Procesado..................................................................................................................73
3.2.5.- Que la Prisión Preventiva Sea Necesaria para Asegurar que el
Acusado No Impedirá el Desarrollo Eficiente de las Investigaciones..............74
3.3.- La Prisión Preventiva en la Legislación Peruana.......................................75
3.3.1.- En el Artículo Nº 268 del Código Procesal Penal..................................75
3.4.- Análisis de Principios Jurídicos en los Requisitos para Dictar Mandato
de Prisión Preventiva en el Perú............................................................................76
3.4.1.- Que Existen Fundados y Graves Elementos de Convicción para
Estimar Razonablemente la Comisión de un Delito que Vincule al Imputado
como Autor o Partícipe del Mismo.........................................................................76
3.4.2.- Que la Sanción a Imponerse sea Superior a Cuatro Años de Pena
Privativa de Libertad.................................................................................................78
3.4.3.- Que el Imputado, en Razón a sus Antecedentes y otras
Circunstancias del Caso Particular, Permita Colegir Razonablemente que
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Tratará de Eludir la Acción de la Justicia Peligro de Fuga u Obstaculizar la
Averiguación de la Verdad Peligro de Obstaculización......................................79
III. CAPÍTULO III: ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
.........................................................................................................................................82
3.1. Análisis de la Fuente Jurisprudencial de la Corte IDH...............................82
3.2. Análisis De La Fuente Normativa Nacional..................................................87
3.3. Prueba del objetivo de la Investigación.........................................................91
CONCLUSIONES.........................................................................................................95
SUGERENCIAS............................................................................................................97
BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................98
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INTRODUCCIÓN
La presente tesis tiene como título: ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS Y SU INFLUENCIA EN EL PERÚ, AREQUIPA, 2017, donde
se expone los Principios doctrinales desarrollados por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), que dan contenido y alcance a la
restricción del derecho fundamental, más básico y elemental del ser humano, como es
el de la Libertad Personal.
En la práctica, esta situación se presenta cuando los países suscriptores de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, regulan la restricción a la Libertad
Personal en la figura de la Prisión Preventiva.
Esta situación es importante, porque actualmente ante la creciente ola de criminalidad
que viene afectando las diferentes regiones de América Latina, se exhibe por parte de
los Estados una clara debilidad en la lucha contra este fenómeno social, razón por la
cual, se ve muy a menudo que los magistrados en los diferentes países
latinoamericanos; responsables de perseguir y condenar la comisión de delitos, han
convertido a la figura de restricción de la Libertad Personal en nuestro país
denominada (Prisión Preventiva), en una herramienta de aplicación cotidiana, presente
en todas o en casi todas las investigaciones penales, alejándose de los criterios que
limitan la aplicación de esta medida de naturaleza cautelar, ya que toca la vulneración
del derecho fundamental y Constitucional de la Libertad Personal.
La preocupación por este tema deviene en suma importancia al estar en peligro la
vulneración de un derecho fundamental como es la Libertad Individual, y es que la
temática sobre la correcta aplicación de la figura procesal de la Prisión Preventiva,
genera franca incertidumbre, teniendo a la vista una realidad jurídica en la cual dicha
figura procesal, se viene utilizando con tanta frecuencia y una realidad social en la que
los niveles de criminalidad han desnaturalizado el concepto de la Prisión Preventiva,
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llegando a entenderla como un auxilio para el sistema Judicial Peruano una respuesta
rápida disfrazada de “justicia” para cubrir una evidente incompetencia en controlar los
altos niveles de criminalidad en el país, una figura cuya principal justificación es
aplacar un sentimiento ciudadano de burla constante de la ley, sin evaluar a
conciencia, que la imposición de una Prisión Preventiva sin sustento legal valido, con
el objeto solo de aparentar eficacia y buscando una mejor imagen de justicia nacional,
la convierte en un abuso de la magistratura penal, un obsceno maltrato al derecho
constitucional de la Libertad Personal y los demás conexos a éste.
En atención a esta problemática de restricción al derecho fundamental a la Libertad
individual a través de la Prisión Preventiva, la Corte IDH; mediante su jurisprudencia
(la cual posee categoría de norma Constitucional con carácter vinculante para nuestro
país.), ha establecido una marcada precisión dogmatica sobre los criterios a tomar en
cuenta al momento de aplicar esta figura procesal.
Por esta razón, dicha dogmática emitida por la Corte IDH debe ser la pauta para dar
contenido y definición a la Prisión Preventiva en la legislación adjetiva Penal Peruana,
no debiendo ser contaminada por la necesidad de aparentar justicia. Por el contrario,
debe ser imparcial y ceñirse en estricto a lo que establece la Carta Magna que la
ampara en su máximo grado y que además la reconoce en los tratados o convenios
suscritos por el Perú sobre Derechos Humanos. Es el caso de la Convención
Americana de Derechos Humanos y el reconocimiento de la competencia de la Corte
IDH.
La presente investigación pretende determinar el grado de aplicación de los dogmas
jurídicos emitidos por la Corte IDH en la legislación penal peruana, el recuento de la
jurisprudencia relevante de la Corte IDH desde un punto de vista axiológico de cara a
los a los requisitos procesales para conceder Prisión Preventiva en el Perú.
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GLOSARIO
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TC Tribunal Constitucional Peruano
DIDH Derecho Internacional de los Derechos Humanos
DESC Derechos económicos, sociales y culturales
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos
DADDH Declaración Americana de Deberes y Derechos del Hombre
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CAPÍTULOS
I. CAPÍTULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
1. ENUNCIADO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y SU INFLUENCIA
EN EL PERÚ, AREQUIPA, 2017
2. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
La defensa de los Derechos fundamentales como principio en toda Carta Magna, no
solo involucra el que se encuentre normada con calidad de norma Constitucional, sino
que también esté concordada con lo preceptuado y desarrollado en los tratados o
acuerdos internacionales que suscriba el Perú. 1
Nuestra Constitución Política no solo preceptúa la defensa de los derechos
fundamentales sino también reconoce en su propio texto constitucional como parte del
derecho nacional a los tratados y convenios firmados y ratificados por nuestro estado.
Al estar instituida la situación descrita sobre la concordancia del Derecho interno con
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, surge en la temática penal de
aplicación de la Prisión Preventiva como figura procesal de restricción del derecho
fundamental a la Libertad Personal, en qué medida se ampara nuestra legislación
penal, con los dogmas desarrollados por la Corte IDH sobre la materia.
Consideramos que, en forma general, la existencia de la problemática surge del
análisis Jurídico comparativo entre los dogmas Jurídicos expuestos en la
Jurisprudencia de la Corte IDH sobre Prisión Preventiva y el acatamiento que hace la
1
Constitución Política del Perú
Disposiciones Finales y Transitorias
Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
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judicatura penal Peruana de dichos Principios, estrictamente desde la norma que
regula los requisitos para la interposición de la figura procesal de prisión preventiva
que es el Artículo 268 del Decreto Legislativo 957 nuestro Código Procesal Penal.
3. OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN
Determinar el grado de aplicación de los dogmas jurídicos emitidos por la Corte IDH en
la regulación penal adjetiva sobre Prisión Preventiva en Perú Arequipa 2017.
A su vez, exponemos los objetivos específicos o secundarios a desarrollar:
3.1.- Establecer el acatamiento del Principio de conceptualizar a la Prisión
Preventiva como medida excepcional desarrollado por la Corte IDH en los
presupuestos normativos para la aplicación de la Prisión Preventiva por la
judicatura penal peruana 2017.
3.2.- Describir el acatamiento del Principio de proporcionalidad desarrollado por la
Corte IDH en los presupuestos normativos para la aplicación de la Prisión
Preventiva por la judicatura penal peruana 2017.
3.3.- Señalar el acatamiento del Principio de “Necesidad” desarrollado por la Corte
IDH en los presupuestos normativos para la aplicación la Prisión Preventiva por la
judicatura penal peruana 2017.
4. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
El encontrar la utilización constante de la figura procesal de Prisión Preventiva por
parte de la judicatura nacional a la luz pública, es causante de una problemática
jurídica gravitante en el desenvolvimiento de una sociedad justa y democrática. Esta
consiste en la manera en que los jueces penales tratan de resolver la necesidad
pública de justicia, partiendo de una normatividad procesal penal que no guarda
concordancia con lo establecido en los tratados o acuerdos internacionales suscritos
por el Perú.
La especialísima capacidad de restringir un Derecho Humano fundamental, como es el
Derecho a la Libertad individual de un acusado(a), exige del juez penal, de acuerdo al
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desarrollo internacional de protección de D. H., una preparación y conocimiento basto
en la materia que involucra tomar en cuenta, cómo es que los tribunales
internacionales interpretan los alcances y restricciones en relación a esta temática.
Estrictamente, la problemática surge del Análisis Jurídico comparativo entre los
dogmas o Principios sobre Prisión Preventiva desarrollados como jurisprudencia de la
Corte IDH en la actualidad y la medida en que se aplican desde los fundamentos o
presupuestos establecidos en la legislación nacional Peruana sobre Prisión
Preventiva: Art. 268 del Código Procesal Penal en adelante CPP.
La presente tesina se justifica porque se encuentra del Marco Jurídico del acatamiento
de la dogmática jurídica del desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte IDH en el
sistema Judicial Peruano: Art. 268 del CPP, beneficiándose con ello la calidad de las
Resoluciones Judiciales que conceden Prisión Preventiva, estén acorde con la
posición de excepcionalidad y cuidado extremo en con la Libertad de los ciudadanos
que solo se han acusado por un delito y que no posean Sentencia en su contra. Con
ello lograremos, que una imposición del Juez, en forma razonable y debidamente
fundamentada para que no se considere ese tipo de orden de Prisión Preventiva como
un mero trámite.
La presente investigación pretende brindar aportes importantes al conocimiento
doctrinario y objetivo del Derecho Penal, ya que al cumplir con el objetivo que se
plantea, se descubrirá y dará muestra a la comunidad jurídica nacional, la existencia
de un desfase entre los fundamentos que desarrolla nuestra normatividad en materia
de prisión preventiva y la concordancia con la dogmática jurídica sobre el tema que
emite con calidad de vinculación obligatoria, la Corte IDH.
II. CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
1.1. En el Informe:
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SOBRE EL USO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LAS AMÉRICAS, la
comisión interamericana de Derechos Humanos financiada por el Gobierno
Español elabora el informe en el que analiza el uso de la Prisión Preventiva
en la región Latinoamericana los estándares internacionales relevantes al
uso de la misma y la interposición de otras medidas igual de efectivas2.
1.2. En la Obra:
SOBRE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y SU REFORMA PROCESAL
PENAL EN AMÉRICA LATINA EVALUACIÓN Y PERSPECTIVAS, el
Centro de Estudios de Justicia de las Américas “CEJAS” hace un análisis
de la reforma Procesal Penal en América Latina y su impacto en el uso de
la Prisión Preventiva, donde analizan informes locales de los países
miembros de la OEA como Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala,
Honduras y Venezuela3.
1.3. En el Libro:
“LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL”, su
autor elabora dónde el Juez es el encargado de analizar el uso arbitrario y abusivo
de la Prisión Preventiva a partir de los estándares o presupuestos establecidos en
Jurisprudencia, Código Procesal Penal”4.
1.4. En la Tesis:
LAS MEDIDAS CAUTELARES PENALES PERSONALES EN EL
PROCESO PENAL ESPAÑOL Y SU VINCULACIÓN CON LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES ESPECIAL REFERENCIA A LAS
RECOMENDACIONES INTERNACIONALES EN MATERIA DE
DERECHOS HUMANOS, elaborada por César Augusto Giner Alegría del
2
Comisión IDH, “INFORME SOBRE EL USO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LAS
AMÉRICAS”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 46/13 del 30 diciembre 2013.
3
Cristian Riego, Mauricio Duce, PRISIÓN PREVENTIVA Y REFORMA PROCESAL PENAL EN
AMÉRICA LATINA EVALUACIÓN Y PERSPECTIVAS, editorial Andrea Cabezón P., Sandra
Araneda J., 2008.
4
Del Rio Gonzalo, Labarthe, LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL
PENAL Lima, ARA Editores, 1a ed., 2008.
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área de ciencias sociales Jurídicas de la Universidad Católica San Antonio
de España en la cual desarrolla la positivación de la detención en el
Ordenamiento Jurídico Español, los Derechos Fundamentales en relación
a la detención preventiva la detención Policial en el ordenamiento Jurídico
Español, y los sistemas supranacionales de reconocimiento y protección
de Derechos Humanos5.
1.5. En la Publicación:
ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE
INTEGRIDAD PERSONAL Y PRIVACIÓN DE LIBERTAD, realizada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos financiada por el ministerio de
asuntos exteriores y de cooperación del Gobierno de España en la cual
hace un análisis de la jurisprudencia emitida por la propia corte en material
a la integridad individual y su restricción de la Libertad, desarrollando
contenidos sobre derecho a la Libertad Personal condiciones de detención
e integridad Personal, las Medidas Provisionales como la detención ilegal,
y casos específicos sobre centros penitenciarios6.
INDEPENDENCIA JUDICIAL INSUFICIENTE, PRISIÓN PREVENTIVA
REFORMADA LOS CASOS DE ARGENTINA, COLOMBIA, ECUADOR Y
PERÚ, sobre la jurisprudencia que desarrolló temas sobre Libertad
Personal sus alcances, así como la legalidad de la Privación de la Libertad,
la no arbitrariedad de la Privación de la Libertad y las formas particulares
de Privación de Libertad y la conveniencia de la utilización de ellas7.
5
Giner Alegría, Cesar Augusto, “TESIS DOCTORAL FACULTAD DE CIENCIAS JURISCAS Y DE
LA EMPRESA” tesis presentada para obtener el grado de Doctor en Derecho, Universidad Católica San
Antonia, Murcia, España, 2014.
6
Corte Interamericana de Derechos Humanos. San José, Corte IDH, 2010.
7
Due Process Of Law Foundation “Independencia judicial insuficiente, Prisión Preventiva reformada Los
casos de Argentina, Colombia, Ecuador y Perú”, 1779 Massachusetts Ave, Washington, D.C. 2006.
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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL PERÚ: ¿MEDIDA CAUTELAR O
PENA ANTICIPADA?, elaborada por el Instituto de Defensa Legal en el
cual desarrolla temas sobre la frecuencia y excepcionalidad de la Prisión
Preventiva, el perfil de la persona sometida a condiciones carcelarias sin
tener condena firme, las garantías procesales que establece el Nuevo
Código Procesal Penal en relación a la Prisión Preventiva el desarrollo a
las medidas alternativas en torno a la utilización de la presión preventiva8.
LA PRISIÓN PREVENTIVA FRENTE A LA PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL, realizado por
el estudio Loza Avalos en el cual desarrolla conceptos sobre la Presunción
de Inocencia, su relación con el Indubio Pro Reo, el desarrollo del Marco
normativo sobre Prisión Preventiva, su finalidad, temas sobre su aplicación
y excepcionalidad9.
1.9. En la Obra:
“LA PELIGROSIDAD EN LAS MEDIDAS PERSONALES DE COERCIÓN”, el
autor desarrolla los fundamentos procesales de la Prisión Preventiva, la distinción
entre las penas y medidas cautelares y sus fines, y también desarrolla las
semejanzas entre medidas de seguridad y la Prisión Preventiva”10.
“LA PRISIÓN PREVENTIVA EN ESTADO DE DERECHO,” la autora desarrolla
aspectos generales sobre Derechos Fundamentales en relación a la Prisión
8
De la Jara, Ernesto, Chávez Tafur, Gabriel, Ravelo, Andrea, y otros, “LA PRISIÓN PREVENTIVA EN
EL PERÚ: ¿MEDIDA CAUTELAR O PENA ANTICIPADA?”, Instituto De Defensa Legal, 2013.
9
Loza Avalos, Cintia, “LA PRISIÓN PREVENTIVA FRENTE A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL”, Editorial Estudio Loza Avalos, Lima, 2013.
10
KEES, J. M. “LA PELIGROSIDAD EN LAS MEDIDAS PERSONALES DE COERCIÓN”. 24 de
Enero de 2017, disponible en
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2007/03/doctrina32024.pdf, 28-02-2017.
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Preventiva, desarrolla los presupuestos para ordenar la Medida Cautelar así como
su delimitación”11.
“MEDIDAS SUSTITUTIVAS DEL ENCARCELAMIENTO Y JUSTICIA
RESTAURATIVA”, La CIDH desarrolla unos parámetros mínimos de las Naciones
Unidas sobre las mecanismos que limitan la libertad personal, una serie de
Principios básicos para promover la aplicación de medidas no privativas de
Libertad”12.
1.12. En la Obra:
“LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA”, los autores desarrollan la temática de la
Presunción de Inocencia en la legislación procesal penal de México y algunos
aspectos relacionados con la legislación Procesal Penal Chilena”13
LIBERTAD PERSONAL, la Comisión IDH desarrolla los aspectos más
relevantes de este derecho desarrollando los aspectos del Marco legal
para la protección del mismo ampliando el contenido desde una óptica
internacional así como los aspectos relacionados a las medidas de
Privación de Libertad como el arresto y la detención, el arresto, el uso de la
Prisión Preventiva y las medidas limitativas de Libertad pero no privativas
de la misma14.
1.14. En la Obra:
11
Sánchez Romero, Cecilia, “LA PRISIÓN PREVENTIVA EN ESTADO DE DERECHO”, Editorial
Revistas Penales, Costa Rica.1996.
12
Informe de la OEA, “Medidas sustitutivas del encarcelamiento y justicia restaurativa”, 2010.
13
Lozano Guerrero, Fidel, Reséndez Estrada, Carlos, Mario Fernández Contreras “LA PRESUNCIÓN
DE INOCENCIA”, Editora Laguna, S.A. de C.V. P. 319
14
Corte IDH, “LIBERTAD PERSONAL”, Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos Nº 8, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/libertadpersonal5.pdf, 20-02-2017.
Página | 19
EL ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO EN LOS TRATADOS DE
DERECHOS HUMANOS, el autor desarrolla temas de origen, situación, y
el sistema de protección internacional sobre el Principio de que todos son
inocentes hasta que se les demuestre fehacientemente su culpabilidad, su
regulación en el derecho positivo su relación con la Prisión Preventiva, sus
fines procesales así como el Principio de excepcionalidad15.
REUNIÓN REGIONAL DE EXPERTOS SOBRE PRISIÓN PREVENTIVA,
la autora desarrolla la problemática del uso discriminado de la Prisión
Preventiva en el País de Brasil manteniendo una cultura inquisitiva social
impregnada por el discurso de la eficacia punitiva16.
1.16. En la Obra:
EL PRINCIPIO DE LA EXCEPCIONALIDAD DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA EN COLOMBIA, el autor
desarrolla el Principio de la Prisión Preventiva en relación a la normativa
Constitucional de Colombia, analiza jurisprudencia de la Corte
Interamericana analizando el panorama Procesal Penal en materia de
Prisión Preventiva en Colombia17.
1.17. En Publicación:
LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA SEGÚN
LOS ÓRGANOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
DEL SISTEMA INTERAMERICANO, la Corte Interamericana de Derechos
15
Bovino, Alberto, “EL ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO EN LOS TRATADOS DE
DERECHOS HUMANOS”, disponible en http://www.robertexto.com/archivo14/encarc_prev_ddhh.htm,
16-02-2017.
16
Bastos de Pinho, Ana Cláudia, “REUNIÓN REGIONAL DE EXPERTOS SOBRE PRISIÓN
PREVENTIVA”, disponible en
https://www.oas.org/es/cidh/ppl/actividades/pdf/AnaClaudiaBastosESP.pdf, 16-02-2017.
17
Granados Peña, Jaime, “EL PRINCIPIO DE LA EXCEPCIONALIDAD DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA EN COLOMBIA”, disponible en
https://www.oas.org/es/cidh/ppl/actividades/pdf/JaimeGranados.pdf, 20-01-2017.
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Humanos aborda el problema La reforma procesal en los Países de
Americana Latina en relación a la utilización de la Prisión Preventiva18.
REGLAS MÍNIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LAS MEDIDAS
NO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD, REGLAS DE TOKIO, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, tiene una postura que en pro de los
Derechos y de la Dignidad Humana buscan suplentes a la Pena Privativa
de la Libertad, busca hacer más efectivo la idea de readaptación social y
humanizar el derecho punitivo que tienen el estado a través de sus
órganos Jurisdiccionales19.
1.19. En la Tesis:
PRINCIPIO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, elaborada por Mónica
Maccapa Asto y Grace Pareja Ochoa de la Maestría Derecho de la
Universidad Néstor Cáceres Velásquez, desarrolla que el Estado tiene la
facultad de regular y reglamentar el derecho en las relaciones de los
individuos entre sí, y también en las relaciones de los individuos con el
mismo estado, pero éste a su vez se encuentra limitado por las garantías
de los particulares; quedando en consecuencia el proceso dirigido por una
serie de garantías consagradas tanto en la fuente Constitucional como en
el Derecho Internacional20.
18
Llobet Rodríguez, Javier, “LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
SEGÚN LOS ÓRGANOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL SISTEMA
INTERAMERICANO, en: Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., núm. 24, 2009, pp.
114-148, disponible en http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=293222968006, 16-02-2017.
19
Comisión IDH, “REGLAS MÍNIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LAS MEDIDAS NO
PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD”, REGLAS DE TOKIO), Resolución N° 45/110 del 14 de Diciembre
de 1990.
20
MACCAPA ASTO, MONICA, PAREJA OCHOA, GRACE, “PRINCIPIO DE LA PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA”, tesis presentada para obtener el grado de Doctor en Derecho, Néstor Cáceres Velásquez,
CUSCO-PERU 2012
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LA REGULACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO
PROCESAL PENAL DEL PERÚ, el autor desarrolla La Prisión Preventiva
como Medida Cautelar de carácter Personal, indicando que la finalidad es
de garantizar que el procesado esté presente en todo lo que se desarrolla
el proceso al margen si es culpable o no lo es; Desarrolla también que no
se trata de una medida de seguridad o una pena anticipada ya que el
proceso penal viene hacer un instrumento de valoración de hechos y
consecuencias como el objetivo de delimitar responsabilidades21.
21
Asencio Mellado, José María, “LA REGULACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL
CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL PERÚ”, Instituto de Ciencia Procesal Penal, disponible en
http://www.incipp.org.pe/archivos/publicaciones/regulacionprisionpreventiva.pdf, 20-01-2017
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2. MARCO CONCEPTUAL:
A fin de lograr un entendimiento preciso sobre el tema de investigación y para alcanzar
los objetivos propuestos en la misma, tomamos en consideración las siguientes
definiciones puntuales:
2.1.- Dogma.
La Real Academia de la Lengua Española define al término dogma como: “1.
Proposición tenida por cierta y como Principio innegable, 2. Conjunto de creencias de
carácter indiscutible y obligado para los seguidores de cualquier religión, 3.
Fundamento o puntos capitales de un sistema, ciencia o doctrina.” 22, Sin embargo no
es la acepción que siempre tuvo, por muchos siglos ésta palabra de origen griego
significo ley, decreto, prescripción, Bernard Sesboüé,Christoph Theobald, señala: “…
en el nuevo testamento el termino dogma significa entonces un decreto o una
prescripción legal: por ejemplo las disposiciones de la ley judía, los Edictos del
emperador Cesar Augusto…”23 en el mismo texto el autor hace otra apreciación al
tema indicando que:
El origen de la palabra dogma está en el verbo griego dokein, que significa
parecerle a uno, opinar, creer conveniente. El sustantivo dogma, expresa
por tanto una opinión en el sentido técnico de la palabra la opinión del
médico, del físico), o una doctrina filosófica o de otro tipo). En la época
patrística el término era muy usado en las escuelas filosóficas para
designar puntos clave de la doctrina de una escuela…24
Otra definición de dogma la encontramos en lo desarrollado por SANTIAGO NINO
quien desarrolla al respecto “Mientras la aceptación científica de la verdad de una
proposición empírica supone que se cuente con pruebas de validez intersubjetiva, la
22
Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española” en: Edición Del Tricentenario,
disponible en http://dle.rae.es/?id=E4earE8, 10-01-2017.
23
Bernard Sesboüé,Christoph Theobald: Historia De Los Dogmas, París, 1997, Secretariado Trinitario,
vol 4, p 53, disponible en: https://books.google.es/books?
id=2Z1VgXyefGwC&printsec=copyright&hl=es#v=onepage&q&f=false, 16-02-2017
24
Íbid
Página | 23
creencia dogmatica se integra con la mera convicción subjetiva, la fe…”25, como
vemos la conceptualización de dogma no solo varia en relación al tiempo sino también
desde la óptica, veamos a continuación la conceptualización del mismo desde la óptica
jurídica.
2.2.- Dogma Jurídico.
Núñez Vaquero nos señala “Dogmática Jurídica equivale sin más a la actividad
desarrollada por los estudiosos del derecho y/o a sus Resultados y Método”. Es decir,
la expresión es usada, en este primer sentido, como sinónima de “Ciencia del
Derecho”26 podemos colegir a partir de lo esbozado, que al hablar de Dogmática
Jurídica nos estamos refiriendo básicamente al estudio del Derecho mismo a la
Ciencia Jurídica propiamente dicha, en palabras Carlos Muñoz Rocha citando a
Hernandez Gll señala: “Dogmática jurídica también es empleada para referirse al
método adoptado por algunos estudiosos del derecho alemán del siglo XIX como
Laband, Jellinek, el primer Jhering y, por supuesto, Puchta y Savigny: la jurisprudencia
de conceptos”27, así también Carlos Cortez señala al respecto: “La Dogmática Jurídica
puede definirse básicamente como las normas del derecho dadas como ciertas e
indiscutibles.…” esta disciplina se ocupa del estudio de determinado Derecho Positivo
y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la Norma Jurídica, tratando de
entenderla y descifrarla, construyendo un sistema unitario y coherente”28 en palabras
del profesor alemán AMBOS, Kai:
[la Dogmática Jurídica] …hace posible ...) al señalar límites y definir
conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho Penal, hace
posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación.
25
SANTIAGO NINO CARLOS, Consideraciones Sobre Dogmatica Jurídica 1989, México DF,
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/2/892/4.pdf, 16-02-2017
26
Álvaro Núñez Vaquero, Universidad Austral de Chile, Valdivia, Revista En Cultura De Legalidad,
Vol.6, 2014, p 246, § 1, disponible en: file:///D:/pet%202017/2213-1866-1-PB.pdf, citando a: Robert
Alexy. "Teoría de la Argumentación Jurídica", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989 p. 198)
27
Carlos Muñoz Rocha, La Ciencia Del Derecho, Revista Jurídica Anuario, p 639 disponible en :
http://historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/20/pr/pr31.pdf
28
Carlos Cortez, Dogmática jurídico-penal, 2014, p. 1. Disponible en
http://www.politicacriminal.cl/n_06/a_6_5.pdf]
Página | 24
Cuanto menos desarrollada esté la dogmática, más imprevisible será la
decisión de los Tribunales, más dependerá del azar y de factores
incontrolables la condena o la absolución29.
2.3.- Tratado Internacional.
Al respecto BARBARA MONTANER nos señala que “un Tratado Internacional es un
contrato, un acuerdo celebrado entre varios estados un instrumento ya sea único o con
sus conexos cuyos lineamientos lo determina el Derecho Internacional.”30
En el mismo sentido la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados
establece:
“se entiende por "TRATADO" un acuerdo Internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en
dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”31
La Constitución Política del Perú vigente desde 1993, en su Capítulo II, denominado
De los Tratados, en el Artículo Nº 55, establece: "Los Tratados Celebrados por el
Estado y en vigor forman parte del Derecho Nacional".32
2.4.- Jurisprudencia.
En relación a este punto FERRER MCGREGOR nos señala lo siguiente:
La jurisprudencia se traduce en las interpretaciones y consideraciones jurídicas
integrativas uniformes que hace una autoridad Judicial designada para tal efecto por la
ley, respecto de uno o varios puntos de derecho especiales y determinados que
surgen de un cierto número de casos concretos semejantes que se presenten, en la
inteligencia de que dichas consideraciones e interpretaciones son obligatorias para los
inferiores jerárquicos de las mencionadas autoridades y que expresamente señala la
ley. 33
29
AMBOS, Kai. “Dogmática jurídico-penal y concepto universal de hecho punible” Polít. crim., Nº5,
2008, p.2 disponible en: http://www.politicacriminal.cl/n_06/a_6_5.pdf
30
Barbara Montaner, “Tratado Internacional”, en: Revista digital de Derecho, Perú, 2015, disponible en
http://www.derecho.com/c/Tratado_internacional
31
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptada el 27 de enero de 1980, part 1,2.a.
32
Art. 55, Constitución Política del Perú, disponible en: http://spij.minjus.gob.pe/, 14 de febrero de 2017
33
FERRER MC-GREGOR, Eduardo. Interpretación constitucional. T. I y II. Edit. Porrúa. México,
2005.P.93
Página | 25
Una afirmación más sencilla pero de igual manera correcta a nuestro parecer señala:
“La Jurisprudencia es una serie de fallos concordantes para resolver determinada
cuestión jurídica.”34, CLEMENTE DE DIEGO, desde una perspectiva Jurídico
sociológica nos señala al respecto:
Es el arte bien difícil de aplicar el derecho al hecho, es decir, de poner la ley en
acción, de restringir o extender su aplicación a las innumerables cuestiones
surgidas en el choque de los intereses y en la variedad de las relaciones
sociales35.
En palabras de ZAMORANO "… [La jurisprudencia es] una doctrina que establecen los
jueces y las magistraturas al resolver una cuestión que se les plantee, o serviría para
designar la doctrina y criterios de interpretación de las normas establecidos por los
tribunales ordinarios de justicia."36 En el mismo sentido SALTOS desarrolla el tema
señalando: “la fuente del derecho en su aspecto más restrictivo de la norma. Donde la
jurisprudencia debe ser resolutiva, formal y directa hacia el derecho, sin importar la
corriente o doctrina de pensamiento que la analice.”37
2.5.- Jurisprudencia Vinculante.
Dada la gran relevancia que representa las decisiones Judiciales, es de suma
importancia prestar atención a aquellas cuya respuesta al problema social resuelve de
manera ejemplar los asuntos puestos a su jurisdicción, al respecto PEREZ VASQUEZ
nos dice:
El significado y alcances de la jurisprudencia no ha sido siempre el mismo. Ha
estado sujeto a un discurrir histórico en el que ha ido adquiriendo no solo el
carácter de fuente del Derecho sino vinculatoriedad como norma jurídica. En
este último aspecto, se destaca la labor del Juez ya que a partir de sus
decisiones frente a casos concretos se va generando el precedente Judicial

34
ALZAMORA VALDEZ, Introducción a la ciencia del Derecho, Eddili, Lima, 10ma. ed., Lima, 1964,
p. 244.
35
CLEMENTE DE DIEGO, Felipe. La Jurisprudencia como fuente del Derecho. Revista de Derecho
Privado. Madrid-1925.P. 49.
36
ZAMORANO, X. Derecho Constitucional. Quetzal ediciones jurídicas. México D.F. - 2012, p. 118.
37
SALTOS, M. Las Fuentes del Derecho. Ideas ediciones académicas. Colombia- 2012, p. 43.
Página | 26
que podrá ser invocado para la resolución de problemas Jurídicos a los cuales
el mismo resulte aplicable. De esta manera, la fuerza vinculante del precedente
Judicial deviene de la ratio decidendi, es decir, de la razón general que
constituye la base necesaria de la decisión Judicial38
De acuerdo a lo expresado notamos la gran relevancia de la ratio decidendi cuyo
desarrollo por decirlo de alguna forma, regulara en adelante situaciones jurídicas
semejantes y entrara en vigencia a perpetuidad o al menos hasta que otra resolución
de igual o superior jerarquía la derogue.
En relación al tema DIAZ CABELLO sostiene:
Las disposiciones Constitucionales, dada la necesaria generalidad y
abstracción en la que son redactadas, necesitan ser interpretadas, es decir, se
requiere dotarlas de significado y fijar su alcance normativo, labor que realiza el
Tribunal Constitucional como supremo interprete de la Constitución, conforme a
los Principios Constitucionales, pero siempre mirando un solo horizonte: La
Dignidad Humana.39
Como vemos, no cualquier Sentencia; por mas jerarquía que represente el tribunal que
lo emita, tendrá la calidad de vinculante, se consideraran como tal solo aquellas cuyo
desarrollo suponga una interpretación fiel al espíritu de los Derechos que protege.
2.6.- Jerarquía Normativa.
Al analizar este concepto, de la propia lectura podemos notar que existe un orden de
superioridad normativa, en términos más simples, existen normas más importantes
que otras, esta superposición se justifica en relación al bien Jurídico que cada norma
protege.
38
RODOLFO PÉREZ VÁSQUEZ, “La jurisprudencia vinculante como norma jurídica”, Justicia Juris,
ISSN 1692-8571, Vol 7, 2007, p.9 disponible en:
https://www.uac.edu.co/images/stories/publicaciones/revistas_cientificas/juris/volumen-4-no-7/art-1.pdf,
19-02-2017
39
Jorge Luis Diaz Cabello, El Precedente Constitucional Vinculante y la Doctrina Constitucional”
Ministerio Publico y Fiscalía de la Nación, disponible en:
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2092_01_el_precedente_constitucional_vinc
ulante.pdf, 19-02-2017
Página | 27
La enciclopedia jurídica al respecto señala: “[La Jerarquía Normativa es una
Ordenación Jerárquica o escalonada de las normas jurídicas] de modo que las normas
de rango inferior no pueden contradecir ni vulnerar lo establecido por una norma de
rango superior que tiene mucho valor”.40
De acuerdo a este concepto, es claro que ante un conflicto de aplicabilidad de la
norma en un panorama donde no se sabe que norma es la adecuada para resolver
una problemática, la norma que corresponde utilizar es la de mayor jerarquía.
En nuestro ordenamiento Jurídico este Principio está regulado desde nuestra norma
fundamental, la cual al respecto establece en su Art. 51 “La Constitución prevalece
por encima de toda Norma Legal; como la Ley, por encima de las normas de inferior
jerarquía, y así respectivamente.”41
Por otro lado, el máximo intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional
Peruano en relación a la jerarquía de normas, rescata en su jurisprudencia lo
siguiente:
El Principio de jerarquía implica el sometimiento de los poderes públicos a la
Constitución y al resto de normas jurídicas. Una norma es jerárquicamente superior a
otra cuando la validez de ésta depende de aquella.
La ubicación jerárquico normativa de este Principio se desarrolla desde nuestra carta
magna la cual en su Artículo 51º señala que la Constitución prevalece sobre toda
norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.
2.7.- Control De Constitucionalidad.
Teniendo claro la definición de jerarquía normativa nos es fácil identificar que la
primera norma, la que rige por encima de todas es la Constitución Política del estado,
de ella nace la organización de todo el país la división de poderes y en términos
generales a partir de ella se desprenden todas las normas que regulan las relaciones
sociales.
40
Enciclopedia Jurídica, Diccionario Jurídico de Derecho, disponible en: http://www.enciclopedia-
juridica.biz14.com/d/jerarquia-normativa/jerarquia-normativa.htm, 19-02-2017
41
Constitución Política del Perú, vigente desde 1993, art 53, disponible en
http://www4.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf, 19-02-2017
Página | 28
Sin embargo y dada la vasta cantidad de normas y jurisprudencia existente en el país
no es raro que alguna de ellas, lesione lo dispuesto por la Constitución. En ese punto
obviamente también existe normatividad orientada a restablecer la supremacía de la
Constitucional, ante éste panorama aparece el denominado Control de
Constitucionalidad.
Carl Schmitt, nos señala al respecto:
La protección de la Constitución involucra todos los medios, instrumentos e
instituciones que el Poder Constituyente ha estimado necesarios para
mantener a los poderes políticos dentro de los límites de sus atribuciones,
lo que permite un desarrollo armónico de sus actividades y repercute en el
respeto de los Derechos fundamentales de la persona.42
Como vemos todo medio que conlleve a la protección de lo establecido en la
Constitución es de forma directa o indirecta la aplicación material del control de
Constitucionalidad, Castillo Calle señala al respecto:
La Jurisdicción Constitucional debe entenderse como el conjunto de
facultades que el Estado otorga a los organismos del control, así como al
conjunto de procedimientos para viabilizar las pretensiones de naturaleza
Constitucional, así también se le puede denominar como la capacidad de
los órganos del Estado Tribunal Constitucional y Poder Judicial, para
pronunciarse sobre temas Constitucionales y que sus decisiones sean de
carácter vinculante.43
El control de la Constitucionalidad desarrolla varios tipos de control el mismo autor nos
señala al respecto lo siguiente:
42
Carl Schmitt “La Defensa de la Constitución”, Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades
de salvaguardia de la Constitución, Tecnos, Madrid, 1983, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/tablas/20197.pdf, 19-02-2017.
43
Manuel Arnaldo Castillo Calle, Los Modelos De Control De Constitucionalidad En El Sistema Peruano
De Justicia Constitucional, p.29, disponible en:
http://www.caballerobustamante.com.pe/plantilla/2013/rj/abril/20130425_modelos_contrato_constitucion
al.pdf.19-02-20017.
Página | 29
“En el (…), [Control] difuso todos los jueces tienen el deber; siguiendo el modelo
norteamericano, de desaplicar las leyes que estimen Inconstitucionales y que rigen la
solución del caso concreto que deben decidir, con efectos Inter Partis, teniendo la
decisión efectos declarativos”.44
Vemos que esta facultad se despliega a todos los jueces del territorio nacional
debiendo resolver conforme señalen los Principios Constitucionales, sin embargo, aun
resolviendo el tema con este tipo de control, el espectro de su decisión se agotara en
las partes, debiendo a nuestro criterio ser observada para elaborar a partir de ella una
interpretación vinculante.
Además de lo señalado también encontramos otro tipo de control Constitucional que
en palabras de Castillo Calle se establece:
El sistema de control concentrado es ejercido por el Tribunal
Constitucional, según la Constitución Política del Perú, dicha institución es
el máximo órgano de la Constitución. A pesar que la Doctrina
Constitucional señala que el Tribunal Constitucional es el Supremo
Intérprete de la Constitución dicha función no ha sido expresamente
establecida en la Constitución, pues la labor interpretativa de nuestro Alto
Tribunal supone un examen abstracto de la norma cuestionada de
Constitucionalidad, en donde el referente Constitucional determinará si la
misma es compatible con los parámetros establecidos por la Carta Magna
incluyendo sus Principios generales y valores intrínsecos a la misma.45
La Constitución Política del estado en su art. 201 señala: “El Tribunal Constitucional
es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente”.46
Además de estos dos tipos, también encontramos el Control Legislativo, Rioja
Bermúdez nos dice al respecto: “Este tipo de control de la Constitucionalidad es
distinto a los comentados anteriormente. Ciertamente, este tipo constituye más un
44
Ibid
45
Ibid
46
Constitución Política del Perú, supra nota 20, Art. 201.
Página | 30
procedimiento o formalismo vinculado a la dación de normas legales que a un tipo
diseñado específicamente para analizar la Constitucionalidad de una norma”.47
Siguiendo al mismo autor, nos señala que: “Este procedimiento de control está
recogido en los Artículos 90 y 91 del Reglamento del Congreso de la República donde
se contemplan procedimientos de control sobre la legislación delegada” 48 cuando se
trata de Decretos Legislativos) y sobre decretos de urgencia respectivamente.
Rioja Bermúdez, señala al respecto:
Podemos señalar que en materia de control Constitucional el Perú el
ordenamiento Jurídico Peruano nos ofrece tres formas bien definidas, cada
una con sus ventajas y desventajas pero que, en definitiva, buscan
defender la supremacía de la Constitución frente a posibles normas que
contravengan lo dispuesto por ella sea por la forma o por el fondo.49
2.8.- Control de Convencionalidad.
Habiendo desarrollado el punto anterior, no podemos dejar de lado los mecanismos
que establece la Corte IDH para aplicar sus disposiciones, en este caso el Control de
Convencionalidad, parecido al Control de Constitucionalidad, nos habla de la
supremacía de los fallos que establece la Corte IDH sobre cualquier otra norma de
carácter interno de un país, y cuya observancia obligatoria debe ser aplicada por los
operadores de justicia de cualquier país miembro.
En relación al tema nuestra Constitución Política de 1993 ha establecido en su Cuarta
Disposición Final y Transitoria lo siguiente: “Las normas relativas a los Derechos y a
las Libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.”50
47
Alexander Rioja Bermúdez, “Control de Constitucionalidad en el Perú”, Materiales Upo, 2013,
disponible en: http://blog.pucp.edu.pe/blog/ariojabermudez/2013/03/22/control-de-constitucionalidad-en-
peru/, 19-02-2017.
48
Ibid
49
Ibid
50
Ibid, Cuarta disposición final y Transitoria.
Página | 31
Al mismo respecto nuestro Código Procesal Constitucional establece comentando a la
norma constitucional en su Artículo V del Título Preliminar : “El contenido y alcances
de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente
Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones
adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos
según tratados de los que el Perú es parte.”51
Vemos en lo expuesto por el Código Procesal Constitucional, que la judicatura
nacional (dado su nivel jerárquico por debajo de la Constitución), está subordinada a lo
desarrollado por los organismos internacionales que el Perú reconoce, además de
reconocer también la interpretación desarrollada en la jurisprudencia de dichos
organismos.
Esta transformación o adecuación a la convencionalidad de las normas tiene sus
inicios en lo señalado por Zúñiga Peralta quien desarrolla el tema:
Nace en el año 2006 respecto al caso Arellano contra el Gobierno de Chile
en el que el Poder Judicial Chileno emitió una resolución en la que decía
que terminen las investigaciones y el archivo del expediente del señor
Almonacid Arellano otorgando la impunidad a los responsables del
suceso, esta resolución contraria a adoptar normas contenidas en la
Convención Americana. Por este hecho la Corte Interamericana se
pronunció sobre el caso denuncia de Arellano contra el Gobierno de Chile,
y dijo que si un país (Chile) ratifica un tratado internacional Convención
Americana, sus jueces y legisladores deben aplicar la normativa contenida
en este tratado invalidando la normativa interna. Por eso el Tribunal de la
Corte Interamericana indicó que el Poder Judicial Chileno debía hacer un
51
Código Procesal Constitucional Art V Titulo Preliminar disponible en:
http://www.tc.gob.pe/tc/private/adjuntos/institucional/normatividad/codigo_procesal.pdf 17/02/2017.
Página | 32
control de convencionalidad de sus normas jurídicas internas, teniendo en
cuenta la Convención Americana incluyendo su jurisprudencia.52
De lo anterior no podemos evitar cuestionarnos si lo establecido en la Corte IDH es
superior al ordenamiento interno de cualquier país miembro, ¿hasta qué punto existe
esta superioridad?, ¿podríamos hablar incluso que éstas son superiores a la propia
constitución? Y si fuera el caso, ¿dónde quedaría el Principio de supremacía
Constitucional?
En relación a ese tema la propia Constitución en su Artículo 57°, segundo párrafo
indica: “cuando el tratado afecte disposiciones Constitucionales debe ser aprobado por
el mismo procedimiento que rige la reforma de la constitución, antes de ser ratificado
por el Presidente de la República”53
Podemos ver que la propia constitución establece que en caso sus disposiciones no
estén de acuerdo con las directrices que establece un tratado, se someterá a un
procedimiento de reforma en aras de adecuar sus disposiciones a las desarrolladas en
el tratado; sin embargo, notamos también que ante una situación de conflicto entre el
tratado y lo establecido en la constitución será aplicable la constitución en tanto no se
modifique ésta última.
Desarrollando mejor el tema Torres Zúñiga señala al respecto:
El control de convencionalidad que se lleva a cabo en el ordenamiento
nacional se guía por las pautas del Principio de jerarquía que es el
sustento del control de Constitucionalidad. De esta forma, el contenido del
canon interamericano se hace parte del concepto de “constitución” y los
efectos del examen de convencionalidad son los mismos que se derivan de
un examen de Constitucionalidad.54
52
Raul Zuñiga Perlata, “ Control de Convencionalidad en el Perú”, Universidad Católica San Pablo,
Arequipa, disponible en:
http://www.academia.edu/8520192/ENSAYO_Control_de_Convencionalidad_en_el_Per%C3%BA, 19-
12-2017.
53
Constitución Política del Perú, supra nota 20, art. 57.
54
Torres Zuñiga, Natalia, “El control de convencionalidad: deber complementario del juez constitucional
peruano y el juez interamericano similitudes, diferencias y convergencias)”, tesis presentada para obtener
el grado de licenciada en Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú, 2012.
Página | 33
Nuestro Tribunal Constitucional en relación al tema en su jurisprudencia desarrolla:
“ Los tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo forman
parte positiva del ordenamiento jurídico nacional (artículo 55º de la
Constitución), sino que la Cuarta Disposición Final y Transitoria (CDFT) de
la Constitución –en cuanto dispone que los derechos fundamentales
reconocidos por ella se interpretan de conformidad con los tratados y
acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú–
exige a los poderes públicos nacionales que, a partir del ejercicio
hermenéutico, incorporen en el contenido protegido de los derechos
constitucionales los ámbitos normativos de los derechos humanos
reconocidos en los referidos tratados. Se trata de un reconocimiento
implícito de la identidad nuclear sustancial compartida por el
constitucionalismo y el sistema internacional de protección de los derechos
humanos: la convicción jurídica del valor de la dignidad de la persona
humana, a cuya protección y servicio se reconduce, en última y definitiva
instancia, el ejercicio de todo poder.”55
2.9.- Derecho a la Libertad Personal.
Este derecho, obviamente tan importante para el desarrollo del ser humano y
superado en valor solo por la vida humana está consagrado en nuestra Constitución
Política que versa: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido
de hacer lo que ella no prohíbe”56. La libertad del ser humano implica su capacidad de
decidir y de afrontar las consecuencias de dichas decisiones; desarrollando el tema
Luis Razeto señala lo siguiente:
La Libertad individual es el valor constitutivo de la persona humana en
cuanto tal, fundamento de sus deberes y Derechos, conforme al cual cada

55
TCP, “EXP. N.° 2730-2006-PA/TC, Lambayeque, Arturo Castillo Chirinos”, sentencia del 21 de junio
del 2006, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02730-2006-AA.html 19/02/2017
56
Constitución Política del Perú artículo 2 inciso 24 literal a disponible en:
http://portal.jne.gob.pe/informacionlegal/Constitucin%20y%20Leyes1/CONSTITUCION%20POLITICA
%20DEL%20PERU.pdf 19/02/2017.
Página | 34
uno puede decidir autónomamente sobre las cuestiones esenciales de su
vida, haciéndose responsable ante la sociedad de las consecuencias de
sus decisiones y de los resultados de su propia acción.57
Así mismo, otra definición del derecho establece:
También denominada Libertad individual o seguridad Personal, bajo este
nombre se comprende una serie de Derechos del individuo reivindicados
frente a todo ataque del Estado, cuya protección así mismo se reclama.
Además del derecho a la vida y a la integridad física y moral, el núcleo
esencial de la Libertad Personal consiste en el derecho a no ser detenido
sino con arreglo a la ley.58
2.10.- Derecho de Presunción de Inocencia.
Esta presunción, consagrada desde la Constitución Política del Estado en su Artículo
2°, inciso 24, y en el Artículo II del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal
cuya directriz establece “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya
declarado Judicialmente su responsabilidad”.
La Presunción de Inocencia es afirmada en el Derecho Romano de la última época
Imperial con el brocárdico “Satius Esse Impunitum Relinqui Facinus Nocentis Quam
Innocentem Damnari” Es Preferible Dejar Impune Al Culpable De Un Hecho Punible
Que Perjudicar A Un Inocente, En El Digesto, De poenis, Ulpiano, 1, 5).59
Al respecto Montesquieu, señala: "La Libertad política consiste en la seguridad, o al
menos en creer que se tiene la seguridad. Por consecuencia, de la bondad de las
leyes criminales depende principalmente la Libertad del ciudadano".60 Es decir; que,
cuando la seguridad del ciudadano no está asegurada tampoco está su Libertad61
57
Luis Razeto M. Ciencia De La Historia Y De La Política - Para Una Nueva Civilización Solidaria, CPU
Estudios Sociales, Nº 28-29, 1981, disponible en: http://www.luisrazeto.net/content/libertad-individual-y-
estado, 19-02-2017.
58
Enciclopedia Jurídica, Diccionario Jurídico de Derecho, disponible en: http://www.enciclopedia-
juridica.biz14.com/d/jerarquia-normativa/jerarquia-normativa.htm, 19-02-2017
59
MANZINI. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Pp. 253 y sgtes.
60
MAGALHÀES GOMES FILHO, Antonio. Op. cit. p. 13.
61
WILFREDO IVAN AYALA VALENTÍN, Lex Novae Revista De Derecho, La Presunción De
Inocencia En El Proceso Penal p. 1 párrafo 3
Página | 35
Así también, Beccaria establece que la Presunción de Inocencia es un Principio
Necesario, manifestando que: "Un hombre no puede ser llamado reo antes de la
Sentencia del Juez, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando
esté decidido que ha violado los pactos bajo los que fue concedida"62.
Según FERRAJOLI este Principio fundamental de civilidad es fruto de una opción
garantista a favor de la tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio de la
inmunidad de algún culpable …) “la Presunción de Inocencia no es solo una garantía
de Libertad y de verdad, sino también una garantía de seguridad o si quiere de
defensa social”63: de esa seguridad especifica ofrecida por el Estado de Derecho y que
se expresa en la confianza de los ciudadanos en la justicia y de esa especifica defensa
que se ofrece a estos frente al arbitrio punitivo.
Este Derecho fundamental se materializa en una garantía, cuando se exige su
cumplimiento y respeto por parte del estado, constituyéndose a su vez, en un Principio
informador del proceso penal, ya que “No Existe Un Principio Que Exprese Mejor Que
La Presunción de Inocencia, El Grado De Garantismo De Un Sistema Procesal
Penal”.64
2.11.- Naturaleza Procesal Prisión Preventiva.
CESAR SAN MARTIN refiere:
La detención Judicial anticipa la ejecución futura, por la necesidad de
garantizar la disponibilidad del imputado a resultas del Proceso Penal. Se
asemeja en su apariencia externa a la pena privativa de la Libertad,
consistiendo esta, en el encarcelamiento de un lugar cerrado, pero no tiene
la finalidad de constituir un mal al afectado, que pudiera merecer por razón
de su hecho, sino de prevenir el entorpecimiento de la realización del
62
Beccaria, César, "De los Delitos y de las Penas", 2da Edición, Ediciones Jurídicas Europa-América, P.
119.
63
FERRAJOLI, Luigui “Derecho y Razón”. Editorial TROTTA S.A. Madrid – 1995, P. 549.
64
PAULESU, PP “Presunzione di non Colpevolezza”. En Digesto delle Discipline Penalistiche. Vol. IX.
Editorial UTEHA. Torino – 1995, Págs. 670-671.
Página | 36
proceso, y consiguientemente, de causar las afectaciones imprescindibles
a su finalidad preventiva.65
El Código establece los presupuestos materiales que deben concurrir para que
se dicte esta medida cautelar. “Es una medida cautelar de carácter Personal, cuya
finalidad acorde con su naturaleza es la de garantizar el proceso en sus fines
característicos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera
imponerse”66. Consiste en la necesidad temporal de la Libertad ambulatoria de una
persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante el periodo del proceso
penal con el objeto de asegurar los fines del procedimiento.
BINDER señala:
No sería admisible Constitucionalmente la Prisión Preventiva si no se dan
otros requisitos además de la existencia del hecho y de la participación del
imputado en el, los llamados requisitos procesales. Estos requisitos se
fundan en el hecho de que ese encarcelamiento preventivo sea directa y
claramente necesario para asegurar la realización del Juicio o para
asegurar la imposición de la pena.67
Con respecto al Peligro de fuga y el Peligro de Entorpecimiento de la
Investigación, este autor indica que solamente el primero puede constituir
un fundamento genuino para el encarcelamiento preventivo. El
entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento,
debido a que el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la
eventual acción del imputado. Además si el Estado es ineficaz para
proteger su propia eficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado,
mucho menos a costa de la Privación de su Libertad.68
65
San Martin Castro, Cesar “Derecho Procesal Penal”, Volumen II, Lima Editora Jurídica Grijley 1999. p.
818 – 819.
66
Academia de la Magistratura, p. 307
67
Binder M., Alberto. “introducción al Derecho Procesal Penal”. Editorial Ad. Hoc. S.R.L.,1993, P. 198
68
Ibíd.
Página | 37
La Prisión Preventiva es el ingreso de un investigado a un centro penitenciario para
que se pueda garantizar su presencia durante todo lo que lleva el proceso, sin que se
produzca un impedimento por parte suya u obstaculización de cualquier medio
probatorio.
2.12.- Medida Coercitiva.
El Proceso Penal garantiza la vía legal para que el Gobierno Constitucional pueda
imponer a través de sus órganos la Pretensión Punitiva, esto es, en el Marco del
Estado de Derecho la pena como resorte más coactivo del sistema sancionador, el
doctor MIGUEL ARCE GALLEGOS nos señala lo siguiente:
Las medidas coercitivas vienen a ser una serie de actos que tienden a
restringir una serie de Derechos fundamentales de la persona humana, así
como su Libertad Personal, que han sido reconocidas por la Constitución
Política del Estado y los diversos tratados relativos a los Derechos
Humanos y solo son dictados por el correspondiente órgano Jurisdiccional
– Juez o Sala Penal. Tan solo se dan cuando es de absoluta necesidad y
no por un tiempo ilimitado, sino el estrictamente necesario y con el objeto
de asegurar el llegar al conocimiento de la verdad, así como garantizar el
desarrollo del procedimiento y la aplicación de la Ley. De esta manera en
cierta forma se busca asegurar los fines del Proceso Penal de naturaleza
provisional y su duración está de acuerdo al Peligro Procesal69.
En palabras de GIMENO SENDRA anota:
Que tales medidas son Resoluciones emitidas por el órgano jurisdiccional,
atreves de un Juez donde ordena medidas que se deben de adoptar en
contra de un responsable de un hecho delictivo, del surgimiento de su
calidad de imputado y de otro de su ocultamiento individual o patrimonial
desarrollándose en el transcurso del Proceso Penal; por lo que se limitara
69
Arce Gallegos, Miguel, “El Poder Coercitivo del Juez”, Arequipa, Editorial Adrus, 2009, p. 103.
Página | 38
por un periodo de tiempo de su Libertad o de sus bienes con el propósito
de garantizar los fines penales y civiles de una futura Sentencia 70.
De esta manera, se puede llegar a concluir que las Medidas Coercitivas impuesta por
el órgano encargado vienen hacer restricciones al ejercicio de Derechos Personales o
Patrimoniales del imputado o de terceros, impuestos durante el transcurso de un
procedimiento penal, con el único objetivo de garantizar los fines del mismo.
Según CESAR SAN MARTÍN “La Actividad Jurisdiccional Provisional puede
considerarse como un proceso en sí mismo y diferente de los procesos de declaración,
y de ejecución, (…) En esa medida concluye que el Derecho a la Medida Provisional,
al aseguramiento de la tutela plena del proceso en general, es un puro Derecho
Procesal”71. Afirmando que es un derecho frente al Estado por el que se pide a través
de una resolución que esté debidamente fundamentada y motivada establecidas por la
norma procesal
Para MARCO DE LA CRUZ ESPEJO existen características fundamentales de
las medidas coercitivas son:
1. Son dictadas en forma provisional y solo permanecen hasta que cese
el peligro procesal.
2. Son coactivas, lo que significa que se puede hacer uso de la fuerza
pública utilizándosela en forma directa: la detención del encausado; o, en
forma de amenaza: el apercibimiento de ser conducido por la fuerza
pública.
3. Son completamente diferente a las penas y a las medidas de
seguridad.
4. No solo son un fin en sí mismo, sino medios que sirven para asegurar
el cumplimiento de los fines del proceso, amenazados por los llamados
peligros procesales.72
70
Gimeno Sendra, Vicente. “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, Madrid,
Editorial COLEX, 1990, p. 78.
71
Vocal Supremo de la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura.
72
De La Cruz Espejo, Marco “El Nuevo Proceso Pena”, Lima, Ed. IDEMSA, 2007.p. 355 - 357.
Página | 39
2.13.- Medida Coercitiva Personal.
Estas vienen a ser las que recaen sobre la persona sujeta al proceso, al imputado o a
terceros, limitándose en su Libertad física y son:
 La citación, el mandato de comparecencia, la que puede estar
acompañada de restricciones a la Libertad o al pago de una caución.
 El arresto, la detención, la aprehensión por la autoridad policial o por
personas particulares en flagrante delito.
 La detención definitiva.
 Prisión Preventiva que puede estar acompañada de incomunicación73.
“Las Medidas de Coerción individuales se definen como las medidas restrictivas de la
libertad que son adoptadas por un tribunal en contra de un procesado penal, con el
objetivo de garantizar un procedimiento penal exitoso”74.
Los Derechos fundamentales se constituyen y reconocen en la base medular del
Sistema Jurídico, constituyendo un límite en la actividad persecutoria de las agencias
persecutorias.
2.14.- Prisión Preventiva.
La Prisión Preventiva es la medida cautelar más severa y aflictiva que se
impone a un imputado, dado que restringe su Libertad de locomoción, al
ser internado en un establecimiento penitenciario, dejando en muchos
casos graves secuelas afectación psicológica, económica y social, tanto a
nivel Personal como familiar, de forma tal que asegura su presencia en el
Juicio, evitando que fugue u obstaculice las investigaciones75.
La Prisión Preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al
imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un
73
Arce Gallegos, Miguel, “El Poder Coercitivo del Juez”, Arequipa, Editorial Adrus, 2009, p. 130
74
ACTUALIDAD JURIDICA Nº163. P. 182.
75
Conclusiones Del Pleno Jurisdiccional Sobre La “APLICACIÓN DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL
PENAL” Realizado En La Corte Superior De Justicia De Huaura Los Días 15, 20 Y 22 De Agosto Del
2007
Página | 40
carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los
Principios de legalidad, Presunción de Inocencia, necesidad y
proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática.76
“Consiste en la total Privación al inculpado de su derecho a la Libertad ambulatoria,
mediante su ingreso en un centro penitenciario, durante la substanciación de un
proceso penal” 77
Es una medida precautoria de índole Personal que crea al individuo sobre
quien recae un estado más o menos permanente de Privación de su
Libertad física, soportada en un establecimiento público destinado al
efecto, y que es decretada por Juez competente en el curso de una causa,
contra el sindicado como partícipe en la comisión de un delito reprimido
con pena privativa de Libertad, con el único objeto de asegurar su
presencia durante el Juicio y garantizar la eventual ejecución de las
penas.”78
2.14.1.- Elementos de Convicción Fumus Delicti Comissi (Apariencia de Derecho).
Desarrollado como Elementos de Convicción podemos señalar al respecto:
Se denomina fumus delicti comissi, al hecho imputado y a la calificación
jurídica propuesta por el Fiscal en la Disposición de Formalización de la
Investigación Preparatoria en término de verosimilitud sobre la
existencia del hecho y la participación del procesado.79
En relación al tema Brugos Mariños señala lo siguiente:
Constituye en concreto, un conjunto de actos de investigación de la
Fiscalía, bajo los cuales se sustenta la existencia verosímil de la
76
Corte Interamericana De Derechos Humanos - Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador Sentencia de 24 de
junio de 2005. En: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_129_esp1.pdf
77
Moreno Catena, Víctor. "Las medidas cautelares en el proceso penal. La detención". En: Derecho
Procesal Penal, Tomo II, Vicente GIMENO SENDRA, Tirant Lo B1anch, Valencia, 1990, p. 381.
Comentado por CUBAS VILLA NUEVA , Victor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra Editores.
Lima – 2009.
78
Zavaleta, A., “La prisión preventiva y la libertad provisoria”, Buenos Aires, 1954,
págs. 58 y ss.
79
Caceres Julca, Roberto E. y Luna Hernández, Luis. A. “Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal”,
Jurista Editores. Enero 2014. P. 307.
Página | 41
imputación de un hecho delictivo a una determinada persona, sea a título
de autor o participe. Se trata pues, de elementos de convicción de cargo,
reunidos preliminarmente, por la Policía y la Fiscalía, y que son llevados a
la audiencia, como sustento probatorio del requerimiento de Prisión
Preventiva80
Una afirmación más concreta pero no menos importante podría ser “... [es una]
razonada atribución del hecho punible a una persona determinada”81, así mismo, en la
circular del Poder Judicial se establece:
Que el primer presupuesto material a tener en cuenta que tiene un carácter
genérico es la existencia de fundados y graves elementos de convicción
Juicio de imputación Judicial para estimar un alto grado de probabilidad de
que el imputado pueda ser autor o partícipe del delito que es objeto del
proceso penal [Artículo 268, apartado 1, literal a), del Código Procesal
Penal: fumus delicti comissi]… Al respecto es necesario contar con datos
y/o graves y suficientes indicios procedimentales lícitos del material
instructorio en su conjunto, de que el imputado está involucrado en los
hechos. No puede exigirse, desde luego, una calificación absolutamente
correcta, sino racionalmente aproximativa al tipo legal referido…82
De la misma manera en la Casación 6262013 se establece:
Es el llamado fumus delicti comissi, o sea la apariencia de verosimilitud del
hecho delictivo y vulneración del imputado. Para la adopción de la Prisión
Preventiva no se exige que se tenga certeza sobre la imputación, solo que
exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor
al que se obtendría al formalizar la Investigación Preparatoria; valiéndose
80
Burgos Mariños, Víctor. Estudios sobre la Prisión Preventiva. Perú y América Latina. Ediciones BLG.
Noviembre2010. P. 32.
81
Derecho Procesal Penal, 2da. Edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 501. En:
http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurisprudencia/acuerdo_plenario_n7-
2011-cj-116_6-12-2011.pdf.
82
Circular sobre Prisión Preventiva. Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ. Lima, 13 de
septiembre de 2011. En: http://www.cerjusc.org.pe/adjuntos/notas/prensa20120226195327.pdf
Página | 42
de toda la información oralizada y acopiada hasta ese momento primeros
recaudos.83
2.15.- Periculum In Mora (Peligro por la Mora Procesal).
Al respecto RODRÍGUEZ JIMÉNEZ establece:
“La institución de la Prisión Preventiva justamente se fundamenta en la
necesidad de hacerle frente al peligro de frustración del proceso penal ya
sea por la fuga del imputado o por su intromisión negativa en los actos de
investigación”. 84
El mismo autor además señala:
Una de las novedades del CPP 2004, es precisamente positivizar los
criterios que el órgano jurisdiccional tendrá en cuenta al momento de
calificar si existe o no Peligro de fuga y/o peligro de obstaculización en un
caso en concreto. De esta manera se adscribe al sistema legalista, pero
solamente estableciendo pautas que orientarán al Juez.85
En Sentencia del Tribunal Constitucional se señala lo siguiente:
La única manera de determinar si la detención Judicial preventiva de un
individuo no responde a una decisión arbitraria del Juez, es observar o
analizar determinados elementos objetivos que permitan concluir que, más
allá de los indicios o medios probatorios que vinculan razonablemente al
inculpado con la comisión del hecho delictivo y del quantum de la eventual
pena a imponerse, existe peligro de fuga o de entorpecimiento de la
actividad probatoria. La existencia de estos dos últimos riesgos es lo que la
doctrina denomina peligro procesal86.
83
Boletín N° 18-2016/ “Inobservancia de Garantías Constitucionales de Carácter Procesal en la
determinación de prisión preventiva”, Sala Penal Permanente. Casación 626-2013 Moquegua. En:
https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/e7003c804d8db104a16df1db524a342a/Bolet%C3%ADn_18-
2016.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=e7003c804d8db104a16df1db524a342a.
84
Rodríguez Jiménez, Mariela, “Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Gaceta Jurídica”.
Noviembre 2013. P. 227.
85
Rodríguez Jiménez, Mariela, “Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Gaceta Jurídica”.
86
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Exp. N° 1091-2002-HC/TC. Punto N° 8. En:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01091-2002-HC.html
Página | 43
CUBAS VILLANUEVA señala:
El Peligro Procesal hace alusión al Periculum In Mora, que constituye un
presupuesto de toda medida cautelar que hace referencia a los riesgos que
se deben prevenir para evitar la frustración del proceso derivados de la
duración de su tramitación. Si la sentencia se dictara de modo inmediato
es evidente que las medidas cautelares carecerían de fundamento y
justificación; al no ser así, en ocasiones se impone la adopción de
Resoluciones que, en el fondo, vienen a anticipar los efectos materiales de
la pena87.
GIMENO SANDRA También establece:
El Periculum In Mora es el Peligro o Daño Jurídico derivado del retardo del
procedimiento. Consiste en el riesgo de daño para la efectividad de la
tutela Judicial pretendida en el proceso principal. Se debe acreditar la
concreta probabilidad de que se produzcan, durante la pendencia del
proceso, situaciones que impidan o dificulten la efectividad del
procedimiento penal y civil de condena, que pueda incorporar la Sentencia
penal peligro de infructuosidad. En el proceso penal, se concreta por el
“Peligro de fuga” o de ocultación Personal o patrimonial del imputado88.
2.16.- Peligro de Fuga.
Gutiérrez nos define el tema: “El Peligro de huida es el paradigma de Periculum In
Mora determinante de la posibilidad de adopción de la Prisión provisional, es el riesgo
prototipo al que hace frente, y prácticamente el único que no suscita controversia
alguna en cuanto a su legitimidad.”89
SAIN definiendo el tema nos dice “Es la probabilidad de que el imputado en caso de
permanecer en Libertad, vaya a sustraerse a la acción de la justicia, evitando ser
87
CUBAS VILLANUEVA, Víctor y otros. El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Palestra,
Lima, 2005, p. 513.-514.
88
Gimeno Sendra, Vicente, “Derecho Procesal Penal”, Ob. Cit. p. 592.
89
Gutierrez, C. “La Prisión Provisional”. 2004- España: Thomson Aranzi. P.145.
Página | 44
juzgado o bien se vaya a sustraer de la pena que se le podría imponer.”90 En ese
sentido Llobet establece: “Al hablarse de Peligro de fuga, se está haciendo referencia
a la probabilidad de que el imputado en caso de permanecer en Libertad, vaya a
sustraerse a la acción de la justicia, evitando ser juzgado o bien se vaya a sustraer de
la pena que se podría imponer.”91
“ROXIN citado por Zambrano aclara que el Peligro de fuga... no puede ser apreciado
esquemáticamente, según criterios abstractos, sino, con arreglo al claro texto de la ley,
solo en razón de las circunstancias del caso particular.”92
REÁTEGUI SÁNCHEZ señala:
En el peligro procesal debe destacarse una actitud rebelde del imputado
hacia el sometimiento del proceso y la eventual aplicación de la Ley penal.
Dicha actitud es, sin lugar a dudas, una cuestión subjetiva que incide
negativamente en el comportamiento del imputado de no asumir las
obligaciones procesales. Por lo tanto, debe verificarse una intención de no
querer “ponerse a derecho”, siendo consciente de las consecuencias que
esto puede acarrear. Esta situación del imputado bien puede llamarse
“dolo procesal – cautelar”, ya que es una tendencia subjetiva de hacer
daño a los intereses del proceso penal. La existencia del dolo procesal –
cautelar es una medida que implica un peligro hacia los fines del proceso93.
SAN MARTIN CASTRO nos señala:
Existen un conjunto de datos relevantes que permiten valorar el Peligro de
fuga. Es de tener presente, lo siguiente:
90
Sain, T. “Temas actuales de Derecho Procesal Penal”, VI Jornadas de Derecho Procesal Penal.
Universidad Católica Andrés Bello. Caracas-2003. p. 157.
91
Llobet, R. “La Prisión Preventiva” - Límites Constitucionales, 3ª Edición. San José de Costa Rica -
2010.p. 184.
92
Zambrano, F. “Detención Preventiva del Imputado”, Caracas, Venezuela-2010. P.184.
93
Reátegui Sánchez, James, “La problemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal”.
Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2008, p.46.
Página | 45
1. Son datos relevantes que el Juez debe valorar la posibilidad de huir al
extranjero del imputado; su arraigo en el país; su carácter y moralidad; y su
profesión, domicilio, recursos y lazos familiares.
2. Esos datos permiten obtener una presunción de incomparecencia al
proceso y ello con independencia de la gravedad de la presunta pena a
imponer.
3. La gravedad de la pena no basta por sí sola para probar el Peligro de
fuga, sino que debe conjugarse con toda una serie de circunstancias que
coinciden con las arriba expresadas.
4. La concurrencia o no de cualquiera de los parámetros citados
anteriormente por sí solos.94
2.17.- Peligro de Obstaculización.
LLOBET al respecto nos señala: “Se trata de una causal clásica de la Prisión
Preventiva, que conforme a la doctrina mayoritaria alemana y latinoamericana es
conforme a la Presunción de Inocencia, ya que se persigue fines de carácter
procesal.”95
SAINT define el tema estableciendo:
El peligro de obstaculización, hace alusión al riesgo de poner en peligro la
investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, al
querer destruir los rastros y huellas del delito, tratar de influir sobre
testigos, coimputados, victimas por expertos, amenazándolos o
extorsionándolos96.
GUTIERREZ siguiendo la misma línea define el tema; “El Periculum In Mora
correlativo a la protección del proceso, la investigación y las fuentes de prueba frente a
94
San Martín Castro, “Derecho Procesal Penal”. Edit. Griley EIRL. Lima-1999, 1era. Edición. Vol. I, p.
825.
95
Llobet, R. “La prisión preventiva - límites constitucionales” Ob cit. P.190.
96
Sain T. “Temas actuales de Derecho Procesal Penal”, Ob. Cit. p.158.
Página | 46
actuaciones ilícitas del imputado dirigidas a dificultar o imposibilitar su obtención
práctica, es el riesgo que genéricamente cabe denominar de destrucción probatoria”.97
DEL RIO LABARTHE señala al respecto:
La doctrina señala “que para fundamentar el peligro de obstaculización las
conductas requieren que el peligro sea concreto y no abstracto por
ejemplo, no basta con decir que tal persona tiene tal o cual cargo para
considerarlo peligroso) lo que supone que el riesgo ha de derivar de la
realización por parte del imputado de conductas determinadas que revelen
su intención de suprimir la prueba”.98
SAN MARTIN CASTRO señala en relación al tema:
Al peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria, GREVI lo
denomina “Cautela Instrumental y de Carácter Específicamente Procesal”,
en tanto se pretende con ella garantizar la fluidez del desarrollo del
proceso, al mantener al reo a disposición del Juez y evitar eventuales
acciones orientadas a la destrucción o contaminación de las fuentes de
prueba utilizables; mientras que al Peligro de Fuga lo denomina “Cautela
Final”, que descansa en el Periculum Libertatis, en tanto apunta a asegurar
la efectividad de la decisión Judicial de condena.99
2.18.- Prognosis de la Pena.
En relación a este tema SANCHEZ VELARDE señala: “No se trata de un
prejuzgamiento, no sólo porque el Juez que lo dicta no será el Juez del Juicio, sino de
una prognosis de pena de naturaleza temporal, útil solo para decidir la Prisión.” 100
El mismo autor señala en referencia al tema:
“Se trata de un límite penológico por medio del cual el legislador ha
impuesto como condición que la sanción a imponerse sea superior a cuatro

97
Gutiérrez C. “La Prisión Provisional” Ob. Cit. p.324
98
Del Rio Labarthe, Gonzalo. Ob cit, p. 60.
99
Citado por San Martin Castro, César. Ob cit, p. 1118.
100
Sánchez Velarde, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. IDEMSA. Abril 2009. P. 337.
Página | 47
años de pena privativa de Libertad. No se trata de un prejuzgamiento, no
sólo porque el Juez que lo dicta no será el Juez del Juicio, sino de una
prognosis de pena de naturaleza temporal, útil solo para decidir la
Prisión”.101
DEL RIO LIBARTHE señala:
“Cuando el CPP 2004 dispone que debe valorarse la ´Pena a Imponer´,
queda claro que exige una prognosis de la sanción. El Juez no solo debe
revisar la pena conminada, debe analizar, además, cuál es la pena
probable Pena Concreta. Un análisis de la norma obliga a descartar la
Prisión Preventiva en los casos que la pena conminada en su extremo
máximo no supere los 4 años de Pena Privativa de Libertad. Pero incluso
cuando la misma supere dicho límite, debe valorarse si en el caso
concreto, la gravedad del delito es suficiente para elegir una pena superior
a los 4 años. Para ello se deben tener en cuenta elementos distintos a la
pena conminada, factores que califican la entidad del injusto y la
culpabilidad por el hecho Artículo s 45° y 46° del Código Penal.”102
PEÑA CABRERA también comentando el tema señala:
Debe precisarse que la prognosis de pena, no puede anclarse en una
visión en abstracto, en el sentido de que baste que el delito venga
conminado con una pena superior a los cuatro años de pena privativa de
Libertad, sino que hay que valorar que el imputado, en razón de sus
circunstancias personales, la forma y medios de perpetración del injusto
penal atenuantes o agravantes así como su relación con la víctima, vaya a
vaticinar una sensación punitiva de cierta intensidad penológica.103
SANGUINÉ define a la Prognosis de la Pena señalando:
101
Sánchez Velarde, Pablo. Ibídem. P. 337.
102
Del Rio Labarthe, Gonzalo. “Prisión Preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal”, Ara Editores.
Septiembre 2008. P. 48-49.
103
Peña Cabrera Freyre, Alonso. “Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal”, Gaceta Jurídica.
Página | 48
En relación al Criterio Penológico de la gravedad de la Pena, se afirma que
generalizar la Prisión Provisional para todos los supuestos en que la pena
prevista supera un determinado Quantum, sólo encuentra explicación en
inconfesadas razones de pretendida de defensa social, convirtiendo tal
medida en pura anticipación generalizada del cumplimiento de la pena en
un momento en que se dice cubierto por la Presunción de Inocencia, que
de este modo queda francamente desnaturalizada en Presunción de
Peligrosidad. Además, la previsión de una pena elevada no puede por sí
sola servir de fundamento a la Prisión Provisional porque no es «un hecho
preciso», es decir, un índice seguro de riesgo de fuga, debiendo ser
determinado según las circunstancias del caso. 104
2.19.- Principio de Proporcionalidad.
SÁNCHEZ GIL establece en relación a este derecho lo siguiente:
El Principio de Proporcionalidad, que también es conocido como
´Proporcionalidad de Injerencia´, ´Prohibición de Exceso´, ´Principio de
Razonabilidad´, entre otras calificaciones, en realidad viene a ser un
Principio de naturaleza Constitucional que permite medir, controlar y
determinar que aquellas injerencias directas o indirectas, tanto de los
poderes públicos como de los particulares, sobre el ámbito o esfera de
los Derechos de la persona humana, respondan a criterios de
adecuación, coherencia, necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin
lícitamente perseguido y los Bienes Jurídicos potencialmente afectados o
intervenidos, de modo que sean compatibles con las Normas
Constitucionales.”105
CASTILLO CORDOVA nos dice al respecto: “Se trata, por tanto, de una herramienta
hermenéutica que permite determinar la Constitucionalidad tanto de la intervención o

104
Sanguiné, Odone. “Prisión Provisional y Derechos Fundamentales”, Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia
-2003, p, 108.
105
Sánchez GIL, Rubén. “El principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia Mexicana”. En
Carbonnell, Miguel y Pedro Grández Castro coordinadores, México DF-2010. P. 221.
Página | 49
restricción como de la no intervención de los poderes públicos sobre los Derechos
fundamentales.”106
En tal sentido también encontramos lo desarrollado en el Tribunal Constitucional lo
siguiente:
El Principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo Jurídico
de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene
por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan
verse lesionados los Derechos fundamentales, entre otros bienes
Constitucionales. Como tal, el Principio de proporcionalidad se encuentra
contenido en el último párrafo del Artículo 200° de la Constitución, por lo
que teniendo en cuenta los Principios de unidad de la Constitución y de
concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la
Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico
y sistemático a partir del cual se organiza el sistema Jurídico, evitándose
en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando
los poderes públicos pretendan la limitación de los Derechos
fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben
observar el Principio de proporcionalidad.107
FERNÁNDEZ NIETO Desarrolla el Tema:
El Principio de proporcionalidad es una manifestación racional de lo
‘óptimo’ y que, siendo el ordenamiento Constitucional estructural,
necesariamente el Principio de proporcionalidad es innato en el método
de la interpretación Constitucional.”108, Siguiendo esta línea Bernal Pulido,
106
Castillo Córdova, Luis “Hacia una Reformulación del Principio de Proporcionalidad” 2010. En
Carbonell, Miguel y Pedro Grández Castro coordinadores). Derechos Fundamentales y Procesos
Constitucionales. Edit. Grigley. Lima- 2010. P. 297-319.
107
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL-Pleno Jurisdiccional. Exp. 0012-2006-PI/TC. Párrafo N° 31. En:
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/jurisprudencia/j_20151008_02.pdf.
108
Fernández Nieto, Josefa. “El Principio de Proporcionalidad y Derechos Fundamentales: una visión
desde el sistema europeo”. Madrid-2009: Dykinson. P. 310.
Página | 50
citado por Grandes Castro afirma que el Principio de proporcionalidad
“Admite Varias Fundamentaciones complementarias, a saber: i) La propia
naturaleza de los Principios de los Derechos fundamentales; ii) El
Principio del Estado de Derecho; iii) el Principio de Justicia; iv) el Principio
de interdicción de la arbitrariedad”109
109
Grandez Castro, Pedro “El Principio de Proporcionalidad en La Jurisprudencia del TC Peruano”, En
Carbonnell, Miguel y Pedro Grández Castro (coordinadores). Lima-2010.p, 339.
Página | 51
3. ANÁLISIS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Los Tratados de Derechos Humanos.
3.1.1.- Los Tratados de Derechos Humanos.
El ser Humano como ser social y como centro de toda protección, desde el inicio de
los tiempos y; conforme a su realidad social, han ido descubriendo que le son
inherentes una serie de Derechos cuyo valor exige la más alta protección legislativa.
Es así que la sociedad organizada, conformada por los diferentes países en el todo el
mundo, han reconocido la existencia de los Derechos del ser Humano; y, a partir de
sus Constituciones Políticas, han dotado a los mencionados Derechos de la protección
más alta que es justamente, la protección Constitucional. A estos Derechos se les
asigna la denominación de “Derechos Fundamentales”.
SEBASTIÁN CONTRERAS, citando al famoso Jurista Italiano LUIGI FERRAJOLI,
señala que, de acuerdo a este último:
Son Derechos fundamentales todos aquellos Derechos subjetivos que
corresponden universalmente a "todos" los seres Humanos dotados del
status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar;
entendiendo por "derecho subjetivo" cualquier expectativa de prestaciones
o negativa de no sufrir lesiones adscrita a un sujeto por una Norma
Jurídica; y por "Status" la condición de un sujeto, prevista asimismo por
una norma Jurídica Positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser
titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de
éstas110.
Sin Embargo, La interpretación o enfoque que cada país le da a los mencionados
Derechos fundamentales varia de uno a otro, es por ello que en aras de proteger estos
Derechos en todas sus manifestaciones es que nace la necesidad de establecer una

110
Sebastián Contreras, “Ferrajoli y su teoría de los Derechos Fundamentales”, “Ferrajoli and his theory
of Fundamental Rights”, en: Revista anual del Grupo de Investigación de Filosofía Práctica e Historia de
las Ideas de la Universidad Católica de Chile, N° 2 vol 14, Mendoza, 2012, p. 20, disponible en
http://www.scielo.org.ar/pdf/efphi/v14n2/v14n2a02.pdf, 16-02-2017, citando a: Ferrajoli, Luigi, Los
fundamentos de los derechos fundamentales, 4ta edición, 2007, Madrid)
Página | 52
protección supranacional en donde sin importar la nacionalidad, se garantice
plenamente el respeto de los Derechos de las personas.
Es así, que en 1969 se celebra la Convención Americana Sobre Derechos Humanos
reconocida como el Pacto De San José De Costa Rica 111, en la cual se establece la
razón principal de su existencia, tal y como lo señala el segundo párrafo de su
preámbulo citado textualmente:
Reconociendo que los Derechos esenciales del hombre no nacen del
hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como
fundamento los atributos de la Persona Humana, Razón por la cual
justifican una protección internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los
Estados Americanos.112
Entendemos entonces a partir de lo citado que, la magnitud de desarrollo de estos
Derechos y la importancia que supone su protección, ha superpuesto su valor a las los
alcances jurisdiccionales de un Estado y se ha posicionado en el interés común de
toda la comunidad internacional. Por ello la existencia de; además de la mencionada
convención, diferentes acuerdos internacionales con superioridad jerárquica a la
legislación interna de cada estado parte.
3.1.2.- Carácter Sinalagmático de los Pactos o Tratados sobre Derechos Humanos.
Es una característica no Sinalagmático, es decir a diferencia de los otros tratados, los
Estados asumen compromisos no con otros estados que forman parte, sino con las
personas que forman parte de su jurisdicción.
Al respecto la Corte IDH señala al respecto:
111
Organización de los Estados Americanos, Departamento de Derecho Internacional, Secretaria De
Asuntos Jurídicos, “Convención Americana Sobre Derechos Humanos Suscrita En La Conferencia
Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos”, adoptada del 7 al 22 de noviembre de 1969 en
San José, Costa Rica.
112
Ibíd., ¶.2
Página | 53
“(…) Al aprobar estos tratados sobre Derechos Humanos, los Estados se someten a
un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones,
no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su Jurisdicción (...)”113
3.1.3.- Carácter de Progresivo Desarrollo o Constante Evolución de los Pactos o
Tratados sobre Derechos Humanos.
Vendría hacer una de la variedad de características que desarrolla los tratados de
Derechos Humanos tiene una vocación progresiva, desarrollo o evolución constante.
Esto significa que los Derechos adoptados a través de los Pactos sobre Derechos
Humanos constituyen un estándar mínimo que se exige al Estado, por ello existe la
posibilidad de su desarrollo o evolución de estos mínimos Derechos por parte de los
Estados. Ello, sin duda, obedece a una voluntad Política y a un conjunto de factores
que permita ir ampliando el catálogo de Derechos reconocidos en los Tratados.
Es por ello que los tratados de Derechos Humanos que son debidamente adoptados y
ratificados por los Estados en ejercicio de su soberanía, como el Perú, éstos están
obligados a su cumplimiento, de lo contrario incurren en Responsabilidad
Internacional.
Así tenemos en el artículo 1 de La Convención Americana Sobre Derechos Humanos
que: “…Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social114”…
113
Corte IDH, “Radilla Pacheco Vs. México”, sentencia del 07 de julio de 2009, Análisis De Fondo, ¶
304.
114
Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Parte I - Deberes De Los Estados Y Derechos
Protegidos Capitulo I - Enumeración De Deberes Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos
disponible en: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-
32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.pdf 19-02-2017.
Página | 54
Entendemos que el objeto fundamental de protección de la Convención es la persona
humana en sí misma, tal y como lo desarrollado por nuestra Constitución Política de
1993 en su Artículo 1 donde establece en su titulo Defensa de la persona humana:
“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado.”115
En relación al compromiso que tienen los estados miembros del Pacto De San José a
la adecuación de los Tratados ratificados con el derecho interno, la convención
establece en su Art. 2 lo siguiente: “Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho
Interno: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados
Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y
a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”116.
Como ya lo desarrollamos en nuestro marco conceptual el Perú al respecto del tema
establece en el art. 55 de la Constitución: “Los tratados celebrados por el Estado y en
vigor forman parte del derecho nacional”117
Así mismo, ratificamos ser miembros de la Convención Americana De D.H. en fecha 9
de septiembre de 1980 y posteriormente en fecha 21 de Enero de 1981, presentamos
el instrumento mediante el cual reconocemos la competencia de la Comisión IDH en
los términos siguientes:
“(…) De acuerdo con lo estipulado en el parágrafo 1° del Artículo 45 de la
`Convención sobre Derechos Humanos`, Pacto de San José de Costa
Rica, ratificado por el Perú el 9 de septiembre de 1980
115
Constitución Política del Perú titulo 1 De la Persona Y La Sociedad Capitulo 1 Derechos
Fundamentales De La Persona, Art. 1 Defensa De La Persona Humana 19-02-2017
116
Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Parte I - Deberes De Los Estados Y Derechos
Protegidos Capitulo I - Enumeración De Deberes Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho
Interno disponible en: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-
32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.pdf 19-02-2017
117
Constitución Política del Perú, Capítulo II De Los Tratados Artículo 55 Tratados 19-02-2017
Página | 55
De acuerdo a con lo prescripto en el parágrafo 1° del Artículo 62 de la
Convención antes mencionada, el Gobierno del Perú declara que reconoce
como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la
Competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre
todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención.
Este reconocimiento de competencia se hace por plazo indeterminado y
bajo condición de reciprocidad (…)118
El reconocimiento de la competencia que tendría la C.I.D.H., efectuada por el
Perú el 20 de octubre de 1980, posee plena vigencia y compromete a todos sus
efectos Jurídicos al Estado Peruano, debiendo entenderse la vigencia y
compromete en todos sus efectos Jurídicos al Estado Peruano, debiendo
entenderse la vigencia ininterrumpida de dicha Declaración desde su depósito
ante la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos OEA),
el 21 de Enero de 1981.
Sin embargo y en un episodio obscuro de nuestra historia nacional en el año
1999 en el periodo de gobierno del ex Mandatario Alberto Fujimori Fujimori
nuestro país procede a retirarse de la competencia de la Corte IDH en un
supuesto rechazo a lo resuelto por la Corte IDH en el caso Castillo Petruzzi vs
Perú, donde La Corte encontró violaciones a lo establecido en la Convención y
fallo a favor de los ciudadanos chilenos. Ante tal escenario e inconforme con lo
resuelto, el Estado peruano comunica a la corte que no cumplirá con lo
ordenado.
Es así que en fecha 9 de julio del 99, el Perú retira el reconocimiento de la
competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Posteriormente en fecha y tras la caída del gobierno de Alberto Fujimori Fujimori,
el nuevo presidente Valentín Paniagua Corazao, derogó la Resolución Legislativa
118
Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto De San José de Costa Rica", Art. 74.2, 18 de
julio de 1978.
Página | 56
que aludía el retiro de la competencia de la Corte IDH, en julio del 2003 se
presento ante la Organización de los Estados Americanos (OEA), la declaración
de reconocimiento de la competencia de la Corte IDH, desde entonces tiene plena
vigencia hasta nuestros días.
3.1.4.- Sistema Interamericano De Protección De Derechos Humanos.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos SIDH tuvo su
Nacimiento con la adopción de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, en Bogotá, Colombia, en Abril de 1948. La
Declaración Americana fue el primer instrumento internacional de
Derechos Humanos de carácter general.
Posteriormente en el año 1959, la Organización de los Estados
Americanos OEA) creó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
ente encargado de la protección y promoción de los Derechos Humanos,
erigiéndose como órgano autónomo con sede en Washington, D.C., y está
conformada por 7 miembros independientes que actúan a título Personal
durante un mandato de cuatro años, renovable una sola vez.119
3.1.5.- La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto De San José de
Costa Rica.
Esta convención fue suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de Noviembre de 1969,
en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Entro en
vigor el 18 de julio de 1978 conforme al Artículo 74.2 de la Convención
En el año 1969, los Estados miembros de la OEA adoptaron la “Convención
Americana de Derechos Humanos” o Pacto de San José de Costa Rica, que entró en
vigor en el año 1978. La Convención declara una serie de Derechos, crea la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y define las funciones y procedimientos de la

119
Comisión Interamericana de Derechos humanos, “Que es la CIDH”, ¶1. La publicación completa de
OEA » Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH) » Sobre la CIDH » ¿Qué es la CIDH? se
encuentra disponible en Internet en: http://www.oas.org/es/cidh/mandato/que.asp
Página | 57
Comisión y de la Corte. La Corte fue instalada oficialmente en el año 1979 en San
José, Costa Rica. Se compone de siete jueces elegidos a título Personal por un
período de seis años.
En conclusión, el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos está
compuesto por dos instituciones:
a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos o CIDH
b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos Corte IDH
El 28 Julio 1978 nuestro país el Perú suscribe la “Convención Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, declarándosele país
Signatario de dicha convención. Entrando en competencia en nuestro país La Corte
Interamericana de Derechos Humanos Corte CIDH el 21 de Enero de 1981.
3.1.6.- El Carácter Subsidiario de los procedimientos de Protección de los Derechos
Humanos.
Existe un carácter diferencial entre el sistema Internacional o regionales sobre la
protección de tales derechos, es decir que es un mecanismo de ultima utilización esto
es cuando un estado falla en brindar a la persona una protección debida de sus
derechos. De acuerdo con el sistema Interamericano vendría hacer una prioridad,
interviniendo cuando se han agotado todos los mecanismos internos que un estado ha
establecido para la protección de sus derechos, es ahí que tanto C.I.D.H. como la
Comisión acceden, “Sólo se puede acceder al Plano Regional cuando no hay manera
de encontrar remedio dentro del Estado, ya sea porque se intentaron todas las vías
administrativas y Judiciales posibles, o porque estas son inexistentes o insuficientes

120
para ofrecer tutela efectiva.” Por ello, la Corte CIDH estableció que: “ la regla del
previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema
según su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual
120
Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada. Coordinadores: Christian Steiner y
Patricia Uribe. Mexico En: http://www.corteidh.or.cr/tablas/30237.pdf.
Página | 58
es especialmente válido en la jurisdicción internacional de los Derechos Humanos, por
ser esta coadyuvante o complementaria de la interna”. 121
3.1.7.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Corte de la CIDH está integrada por 7 personas de reconocida trayectoria en
Derechos Humanos, electos a título Personal y no como representantes de ningún
gobierno.
La Corte IDH es un órgano Judicial de la Organización de los Estados Americanos
(OEA) donde goza de autonomía frente a los demás órganos de aquella y que tiene su
sede en San José de Costa Rica, cuyo propósito desde 1965 es aplicar e interpretar la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados de Derechos
Humanos a los cuales se somete el llamado sistema interamericano de protección de
Derechos Humanos.
Sus Sentencias forman fuente de derecho obligatoria para todos los 24 países que
ratificaron la Convención Americana sobre Derechos Humanos CIDH 1978 entre ellos
nuestro país el Perú. Con sus Sentencias de acatamiento obligatorio la Corte CIDH los
sistemas Jurídicos nacionales suscriptores dan contenido, justificación y base
axiológica a todo su normatividad interna a sus figuras jurídica de protección a los
Derechos Humanos en general, y en especial al caso de la figura de la Prisión
Preventiva.
3.1.8.- El Acatamiento Obligatorio en el Perú de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica.
El inciso a) del Artículo 55 de la Constitución Política del Perú establece que los
tratados celebrados por el Estado y en vigor, forman parte del Derecho Nacional. En
consecuencia, si un tratado ha cumplido con los requisitos para su celebración y
entrada en vigor, esto es que haya sido debidamente aprobado y ratificado por los
órganos pertinentes, haciendo el depósito del instrumento de ratificación, y sujeto al

121
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo, sentencia del 29 de julio de 1988, párr.
61; Corte IDH. Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Fondo, Sentencia del 20 de Enero de 1989, párr. 64;
Corte IDH. Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras, Fondo, sentencia del 15 de Marzo de 1989,
párr. 85.
Página | 59
plazo para la entrada en vigencia dispuesto en cada tratado para que tenga vigencia o
efecto Jurídico para las partes celebrantes, dicho acuerdo forma parte del derecho
nacional.
Complementariamente, es importante señalar que la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución Política del Perú, establece que las Normas relacionadas
a los Derechos y libertades se deben de interpretar de acuerdo a nuestra constitución,
la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales en la que el Perú es miembro.
3.1.9.-Los Dogmas o Principios en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Los Principios o reglas en el derecho son los mandatos o normas del más amplio
espectro de influencia, que determinan la regla a seguir, como en el campo específico
de la figura penal de la Prisión Preventiva.
La situación de mayor “Generalidad” posee como particularidad el no estar
incorporados en forma específica, en los diferentes ordenamientos Jurídicos de los
países que están bajo la influencia de la Corte CIDH, cada país miembro establece en
su normativa sobre el particular un carácter abstracto ideal.
La Corte CIDH es un colegiado que estima la recepción de denuncias y peticiones de
la particulares cuando solicitan, que dicho colegiado regularice con sus Sentencias, la
vulneración los D.H., en todos los países suscriptores que forman parte de la
Convención Americana de Derechos Humanos.
La propia Corte CIDH, a través de los Artículos 1.1 y 2, obliga a los países a respetar
los Derechos y Libertades reconocidos por ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
debiendo “adecuar” la regulación interna de cada Estado al Pacto de San José,
precisamente el Artículo 55 de nuestra Constitución Política reconoce lo establecido en
el Pacto de San José señalando que el mismo posee vigencia y efecto Jurídico
formando parte del derecho nacional con categoría de norma Constitucional.
Página | 60
Como es obvio, la Corte CIDH tomando como base la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en sus Artículos 7.3 y 8.2 como horizonte para desarrollar su
jurisprudencia, nos muestra las dos columnas sobre los cuales se sostiene su
razonamiento en cada jurisprudencia emitida sobre Prisión Preventiva.
Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal
7.1 “Toda persona tiene derecho a la Libertad y a la seguridad Personales.”122
7.3 “Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios.”123
Artículo 8. Garantías Judiciales
2. “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…”124
De estas dos normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
convencionales, la Corte Interamericana desarrolla su jurisprudencia sobre la Prisión
Preventiva, de la cual se exponen cinco Principios o reglas fundamentales, con
influencia directa en las legislaciones de los países suscriptores del convenio.
a) Principio de conceptualizar como medida excepcional a la Prisión Preventiva.
b) Principio sobre la consideración de la “Proporcionalidad”, para implementar la
Prisión Preventiva.
c) Principio sobre la consideración de la “necesidad” para implementar la Prisión
Preventiva.
d) Principio sobre la no relación entre tipo de delito y la implementación de la
e) Principio sobre la no relación entre la gravedad del delito y la implementación
de la Prisión Preventiva.
122
Convención americana de derechos humanos art 7 disponible en
https://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.pdf 20-
02.2017
123
Ibid
124
Ibid art. 8.
Página | 61
3.2.- Análisis de los Dogmas o Principios de la Prisión Preventiva en la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
3.2.1.- Principio de Conceptualizar como Medida Excepcional a la Prisión Preventiva.
Esta vendría hacer la regla más predominante sobre la Prisión Preventiva, como
también la más básica, que ha sido ratificada en su jurisprudencia por la Corte CIDH.
La C.I.D.H. dejó establecida muy claramente al expresar que en el sistema
interamericano prima la Presunción de Inocencia; que la Prisión
Preventiva,
Considerada como medida cautelar personal se debe de aplicar como
última medida y la más estricta para un ser humano y que su aplicación
debiera ser muy excepcional, que la regla a esta medida debiera ser que el
procesado lleve su proceso en libertad.
Que su inaplicación debiera ser en la mayoría de los casos, ni en la mitad
más aun ni en un 20%, a criterio de la Corte esta debe de ser de carácter
inusual y muy excepcional.125
La jurisprudencia ejemplar sobre este Principio recae en el caso Tibi Vs. Ecuador
Sentencia de 07 de septiembre de 2004) que trataba sobre la responsabilidad
internacional del Estado por la Privación de Libertad ilegal y arbitraria de Daniel David
Tibi, así como por los maltratos recibidos y las condiciones de su detención. El señor
Daniel Tibi, era de nacionalidad francés pero radicaba junto con su familia en el País
de Ecuador, tenía un negocio de pinturas y piedras preciosas, y que el 27 de
septiembre de 1995, mientras conducía su automóvil por una de las calles de la
Ciudad de Quito, fue arrestado sin orden de aprehensión por oficiales de la policía
ecuatoriana, transportado a la ciudad de Guayaquil, a 600 kilómetros de Quito, y
recluido en una cárcel ecuatoriana por veintiocho meses, en donde fue torturado y
sometido a toda clase de vejaciones y malos tratos.
125
Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada. Coordinadores: Christian Steiner y
Patricia Uribe. Mexico En: http://www.corteidh.or.cr/tablas/30237.pdf.
Página | 62
La Sentencia de esta vulneración de derechos fue emitida por la Corte Interamericana
el 7 de Septiembre del 2004, en la que el tribunal precisó lo siguiente respecto de la
detención del señor DANIEL TIBI:
“La Corte considera indispensable destacar que la Prisión Preventiva es la
medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo
por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional”126.
Además, en líneas posteriores la Corte expreso:
“La regla debe ser la Libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su
responsabilidad penal”127.
Cabe señalar que este Principio primordial ha sido ratificado por la Corte CIDH al
menos en cuatro casos más: Caso Acosta Calderón vs. Ecuador 2005), Caso
Palamara Iribarne vs. Chile 2005), López Álvarez vs. Honduras 2006) y Caso
Leiva vs. Venezuela 2009).
Es importante señalar que de manera concordante a la mencionada
jurisprudencia, tenemos un tratado internacional y una resolución donde de
forma categórica expresa que los gobiernos deben de emplear la Prisión
Preventiva solo de manera excepcional: Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, en su Artículo 9.3 dispone:
“La Prisión Preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas
no debe ser la regla general...”128
Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no
Privativas de la Libertad Reglas de Tokio 129 adoptadas por la Asamblea
General de las Naciones Unidas establecen:

126
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, Sentencia del 7 de septiembre de 2004, serie C, núm. 114, párr. 106
127
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, Sentencia del 17 de noviembre de 2009, serie C, núm. 206,
párr. 121
128
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art 9.3
129
Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio),
Asamblea General de las Naciones Unidas diciembre 1990 disponible en
http://www.usmp.edu.pe/derecho/centro_derecho_penitenciario/legislacion_internacional/Reglas
%20Minimas%20de%20las%20Naciones%20Unidas%20Reglas%20Tokio.pdf 27-02-2017
Página | 63
“Artículo 6o. [...]. 6.1 En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la
Prisión Preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta
la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la
víctima...130
La excepcionalidad de esta medida es desarrollada por la Corte IDH de manera
abstracta, ideal, “el deber ser”, para que los países miembros, desarrollen a
partir de lo esbozado una serie de normatividades tendientes a asegurar el
carácter excepcional de la prisión preventiva.
Es ese horizonte nuestro sistema legal establece desde la Constitución la
defensa de los derechos del ser humano partiendo de su artículo primero en el
que señala que es éste el fin supremo del estado, siguiendo en su art. 2 literal 24
que todo ser humano tiene derecho a libertad personal, y los artículos propios al
respeto de los tratados y su vigencia dentro nuestra legislación que fueron
comentario en puntos anteriores.
Entonces continuando con el aspecto axiológico del desarrollo del principio de
excepcionalidad que debe primar en todo lo concerniente a la prisión preventiva,
nuestro Código Procesal Penal en su art. Artículo 253 establece los principios y
finalidad de las medidas de coerción procesal señalando lo siguiente en su
numeral 3 “La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar
cuando fuere indispensable,(la negrita y cursiva es nuestra) en la medida y por
el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de
fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para
impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de
reiteración delictiva.”131
La norma señala que una pena limitativa de derecho solo se dará lugar cuando
fuere necesaria, debiendo interpretarse (ya que no lo dice expresamente) que
130
ibid.
131
Código Procesal Penal peruano vigente, sección II Tiulo I Art 253 principios y finalidad de las
medidas de cohercion procesal.
Página | 64
excepcionalmente a la regla de que en un proceso penal el investigado debe
estar en SITUACIÓN DE LIBERTAD, bajo los supuestos de que éste ultimo
pretenda evadir la acción de la justicia u obstaculizar el proceso, se ordenara a
pedido del representante del ministerio público, una orden de Prisión Preventiva.
Podemos notar como se va desfigurando un poco este axioma de la
excepcionalidad de esta medida de coerción procesal máxime cuando estamos
hablando de la Prisión Preventiva, la más severa de las medidas existentes.
Sin embargo, el articulo más importante el que debe recoger este principio y
desde el desarrollar los presupuestos para aplicación de tan gravosa medida
procesal, desarrolla lo siguiente en su artículo 268 donde establece los
Presupuestos Materiales de la Prisión Preventiva señalando lo siguiente: “…El
juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión
preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la
concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena
privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias
del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir
la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de
la verdad (peligro de obstaculización)”132
De lo establecido en el artículo 286, particularmente no encontramos regulación
alguna que de vistas al respeto del principio de excepcionalidad.
Sin embargo, y siguiendo una línea de respeto del derecho a la libertad personal,
se desarrolla una suerte de solución al problema que es el proceso constitucional
132
Código Procesal Penal Título III Capítulo I art. 268 presupuestos de la Prisión Preventiva.
Página | 65
de Habeas Corpus el cual se constituye en la solución en caso la persona
investigada encuentre vulnerado su derecho a la libertad personal en el extremo
de no respetar el principio de excepcionalidad.
Al respecto la Casación N° 1-2007 Huaura establece que la Prisión Preventiva
es una medida cautelar personal, que es solicitada por la Fiscalía y en desarrollo
de un proceso penal debidamente entablado, siempre que sea absolutamente
necesario, o que existan suficientes indicios que se pueda poner en riesgo de
ocultación de pruebas, peligro de fuga.
Asi mismo la circular 325-2011-P-PJ que en su undécima parte establece:
“…en ningún caso niega como objetivo de legitimidad constitucional el
carácter excepcional -que trae como consecuencia que rija el principio
favor libertatis o del in dubio pro libertate-, lo que significa que la
interpretación de las normas (sobre prisión preventiva) … deben hacerse
con carácter (i) restrictivo y, además, a favor del derecho fundamental a la
libertad que tales normas restringen, (ii) subsidiario, (iii) necesario y (iv)
proporcionado en orden a sus fines constitucionalmente legítimos de la
prisión preventiva, ni colisiona con la postura garantista del proceso penal;
ni mucho menos, con la garantía genérica de presunción de inocencia”.133
Esta interesante resolución nos plantea un enfoque bajo el cual lograremos
entender que el principio establecido por la Corte IDH entra en armonía con lo
establecido en el texto del art. 286 del Código Procesal Penal.
Lo desarrollado a nuestro parecer, solo plantea un respeto sublime del principio
de excepcionalidad de prisión preventiva, no existe una sola disposición que
obligue al juez a desarrollar en su resolución, la razón por la cual cada caso en
particular tiene ese carácter excepcional que exige se respete desde la Corte
IDH.
133
Ministerio de justicia y derechos humanos Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ
Circular Sobre Prisión Preventiva disponible en :
http://www.cerjusc.org.pe/adjuntos/notas/prensa20120226195327.pdf
Página | 66
Nuestro Instituto Nacional Penitenciario INPE en su reporte anual actualizado al
2016 arroja una verdad cruda e imborrable sobre nuestra temática:
Fuente INPE134
134
Informe Estadístico Penitenciario, Ministerio De Justicia Y Derechos Humanos, INPE 2016
Disponible En http://www.inpe.gob.pe/pdf/enero_2016.pdf 26-03-2016
Página | 67
Fuente INPE135
La población penitenciaria nacional hasta enero del 2016 era de 77, 298 reos de
los cuales 39,100 están en condición de procesados y encarcelados bajo la
aplicación de la figura excepcional de la prisión preventiva.
Parece ser una broma, más de la mitad de la población penitenciaria en todo el
país es un caso excepcional para nuestros jueces penales.
135
Ibid
Página | 68
El siguiente cuadro elaborado por el propio Ministerio Publico nos muestra como
el Poder Judicial atiende los casos puestos a su jurisdicción:
Fuente: Ministerio Público136
Concluimos al respecto que si bien tanto nuestra normatividad como jurisprudencia
penal, si menciona el carácter de excepcionalidad de la Prisión Preventiva, no
desarrolla respecto a la misma ninguna obligatoriedad sobre su carácter; es decir, que
siempre está sujeta a la subjetividad del juez.
3.2.2.- Principio sobre la Consideración de la “Proporcionalidad” para Decidir sobre la
Decisión de Dictar Una Prisión Preventiva.
La jurisprudencia que hizo desarrollar tal Principio de proporcionalidad fue el caso de
Barreto Leiva vs. Venezuela Sentencia de 17 de Noviembre de 2009, en donde dicho
caso está referido a la responsabilidad internacional del Estado por la detención
arbitraria Enrique Barreto Leiva así como por la de falta de diligencia en el debido
proceso seguido en su contra.
Oscar Barreto Leiva llego hacer un funcionario del gobierno de Carlos Andrés Pérez
en el periodo de 1981 al 1992) llegando ser condenado en el año 1996, junto con el ex
136
La Prisión Preventiva En El Perú Medida Cautelar o Pena Anticipada, disponible en
https://www.minjus.gob.pe/defensapublica/contenido/actividades/docs/315_37_prisi
%C3%B3n_preventiva___medida_cautelar_o_pena_anticipada.pdf
Página | 69
presidente de la República de Venezuela, cuando ocupó el cargo en el Ministerio de la
secretaria de Venezuela atribuyéndole el delito de malversación de fondos.
Oscar Barreto, ocupo el cargo de Director General de la administración y servicios del
Ministerio de la Secretaría República de Venezuela, en su declaración como testigo en
el año 1992 seguida al expresidente Andrés Pérez, fue inesperadamente acusado y
sometido a un proceso judicial sin que se le declarara por qué delito se le imputaba,
denegándole acceso a los expedientes y sin ser tener derecho a un abogado defensor.
Oscar Barreto se le aplico la Prisión Preventiva y condenado por el delito de
Malversación de fondos por la Corte Suprema de Justicia (siendo esta pena
inapelable) a una pena de 1 año y 2 meses en un centro penitenciario, siendo
prolongada su pena por 16 días Más que la propia condena.
La C.I.D.H. llevo a cabo la Sentencia un 17 de Noviembre del 2009, exponiendo la
responsabilidad parcial al Estado de Venezolano, respecto que la Prisión Preventiva lo
siguiente:
La Prisión Preventiva se halla limitada... por el Principio de
proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no
debe recibir igual o peor trato que una persona condenada. El Estado debe
evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el
imputado que la pena que se espera en caso de condena. Esto quiere
decir que no se debe autorizar la Privación cautelar de la Libertad, en
supuestos en los que no sería posible aplicar la pena de Prisión, y que
aquélla debe cesar cuando se ha excedido la duración razonable de dicha
medida. El Principio de proporcionalidad implica, además, una relación
racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el
sacrificio inherente a la restricción del derecho a la Libertad no resulte
exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal
restricción.137
137
Bernal Pulido, Carlos, “La Ponderación como procedimiento para interpretar los derechos
fundamentales”, extraído de la Pág. WEB: http:/www.bliojuridica.org/libros/4/1650/5.pdf
Página | 70
Con relación a este aspecto la Corte IDH siguiendo lo establecido por la Corte
Europea de Derechos Humanos establece: “Cuando los tribunales recurren a
la detención preventiva sin considerar la aplicación de otras medidas
cautelares menos gravosas, en atención a la naturaleza de los hechos
que se investigan, la prisión preventiva deviene en desproporcionada” 138
Llevamos lo desarrollado por la Corte IDH a nuestro ordenamiento
nacional, el cual de la sola lectura del numeral 4 del Art. 271 del Código
Procesal Penal referido a la audiencia y resolución de la Prisión
Preventiva, establece:
… “4. El Juez de la Investigación Preparatoria, si no considera fundado el
requerimiento de prisión preventiva optará por la medida de
comparecencia restrictiva o simple según el caso.”139
Observamos claramente que nuestra normatividad entiende al revés la
disposición de la Corte IDH, primero establece que en caso no se de la
prisión preventiva entonces aplique una de menos gravedad, cuando la
regla y lo ideal obviamente sería analizar cuantas opciones más leves,
pueden dar la misma garantía que ofrece la prisión preventiva. El principio
de proporcionalidad en este aspecto se ve claramente vulnerado por
nuestra normatividad.
138
CrEDH, Case of Ladent v. Poland (Application No. 11036/03), Sentencia del 18 de marzo de 2008,
Sección Cuarta de la Corte, párrs. 55 y 56. Disponible en http://www.servat.unibe.ch/dfr/em110360.html.
139
Código Procesal Penal art. 271
Página | 71
3.2.3.- Principio sobre la Previa Existencia de una “Necesidad” para Decidir sobre la
Decisión de Dictar Una Prisión Preventiva.
La jurisprudencia que marca el considerar como presupuesto a una necesidad
imperiosa o vital de dictar una Prisión Preventiva recae en el caso Palamara Iribarne
vs Chile Sentencia de 22 de Noviembre de 2005 donde se refiere a la responsabilidad
internacional del Estado por la censura previa impuesta a la publicación del libro “Ética
y Servicios de Inteligencia”, como a su incautación del material relacionado con ella, la
detención arbitraria de Humberto Antonio Palamara Iribarne y la falta de un debido
proceso diligente.
Humberto Palamara Iribarne, ingeniero naval y funcionario civil de la
Armada de Chile, contratado para trabajar como analista en el
Departamento de Inteligencia, escribió en 1993 un libro que trataba sobre
los operativos de la inteligencia militar chilena y la necesidad de
adecuarlos a parámetros éticos.
Al ser informada la Armada de Chile sobre la existencia del libro y la
intención que tenía el señor Palamara de distribuirlo comercialmente, los
originales del libro fueron abruptamente retirados de la editorial, así como
un disco electrónico que contenía el texto completo. De igual manera, con
objeto de impedir su posterior divulgación, en el domicilio del señor
Palamara se eliminó el archivo del libro del disco duro de su computadora
Personal y le fueron incautados los ejemplares del libro que ahí se
encontraban. Además, se instruyeron en su contra tres procesos criminales
ante la justicia militar chilena, uno por el delito de incumplimiento de
órdenes y deberes militares, y dos por el delito de desobediencia,
acusaciones por las cuales fue detenido, sometido a Prisión Preventiva,
procesado y en definitiva, condenado.
En su defensa, el señor Palamara argumentó que él no era militar, sino un
civil, por lo que no debía ser juzgado por la justicia militar, y que el libro
Página | 72
que pretendía publicar no contenía dato alguno que atentara contra la
seguridad o la defensa nacionales, como lo aducían sus acusadores, sino
únicamente argumentos a favor de que la Armada chilena se condujera
con mayor ética durante las operaciones de inteligencia naval.
El punto central del Juicio ante la Corte Interamericana fue, desde luego, la
Libertad de expresión; sin embargo, la Corte también se pronunció
respecto de la Prisión Preventiva de que fue objeto el señor Palamara, y
pese a que solo duró unos cuantos días, dijo lo siguiente:
“...el Estado puede ordenar la Prisión Preventiva cuando se cumpla con los
requisitos necesarios para restringir el derecho a la Libertad Personal,
existan indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la
culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que sea estrictamente
necesaria para asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente
de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia140”
Con esta jurisprudencia la Corte CIDH entiende que el Principio de “necesidad” de la
Prisión Preventiva implica tres requisitos: Existencia de indicios que permitan suponer
la culpabilidad del procesado; Que la Prisión Preventiva sea necesaria para asegurar
que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones; y, Que sea
indispensable para que el procesado no eluda la acción de la justicia.
3.2.4.- Existencia de Indicios suficientes que permitan la presunción de la Culpabilidad
del Procesado.
Este vendría hacer el primer requisito es tal vez el más importante y el
genera mayores problemas al momento de dictar a una persona a Prisión
Preventiva, no suficiente que se tengan indicios suficientes o elementos de
convicción que acrediten la responsabilidad del procesado; si no que las
evidenciada sobre la comisión de un delito y que el acusado es el
responsable.
140
Castillo Cordova, Luís, Algunas consideraciones sobre los derechos de la persona en la norma
constitucional peruana. Revista Jurídica del Perú Nº 53, Diciembre del 2003.
Página | 73
Para dictar una medida cautelar de Prisión Preventiva a un procesado se
requiere demostrar, con una alta probabilidad, que el acusado llego a
cometer el hecho delictivo y como consecuencia que es el responsable del
hecho atribuido.
Es en cuanto que el Juez debe valorar todos los medios probatorios y crear
suficiente convicción y probanza que efectivamente esa persona debiera
ser sometida a un proceso penal y si fuera el caso optar para que pueda
ser llevado el proceso penal en libertad o en un caso donde efectivamente
se acredite y muy excepcionalmente dictar una prisión preventiva, ya que
no es aceptable dictar primero una Prisión Preventiva en cada caso en
particular.141
3.2.5.- Que la Prisión Preventiva Sea Necesaria para Asegurar que el Acusado No
Impedirá el Desarrollo Eficiente de las Investigaciones.
Ejemplo de este Principio de “Necesidad” de una Prisión Preventiva “podría
ocurrir cuando el denunciado pueda tener acceso a las pruebas robar o
destruir, que tenga los medios suficientes para amedrentar o causar algún tipo
de daño a la víctima o testigos, o pueda sobornar a los peritos” 142, etc. Es decir,
la “que el procesado tenga todos los elementos a su disposición para realizar
todos los artilugios y una verdadera capacidad y predisposición de obstaculizar
la investigación o su desarrollo procesal,”143.
3.3.- La Prisión Preventiva en la Legislación Peruana.
3.3.1.- En el Artículo Nº 268 del Código Procesal Penal.
El Artículo 268 del nuevo Código Procesal Penal señala los presupuestos materiales
para que se establezca la Prisión Preventiva con la siguiente prescripción:

141
De La Cruz Espejo, Marco “El Nuevo Proceso Penal”, Ed. IDEMSA. Lima – 2007
142
Del Río Labarthe, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal penal. Presupuestos,
procedimiento y duración”, en: Actualidad Jurídica, Tomo 160; Gaceta Jurídica, Lima, 2007
143
Ibit.
Página | 74
“Art. 268. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de
Prisión Preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible
determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o
partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de
Libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del
caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción
de la justicia Peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad peligro
de obstaculización).”
Esta norma exige que el Magistrado en funciones, tengan en cuenta los
diversos medios Jurídicos legales tipificados en las normas, donde la
aplicación y reconocimiento de la Prisión Preventiva está delimitada por
dos deberes primordiales, el primero de perseguir eficazmente el delito, el
segundo brindar al ciudadano una protección de su Libertad y seguridad.144
El Artículo 268 del CPP prescribe, que se debe asumir el juicio de los presupuestos
procesales que informan los requisitos para dictar una Prisión Preventiva, analizando
las normas nacionales como internacionales, como también todos los medios que
crearan convicción al juzgador que brindara el agente del ministerio público y que
persigue circunscribirla a lo estrictamente necesario.
144
La Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica. Comentada.
Coordinadores: Christian Steiner y Patricia Uribe. México disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/tablas/30237.pdf , 14 de Febrero de 2017.
Página | 75
3.4.- Análisis de Principios Jurídicos en los Requisitos para Dictar una medida de
Prisión Preventiva en el Perú.
Por lo anterior analizaremos los requisitos del art. 268 del CPP y describir su sustento
principista o doctrinario.
3.4.1.- Que Existen Graves y Fundados Elementos de Convicción para Considerar la
Comisión de un hecho punible que Vincule al acusado como Autor o Partícipe del
Mismo.
Vendría hacer el primer presupuesto a analizar por el magistrado, que existan
razonables, graves y suficiente elementos que generen alto grado de probabilidad que
el acusado haya cometido el hecho atribuido y que se pueda concretar en un proceso
penal, en la doctrina es conocida como “fumus delicti comissi”.
Respecto a este primer literal del art 268 vemos que la norma establece la certeza sin
lugar a dudas de que posiblemente se ha cometido un delito, entonces el Ministerio
Publico en sus primeros recaudos en caso pretenda hacer el requerimiento de Prisión
Preventiva deberá liminarmente tener casi la certeza de que se ha cometido el delito.
Seguido a lo anterior deberá determinarse una vinculación entre el hecho
supuestamente ilícito y la persona a la cual se le vincula con tal hecho, vinculación que
ha de señalar al vinculado como autor o participe del hecho.
El art 268 numeral 1, literal a) supone la existencia de indicios racionales de
criminalidad, una apariencia y justificación subjetiva, que es relevante para el
proceso penal señalada en palabras de GIMENO SENDRA, como una ` “(…)
razonada atribución del hecho punible a una persona determinada”`145.
Ha de existir una imputación formal contra una persona determinada. Debe
referirse, de un lado, a un delito que haya ocasionado un daño o perjuicio
material o moral; y, de otro, a que los referidos indicios de naturaleza
procedimental, evidencien una relación de causalidad con el sujeto contra el que
se adoptan: imputado o tercero civil.
145
Sendra, Gimeno. Derecho Procesal Penal, 2da. Edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 501.
Página | 76
Es decir, que se deben de tener todos los elementos constitutivos en su
conjunto que forman materia de análisis, de que el procesado haya
cometido el hecho atribuido, si bien es cierto de que no en un inicio se ha
de contar con todos los medios para acreditar su participación, también es
correcto decir que en el proceso penal se han de limitar y comprar a través
de tales medios su culpabilidad o inocencia.
Con esta premisa podemos decir que existen dos reglas, como primera
Tenemos a las cusas y caracteres que presenta el delito, referidos al
aspecto objetivo los cuales se actuaran en el ínterin del proceso de los
cuales deben de ofrecer un seguridad sobre el hecho cometido, como
segunda vendría hacer la imputación concreta y clara de lo que se está
acusando al procesado el cual debe de tener alto índice de probabilidad y
certeza”.146
3.4.2.- Que la Sanción a Imponerse sea Superior a Cuatro Años de Pena Privativa de
Libertad.
Este es un presupuesto concurrente, ya que la probable sanción a imponer al
imputado tal como prescribe el Artículo 268, apartado 1, literal b, del CPP de 2004,
“sea superior a cuatro años de pena privativa de la Libertad”. La delimitación de la
pena en el fumus boni iuris art. 268.1.b NCPP, emana de manifestación como principio
de proporcionalidad concordado en el Articulo N°57 del C.P. que da limites
condicionales, donde no existen garantías de que obtengan penas efectivas que
superen a los 4 años, donde la prisión preventiva vendría hacer desproporcional. Este
elemento le pertenece al análisis de la apariencia del buen derecho, comparado con la
gravedad de la pena en su Artículo N°269 numeral 2 del NCPP que se deben de
sostener con ciertos casos y criterios como el peligro de fuga del acusado en un
proceso.
146
Ortells Ramos, citado por San Martín Castro, César. “La privación de la libertad personal en el proceso
penal y el derecho internacional de los derechos humanos”, en: Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano-2004, T. II; Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2004, p. 627.
Página | 77
“Por ello, la aplicación de límites en el cuantun de la pena es de 4 años
para hacer efectiva una Prisión Preventiva, es un requisito necesario y real
e indispensable para su aplicación.
Cabe resaltar que los 4 años de la privación de la libertad esta constituida
como el limite cabe mencionar que el Articulo 57 numeral 1 del C.P
establece criterios que permiten aplicar medidas menos gravosas que van
acorde con los derechos nacionales e internacionales sin que infringan
daños mayores a los procesados”147.
En relación a este punto opera el criterio de proporcionalidad establecido por la
Corte IDH pues si el código sustantivo establece en el peor de los casos una
pena suspendida como castigo al investigado, resulta desproporcionado
internarlo en un establecimiento penitenciario si al final la resolución de todas
formas no sentenciara con pena privativa de libertad, caso contrario la prisión
preventiva vendría en una situación peor que la de sentenciado.
3.4.3.- Que el Imputado, en Razón a sus Antecedentes y otras Circunstancias del
Caso Particular, Permita Colegir Razonablemente que Tratará de Eludir la Acción de la
Justicia Peligro de Fuga u Obstaculizar la Averiguación de la Verdad Peligro de
Obstaculización.
El Principio Periculum in mora abarca tanto a la obstaculización de la investigación
como el Peligro de fuga. A falta de estos riesgos procesales es que su determinación
si se ordena un mandato de detención, sin perjuicio de que existan otros presupuestos
procesales ya mencionados acápites arriba.
El Código Procesal Penal acoge expresamente la opción de la aplicación de la
Prisión Preventiva para elidir cualquiera de estos dos riesgos, pues ello deriva de
los fines asignados al proceso penal: la averiguación de la verdad y la aplicación
o realización del Derecho Penal sustantivo.
Así BOVINO señala:

147
Del Río Labarthe, Gonzalo. “La Prisión Preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal. Presupuestos,
procedimiento y Duración”, en: Actualidad Jurídica, Tomo 160; Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 157-167
Página | 78
“Si la coerción procesal se orienta a alcanzar los fines del procedimiento,
solo dos tipos de situaciones justifican la Privación de Libertad anticipada:
a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente
el proceso de averiguación de la verdad, es decir, que represente una
obstaculización ilegítima de la investigación por ejemplo, amenazar
testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera, y b) toda
circunstancia que evidencie un peligro la aplicación efectiva las penas
punibles tipificadas en el Código penal.”148
Sin embargo Alberto Binder en una posición contraria al tema expone su
posición señalando “La obstaculización de las investigaciones para un
estado no debiera der un impedimento ya que el estado cuenta con
innumerables medios que le han de servir para que un procesado esté
presente en todo lo que dura su juicio”149
El peligro procesal debe ser tomado en cuenta para la determinación de la
Prisión Preventiva, ya que se requiere de un juicio de convicción sobre un
hecho delictivo, para ello el Comisión de la IDH manifestó que “los jueces
en un hecho en concreto no tiene todos los elementos de convicción y que
estos no acreditan la certeza suficiente para un peligro de fuga o
obstaculización la prisión preventiva es considerada injustificada”150.
Teniendo todo ello expuesto vemos que el peligro procesal debe estar basada
en hechos concretos validos sin que estos lleguen a simples conjeturas,
hipótesis, para que el Magistrado pueda emitir una resolución fundada, con
criterios ciertos, fehacientes que verdaderamente la hayan acreditado una
convicción.
148
Bovino, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2008.p. 140
149
Criterios Valorativos Referentes al Peligro Procesal, El Peligro Procesal Como Presupuesto De La
Medida Coercitiva Personal De Prision Preventiva Jorge A. Pérez López, Derecho Y Cambio Social, Perú
abril 2014.
150
Comisión IDH Informe N° 2/97. En el mismo sentido STC Expediente N° 1260-2002-HC/TC, p. 6.
Página | 79
Página | 80
III. CAPÍTULO III: ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1. Análisis de la Fuente Jurisprudencial de la Corte IDH.
DOGMA O
CASO SUMILLA DEL CASO PRINCIPIOS ANÁLISIS DEL TEMA POSICIÓN CRÍTICA
JURÍDICOS
Consideración de la “excepcionalidad” para aplicar la Prisión Preventiva151
El carácter excepcional de la Prisión
El caso se refiere a la Del presente caso, la Corte Preventiva, se justifica bajo cualquier
responsabilidad IDH estableció que es posición jurídica, ya que es una
Daniel David internacional del Estado esencial señalar que la disminución, una restricción a al
Tibi y familia por la Privación de Carácter Prisión Preventiva es la derecho más fundamental como es la
contra Ecuador Libertad ilegal y arbitraria excepcional de la medida más severa que se Libertad Personal.
07/09/2004. de Daniel David Tibi, así Prisión previsional le puede aplicar al Pero sobre todo, en el contexto
como por los maltratos imputado, motivo por el cual altamente subjetivo que lleva a su
recibidos y las su aplicación debe tener un implementación.
condiciones de su carácter excepcional. Este principio a nuestro parecer, recae
detención. en incierto o platónico al no regularse

151
Corte IDH, (Tibi Vs. Ecuador), sentencia del 07 de Septiembre de 2004.
Página | 81
una normatividad que exija del Juez
Penal que justifique en el caso concreto
la excepcionalidad en la aplicación de la
Consideración de la “proporcionalidad” para aplicar la presión Preventiva152

Por el Principio de Esto quiere decir que no se debe
proporcionalidad, en virtud autorizar la privación cautelar de la

Barreto Leiva El caso se refiere a la
del cual una persona libertad, en supuestos en los que el
vs. Venezuela responsabilidad
considerada inocente no resultado del juicio penal no pueda
Sentencia de 17 internacional del Estado
debe recibir igual o peor aplicar una pena privativa de libertad
de Noviembre por la detención
Principio de trato que una persona efectiva.
de 2009. arbitraria Enrique Barreto
proporcionalidad condenada. El Estado debe Resulta claro que dictar Prisión
Serie C, num Leiva así como por la de
evitar que la medida Preventiva sobre una persona cuyo
206, parr. 122. falta de diligencia en el
cautelar de prisión delito que se imputa jamás culminaría
debido proceso seguido
preventiva sea igual o peor en dictar pena prisión efectiva, resulta
en su contra.
aún, más dañina para el completamente desproporcionado.
investigado que la pena que Además de lo desarrollado este principio

152
Corte IDH, (Barreto Leiva vs. Venezuela), sentencia del 17 de Noviembre de 2009.
Página | 82
se espera en caso de exige del Estado una investigación
condena. Esto quiere decir activa, dinámica que pueda concluir sus
que no se debe autorizar la actuaciones de manera célere y no
Privación preventiva del tenga la necesidad de dilatar el tiempo
derecho a la libertad en prisión del investigado
cuando el delito que se
persigue no tiene como
consecuencia del mismo
pena privativa de libertad.
El Principio de
proporcionalidad implica,
además, una relación
racional entre la medida
cautelar y el fin perseguido,
de tal forma que el sacrificio
inherente a la restricción del
derecho a la Libertad no
resulte exagerado o
Página | 83
desmedido frente a las
ventajas que se obtienen
mediante tal restricción.

Consideración de la “necesidad” de aplicar la Prisión Preventiva153
La aplicación de la Prisión El Principio de necesidad establece que
El caso se refiere a la
Preventiva solo obedece a solo se podrá aplicar cuando no baste
responsabilidad del
supuestos de naturaleza aplicar otra medida menos gravosa,
Humberto Estado Chileno por la
excepcional es decir que el para conseguir los mismos fines, como
Antonio censura del libro “Ética y
Principio de Estado puede ahocicar la podría ser una comparecencia
Palamara Servicios de
necesidad misma solo cuando existan restringida.
Iribarne contra Inteligencia”, y posterior
indicios suficientes que Este Principio adquiere especial
el estado incautación de todo
permitan suponer relevancia en relación al anterior pues
Chileno material relacionado con
razonablemente la en armonía con el criterio de
22 /11/2005 ella, la detención
culpabilidad de la persona excepcionalidad es necesaria una
Sección XI, num arbitraria de Humberto
sometida a un proceso y regulación que exija al juez penal la
198. Antonio Palamara
que sea estrictamente justificación de haber considerado todas
Iribarne y la falta de un
necesaria para asegurar los las demás medidas menos gravosas de
debido proceso diligente.
fines del proceso, es decir coerción procesal como inútiles para
153
Corte IDH, caso Palamara Iribarne contra el estado Chileno, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_135_esp.pdf 19/02/2017.
Página | 84
que la prisión preventiva se decidir como la única efectiva a la más
constituye como el único grave que es la Prisión Preventiva.
medio que permita
garantizar los fines del
proceso, tras evidenciar
que otro tipo de medidas
menos lesivas resultarían
inútiles para garantizar
esos fines.
Fuente: Elaboración del investigador
3.2. Análisis De La Fuente Normativa Nacional.
CÓDIGO PROCESAL PENAL ANÁLISIS DEL ART. 268
El cual contempla los supuestos de aplicación de la Prisión Preventiva:
“(solamente)… a solicitud del fiscal a cargo, El juez de la investigación preparatoria podrá dictar la aplicación de la pena de Prisión
Preventiva, siempre que se posible establecer la presencia de los siguientes presupuestos”154

DESCRIPCIÓN DE PRINCIPIO ANÁLISIS DEL TEMA POSICIÓN CRÍTICA
154
Art. 268 Código Procesal Penal CPP., disponible en: http://spij.minjus.gob.pe/, 14 de febrero de 2017
Página | 85
LA FUENTE JURÍDICO
Inc. a) Art. 268 del FUMUS La norma exige la presencia de elementos de Nuestra ´posición es contraria a tomar de manera
Código Procesal DELICTI convicción lo cual está referido directamente al subjetiva y a nivel discrecional el razonamiento
Penal: Que existen COMISSI Principio Jurídico fumus delicti comissi del Juez, ya que se debe constituir elementos
fundados y graves apariencia de apariencia de derecho), es decir; a la alta más directos y evidentes, sobre la “probabilidad”
elementos de derecho) probabilidad o posibilidad de que el imputado que sustente una certeza o “convicción” de una
convicción para o acusado sea el autor o participe del delito. relación futura de culpabilidad. Es decir, se debe
estimar Ello es un supuesto, que se llega a través de precisar dichos “elementos de convicción” que
razonablemente la considerar indicios o elementos de Juicio que justifiquen Prisión Preventiva. Se debe tener en
comisión de un delito expresen certidumbre y verosimilitud, en el claro la diferencia entre un nivel de relación
que vincule al subjetivismo del Juez. directa que sustenta una Sentencia y, un nivel de
imputado como autor Es importante señalar que la vinculación del certeza o convicción que sustente una Prisión
o partícipe del mismo. procesado con la comisión del delito, posee Preventiva. Si no es así, entramos en un adelanto
dos circunstancias: La primera el fumus delicti de Sentencia. Es decir, prueba suficiente para
comissi o apariencia de existencia del delito condenar y otra cosa es prueba suficiente para
elementos de convicción) y la otra; elementos detener.
que relacionan la responsabilidad del imputado Se debe considerar la diferencia entre dos tipos
directamente con el delito elementos con de elementos o supuestos de la comisión del
Página | 86
relación directa) La primera es válida para la delito: los elementos de convicción y los
Prisión Preventiva y la segunda para la pena. elementos directos de imputación.

Esta es un requisito objetivo, taxativo, textual La pena impuesta en una Sentencia, es el
cuatro años) pero que se base en la resultado del criterio del Juez que decide en base
disquisición subjetiva del magistrado a a lo actuado en el proceso entre el mínimo y el
imponerse) del resultado de analizar las máximo de tiempo por delito cometido.
pruebas obtenidas o evidencias disponibles en La razón de ser que solo las penas cuyo castigo
Inc. b) Art. 268 del
un momento procesal. Esta disquisición sobre establecido en el código sustantivo superen los
Código Procesal
el tiempo de la futura pena es un ejercicio cuatro años, esta justificado en la medida en que
Penal: cuando la
PROGNOSIS subjetivo denominado en doctrina “prognosis la aplicación de la prisión preventiva resulta en
sanción a imponer por
DE LA PENA penal”, es decir; el conocimiento anticipado, al desproporcionada e ilegal si se aplica sobre
el delito investigado,
pronóstico de una posible pena, que realiza el hechos en los que el castigo por responsabilidad,
es mayor a 4 años de
magistrado para el caso de dictar mandato de no supondría la privación del derecho a la libertad
prisión.
detención. personal.
Estamos de acuerdo en este extremo de nuestro
reglamento pues es fiel al principio de
proporcionalidad de la Prisión Preventiva
desarrollado por la Corte IDH.

Inc. c) Art. 268 del PERICULUM El peligro en la demora, es un Principio o El evitar el perJuicio o daño que se podría realizar
Página | 87
Código Procesal Penal: IN MORA fundamento Jurídico que consiste en evitar o al proceso penal, basado en el carácter subjetivo o
Que el imputado, en impedir “el retraso” del normal desarrollo del interior al igualmente que en el fumus delicti
razón a sus Peligro por la proceso Judicial. Es una precaución para evitar comissi) del magistrado penal que lo ordena, siendo
antecedentes y otras mora el perJuicio o retraso por acción y omisión del esta la única que los justifica, es un factor altamente
circunstancias del caso procesal) inculpado sobre el proceso penal. Ello se lograr discutible y que debe ser normado de manera más
particular (lo que se evitar, al advertir la magistratura penal, la específica, más concreta, más precisa o real; para
determina en cada presunción grave del atraso en los plazos evitar abusos en la restricción de la Libertad
caso investigado bajo normales establecidos por ley del proceso penal. Personal del inculpado.
un criterio subjetivo), Es importante señalar que este requisito está El peligro de fuga y la intención de obstaculizar el
“permita concluir o al conformado por dos situaciones: una objetiva y proceso penal deben ser probadas fácticamente y
menos tener certeza otra subjetiva. El primero practico, factico o real, no obedecer a una probanza subjetiva como pensar
que tratará de eludir de sobre la existencia de antecedentes penales y/o que por el hecho de que el cliente tiene capacidad
la justicia (Peligro de una clara y evidente manifestación de económica para huir de la justicia, éste terminara
fuga) o tratara de obstaculizar o entorpecer como por ejemplo por hacerlo, este tipo de suposición es subjetiva.
interferir ocultar pruebas). Y el segundo aspecto subjetivo, Así mismo, debemos señalar que sería necesaria la
negativamente en la es el Peligro de fuga y obstaculización fruto de lo aplicación del principio de necesidad siempre que
investigación (peligro que supone o “colige razonadamente” el de inferir que el procesado presenta una actitud
de obstaculización”155). magistrado. recia al proceso se aplique al caso en concreto,
155
Art. 268 Código Procesal Penal CPP., disponible en: http://spij.minjus.gob.pe/, 14 de febrero de 2017
Página | 88
cualquier medida procesal que garantice los fines
del proceso usando como ultimo recurso la
aplicación de la Prisión Preventiva

3.3. Prueba del objetivo de la Investigación
Determinar el grado de aplicación de los dogmas jurídicos desarrollados por la Corte IDH en la regulación penal adjetiva sobre Prisión Preventiva en
Perú Arequipa 2017.
ANÁLISIS DE LA ANÁLISIS DE LA FUENTE
OBJETIVO FUENTE NORMATIVA ADJETIVA CONCLUSION
JURISPRUDENCIAL Art. 268 del CPP

Determinar el grado de
aplicación de los Las Corte IDH ha El Juez Penal, previo La Convención Americana de los Derechos Humanos
dogmas jurídicos desarrollado tomando requerimiento fundamentado del cual el Perú es suscriptor) señala que los Estados
desarrollados por la como principios los del Ministerio Público; Partes de la Convención no pueden dictar medidas que
Corte IDH en la Artículo s 7.3 y 8.2 impone mandato de Prisión violen los Derechos y Libertades reconocidos en ella
regulación penal contemplados en la Preventiva, cumpliendo Articulo 1 y 2): “Responsabilidad internacional por
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Convención los cuales previamente tres requisitos: expedición y aplicación de leyes violatorias de la
son tratados como Convención”. Por lo tanto, se encuentra lo resuelto por
dogmas o Principios a) Que existan fundados la Corte IDH como parte integrante de la Convención)
insoslayables y y graves elementos de carácter imperativo u obligatorio para los Estados
obligatorios para los convicción para estimar miembros.
estados miembros en razonablemente la La relación o acatamiento de la normatividad interna de
relación a la aplicación comisión de un delito que los países miembros, en materia de Prisión Preventiva,
de mandatos de Prisión vincule al imputado como tiene como dogmas o Principios lo expedido por la
adjetiva sobre Prisión
Preventiva. Estos son: autor o partícipe del mismo. Corte IDH en sus Resoluciones.
Preventiva en Perú
b) Que la sanción a De la comparación con el Artículo 268 del Código
Arequipa 2017.
a) Acatar la imponerse sea superior a Procesal Peruano que regula la Prisión Preventiva y los
conceptualización de cuatro años de pena dogmas o Principios establecidos para la Prisión
la Prisión Preventiva privativa de Libertad Preventiva de la Corte IDH; evitamos que la medida de
como medida c) Que el imputado, en Prisión Preventiva se imponga arbitraria e
excepcional razón a sus antecedentes y irracionalmente, violando Derechos Humanos como el
b) Acatar el Principio de otras circunstancias del de Derechos a la Libertad Personal, reconocido por el
proporcionalidad. caso particular, permita Perú como país suscriptor de la Convención Americana
c) Acatar el Principio de colegir razonablemente que de los Derechos Humanos.
Página | 90
necesidad. tratará de eludir de la
justicia (Peligro de fuga) o
interferirá en la misma
(peligro de
obstaculización).
Establecer el “La Corte considera
acatamiento del indispensable destacar El Artículo 268 del CPP no La normatividad interna sobre Prisión Preventiva no
Principio de que la Prisión Preventiva considera o establece, la señala o prescribe que el horizonte o la regla general
conceptualizar a la es la medida más severa naturaleza excepcional, de la sea que procese penal a una persona en Libertad. Y
Prisión Preventiva que se le puede aplicar al imposición de la Prisión que solo excepcionalmente o resulte absolutamente
como medida imputado de un delito, Preventiva. No prescribe el indispensable, para salvaguarda el desarrollo normal
excepcional en los motivo por el cual su carácter inusual, de poco del proceso, se dicte mandato de Prisión Preventiva.
mandatos de Prisión aplicación debe tener un uso, del mandato de Prisión El Principio o dogma de la excepcionalidad de la
Preventiva por la carácter excepcional” Preventiva. Prisión Preventiva no está incluido ni desarrollado en
judicatura penal Corte IDH, Caso Tibi vs. los presupuestos procesales que regulan la figura..
Peruana 2017. Ecuador. párr. 106)

Describir el “La medida cautelar de
acatamiento del Prisión Preventiva esta Artículo 260 del CPP sobre En relación a esta temática, encontramos que nuestra
Página | 91
Principio de estrictamente limitada Prisión Preventiva si estipula legislación adjetiva vigente, al regular los presupuestos
proporcionalidad en los por el Principio de la aplicación del Principio de procesales que han de concurrir para la interposición
mandatos de Prisión proporcionalidad, en proporcionalidad, es decir, la de la prisión preventiva, si acata el principio de
Preventiva por la virtud del cual una correspondencia o equilibrio proporcionalidad desarrollado por la Corte IDH ya que
judicatura penal persona considerada existente el mandato de establece en su art 268 literal b. de nuestro CPP
Peruana 2017. inocente no debe recibir Prisión Preventiva y la vigente, que solo procederá la aplicación de la prisión
igual o peor trato que una probable pena. preventiva cuando la sanción a imponerse por el delito
persona condenada. El En el literal b, del investigado sea mayor a 4 años de prisión, en este
Estado debe evitar que la mencionado artículo, contexto lo establecido por artículo mencionado es fiel
medida de coerción establece que solo procederá respeto por la doctrina jurisprudencial internacional que
procesal sea igual o más la prisión preventiva en establece la prohibición de que la medida cautelar sea
gravosa para el imputado delitos cuyo castigo peor que la sanción a imponerse.
que la pena que se establecido en el Código
espera en caso de Penal, sea igual o superior a
condena. Obviamente se 4 años.
prohíbe autorizar la
Privación cautelar de la
Libertad, en la
Página | 92
investigación de delitos
cuyo resultado no sería
posible aplicar la prisión
efectiva, como se da en
el Caso Barreto Leiva
contra Venezuela
Señalar el acatamiento “El Estado puede ordenar El Artículo 268 del CPP Por el Principio de necesidad establecido por la Corte
del Principio de la Prisión Preventiva implementa el dogma o IDH para la Prisión Preventiva, se establece tres reglas
“necesidad” en los cuando se cumpla con Principio de necesidad en los a seguir:
mandatos de Prisión los requisitos necesarios incisos a) y c):
Preventiva establecido para restringir el derecho a) Que existan fundados y a) Que existan razonables elementos que permitan
en la judicatura penal a la Libertad Personal, graves elementos de suponer la responsabilidad del procesado
Peruana 2017. existan indicios convicción para estimar b) Que sea necesaria para asegurar que el acusado
suficientes de donde se razonablemente la comisión no interfiera negativamente en la investigación
permita suponer de un delito que vincule al c) Que sea indispensable para que el procesado no
razonablemente la imputado como autor o eluda la acción de la justicia.
culpabilidad de la partícipe del mismo. El Principio o dogma de la necesidad, está incluido en
persona sometida a un c) Que el imputado, en razón el inciso a) y c) del Artículo 260 del CPP.
Página | 93
proceso y que sea a sus antecedentes y otras
estrictamente necesaria circunstancias del caso
para evitar que el particular, permita colegir
acusado interfiera en el razonablemente que tratará
desarrollo eficiente de la de eludir la acción de la
investigación, ni tratara justicia Peligro de fuga) u
de evadir a la justicia” obstaculizar la averiguación
como se desarrolla en el de la verdad peligro de
caso Palamara Iribarne obstaculización).
contra el Estado de
Chile.
Página | 94
CONCLUSIONES
En relación al objetivo general de nuestro trabajo, encontramos que la regulación
adjetiva penal peruana vigente, en el establecimiento de los presupuestos procesales
para la interposición de la medida prisión preventiva, se encuentran parcialmente
acorde con los dogmas desarrollados por la jurisprudencia de la Corte IDH, toda vez
que se deja al criterio subjetivo del Juez Penal, el respeto por estos principios y no se
desarrolla una normatividad que exija al magistrado una motivación concreta de
aplicación de los principios esbozados por la jurisprudencia internacional.
En relación a los objetivos específicos
a.- En relación al primer objetivo especifico, encontramos que en nuestra legislación
adjetiva vigente, al regular los presupuestos procesales que han de concurrir para la
interposición de la Prisión Preventiva, no se hace mención del carácter excepcional de
la medida, ni se desarrolla una normatividad que exija del ministerio público, como del
Juez Penal, una motivación concreta de haber encontrado a la Prisión Preventiva
como ultima ratio en relación a las demás penas coercitivas menos graves aplicables.
Sumando a ello, la propia experiencia nacional sobre población penitenciaria en
situación de procesado, que supera en número a los que tienen condición de
sentenciados, lo que desdibuja por completo el respeto del carácter excepcional de la
prisión preventiva.
b.- En relación a nuestro segundo objetivo especifico, encontramos que nuestra
legislación adjetiva vigente, al regular los presupuesto procesales que han de concurrir
para la interposición de la prisión preventiva, acata el principio de proporcionalidad
desarrollado por la Corte IDH ya que establece en su art 268 literal b. de nuestro CPP
vigente, que solo procederá la aplicación de la prisión preventiva cuando la sanción a
Página | 95
imponerse por el delito investigado sea superior a cuatro años de pena privativa de
libertad, en este contexto lo establecido por artículo mencionado es fiel respeto por la
doctrina jurisprudencial internacional que establece la prohibición de que la medida
cautelar sea peor que la sanción a imponerse.
c.- En relación a nuestro tercer y último objetivo específico, encontramos que nuestra
legislación adjetiva vigente, al regular los presupuestos procesales que han de
concurrir para la interposición de la prisión preventiva, acata de manera parcial lo
desarrollado por la corte IDH en relación al carácter de necesidad de la prisión
preventiva, toda vez que se justifica este principio en que la aplicación de la prisión
preventiva es indispensable para garantizar los fines del proceso penal demostrando
que otras medidas menos gravosas resultan ser inútiles para lograr tal fin, nuestro
Código Procesal Penal vigente en su art. 268 literal c, exige la existencia del peligro de
fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad, de lo que se infiere si el
carácter necesario de la aplicación de la prisión preventiva, sin embargo no se
desarrolla nada al respecto de evidenciar que otras medidas menos gravosas pueden
concurrir para alcanzar también los fines del proceso penal.
Página | 96
SUGERENCIAS
1. Se sugiere la reforma de la normatividad adjetiva penal en relación a los
presupuestos procesales para la aplicación de la Prisión Preventiva, se
adecuen a lo establecido por el pacto de San José De Costa Rica y lo
desarrollado por la corte IDH.
2. Se recomienda la creación de normatividad que exija la aplicación de otras
medidas menos gravosas que puedan garantizar los fines del proceso penal.
3. La necesidad de protección del derecho a la libertad personal permite al Juez
Penal como el único llamado a ejercer jurisdicción, a (de ser el caso) poder
apartarse de la norma nacional y aplicar vía control de convencionalidad, lo
establecido por la Corte IDH.
4. Se recomienda al Ministerio Publico como encargado de la acción penal,
realice su labor al amparo de la doctrina jurisprudencial internacional pues al
solicitar la medida coercitiva de Prisión Preventiva, está en peligro la
vulneración del derecho a la Libertad individual y todos los Derechos conexos
que su vulneración suponga.
5. Se recomienda la mayor responsabilidad del Juez Penal al verificar el
cumplimiento de los Principios dogmáticos que desarrolla la Corte IDH.
6. Finalmente, es obligación del estado peruano, informar a la ciudadanía en
general, la verdadera naturaleza de la Prisión Preventiva, destruyendo la
errada costumbre de utilizar esta medida procesal como herramienta de política
criminal, principio de autoridad, apariencia de justicia, etc, pues ninguna sed de
justicia justifica la violación del derecho de presunción de inocencia, libertad
personal y demás conexos.
Página | 97
BIBLIOGRAFÍA
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México En: http://www.corteidh.or.cr/tablas/30237.pdf.
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21. SAN MARTIN CASTRO, Cesar. “Derecho Procesal Penal”. Tomo II. Lima –
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22. SENDRA, Gimeno. Derecho Procesal Penal, 2da. Edición, Editorial Colex,
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23. Jurisprudencia -Constitucional Peruana. En: http:-//www-.tc.-gob.-
pe-/tc/resolucion-/pubwebmes-/ultimo.
24. URQUIZO OLAECHEA, José. “En Código Penal Comentado. Tomo I”. VVAA.
Editorial Gaceta Jurídica. Lima – 2004.
25. WILFREDO IVAN AYALA VALENTÍN, Lex Novae Revista De Derecho, La
Presunción de Inocencia En El Proceso Pena.
Página | 99
Página | 100

Erick Alegre - Julio Jauregui - Trabajo de Suficiencia Profesional - Titulo Profesional - 2017

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“ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS Y SU INFLUENCIA EN EL PERÚ, AREQUIPA, 2017”

Alegre Carpio, Erick Armando

Jáuregui Torres, Julio Ángel

Para Optar El Título Profesional De Abogado

Jáuregui Torres, Julio Ángel

“ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LA JURISPRUDENCIA

DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y SU INFLUENCIA EN

EL PERÚ, AREQUIPA, 2017”

Tesis Entregada Como Parte De Los Requerimientos Para Optar El

Título Profesional de Abogado

Oscar Gonzalo Cornejo Valdivia

Universidad Tecnológica del Perú

Arequipa, Mayo de 2017

democrático y garantista; pero cuando existe la necesidad de restringirla, ésta debe de

basarse en el Principio de legalidad bajo los criterios de la protección de los Derechos

fundamentales y la realización efectiva del proceso penal que conlleve al cumplimiento

de sus cometidos, sin la influencia del subjetivismo paradigmático.

A Dios Todopoderoso, por Esta Nueva Oportunidad en la Vida.

A Nuestros Padres, Estimados Amigos y Fieles Consejeros.

A la Universidad Tecnológica del Perú

Arequipa, Mayo de 2017...............................................................................................1

La presente tesis tiene como título: ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LA PRISIÓN

PREVENTIVA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS Y SU INFLUENCIA EN EL PERÚ, AREQUIPA, 2017, donde

se expone los Principios doctrinales desarrollados por la Corte Interamericana de

En la práctica, esta situación se presenta cuando los países suscriptores de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, regulan la restricción a la Libertad

Personal en la figura de la Prisión Preventiva.

Esta situación es importante, porque actualmente ante la creciente ola de criminalidad

cual, se ve muy a menudo que los magistrados en los diferentes países

latinoamericanos; responsables de perseguir y condenar la comisión de delitos, han

convertido a la figura de restricción de la Libertad Personal en nuestro país

denominada (Prisión Preventiva), en una herramienta de aplicación cotidiana, presente

limitan la aplicación de esta medida de naturaleza cautelar, ya que toca la vulneración

del derecho fundamental y Constitucional de la Libertad Personal.

La preocupación por este tema deviene en suma importancia al estar en peligro la

vulneración de un derecho fundamental como es la Libertad Individual, y es que la

temática sobre la correcta aplicación de la figura procesal de la Prisión Preventiva,

los niveles de criminalidad han desnaturalizado el concepto de la Prisión Preventiva,

altos niveles de criminalidad en el país, una figura cuya principal justificación es

aplacar un sentimiento ciudadano de burla constante de la ley, sin evaluar a

la convierte en un abuso de la magistratura penal, un obsceno maltrato al derecho

constitucional de la Libertad Personal y los demás conexos a éste.

En atención a esta problemática de restricción al derecho fundamental a la Libertad

individual a través de la Prisión Preventiva, la Corte IDH; mediante su jurisprudencia

cuenta al momento de aplicar esta figura procesal.

contenido y definición a la Prisión Preventiva en la legislación adjetiva Penal Peruana,

no debiendo ser contaminada por la necesidad de aparentar justicia. Por el contrario,

ampara en su máximo grado y que además la reconoce en los tratados o convenios

suscritos por el Perú sobre Derechos Humanos. Es el caso de la Convención

Americana de Derechos Humanos y el reconocimiento de la competencia de la Corte

La presente investigación pretende determinar el grado de aplicación de los dogmas

jurídicos emitidos por la Corte IDH en la legislación penal peruana, el recuento de la

jurisprudencia relevante de la Corte IDH desde un punto de vista axiológico de cara a

los a los requisitos procesales para conceder Prisión Preventiva en el Perú.

Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos

CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TC Tribunal Constitucional Peruano