G A C E TA

CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA

La justiciabilidad y la efectivización
de los derechos sociales fundamentales
Bases teóricas de la STC Exp. N° 01470-2016-PHC/TC

Jorge Alexander PORTOCARRERO QUISPE*

El autor analiza las bases teóricas de la STC Exp. Nº 01470-2016-PHC/TC, mediante la

cual el Tribunal Constitucional ordenó restablecer el Centro de Apoyo Nutricional que

RESUMEN
brindaba alimentación a cerca de 500 personas. En ese sentido, atiende principalmente a
la justiciabilidad y la efectivización de los derechos sociales fundamentales. Así, respecto
al primero, aborda el carácter de derecho subjetivo de los derechos sociales, para luego
referirse a su reconocimiento interpretativo y sus límites; y en un segundo momento, re-
flexiona sobre la efectivización de los derechos sociales, abordando la obligación mínima
esencial, como condición básica del modelo gradual de efectivización.

i PALABRAS CLAVE y la forma de efectivizar las prescripciones

Derechos sociales fundamentales / Justiciabilidad /
Efectivización / Obligación mínima esencial / Mo-
delo gradual de efectivización / Derecho subjetivo
Recibido : 11/12/2019
Aprobado : 19/12/2019
INTRODUCCIÓN
El reconocimiento de los derechos sociales
como derechos fundamentales justiciables
de tales normas, no es una cuestión pacífica
en la teoría constitucional, no solo por las
connotaciones económicas que dicha pro-
blemática tiene, sino también debido a las
connotaciones políticas, éticas e ideológi-
cas unidas a ella. En efecto, la posibilidad de
acceder a una tutela jurisdiccional en caso el
Estado haya incumplido alguna prestación de
carácter social, implica necesariamente ads-
cribir a los derechos sociales fundamenta-
les un estatus normativo que justifique dicha

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor summa cum laude por la Christian-Albre-
chts-Universität zu Kiel, Fellow de la Fundación Alexander von Humboldt, Investigador García Pelayo en el
CEPC. Project manager en la Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de Venecia).

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posibilidad. Asimismo, la Estado, así como estruc-

sola posibilidad de justi- turar un modelo de cum-
ciabilizar derechos socia- La sola posibilidad de justicia- plimiento gradual de los
les fundamentales no es bilizar derechos sociales fun- mismos.
suficiente para orientar la damentales no es suficiente
interpretación y aplica- I. L A JUSTICIABILI-
para orientar la interpretación DAD DE LOS DERE-
ción de estos, además es
necesario plantear alguna
y aplicación de estos. Es ne- C H OS SO C I A LE S
FUNDAMENTALES
forma de efectivización cesario, además, plantear al-
que permita cumplir con guna forma de efectivización La justiciabilidad de los
lo prescrito por ellos pero que permita cumplir con lo derechos sociales funda-
que al mismo tiempo no mentales, entendida como
prescrito por ellos pero que al la facultad de poder acu-
represente una restricción mismo tiempo no represen-
desproporcionada en las dir a los tribunales para
competencias presupues-
te una restricción despropor- obtener tutela en caso
tarias y administrativas cionada en las competencias de afectación de los mis-
del Estado. presupuestarias y administra- mos, requiere necesaria-
tivas del Estado. mente reconocer y justi-
Este trabajado pretende ficar el estatus normativo
presentar las bases teóri- de dichos derechos como
cas que subyacen a la pio- derechos subjetivos, así
nera sentencia del Tribunal Constitucional como determinar si es posible reconocerlos
peruano sobre el Exp. N° 01470-2016-PHC/ interpretativamente a través de los órganos
TC (Caso comedor popular en Arequipa). En de control de constitucionalidad en caso no
dicha sentencia el Tribunal asume el enfo- estén expresamente consignados en la Cons-
que de que la problemática de los derechos titución o no exista Constitución escrita1. La
sociales fundamentales requiere ser abor- justiciabilidad de los derechos sociales fun-
dada desde dos perspectivas diferentes, pero damentales tiene por tanto implicancias refe-
intrínsecamente relacionadas: la perspectiva ridas al estatus normativo de los mismos, así
de la justiciabilidad y la perspectiva de la como a la justificación de su reconocimiento.
efectivización. Mientras que la justiciabili-
dad de los derechos sociales fundamentales 1. Los derechos sociales como de-
rechos subjetivos
busca adscribir el estatus de derechos subje-
tivos a los derechos sociales fundamentales Todo derecho subjetivo implica una relación
a fin de posibilitar el acceso a tutela judicial, con consecuencias jurídicas entre un titu-
así como la posibilidad de ser reconocidos lar, un destinatario y un objeto o prestación,
por los órganos de control de constituciona- es decir, los derechos subjetivos son dere-
lidad en caso no estar nominados en la cons- chos a algo. Ese “algo” puede consistir en un
titución; la efectivización de los derechos dar, un hacer o un no hacer. El derecho sub-
sociales fundamentales busca establecer un jetivo es aquella capacidad jurídica para sal-
cumplimiento mínimo esencial a cargo del vaguardar intereses que tiene un titular ante

1 Este es el problema “cognoscitivo” que plantea la justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales. Véase a
Arango (2001, pp. 186 y ss.).

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un destinatario (otros individuos o el Estado) en el trato arbitrario diferenciado a perso-

respecto a un hacer, un no hacer o a exigir
algo2.
La tradición liberal ha venido reconociendo
como derechos fundamentales únicamente
como derechos de defensa, es decir, la capa-
cidad que tienen los titulares de excluir cual-
quier acción del Estado que limite sus esfe-
ras de libertad 3. Asimismo la doctrina del
efecto horizontal de los derechos fundamen-
tales implica una exclusión de la acción de
terceros particulares en las esferas de liber-
tad de los titulares de derechos fundamen-
tales (Drittwirkung) 4. Tanto los derechos
fundamentales entendidos como derechos
de defensa ante el Estado, así como la doc-
trina de la eficacia horizontal de los dere-
chos fundamentales implican una exclusión
de acciones externas en los ámbitos de pro-
tección de dichos derechos. Sin embargo,
entender los derechos fundamentales única-
mente como posiciones jurídicas que tutelan
espacios de libertad es desconocer el aspecto
relacional de dichos derechos, esto es, que
el ejercicio pleno de las libertades implica
necesariamente la igualdad entre los titu-
lares de las mismas. Las posibles desigual-
dades entre los titulares de las libertades pue-
den ser de dos tipos: desigualdades formales
ante la ley y desigualdades sociales. Las de-
sigualdades formales ante la ley consisten
nas o grupo de personas por razones cultu-
rales, de género, sociales, educativas, físicas
o de cualquier otra índole. Las desigualdades
sociales, están referidas más bien a las asime-
trías económicas y de oportunidades a que
se ven enfrentados involuntariamente indi-
viduos o grupos de individuos en el ejerci-
cio pleno de sus libertades y capacidades.
En este sentido, una concepción relacional
de los derechos subjetivos no solo garantiza
posiciones jurídicas de defensa, sino también
comprende posiciones jurídicas de presta-
ción que facultan a sus titulares exigir garan-
tías para mantener la igualdad en el ejercicio
de las libertades individuales. En la tradi-
ción del positivismo de Estado, esta cualidad
era conocida como el estatus positivo de los
derechos públicos subjetivos.
Ahora bien, las posiciones de derecho subje-
tivo, ya sean de libertad o referidos al man-
tenimiento de condiciones de igualdad, giran
en torno a un objeto o acción que es de inte-
rés de sus titulares, es decir, son derechos
a “algo”. Ese “algo” puede representar un
dar, un hacer o un no hacer. Los derechos
subjetivos que aseguran posiciones jurídi-
cas de libertad o de interdicción de la dis-
criminación en el ejercicio de dichas liber-
tades implican un no hacer por parte de los
destinatarios de dichos derechos, es decir,

2 Esta definición de derecho subjetivo se corresponde con el segundo significado atribuido por Hohfeld a los dere-
chos subjetivos como claim o pretensión. Véase a Hohfeld (1913, p. 28 y ss.). Asimismo, se basa en que la capaci-
dad para poder actuar en interés propio es la justificación de poder tener derechos: “x tiene el derecho si y solo si
x puede tener derechos, permaneciendo el resto constante, un aspecto del bienestar de x (su interés) es razón su-
ficiente para someter a otra(s) persona(s) a un deber” (Raz, 1984, p. 195).
3 Esta posición es defendida por la teoría liberal de los derechos fundamentales. Véase Schmitt (1982, pp. 169 y
ss.); Forsthoff (1975, p. 249 y ss.) y; Klein (1970, p. 164). Para una crítica de la teoría liberal de los derechos fun-
damentales, véase, Pisarello (2007, p. 19 y ss.).
4 Existe un largo y complejo debate en torno a cómo ha de funcionar los efectos de los derechos fundamentales en-
tre terceros particulares, así se sostiene que la eficacia debería ser mediata (Günter Dürig), la eficacia debería ser
inmediata (Hans Karl Nipperdey), el modelo crítico de Jürgen Schwabe, la tesis del deber de protección (Chris-
tian Starck) y el modelo de tres niveles (Robert Alexy). Para una exposición crítica sobre el debate en torno al
Drittwirkung en la dogmática alemana, véase Mendoza Escalante (2005, pp. 219-271); Borowski (2020, pp. 3-27)
y Campos Zamora (2016, pp. 81-104).

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no interferir en las esferas de libertad de los
titulares del derecho subjetivo ni discriminar
arbitrariamente en el ejercicio de las mismas.
De otro lado, los derechos subjetivos cuyo
objeto consiste en un hacer o un dar, implican
prestaciones positivas por parte de terceros
en favor de los titulares. Este es el punto de
partida para reconocer a los derechos socia-
les fundamentales el estatus de derechos sub-
jetivos, es decir, como derechos a una pres-
tación positiva de dar o hacer por parte del
Estado. En ese sentido, los derechos funda-
mentales como derechos subjetivos tienen un
doble carácter o función en cuanto no están
limitados a ser derechos de defensa en con-
tra de terceros particulares o del Estado, sino
que además abarcan, estructuralmente, a los
derechos a prestaciones positivas por parte
de terceros particulares o del Estado5.
Ciertamente, la sociedad no institucionali-
zada también es destinataria de la exigencia
de abstenerse de interferir en las esferas de
libertad de los titulares de los derechos sub-
jetivos, así como de la exigencia de coadyu-
var con el bienestar de los demás miembros
de la misma, por lo que es siempre posible
hablar del respeto intersubjetivo de espacios
de libertad y deberes intersubjetivos de soli-
daridad social. Por su parte el Estado, como
institución social organizada, es destinatario
de la exigencia de no interferir en las esferas
de libertad de los particulares, así como tam-
bién es destinatario de la exigencia de reali-
zar acciones fácticas o normativas a efectos
de dar cumplimiento a la obligación correla-
tiva derivada de los derechos subjetivos que
ostentan los particulares. Dichas prestaciones
5 Véase a Abramovich & Courtis (2002, p. 21 y ss.); Arango (2005, p. 37 y ss.).
6 Véase Alexy (2007, p. 391 y ss.).
7 Este tipo de derechos a acciones positivas del Estado es entendido en la doctrina como un status activus proces-
sualis, pues confiere a su titular la capacidad de exigir al Estado instituya organismos y procedimientos para ha-
cer valer sus derechos fundamentales. Véase Häberle (1972, p. 86).
8 En este sentido también véase Peces-Barba Martínez (1999, p. 58).
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positivas responden a tres tipos de derechos
subjetivos: derecho a la protección, derecho a
la organización y procedimiento y derecho a
acciones positivas en sentido estricto o dere-
chos sociales fundamentales6.
Los derechos a la protección son situaciones
jurídicas de derecho subjetivo que osten-
tan los privados ante el Estado a fin de que
este les proteja de la intervención de terce-
ros particulares. El Estado está obligado a
desarrollar políticas fácticas y normativas
para impedir o minimizar la afectación de
los ámbitos de libertad de las personas por
parte de otros particulares. Los derechos a
la organización y procedimiento, son situa-
ciones jurídicas de derecho subjetivo que
buscan, mediante la organización de un sis-
tema institucional y la implementación de
un procedimiento, tutelar sus intereses. El
Estado pone a disposición de los titulares
de derechos fundamentales una organiza-
ción que permita atender sus requerimien-
tos de acción estatal (fáctica o jurídica), así
como un procedimiento para hacer efecti-
vos dichos requerimientos. Se refiere enton-
ces “al aseguramiento de los derechos fun-
damentales por medio de la organización y
el procedimiento” (Bethge, 1982, p. 2)7. Por
último, el derecho a acciones positivas en
sentido estricto o derechos sociales funda-
mentales, son posiciones jurídicas de dere-
cho subjetivo que confieren a su titular la
capacidad de exigir al Estado una prestación
positiva (fáctica o jurídica) a su favor con el
objetivo de satisfacer las necesidades que le
impiden ejercer por sí solo sus libertades y
capacidades8.
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Ciertamente, los derechos en caso no estén consig-

sociales fundamentales al nadas expresamente en
tener el estatus normativo Los derechos sociales fun- la Constitución o se trate
de derechos subjetivos damentales al tener el esta- de un sistema sin Cons-
son, por definición, justi- tus normativo de derechos titución escrita. El reco-
ciables, es decir, su titular
subjetivos son, por defini- nocimiento positivo de
tiene la capacidad de exi- los derechos sociales
gir judicialmente la efec- ción, justiciables, es decir, su implica el haber incorpo-
tivización de dicha pres- titular tiene la capacidad de rado como derechos fun-
tación positiva en caso exigir judicialmente la efec- damentales reconocidos a
el Estado haya omitido o tivización de dicha presta- los derechos sociales, o el
haya cumplido defectuo- ción positiva en caso el Es- haber suscrito y ratificado
samente con satisfacer la
tado haya omitido o haya pactos inter nacionales
misma.9 Sin embargo, con sobre derechos económi-
ello aún no se ha abordado cumplido defectuosamente cos y sociales que tengan
la cuestión de cuándo es con satisfacer la misma. como consecuencia su
que existe un derecho fun- incorporación al ordena-
damental social y bajo qué miento positivo interno.
condiciones ha de darse su efectivización El reconocimiento interpretativo de los dere-
progresiva. Estos dos puntos representan el chos sociales fundamentales se hace nece-
problema del reconocimiento de los derechos sario cuando estos no han sido reconocidos
sociales y el problema de su efectivización. explícitamente en la Constitución, cuando
no puedan ser válidamente deducidos a par-
2. El reconocimiento interpretativo
de los derechos sociales funda- tir de los tratados internacionales suscritos
mentales por el Estado o cuando se trate de un sis-
tema sin Constitución escrita en el que no
La cuestión sobre el reconocimiento inter-
sea posible derivarlos de alguna de las fuen-
pretativo de los derechos sociales fundamen-
tes que conforman la Constitución. Corres-
tales está relacionada con la existencia implí-
ponde entonces que la jurisdicción constitu-
cita o explícita de estos derechos en sistemas
cional, mediante una interpretación basada
con Constituciones escritas y en aquellos sin
en la dignidad humana y los principios bási-
una Constitución explícitamente sistemati-
cos del modelo de Estado constitucional y
zada, así como con la posibilidad de reco-
social de derecho, reconozca la existencia de
nocer sus contenidos a partir de los mismos
derechos sociales fundamentales implícitos
principios básicos que justifican la existencia
en la Constitución o al sistema10.
de los derechos fundamentales de defensa.
La existencia de los derechos sociales fun- Ahora bien, la idea de que la jurisdicción
damentales puede deberse a su reconoci- constitucional sea una institución demo-
miento en normas constitucionales explí- crática capaz de reconocer interpretativa-
citas o a su reconocimiento interpretativo mente la existencia de los derechos sociales

9 En este sentido, también véase a Alexy (2007, p. 454 y ss.).

10 “Una norma constitucional puede ser la base de varios derechos fundamentales, a la vez que un derecho funda-
mental puede construirse a partir de varias normas constitucionales” (Arango, 2001, p. 188).

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fundamentales y even- democrático-funcional.

tualmente amparar exi- Asimismo, el garantizar
gencias en este sentido, no Si bien es cierto el control la libertad e igualdad de
ha estado exenta de obje- judicial de constitucionalidad oportunidades de desarro-
ciones. El control de la es necesario, el mismo no llo para los miembros de
constitucionalidad de las
está exento de límites deri- la sociedad requiere del
leyes, ya sea como con- reconocimiento y tutela
trol difuso o como con- vados del principio autori- de derechos fundamenta-
trol concentrado, ha sido dad democrática. Este prin- les; la tarea de tutelar a los
objeto de un inacabable cipio exige que las decisiones individuos ante afectacio-
debate. Objeciones refe- tomadas por el Legislativo y nes a sus esferas de liber-
ridas al carácter contra-
el Ejecutivo, surtan efectos tad o de igualdad no puede
mayoritario o antidemo-
crático de la jurisdicción concretos en el orden social, ser dejado en manos de la
voluntad mayoritaria, sino
constitucional y su falta por lo que la relación entre que debe de ser realizada
de legitimación democrá- los órganos de toma de de- por un órgano imparcial
tica hacen necesario jus- cisión democrática y los ór- que valore con tiempo,
tificar el rol de las cortes ganos de control constitucio- conocimiento y pericia
en el proceso democrá-
tico a fin de poder adscri-
nal requiere de criterios que dichas afectaciones. Esta
birles la tarea de recono- delimiten los alcances de las es la justificación “basada
en derechos” del control
cer interpretativamente la competencias de ambas fun- judicial de constituciona-
existencia y vinculatorie- ciones. lidad. El reconocimiento
dad de los derechos socia- interpretativo de los dere-
les fundamentales. chos sociales fundamenta-
Es posible objetar que las críticas contra la les se basa precisamente en la función demo-
judicial review planteadas por autores como crática de la jurisdicción constitucional en el
Mark Tushnet o Jeremy Waldron parten de sistema de checks-and-balances, así como en
una sobreidealización del proceso de forma- la necesidad de limitar justificadamente las
ción de la voluntad política en el sentido de posibles restricciones que puedan ejercer las
que presuponen actores informados, capa- mayorías en detrimento de grupos minorita-
ces de participar con libertad e igualdad en rios o que no estén en condiciones de poder
un proceso político abierto; además des- ejercer sus libertades y sus capacidades.
conocen la posibilidad de que el mayorita-
rismo corporizado en el Poder Legislativo y 3. Los límites al reconocimiento in-
el Poder Ejecutivo puede limitar derechos y terpretativo de los derechos so-
libertades de minorías. Es precisamente esta ciales
circunstancia que hace necesario que en el Si bien es cierto el control judicial de cons-
sistema de checks-and-balances se dote de titucionalidad es necesario, el mismo no
competencias de control de constituciona- está exento de límites derivados del princi-
lidad al Poder Judicativo a fin de que con- pio de autoridad democrática. Este princi-
trole el accionar de los poderes mayoritarios pio exige que las decisiones tomadas por los
en función de los principios de la Constitu- órganos mayoritarios, como son el Legisla-
ción. En ese sentido, la justificación del con- tivo y el Ejecutivo, surtan efectos concre-
trol judicial de constitucionalidad es de tipo tos en el orden social, por lo que la relación

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entre los órganos de toma de decisión demo-
crática y los órganos de control constitu-
cional requiere de criterios que delimiten los
alcances de las competencias de ambas fun-
ciones. El límite que tienen las decisiones
tomadas por los órganos mayoritarios lo con-
forma el contenido de la Constitución en su
forma y en su fondo, es decir, el procedi-
miento formal requerido para tomar deci-
siones previsto por la Constitución y el con-
tenido de las disposiciones normativa que
esta contiene; mientras que el límite a las de-
cisiones de control tomadas por la jurisdic-
ción constitucional viene a ser el principio de
autoridad democrática. Ahora bien, estos lí-
mites, en abstracto, son claros y se derivan de
lo previsto en la Constitución; sin embargo,
en casos concretos de afectación a derechos
fundamentales o la contravención de otras
normas constitucionales, tales límites tien-
den a desdibujarse. Ello ocurre sobre todo
en casos en los que las decisiones jurisdic-
cionales restringen o regulan derechos fun-
damentales, debido a que estos últimos, al
no ser absolutos ni ilimitados, requieren ser
concordados con las exigencias democráti-
cas de las mayorías. En este punto se ha plan-
teado emplear el argumento de los principios
formales como límite al control judicial de
constitucionalidad de las decisiones toma-
das por los órganos mayoritarios. El princi-
pio de autoridad democrática no solamente
es un principio o máxima en sentido gene-
ral, sino que además es un principio formal
en sentido estricto, es decir, un mandato de
optimización que tiene por objeto optimi-
zar los alcances de la autoridad democrática.
El principio formal de autoridad democrá-
tica exige, por tanto que las decisiones toma-
das por los órganos de toma de decisión legi-
timados normativamente, sean respetadas y
acatadas en la mayor medida posible. En este
sentido, el control judicial de constituciona-
lidad al evaluar una decisión tomada por el
Legislativo o el Ejecutivo, deberá tomar en
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cuenta no solamente la proporcionalidad de
la medida, sino que además deberá absol-
ver la carga argumentativa impuesta por los
principios formales. Se trata de una argu-
mentación cualificada. La carga argumen-
tativa impuesta por los principios forma-
les a todo aquel órgano de revisión de las
decisión tomadas por un órgano competente
implica dos cosas, primero, que el órgano
de control demuestre la existencia de una
falta de certeza epistémica respecto las pre-
misas empíricas y/o normativas que subya-
cen a la decisión; segundo, que se compruebe
la proporcionalidad de la medida (en caso se
trate de decisiones que restrinjan o regulen
derechos fundamentales) y la observancia de
procedimientos y contenidos normativos de
las demás normas constitucionales. Ahora
bien, en materia de derechos sociales fun-
damentales, los principios formales exigen
que la jurisdicción constitucional, al reco-
nocer interpretativamente derechos sociales
fundamentales innominados en la Constitu-
ción, no solamente deberá demostrar la nece-
sidad de adscribirlos interpretativamente al
texto constitucional a fin de no generar una
desproporcionalidad por protección insufi-
ciente (Untermässverbot), sino que además
deberá demostrar que la omisión del legisla-
dor constituyente no se encuentra justificada
en premisas fácticas y jurídicas ciertas, es
decir, que existe duda epistémica respecto a
las razones por las cuales el legislador habría
omitido reconocer expresamente el derecho
social fundamental objeto de reconocimiento
interpretativo.
II. LA EFECTIVIZACIÓN DE LOS DE-
RECHOS FUNDAMENTALES
A diferencia del problema de la justiciabi-
lidad de los derechos sociales fundamenta-
les, referido a su reconocimiento jurídico y
el acceso a una tutela jurisdiccional compe-
tente en caso de ser restringidos, el problema
de la efectivización de los derechos sociales
83
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fundamentales gira en torno a cómo y en qué
medida se pueden hacer efectivas las presta-
ciones positivas contenidas en dichos dere-
chos11. En este sentido, se argumentará que la
efectivización de los derechos sociales fun-
damentales presupone dos cosas, la exis-
tencia de una obligación mínima esencial a
cargo del Estado y un modelo de concreti-
zación gradual de obligaciones que parta de
dicha obligación mínima.
1. La obligación mínima esencial
Si los derechos sociales fundamentales han
de ser tomados en serio, es necesario dotar-
les de un contenido que implique una obliga-
ción que vincule efectivamente a sus destina-
tarios, sin tal contenido los derechos sociales
fundamentales perderían el estatus norma-
tivo de derechos subjetivos y devendrían en
meros fines programáticos orientadores.
Por tanto, es válido afirmar que un derecho
social fundamental tiene el estatus de dere-
cho subjetivo si y solo si implica un deber
jurídico vinculante para su destinatario. La
obligación mínima esencial exige cumplir
con realizar prestaciones positivas en favor
de los titulares derechos sociales fundamen-
tales, en el sentido de satisfacer sus necesida-
des básicas de supervivencia en tanto estos
no puedan satisfacerlas por sí mismos debido
a motivos externos a su voluntad. El garan-
tizar niveles mínimos de cumplimiento en
materia social permite asegurar las precon-
diciones necesarias para el desarrollo de los
individuos en condiciones de igualdad. En
palabras de Bilchitz (2016): “los derechos
[sociales] surgen de la exigencia de que una
sociedad basada en derecho, debe tratar con
igual importancia las vidas de cada ser indi-
vidual” (p. 30). El titular de dicha obligación,
en tanto destinatario del deber jurídico deri-
vado de los derechos fundamentales como
derechos subjetivos, es el Estado.
Ahora bien, la obligación mínima esencial no
puede equivaler a una obligación incondicio-
nada o absoluta, ya que ello iría en contra de
la premisa de que todo derecho fundamen-
tal puede ser limitado en alguna medida si
existen razones suficientes que lo requieran
y lo justifiquen. Sin embargo, tal obligación
mínima tampoco puede equivaler a una mera
finalidad programática que no imponga carga
alguna a sus titulares. La obligación mínima
esencial debe por tanto representar una exi-
gencia cualificada de argumentación que jus-
tifique, con razones por lo menos equivalen-
tes a las necesidades básicas de los titulares,
la omisión de proteger derechos sociales fun-
damentales12. En ese sentido, el titular de la
obligación mínima esencial deberá probar
que ha agotado todos los recursos a su dis-
posición para cumplir con su obligación y
que no cuenta con recursos adicionales de
ningún tipo que pueda destinar para tal fin.

11 En este mismo sentido Bobbio (1991) planteaba que la problemática de los derechos humanos no giraba en torno
a cómo justificar su origen y estatus, sino al hecho de cómo protegerlos efectivamente (p. 61).
12 Ciertamente, la idea de una obligación mínima esencial que impone una carga de justificación cualificada en caso
de incumplimiento no es nueva, de hecho el Comité de las Naciones Unidas en su Observación General 3 de 1990
sostiene que los derechos socioeconómicos contienen una obligación mínima esencial a cargo de los Estados par-
te del Pacto Internacional sobre Derecho Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) a fin de que estos asegu-
ren la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos en la mayor medida en que los
recursos que dispongan se lo permita. “Para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las
obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para
utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas
obligaciones mínimas”. (Comité de las Naciones Unidas, 1990, Observación General Nº 3, párr. 10). Véase tam-
bién Bilchitz (2016, p. 255 y ss.).

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El cumplimiento de esta precondiciones a la obser-

carga argumentativa no vancia del principio de
libera al titular de cumplir La obligación mínima esencial urgencia y el principio de
con la obligación mínima requiere de dos condiciones subsidiariedad.
esencial tan pronto exis- para poder ser exigible que
2. Modelo gradual de
tan recursos suf icien-
las necesidades a satisfacer efectivización
tes que lo permitan. Por
tanto, es posible definir a estén relacionadas con la su- El segundo elemento para
las obligaciones mínimas pervivencia de las personas la efectivización de los
esenciales como aquellas y que las personas no estén derechos sociales funda-
obligaciones que satisfa- en capacidad de proporcio- mentales lo constituye el
cen los “niveles esenciales modelo gradual de efecti-
narse por sí mismas los bie- vización. Tomando como
mínimos de un derecho”
y que el Estado no puede nes o prestaciones necesa- punto de partida a la obli-
dejar de priorizar a no ser rias por motivos distintos a gación mínima esencial,
que exista alguna razón su voluntad. es posible construir un
justificada (Bilchitz, 2016, modelo de tres niveles
p. 265). Ellas garantizan a de cumplimiento gradual
sus titulares “las condiciones generales para que ponga en relación correlativa al dere-
verse libres de amenazas a su superviven- cho a ver satisfechas ciertas necesidades y
cia” (Bilchitz, 2016, p. 271 y ss.)13 y facultan las obligaciones a que está vinculado el titu-
a los mismos poder exigir su cumplimiento lar de las mismas. En ese sentido, el modelo
al Estado. gradual de cumplimiento está estructurado
en función de la relación existente entre los
Ahora bien, la obligación mínima esencial distintos niveles de urgencia que tienen los
requiere de dos condiciones para poder ser titulares de derechos sociales fundamen-
exigible a quien está obligado a cumplirla: tales para satisfacer sus necesidades y los
que las necesidades a satisfacer estén rela- distintos tipos de obligación que tiene el
cionadas con la supervivencia de las perso- Estado respecto a la satisfacción de dichas
nas y que tales personas no estén en capa- necesidades. La exigencia de intervención
cidad de proporcionarse por sí mismas los estatal estará sujeta a la valoración del tipo
bienes o prestaciones necesarias por motivos de necesidad social requerida por el titu-
distintos a su voluntad. Ello quiere decir que lar del derecho social fundamental y a si
la obligación mínima esencial tiene como dicho titular se encuentra en capacidad o no

13 Es de especial interés la famosa cita que hace Amartya Sen (1992, p. 314) del padre del pensamiento económico-
político clásico Adam Smith (1776, p. 769), en el sentido de que incluso para Smith era necesario garantizar con-
diciones mínimas para la supervivencia de los individuos en condiciones de dignidad: “Por mercancías necesa-
rias entiendo no solo las indispensables para el sustento de la vida, sino todas aquellas cuya carencia es, según las
costumbres de un país, algo indecoroso entre las personas de buena reputación, aun entre las de clase inferior. En
rigor, una camisa de lino no es necesaria para vivir. Los griegos y los romanos vivieron de una manera muy con-
fortable a pesar de que no conocieron el lino. Pero en nuestros días, en la mayor parte de Europa, un honrado jor-
nalero se avergonzaría si tuviera que presentarse en público sin una camisa de lino. Su falta denotaría ese deshon-
roso grado de pobreza al que se presume que nadie podría caer sino a causa de una conducta en extremo disipada.
La costumbre ha convertido, del mismo modo, el uso de zapatos de cuero en Inglaterra en algo necesario para la
vida, hasta el extremo de que ninguna persona de uno u otro sexo osaría aparecer en público sin ellos”.

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de acceder por sí mismo está obligado a cumplir

a los mismos, es decir se con proveer dichos bienes
rige bajo los principios de El primer nivel de realización o facilitar el acceso a los
urgencia y de subsidiarie- o cumplimiento representa la mismos. Tal obligación
dad en el cumplimiento relación correlativa entre el mínima esencial impone
de la obligación mínima derecho a ver satisfechas las una carga argumentativa
esencial. La urgencia de cualificada en caso el titu-
la prestación y el rol sub-
necesidades urgentes que ga- lar de la obligación falle
sidiario en el cumpli- rantizan la funcionalidad bá- en su cumplimiento, es
miento de la obligación sica de la vida humana y la decir, el Estado debe pro-
son criterios que permi- obligación mínima esencial a bar carecer de recursos
ten enfocar y concentrar cargo del Estado. disponibles para atender
la asistencia del Estado las necesidades básicas
respecto a grupos socia- de los sujetos de derecho.
les en especial situación de vulnerabilidad Este primer nivel de cumplimiento se refiere
como son niños, personas con discapaci- a prestaciones positivas básicas relativas al
dad, personas sin recursos y con enferme- aseguramiento de la supervivencia del ser
dades crónicas y/o degenerativas, mujeres humano como son el acceso a servicios bási-
gestantes sin recursos, adultos mayores, cos de salud y recursos médicos que permi-
minorías indígenas y desplazados por con- tan garantizar la supervivencia, acceso a ali-
flictos internos. El cumplimiento de la obli- mentación básica de subsistencia, acceso a
gación estatal respecto a la efectivización de prestaciones de vivienda básica que proteja
los derechos sociales fundamentales es por de las inclemencias del clima, acceso a pres-
tanto progresivo y se encuentra sujeta a con- taciones básicas como agua y desagüe, así
diciones concretas de necesidad de los titu- como acceso a una educación básica que per-
lares de dichos derechos14. mita dotar a las personas de los conocimien-
tos para poder conocer sus propias libertades
2.1. Primer nivel de cumplimiento: funcio- ciudadanas. Esta lista de prestaciones bási-
nalidad básica cas no es cerrada y podría extenderse en la
Este primer nivel de realización o cumpli- medida que su satisfacción justifique garan-
miento representa la relación correlativa tizar nuevas necesidades básicas urgentes
entre el derecho a ver satisfechas las necesi- propias del desarrollo de la sociedad. En ese
dades urgentes que garantizan la funcionali- sentido, los derechos sociales fundamentales
dad básica de la vida humana y la obligación no son meras normas programáticas de efi-
mínima esencial a cargo del Estado. Cuando cacia mediata, como tradicionalmente se ha
el titular del derecho social fundamental señalado para diferenciarlos de los denomi-
tenga necesidad de acceder a bienes bási- nados derechos civiles y políticos de eficacia
cos para su supervivencia y no pueda hacerlo inmediata, pues justamente su satisfacción
debido a razones ajenas a su voluntad, el des- representa una garantía indispensable para
tinatario de la obligación mínima esencial el goce de los derechos civiles y políticos

14 El profesor sudafricano Bilchitz (2016, p. 257 y ss.) ha desarrollado un esquema de efectivización progresiva de
dos umbrales para los derechos económico-sociales basado en el grado de urgencia de las prestaciones que el Es-
tado está obligado a brindar a los ciudadanos.

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(STC Exp. Nº 2945-2003- deficiente (Untermaßver-

AA/TC, f. j. 11; STC Exp. bot) a fin de valorar si las
Nº 2016 -2004-AA /TC, El tercer nivel de realización medidas adoptadas por
f. j. 10). o cumplimiento está confor- el titular de la obligación
mado por la relación correla- son adecuadas al fin que
2.2. Segundo nivel de es cumplir con el objetivo
cumplimiento: sos- tiva entre el derecho a la com- del derecho social (garan-
tenibilidad y mejora plementación del bienestar tizar el ejercicio de liber-
del bienestar obtenido y la obligación de tades y el desarrollo equi-
El segundo nivel de rea- incrementar dicho bienestar tativo de capacidades),
lización o cumplimiento tanto como sea posible. si existen medidas alter-
representa la relación nativas igualmente idó-
correlativa entre, por un neas para proteger el fin
lado, el derecho a ver satisfechas las nece- del derecho social pero que demande menos
sidades que hacen sostenible y mejorable agotamiento de recursos del titular de la
el bienestar y, por otro lado, una obligación obligación, y si los argumentos esgrimidos
optimizar dicho bienestar tanto como sea por el titular de la obligación para fallar en
posible. La diferencia entre los dos niveles la optimización del bienestar justifican el
radica en que mientras que en el primer nivel grado de afectación en el derecho fundamen-
la obligación del Estado gira en torno a las tal social objeto de análisis.
condiciones mínimas de supervivencia, en
el segundo nivel giran en torno a las condi- 2.3. Tercer nivel de cumplimiento: comple-
ciones mínimas para el ejercicio de las liber- mentación del bienestar
tades y desarrollo de las capacidades de los
El tercer nivel de realización o cumplimiento
titulares de derechos sociales fundamentales.
está conformado por la relación correlativa
Tal como en el primer nivel de cumplimiento, entre el derecho a la complementación del
la obligación de optimización impone una bienestar obtenido y la obligación de incre-
carga argumentativa cualificada en caso el mentar dicho bienestar tanto como sea posi-
titular de la obligación falle en su optimizar ble. Este nivel está referido a las condicio-
el bienestar tanto como sea posible, lo que nes que los individuos en forma individual
implica que dicho titular pruebe la caren- o colectiva requieren para alcanzar diversos
cia de recursos disponibles para atender las propósitos específicos de manera óptima y
necesidades básicas de los sujetos de dere- desarrollar plenamente sus capacidades en
cho. Sin embargo, al no tratarse de necesi- igualdad y libertad. Mientras que en el primer
dades que ponen en riesgo la superviven- y segundo nivel de cumplimiento se aborda-
cia de las personas, es factible que el titular ban cuestiones relativas a garantizar estánda-
de la obligación incorpore argumentos refe- res sociales mínimos para la supervivencia
ridos por ejemplo al sostenimiento a largo y desarrollo de los seres humanos, el tercer
plazo del bienestar y su mejora sustancial. nivel gira en torno a la complementación del
En este nivel el espacio de argumentación es bienestar a fin de alcanzar un nivel óptimo
menos restringido en comparación al primer que garantice de manera plena la libertad
nivel, por lo que es posible emplear criterios e igualdad entre todos los miembros de la
como el principio de proporcionalidad en sociedad en la realización de sus intereses y
su sentido como prohibición de protección capacidades. En este nivel de cumplimiento

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el ámbito de la argumen- existencia como derechos

tación es más abierto que autónomos, en caso no se
en los anteriores, en tanto La justiciabilidad y la efec- encuentren expresamente
el titular de la obligación tivización son interdepen- mencionados en la Cons-
puede plantear argumen- dientes entre sí ya que no es titución o se trate de un
tos referidos no solo a la
escasez de recursos dis-
posible efectivizar derechos sistema sin Constitución
escrita, mediante la inter-
ponibles para satisfacer sociales si primero estos no pretación de los órganos
necesidades complemen- son justiciables, así como de de control de constitucio-
tarias al bienestar, sino nada sirve ser titular de dere-
nalidad. La efectivización
que podría recurrir tam- chos sociales fundamentales
de los derechos socia-
bién a argumentos refe-
ridos a la necesidad de
y poder exigir su tutela, si su les fundamentales plan-
satisfacer prioridades dis- cumplimiento no representa tea la necesidad de estruc-
tintas a las obligaciones una obligación factible de ser turar su cumplimiento.
sociales. Sin embargo, el cumplida por el Estado. Esto supone plantear un
hecho de que el titular de m í n i mo de ne cesid a-
la obligación pueda plan- des urgentes que impon-
tear diversas razones para justificar el fallo gan una carga argumentativa cualificada al
en el cumplimiento de la misma no signi- Estado en caso de incumplimiento, así como
fica que se encuentre exento de realizar tarea una estructura escalonada que ponga en rela-
alguna en favor de la consecución de un nivel ción correlativa derechos sociales funda-
óptimo de bienestar. La obligación de com- mentales de los ciudadanos y obligaciones
plementación exige que el titular de la obli- sociales fundamentales del Estado en fun-
gación oriente sus políticas y acciones hacia ción de la urgencia de los bienes o prestacio-
la obtención de un grado óptimo de bienestar nes requeridas.
social para todos los titulares de derechos
El modelo gradual de efectivización plan-
sociales fundamentales.
teado toma en cuenta tanto el grado de nece-
CONCLUSIÓN sidades de los titulares de derechos socia-
Mediante la perspectiva de la justiciabilidad les fundamentales, así como los distintos
y la perspectiva de la efectivización es posi- tipos de obligación que tiene el Estado para
ble abordar de una manera más adecuada la satisfacer dichas necesidades con los recur-
problemática de la interpretación de los dere- sos limitados que disponga. Podría afirmarse
chos sociales fundamentales. Ambas pers- incluso que el modelo gradual de efectiviza-
pectivas son interdependientes entre sí ya que ción enfoca desde tres perspectivas diferen-
no es posible efectivizar derechos sociales si tes a los derechos sociales fundamentales.
primero estos no son justiciables; asimismo, En el primer nivel, dichos derechos funcio-
de nada sirve ser titular de derechos socia- nan como una regla que admite limitadas
les fundamentales y poder exigir su tutela, excepciones; en el segundo nivel, operan
si su cumplimiento no representa una obliga- como mandatos de optimización; y en el ter-
ción factible de ser cumplida por el Estado. cer nivel, funcionan como fines regulativos.
La justiciabilidad de los derechos sociales Ciertamente, la aplicabilidad del principio
plantea tomar en serio su estatus de dere- de proporcionalidad para la interpretación
chos subjetivos, esto supone reconocer su de derechos sociales fundamentales tiene un

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rol central en el segundo nivel de efectiviza-
ción, es decir estará dirigida a valorar la ido-
neidad, la necesidad y la proporcionalidad
en sentido estricto de medios, fines y princi-
pios en casos concretos en los que no estén en
juego necesidades básicas de supervivencia.
En conclusión, es necesario tener en cuenta
tanto la fuerza vinculante de los derechos
sociales fundamentales, así como el carác-
ter progresivo de las obligaciones y deberes
que ellos imponen a sus destinatarios a fin
de no caer ni en el noble sueño de su cumpli-
miento absoluto ni en la pesadilla de su mero
estatus como meros fines programáticos. El
Tribunal Constitucional peruano, en su deci-
sión sobre el caso del comedor popular en
Arequipa parece entenderlo así. La última
palabra se dirá cuando llegue a la jurisdic-
ción constitucional alguna reivindicación
basada en el incumplimiento por parte del
Estado de sus obligaciones mínimas irrenun-
ciables en materia de derechos sociales o de
la necesidad de encontrar un equilibrio entre
derechos sociales fundamentales e intereses
del Estado constitucionalmente protegidos,
solo ahí se sabrá si las consecuencias teóri-
cas y doctrinales de los argumentos adopta-
dos han sido tomadas en serio.
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