Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 10 - Numero 34 - Mes-Ano: 4_2014

En búsqueda de la verdadLa prueba de oficio como deber

jurídico del juez
David Hans Nietzsche IBARRA DELGADO [1]

[-]

El Código Procesal Civil establece que el proceso se orienta en la búsqueda de la

verdad y la tutela de los derechos; en tal sentido, a criterio del autor, la posibilidad de
que el juez pueda incorporar pruebas de oficio debe ser entendida como un deber
jurídico y no como una facultad discrecional. Por tal motivo, al tratar de velar por el
cónyuge perjudicado con la separación de hecho, la ley habilita el poder jurídico del
juzgador para exigir pruebas de oficio, dado el interés público que envuelve a la
pretensión indemnizatoria.

MARCO NORMATIVO

Constitución: art. 139 inc. 3.

Código Procesal Civil: arts. I y III del TP y 194.

Código Civil: arts. 333 inc. 12 y 345-A.

INTRODUCCIÓN

En la Cas. Nº 1529-2011-Arequipa[2], la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema

declaró nula la sentencia de vista y se ordenó a la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Arequipa que expida nueva resolución conforme a ley, pues consideró que
no se había cumplido con lo establecido en la Cas. N° 02680-04-Lima, y lo establecido
en el III Pleno Casatorio Civil, que establece que en los procesos de divorcio –y
separación de cuerpos– por la causal de separación de hecho, el juez tiene el deber de
velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado con la
separación de hecho así como la de sus hijos, de conformidad con el artículo 345-A del
Código Civil.

Si bien, la demandada María Vilca Quenaya de Calderón interpuso recurso de

casación por infracción normativa del artículo 345-A, en el sentido que el demandante
Héctor Calderón Flores no estaba legitimado para interponer la demanda de divorcio
por separación de hecho, pues para invocar el supuesto establecido en el inciso 12 del
artículo 333 del Código Civil, deberá acreditar que se encuentra al día en sus
obligaciones alimentarias.

Sin embargo la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema tomó en cuenta una
infracción normativa procesal: no haber agotado la actividad probatoria, conforme la
facultad otorgada por el artículo 194 del Código Procesal Civil.
Como señala Atienza[3], argumentar es dar razones para sostener o refutar
determinada tesis. En ese sentido, expondremos las razones respecto a si la prueba
de oficio es una facultad discrecional o un deber jurídico del juez; y en caso de ser
considerada un deber jurídico, determinaremos bajo qué supuestos puede el juez
ordenar pruebas de oficio y, si el deber del juez de velar por la estabilidad económica
del cónyuge más perjudicado incide directamente o no en la facultad de actuar pruebas
ex officio.

I.          PRINCIPIO DISPOSITIVO Y APORTACIÓN DE PARTE

En el s. XIX existía una desconfianza por los poderes estatales y los poderes de los
jueces se encontraban limitados dándose preponderancia a los poderes privados[4].
Fueron los alemanes quienes distinguieron la “máxima dispositiva” (Dispositions
maxime) de la aportación de parte (Verhandlungs maxime) para indicar que son las
partes del proceso a quienes corresponde aportar las pruebas necesarias para que el
juez considere existente el derechos afirmado en la demanda[5].

Es entonces que al principio o máxima dispositivo se le conoce como principio de la

demanda (nemo iudex sine actor neprocedat ex officio) mediante la cual se disponen
libremente los derechos ante el órgano jurisdiccional. El profesor Picó I Junoy[6] señala
como las manifestaciones de dicho principio en: i) El inicio de la actividad jurisdiccional
a instancia de parte; ii) La determinación del objeto del proceso únicamente por los
litigantes; iii) La congruencia de las resoluciones judiciales con las pretensiones de las
partes; y, iv) La finalización de la actividad jurisdiccional por voluntad exclusiva de los
litigantes. Además, indica como su fundamento en la estructura del modelo económico
que privilegie el derecho de propiedad privada, la libertad de empresa, la iniciativa
privada y la distinción entre intereses privados y públicos[7].

De otro lado, el principio de aportación de parte según Montero Aroca[8] –quien indica
que dicho principio se inspira en el brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et
probata partibus– subdivide el contenido del principio de aportación de parte en: i)
aportación de los hechos solo corresponde a las partes; y ii) las partes tienen el
derecho de probar pero también sobre ellas recae la carga de la prueba.

Sin embargo, de acuerdo a la investigación realizada por el profesor de la Universidad

Rovira I Virgili, el brocardo se deformó con el tiempo hasta llegar a la forma actual,
siendo el original iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum
conscientiam[9]. Entonces, el juez se encuentra constreñido solamente a la voluntad
de las partes, pudiendo aportar material probatorio al proceso.

II.         ESTADO LEGISLATIVO, ESTADO CONSTITUCIONAL Y FINALIDAD DEL

PROCESO

Atrás quedaron tiempos aquellos en los que el proceso era visto bajo el prisma del
Estado de Derecho. Dicha tesis ha sido superada por la del Estado Constitucional y el
proceso jurisdiccional no escapa a su alcance.

Antes que nada, establezcamos las diferencias entre dichos conceptos. En el Estado
Legislativo del s. XIX se daba una preponderancia a las “reglas”, el Legislativo en
representación del pueblo, plasmaba las normas y el papel del juez era ser solo “la
bouche de la loi”, época en que se sostenía que el ordenamiento jurídico gozaba de los
atributos de “plenitud” y “coherencia”. En cuanto a la técnica legislativa[10] las normas
eran redactadas casuísticamente no dejando margen de discrecionalidad para el juez.
Y en cuanto a la interpretación jurídica, se presupone que texto y norma es uno solo,
entendiéndose que el legislador otorga no solo el texto, sino también norma[11][12].

El Estado Constitucional es aquel donde aparte de estar sujeto a la Constitución, se

respetan valores y principios tales como la dignidad de la persona humana, separación
de poderes, protección de derechos fundamentales, independencia de los órganos
jurisdiccionales, control entre órganos y soberanía popular[13]. Sus normas están
compuestas por reglas, principios y postulados; la legislación es redactada
combinando la casuística con técnica abierta (cláusulas generales, conceptos jurídicos
indeterminados, etc.); y el juez es quien reconstruye el sentido normativo de las
proposiciones y enunciados facticos-jurídicos[14].

Entonces, el Estado Constitucional persigue valores propios del Constitucionalismo sin

los cuales este dejaría de ser tal.

Como decíamos, el proceso no escapa a los alcances de este modelo. En ese sentido
se ha de procurar que mediante un proceso jurisdiccional se vele por el cumplimiento
de los valores del Estado Constitucional dentro de los cuales se encuentra la “dignidad
de la persona”. Y es que el Estado es una organización política que sirve al hombre y
no el hombre quien sirve al aparato político[15].

Si bien nuestro Código Procesal establece cuál es la finalidad del proceso civil en el
artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, subdividiéndola en una
finalidad concreta (que es resolver el conflicto de intereses con relevancia jurídica o
incertidumbre jurídica) y la finalidad abstracta (la paz social en justicia); estas
finalidades podrían fácilmente resumirse en una: la tutela de los derechos de
situaciones jurídicas activas, sean estas individuales o colectivas[16]. Y tanto el
principio de “dignidad de la persona” como el proceso tienen una fuerte relación, pues
como señala Mitidiero[17], la dignidad de la persona impone la necesidad de
considerar la tutela de los derechos como fin del proceso.

III.         ACTUAR PRUEBAS DE OFICIO: ¿FACULTAD DISCRECIONAL/PODER

DISCRECIONAL O DEBER JURÍDICO DEL JUEZ?

Ya Bentham[18] en el s. XIX decía que el arte de enjuiciar es el arte de producir las

pruebas, indicando la relevancia que tiene esta en el desarrollo del proceso. Sin duda
alguna, un aspecto medular del Derecho Procesal es el relativo a la prueba y el papel
que tiene el juez respecto a esta.

Antes que todo, debemos realizar un deslinde conceptual para definir qué es una
facultad discrecional, poder discrecional y qué es un deber jurídico. Así pues, se
entiende por facultad en significados más puramente jurídicos como derecho subjetivo,
poder, potestad; atribución. Tanto facultad[19] como poder[20] (del latín potere) tienen
significado similar pues esta última significa facultad para hacer o abstenerse o para
mandar algo. Ahora, lo “discrecional” técnicamente significa la posibilidad de que una
autoridad elija entre dos o más opciones con idéntica legitimidad[21].

De otro lado, deber jurídico[22], según Cabanellas es la necesidad moral de una

acción u omisión, impuesta por ley, pacto o decisión unilateral irrevocable, para
servicio o beneficio ajeno y cumplimientos de los fines exigidos por el ordenamiento
social humano[23].

El enunciado normativo[24] establecido en el primer párrafo del artículo 194 del Código
Procesal Civil establece que: “Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes
sean insuficientes para formar convicción[25], el juez en decisión motivada (…) puede
ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere
convenientes”.

Al examinar el texto legal traído a colación, se puede interpretar (aparentemente) que

el juez puede, es decir, se le otorga una facultad discrecional (motivada), una
atribución en ordenar la actuación de medios probatorios adicionales (solo cuando los
ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción). En ese orden de
ideas, el primer párrafo del artículo 194 del Código Procesal Civil no establecería un
deber jurídico para el juez sino una facultad discrecional. Sin embargo, el
ordenamiento procesal, es un todo que no puede ser interpretado de forma aislada,
sino sistemáticamente.

IV.        ¿Y LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, DÓNDE QUEDA?

Se dice que el proceso judicial tiende a la búsqueda de la verdad “formal” –llamada

también verdad “judicial” o “procesal”–, mientras que hay una verdad “material”–
llamada también “histórica”, empírica– que se encontraría fuera del proceso referida al
mundo de los fenómenos reales[26]. Dicha división es falaz, porque al definirse a la
verdad formal en oposición a la verdad material, no se cae en la cuenta en que no
existen varias especies de verdad según si nos encontramos dentro o fuera del
proceso: la verdad de los enunciados sobre los hechos depende de la realidad de
estos hechos[27].

La búsqueda de la verdad en el proceso se da en cuanto a los hechos, pues es este su

objeto (de la prueba) y es un principio básico del ordenamiento procesal, su finalidad,
su telos. Entonces es necesario que el proceso judicial se dirija al descubrimiento de la
verdad[28]. En ese sentido, la “teoría de la correspondencia” es empleada por Ferrer
Beltrán[29] para establecer si un enunciado es verdadero: “Una proposición p es
verdadera si, y solo si se da el caso que p. Esta es la clásica noción de la verdad como
correspondencia. (…) Esto es, si se produce una correspondencia entre aquello que
dice el enunciado y los hechos del mundo”.

Dado que es un principio básico del ordenamiento en materia procesal la búsqueda de

la verdad, que en nuestra opinión se encuentra regulada en el artículo III del Título
Preliminar del Código Procesal Civil en cuanto a que el juez deberá atender a que la
finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses, es que es un deber
jurídico ordenar la actuación de prueba de oficio y no una facultad discrecional. Así
pues, al ser un principio una norma inmediatamente finalista, pues establece un estado
de cosas para cuya realización es necesario adoptar determinados
comportamientos[30].

Entonces, siendo un deber jurídico, el juez se encontrará constreñido a actuar pruebas

de oficio, pero solo si se cumplen determinadas condiciones.

V.         EL PODER INSTRUCTORIO DEL JUEZ

Entonces, habiendo establecido que el juez debe orientarse a la consecución de la
verdad, es por esta razón que tiene el deber jurídico de actuar pruebas de oficio,
dejando de lado un posible aspecto pasivo. En efecto, el juez no es un “mero
convidado de piedra”[31], pues no tiene una función meramente verificadora de
hechos, sino que también puede investigar bajo determinados parámetros.

Si se considera que el proceso es un asunto privado entre las partes y que no está
dirigido a la búsqueda de la verdad, entonces se asignará al juez un rol pasivo[32].
Taruffo[33] tiene una opinión favorable respecto a los poderes probatorios del juez al
considerar que no entra en conflicto con los derechos de las partes, sino con el
monopolio exclusivo de las partes sobre las iniciativas probatorias, en tanto que dicho
monopolio no se encuentra fundado en ningún principio general como lo demostró el
profesor Picó I Junoy; lo que trata este problema es sobre la asunción de determinada
ideología del s. XIX que quedó superada.

Sin embargo, se puede incurrir en excesos, si es que el juez asume un papel

inquisitivo, sustitutorio de la actividad de las partes, que tendería a quebrar la
imparcialidad del juez.

No obstante ello, es bueno resaltar que el juez autoritario no es lo mismo que el juez
activo. El primero manipula el proceso y la prueba, expropia las garantías de las partes
y no tiene respeto por los derechos fundamentales. Mientras que el segundo,
personifica el modelo del principio democrático, es respetuoso de los principios de
legalidad, y por excelencia, del debido proceso[34].

VI.        TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA E IMPARCIALIDAD

Como indicamos anteriormente, el Estado Constitucional persigue valores propios del

Constitucionalismo, dentro de los cuales se encuentra el principio de la tutela
jurisdiccional efectiva. Consideramos que pese a ser regulado como regla dentro del
inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú[35] y en el artículo I del TP
del CPC, esto no quita el hecho de que sea un principio, siendo manifestaciones de
esta, tres, a saber: i) acceso a la justicia, ii) debido proceso; y, ii) derecho a la
efectividad de las resoluciones judiciales.

El principio de imparcialidad del juzgador se encuadra dentro de lo que es el debido

proceso. Así que, en un proceso donde la imparcialidad del juzgador se vea afectada,
no habrá debido proceso, y en consecuencia, no habrá tutela jurisdiccional efectiva.

Si bien, se considera que epistemológicamente, la imparcialidad es una condición

necesaria, aunque no suficiente, para alcanzar la verdad[36], entonces surge una
interrogante: ¿Cómo conciliar el principio de búsqueda de la verdad con el principio de
imparcialidad[37] (tutela jurisdiccional efectiva)?

Es necesario que en un Estado Constitucional se busque la máxima optimización de

los valores y principios constitucionales[38]. Bajo esa óptica, trataremos de determinar
bajo qué parámetros el juez puede o no tener iniciativas probatorias de oficio:

i)          Cuando el juez considera probado un hecho (y verse sobre un proceso de

“interés privado” o de “interés público”): Es irrelevante ordenar pruebas de oficio,
pues el juez ya adoptó una decisión y se decidirá entre la fundabilidad o infundabilidad
de la pretensión.

ii)         Cuando el juez no se decide entre considerar probado un hecho o no

considerar probado un hecho (y verse sobre un proceso de “interés privado” o
de “interés público”): En este supuesto, el juez tendrá el deber jurídico de ordenar
prueba de oficio porque es su deber buscar la verdad. De igual manera, aplicará las
cargas de las pruebas. En esta situación, el juez no sustituye a ninguna parte.

iii)         Cuando haya una deficiente actividad probatoria de las partes (y el

proceso verse sobre un “interés privado”): En este supuesto el juez no podrá hacer
uso de las iniciativas probatorias pues no puede sustituir a las partes, y porque si lo
hace pierde imparcialidad. Deberá hacer uso de la carga de la prueba. Si considera
que los hechos versan sobre difficiliores probatione, podrá hacer uso de las cargas
probatorias dinámicas. Aquí podríamos emplear una frase de Couture: “El que tiene en
su poder la prueba de la verdad, y se rehúsa a suministrarla a los jueces lo hace por su
cuenta y riesgo”[39].

            Este supuesto también encierra una imposibilidad práctica en ordena pruebas
ex officio: Si el juez peruano, teniendo carga procesal acumulada y atrasada, muy
difícilmente se va a dedicar a ordenar pruebas de oficio cuando el proceso verse sobre
un interés privado.

iv)        Cuando haya una deficiente actividad probatoria de las partes (y el

proceso verse sobre un “interés público”): En este supuesto, si bien es cierto, el
juez no debe sustituir a la actividad procesal de las partes, el juez sí podrá ordenar
prueba de oficio porque es su deber jurídico buscar la verdad, teniendo en cuenta –y
con mayor razón– si hay un interés público de por medio. Consideramos que también
puede hacer uso de las cargas probatorias dinámicas y exhortar para que aporte los
medios probatorios la parte que esté en mejores condiciones de introducirla al proceso.
En caso que el juez no pueda hacer uso de este instituto, deberá requerir a las partes
para que aporten los medios probatorios que posean, de lo contrario deberá resolver
con lo que hay en el expediente.

VII.       EL III PLENO CASATORIO CIVIL Y EL ARTÍCULO 345-A DEL CÓDIGO CIVIL

El artículo 345-A del Código Civil contiene un supuesto de indemnización. Esto que
parece pacífico ahora, no lo era antes, pues se consideraba que este artículo
establecía un supuesto de responsabilidad civil o de alimentos[40].

Dicha situación fue aclarada con el III Pleno Casatorio Civil que estableció que en el
artículo 345-A del Código Civil se establece una obligación legal, que es “uno de los
más importante atributos de la indemnización”[41]. En el fundamento 57 del Tercer
Pleno Casatorio aclara que en cuanto a la naturaleza jurídica de la indemnización
prevista en el artículo 345-A del Código Civil no tiene naturaleza resarcitoria, pues no
es un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que se trata de
una obligación legal basada en la solidaridad nacional.

Otro punto interesante es el establecido en los fundamentos 49 y 50, es aquel que

señala que el divorcio por la causal de separación de hecho se sustenta en causa no
inculpatoria, la que se sustenta en un criterio objetivo en donde es indiferente la
culpabilidad del cónyuge en la separación de hecho. Adicionalmente a ello, en el
fundamento 64 se precisa que el desequilibrio económico se establece relacionando la
situación material de uno de los cónyuges con la del otro, comparándola con la
situación del cónyuge perjudicado y la situación que tenía en el matrimonio. Entonces,
para ello el juez podrá velar por el cónyuge perjudicado a través del pago de una suma
de dinero o a través de adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal.

VIII.      ASPECTOS PROCESALES CONSIDERADOS EN EL III PLENO CASATORIO

CIVIL

En el III Pleno Casatorio Civil se establecen aspectos procesales referidos a la

indemnización, respecto a si la indemnización debe ser solicitada por las partes o
también puede ser considerada de oficio, la Corte Suprema adopta una posición
intermedia, pues recoge ambas tesis: la indemnización puede ser solicitada por las
partes, acumulando a su pretensión principal, su pretensión accesoria de
indemnización o asignación preferente de bienes; y el juez también está habilitado
para fijarla de oficio, siempre que se haya determinado dentro del proceso, quién de
los cónyuges es el más perjudicado, qué es lo que se desprende del fundamento 77.

En cuanto a la flexibilización de principios procesales, esta se da respecto a los

principios de congruencia, preclusión, eventualidad y respecto a la acumulación de
pretensiones. En cuanto a la congruencia, consideramos peligroso cierta flexibilización,
pues las partes ya no tendrán el monopolio sobre los hechos y petitorios, sino que se
da cierto margen para que el juez la modifique, vulnerándose el principio dispositivo
(ya habíamos dicho que el principio de aportación de parte no se resentía si el juez
ordenaba la actuación de medios probatorios de oficio, porque el antiguo brocardo sí
admitía dicha posibilidad).

En cuanto a la preclusión: la pretensión indemnizatoria se puede presentar incluso en

una etapa posterior a la postulatoria al prescribir en el fundamento 77: “Después de los
actos postulatorios, y en cualquier estado del proceso, las partes están habilitadas
para alegar y solicitar la indemnización, siempre que se garantice a la otra parte el
derecho de defensa y el derecho a la instancia plural”.

En cuanto a la acumulación de pretensiones: Cuando la parte interesada, exprese

hechos claros y concretos referidos al perjuicio que trae consigo la separación de
hecho o el divorcio, el juez debe considerar esta manifestación de voluntad como
pedido o petitorio implícito, prescrita en el fundamento 16.

IX.        BREVE ANÁLISIS DEL CASO

En la Casación N° 1529-2011-Arequipa, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
declaró nula la sentencia de vista en el entendido que la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Arequipa debió de haber velado por la estabilidad económica de la parte
más perjudicada producto del divorcio por separación de hecho y debió agotar también
toda la actividad probatoria tendiente a esclarecer tal hecho, conforme la facultad
otorgada a este en el artículo 194 del Código Procesal Civil. En efecto, la “Corte
Suprema” cuestiona el hecho que la Corte Superior haya señalado que no existe
prueba suficiente que permita acreditar que la demandada María Vilca Quenaya de
Calderón haya sufrido un daño moral con motivo de la separación. Es decir, la Corte
Superior no cumplió con velar por el más perjudicado producto del divorcio por
separación de cuerpos y tampoco cumplió con el deber jurídico de ordenar pruebas de
oficio. En el presente caso no queda del todo claro si es que demandante solicitó
indemnización por daño moral con base a ser el más perjudicado con el divorcio por
separación de hecho, pues solo hace referencia a “pretensiones accesorias”.

Consideramos que la Juez del Juzgado Transitorio de Familia de Arequipa fue muy
formalista al momento de sentenciar, pues declara improcedente la demanda de
divorcio porque al momento de interponer la demanda no tenía legitimidad para obrar.

El hecho es que en el transcurso del proceso, su deuda alimentaria fue cancelada, y

eso es lo que debe prevalecer respecto a la forma.

Como hemos señalado anteriormente, consideramos que el artículo 194 del Código
Procesal Civil no establece una facultad discrecional, sino un deber jurídico (la Corte
Suprema yerra al describirla), pues tiene como su telos a la verdad. Ya hemos dado
nuestra posición respecto a la prueba de oficio y bajo qué supuestos puede el juez
ordenarlas, por lo que nos encontramos a favor de que la Corte Suprema haya
objetado a la Corte Superior no haber ordenado pruebas de oficio.

Sin embargo, tema harto complicado es la de los procesos tuitivos (como los de
familia) porque la intervención del juez podría quebrar la imparcialidad que este debe
mantener. Así pues, el órgano jurisdiccional deberá ser muy cuidadoso en su iniciativa
ex officio, pues como se señaló, la imparcialidad es condición necesaria –aunque no
suficiente– para alcanzar la verdad de los hechos.

No obstante ello, nos mostramos favorables a que la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema haya cuestionado a la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa el
no haber ordenado pruebas de oficio dados los intereses públicos en juego. Incluso
Montero Aroca pese a ser un garantista, admite que en los procesos no dispositivos
(como los que versen sobre familia) los asuntos no se decidirán solo en virtud de las
pruebas de las partes[42].

Cabe precisar que la Corte Superior emitió una sentencia infra petita, pues no se
pronunció en cuanto a la indemnización por no haberse probado (pese a ser un
petitorio implícito de acuerdo a fundamento 16 del III Pleno Casatorio, es decir, la
Corte Superior debió pronunciarse sí o sí), sin embargo la Corte Suprema no se
pronunció al respecto.

A MODO DE CONCLUSIÓN
1)         El brocardo iudex iudica redebet secundum allegata et probata, non secundum
conscientiam no prohibía al juez tener iniciativas probatorias, pues solo lo constreñía a
ceñirse a lo alegado y probado en el proceso, inclusive con sus iniciativas probatorias.

2)         El Estado Constitucional es aquel donde aparte de estar sujeto a la

Constitución, se respetan valores y principios tales como la dignidad de la persona
humana, separación de poderes, protección de derechos fundamentales,
independencia de los órganos jurisdiccionales, control entre órganos y soberanía
popular, tutela jurisdiccional efectiva.

3)         La finalidad del proceso es tutela de los derechos de situaciones jurídicas

activas, sean estas individuales o colectivas.

4)         El artículo 194 del Código Procesal Civil contiene un deber jurídico del juez, no
una facultad discrecional.

5)         El proceso está orientado a la búsqueda de la verdad (de los hechos), y el juez
debe orientarse hacia ella.

6)         Se debe preferir el término “valoración racional de la prueba” a libre convicción

del juez, pues en esta última poco o nada importa la motivación de la sentencia; en
cambio en la primera, el juez deberá justificar su decisión.

7)         El juez autoritario no es lo mismo que el juez activo. El primero manipula el

proceso y la prueba, expropia las garantías de las partes y no tiene respeto por los
derechos fundamentales. Mientras que el segundo, personifica el modelo del principio
democrático, es respetuoso de los principios de legalidad, y por excelencia, la tutela
jurisdiccional efectiva.

8)         Solamente en dos supuestos, el juez podrá hacer uso de la iniciativa probatoria
de oficio: i) Cuando el juez no se decide entre considerar probado un hecho o no
considerar probado un hecho (y verse sobre un proceso de “interés privado” o de
“interés público”): En este supuesto, el juez tendrá el deber jurídico de ordenar prueba
de oficio porque es su deber buscar la verdad. De igual manera, aplicará las cargas de
las pruebas; y ii) Cuando haya una deficiente actividad probatoria de las partes (y el
proceso verse sobre un “interés público”): En este supuesto, si bien es cierto, el juez
no debe sustituir a la actividad procesal de las partes, el juez sí podrá ordenar prueba
de oficio porque es su deber jurídico buscar la verdad, teniendo en cuenta –y con
mayor razón– si hay un interés público de por medio. Consideramos que también
puede hacer uso de las cargas probatorias dinámicas y exhortar para que aporte los
medios probatorios la parte que esté en mejores condiciones de introducirla al proceso.
En caso de que el juez no pueda hacer uso de este instituto, deberá requerir a las
partes para que aporten los medios probatorios que posean, de lo contrario deberá
resolver con lo que hay en el expediente.

9)         El artículo 345-A del Código Civil encierra un supuesto de indemnización.

10)       El deber de velar por la estabilidad económica de la parte más perjudicada

luego del divorcio por separación de hecho incide directamente en el deber jurídico de
ordenar pruebas de oficio, dado el interés público de por medio.
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