Livro de Prática Penal PDF

DIREITO MATERIAL:
TESES PENAIS
Autores
DIREITO MATERIAL:
TESES PENAIS
CEJUS
Salvador – Bahia
2014
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por qualquer meio. A violação dos direitos do autor (Lei 9.610/98)
é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal.
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Capa e Editoração Eletrônica:

Antonio Raimundo Martins Cardoso
CEJUS – Centro de Estudos Jurídicos de Salvador

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Salvador-Bahia, CEP 40.170-260
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FICHA CATALOGRÁFICA
_____________________________________________
_____________________________________________
SUMÁRIO
PARTE I – PRINCÍPIOS PENAIS................................................. 11
PARTE II – FATO TÍPICO............................................................... 43
PARTE III – ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE.................. 73
PARTE IV – CULPABILIDADE....................................................... 85
PARTE V – CONCURSO DE PESSOAS........................................ 93
TEORIAS DA PENA.................................................... 97
DIREITO PENAL........................................................ 111

Peças em espécie................................................... 123
Questões OAB e Concursos............................ 277
Parâmetros para remissões......................... 305
súmulas importantes além das que
foram remidas nos artigos......................... 309

NOTA DOS AUTORES
VOCAÇÃO, PREPARAÇÃO E (A)PROVAÇÃO.
A SEGUNDA FASE DE PENAL.
A Fundação GETÚLIO VARGAS se apresenta como a Banca competen-

te para a elaboração do Exame de Ordem há mais de 12 exames. Desde
então, o examinado já percebeu que a FGV encomendou um perfil pró-
prio à prova da segunda fase de penal.
Afastada a CESPE de tal atribuição, atualmente tal avaliação subjetiva

se caracteriza por uma objetividade jamais vista em nossa segunda fase.
Verificamos a partir de 2010 então, uma prova positivista que deixa de

lado os precedentes jurisprudenciais (EXCEÇÃO FEITA ÀS SÚMU-
LAS), e cujo foco principal passa a ser legislação e casos concretos nor-
teados pelos institutos doutrinários, penais e processuais.
Assim, àquele que optou pela segunda etapa do certame em penal, se

torna ainda mais imprescindível adquirir um código adequado e vertica-
lizado para o tão esperado dia, realizando ainda as marcações devidas e
legítimas para diminuir o perímetro de busca, minorar o terreno quanto
aos dispositivos legais mais importantes.
Claro que as marcações e remissões realizadas serão facilitadas por um

conjunto de normas mais reduzido, cabendo ao examinado optar por
uma coletânea especializada na seara penal e processual penal, com as
leis especiais correlatas. MAS LEMBRE-SE O MELHOR CÓDIGO
SERÁ FEITO POR VOCÊ, DURANTE SEU TREINAMENTO.
Os grifos e remissões são autorizados, desde que não tenha o poder de

construir uma peça, devendo a permitida anotação de artigos e súmulas
possuir um nexo, um liame, uma vinculação no que diz respeito aos ins-
titutos penais e processuais aplicáveis. Fizemos um parâmetro para suas
anotações, ao final desse caderno.
Se o acesso a material doutrinário está vedado, a GV também obstou

a inserção de ensinamentos doutrinários, teóricos ou práticos, em sua
legislação.
Quanto às referências doutrinárias necessárias para o Exame, a estrutu-

ra atual da prova e o conteúdo cobrado revela a desnecessidade de um
aprofundamento em Cursos e Manuais de Direito penal e processual
penal.
O Livro de prática processual, com seus aspectos teóricos e concretos

será suficiente para suprir o quanto necessário à aprovação. A Doutrina
acima referida (EX. Curso de Direito Processual Penal, Nestor Távora),
apenas seria necessária para um determinado tema que o aluno entenda
como necessário aprofundar. Não há verticalização num estudo que se
propõe em ler 1000 (mil) laudas num mês de preparação. Para aprovação
é preciso dedicação, doação, mais também um estudo dirigido, organiza-
do e verticalizado.
Nessa esteira, ministrando Direito Penal e Processual Penal para a 2ª fase

do exame de Ordem e fase subjetivas de concursos públicos, em cursos
preparatórios por mais de 7 (sete anos), estando em atividade em todos os
exames de ordem patrocinados pela FGV, buscamos entregar uma mol-
dura diferenciada para essa obra.
Mais do que traçarmos um curso infinito, com dezenas de gráficos, qua-
dros, resumos e peças, buscamos consignar aos nossos alunos uma cons-
trução crítica sobre o exame apoiada em raciocínios lógicos, capazes de
traçar o caminho para aprovação.
Permaneça atento aos MOMENTOS PROCESSUAIS, são dicas rele-

vantes que não podem ser desprezadas.
O numero restrito de peças (QUE PODEM CAIR) faz com que o leitor
se concentre nas petições mais importantes, com base no histórico da
Banca, e nos temas mais significantes de processo penal e do direito
material.
Se por vezes utilizamos de uma formalidade (des)necessária na lingua-

gem, teve um único objetivo, realizar um transplante para todas os exa-
minandos, que deve se influenciar por uma letra jurídica indispensável
aos requerimentos, iniciais e recursos.
Tenha o Código e essa obra em mãos, durante a preparação (e você terá),

que as questões serão gabaritadas. Lá (vademecum) residem as respostas.
Por isso se torna tão relevante diminuir o perímetro, alinhar o terreno,
com os artigos mais importantes, grifando os dispositivos legais que vão
proporcionar a pontuação da questão.
Ao conhecer a matéria, percebe-se que a segunda fase de penal não é ape-

nas aquela bela pessoa que você, diante tanta beleza temia se aproximar.
Ao optar por esta, você entende que além de bela e apaixonante, ela é
legal, espontânea, tranqüila, enfim, é a sua VOCAÇÃO!
Então, nos deixe colaborar com sua APROVAÇÃO,
Os Autores.
Por Paulo Queiróz:

Dicas para uma petição minimamente
clara, precisa e concisa
1) Evite inversão de frases. Ao invés de dizer “devidamente provados res-

taram os fatos na petição articulados”, diga simplesmente: “os fatos
articulados na petição restaram devidamente provados”. Enfim: con-
vém seguir a ordem sujeito-verbo-predicado;
2) Evite adjetivos, especialmente os inúteis, tais como “o ínclito magis-
trado”, o “inesquecível fulano”, o “imperecível Pontes de Miranda”, e
principalmente o “saudoso sicrano”, inclusive porque pode ocorrer de
o “saudoso” estar ainda vivo;
3) Evite inserir muitas informações no mesmo parágrafo;
4) Evite o uso arbitrário da linguagem jurídica. Exemplo: o juiz emitiu
parecer; o promotor decidiu condenar; o juiz deu provimento à ação etc.
5) Evite períodos e parágrafos longos;
6) Evite o uso de mais de uma conjunção no mesmo parágrafo. Exemplo:
“No entanto, apesar disso….” e, principalmente, “mas, porém…”;
7) Prefira “precedente” à “jurisprudência”, especialmente nos dias atuais
em que os precedentes mudam a todo momento e não chegam a criar
jurisprudência;
8) Evite excesso de citações de autores e precedentes, sobretudo quanto
repetitivos, de modo a destacar as citações realmente importantes;
9) Priorize os argumentos mais importantes, ordenando-os segundo a re-
levância que representam para a respectiva causa, colocando-os já no
início do texto, deixando os menos importantes para o final;
10) Evite citações em língua estrangeira;
11) Evite fazer afirmações ofensivas, sobretudo contra aqueles de se quem
se espera um parecer ou decisão favorável;
DIREITO MATERIAL: TESES PENAIS
PARTE I
PRINCÍPIOS PENAIS
A doutrina, como regra geral, afirma que o direito penal tem como fun-
ção básica proteger os bens jurídicos mais importantes para a sociedade,
seriam os bens jurídicos indispensáveis à proteção e sobrevivência da
mesma. Conforme leciona o professor Nilo Batista1, “a missão do direito
penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e
execução da pena”. Sendo, nas palavras do professor Rogério Greco, “a
pena, portanto, é simplesmente o instrumento de correção de que se vale
o Direito Penal para a proteção dos bens, valores e interesses mais sig-
nificativos da sociedade”. Nesta senda, pode-se destacar diversos bens
jurídicos protegidos pelas normas incriminadoras, tais como: vida, pa-
trimônio, honra, saúde pública, incolumidade pública, moralidade da
administração pública, etc.
Entretanto, há quem defenda que o direito penal, sobretudo sob uma

ótica mais favorável à defesa, que, óbvio, pauta o presente trabalho, tem
como função básica proteger apenas um bem jurídico: a liberdade do
criminoso.
1
BATISTA, Nilo. Introdução crítica do direito penal brasileiro. P. 48
11
DIREITO MATERIAL: TESES PENAIS | Parte I – Princípios Penais
O estado detêm o jus puniendi, entretanto, esse direito de punir deve ser
exercido dentro dos limites impostos pelo direito penal e pelas normas
constitucionais vigentes, no caso de uma pessoa que, com dolo de matar
dispara uma arma de fogo contra outra, verifica-se que o estado pode/
deve puní-la entretanto, essa sanção deve dar-se dentro dos limites pre-
vistos na lei penal. Observe-se que o estado não pode punir como quiser,
se o homicídio for simples, a pena será de 6 a 20 anos de reclusão, e se
houver quaisquer das causas de diminuição de pena previstas no § 1º, a
pena deve ser diminuída de um sexto a um terço, ou seja, o direito penal
impõe regras limitando a sanção estatal a quem pratica um crime, por-
tanto, protegendo a liberdade do criminoso.
Os princípios penais tema que estudaremos a seguir, são normas que va-
lidam as determinações penais, servem como instrumentos para conter a
punição que o estado pode impor a um determinado indivíduo. Vamos
analisar esses princípios, retirando deles as principais teses de defesa que
poderemos usar em uma prova prático-profissional como a prova da OAB,
Defensoria Pública ou outros exames profissionais da advocacia criminal.
1 Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade está previsto na Constituição (art. 5º, XXXIX)

e também no Código Penal (art. 1º), e é considerado pela nossa doutrina
como o mais importante princípio do Direito Penal trazendo o manda-
mento nuclear utilizado para outros princípios também.
Art. 5º, XXXIX da Constituição Federal de 1988. “Não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.”
E ele é encontrado quase com as mesmas palavras no artigo 1º do Código

Penal. Importante ressaltar que quando o legislador utilizou a expressão
crime, quis dizer na verdade infração penal, ou seja, devemos ler o prin-
cípio da legalidade como “Não há infração penal sem lei anterior que a
12
defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Isso porque a infração
penal é gênero do qual são espécies o crime e a contravenção penal, se
analisarmos apenas a literalidade do que está escrito no postulado tería-
mos a impressão de que as contravenções penais não precisariam respei-
tar o princípio da legalidade, o que não é verdade. Assim, devemos ter
em mente que o princípio da legalidade aplica-se tanto para os crimes
quanto para as contravenções penais.
E é óbvio que tudo aquilo que não está proibido por uma norma penal é
lícito, ou seja, pode ser praticado. Justamente por isso, Von Liszt afirma
que o Código Penal é a carta Magna do delinquente, já o professor Za-
ffaroni, seguindo essa mesma linha de raciocínio, afirma que o Direito
Penal na verdade não é um direito para punir, mas sim, um direito para
evitar a punição. Na verdade o direito penal seria um instrumento para
conter a sanha punitiva do estado, assim, caso alguém mate outra pessoa
dolosamente, e a conduta se enquadre no artigo 121 do Código Penal, ele
terá a certeza de que não poderá ser punido com uma pena além daquela
imposta no dispositivo legal. Ou seja, para o professor Zaffaroni, o Direi-
to Penal funciona como um dique que barra, impede o estado de punir
indiscriminadamente.
O princípio da legalidade impõe, portanto, a ideia da segurança jurídi-

ca, ou seja, quando um agente determina-se por praticar um crime ele
tem o direito de olhar para a lei e procurar quais as consequências pre-
vistas para aquele ato, e, para que se respeite a segurança jurídica, ele não
pode ser surpreendido pelo estado. Não é possível aplicar-lhe uma pena
maior do que aquela prevista pela lei no momento em que ele pratica o
crime, pois o principio da legalidade impede.
2 Princípio da Reserva Legal
Alguns afirmam que o princípio da Reserva Legal e Legalidade são o

mesmo princípio, outros veem neles distinção. Quando se afirma essa
13
distinção, afirma-se que o princípio da reserva Legal, teria o sentido de

que a matéria Direito Penal é reservada à lei em sentido estrito (lei ordi-
nária ou complementar), emanada obviamente de autoridade com pode-
res constitucionais para tanto, conforme determina o artigo 22 da Cons-
tituição Federal, “Compete privativamente à União legislar sobre: I
- direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo,
aeronáutico, espacial e do trabalho”.
Essa competência somente poderá ser exercida através do respeito ao

processo legislativo. Contudo, tivemos em nossa ainda recente história
constitucional democrática, uma medida provisória que, impropriamen-
te, tratou de direito penal e processo penal. A MP 111/89, editada pelo
presidente da república e posteriormente convertida pelo Congresso Na-
cional na lei 7.960/89 a lei de prisão temporária.
A inconstitucionalidade patente da lei, não foi declarada pelo STF segu-

ramente por questões políticas e não técnicas, pois o vício de constitucio-
nalidade é gravíssimo, entretanto, é ponto pacífico nos dias atuais, que
a Medida Provisória não pode criar crimes e nem mesmo circunstâncias
incriminadoras, como causas de aumento de penas ou qualificadoras.
Assim, o princípio da reserva legal não admite a criação de crimes senão

através de lei ordinária, complementar, ou, o que seria uma exceção, nor-
ma constitucional. Ressalte-se que o poder executivo tem participação no
processo legislativo encaminhando projetos de lei para o congresso ou
mesmo através de veto não sendo possível a edição de medidas provisórias
para tal fim, como determina o art. 62, § 1º, I, b da Constituição Federal.
3 Princípio da Anterioridade da Lei Penal
O princípio da anterioridade da lei penal decorre do princípio da legali-

dade e determina que a lei aplicável ao crime deverá ser aquela vigente
à data do fato. Obviamente que esse regramento comportará algumas ex-
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ceções que veremos adiante, mas a regra geral é essa. Portanto, indispen-
sável para saber qual a norma aplicável ao fato é identificar qual norma
era vigente e eficaz quando de sua prática. A validade e eficácia da nor-
ma, deverá atender ao que determinado no processo legislativo, assim, a
norma ao ser publicada poderá determinar a imediata eficácia da lei ou
mesmo consignar sua eficácia a um período de vacatio legis, 30 dias, 45
dias ou outro período que o legislador entenda como aceitável para que
a população tome conhecimento e internalize o respeito àquela norma.
Caso não haja determinação expressa na própria lei o período padrão será
de 45 dias.
De outra banda, cumpre saber também qual é efetivamente a data do

fato, ou seja, qual a data que o crime foi praticado. Para isso, a regra a
ser usada está retratada no artigo 4º do Código Penal onde o legislador
estampou que o tempo do crime é o da ação ou da omissão (teoria da ati-
vidade), ainda que outro seja o momento do resultado. Imagine-se que
João, com dolo de matar, atira em Pedro que somente vem a falecer 6 me-
ses depois. O tempo do crime é o da conduta de João, e não o da morte de
Pedro, assim, se na data do tiro a norma penal “A” estava em vigor é ela
que deverá ser aplicada ao caso concreto, não esquecendo que exceções
existirão e que analisaremos adiante.
Na análise do tempo do crime, é importante destacarmos três situações,

são elas: o crime permanente, o crime continuado e o crime habitual.
No crime permanente, a consumação do crime não ocorre apenas num

dado momento e cessa, ela se prolonga no tempo enquanto o agente pra-
ticar a conduta proibida. Por exemplo, no crime de homicídio a con-
sumação do crime ocorre com o resultado morte cerebral (art. 3º da lei
9.434/97), ou seja, o crime consuma-se em um determinado instante,
como exemplo clássico de crime permanente poderíamos citar o art. 159
do Código Penal, a extorsão mediante sequestro, cuja consumação ocorre
no momento em que a vítima tem a sua liberdade privada, no entanto,
15
essa consumação durará até o momento da libertação, ou seja, ela se pro-

longa no tempo.
Veja-se também o exemplo do crime habitual, onde a conduta proibida

pelo legislador somente poderá ser considerada como crime se o agente
praticá-la de forma reiterada. Quanto ao crime habitual, importa obser-
var que trata-se de uma figura típica onde o legislador criminaliza a rei-
teração de condutas como ocorre no crime de exercício ilegal da medici-
na, previsto no art. 282 do Código Penal.
No caso o legislador visa punir não cada ato considerado, mas a plurali-
dade deles, a função da norma é punir a habitualidade criminosa, ou seja,
caso o agente pratique uma vez apenas não pode ser considerado crime.
Assim, o crime habitual, quando o agente pratica diversos atos, restará
consumado e a consumação prolonga-se no tempo enquanto o agente
continuar com a prática da conduta.
Por fim, cumpre analisar também o crime continuado, onde o agente

pratica vários crimes da mesma espécie e pelas circunstâncias temporais,
a maneira de execução do crime, e outras semelhanças, as diversas con-
dutas serão tidas como um só crime, atendendo-se o disposto no art. 71
do Código Penal.
Nesses casos, qual a lei aplicável já que o período de consumação desses

crimes prolonga-se no tempo?
Imagine-se que a vítima foi sequestrada em janeiro, quando vigente uma

norma com pena de 8 a 15 anos, e libertada apenas em novembro, quando
outra norma já havia aumentado a pena do crime para de 12 a 24 anos.
Ou que o agente começa a praticar os atos do exercício ilegal da medicina

(crime habitual) em janeiro, quando a lei previa pena de 2 a 6 anos, e per-
manece praticando conduta até setembro, quando já vigente uma nova
lei com pena de 4 a 8 anos.
16
Ou ainda que o agente praticou o primeiro dos 20 furtos (crime conti-

nuado) em janeiro e o último em março, quando já vigorava uma lei com
uma pena maior.
Em todos esses casos o agente começa a prática do crime quando a lei tem
uma pena menor do que a lei vigente na data em que ele conclui a prática
da atividade criminosa. Qual a lei aplicável então? Segundo a súmula 711
do STF a lei penal mais grave será aplicável, já que durante a vigência
dela houve prática de atos de execução do crime.
O contrário do que poderíamos identificar caso o agente pratique a con-

duta do crime e a sua consumação somente ocorra após a vigência de
uma nova lei mais grave, como no exemplo acima do homicida João, que
atira em Pedro e este somente vem a morrer 6 meses depois, se na época
do tiro a lei previa uma pena e na data da morte uma outra lei já havia
aumentado essa pena, a lei mais grave nesse caso não será aplicada pois o
tempo do crime é o da conduta e não o do resultado.
4 Princípio da irretroatividade da lei penal in-

criminadora ou mais gravosa
Esse é o postulado constante do artigo 5º, inciso XL da Constituição

Federal, quando afirma que “a lei penal não retroagirá, salvo para be-
neficiar o réu”.
A proibição de retroatividade é o principal postulado de segurança ju-

rídica do estado democrático de direito e consagra o regramento afir-
mado anteriormente de que a lei aplicável ao fato é aquela vigente à
sua época. Nas palavras do Professor Paulo Queiroz2 “Pelo princípio
da anterioridade, enfim, a lei nova somente regerá fatos futuros, e não
pretéritos. Em consequência, vigora, como regra geral, a irretroativida-
de da lei penal, não podendo a nova lei ser aplicada a fatos anteriores à
sua vigência.”
17
Portanto, toda vez que uma norma penal for incriminadora ela não pode-
rá retroagir para abarcar fatos que ocorreram antes de sua entrada em vi-
gor e assim serão consideradas quando aumentarem a pena, impuserem
regime de cumprimento mais severo, criarem causas de aumento de pena
ou qualificadoras, ou até mesmo quando uma lei nova aumenta o prazo
prescricional do crime, como ocorreu com a lei 12.234/2010 que trouxe
circunstâncias consideradas como incriminadoras tais como: aumento
do prazo prescricional para o crime com pena menor que 1 ano, antes
da lei era de 2 anos esse prazo e passou para 3 anos. Outra circunstância
importante é a regra do 1§ 1º do artigo 110 onde, com a publicação da
nova lei, proíbe-se a contagem do prazo prescricional com base na pena
aplicada em período anterior ao recebimento de denuncia ou da queixa.
Por óbvio, são circunstâncias que incriminam, ou seja, é uma lei emi-
nentemente penal e não retroage para ser aplicada a fatos praticados na
vigência da lei anterior.
Outro exemplo de irretroatividade da lei penal está na lei 11.464/07 que

aumentou o prazo para a progressão de regime prisional nos crimes he-
diondos ou equiparados para dois quintos ou três quintos, vale ressaltar
que o prazo anterior estava no art. 112 da LEP, e era de um sexto. Sobre
o postulado da irretroatividade em voto da lavra do Ministro Marco Au-
rélio no RE 579167/2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, pro-
nunciou-se afirmando que “A primeira condição da segurança jurídica é
a irretroatividade da lei, no que editada para viger prospectivamente, re-
gendo atos e fatos que venham a ocorrer. LEI – APLICAÇÃO NO TEM-
PO – PENAL. O princípio da irretroatividade da lei surge robustecido
ante o disposto no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal – “a lei
penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.”
2
QUEIROZ, Paulo. Direito penal parte geral. p. 40
18
5 Princípio da retroatividade da lei penal mais

benéfica
A regra de que a lei penal não retroage deverá ser excepcionada pela lei
penal mais benéfica, como pode ser extraído do mandamento constitu-
cional constante do inciso XL do artigo 5º da CF: “a lei penal não re-
troagirá, salvo para beneficiar o réu”. A possibilidade de retroatividade
estará respaldada por questões de política criminal sempre que houver
uma lei penal mais benéfica, seja porque ela abranda alguma circuns-
tância da pena ou mesmo porque ela considera atípico fato que antes era
considerado crime.
Esse mandamento vem também retratado no artigo 2º do Código Penal,

onde se afirma que: “Ninguém pode ser punido por fato que lei poste-
rior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e
os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei pos-
terior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada
em julgado”.
Entretanto, a lei nova, mais benigna, por óbvio, é aquela que torna a con-
duta fato atípico, quando ocorre a chamada abolitio criminis. O art. 2º do
Código Penal determina que “Ninguém pode ser punido por fato que
lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a
execução e os efeitos penais da sentença condenatória.”
Portanto, a ocorrência da abolitio criminis implica na cessação de todos os

efeitos penais, mesmo de uma sentença penal condenatória. Implicando,
de plano, na retirada do nome do condenado do rol dos culpados, não
podendo ser considerada até mesmo para a reincidência ou mesmo ante-
cedentes criminais.
Entretanto, os efeitos cíveis permanecem intactos, servindo a sentença

condenatória, quando transitada me julgado, como título executivo judi-
19
cial nos termos do art. 475-N, II do Código de Processo Civil e art. 63 do

Código de Processo Penal.
Como exemplo de abolitio criminis, temos a revogação do art. 240 do

Código Penal, pela lei 11.106/05, revogando a conduta como criminosa.
Ressalte-se que a revogação ocorrida o caso do art. 214 do Código Penal
(atentado violento ao pudor), não enquadra-se como exemplo, pois a re-
vogação foi meramente formal, materialmente a conduta continua sendo
típica no art. 213 (estupro), ocorrendo uma aboliltio criminis meramen-
te formal, e pelo princípio da continuidade normativa típica, a conduta
continua sendo considerada crime.
MOMENTO PENAL
As regras para as leis penais temporárias ou excepcionais seguirão a risca

o mandamento de que a lei aplicável ao fato é aquela vigente à sua época.
Com isso, fala-se que a lei penal temporária ou excepcional ganha ul-
tra-atividade ou extra-atividade isso porque ela continua sendo aplicada
mesmo depois de revogada, desde que o fato (crime) tenha sido praticado
durante a sua vigência. Ambas estão previstas no artigo 3º do Código Pe-
nal onde se afirma que “A lei excepcional ou temporária, embora decor-
rido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a deter-
minaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência”. A distinção
entre elas é que a lei temporária possui prazo estabelecido por ela mesma,
início e fim. Já a lei excepcional é criada para reger situações anômalas,
como por exemplo, guerra, estados de calamidades públicas, etc.
É possível a combinação de leis para beneficiar o réu?
Na análise da possibilidade de retroatividade, ou não, da lei penal, outra

questão relevante é a possibilidade de combinação de leis penais no tem-
po para beneficiar o réu. Como exemplo dessa análise, tomemos o caso
do tráfico de drogas.
20
A lei 11.343/06, aumentou a pena do crime de tráfico de drogas para de

5 a 15 anos de reclusão. Ressalte-se que pela lei anterior a lei 6.368/76 no
artigo 12 previa a conduta do tráfico com pena de 3 a 15 anos, assim, a
nova lei possui uma pena mais grave e por isso não retroage. Entretanto,
na nova lei é prevista uma causa de diminuição de pena constante no §
4º do artigo 33, onde se determina a diminuição da pena quando o agente
for primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades crimi-
nosas nem integre organização criminosa, assim sua pena será diminuída
de um sexto a dois terços. Então imaginemos que o agente praticou o
crime em 2005, ou seja, na vigência da lei anterior, poderíamos retroagir
apenas em parte a nova lei para aplicar-lhe a causa de diminuição previs-
ta na lei inovadora, mantendo-se a pena da lei anterior?
Nossos tribunais superiores entendem pela impossibilidade afirmando

que o magistrado no caso concreto estaria criando uma terceira lei que
seria a junção da parte boa da lei anterior com a parte boa da nova lei,
havendo sido inclusive, tal entendimento, objeto da Súmula 501 do Su-
perior Tribunal de Justiça, verbis: “É cabível a aplicação retroativa da
Lei 11.343, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na
íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei
n. 6.368, sendo vedada a combinação de leis”.
Como contra argumento, podemos utilizar o § Único do art. 2º do Código

Penal que afirma que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado”.
Podemos alegar que o Código Penal, no art. 2º § único, afirma que a lei
penal mais nova que, “de qualquer modo favorecer o agente”, deverá re-
troagir para aplicar-se aos fatos passados. Então se o código determina a
retroatividade “de qualquer modo” para beneficiar é óbvio que a combi-
nação de leis deverá ser sim possível.
21
Importante também é ficar de olho na alteração promovida pela lei

12.015/09, pois ela alterou os artigos 213 e 214 do Código Penal, transfor-
mando os dois artigos em um crime único. Com isso o tipo penal passou
a ser um tipo misto alternativo, ou seja, caso o agente pratique as diversas
condutas na mesma circunstância fática responderá por um único crime
de estupro.
E caso os atos ocorram em circunstâncias fáticas diferentes haverá a pos-

sibilidade de aplicação da regra do crime continuado constante no artigo
71 do Código Penal, o que não era admitido pelos tribunais superiores
(STJ e STF). Essa modificação por ser mais benéfica, retroage para os
agentes que porventura tenham praticado a conduta anteriormente a al-
teração. Conforme leciona o professor Rogério Greco1,
“Hoje, após a referida modificação, nessa hipótese, a lei veio

a beneficiar o agente, razão pela qual se, durante a prática
violenta do ato sexual, o agente, além da penetração vaginal,
vier a também fazer sexo anal com a vítima, os fatos deverão
ser entendidos como crime único, haja vista que os compor-
tamentos se encontram previstos na mesma figura típica, de-
vendo ser entendida a infração como de ação múltipla (tipo
misto alternativo), aplicando-se somente a pena cominada
no art. 213 do Código Penal, por uma vez, afastando, dessa
forma, o concurso de crimes”.
A nossa jurisprudência entende exatamente nesse sentido,
PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO

PUDOR. CRIMES COMETIDOS CONTRA A MESMA
PESSOA, MAIS DE UMA VEZ, EM CURTO ESPAÇO
3
GRECO, Rogério. Código Penal comentado. p. 630
22
DE TEMPO E EM IDÊNTICAS CIRCUNSTÂNCIAS DE

TEMPO, MODO E LUGAR.
Crimes cometidos sob a vigência da redação anterior dos

arts. 213 e 214 do Código Penal. Aplicação da lei penal poste-
rior mais benéfica. Inocorrência de concurso material. Com
a vigência da Lei nº 12.015, de 2009, que na nova redação do
art. 213 (revogado o art. 214) ao unificar as figuras típicas
do estupro e atentado violento ao pudor numa só conduta,
a lei nova afastou a hipótese de ocorrência de concurso ma-
terial. Acórdão que reconheceu a continuidade entre as con-
dutas antes tidas por distintas e reduziu a pena aplicando a
lei nova mais favorável. Precedentes do Supremo Tribunal
Federal (HC 103.353-SP, HC 86.110-SP e HC 96.818-SP).
Recurso Especial do Ministério Público improvido.
STJ – Resp 970127/SP, Ministro Gilson Gipp, 5ª Turma,

11.11.2011.
6 Princípio da taxatividade da lei penal
O principio da taxatividade, também chamado de determinação, decorre

do princípio da legalidade e a sua essência é que a lei penal deve definir o
crime dando os seus contornos. A lei penal tem que ser taxativa na tipifi-
cação da conduta proibida para que as pessoas conheçam adequadamente
as suas proibições. Uma lei penal que cria a figura típica de forma vaga e
aberta não atende ao mandamento do princípio da taxatividade.
Vejamos as principais discussões dogmáticas a respeito desse tema:
Furto de Uso é crime?
O artigo 155 do código penal prevê que a subtração, tendente a tipificar

o crime, é aquela em que o agente pratica o fato com o fim de ter a coisa
para si ou para outrem. Então imaginem que o agente subtrai coisa alheia
23
móvel com a finalidade de usar e de depois devolver, é óbvio que a con-

duta dele não se enquadra na conduta de subtrair com o fim de ter a coisa
para si e para outrem. Sendo assim, não há tipicidade formal na conduta
do agente e não podemos considerar como crime. É óbvio que o agente
somente pode praticar o crime quando a conduta dele enquadra-se per-
feitamente naquilo que esta descrito pela norma proibitiva.
Beijo lascivo é estupro?
Analisando o princípio da taxatividade é importante observar o disposto
no artigo 213 e 217-A do Código Penal que o “ato libidinoso” é elemento
que tipifica o crime de estupro ou de estupro de vulnerável, respectiva-
mente.
Com o uso da expressão o legislador inseriu no tipo penal um elemento
que será valorado pelo interprete da norma, e essa interpretação importa-
rá certamente em considerar circunstâncias típicas ou atípicas. Exemplo
disso é que a nossa doutrina não consegue um entendimento pacífico
acerca da expressão ato libidinoso, para uns, engloba o beijo lascivo, para
outros englobaria apenas atos mais graves já que o próprio legislador
equiparou à conjunção carnal, assim, apenas os atos libidinosos mais
graves poderiam configurar o crime de estupro e não um simples beijo,
mesmo que mediante grave ameaça ou violência, para que se respeite in-
clusive o princípio da proporcionalidade, que veremos adiante. Imagine
então que o agente mediante grave ameaça ou violência deu um beijo las-
civo na vítima ou mesmo praticou um ato libidinoso menos grave, como
apalpar seios, nádegas ou mesmo órgão genitais. A defesa obviamente
deve requerer a desclassificação da conduta para a contravenção penal
do artigo 61 do Decreto-Lei 3.688/41 punida com pena de multa, e sub-
sidiariamente, o crime de constrangimento ilegal, previsto no artigo 146
do Código Penal com pena de três meses a um ano de detenção ou multa.
Entretanto, a posição do Superior Tribunal de Justiça, publicada no In-
formativo 441, de 03 de agosto de 2010, a sexta turma afirmou que: “o
atentado violento ao pudor engloba atos libidinosos de diferentes ní-
veis, inclusive os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lasci-
24
vos”. É óbvio que esse entendimento não será adequado numa atuação
defensiva, pois aplicar a uma pessoa que deu um beijo forçado em alguém
a mesma pena que se aplica a alguém que pratica conjunção carnal for-
çada com a vítima fere, seguramente, o princípio da proporcionalidade.
Ressalte-se julgado da corte onde se observa claramente o posicionamen-

to acime referido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMEN-

TAL EM RECURSO ESPECIAL. PROVIMENTO DO
RECURSO ESPECIAL, EM DECISÃO MONOCRÁTICA.
POSSIBILIDADE. ART. 557, § 1º-A, DO CPC C/C ART.
3º DO CPP. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIA-
LIDADE. INEXISTÊNCIA. RÉU CONDENADO, PELA
SENTENÇA, PELO CRIME DE ESTUPRO CONSU-
MADO. ACÓRDÃO RECORRIDO, QUE DEU PROVI-
MENTO PARCIAL AO RECURSO DE APELAÇÃO DA
DEFESA, PARA RECONHECER A FORMA TENTADA
DO DELITO. RECURSO ESPECIAL, INTERPOSTO
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. REVALORAÇÃO DE
FATOS INCONTROVERSOS NOS AUTOS. PROVI-
MENTO. DELITO CONSUMADO. PRECEDENTES
DO STJ. REEXAME DE PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. O julgamento do Recurso Especial, de forma monocráti-

ca, está previsto no art. 557, caput e § 1º-A, do CPC c/c art.
3º do CPP, sendo uma das hipóteses, inscritas em lei, para
a utilização de tal procedimento, a existência de jurispru-
dência dominante de Tribunal Superior sobre o tema em
debate. II. Encontra-se consolidado, no Superior Tribu-
nal de Justiça, o entendimento de que o delito de estu-
pro, na atual redação dada pela Lei 12.015/2009, inclui
25
atos libidinosos praticados de diversas formas, incluin-

do os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lasci-
vos, consumando-se o crime com o contato físico entre o
agressor e a vítima. Precedentes: STJ, REsp 1.154.806/RS,
Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TUR-
MA, DJe de 21/03/2012; REsp 1.313.369/RS, Rel. Ministro
OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe de 05/06/2013;
STJ, HC 154.433/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, DJe de 20/09/2010. III. Na hipótese, as
instâncias ordinárias, soberanas na análise do conjunto
fático-probatório, reconheceram que o réu praticou atos
libidinosos contra a vítima, diversos da conjunção carnal,
pois, ameaçando-a com uma faca, agarrou-a, apalpou os
seus seios e esfregou o pênis, já para fora da calça, no seu
corpo, o que claramente configura a consumação do de-
lito de estupro, na redação dada pela Lei 12.015/2009. IV.
A decisão agravada, ao apreciar a conduta imputada ao réu,
para restabelecer o entendimento de que o delito percorreu
todo o iter criminis, consumando-se, limitou-se à análise ju-
rídica dos atos praticados pelo ora recorrente, estes - repita-
se -, incontroversos nos autos, na sentença e no acórdão. V. A
decisão impugnada não reexaminou o conjunto fático-pro-
batório -providência vedada, em sede de Recurso Especial,
pela Súmula 07/STJ -, tendo realizado apenas a revaloração
dos critérios jurídicos utilizados na apreciação de fatos in-
controversos nos autos. VI. Agravo Regimental desprovido.
7 Princípio da Intervenção Mínima
O direito penal deve ser a “ultima ratio”, deve ser o último caminho tri-
lhado pelo Estado para tentar pacificar um conflito social, pois existem
à sua disposição diversas outras ferramentas que podem ser usadas para
26
pacificação social. O uso do direito penal somente se justifica, quando

a violência imposta com o uso da ferramenta criminal, trouxer menos
prejuízos à sociedade do que o próprio cometimento do crime.
8 Princípio da Ofensividade/Lesividade
Ao analisar a conduta tipificada pelo legislador, é importante ressaltar

que somente pode ser considerado crime quando houver uma lesão ou
ofensa grave a bens jurídicos de terceiros, e nunca do próprio agente,
assim não é possível então que o legislador tipifique a autolesão, pois
nestes casos o agente somente agride bens jurídicos que lhe pertencem.
Nas palavras do Professor Nilo Batista ao citar Roxin,
“só pode ser castigado aquele comportamento que lesione

direitos de outras pessoas e que não é simplesmente um
comportamento pecaminoso ou imoral; (...) o direito penal
só pode assegurar a ordem pacífica externa da sociedade, e
além desse limite nem está legitimado nem é adequado para
a educação moral dos cidadãos”.
Página 91
Portar arma desmuniciada é crime?
Foi com base neste raciocínio que o Supremo Tribunal Federal, julgando
o RHC 81.057/SP, concedeu a ordem afirmando a atipicidade da conduta
do agente que porta arma de fogo desmuniciada, pois a conduta não ofen-
dia o bem jurídico incolumidade pública, identificado como a segurança
da sociedade.
No caso, se a arma não possui munição, a conduta não poderia ser consi-
derada crime por não haver lesão ao bem jurídico.
27
Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto,

desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias,
a pronta disponibilidade de munição: inteligência do art. 10
da L. 9437/97: atipicidade do fato: 1. Para a teoria moderna
- que dá realce primacial aos princípios da necessidade da
incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-
se de crime de mera conduta - no sentido de não se exigir à
sua configuração um resultado material exterior à ação - não
implica admitir sua existência independentemente de lesão
efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incrimi-
nação da hipótese de fato. 2. É raciocínio que se funda em
axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o
seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo,
acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensivida-
de a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a
proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de pe-
rigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como
princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei pe-
nal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora
os comporte. 3. Na figura criminal cogitada, os princípios
bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte da arma
de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à
incriminação da conduta o objeto material do tipo. 4. Não
importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou
a arma de brinquedo possam servir de instrumento de inti-
midação para a prática de outros crimes, particularmente,
os comissíveis mediante ameaça - pois é certo que, como tal,
também se podem utilizar outros objetos - da faca à pedra e
ao caco de vidro -, cujo porte não constitui crime autônomo
e cuja utilização não se erigiu em causa especial de aumen-
to de pena. 5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é
preciso distinguir duas situações, à luz do princípio de
disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma des-
28
municiada, mas tem a munição adequada à mão, de modo

a viabilizar sem demora significativa o municiamento e,
em conseqüência, o eventual disparo, tem-se arma dis-
ponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a muni-
ção não existe ou está em lugar inacessível de imediato,
não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo,
como tal - isto é, como artefato idôneo a produzir disparo
– e, por isso, não se realiza a figura típica.
RHC 81.057/SP, Relator(a) Min. Ellen Gracie, Rela-

tor p/ Acordão: Min. Sepúlveda Pertence, Julgado em:
25.05.2004, 1ª Turma.
Ressalte-se, entretanto, que a posição atual da corte é pela tipicidade da

conduta mesmo que a arma não contenha munição, conforme decisão da
Min. Carmen Lúcia, no Habeas Corpus nº 117.206/RJ, em 05.11.2013, ao
afirmar que o “porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é crime
de mera conduta e de perigo abstrato. O objeto jurídico tutelado não
é a incolumidade física, mas a segurança pública e a paz social, sendo
irrelevante estar a arma de fogo desmuniciada”.
9 Princípio da Subsidiariedade
Importa em usar o direito penal apenas quando os demais ramos do nosso

ordenamento jurídico não conseguir resolver o conflito adequadamente.
O exemplo que a nossa doutrina normalmente cita de subsidiariedade é
a lei de crimes ambientais. Pois a nossa constituição, desde 1988 previa a
possibilidade de criminalizar as condutas lesivas do meio ambiente como
forma de protegê-lo. Contudo, essa lei surgiu dez anos depois, em razão
de não ter sido suficiente o uso do direito administrativo com sanções
correlatas para tutelar o bem jurídico. Assim, apenas depois de tentar
outras soluções, o direito penal poderá ser usado para resolver o conflito.
29
10 Princípio da Fragmentariedade
O princípio da subsidiariedade impõe que o bem jurídico tutelado pelo

direito penal não será protegido integralmente, mas apenas os fragmen-
tos mais importantes desse bem. Exemplo disso é a excepcionalidade do
crime culposo previsto no § Único do artigo 18 do Código Penal, que
analisaremos mais adiante e importa em uma tese de defesa muito usada.
11 Princípio da Insignificância
Este princípio determina que o crime deverá ofender gravemente o bem

jurídico, ou seja, causar uma lesão relevante ao bem jurídico tutelado
pela norma penal. Essa análise é importante, pois o legislador ao tipificar
a conduta trabalhará abstratamente e isso pode importar em que a norma
penal aparentemente alcance fatos que não são relevantes.
Segundo o Professor Paulo Queiroz4,
“Por meio do princípio da insignificância, cuja

sistematização coube a Claus Roxin, o juiz, à
vista da desproporção entre ação (crime) e a rea-
ção (castigo) fará um juízo (valorativo) acerca da
tipicidade material da conduta, recusando cur-
so a comportamentos que, embora formalmente
típicos (criminalizados), não o sejam material-
mente, dada a sua irrelevância”.
Nossos Tribunais Superiores (STJ e STF) criaram uma sistematização

para aplicar o princípio da insignificância em diversos casos concretos.
Fala-se que a aplicação do princípio deverá atender aos seguintes veto-
res: (a) mínima ofensividade da conduta do agente; (b) ausência de
4
QUEIROZ, Paulo. Direito penal parte geral. p. 51.
30
periculosidade social da ação; (c) reduzidíssimo grau de reprovabi-

lidade do comportamento; e (d) inexpressividade da lesão jurídica
provocada.
A mínima ofensividade da conduta do agente ocorrerá quando a conduta

for praticada de forma que o perigo de lesão ao bem jurídico seja peque-
no, como, por exemplo, no caso do furto, ao passo que esse elemento é
usado para não aplicar a insignificância quando o crime for praticado
com violência ou grave ameaça.
A ausência de periculosidade social da ação estará presente quando o

agente não se torna um perigo para a sociedade com a prática de sua con-
duta, como por exemplo, quando o agente responde a muitos processos
por pequenos furtos.
O reduzidíssimo grau de reprovabilidade será verificado quando o com-

portamento do agente não possuir grau de reprovabilidade relevante, no
caso, esse é o elemento que o Superior Tribunal de Justiça utiliza para
negar a aplicação da insignificância aos crimes praticados por funcioná-
rios públicos contra a administração pública, por entender que o com-
portamento é muito reprovável. O Supremo Tribunal Federal mudou sua
jurisprudência e vem aceitando a aplicação do princípio mesmo quando
um funcionário público pratica crime contra a administração pública.
A inexpressividade da lesão jurídica provocada é a essência do princípio

da insignificância, é a identificação real de qual lesão foi efetivada ao
bem jurídico tutelado pela norma com a conduta do agente. Por óbvio
que se o direito penal deve se ocupar apenas dos bens jurídicos mais
importantes e das lesões mais graves a esses bens, não haverá o crime
quando a conduta causar uma lesão insignificante.
A Fundação Getúlio Vargas, no exame de ordem 2011.2, cobrou uma

questão que “Em 10 de janeiro de 2007, Eliete foi denunciada pelo
31
Ministério Público pela prática do crime de furto qualificado pelo

abuso de confiança, haja vista ter alegado o Parquet que a denunciada
havia se valido da qualidade de empregada doméstica para subtrair,
em 20 de dezembro de 2006, a quantia de R$ 50,00 de seu patrão Cláu-
dio, presidente da maior empresa do Brasil no segmento de venda
de alimentos no varejo. A denuncia foi recebida em 12 de janeiro de
2007, e, após a instrução criminal, foi proferida, em 10 de dezembro
de 2009, sentença penal julgando procedente a pretensão acusatória
para condenar Eliete à pena final de dois anos de reclusão, em razão
da prática do crime previsto no artigo 155, § 2º, IV do Código Penal.
Após a interposição de recurso de apelação exclusivo da defesa, o
Tribunal de Justiça entendeu por bem anular toda a instrução crimi-
nal, ante a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indefe-
rimento injustificado de uma pergunta formulada a uma testemunha.
Novamente realizada a instrução criminal, ficou comprovado que, à
época dos fatos, Eliete havia sido contratada por Cláudio havia uma
semana e só tinha obrigação de trabalhar às segundas, quartas e sex-
tas-feiras, de modo que o suposto fato criminoso teria ocorrido no
terceiro dia de trabalho da doméstica. Ademais, foi juntado aos autos
a comprovação dos rendimentos da vítima, que giravam em torno de
R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) mensais. Após a apresentação de
memoriais pelas partes, em 9 de fevereiro de 2011,foi proferida nova
sentença penal condenando Eliete à pena final de 2 (dois) anos e 6
(seis) meses de reclusão. Em suas razões de decidir, assentou o ma-
gistrado que a ré possuía circunstâncias judiciais desfavoráveis, uma
vez que se reveste de enorme gravidade a prática de crimes em que
se abusa da confiança depositada no agente, motivo pelo qual a pena
deveria ser distanciada do mínimo. Ao final, converteu a pena priva-
tiva de liberdade em restritiva de direitos, consubstanciada na pres-
tação de 8 (oito) horas semanais de serviços comunitários, durante o
período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses em instituição a ser defini-
da pelo juízo de execuções penais. Novamente não houve recurso do
32
Ministério Público, e a sentença foi publicada no Diário Eletrônico

em 16 de fevereiro de 2011”. Analisando a aplicação do assunto tema
deste tópico apenas, a questão claramente afirma que a suposta conduta
da agente causou uma lesão insignificante ao patrimônio da vítima, pois
a suposta lesão foi de R$ 50,00 enquanto que a vítima ganhava por mês
R$ 50.000,00. O mesma tema foi cobrado no XII EXAME.
A aplicação do princípio tornará o fato atípico materialmente, a conduta

do agente enquadra-se formalmente naquilo que a norma penal descreve,
mas como a lesão é insignificante, bagatelar, não há o elemento da tipici-
dade material que configura o crime.
HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNI-

FICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova ju-

risprudência da Corte Suprema, também passou a restringir
as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo
que o remédio constitucional seja utilizado em substituição
ao recurso em ação cabível, salvo nas hipóteses de flagrante
ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurídica. 2. A des-
peito da subsunção formal de um tipo penal a uma conduta
humana, é possível concluir-se pela atipicidade material da
conduta, por diversos motivos, entre os quais a ausência de
ofensividade penal do comportamento verificado. 3. Não
mais se sustenta, no processo penal atual, a ideologia meca-
nicista de aplicação da lei, motivo pelo qual se exige a singu-
larização do caso julgado, de modo a construir-se artesanal-
mente a decisão, externando, mercê da suficiente motivação
do ato, as razões que levaram o órgão competente a, aprecia-
das as questões fáticas, com suas particularidades, escolher,
entre as possíveis interpretações jurídicas, a que melhor o
33
conduziu à justa aplicação do direito ao caso concreto. 4. Le-

vando em conta as exigências de uma leitura diferenciada
do conflito de natureza penal - dadas as peculiaridades que
distinguem a jurisdição penal da civil -, não há de se fechar
o juiz criminal aos mandados de otimização que derivam de
princípios que interferem na atividade punitiva do Estado,
máxime aqueles que subjazem à idéia necessidade, como
base justificadora e legitimadora da sanção penal. 5. No caso
dos autos, os pacientes - presos em flagrante na posse de duas
torneiras (a primeira com valor de R$ 35,00 e a segunda com
valor de R$ 45,00) dentro de um condomínio -, após serem
absolvidos em primeira instância, foram condenados pelo
Tribunal de origem à pena de 1 ano de reclusão, em regime
inicial aberto, e 5 dias-multa, no mínimo, como incursos no
art. 155, § 4º, IV, combinado com artigo 14, inciso II, ambos
do Código Penal. 6. Esta Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justiça já decidiu no sentido de considerar viável a aplicação
do princípio da insignificância na hipótese de furto qualifica-
do pelo concurso de pessoas - se inalterada, substancialmente,
a percepção da gravidade da conduta - na hipótese de res furti-
va cujo valor seja próximo ao inexpressivo, como no caso (R$
80,00). 7. Habeas corpus não conhecido. Writ concedido, de
ofício, a fim de restabelecer a sentença absolutória.
HC 272921 / SP, Relator Min. Rogério Schietti, 6ª Turma,

21.11.2013.
12 Princípio da Individualização da Pena
O princípio da individualização das penas é um mandamento consti-

tucional para que o processo de criação, cominação e aplicação de uma
pena, atente para as circunstâncias de cada caso concreto. Imagine-se
34
um latrocínio cometido por dois agentes, no caso concreto o juiz deverá

atentar para as circunstâncias pessoais de cada um dos agentes na hora
de cominar as penas, é possível, mas não muito provável, que atentando
para as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal o juiz aplique a mes-
ma pena para ambos. O mais provável é que as circunstâncias pessoais
sopesadas importem em penas distintas.
Acontece que tal preceito tem abrangência bem maior. Na verdade o

princípio possui três vertentes, a primeira delas destinada ao processo de
criação da norma, ou seja, o legislador ao criar um tipo penal não poderá
impor uma sanção mínima e máxima que desrespeite tal princípio, como
por exemplo, a pena mínima e máxima sendo iguais. A segunda vertente
do princípio destina-se ao julgador que, analisando um caso concreto
deverá atentar para as condições pessoais de cada um dos envolvidos no
crime e impor-lhes sanções distintas, exemplo, dois agentes em concurso
praticam um latrocínio, um deles já é reincidente no mesmo crime e o
outro é réu primário, por óbvio que as penas impostas não podem ser
as mesmas. E a terceira vertente do princípio destina-se ao processo de
execução. Na execução da pena esse princípio deve reinar e impor a dis-
tinção de execução das penas para condenados que possuam circunstan-
cias distintas. Imagine-se que dois agentes cumprem pena pelo mesmo
crime, um deles estuda, trabalha e possui comportamento no presídio
que demonstra o interesse pela ressocialização. O outro, além de não
demonstrar o mesmo interesse é pego com droga e celular no presídio
constantemente. No caso, óbvio que o que demonstra melhor comporta-
mento deverá ter direito à progressão de regime e o outro não.
A vedação à progressão de regimes em crimes hediondos e equiparados

contida na redação original do art. 2º, §1º da lei 8.072/90 foi declarada in-
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no HC 82959/SP, julgado
pelo Plenário da Corte Constitucional em 23.02.2006, e a fundamentação
foi que essa vedação violava o principio da individualização da pena na
sua terceira vertente, que deve orientar o processo de execução.
35
Após essa decisão, foi publicada a lei 11.464/07 de 28.03.2007, que modi-
ficou a lei impondo um regime de cumprimento de pena de dois quintos
ou três quintos, para primários e reincidentes, respectivamente, para ob-
ter a progressão de regime, já que com a declaração de inconstituciona-
lidade a progressão de regimes passou a ser possível com o regramento
geral contido no artigo 112 da lei de execuções penais (lei nº 7.210/84).
A lei 11.464/07 ao impor um prazo de cumprimento de pena maior que

o da LEP para obter a progressão, é uma norma mais gravosa, e por isso
não deverá retroagir. Isso é o mandamento contido inclusive na Súmula
Vinculante 26 do STF e na Súmula 471 do STJ.
A Fundação Getúlio Vargas, no Exame da Ordem 2010.2, cobrou uma

questão onde afirmava que “Lucas, processado em liberdade, foi con-
denado na 1ª instância à pena de 05 (cinco) anos em regime integral-
mente fechado, pelo crime de tráfico de drogas, cometido em setem-
bro de 2006. Interpôs Recurso de Apelação o qual foi parcialmente
provido. O Tribunal alterou apenas o dispositivo da sentença que
fixava o regime em integralmente fechado para inicialmente fecha-
do. Após o transito em julgado, Lucas deu início ao cumprimento de
pena em 10 de fevereiro de 2009. O juízo da execução, em 10 de outu-
bro de 2010, negou a progressão de regime sob o fundamento de que
Lucas ainda não havia cumprido 2/5 da pena, em que pese os demais
requisitos tenham sido preenchidos. Diante dos fatos e da situação
exposta, sendo que sua intimação, na condição de Advogado de Lu-
cas, ocorreu em 11.10.2010”. Observe que a questão trata da irretroativi-
dade da lei 11.464/07, pois quando o fato foi praticado, segundo a questão
em setembro de 2006, a progressão de regime regulava-se pelo artigo 112
da LEP, exigindo-se 1/6 de cumprimento de pena para a progressão. A
questão queria saber o recurso cabível, o prazo e a fundamentação legal.
O recurso seria o agravo em execução conforme o artigo 197 da LEP,
com prazo de 5 (cinco) dias e a fundamentação é a irretroatividade da lei
36
11.464/07, conforme a Súmula Vinculante 26 do STF e a Súmula 471 do

STJ.
Importante observar que a mesma lei (11.464/07) determina que o cum-

primento da pena mudou de integralmente fechado para inicialmente fe-
chado. Isso com a finalidade de respeitar a decisão do Supremo tribunal
Federal que declarou a vedação inconstitucional. Ocorre que a obrigato-
riedade de cumprimento inicialmente fechado também viola o que está
preceituado no princípio da individualização da pena, pois o juiz do caso
concreto não poderá avaliar a individualização quanto ao regime inicial
de cumprimento da pena que será obrigatoriamente fechado. o mesmo
ocorre com a vedação à substituição das penas por penas restritivas de
direitos contida no §4º do artigo 33 da lei 11.343/06, o tráfico de drogas,
crime equiparado a hediondo. Nos casos decidiu-se que:
“Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena. 2.

Em seguida, considerou-se que deveria ser superado o
disposto na Lei dos Crimes Hediondos quanto à obriga-
toriedade do início de cumprimento de pena no regime
fechado, porquanto o paciente preencheria os requisitos
previstos no art. 33, § 2º, c, do CP. Aduziu-se, para tanto,
que a decisão formalizada pelo magistrado de primeiro grau:
1) assentara a não reincidência do condenado e a ausência
de circunstâncias a ele desfavoráveis; 2) reconhecera a sua
primariedade; e 3) aplicara reprimenda inferior a 4 anos. No
que concerne ao pedido de substituição da pena por res-
tritiva de direitos, registrou-se que o Plenário desta Cor-
te declarara incidentalmente a inconstitucionalidade da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e
da expressão “vedada a conversão de suas penas em res-
tritivas de direitos”, contida no referido art. 44 do mes-
mo diploma legal. Alguns precedentes citados: HC 82959/
37
SP (DJU de 1º.9.2006); HC 97256/RS (DJe de 16.12.2010).

HC 105779/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.2.2011. (HC-
105779)”
Informativo 615 do STF
Obviamente que essa tese é mais favorável à defesa, e, portanto, impres-

cindível para uma peça prático-profissional onde se avalie conhecimen-
tos técnicos importantes para a profissão do advogado, defensor público,
etc.
O tema é de extrema relevância para as provas de concursos públicos e,

sobretudo, para a Segunda Fase de Penal da OAB, como se observa por
mais uma questão montada pela banca no exame 2010.2, onde afirmou
que “Em 22 de julho de 2008, Caio foi condenado à pena de 10 (dez)
anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado,
pela prática, no dia 10 de novembro de 2006, do crime de tráfico de
drogas, previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. Iniciada a execução
da sua pena em 7 de janeiro de 2009, a Defensoria Pública, em 10
de fevereiro de 2011, requereu a progressão do cumprimento da sua
pena para o regime semiaberto, tendo o pedido sido indeferido pelo
juízo de execuções penais ao argumento de que, para tanto, seria ne-
cessário o cumprimento de 2/5 da pena. Considerando ter sido pro-
curado pela família de Caio para advogar em sua defesa, responda
aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados
e a fundamentação legal pertinente ao caso”. No caso concreto que a
banca montou, é óbvio que a progressão de regimes deverá ocorrer com
um sexto e não com dois quintos, visto que a lei 11.464/07 não pode re-
troagir já que o fato ocorreu em 10.11.2006. Seria caso de usar o Agravo
em Execução, constante no artigo 197 da lei de Execuções Penais com a
argumentação de que a lei mais grave não retroage para fatos passados,
respaldando inclusive na Súmula Vinculante 26 do STF e na Súmula 471
do STJ.
38
13 Princípio da Proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade ou razoabilidade constitui uma previ-

são implícita e impõe a análise da proporção entre aquilo que a conduta
do agente fere, e a sanção imposta. A conduta do agente que lesionou o
bem jurídico merece uma sanção razoável, proporcional e não uma san-
ção desproporcional. Há alguns algumas teses de defesa que são monta-
das com o uso do princípio, vejamos.
A lesão corporal culposa na direção de veículo automotor.
A lei nº 9.503/97 prevê no seu artigo 303 a conduta da lesão corporal

culposa na direção de veículo automotor com uma pena de detenção de
seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão
ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Enquanto que a lesão
corporal culposa prevista no artigo 129, § 6º do Código Penal tem uma
pena de dois meses a um ano.
Ressalte-se que não há distinção jurídica entre as condutas pois ambas

são culposas, com uma única diferença, no primeiro caso o agente dá
causa a uma lesão na direção de veículo automotor terrestre e no segundo
caso a conduta, também culposa ocorre em qualquer outra circunstância.
Pois bem, então um médico ao abrir o cérebro de um paciente para rea-
lizar um procedimento cirúrgico terá sua culpa punida com uma pena
menor do que alguém que dirige um veículo e também causa lesão cul-
posamente em alguém.
Impor penas tão distintas (na lesão culposa do Código de Trânsito a pena
mínima é o triplo) a condutas que são exatamente iguais fere o princípio
da proporcionalidade, no caso, a defesa deverá requerer a inconstitucio-
nalidade do artigo 303 do Código de Transito e a aplicação da pena da
lesão corporal culposa do Código Penal do artigo 129, § 6º.
39
O crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de pro-

duto destinado a fins terapêuticos ou medicinais.
O crime tipificado no artigo 273 do Código Penal sanciona algumas con-

dutas que não podem ser consideradas tráfico de drogas por não constar
a substância no rol taxativo da portaria 344 da ANVISA. Assim, imagine
que um agente revenda clandestinamente anabolizante e para isso, certi-
fique-se de que a substância não seja considerada proscrita pela ANVISA
em sua lista de drogas. Ele na verdade comete o crime do artigo 273 com
uma pena mínima que é o dobro da pena do tráfico de drogas. Com base
no princípio da proporcionalidade podemos defender a inconstitucio-
nalidade da pena imposta ao crime por ser muito alta. Atente-se para o
seguinte: alguns informam que a inconstitucionalidade da pena poderia
fazer com que, com base na analogia em bonam partem, seja a conduta
tipificada como tráfico de drogas por ter uma pena menor. Ocorre que o
raciocínio da defesa não pode ser esse, se o dispositivo é inconstitucio-
nal ele não existe no mundo jurídico, e com isso a conduta que o agente
praticou não se enquadra em nenhum tipo penal válido, sendo, portanto,
atípica, ou seja, se usarmos analogia nesse caso será em malam partem.
40
TEORIA DO CRIME
O estudo da teoria do crime é de vital importância para a nossa prepa-
ração, pois, é com base na dogmática criada ao longo de anos de estudos
que poderemos identificar a presença dos elementos que compõem o cri-
me, ou seja, fato típico, ilicitude ou antijuridicidade e culpabilidade.
Ensina o professor Raul Zaffaroni5 que a teoria do crime é,
“a parte da ciência do direito penal que se ocupa de explicar

o que é delito em geral, quer dizer, quais são as caracterís-
ticas que devem ter qualquer delito. Esta explicação não é
um mero discorrer sobre o delito com interesse puramente
especulativo, senão que atende à função essencialmente prá-
tica, consistente na facilitação da averiguação da presença ou
ausência de delito em cada caso concreto”.
Na nossa preparação, é indispensável o estudo desses elementos que po-

derão ser usados para negar a presença do crime e, consequentemente,
levar à atipicidade do fato ou no mínimo, como ocorrerá em alguns casos
a desclassificação da conduta para outro crime menos grave.
Nossa doutrina entende majoritariamente, que o crime é fato típico, anti-

jurídico e culpável, ou seja, trabalha-se com o conceito tripartido de crime.
Fato típico Antijuridicidade ou Ilicitude Culpabilidade
Conduta Estado de Necessidade Imputabilidade
Potencial Consciência
Resultado Legítima Defesa
da Ilicitude
Exigibilidade de
Nexo Causal Estrito cumprimento do dever legal
Conduta Diversa
Tipicidade Exercício Regular do Direito
Consentimento Ofendido
Vamos então analisar os elementos importantes para as teses da defesa.
5
ZAFFARONI, Eugenio Raul. PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito
penal brasileiro, vol. 1. p. 317.
41
PARTE II
FATO TÍPICO
1 CONDUTA
A conduta é o primeiro elemento que integra o fato típico, e sua análise

importará em definir se a conduta praticada pelo agente é importante
para o direito penal. Assim, poderíamos conceituar conduta como toda
ação ou omissão humana, voluntária, dolosa ou culposa que causa um
resultado relevante para o direito penal.
Indispensável analisar que a conduta relevante para o direito penal so-

mente poderá ser praticada pelo homem que atuará assim com a volun-
tariedade indispensável.
E quanto à responsabilidade penal da pessoa jurídica?
A lei 9.605/98 dispõe em seu artigo 3º, § Único que a responsabilidade

penal da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade das pessoas físi-
cas. Na verdade, o mais adequado é pressupor que a responsabilidade da
pessoa jurídica, somente poderá ocorrer quando houver a responsabili-
dade da pessoa natural, pois é ela quem pode praticar a conduta relevante
para o direito penal. Com base nisso, o Superior Tribunal de Justiça,
43
DIREITO MATERIAL: TESES PENAIS | Parte II – Fato Típico
reafirmando a sua posição, no REsp 989089/SC, relatado pelo Ministro

Arnaldo Esteves em 28.09.2009, decidiu que “Admite-se a responsabi-
lidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a
imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu
nome ou em seu benefício, uma vez que não se pode compreender a res-
ponsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física,
que age com elemento subjetivo próprio”.
Assim, a conduta humana é que pode importar na tipificação do crime,

inclusive quando o crime é imputado à pessoa jurídica. Além disso, é
indispensável que a conduta praticada pelo agente seja voluntária, a vo-
luntariedade da conduta será afastada, e também o crime, quando houver
coação física irresistível, movimentos reflexos e estados de inconsciência.
Estados de
Coação física Movimentos reflexos
inconsciência
- Coação proveniente - Situações em que o - Casos de total incons-
de terceiro. nosso organismo res- ciência.
Ex.: o agente é empur- ponde automaticamen- Ex.: Embriaguez com-
rado na direção da víti- te a determinados im- pleta involuntária, so-
ma vindo a lesioná-la; pulsos. nambulismo, ataques
Ex.: agente fazendo re- epiléticos, hipnose, etc.
- Coação proveniente paros elétricos toma um
da natureza. choque e no movimen-
to lesiona a vítima.
Ex.: O agente é empur-
rado pelo vento contra
a vítima vindo a lesio-
ná-la.
MOMENTO PENAL
Se o movimento reflexo era previsível haverá a responsabilidade do agen-

te a título de culpa, desde que haja, obviamente, previsão para a conduta
culposa como crime, nos termos do art. 18, § Único do Código Penal.
44
DOLO e CULPA
A conduta do agente para ser relevante para o direito penal deverá ser
dolosa ou culposa, e a análise deve ser feita no caso concreto.
O crime doloso ocorre quando o agente quer o resultado ou assume o ris-

co de produzí-lo, conforme está espelhado no artigo 18, I do Código Pe-
nal. O nosso Código trabalha com as teorias da vontade e do assentimen-
to para caracterizar a conduta como dolosa, entretanto, mais adequado
seria definir o dolo como a vontade e consciência do agente de praticar a
conduta descrita no tipo penal.
Doutrinariamente se divide o dolo em direto e indireto, sendo o dolo

direto a conduta em que o agente quer cometer a ação ou omissão des-
crita no tipo penal e o dolo indireto ocorrendo quando ele não quer um
resultado lesivo especificamente.
São divididos ainda o dolo direto em dolo direto de 1º grau e dolo direto
de 2º grau, o indireto em dolo indireto alternativo e dolo indireto even-
tual.
Dolo direto Dolo indireto
1º Grau – Ocorre quando o agente Alternativo – fala-se em dolo alter-

destina a sua conduta para a um fim nativo quando o agente não almeja
específico ou mesmo aos meios esco- uma finalidade específica, e essa va-
lhidos por ele para praticar a condu- riação pode ocorrer tanto quanto ao
ta. resultado como quanto a pessoa.
Ex.: Imagine que César quer matar Ex.: O agente atira com o dolo de
Pedro e para tanto coloca uma bom- matar ou de lesionar. Ou ele atira
ba no carro que ele dirige, a bomba com o dolo de matar Pedro ou João,
explode e Pedro morre. Nesse caso o qualquer um que ele conseguir atin-
dolo de matar é direto de 1º grau. gir.
45
Dolo direto Dolo indireto

2º Grau – Diz respeito aos efeitos co- Eventual – O dolo eventual ocorre
laterais necessários na conduta que o quando o agente prevê o resultado
agente escolhe praticar. como possível e ainda assim pratica a
conduta sem se importar com a ocor-
Ex.: César com o intuito de matar rência do resultado lesivo, assumin-
Pedro põe uma bomba no avião em do o risco de sua produção.
que ele está. Com a explosão da bom-
ba em pleno voo, várias pessoas, além Ex.: O agente sabe que furando o si-
de Pedro, morrem. Aqui tem-se uma nal vermelho poderá atingir uma das
conduta dolosa, com dolo direto de pessoas que atravessam na faixa de
1º grau para a morte de Pedro e dolo pedestres. Sem se importar com o re-
direto de 2º grau para as demais mor- sultado ele acelera o carro e atravessa.
tes.
Já na conduta culposa, o agente da causa a um resultado lesivo que lhe

era previsível no caso concreto, agindo com imprudência, imperícia ou
negligência (art. 18, II Código Penal). O professor Rogério Greco6, ci-
tando Mirabete, afirma que para o crime culposo é preciso “a conduta
humana voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídi-
co não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia,
com a devida atenção, ser evitado”.
Prosseguindo, o autor cita os requisitos para a caracterização da conduta

culposa:
No crime culposo a conduta humana voluntária

é também requerida tal qual no crime doloso.
Conduta humana
Observe-se que a conduta pode ser comissiva ou
voluntária, comissiva
mesmo omissiva e sempre com uma finalidade,
ou omissiva
no caso do crime doloso a finalidade é ilícita, o
que nem sempre ocorre no crime culposo.
6
GRECO, Rogério. Curso de direito penal parte geral. p. 189
46
Na imprudência o agente pratica a conduta

positiva sem observar o seu dever de cuidado,
como no caso do motorista que não para no sinal
vermelho em um cruzamento. Na negligência
Inobservância o agente deixa de fazer o que a cautela normal
de um dever de impõe, é o caso do motorista que não conserta
cuidado (negligência, os freios do automóvel. Enquanto que a
imprudência ou imperícia ocorre quando houver uma inaptidão
imperícia) momentânea ou não para o exercício da profissão
arte ou ofício, como no caso do clínico geral
que faz uma cirurgia plástica ou do motorista
extremamente habilidoso que faz uma manobra
sem a costumeira perícia.
O crime culposo somente ocorrerá com o

resultado lesivo observado no caso concreto.
Resultado lesivo
Pois na análise do art. 18, II observa-se que
não querido e nem
ocorre o crime culposo quando o agente deu
tampouco assumido
causa ao resultado por imprudência, negligência
ou imperícia.
É indispensável que exista nexo de causalidade

Nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado lesivo ao
entre a conduta e o bem jurídico, em outras palavras, é preciso que
resultado lesão ao bem tenha sido causada pela conduta do
agente.
É indispensável no crime culposo que, além dos

elementos acima observados, o resultado lesivo
Previsibilidade seja previsível, pois do contrário não teremos
como atribuir o fato senão ao caso fortuito e
força maior.
Por fim, para que a conduta do agente seja

enquadrada como um crime culposo é
indispensável que exista expressa previsão legal.
Tipicidade
Isso em observância ao princípio da legalidade,
art. 5º, XXXIX da Constituição, e ao que consta
no § Único do artigo 18 do Código Penal.
47
Divide-se ainda a culpa em consciente e inconsciente, privilegiando nes-

sa classificação o fato do agente ter ou não previsto o resultado lesivo que
lhe era previsível.
CULPA CONSCIENTE CULPA INCONSCIENTE

O agente pratica a conduta prevendo O agente pratica a conduta sem
o resultado lesivo como possível, mas prever o resultado lesivo que no caso
acreditando sinceramente que ele concreto lhe era previsível.
não ocorrerá.
Diferença entre dolo eventual e culpa consciente
É crucial identificar essa diferença para a tese de defesa que trabalha com
a desclassificação da conduta dolosa para culposa. Isso importará numa
diminuição drástica da pena imposta, quando não for o caso de atipicida-
de da conduta, já que o crime culposo é a exceção e deverá estar previsto
expressamente na lei.
A Fundação Getúlio Vargas, no exame 2010.3, cobrou uma questão onde

afirmou que “Caio, professor do curso de segurança no transito, mo-
torista extremamente qualificado, guiava seu automóvel tendo Ma-
dalena, sua namorada no banco do carona. Durante o trajeto, o casal
começa a discutir asperamente, o que faz com que Caio empreenda
altíssima velocidade ao automóvel. Muito assustada, Madalena pede
insistentemente para Caio reduzir a marcha do veículo, pois àquela
velocidade não seria possível controlar o automóvel. Caio, entretan-
to, respondeu aos pedidos dizendo ser perito em direção e refutando
qualquer possibilidade de perder o controle do carro. Todavia, o au-
tomóvel atinge um buraco e, em razão da velocidade empreendida,
acaba se desgovernando, vindo a atropelar três pessoas que estavam
na calçada, vitimando-as fatalmente. Realizada perícia de local, que
constatou o excesso de velocidade, e ouvidos Caio e Madalena, que
relataram à autoridade o diálogo travado entre o casal, Caio foi de-
48
nunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de homicí-

dio na modalidade de dolo eventual, três vezes em concurso formal.
Recebida a denúncia pelo magistrado da vara criminal vinculada ao
Tribunal do Júri da localidade e colhida a prova, o Ministério Público
pugnou pela pronúncia de Caio, nos exatos termos da inicial”.
Com base no caso concreto montado, requereu do candidato a tese de defe-

sa que poderia ser usada em favor de Caio, que praticou na realidade crime
culposo e não doloso. Ele na verdade deverá ser julgado pela vara criminal
comum por ter praticado três homicídios culposos, com base no artigo 302
da lei 9.503/97, código de trânsito brasileiro, em concurso formal.
Excepcionalidade do crime culposo
O artigo 18 do Código Penal, que trata do dolo e da culpa, prevê no seu §

Único que a regra é que o crime seja punido na modalidade dolosa, que a
conduta culposa somente poderá ser considerada como crime se expres-
samente a lei assim dispuser. Com isso, a desclassificação do dolo para
a culpa importará, na maioria das vezes, em atipicidade da conduta do
agente, e, somente em alguns casos haverá tipicidade, mas ainda assim,
sempre com uma pena menor.
Exemplo 1
César é acusado de matar Pedro dolosamente em razão de sua arma ter

disparado enquanto estava limpando-a. A acusação afirma que o compor-
tamento inaceitável de César ceifou uma vida inocente e requer a conde-
nação pelo crime doloso com dolo eventual. A defesa argumentará que
a conduta foi culposa e não dolosa, já que o que houve foi um descuido
do dever de cuidado, em limpar uma arma sem certificar-se de que ela
estava descarregada. Caso a tese da condenação seja aceita a pena seis a
vinte anos (art. 121, caput), pelo homicídio simples, se a tese da defesa
for vencedora, a condenação será por um crime culposo com pena de um
a três anos (art. 121, § 3º).
49
Exemplo 2
Ivan, dirigindo seu automóvel com imprudência, causa um acidente de

trânsito envolvendo três veículos. Em um dos automóveis, havia uma
grávida no oitavo mês de gestação que, com a colisão dos carros, se lesio-
na, sendo levada a um hospital onde ela perde o bebê por complicações
do acidente. A acusação lhe imputa crime doloso praticado com o dolo
eventual, pois afirma que ele estava em excesso de velocidade e assumiu o
risco de produzir o resultado, assim, lhe imputa a conduta do artigo 126
do Código Penal, crime de aborto praticado com dolo eventual e sem o
consentimento da gestante.
A tese da defesa será de que não houve dolo eventual mas sim a culpa
consciente, essa tese levará a atipicidade do fato para o crime de aborto,
pois não há previsão expressa para a modalidade culposa. Devendo res-
ponder apenas pelas lesões corporais causadas na mãe, ressalte-se que
analisamos no tópico do princípio da proporcionalidade, a inconstitu-
cionalidade do artigo 303 da lei 9503/97, devendo a defesa requerer a
condenação pela lesão corporal culposa do código penal, artigo 129, § 6º.
MOMENTO PENAL
É possível arguir como tese de defesa o perdão judicial previsto no §

5º para o homicídio culposo que consta do 3º do artigo 121 do Código
Penal. Há também a previsão no § 8º para aplicação do perdão judicial
para a conduta culposa da lesão corporal constante do §6º do artigo 129
do Código Penal.
O perdão judicial consta no artigo 107, IX do Código Penal como causa

de extinção da punibilidade.
Nosso código de transito previa originariamente no artigo 300, o perdão

judicial para os crimes de homicídio (art. 302) e lesão corporal culpo-
50
sos (art. 303), da lei 9.503/97, no entanto, tal dispositivo foi objeto do
veto presidencial. Nas razões do veto, o presidente afirmou que o artigo
300 restringia indevidamente a aplicação por determinar que aplicava-se
apenas se houvesse relação de parentesco entre o réu e a vítima.
Exemplo 3
Um cidadão monta uma escola de enfermagem e investe numa estrutura

boa e em bons professores. No entanto, ele não requereu a autorização do
Conselho Federal de Enfermagem para que a escola passasse a funcionar.
Alguns alunos, após concluírem o segundo dos três semestres do curso,
decidem procurar o conselho federal para saber se seus diplomas de téc-
nicos em enfermagem serão validos. Entretanto, são informados de que
não há autorização para a escola funcionar e que os diplomas não serão
validos. Inconformados, procuram o dono da escola que acreditava que
somente precisaria cadastrar a escola no conselho após a formação da 1ª
turma, o que ocorreria no semestre seguinte. Os alunos procuraram o
Ministério Público que oferece denuncia por estelionato, artigo 171 do
Código Penal.
Outro caso em que a defesa trabalhará com a tese da culpa consciente e

não do dolo. No caso concreto, o dono da escola incorreu em erro e jus-
tamente por isso não poderia ter tido dolo. Como o artigo 171 não prevê
a punibilidade para a conduta culposa o fato será atípico.
CRIME COMISSIVO, OMISSIVO E OMISSIVO IMPRÓPRIO
O nosso Código Penal, como regra, tipifica a ação. Na maioria dos casos
o legislador proibiu a ação, ou seja, a conduta positiva. Com isso pode-se
afirmar que a maioria dos nossos crimes são comissivos, ou seja, prati-
cados mediante uma ação. É assim, por exemplo, no crime do artigo 121
onde o legislador tipificou a conduta “matar”; ou no crime do artigo 122
51
onde três condutas foram tipificadas, “induzir”, “instigar” e “auxiliar”;

ou ainda no crime do artigo 155 onde se proíbe a conduta “subtrair”; já
no crime de extorsão do artigo 158 e no de estupro do artigo 213 a condu-
ta proibida é “constranger”. Todos os citados são exemplos de ações que
o legislador criminalizou atendendo obviamente os demais requisitos de
cada crime. São, pois, crimes comissivos, pois são praticados mediante
uma conduta comissiva, ou seja, ação.
Em outras oportunidades, poucas na verdade, houve a opção por tipificar

a omissão propriamente dita. O legislador optou pelo crime omissivo
apenas em poucas oportunidades, como, por exemplo, no caso do crime
do artigo 135 do Código Penal, onde a conduta proibida passa a ser “dei-
xar de prestar assistência”; ou no caso do artigo 246 onde se incrimina
a conduta de “deixar, sem justa causa, de prover a instrução de filho em
idade escolar”. Como se percebe por uma análise no nosso código penal,
a maioria dos crimes são comissivos.
Então a regra e a lógica, é que a conduta do agente deverá ser tipificada

na conduta proibida pelo legislador que criar a norma penal. Ou seja, se o
agente praticou uma ação essa ação poderá ser tipificada num crime que
prevê a ação como conduta proibida, de outra banda, se o agente pratica
uma omissão, essa omissão poderá ser tipificada num tipo penal que pre-
vê a omissão como conduta proibida.
No entanto, no caso das omissões, o legislador entendeu que em algumas

circunstâncias elas são muito graves e criou uma regra para permitir que
o agente que se omite responda por um crime como se tivesse praticado a
ação descrita no tipo penal como proibida. Isso está previsto no artigo 13,
§ 2º do Código Penal e determina que a omissão daquele que tem o dever
de agir para impedir o resultado, será tipificada num crime de ação, se
lhe era possível no caso concreto agir para evitar a lesão ao bem jurídico
tutelado pela norma.
52
A nossa doutrina divide as fases da conduta praticada pelo agente da

seguinte forma:
ITER CRIMINIS
1. Cogitação
2. Preparação
3. Execução
4. Consumação
5. Exaurimento
Iter criminis é o fracionamento da conduta do agente. Nem sempre as

fases são bem distintas no tempo, mas elas sempre existirão. Há algumas
teses de defesa que podemos usar para uma peça profissional que encon-
tram-se dogmaticamente nesses elementos, vejamos.
Não se pune a cogitação. A cogitação é apenas um elemento apenas in-

terno da conduta do agente, e nela, não há elementos que possam lesio-
nar o bem jurídico ou mesmo expor o bem jurídico a risco grave. Nosso
direito penal é do fato e não do autor e punir o pensamento seria uma
invasão gravíssima do estado no ser da pessoa humana e não no seu agir.
A preparação ocorrerá quando o agente pratica atos para facilitar-lhe a

conduta criminosa e também não é punível. Importante observar que,
durante a preparação para um determinado crime, o agente poderá prati-
car atos de execução de outro crime, e poderá ser punido por isso. Impor-
tante saber que não será punido por preparar-se, mas sim por praticar um
ato de execução de um outro crime. Exemplo, para praticar um crime de
roubo o agente adquire e porta arma sem a devida autorização legal. Caso
o roubo não chegue a ser tentado poderá ser punido por praticar atos de
execução do crime autônomo de porte de arma.
53
A execução do crime ocorre quando o agente inicia a prática dos atos que
podem levar a consumação do crime. Quando o agente pratica o primeiro
ato que tem por finalidade lesionar o bem jurídico teremos o início da
execução. Ressalta-se que se houver o início de execução já haverá puni-
bilidade, pois a conduta poderá ser enquadrada no crime consumado ou
mesmo no crime tentado.
Obviamente que como tese de defesa é importante identificar quando

houve o início de execução ou quando ainda estaríamos na fase da prepa-
ração, pois nesses casos não haveria punibilidade. Em diversos momen-
tos a dúvida acerca do início da execução poderia ocorrer.
O agente com dolo de matar aponta a arma para a vítima. Já teríamos o

início da execução?
Não. Apenas quando ele puxar o gatilho iniciaria a execução do crime.
O agente com dolo de matar coloca o veneno no copo destinado à vítima.

Já há início de execução?
Sim. Caso o veneno seja posto no copo destinado a vítima já há o início

de execução do crime de homicídio qualificado.
O agente com dolo de subtrair entra na casa que estava com a porta aber-
ta e se põe a escolher o que subtrair. Iniciou-se a execução?
Não. Como a conduta proibida é subtrair enquanto ele se põe a escolher

o que subtrair não houve o início de execução.
O agente arromba a porta da casa e entra na casa se pondo a escolher o

que subtrair.
Sim. Aqui já teria havido o início de execução do crime de furto qualifi-

cado, pois o rompimento de obstáculo é antecedente a conduta da sub-
tração e qualifica o furto.
54
Havendo o início de execução do crime, é possível que haja consumação

ou que a conduta seja tipificada na tentativa. Observado o quanto dispos-
to no artigo 14 do Código Penal.
Para que haja a consumação do crime é indispensável que a conduta do

agente preencha todos os elementos utilizados pelo legislador para defi-
nir o crime legalmente. Tal qual exposto no artigo 14, I “diz-se o crime
consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição
legal”. Em diversos momentos haverá a dúvida sobre a consumação ou
não do crime e como o fato poderá ser controvertido, acusação pende-
rá a argumentar que o crime restou consumado e defesa argumentará
o contrário, ou seja, que não houve a consumação do crime. Vejamos a
importância disso:
Furto consumado x tentado e posse mansa e pacífica
Há intensa discussão na doutrina e na jurisprudência acerca da consu-

mação do crime de furto. Para uns, a simples inversão da posse importa-
ria na consumação, para outros, seria necessário que o agente conseguis-
se a posse mansa e pacífica. Nossa doutrina inclina-se majoritariamente
a requerer a posse mansa e pacífica para consumar o crime. Imagine o
exemplo do agente que subtrai o relógio da vítima e foge em disparada
sendo imediatamente perseguido pela polícia e preso 500m depois. Cri-
me tentado ou consumado? Para a nossa doutrina a conduta praticada
pelo agente está na tentativa, pois a mera inversão da posse não é consu-
mação da conduta subtrair.
Já para a jurisprudência a consumação do furto independe da posse man-

sa e pacífica do bem móvel, e não é necessário nem mesmo que o bem saia
da esfera de vigilância da vítima, como vem decidindo o Superior Tribu-
nal de Justiça: “Considera-se consumado o crime de furto no momento
em que o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que não obtenha
55
a posse tranquila do bem, sendo prescindível que o objeto do crime saia

da esfera de vigilância da vítima”. REsp 1248490/RS, de 21.05.2012.
Na peça, por óbvio, a desclassificação para a tentativa será mais vantajosa

para a defesa em razão da incidência da diminuição de pena de um a dois
terços, constante no artigo 14, II do Código Penal.
Ressalte-se que ainda será possível valer-nos de alguns institutos previs-

tos no Código Penal, como desistência voluntária e arrependimento efi-
caz do artigo 15 e o crime impossível artigo 17 do Código Penal. Vejamos
a aplicação dos dispositivos.
Latrocínio x Súmula 610 do STF
O crime de Latrocínio está previsto no artigo 157, §3º, in fine do Código

Penal, e tem pena de reclusão de vinte a trinta anos, ocorrendo quando
a morte derivar da violência física praticada no crime de roubo. Trata-se
de um roubo qualificado pela morte da vítima que pode ser dolosa ou
culposa.
Como é um crime complexo, temos a conduta de subtrair e a conduta

matar como elementos que comporão o tipo penal, e isso deverá ser ana-
lisado na verificação da consumação ou não do crime.
A grande questão é sobre o caso onde a vítima morre e o agente não con-
segue realizar a subtração dos bens da vítima. Para a súmula 610 do STF
a morte consuma o crime de latrocínio, independentemente da subtração
dos bens, o que fere seguramente o disposto no artigo 14, I do Código
Penal, quando afirma que o crime consumado deverá reunir TODOS
os elementos da definição legal constante no tipo penal, e não os mais
graves.
No caso citado, a acusação iria pedir a condenação por crime consumado,

conforme a Súmula 610 do STF, e a defesa iria argumentar a tentativa, pois
não estão presentes no caso todos os elementos da definição do crime.
56
Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz
O instituto constante do artigo 15 do Código Penal é costumeiramente

vista como uma circunstância que beneficia o agente por determinar a
sua responsabilidade apenas pelos atos praticados quando ele desistir de
prosseguir na execução ou se arrepender dos atos já concluídos e evitar a
consumação do crime.
A diferença entre os institutos é que na desistência voluntária o agente

interrompe a execução antes de concluir os todos os atos de execução.
Exemplo, o agente dispõe de uma arma com 6 munições, após das dois
tiros na vítima, fica com pena e interrompe a execução prestando socorro
e salvando a vida da vítima.
No caso do arrependimento eficaz, o agente pratica todos os atos de exe-

cução e a sua atitude posterior, evita a consumação do crime. Exemplo,
o agente, portanto uma arma com seis munições, dispara os seis tiros na
vítima. Após vê-la caída, fica com remorso e presta socorro evitando a
consumação do crime.
Tanto em um caso como no outro o agente responderá apenas pelos atos

já praticados, conforme está determinado pelo artigo 15 do Código Pe-
nal, respondo pelas lesões corporais. No entanto, essa regra nada tem de
benéfica, pois observe-se que foi o agente que impediu a consumação do
crime, não estando portanto na tentativa, que ocorrerá quando circuns-
tâncias alheias à vontade dele evitarem a consumação.
Haveria inclusive, possibilidade de argumentar a aplicação do disposi-

tivo da desistência voluntária ao agente que mata a vítima com o fim
de subtrair, depois arrepende-se e não subtrai os bens. Como a consu-
mação somente ocorre quando o agente preenche todos os elementos da
definição legal do crime, a conduta estaria ainda na tentativa, e não se
consumou porque o próprio agente evitou a consumação, devendo então
57
responder conforme o artigo 15 do Código Penal, apenas pelos atos pra-

ticados, ou seja, artigo 121 do Código Penal.
Crime Impossível
Quando o agente dá início à execução do crime e não houver consuma-

ção por circunstâncias alheias à vontade dele, nós teremos a tentativa,
punida com a pena do crime consumado diminuída de um a dois terços,
conforme o artigo 14, II. Isso é a regra, pois em alguns casos a tentativa
não será punida, isso em razão de o agente ter se valido de um meio
absolutamente ineficaz ou tiver praticado a conduta contra um objeto
absolutamente inidôneo. Quando isso ocorre teremos a regra do crime
impossível, constante no artigo 17 do Código Penal.
Imagine que o agente descarta em um local impróprio um material que

ele acreditava ser tóxico. Flagrado praticando a conduta dá-se início a
uma ação penal, onde o laudo pericial atesta que o material descartado
não era tóxico.
Ou ainda que o agente invade a casa da vítima com o fim de matá-la,

encontrando-a dormindo de bruços no sofá desfere três tiros em suas
costas, no entanto, o laudo pericial afirma que a vítima havia morrido
duas horas antes do disparo de um ataque cardíaco fulminante.
Em outro caso poderíamos citar o exemplo do agente que aborda a vítima

enfiando a mão no bolso de sua roupa para subtrair bens, entretanto, como
a vítima havia esquecido a carteira em casa, nada havia a ser subtraído.
Em mais um exemplo, o agente entra na loja de departamentos e, já no

momento da entrada é visto por um segurança que desconfia de sua ati-
tude e começa a segui-lo pela loja através de câmeras e avisa inclusive aos
demais seguranças, ele subtrai um produto e tenta sair da loja quando os
de seguranças já estavam na saída aguardando para prendê-lo.
58
O que há em comum entre esses casos é que não era possível ao agente
consumar a infração penal, seja porque o objeto era impróprio, ou porque
ele se valeu de um meio inidôneo para executar o crime, não sendo pos-
sível enquadrar a conduta dele nem mesmo na tentativa, aplicando-se o
disposto no artigo 17.
Há inclusive previsão na Súmula 145 o Supremo Tribunal Federal, para

casos em que a polícia prepara o flagrante tornando impossível a consu-
mação do crime, não haveria crime pois a consumação seria impossível.
Imagine que, para identificar alguém que vem subtraindo veículos em

uma localidade, a polícia deixa um carro parado, com o vidro aberto e as
chaves na ignição. 15 policiais a paisana se dividem montando uma cam-
pana para aguardar que alguém tente subtrair o veículo e, quando enfim
um individuo vê a isca montada pela polícia, entra no carro com o fim de
subtraí-lo, quando é preso em flagrante pela polícia.
Ou ainda que um comerciante está desconfiado de um novo funcionário

e pede a ele para contar uma determinada quantia em uma sala com uma
câmera, e alguns policiais, amigos do comerciante, ficam do lado de fora
à espreita. Quando visualizam ela câmera que o funcionário pegou R$
500,00 e enfiou na cueca entram na sala e dão voz de prisão em flagrante.
Nesses dois casos, no do carro parado na rua de portas abertas e no do

funcionário posto numa sala com câmeras e a policia ao lado de fora,
temos flagrantemente circunstancias em que o agente não poderia con-
sumar o crime em razão da preparação do flagrante, aplicando-se a regra
do artigo 17 do Código Penal e a Súmula 145 do STF para afirmar que
não há crime nem mesmo tentado.
No entanto, havendo a consumação do crime, o agente responderá pela

conduta podendo ser-lhe aplicada a pena constante do tipo penal. A con-
sumação do crime irá variar de acordo com as suas especificidades, de
59
acordo com aquilo que o legislador incorporou a ele como elemento, ha-
vendo momentos e circunstâncias diferentes para os seguintes tipos:
Tipos Consumação
Materiais
ou Ocorrência do resultado lesivo. Ex. homicídio art. 121 CP.
Culposos
Omissivos Quando deixa de fazer, abstêm-se de praticar a conduta imposta.

próprios Ex. Omissão de socorro, art. 135 CP.
Com o simples comportamento previsto no crime, não sendo

Mera conduta necessário o resultado naturalístico. Ex. violação de domicílio, art.
150 CP.
Com a mera pratica da conduta prevista no crime. Extorsão art. 158

Formais
CP.
Qualificados Com a efetivação do resultado mais grave. Ex. lesão corporal

pelo resultado seguida de morte, art. 129, § 3º CP.
Enquanto a permanência do crime ocorre. Ex. furto de energia

Permanentes
elétrica, art. 155, § 3º CP.
O exaurimento do crime ocorrerá quando o agente obtiver a vantagem

almejada com a prática da conduta.
Arrependimento posterior
O arrependimento posterior está previsto no artigo 16 do código penal e

é um instituto aplicável após a consumação do crime pelo agente. Trata-
se de uma causa geral de diminuição de pena pois poderá ser aplicado
a qualquer crime que não tenha sido praticado com violência ou grave
ameaça à pessoa. É importante que se observe, entretanto, a circunstân-
cia temporal pois caberá, desde a consumação do crime até o recebimen-
to da denúncia por parte da autoridade judiciária competente.
60
A súmula 554 do STF, traz uma regra específica para o crime previsto
no artigo 171, § 2º, VI do Código Penal, que é o crime de estelionato
praticado na modalidade emissão dolosa de cheque sem fundos. Caso
haja o pagamento do cheque antes do recebimento da denuncia haverá a
extinção da punibilidade, pois se o verbete afirma que “O pagamento do
cheque emitido sem suficiente provisão de fundos, após o recebimento
da denuncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”, é porque esta
querendo dizer, seguramente que o pagamento do cheque antes do re-
cebimento da denuncia obsta ao prosseguimento da ação penal, ou seja,
importará em extinção da punibilidade. Sendo, pois, a tese mais benéfica
para a defesa, é óbvio que num caso concreto de que o agente é acusado
do crime de estelionato na modalidade emissão de cheque sem fundos
e paga o cheque antes do recebimento da denuncia, a acusação poderá
pedir a aplicação da diminuição de pena do artigo 16 do código penal,
mas a defesa, por óbvio, trabalhará com a tese trazida pela súmula 554.
2 NEXO CAUSAL
O nexo de causalidade, ou relação de causalidade, é o vinculo que liga a

conduta do agente ao resultado relevante para o Direito Penal. Segundo
o professor Rogério Greco7,
“O nexo causal, ou relação de causalidade, é aquele elo ne-

cessário que une a conduta praticada pelo agente ao resulta-
do por ela produzido. Se não houver esse vínculo que liga o
resultado à conduta levada a efeito pelo agente, não se pode
falar em relação de causalidade e, assim, tal resultado não
poderá ser atribuído ao agente, haja vista não ter sido ele o
seu causador”.
7
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. p. 207.
61
O nosso código penal adotou a teoria da conditio sine qua non, ou teoria da
equivalência dos antecedentes causais onde será considerada causa, toda
ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Com a adoção
dessa teoria tem-se que os fatos que antecedem o resultado se equivalem,
desde que, sem eles, o resultado não teria ocorrido.
Para usarmos a teoria, teríamos que fazer uma regressão no tempo, a par-
tir do resultado identificando o que exerceu influência sobre ele, levando
a sua ocorrência da forma como ocorreu.
Vejamos o exemplo trazido por Damásio de Jesus,
“a conduta típica do homicídio possui uma séria de fatos,

alguns antecedentes, dentre os quais poderíamos sugerir os
seguintes: 1ª) produção do revólver pela indústria; 2ª) aqui-
sição da arma pelo comerciante; 3ª)compra da arma pelo
agente; 4º refeição tomada pelo homicida; 5ª) emboscada;
6ª) disparos dos projéteis na vítima; 7ª resultado morte”.
Na sequência, analisa o professor Damásio o exemplo dado e

afirma que a refeição constante no item 4, é o único que não
foi causa do resultado morte. Entretanto, conforme leciona
o professor Magalhães Noronha8,
“Claro é que a teoria da equivalência dos antecedentes se

situa exclusivamente no terreno do elemento físico ou ma-
terial do delito e, por isso mesmo, por si só, não pode satis-
fazer a punibilidade. É mister a consideração da causalidade
subjetiva; é necessária a presença da culpa (em sentido am-
plo), caso contrário haveria o que se denomina regressus ad
8
NORONHA, Magalhães. Direito penal parte geral. p. 118
62
infinitum: seriam responsáveis pelo resultado todos quantos

houvessem física ou materialmente concorrido para o even-
to; no homicídio, v. g., seriam responsabilizados também o
comerciante que vendeu a arma, o industrial que a fabricou,
o mineiro que extraiu o minério, etc”.
Portanto, é importante analisar no caso concreto exatamente se o agente

deu causa ou não ao resultado de forma dolosa ou culposa, conforme
determina o artigo 18 do código penal, não se podendo admitir a res-
ponsabilidade penal sem que isso esteja presente, sob pena de admiti-la
objetivamente.
Durante a análise da relação de causalidade, teremos que combinar a

teoria da conditio sine qua non, com uma outra teoria, sempre que a análise
importar na existência de mais de uma causa para o resultado.
Durante essa análise, dos eventos que podem ter sido causa do resul-
tado, divide-se ainda as várias causas em algumas espécies: absoluta-
mente independentes e relativamente independentes, tendo a distin-
ção tem a ver com a relação de dependência, ou não, entre as causas
analisadas.
Por exemplo, em consequência do tiro dado na vitima, ela é posta em uma

ambulância e morre a caminho do hospital de traumatismo craniano em
um acidente num cruzamento. As causas tiro e acidente de ambulância
possuem relação de dependência, pois sem os tiros a vítima não estaria
na ambulância, de outra banda, não haveria relação de dependência en-
tre as causas do agente que dá um tiro na vítima e, imediatamente após
isso, ocorre um desabamento no imóvel onde estavam, vindo a vítima a
falecer soterrada. Nesse ultimo caso não há relação de dependência pois
mesmo que o tiro não houvesse sido dado na vítima o desabamento ocor-
reria com ela vindo a falecer.
63
Nessa análise, das várias causas possíveis para o resultado, deve-se sem-
pre partir da conduta do agente que se quer analisar, e em razão disso, a
outra causa pode ser preexistente, concomitante ou superveniente. Nessa
análise, a condição temporal é que irá determinar o seu enquadramento,
caso ela já exista no momento do tiro, caso tenha relação temporal de
concomitância ou lhe seja posterior.
Adiante-se que, quando ela for absolutamente independente, seja pree-

xistente, concomitante ou superveniente, e ela tenha dado causa ao re-
sultado, o agente somente responderá pelo seu dolo, restando certamente
um crime tentado.
A Fundação Getúlio Vargas, no exame da Ordem 1010.2, usou a seguinte

questão “Pedro, almejando a morte de José, contra ele efetua disparo
de arma de fogo, acertando-o na região toráxica. José vem a falecer,
entretanto, não em razão do disparo recebido, mas porque, com in-
tenção suicida, havia ingerido dose letal de veneno momentos antes
de sofrer a agressão, o que foi comprovado durante instrução pro-
cessual. Ainda assim, Pedro foi pronunciado nos termos do previsto
no artigo 121, caput, do Código Penal”. Com base no caso concreto a
banca queria que o candidato respondesse qual o recurso cabível e qual a
fundamentação a ser usada. O recurso cabível será o Recurso em Sentido
Estrito, cabível da decisão de pronúncia, alegando como tese de defesa
que uma causa preexistente, absolutamente independente, causou o re-
sultado, somente podendo o agente responder pela tentativa.
Outros exemplos, Pedro atira em César com um revolver calibre 38 no

exato momento em que Roberto também atira com uma pistola 9mm. O
laudo afirma que o disparo calibre 9mm acertou o coração e foi a causa da
morte, enquanto que o disparo calibre 38 acertou o braço.
Exemplo 3, Pedro atira em César, com dolo de matar e após o disparo, o

imóvel onde estão desaba vindo a vítima a falecer soterrada.
64
Em todos os exemplos dados, as causas são absolutamente independen-

tes, e Pedro responderá pela tentativa, pois a sua conduta não deu causa
e nem contribuiu para o resultado morte.
Noutro caso, pode ser que haja relação de dependência entre a conduta
praticada pelo agente e uma outra causa qualquer que se queira analisar,
nesses casos, somente podemos concluir pelo resultado lesivo, se conju-
garmos as causas. Da mesma forma, iremos classificá-las em preexisten-
tes, concomitantes e supervenientes.
Imaginemos o exemplo clássico da vítima hemofílica, e que o agente,

com dolo de lesionar, e sem saber da condição da vítima de portadora
da homofilia, desfere nela um corte em uma região não letal, entretanto,
a vítima sangra até morrer em razão da lesão sofrida. As causas, corte e
hemofilia, são relativamente independentes, pois sem a hemofilia e com
o corte a vítima não morreria, sem o corte e com a hemofilia e vítima
também não morreria. Entretanto, caso o agente não conheça a condição
de hemofílico da vítima, deverá responder pelo crime de lesões corporais
leves, conforme o artigo 19 do Código Penal, já que o resultado lesivo
mais grave sai do campo de previsibilidade do agente.
Noutro exemplo, o agente atira na vítima que sofre uma parada cardíaca
ao ver que seria atingida pelo disparo, a causa da morte foi a parada car-
díaca e não o disparo que havia acertado na barriga. O agente responderá
pelo homicídio consumado já que este era o seu dolo.
E quando a causa relativamente independente for superveniente, aplica-

se o disposto no § 1º do artigo 13 do Código Penal, caso a causa superve-
niente tenha, por si só, produzido o resultado. O exemplo clássico é o do
agente que atira na vítima com dolo de lesionar e a mesma vem a falecer
de traumatismo craniano, num acidente com a ambulância que a levava
para o hospital.
65
3 TIPICIDADE
O princípio da legalidade impõe que o legislador deverá se valer de uma

lei, em sentido estrito, quando quiser proibir uma determinada conduta
cominando a ela uma sanção penal, conforme já analisamos em tópico
específico.
Com isso, o legislador descreve a conduta que não admitirá na sociedade,

detalhando ao máximo possível os seus contornos. E é indispensável que
devemos analisar se a conduta praticada pelo agente realmente se adéqua
ao que está descrito no tipo penal como conduta proibida, se aquilo que
o agente fez no caso concreto é realmente aquilo que o legislador quis
proibir. Em diversos momentos ocorre que temos condutas humanas que
são extremamente parecidas com o que o legislador criminalizou, no en-
tanto, isso não é suficiente.
A tipicidade penal é hoje dividida pela dogmática em tipicidade formal

e tipicidade conglobante. A primeira, a tipicidade formal, é a análise de
que falamos, é a análise que faremos para ver se a conduta que o agente
praticou no caso concreto se encaixa perfeitamente no que descreve o
tipo penal, nesse ponto, indispensável a leitura e análise do princípio
da taxatividade. Imagine que Claudio subtrai coisa móvel alheia com a
finalidade de usar e de depois devolver, com isso, a conduta dele não se
encaixa perfeitamente no que está descrito no artigo 155 do Código Pe-
nal, que exige o fim de tornar-se senhor da coisa, de possuí-la com animus
definitivo. Assim, como já tratamos anteriormente, não há tipicidade
formal na conduta chamada pela nossa doutrina de furto de uso.
Mas ainda para além da tipicidade formal. É indispensável que exista

também, no caso concreto, a tipicidade conglobante para podermos falar
em tipicidade penal. a tipicidade conglobante será formada por dois ou-
tros elementos: antinormatividade e tipicidade material. Resumindo o
tema o professor Rogério Greco {Página 157} afirma que, “A tipicidade
66
conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta

praticada pelo agente é antinormativa, isto é, contrária à norma penal, e
não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo
para o Direito Penal (tipicidade material)”.
A antinormatividade ocorrerá quando a norma for proibida pelo direito

penal e não for obrigada ou mesmo fomentada por outra norma. O direi-
to é uno e seria uma contradição que proibisse e obrigasse a realização
da mesma conduta. Imagine-se o exemplo de um oficial de justiça que,
cumprindo um mandado de busca e apreensão, realizasse a entrada for-
çada em uma residência e apreendesse um computador. Formalmente
a conduta que ele praticou enquadra-se nos crimes de violação de do-
micílio (art. 150) e furto (art. 155), entretanto, na análise da tipicidade
conglobante veríamos que a conduta não é antinormativa, pois o próprio
direito determinou que ele realizasse a conduta e, portanto, não haveria
fato típico para o direito penal.
Além da antinormatividade, devemos analisar se o resultado obtido com

a conduta do agente possui relevância para o direito penal, pois é bem
possível que o agente pratique uma conduta com formalmente seja cri-
me, mas materialmente não. Aqui, aplica-se o princípio da insignificân-
cia para atribuir atipicidade material ao fato quando a lesão for irrelevan-
te, bagatelar.
ERRO DE TIPO
O erro de tipo ocorre quando o agente pratica a conduta, desconhecen-

do alguma circunstância elementar do tipo penal. O crime como regra
somente será punido na modalidade dolosa, e excepcionalmente na mo-
dalidade culposa, quando expressamente previsto em lei. Assim, para
que exista dolo é indispensável que o agente conheça adequadamente as
circunstâncias que envolvem a prática da conduta. Segundo o professor
67
Rogério Greco, “Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as ele-
mentares, circunstâncias ou qualquer outro dado que se agregue à determinada
figura típica”. Afirmando ainda que, “quando o agente tem a falsa impressão
da realidade, falta-lhe, na verdade, a consciência de que pratica uma infração
penal e, dessa forma, resta afastado o dolo que, como vimos, é a vontade livre e
consciente de praticar a conduta incriminada”.
A doutrina classicamente traz diversos exemplos de erro de tipo, como,

por exemplo, no caso do agente que atira em um animal quando na ver-
dade era seu amigo; relaciona-se com garota menor de 14 supondo que
ela é maior; subtrai coisa móvel alheia, supondo que a coisa lhe perten-
cia, etc.
O erro de tipo exclui sempre o dolo da conduta do agente permitindo a

sua punição pelo crime culposo. No entanto, como nós vimos quando
analisamos o dolo e a culpa, o crime culposo precisa estar expressamente
previsto na lei, e normalmente a conduta culposa é fato atípico. Ou seja,
usando o erro de tipo como tese de defesa o agente certamente não terá
praticado nenhum crime, pois a punição pela culpa é excepcional.
TIPO DE ERRO OBSERVAÇÃO/CONSEQUÊNCIAS
No caso concreto o agente podia ter sido mais diligente

e não ter errado. Nesse caso, outra pessoa não teria
errado, não se perdoa esse erro pois ele deriva do
descuido do agente.
Vencível, inescusável, O erro vencível exclui o dolo, mas permite a punição
injustificável ou evitável por crime culposo.
= Exemplo, o agente está numa caçada com vários amigos
Exclui o dolo mas permite e se separam a fim de cercar a caça, num dado momento
a punição por crime o agente vê um movimento atrás de um arbusto e atira
culposo. supondo ser um animal, no entanto, tratava-se de um
dos companheiros de caçada. Como o erro poderia ter
sido evitável caso houvesse mais diligência por parte
do agente esse erro exclui a penas o dolo, permitindo a
punição por crime culposo.
68
Nesse caso, o agente errou quando qualquer um no

seu lugar teria errado também, esse erro é um erro
perdoável, pois não poderia ter sido evitado (inevitável)
pelo agente, ou seja, a conduta dele é justificável, pois
ninguém conseguiria vencer (invencível) o erro e não
Invencível, escusável, errar no caso concreto. No caso do erro invencível
justificável ou inevitável afasta-se o dolo e a culpa do agente.
= Exemplo, o agente está num bar às 02hs da manhã
Exclui o dolo e a culpa quando observa uma mulher no balcão sozinha, de
não constituindo crime a aproximadamente 1,70m de altura, aproxima-se dela
conduta do agente. e vê que ela está bebendo algo que parece ser vodka,
conversam, pinta um clima e terminam a noite em um
motel. No dia seguinte a mulher diz que precisa sair
correndo pois seus pais não sabem que ela passou a
noite fora de casa. Quando ele pergunta a idade dela ela
diz que tem treze anos.
A existência do erro no caso concreto é excelente tese para a defesa pois

importará em absolvição quando o erro for invencível, pois exclui o
dolo e a culpa, ou importará em redução drástica de pena, quando for
vencível, pois exclui o dolo e a pena do crime culposo é sempre muito
menor.
Como no caso cobrado pela banca examinadora (FGV) no exame 2011.2

“Antônio, pai de um jovem hipossuficiente preso em flagrante delito,
recebe de um serventuário do Poder Judiciário Estadual a informação
de que Jorge, defensor público criminal com atribuição para repre-
sentar o seu filho, solicitara a quantia de dois mil reais para defen-
dê-lo adequadamente. Indignado, Antônio, sem averiguar a fundo a
informação, mas confiando na palavra do serventuário, escreve um
texto reproduzindo a acusação e a entrega ao juiz titular da vara cri-
minal em que Jorge funciona como defensor público. Ao tomar co-
nhecimento do ocorrido, Jorge apresenta uma gravação em vídeo da
entrevista que fizera com o filho de Antônio, na qual fica evidenciado
que jamais solicitara qualquer quantia para defendê-lo, e represen-
69
ta criminalmente pelo fato. O ministério Público oferece a denúncia

perante o Juizado Especial Criminal, atribuindo a Antônio o come-
timento do crime de calúnia, praticado contra funcionário público
em razão de suas funções, nada mencionando acerca dos benefícios
previstos na lei 9.099/95. Designada Audiência de Instrução e Jul-
gamento, recebida a denúncia ouvidas as testemunhas, interrogado
o réu e apresentadas as alegações orais pelo Ministério Público, na
qual pugnou pela condenação na forma da inicial, o magistrado con-
cede a palavra Vossa Senhoria para apresentar as alegações finais
orais”.
Do contexto citado pela questão, a principal tese de defesa a ser usada

no caso concreto é que o agente acreditou que a denuncia feita por um
serventuário do Poder Judiciário era verídica, incorrendo assim no erro
de tipo vencível, ou seja, inescusável, por isso poderia ser punido por
crime culposo, mas não pelo dolo de imputar falsamente fato definido
como crime, pois não havia o conhecimento acerca de que o fato era fal-
so. Assim, o erro de tipo vencível, exclui o dolo e possibilitaria a punição
pelo crime culposo, mas como o crime de calúnia não tem previsão para
a modalidade culposa o fato é atípico.
Há ainda a distinção entre o erro de tipo essencial e acidental, que ocorre,

no primeiro caso, quando o agente erra sobre algum elemento essencial
do tipo penal, seja ele elemento, ou mesmo alguma circunstância que se
agregue à figura típica. E no segundo caso, o agente age com consciência
de que pratica um crime, mas erra quando a elementos nãoe essenciais
do crime, tais como erra a vítima ou obtêm por erro um resultado diverso
do pretendido.
No caso do erro essencial, se inevitável, exclui o dolo e a culpa, não ocor-

rendo o mesmo com os erros acidentais, vejamos as espécies de erros
acidentais:
70
Espécies de erros aciden-

Consequências
tais
Esse erro não tem relevância na tipificação da conduta
do agente. Ocorre, por exemplo, no caso em que o agente
Erro sobre o objeto
subtrai um relógio supondo ser de ouro, e na verdade era
(error in objecto)
um relógio barato, mera imitação de uma relógio original
caríssimo.
No erro quanto a pessoa o agente acaba atingindo pessoa
diversa daquela que queria atingir, esse erro não modifica
a tipificação dolosa da conduta do agente. Imagine que
ele queria atingir Pedro e põe-se à espreita esperando Pe-
dro passar, quando por fim ele atira, supondo que estaria
atingindo Pedro, acaba atingindo Cesar, que passava no
local. O § 3º do artigo 20 determina que o agente respon-
Erro sobre a pessoa derá como se tivesse atingido quem queria atingir.
(error in persona)
– art. 20, § 3º, Então imagine que o agente queria matar o estuprador de
do Código Penal. sua filha e se pôs a esperar para atirar nele na porta de sua
casa, quando de repente sai um indivíduo vestido com as
roupas iguais as do estuprador e ele atira. Entretanto, aca-
ba atingindo o irmão de quem queria atingir por ele ter
vestido as roupas emprestadas para ir a uma festa. Nesse
caso, por óbvio, deverá responder como se tivesse atingi-
do quem queria atingir e a tipificação da conduta será no
artigo 121, § 1º do Código Penal.
A regra contida no artigo 73 do Código Penal determi-
na que quando houver erro quanto á pessoa, aplica-se a
Erro na execução
regra contido no § 3º do artigo 20. Entretanto, quando
(aberratio ictus) – art. 73 do
houver erro e o agente atinge outra pessoa além da vítima
Código Penal.
que pretendia atingir, deverá responder pelos crimes em
concurso formal, conforme o artigo 70 do Código Penal.
Aqui o agente pratica a conduta com dolo de causar um
Resultado diverso do determinado resultado e ocorre outro. É o chamado re-
pretendido sultado diverso do pretendido, conhecido também como
(aberratio criminis) – art. 74 aberratio delicti, o agente responde apenas pelo resultado
do Código Penal pretendido se o resultado mais gravoso não puder ser-lhe
imputado ao menos a título de culpa.
Aqui a aberração, ou seja, o erro, ocorre quanto a forma de
execução do crime. Como por exemplo, no caso do agente
que mata a vítima estrangulada e, supondo que ela está
realmente morta, joga o corpo num rio para simular o
Aberratio causae afogamento. Responderá pelo crime consumado por es-
trangulamento, em razão do dolo geral que ocorre quando
o agente acredita ter consumado o crime e pratica outra
conduta com o fim de ocultar, mas vem a consumar o cri-
me com a sua segunda conduta.
71
Erro é um assunto cobrado com muita frequência em provas de con-

cursos públicos em geral e na prova da OAB. A Fundação Getúlio Var-
gas, no exame 2010.2, cobrou uma questão que afirmava que “Aurélio,
tentando defender-se da agressão a faca perpetrada por Berilo, saca
de seu revólver e efetua um disparo contra o agressor. Entretanto, o
disparo efetuado por Aurélio ao invés de acertar Berilo, atinge Cor-
nélio, que se encontrava muito próximo de Berilo. Em consequência
do tiro, Cornélio vem a falecer. Aurélio é acusado de homicídio”. A
banca pediu que o candidato respondesse qual a tese de defesa poderia
ser argumentada em favor de Aurélio. É um caso típico de erro quanto a
pessoa, constante no § 3º do artigo 20 do Código Penal. O agente respon-
derá como se atingisse quem pretendia. Ou seja, a tese de defesa será a
legítima defesa, constante no artigo 25 do Código Penal, por erro quanto
à pessoa.
4 RESULTADO
O artigo 13, caput do Código penal determina que para que exista o cri-
me é indispensável o resultado. Aqui, segundo a posição majoritária de
nossa doutrina, trata-se apenas do crime material, ou seja, aquele que
para consumar depende de um resultado naturalista. O resultado seria a
lesão ou um perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal,
ou seja, quando o bem jurídico realmente for ferido, lesionado ou mesmo
quando a conduta do agente expuser o bem a um perigo grave de lesão.
72
PARTE III
ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE
A ilicitude, também chamada de antijuridicidade, é a relação de contra-

riedade entre o fato típico que o agente praticou e as normas no nosso
ordenamento jurídico. Isso porque é bem possível praticar uma conduta
que adequa-se como fato típico em casos que o nosso ordenamento jurí-
dico ordena, fomente ou apenas permite. São as chamadas causas justi-
ficantes ou excludentes da ilicitude da conduta, constantes no artigo 23
do Código Penal: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cum-
primento do dever legal e o exercício regular do direito, além de outra
criada pela nossa doutrina e por isso chamada de causa supralegal de
exclusão da ilicitude, o consentimento da vítima.
Vamos analisar cada uma delas e as suas aplicações como teses de defesa.
1 ESTADO DE NECESSIDADE
O estado de necessidade está delineado no artigo 24 do Código Penal,

e a sua previsão como causa que exclui a ilicitude consta no artigo 23,
I. No estado de necessidade o agente sacrifica um bem jurídico para
salvar outro, haverá a ponderação de bens, pois ambos são protegidos
73
DIREITO MATERIAL: TESES PENAIS | Parte III – Ilicitude ou Antijuridicidade
pelo nosso ordenamento jurídico. É o caso clássico dos náufragos que

disputam a única boia existente para evitar o afogamento, um deles
afoga o outro para ficar com a boia. No caso concreto dois bens jurídi-
cos estar em perigo, a vida de ambos, ocorrerá o sacrifício de um para
salvar o outro.
O artigo 24 do Código Penal afirma que ocorrerá o estado de necessida-

de quando o agente pratica o fato para salvar de um perigo atual. Com
isso, uma parte minoritária da nossa doutrina afirma que quando hou-
vesse um perigo iminente não ocorreria o estado de necessidade, pois o
dispositivo de lei afirma que para ocorrer seria necessária a atualidade
do perigo. Entretanto, o perigo deve ser entendido como a probabilida-
de de dano, assim, o perigo, ou seja a probabilidade de dano, engloba
o dano atual e o dano iminente, essa a posição da nossa doutrina ma-
joritária.
Assim, o perigo atual engloba o dano atual e a iminência do dano.
O artigo 24, ainda, fala em que o agente para alegar a excludente de ili-
citude, não poderá ter criado o perigo por sua vontade. Há discussão na
doutrina acerca da possibilidade de entender no caso concreto a existên-
cia de dolo apenas ou também da culpa na vontade d agente causador do
perigo. O exemplo citado pelo Professor Rogério Greco, é claríssimo, um
agente está fumando um cigarro num cinema e, quando percebe a aproxi-
mação de um fiscal (lanterninha), desfaz-se do cigarro jogando pra longe
de si, com isso vem a causar um incêndio e, durante a fuga de todos que
assistiam ao filme, causa lesões corporais em alguém. É óbvio que ele não
causou o incêndio com dolo, mas sim com culpa. Com isso, para quem
entende que a vontade citada no artigo 24 seria o dolo ou a culpa, ele não
poderia alegar estado de necessidade. É óbvio que esse entendimento é
prejudicial à defesa, portanto, concordando com o citado professor, po-
deríamos alegar sim o estado de necessidade para que ele não responde
pelo fato típico praticado.
74
Outro elemento importante é analisar que a conduta do agente seja o

único meio para salvar o bem jurídico, ou que ele tenha se valido de uma
opção menos gravosa, quando da análise das opções disponíveis. Ou seja,
o agente podia ter lesionado e matou ou ainda ele podia ter fugido ao
invés de ter enfrentado o perigo para salvar o bem jurídico que pode per-
tencer a ele ou mesmo a um terceiro, cabendo assim atuar quando houver
o estado de necessidade próprio ou mesmo de terceiro.
Por fim, cumpre ressaltar que no estado de necessidade é preciso pon-

derara os valores entre o bem jurídico que o agente sacrificou e o bem
jurídico que foi salvo por ele. O professor Rogério Greco9, lecionando
sobre o tema afirma:
“O princípio da razoabilidade, norteador do estado de ne-

cessidade, vem expresso no art. 24 do Código Penal, pela ex-
pressão cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável
exigir-se. Aqui sobreleva a necessidade da ponderação dos
bens em conflito, para se concluir se o bem que é defendi-
do pelo agente é de valor superior, igual ou mesmo inferior
àquele que é atacado”.
O que é o estado de necessidade putativo?
Aplica-se ao estado de necessidade a descriminante putativa constante

no § 1º do artigo 20 do Código Penal, quando o agente acredita estar em
uma situação que legitime a sua ação, ou seja, ele pode imaginar estar
em perigo quando na verdade não está e agir. Na sua cabeça, acredita
que está resguardado pelo estado de necessidade, entretanto, o perigo era
apenas imaginário e o agente errou quanto a essa descriminante, deven-
do ser analisado se o erro é ou não desculpável.
9
75
2 LEGÍTIMA DEFESA
A legítima defesa é um instituto previsto para que o próprio titular do

bem jurídico, ou um terceiro, possa agir para evitar a lesão ao mesmo,
uma vez que nem sempre o estado poderá estar presente através de seus
agentes para tutelar os interesses da sociedade.
Assim para o reconhecimento da legítima defesa impõe-se que estejam

presentes os requisitos delineados no artigo 25 do Código Penal, para
proteger qualquer bem jurídico, devendo sempre analisar no caso con-
creto as circunstâncias, conforme leciona o professor Zaffaroni10,
“A defesa a direito seu ou de outrem, abarca a possibilida-

de de defender legitimamente qualquer bem jurídico. O re-
quisito da moderação de defesa não exclui a possibilidade
de defesa de qualquer bem jurídico, apenas exigindo uma
certa proporcionalidade entre a ação defensiva e a agressiva,
quando tal seja possível, isto é, que o defensor deve utilizar o
meio menos lesivo que tiver ao seu alcance”.
{Zaffaroni, Pierangeli, Página 582}
Portanto na legítima defesa o agente praticou um fato típico, mas ao con-

trário do estado de necessidade, onde ocorre um perigo, aqui o agente
pretende repelir uma injusta agressão, ou seja, uma agressão ilícita.
Para que a agressão seja ilícita precisa ser praticada pelo homem, poden-
do ser inclusive um ilícito civil e não necessariamente um ilícito penal,
assim, não há legítima defesa contra ataques de animais, mas sim estado
de necessidade.
10
ZAFFARONI, Eugenio Raul. PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito
penal brasileiro, vol. 1. p. 582.
76
Demais disso é preciso que a injusta agressão seja atual ou iminente, ou

seja, que ela esteja acontecendo ou na iminência de acontecer, não pode
haver legítima defesa se a agressão está no passado, se ela já ocorreu e se
encerrou.
Demais disso, nas palavras do professor Rogério Greco11,
“Não é preciso, ainda, que a conduta praticada seja criminosa

para que seja reputada como injusta. A conduta no chamado
furto de uso, embora não seja considerada criminosa, é rida
como um ilícito de natureza civil, dando ensejo outrossim à
legítima defesa, uma vez que goza do status de injusta agressão.
Da mesma forma, aquele que defende um bem de valor irrisó-
rio que estava sendo subtraído por outrem. Mesmo que o fato
não seja considerado crime em face da aplicação do princípio
da insignificância, poderá o agente agir na defesa do seu bem”.
Cumpre ressaltar também a diferença entre injusta agressão e injusta

provocação, pois neste ultimo caso, abrirá ensejo à aplicação da causa
de diminuição de pena para o crime de homicídio constante no § 1º do
artigo 121, desde que o agente tenha agido dominado por uma violenta
emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.
Ou ainda, caso haja uma injusta provocação da vítima, mas ela não tenha
sido tão intensa a ponto de o agente ter agido dominado, mas apenas in-
fluenciado, terá cabimento a atenuante geral constante no artigo 65, III,
c, do Código Penal.
Com isso, o agente se vale dos meios necessários para se defender, obvia-
mente que os meios necessários deverão ser entendidos como o uso do
meios menos lesivo entre aqueles que o agente tinha à sua disposição, e o
usou moderadamente, fazendo apenas com que a agressão cessasse.
11
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. p. 337
77
O que é a legítima defesa putativa?
O nosso legislador previu no § 1º do Artigo 20 do Código Penal que o

agente quando erra quanto a uma causa de exclusão da ilicitude, “É
isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstân-
cias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.
Não há isenção de pena quando o erro devirá de culpa e o fato é punível
como crime culposo”. Com isso, quando o agente erra quanto a uma
causa de exclusão da ilicitude, devemos analisar se o erro é ou não des-
culpável.
A Fundação Getúlio Vargas, no Exame de Ordem 2011.3, cobrou dos

candidatos a seguinte questão “Ao chegar a um bar, Caio encontra
Tício, um antigo desafeto que, certa vez, o havia ameaçado de mor-
te. Após ingerir um litro de uísque, para tentar criar coragem de
abordar Tício, Caio partiu em sua direção com a intenção de cum-
primentá-lo. Ao aproximar-se de Tício, Caio observou que seu de-
safeto bruscamente pôs a mão debaixo da camisa, momento em que
achou que Tício estava prestes sacar uma arma de fogo para viti-
má-lo. Em razão disso, Caio imediatamente muniu-se de uma faca
que estava sobre o balcão do bar e desferiu um golpe no abdome
de Tício, o qual veio a falecer. Após análise do local por peritos do
Instituto de Criminalística da Policia Civil, descobriu-se que Tício
estava tentando apenas pegar o maço de cigarros que estava no cós
de sua calça”.
Com base na história contada a banca questionou acerca da tipicidade

penal da conduta de Caio. E a resposta somente pode ser negativa, pois
o que temos é um erro plenamente justificado pelas circunstâncias, tal
qual retrata o § 1º, do artigo 20 do Código Penal, e a banca questionou
ainda de Caio tivesse dado 35 facadas na barriga de Tício como seria o
enquadramento da conduta. Conforme vimos o artigo 23 no seu § único
determina que o excesso será sempre punível, a título de dolo ou culpa.
78
O que é a legítima defesa sucessiva?
Na excludente de ilicitude em análise, também chamada de causa de jus-

tificação, o agente deve atuar para fazer cessar a agressão injusta e não
ir alem disso, sob pena de ele cometer uma agressão injusta. Imagine-se
que um pai chega em casa e vê sua filha sendo estuprada por um homem
armado, ele saca a arma que portava consigo e efetua um disparo. O estu-
prador cai com a arma caindo longe dele. O pai atuou em legítima defesa
de terceiro. Entretanto, como com o primeiro tiro dado a agressão ces-
sou, caso o pai continue atirando ele pratica uma agressão injusta, pois
não há mais agressão atual ou iminente contra ele ou sua filha. Ou seja,
caso o pai continue atirando, abre para o estuprador a possibilidade de
atuar em legítima defesa se lhe for possível pegar a sua arma que estava
caída longe do corpo e atirar no pai.
3 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
Ocorrerá a excludente quando o agente realiza a conduta cumprindo o

seu dever funcional sem, por óbvio, excessos de sua parte. É o caso típico
do oficial de justiça que, cumprindo um mandado de busca e apreensão,
entra à força em uma residência e apreende um quadro. Ele cumpriu
verdadeiramente aquilo que a lei determinou. Não podendo responder
por violação de domicílio ou mesmo furto.
O professor Juarez Cirino, afirma que
“O estrito cumprimento do dever legal constitui justificação

exclusiva de funcionário público: compreende hipóteses de
intervenção do funcionário público na esfera privada para
assegurar o cumprimento da lei ou de ordens superiores da
administração pública, que podem determinar a realização
justificada de tipos legais, como coação, privação de liberda-
de, violação de domicílio, lesão corporal, etc”.
79
Há discussão na doutrina acerca da situação do pai que, exercendo o po-

der/dever insculpido no artigo 1634 do Código Civil, repreende o filho,
pondo-lhe de castigo em seu quarto, obviamente sem excessos. A doutri-
na discute se haveria o estrito cumprimento do dever legal ou o exercício
regular de um direito. O Professor Rogério Greco, sinaliza
“Acreditamos que nesses casos que digam respeito às con-

dutas praticadas pelos pais, na criação e educação de seus
filhos a ilicitude seja afastada não pela aplicação da causa de
justificação do estrito cumprimento do dever legal, mas sim
pelo exercício regular de um direito”.
4 EXERCÍCIO REGULAR DIREITO
Quando o agente praticar o fato exercendo regularmente aquilo que o

estado deu a ele o direito de fazer, não pode ser considerado ilícito, mes-
mo que num caso concreto configure fato típico. Imagine que o agente
é parado numa blitz e o policial lhe “ordena” que ele sofre o bafômetro
para verificar se ele está ou não alcoolizado.
A negativa por parte do particular não pode configurar crime de deso-

bediência (art. 330), posto que atua no exercício regular do direito de
não produzir provas contra si mesmo, expressado pela formula NEMO
TENETUR SE DETEGERE.
Segundo o professor Paulo José da Costa Júnior12,
“O conceito de direito, empregado pelo inciso III d art. 23,

compreende todos os tipos de direito subjetivo, pertençam
eles a este ou àquele ramo do ordenamento jurídico – de
12
COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal objetivo, p. 62
80
direito penal, de outro ramo do direito público ou privado

– podendo ainda tratar-se de norma codificada ou consuetu-
dinária”.
O agente ainda poderá praticar outros atos que se enquadrem como tipos
penais exercendo um direito. Imagine que o agente, acusado da prática
de um crime, falsifica uma carteira de identidade modificando seu nome
para evitar uma sanção penal. A conduta dele se enquadra no artigo 297
do Código Penal, podendo ainda, caso ele venha a usar o documento,
configurar o artigo 304 do Código Penal.
Na verdade o agente está exercendo o seu direito de defesa, pois a sua

conduta está respaldada no artigo 5º, LV da Constituição Federal, não
podendo ser sua conduta enquadrada como típica, pois está na verdade
exercendo o seu amplo direito de defesa frente à persecução criminal do
Estado.
O posicionamento nos nossos Tribunais Superiores, hoje, é que a con-

duta configura o crime de falsificação ou de uso de documento público,
noutros tempos, o STJ entendia essa conduta como uma conduta que não
configurava crime.
5 CAUSA SUPRALEGAL: O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
O consentimento do ofendido, ou da vítima, quando não estiver expresso

no tipo penal como causa de exclusão da tipicidade, poderá constar como
causa de exclusão da ilicitude da conduta.
Assim, a nossa doutrina classifica o consentimento como causa de exclu-

são da tipicidade ou causa de exclusão da ilicitude. Vejamos dois exem-
plos:
81
Poderá haver o consentimento do ofendido excluindo a tipicidade quan-

do o tipo penal prevê como crime a conduta praticada sem o consenti-
mento da vítima. Como, por exemplo, no caso do crime de violação de
domicílio, onde o agente pratica o crime quando “Entrar ou permanecer,
clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita
de quem de direito”. Assim, no crime de violação de domicílio o con-
sentimento do ofendido excluía tipicidade da conduta, já que para haver
tipicidade é preciso que a entrada oi permanência ocorra sem o devido
consentimento.
Outro exemplo citado pela nossa doutrina é o crime de estupro do artigo

213 do Código Penal, onde a relação sexual consentida, ou seja, com o
consentimento do ofendido maior de 14 (quatorze), não possui tipicida-
de penal, sendo assim excludente de tipicidade.
De outra banda, cumpre analisar que o consentimento do ofendido,

quando não constar como elemento do tipo penal, poderá ter o condão
de excluir a ilicitude da conduta. Como por exemplo no crime de dano
constante do artigo 163 do Código Penal, o agente que causa dano doloso
em bem pertencente a terceiro, pratica o crime desde que não tenha o
consentimento da vítima, pois o mesmo terá o condão de excluir a antiju-
ridicidade da conduta. Terá o condão de tornar o fato lícito. É obvio que
o consentimento do ofendido não poderá excluir a ilicitude de qualquer
conduta e a nossa doutrina criou critérios para o reconhecimento do con-
sentimento da vítima como tal. Vejamos.
Primeiro devemos analisar se o bem jurídico era ou não disponível, a

disponibilidade do bem jurídico é indispensável ao reconhecimento da
excludente, caso o bem jurídico não seja disponível não haverá a causa
de justificação do fato típico. Por exemplo, um indivíduo em estado ter-
minal pede a um amigo que desligue o aparelho para que ele morra com
dignidade e não tornando-se um vegetal. O amigo comovido atende o
pedido da vítima, ele praticou um fato típico de homicídio, o consen-
82
timento da vítima não terá o condão de excluir a ilicitude da conduta,

posto que o bem jurídico não se enquadra no rol de bens disponíveis.
Outro elemento a ser analisado é a capacidade de consentimento daquele

que dispõe do bem jurídico, é óbvio que se não houver capacidade para
consentir o consentimento não terá validade. Imagine que uma criança
de 10 anos de idade pede a um adulto que quebre um brinquedo eletrô-
nico seu, e o adulto atende ao pedido. A conduta do adulto se amolda ao
artigo 163 do Código Penal, pois ele causou dano em patrimônio alheio e
o consentimento da vítima não poderá ser usado para excluir a ilicitude
da conduta pois o consentimento não foi dado por pessoa capaz.
O terceiro elemento é a condição temporal do consentimento, para que

ele exclua a ilicitude da conduta é preciso que ele seja dado antes ou con-
comitantemente à prática da conduta. O consentimento posterior não é
causa de exclusão da ilicitude.
DESCRIMINANTE PUTATIVA
A descriminante putativa, prevista no artigo 20, § 1º do Código Penal,

pode ser aplicada a qualquer causa de exclusão da ilicitude, desde que o
agente pratique a conduta crendo, pelas circunstâncias fáticas que havia
no caso concreto a presença de algum elemento que exclui a antijuridi-
cidade da conduta, ele poderia imaginar estar em estado de necessidade,
legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, o exercício regular
do direito ou mesmo o consentimento do ofendido.
83
PARTE IV
CULPABILIDADE
Discute-se hoje se a culpabilidade possuiria elementos ligados ao autor

ou ao fato praticado por ele. A discussão tem a relevância de determinar a
culpabilidade como elemento do crime ou apenas como um pressuposto
para a aplicação da pena. A maioria da nossa doutrina afirma que a cul-
pabilidade esta ligada ao fato praticado pelo agente e não a ele pessoal-
mente. Welzel, afirma que
“A culpabilidade é a ‘reprovabilidade’ da configuração da

vontade. Toda culpabilidade é, segundo isso, ‘culpabilidade
de vontade’. Somente aquilo a respeito do qual o homem
pode algo voluntariamente lhe pode ser reprovado como cul-
pabilidade”.
Uma parte minoritária da nossa doutrina, capitaneada pelo professor

Renee Ariel Dotti, entende a culpabilidade como um pressuposto para
a aplicação da pena, ela não seria elemento do crime. Assim, para essa
parte da doutrina, o crime seria fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade
apenas um pressuposto de punição daquilo que é um crime. Entretanto,
vamos aplicar aqui a posição majoritária da nossa doutrina e jurispru-
85
DIREITO MATERIAL: TESES PENAIS | Parte IV – Culpabilidade
dência que entende a culpabilidade como elemento do crime. Ou seja,

crime é fato típico, ilícito e culpável.
Portanto, na análise dos elementos que compõem a culpabilidade a au-

sência dos pressupostos de culpa nos levará a inexistência do crime.
1 Imputabilidade
Valendo-nos mais uma vez das lições do professor Rogério Greco13,
“Para que o agente possa ser responsabilizado pelo fato tí-

pico e ilícito por ele cometido é preciso que seja imputável.
A imputabilidade é a possibilidade de se atribuir, imputar o
fato típico e ilícito ao agente”.
O legislador inseriu no nosso código penal os elementos que levariam à

inimputabilidade, a saber, a inimputabilidade por doença mental e a
inimputabilidade por imaturidade natural.
Com relação à inimputabilidade por doença mental, conforme consta

do artigo 26 do código penal, haverá isenção de pena quando o agente
pratica o fato sem entender o caráter ilícito do fato ou sem condições de
determinar-se de acordo com esse entendimento. Isso em razão de doen-
ça mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Cumpre observar que foi adotado o critério de conjugação da doença

mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, mais a
absoluta incapacidade de compreender o caráter ilícito do fato ou mes-
mo a absoluta incapacidade de determinar-se de acordo com o enten-
dimento.
13
86
No parágrafo único o legislador determinou a redução de pena para o

agente que possuir a capacidade relativa de compreensão acerca dos ele-
mentos ilícitos do fato praticado, prescrevendo uma redução de pena de
um a dois terços.
Menores de 18 anos
Quanto à inimputabilidade por imaturidade natural, o artigo 27 do Có-

digo Penal, retrata o mesmo que o artigo 228 da nossa Constituição Fe-
deral, os menores de 18 (dezoito) anos não estão sujeitos à aplicação das
regras constates do código penal, sujeitando-se, no entanto, ao disposto
na legislação especial, mais precisamente a lei 8.069/90, o Estatuto da
Criança e do Adolescente.
Aqui o legislador instituiu apenas o critério biológico, devendo ser ob-

servado o disposto na Súmula 74 do STJ “para efeitos penais, o reconhe-
cimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”.
Importante lembrar a regra para o tempo do crime, constante o artigo 4º

do Código Penal, onde afirma que o tempo do crime é o da ação ou omis-
são, mesmo ocorrendo o resultado num momento posterior. Imagine-se
que o agente efetua disparos com o dolo de matar a vítima quando ainda
não havia completado dezoito anos, no entanto, o resultado do crime,
morte da vítima, somente ocorre quando o agente já havia completado a
maioridade penal. É óbvio que se aplica o disposto no artigo 27 do código
penal e 228 da constituição, pois o agente é inimputável aplicando-se o
critério biológico, adotado pelo nosso legislador, respondendo ele por ato
infracional no ECA.
Emoção e paixão
Por fim, observa-se que a emoção e a paixão não excluem a imputabili-

dade, conforme disposição do artigo 28 do Código Penal. A emoção e a
87
paixão, não levam à ausência de culpabilidade, entretanto, em diversos

momentos o nosso código trabalha com a emoção e a paixão como ele-
mentos que irão privilegiar o crime ou mesmo como causa atenuante da
pena. Vejamos alguns exemplos:
Homicídio privilegiado
Está previsto no artigo 121, § 1º que quando o agente pratica o fato sob o
“domínio” de uma violenta emoção logo em seguida a uma injusta pro-
vocação da vítima o homicídio deverá ter a pena diminuída de um a dois
terços. A emoção, em que pese não excluírem a imputabilidade, nesse
caso, terá o condão de reduzir a pena do agente, sendo, portanto, elemen-
to indispensável à defesa no caso concreto.
Ademais, é possível que no caso concreto a emoção não tenha sido forte
o suficiente para privilegiar o crime, mas suficiente para que o agente te-
nha atuado “influenciado” pela emoção e assim, tenha praticado o crime,
aplicaremos a regra do artigo 65, III c do código penal, como causa de
diminuição geral da pena.
2 POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
Aqui o legislador trabalhou com o chamado erro de proibição, deter-

minando no artigo 21 do Código Penal que o desconhecimento da lei é
inescusável, ou seja, imperdoável, entretanto, o erro sobre a ilicitude do
fato, se inevitável, isenta de pena.
Imagine que o agente completa 18 anos de idade enquanto a sua namora-

dinha ainda não completou 14 anos, eles namoram a dois anos, havendo
inclusive o consentimento dos pais de ambos. No dia do aniversário dele
de 18 anos ela quer dar de presente a ele, em razão da seriedade do rela-
cionamento, a primeira relação sexual entre eles. Ele conhece a proibição
88
do código constante no artigo 217-A, mas acredita que no caso deles não
será crime, pois já namoram há dois anos inclusive com o consentimento
dos pais dela e transam.
A conduta praticada por ele é típica para o direito penal, pois o nosso legis-
lador objetivou a impossibilidade de menor de 14 anos praticar ato libidi-
noso. Caso o ministério público ofereça a denúncia pelo crime de Estupro
de Vulnerável, a defesa alegará o erro de proibição, pois o agente incorreu
em erro por achar que a conduta, naquele caso específico não era crime.
Aqui iremos analisar a circunstância fática em que o erro ocorreu, tal

qual no erro de tipo, se ele era evitável ou inevitável, as consequências,
no entanto, serão diferentes daquelas do erro de tipo.
No erro de proibição se o erro for inevitável isenta de pena, caso o erro

seja evitável haverá a diminuição da pena de um sexto a um terço.
Poderíamos imaginar também o exemplo do agente que encontra uma

cédula de R$ 100,00 na rua e, após indagar de vários transeuntes se co-
nhecem quem poderia ter perdido o dinheiro, sem obter sucesso para
poder devolver ao dono, toma-o para si e gasta. E faz isso porque durante
toda a sua vida ouviu dizer que achado não é roubado, mas acaba prati-
cando o crime do artigo 169, § Único, II do código penal.
Noutro caso, o agente vai a uma farmácia, compra um remédio que custa-
va R$ 5,00, entrega para o caixa R$ 10,00 e recebe de troco sem verificar o
quanto lhe foi dado. Chegando em casa, quando vai observar o dinheiro
que havia enfiado no bolso sem conferir percebe que havia R$ 45,00, ou
seja, o troco foi entregue a mais e ele aproveita e fica com o dinheiro,
afinal de contas, pensa ele, ele não subtraiu nada, foi o caixa que errou e
lhe entregou a quantia. No entanto, a conduta dele enquadra-se no artigo
171 do código penal como crime de estelionato, pois ele se aproveitou de
um erro cometido por terceiro e obteve uma vantagem indevida.
89
Certamente, além desses, existem diversos outros crimes que muitos de

nós cometem sem ter a noção exata de que estão praticando crimes. Por
óbvio que se o agente não tinha a consciência de que a conduta era ilícita
ele está em erro de proibição e a regra a ser aplicada é a do artigo 21 do
código penal, devendo ser perquirido no caso, se o erro era ou não evi-
tável.
3 EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
A exigibilidade de conduta diversa é um conceito bastante amplo e, se-

gundo a nossa doutrina, engloba os outros elementos que excluem a cul-
pabilidade, conforme leciona o professor Rogério Greco, citando Zaffa-
roni, “em última análise, todas as causas de inculpabilidade são hipóteses
em que não se pode exigir do autor uma conduta conforme o direito”. E
em verdade, quem é inimputável não tinha ao tempo da ação ou omissão
condições de compreender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento, por óbvio que não se podia exigir dele
uma conduta conforme o direito.
No nosso código existem algumas causas legais de exclusão da ilicitude,

constantes no artigo 22 do código penal, a saber, coação irresistível, obe-
diência hierárquica.
A coação irresistível de que trata o artigo 22 é a coação moral, e não a

coação física. Aqui, é o caso do agente que é obrigado a praticar o crime
porque está sendo moralmente coagido para tanto.
Imagine um gerente de um banco que é obrigado por uma quadrilha a

entrar no banco, subtrair R$ 500.000,00 e entregar na praça em frente a
um dos componentes do bando, porque seu filho está em poder dos ban-
didos. É óbvio que o gerente não responde pelo crime, pois está sendo
90
coagido moralmente para praticar a subtração, apenas os componentes

do bando responderão pelo crime que coagiram o gerente a praticar.
Na coação moral, importante que se frise, pode sim haver a violência fí-
sica, desde que ela seja empregada para forçar terceiro a praticar o crime.
A coação física, que exclui a conduta, é diferente da violência física que
pode ocorrer na coação moral.
Casos de coação são boas teses de defesa e, mesmo que a coação seja resis-
tível, pode ser aplicada ainda a causa atenuante constante no artigo 65,
III c do Código Penal.
A obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal de superior

hierárquico, afasta a culpabilidade também por não ser exigível conduta
conforme o direito. Imagine o exemplo do agente, oficial de justiça, que
recebe das mãos do juiz um mandado de busca e apreensão para cumprir
e apreender um determinado carro, fazendo constar inclusive no man-
dado que se necessário, seja usada força policial. O oficial de justiça se
dirige para a residência do dono do veículo e apreende o bem. Entretan-
to, o mandado era falso, pois o juiz queria comprar esse carro há anos e o
proprietário, colecionador, não queria vender.
O oficial de justiça não responde por crime, porque não era exigível dele
que verificasse se o mandado era verdadeiro ou não. Mas o juiz sim res-
ponderá por ter dado uma ordem ilegal ao oficial de justiça, conforme
está descrito no artigo 22 do Código Penal.
Cumpre ressaltar que se a ordem for manifestamente ilegal o funcionário

público responde sim pela conduta praticada, como por exemplo, no caso
do agente policial que recebe do delegado a ordem de torturar um preso
para obter uma confissão, caso ele cumpra a ordem ele responde pelo cri-
me de tortura praticado, entretanto, a ele aplica-se o disposto no artigo
65, III, c do Código Penal, como causa de atenuação da pena.
91
Inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclu-

são da culpabilidade
A nossa doutrina entende cabível inexigibilidade de conduta diver-

sa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Imaginemos o
exemplo do pai que ao chegar em casa e encontra sua filha sendo estu-
prada, saca o revolver que portava e atira no estuprador vindo ele a cair
com a arma longe do corpo. Nesse instante cessou a injusta agressão que
sua filha sofria e o pai, portanto, não está mais em legítima defesa de
terceiro. No entanto o pai atônito com a situação dispara mais dois tiros
no estuprador e o mata.
Não houve no caso concreto a legítima defesa de terceiro do segundo tiro

em diante pois a agressão já era passado e não mais atual ou iminente,
sendo assim, a conduta do pai é ilícita para o direito penal. Entretanto,
caberá a arguição da inexigibilidade de conduta diversa como causa su-
pralegal de exclusão da culpabilidade nesse caso para afirmar que o fato
é típico, ilícito, mas não é culpável.
92
PARTE V
CONCURSO DE PESSOAS
No nosso ordenamento jurídico existem crimes que são identificados

como unissubjetivos e outros como plurissubjetivos. A classificação tem
o sentido de identificar a quantidade de pessoas necessárias para a práti-
ca da conduta, no primeiro caso, uma pessoa poderá praticar a conduta,
já no segundo caso, precisa-se de mais de uma pessoa para que o crime
ocorra.
O artigo 29 do Código Penal informa que “quem, de qualquer modo,

concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de
sua culpabilidade”. Regra esse aplicada aos crimes unissubjetivos, já que
os crimes plurissubjetivos, não exigem a regra do artigo 29 para a respon-
sabilidade penal dos envolvidos.
Circunstâncias incomunicáveis
A regra imposta pelo artigo 30 do código penal, “Não se comunicam as

circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementa-
res do crime”, é pela incomunicabilidade das circunstâncias de caráter
pessoal, pois essas circunstâncias serão valoradas para cada indivíduo no
93
DIREITO MATERIAL: TESES PENAIS | Parte V – Concurso de Pessoas
exame da tipicidade penal e no tocante à dosimetria da pena, mesmo

no concurso de agentes. No entanto, cabe aqui analisar a possibilidade
de comunicabilidade dessas circunstâncias, sobretudo porque em alguns
casos a comunicabilidade é possível, e mais ainda, importante como tese
de defesa.
O artigo 30 fala que quando as circunstâncias de caráter pessoal também

são elementares do tipo penal isso terá importância no concurso de agen-
tes, assim, cumpre-nos definir então o que é uma elementar. Segundo o
professor Rogério Greco14,
“Circunstâncias são dados periféricos, acessórios, que gravi-

tam ao redor da figura típica, somente interferindo na gra-
duação da pena. A existência ou não de uma circunstancia
em nada interfere na definição da figura típica, tendo a sua
importância limitada ao aumento ou diminuição da pena de
uma determinada infração penal.
Ao contrário, as elementares são dados essenciais à figura

típica, sem os quais ou ocorre uma atipicidade absoluta, ou
uma atipicidade relativa”.
Assim, quanto às circunstâncias, ou seja, quanto aos elementos que não

influem na tipicidade da conduta do agente, mas apenas na graduação de
pena o nosso código determina a incomunicabilidade. No entanto, tra-
balhando na exceção, as elementares do tipo penal, mesmo sendo condi-
ções de caráter pessoal, quando houver o concurso de agentes, deverá se
comunicar. Vejamos isso num caso bem conhecido que a nossa doutrina
debate a muito tempo.
14
94
Infanticídio
Questão clássica e ainda controvertida, e que pode ser objeto de dúvidas

acerca das teses empregadas pela defesa pela acusação, é a participação
no crime de infanticídio. Imaginemos o exemplo do pai que, atendendo
aos pedidos da mãe, logo após o nascimento do bebê, e sabendo que ela
encontra-se sob a influência do estado puerperal, mata a criança recém-
nascida.
O que consta no artigo123 é que para que ocorra o crime de infanticídio é

preciso que haja a influencia do estado puerperal, o que ocorreria apenas
na mãe. No entanto, no caso montado, temos um concurso de agentes,
pois duas pessoas concorreram para um mesmo fato criminoso e a ideia
é saber qual a tipificação da conduta de ambos, pai e mãe. A acusação,
certamente, denunciaria a mãe pelo infanticídio e o pai por homicídio
simples ou mesmo qualificado. Entretanto, a defesa deverá argumentar,
no caso, que o pai deve responder por infanticídio também, porque a
influencia do estado puerperal, que é uma condição de caráter pessoal, e
por isso, a prima facie não se comunicaria, também é elementar do tipo de
infanticídio, e justamente por isso estaria na exceção do artigo 30.
Peculato
Outro caso bem tradicional, por exemplo, é quando duas pessoas, um

funcionário público e outro não, praticarem a subtração de bens da ad-
ministração pública, vejamos um exemplo. Pedro, funcionário público,
encontra com João, que sempre via de passagem no bairro onde mora,
mas com quem não tinha contato anterior ou amizade, e já sabia pelos
comentários do bairro que João já havia praticado pequenos furtos. Ele
então chama João para, juntos, subtraírem alguns computadores de uma
repartição pública, pois, afirma ele, deixaram a porta aberta. Quando eles
estão saindo com os computadores são presos por uma viatura da polícia
que estava passando nas redondezas, vindo então João a descobrir que
95
DIREITO MATERIAL: TESES PENAIS | Parte V – Concurso de Pessoas
Pedro é funcionário Público, pois ele tentou se justificar com os poli-

ciais que estava apenas mudando alguns equipamentos de uma sede para
outra. No entanto, os policiais desconfiaram em razão do adiantar da
hora, já que já passava das 19hs. Após isso, o Ministério Público denun-
cia ambos, Pedro e João, por peculato consumado, e imagine que você é
contratado pela família de João para defendê-lo.
Qual a tese de defesa a ser usada?
Da forma como a questão foi montada a única coisa que a defesa poderia
fazer seria requerer a desclassificação do crime de Peculato (art. 312) para
furto simples (art. 155), na modalidade tentada. Isso porque no direito
penal a responsabilidade não pode ser objetiva, mas sim, e sempre, sub-
jetiva, isso em razão do princípio da culpabilidade.
João não é funcionário público, mas Pedro é, como ser funcionário

público é uma condição de caráter pessoal, mas também elementar do
tipo penal, comunicaria, conforme determinação do artigo 30, como
vimos no exemplo do infanticídio. No entanto, para respeitar o prin-
cípio da culpabilidade, somente é possível a comunicabilidade das
circunstâncias de caráter pessoal, se os agentes conheçam essa cir-
cunstância. No caso analisado, João não sabia que Pedro era funcio-
nário público, e por isso a condição de funcionário público não pode
se comunicar para ele.
ATENÇÃO
No exemplo do infanticídio, se o pai não sabe que a mãe está sob a in-
fluência do estado puerperal essa condição de caráter pessoal, mesmo
sendo elementar do tipo penal não se comunicará para ele. Mas observe
que no exemplo o pai sabia que a mãe estava sim sob influência do estado
puerperal.
96
TEORIA DA PENA
A pena é a consequência imposta para alguém que infrinja uma norma

penal, e tenha contra si uma sentença condenatória com trânsito em
julgado. Essas penas, entretanto, precisam respeitar o princípio da le-
galidade para que possam ser aplicadas, pois como está estampado no
artigo 5º, XXXIX, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal”. Assim, para que uma pena possa ser
imposta é preciso que ela esteja previamente prevista na lei como uma
consequência aplicável para aquela conduta. Ou seja, como os crimes não
retroagem, as penas também, serão aplicadas somente quando vigentes e
previstas em lei para o crime, quando da conduta praticada pelo agente.
O professor Rogério Greco, afirma que
“Em nosso país, depois de uma longa e lenta evolução, a Cons-

tituição Federal, visando proteger os direitos de todos aqueles
que, temporariamente ou não, estão em território nacional,
proibiu a cominação de uma série de penas, por entender que
todas elas, em sentido amplo, ofendiam a dignidade da pessoa
humana, além de fugir, em algumas hipóteses, à sua função
preventiva, como veremos mais adiante. O inciso XLVII do
art. 5º da Constituição Federal diz, portanto, que não haverá
penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos
forçados; d) de banimento e e) cruéis”.
Assim, existe previsão constitucional proibindo a imposição de algumas

penas que o nosso legislador constituinte entendeu como inadmissíveis
no nosso estado democrático de direito.
97
DIREITO MATERIAL: TESES PENAIS - Teoria da Pena
No artigo 59 do Código Penal, o legislador determinou que as penas de-

verão ser suficientes para reprovação e prevenção dos crimes, com isso,
observa-se que o nosso código adotou a teoria mista ou unificadora da
pena.
O artigo 32 do Código Penal traz as espécies de penas que podem ser im-
postas, são elas: “As penas são: I - privativas de liberdade; II - restritivas
de direitos; III - de multa”.
1 Pena Privativa de Liberdade
As regras para aplicação da pena privativa de liberdade, que pode ser

reclusão ou detenção, estão postas nos artigos 33 até 42 do código penal,
havendo algumas distinções de tratamento entre as espécies de penas
privativas de liberdade. O próprio artigo 33 demonstra isso ao afirmar
que a pena de reclusão será cumprida em regime fechado, semi-aberto
ou aberto, já a pena de detenção, não admite o regime fechado. impor-
tante ressaltar que quando o crime é punido com pena de detenção, não
se admite a interceptação telefônica como meio de prova, por vedação
expressa do artigo 2º, III, da lei 9.296/96.
2 Aplicação da pena ou dosimetria
O artigo 68 do código penal traça os passos a serem usados pelo magis-

trado no momento de dosar a pena ao condenado, seguindo o roteiro
traçado, primeiro o juiz fixará a pena-base, depois disso ele levará em
conta as circunstâncias atenuantes e agravantes, e por fim, as caudas de
diminuição e de aumento de pena.
É o critério trifásico da dosimetria da pena.
98
1ª Fase
Na primeira fase da dosimetria o juiz deverá encontrar a pena-base. Para

isso levará em conta as circunstancias judiciais previstas no artigo 59
do código penal. é importante observar que a fixação deverá ser devida-
mente motivada, não é suficiente citar as circunstancias, mas explicar
o porque de estarem sendo usadas para determinar a pena do agente,
sobretudo se a pena-base é fixada acima do mínimo legal.
Importante aqui é a lembrança da Súmula 444 do STJ, que afirma que “É

vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para
agravar a pena-base”, por respeito ao princípio da presunção de inocên-
cia.
As circunstâncias judiciais que deverão ser analisadas no momento de

fixação da pena-base são as seguintes: 1) culpabilidade; 2) antecedentes;
3) conduta social; 4) personalidade do agente; 5) motivos; 6) circunstân-
cias do crime; 7) consequências do crime e 8) comportamento da vítima.
2ª Fase
Agora que o juiz já encontrou a pena-base, ele passará a análise das agra-
vantes (Art. 61 e 62 CP) e as atenuantes (Art. 65 e 66 CP), para poder fixar
a pena intermediária.
Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena,

quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
99
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impu-

nidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou

outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa
do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou ou-

tro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo
comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações

domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com vio-
lência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo,

ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou

mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da au-

toridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer

calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente

que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a

atividade dos demais agentes;
100
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito

à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou
qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou

promessa de recompensa.
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou

maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou

moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência,

logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequên-
cias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em

cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a in-
fluência de violenta emoção, provocada por ato injusto da
vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a au-

toria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumul-

to, se não o provocou.
101
3ª Fase
Neste momento, o juiz, de posse da pena intermediária, calculará a pena

final com base nas causas de aumento e de diminuição de pena.
3 CONCURSO DE CRIMES
Quando no caso concreto o agente dá causa a mais de um resultado lesivo

com a sua conduta ocorrerá o concurso de crimes, e é preciso analisar
em qual tipo de concurso de crimes ele se enquadrará, pois existem boas
teses de defesa extraídas do contexto a ser analisado para o concurso de
crimes. Não há que se confundir o concurso de crimes com o concurso
de pessoas, já analisado, no concurso de pessoas varias pessoas praticam
um crime, enquanto que aqui uma pessoa pratica vários crimes, mas é
lógico que pode ocorrer de que várias pessoas, unidas por um vinculo
psicológico, acabem praticando vários crimes.
Por óbvio parte-se do pressuposto que o agente causou mais de um cri-

me, doloso ou mesmo culposo, para iniciarmos a análise, a conduta do
agente causou quatro homicídios, ou três lesões a patrimônios de vítimas
diferentes, ou mesmo da mesma vítima, ou ainda a conduta do agente
pode ter dado azo a prática de mais de um ato libidinoso configurável
como estupro.
Existem basicamente quatro possibilidades nessa análise.
O agente dá causa a mais de um crime com mais de uma ação

ou omissão, mata duas vítimas com condutas diferentes. De-
verá responder pelos crimes somando as penas aplicáveis a
Concurso material um e outro.
– art. 69 CP
Ex.: o agente mata uma pessoa com um tiro e, minutos depois
usa a arma para subtrair mediante grave ameaça, o relógio de
outra vítima.
102
No concurso formal próprio o agente dá causa a mais de um

crime com apenas uma ação ou omissão, sem ter desígnios
autônomos para os resultados.
Concurso formal
próprio – art. 70, 1ª
Ex.: O agente atira na vítima com o dolo de matá-la mas não
parte CP
percebe que usa uma munição muito potente que atravessa
a vítima e causa lesões corporais em outra vítima culposa-
mente.
No concurso formal impróprio o agente dá causa a mais de

um resultado lesivo com apenas uma ação ou omissão, tendo
desígnios autônomos para os diversos resultados.
Concurso formal
impróprio – art. 70,
Ex.: O agente põe uma bomba num avião com o dolo de ma-
2ª parte CP
tar uma determinada autoridade que estaria no voo, quando
a bomba explode a autoridade e outros passageiros do avião
também morrem.
Ocorre quando o agente pratica mais de um crime da mesma

espécie, mediante mais de uma ação ou omissão, e as circuns-
tâncias temporais, a maneira de execução e outros elementos
façam com que entenda-se que as condutas seguintes são na
Continuidade verdade continuação da primeira, respondendo o agente por
delitiva ou crime apenas um crime com a pena exasperada.
continuado
Ex.: O agente dá um sonífero muito potente para a vítima
e mantém com ela conjunção carnal, algumas horas depois,
quando ela ainda estava desacordada, mantém com ela nova-
mente a conjunção carnal ou outro ato libidinoso.
Dos quatro tipos de concursos de crimes citados, os mais benéficos para a

defesa são o concurso formal próprio e a continuidade delitiva, portanto,
é importante que se analise adequadamente os contornos e as hipóteses
de cabimento pois são teses mais favoráveis à defesa.
Concurso formal impróprio x formal próprio
Na análise do concurso de crimes uma questão importante ocorre quan-

do o agente dá causa a mais de um crime com uma única ação ou omissão
e a acusação imputa ao agente o concurso formal impróprio, pois nesse
caso, se presentes as condições a aplicação da pena seria com base na
cumulação (soma) de acordo com o artigo 69 do Código Penal.
103
Exemplo clássico é do agente que põe uma bomba em um avião e mata

cem pessoas. Havendo o concurso formal impróprio o agente responderá
pelo concurso de crimes somando as penas. A defesa poderia, a depender
do caso concreto, alegar a inexistência de desígnios autônomos na con-
duta do agente, isso importaria na aplicação do concurso formal e a pena
seria calculada pela exasperação, com base no artigo 70, 1ª parte, e não
cumuladas.
Crime continuado
Imagine o exemplo de um agente que pratica dez homicídios, num in-

tervalo de tempo de seis meses, tendo sempre como vítimas mulheres
entre vinte e trinta anos de idade e as mata em parques urbanos. Temos
um caso onde o agente praticou mais de um crime mediante mais de uma
ação, isso como regra importa no concurso material de crimes e as penas
seriam aplicadas cumulativamente, ou seja, as penas seriam somadas.
A defesa por óbvio argumentará a aplicação da regra contida no artigo 71

do Código Penal, pois o caso assume os contornos de aplicação da con-
tinuidade delitiva, ou crime continuado. Importante aqui ressaltar que
a súmula 605 do STF não mais se aplica, o verbete da súmula impede a
aplicação da continuidade delitiva nos crimes contra a vida por entender
que os crimes contra a vida são gravíssimos e a continuidade delitiva
beneficiaria por demais o agente. No entanto, a reforma da parte geral
feita em 1984, inseriu o parágrafo único ao artigo 71, fazendo com que a
súmula 605 do STF não mais pudesse ser aplicada.
Mas para que se aplique o crime continuado é importante compreender

quais os elementos que autorizam a sua aplicação, entende-se como crime
da mesma espécie, segundo a posição do STF aqueles que tiverem a mes-
ma configuração típica (simples, privilegiada ou qualificada), e as con-
dições de tempo para aplicação não podem exceder trinta dias entre um
fato e outro, para que possamos reconhecer o segundo como continuação
104
do primeiro, além de que o lugar onde as condutas são perpetradas po-

dem inclusive ser cidades diferentes, de uma região metropolitana, além
disso outras circunstâncias serão levadas em conta para entender que os
demais serão tidos como continuação do primeiro.
Com isso a aplicação da pena será com base no artigo 71 do Código Pe-
nal que determina a exasperação da pena entre um sexto e dois terços.
Podendo o aumento chegar até o triplo, conforme o parágrafo único do
mesmo artigo.
4 PRESCRIÇÃO
A prescrição está prevista no nosso Código Penal entre as causas extin-

tivas da punibilidade no artigo 107, IV, e está também regulada nos ar-
tigos 109 a 119 do mesmo diploma, determinando as circunstâncias e
requisitos para a sua aplicação. Discute-se na doutrina e jurisprudência
a natureza jurídica da prescrição, se de direito material ou processual, o
âmbito de tal assertiva tem consequências diretas e importantíssimas na
aplicação da lei penal no tempo e da retroatividade da lei penal, além de
determinar o dia de início da contagem do prazo. Entretanto, conforme
leciona o professor Miguel Reale Júnior15,
“A maioria dos autores termina por adotar uma compreen-

são mista, atribuindo à prescrição um caráter jurídico ma-
terial e processual, por significar, de um lado, a perda do
interesse de punir e, por outro, resultar no impedimento da
continuidade do processo ou da execução da pena”.
A nossa legislação penal prevê duas espécies de prescrição: prescrição

da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória, normal-
15
REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal, pag. 517.
105
mente chamadas, respectivamente, PPP e PPE. Reconhecendo-se a pres-

crição da pretensão punitiva, ocorre a impossibilidade de formação por
parte do estado do título executivo judicial, ou até mesmo ocorrerá si-
tuações em que o estado conseguirá formar o título judicial, mas mesmo
assim, a prescrição alcançará tal sanção.
Já na prescrição da pretensão executória, o estado consegue formal o tí-

tulo judicial criminal, o que importaria no dever de cumprimento da
pena por parte do condenado, entretanto, em razão do decurso do tempo,
é possível que o estado perca o seu direito de exigir o cumprimento da
decisão, ou seja, de executar a pena imposta.
No primeiro caso, ocorrendo a prescrição da pretensão punitiva, os efei-

tos na esfera civil e penal são importantíssimos, pois, o réu deverá ser
reconhecido como primário e de bons antecedentes, posto que não hou-
ve o trânsito em julgado de sentença condenatória, e, demais disso, não
haverá titulo a ser executado na esfera cível. Por outro lado, ocorrendo
a prescrição da pretensão executória, importa em reconhecer que houve
uma sentença penal com trânsito em julgado e tão somente a pena não
poderá ser executada, no entanto, a condenação poderá importar em re-
incidência, caso a condenação sirva para tanto, ou então, importará em
maus antecedentes. E mais. A vítima, poderá usar a sentença penal que
transitou em julgado para cobrar na esfera cível, indenização nos termos
do artigo 475-N do Código de Processo Civil.
Prescrição antes de transitar em julgado a sentença penal condenatória,

regula-se na forma do artigo 109 do código penal, e baseia-se na pena em
abstrato aplicada ao crime que em tese o agente teria praticado. Exemplo,
alguém que é acusado do crime de lesão corporal gravíssima, que tem
como pena máxima 8 anos de reclusão. O primeiro cálculo a ser feito
será do dia do crime até o dia em que houve o recebimento da denún-
cia, e, como determina o inciso III do artigo 109 do Código Penal, terá
106
a sua prescrição contada em 12 anos. Portanto, se entre o dia do fato e o

recebimento da denúncia, passaram-se 12 anos o magistrado devera de-
clarar a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva
do estado.
Quanto à prescrição das penas restritivas de direitos, o parágrafo único

do artigo 109 determina que prescreverão com as penas privativas de
liberdade. A penas restritivas de direitos são substitutivas, como regra,
e portanto, o prazo para a contagem da prescrição delas será o mesmo da
pena privativa de liberdade que for cominada ao caso concreto. Exem-
plo, um agente foi condenado por um crime de furto, a pena de 1 ano
de reclusão, tendo sido substituída por uma pena restritiva de direitos.
Esta pena restritiva de direitos prescrevera no prazo da pena privativa de
liberdade 1 ano que ela substituiu.
Segundo o caput do artigo 110 do Código Penal, havendo o trânsito em

julgado para a acusação, mesmo que a defesa recorra da condenação, a
prescrição regula-se pela pena aplicada ao caso concreto e tem como base
os mesmos prazos constantes do artigo 109 do Código Penal. É óbvio
que, se o Ministério Público deixa transcorrer in albis o prazo recursal é
porque não tem interesse no recurso, caso tenha havido condenação e a
defesa apenas tenha recorrido, o tribunal não poderá prejudicar a condi-
ção do réu, com base no princípio non reformatio in pejus.
Essa prescrição, chamada superveniente ou retroativa, sofreu uma modi-

ficação imposta pela lei 12.234 de 05 de maio de 2010, impedindo a con-
tagem do prazo em momento anterior ao de denúncia ou queixa. Entre-
tanto, importante analisar que a prescrição é norma que possui também
cunho material, sendo assim, a norma penal que aumentar prazo prescri-
cional ou mesmo criar qualquer causa impeditiva somente se aplicam aos
casos ocorridos durante a sua vigência.
107
O artigo 111 do Código Penal traz os elementos necessários à identifi-

cação do termo inicial da prescrição, e esses prazos serão contados com
base nas penas em abstrato aplicáveis aos crimes, antes do trânsito em
julgado, ou com base na pena em concreto, após o transito em julgado,
lembrando de que o artigo 115 do Código Penal aponta uma regra em que
o prazo de prescrição será diminuído pela metade, quando ao tempo do
crime, o réu era menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 70 (setenta)
na data da sentença.
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sen-

tença final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade

criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a per-

manência;
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de as-

sentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou
conhecido.
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e ado-

lescentes, previstos neste Código ou em legislação especial,
da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se
a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.
Prescrição da Pretensão Executória
Ocorrendo o transito em julgado da sentença condenatória, o estado já

possui o mandato judicial para exigir o cumprimento da pena, seja ela
qual for. O artigo 112 do código penal determina o inicio do prazo para
108
o calculo da prescrição no dia em que transitar em julgado a sentença,

vamos imaginar um exemplo disso.
Jaime nasceu em 10/11/1982, e no dia 30/11/2000 cometeu o crime

constante do art. 155, §4º, II CP, que tem pena em abstrato de 2 a 8
anos de reclusão, foi condenado em 15/01/2002 e no dia 20/03/2006
ele cumpriu integralmente a pena.
No dia 24/03/2006, 4 dias após cumprir toda a pena anterior (ou

seja, reincidente), ele comete um novo crime, do art. 155, caput,
pena de 1 a 4 anos. A denuncia foi recebida no dia 14/04/2006 e no
dia 18/10/2006 foi condenado a pena de 1 ano de reclusão. O MP
não recorreu e a defesa interpôs apelação no prazo legal, entretanto,
ate o dia 20/10/2010 a apelação ainda não tinha sido julgada.
- Reincidente;
- Condenado pelo art. 155, caput;
- Pena de 1 a 4 anos;
- A prescrição da pretensão punitiva ocorreria em 8 anos, pensando

na pena máxima em abstrato, cominada ao crime;
- A condenação transitou em julgado para o Ministério Público,

então a pena não pode ser maior que 1 ano e portanto a prescrição
para a pena de 1 ano seria em 4 anos, conforme o artigo 109, V do
código penal;
- Portanto, o crime prescreveu, porque até o dia 20/10/2010 (quatro

anos e dois dias depois da condenação) o recurso de apelação in-
terposto pela defesa ainda não tinha sido julgado, ou seja, a con-
denação não transitou em julgado.
109
DIREITO PROCESSUAL PENAL
IDENTIFICAÇAO DO PROBLEMA, PEÇA E INSTITUTOS – AS

ETAPAS A SEREM VENCIDAS
1 QUEM É MEU CLIENTE?
É fato que ao longo dos anos, as Bancas que patrocinaram a prova da Or-
dem sempre privilegiaram as peças defensivas para a avaliação de penal.
A própria FGV, em quase a totalidade dos exames cobrou do examinado

a elaboração de peças da defesa, colocando-o na condição de advogado
do imputado.
Mas é com clareza solar que já percebíamos a necessidade de modificação

dessa linha, propiciando ao aluno também uma ótica acusatória. Assim,
em 2012, surge um advogado do assistente de acusação, na confecção de
uma apelação subsidiária, peça essencialmente acusatória.
Inafastável, entretanto, é a necessidade de identificar o seu cliente para

elaboração da peça profissional, o que deve ocorrer como uma primeira
etapa de seu caminho até a elaboração total da petição.
E duas são as possibilidades: ser o defensor do indiciado ou acusado; ser

o advogado da vítima, representante legal ou sucessor.
Iniciar o seu plano com a identificação do cliente é inclinar o raciocínio

para as possibilidades que se restringem a tal campo de atuação. Na de-
fesa, busca-se a aplicação, sem medidas, das garantias individuais pres-
critas na Constituição Federal, limitando o jus puniendi estatal. E não há
alternativa. A ausência de defesa técnica é causa de nulidade absoluta
do processo (súmula 523 STF), não se fala em devido processo legal sem
ampla defesa.
111
DIREITO MATERIAL: TESES PENAIS - Direito Processual Penal
Mas se a postura e o patrocínio são acusatórios, muda-se o foco, mitiga-se

a presunção de não-culpabilidade, clama-se pela condenação, pronúncia
ou majoração da pena do réu.
De tal maneira que conhecer ab initio o seu cliente, propiciará o afastamen-

to de varias teses e peças que apenas se aplicam, numa ou noutra hipótese.
Se o examinador afirma que, você, na condição de advogado(a), é pro-

curado pelo pai da vítima, para impugnar a decisão ou tomar a medidas
judicial cabível, isto afastaria petições como a defesa preliminar, resposta
à acusação, habeas corpus, revisão criminal, relaxamento de prisão, li-
berdade provisória, revogação de prisão preventiva e outras (2012. VII
EXAME FGV)
Mas se o examinador pede que você, na condição de advogado(a) do in-

diciado (inquérito policial) ou acusado (instrução criminal) redija a peça
cabível, as possibilidades também serão diminuídas. Afastada, portanto,
a possibilidade da peça requerida pela avaliação ser uma queixa crime,
memoriais da acusação, recursos e contrarrazões da acusação pública e
privada.
MOMENTO PROCESSUAL: Em hipótese alguma a peça profissional

cobrada será a DENÚNCIA, cuja atribuição pertence ao Órgão Ministe-
rial. O advogado não tem legitimidade para oferecer em nome do ofendi-
do a petição inicial da ação penal pública.
Importa observar ainda que a análise desta primeira etapa pode revelar
o juízo competente no caso em tela. Basta, por exemplo, que o acusado
ou ofendido seja funcionário público federal no exercício funcional (SÚ-
MULA 147 STJ) ou tenha o delito sido praticado em razão da função
Este passo também se mostra importante nos casos em que seu cliente ou
querelado for autoridade com prerrogativa de foro (v. arts. 27, X; 102, I
e 105, I, CF88).
112
2 QUAL O FATO PENALMENTE RELEVANTE (TIPIFICAÇÃO)?
Na Prática forense, quando um acadêmico do direito, estagiário ou

advogado debruça sobre os autos de um processo criminal, há um
ponto principal a ser analisado. Qual o crime deitado na inicial acu-
satória ou objeto do caso penal? Qual o delito que o réu supostamente
praticou?
Em algumas oportunidades, o fato não estará tipificado, a conduta res-

tará transcrita no enunciado e você deverá realizar a capitulação jurí-
dica. Que seja mencionada a celeuma causada no X Exame de Ordem,
quando a FGV mencionou depoimentos, confissão e dados periféricos
que, IMPLICITAMENTE, conduziam a conduta até ao furto qualifi-
cado prescrito no parágrafo quinto do art. 155 do CPB, mas esta qua-
lificadora não foi mencionada expressamente na denúncia e sentença
condenatória transitada em julgado que deveria ser atacada pela revisão
criminal.
Sem classificação não há DESCLASSIFICAÇÃO. Por isso, importa qua-

lificar hipoteticamente o fato, para, eventualmente na peça profissional,
ser possível DESQUALIFICAR.
Outro aspecto relevante, é que se o examinado está na condição de advo-

gado do acusado e ainda não há sentença transitada em julgado, não há
de se afirmar a existência de um crime ou autor, mas de um fato penal-
mente relevante e imputado (indiciado, denunciado, réu), na esteira do
estado de inocência consagrado no art. 5, LVII, da CF88 (grife).
Mas a tipificação legal do fato trará outros desdobramentos.
A identificação do delito demonstrará a natureza da ação penal correlata,

e mesmo que ainda não tenha sido ofertada pelo legitimado, será impor-
tante evidenciá-la.
113
No silêncio do legislador, o crime será persequível via ação penal pública

incondicionada. Indispensável é análise do Código Penal ou de legisla-
ção especial para analisar o tipo penal ou capítulo e verificar se não há
disposição em contrario. Nesses casos o parquet é o titular da ação penal
e pode oferecer denúncia sem necessidade de manifestação da vítima.
Existindo, entretanto, uma ressalva legal, o delito será persequível via

ação penal pública condicionada, sujeita a representação do ofendido
(prazo decadencial) ou requisição do Ministro da Justiça (prazo prescri-
cional), uma condição de procedibilidade para o exercício do direito de
ação.
Na mesma linha, disposição legal expressa pode tornar o ilícito sujeito à

modalidade da ação penal de iniciativa privada, que em regra será exclu-
siva. Em todos estes casos, há um prazo decadencial de seis meses (com
termos iniciais distintos) para oferecimento da QUEIXA CRIME, que
será a petição inicial de tal modalidade de demanda.
Em arremate, interessa perceber que a identificação da ação penal in-

fluenciará uma série de (hipo)teses que podem servir de fundamento
para sua peça profissional ou numa eventual questão discursiva, como
o reconhecimento da ilegitimidade (defesa indireta = exceção, ART. 95,
IV, CPP) de parte, decadência e renúncia.
A identificação do crime entregará em, alguns casos, a COMPETEN-

CIA para o caso concreto. Tal constatação será necessária para o ENDE-
RECAMENTO de sua petição ou argüição preliminar de incompetência
do juízo.
Essencialmente, assume importância a competência da Justiça Federal

criminal, prevista taxativamente no art. 109, IV (inciso parâmetro) e se-
guintes da Constituição (grife).
114
É o que ocorre com os crimes:
IV – políticos e as infrações penais praticadas em detrimento

de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades
autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contraven-
ções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Jus-
tiça Eleitoral;
V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacio-

nal, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha
ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
VI – os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos

determinados por lei, contra o sistema
IX – os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves,

ressalvada a competência da Justiça Militar;
Dessarte, o IV do art. 109 da Constituição Federal será um referencial

para estabelecer a competência da Justiça Federal no caso em tela, e o
examinado deve permanecer atento a este dispositivo.
RECORDAR É VIVER, e no X EXAME, a FGV trouxe uma questão

que desconsiderou o art. 109, V, CF88, e abraçou o art. 70 da lei 11343
de 2006 e/ou súmula (a meu entender superada, nesse sentido PAULO
RANGEL, DIREITO PROCESSUAL PENAL) 522 do STF para afir-
mar que o tráfico interno (estadual) de drogas seria crime de competên-
cia estadual.
A identificação do crime também apresentará o PROCEDIMENTO

previsto para aquele determinado caso, o que analisaremos na próxima
etapa, a saber:
115
3 QUAL O MOMENTO PROCESSUAL
Verificado o fato penalmente relevante objeto do caso prático, feita a ti-

pificação legal, ainda que provisória, o examinado identificará, desde já,
o conjunto de atos processuais prescritos para a persecução penal de tal
delito.
Em alguns casos será imprescindível conhecer o procedimento em tela.

Diz Aury Lopes, FORMA É GARANTIA, e o procedimento é a forma
do processo, o meio pelo qual o processo se materializa, o conjunto de
atos processuais que se inclinam para o acertamento do caso penal.
E a primeira percepção feita pelo leitor será precisar se tal crime não
está sujeito a um rito especial, independentemente da pena em abstrato
prescrita.
Afinal se houver a prática de um crime funcional por funcionário público

(art. 513 – 518 CPP), de um delito doloso contra à vida (ART. 406 – 497
CPP), de tráfico de substâncias entorpecente (art. 48 a 59 da lei 11343 de
2006), crimes contra a honra (519 a 523 do CPP) e contra a propriedade
imaterial (524 A 530-I CPP), em todos estes casos, a persecução se sujeita
a um rito especial previsto no CPP ou em lei especial.
Em contrapartida, se a classificação do delito não traz à baila um proce-

dimento especial, sofrerá então, a incidência do rito comum prescrito no
art. 394 do CPP, sendo imprescindível a análise da pena em abstrato para
fixação do regramento comum cabível, vejamos:
§ 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou su-

maríssimo:
I – ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção má-

xima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de
pena privativa de liberdade;
116
II – sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção má-

xima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena priva-
tiva de liberdade;
III – sumaríssimo, para as infrações penais de menor poten-

cial ofensivo, na forma da lei.
Dois parágrafos do art. 394 do CPP transformam o rito comum ordinário

em parâmetro, paradigma para outros procedimentos, de forma que para
compreensão do tema é importante ao aluno utilizar sempre como ponto
de partida tal regramento, inclusive para o encontro com o MOMENTO
PROCESSUAL (ou inquisitorial) onde estará sua peça profissional, ve-
jam:
§ 4º As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-

se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda
que não regulados neste Código.
§ 5º Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos espe-

cial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento
ordinário (grifem).
Nota-se assim, que você apenas encontrará a petição correta a ser rea-
lizada no exame, se conseguir a fácil tarefa (vamos mostrar que não há
complexidade) de localizar-se na fase pré-processual ou no curso do pro-
cedimento penal.
E por todos os motivos elencados, o rito mais adequado e usual para lo-
calizarmos nossa peça profissional (SIM! ela está bem ali e salta aos seus
olhos) é justamente o procedimento comum ordinário.
Neste, o processo tem como termo inicial o ofertamento da denúncia ou

queixa, que é o exercício do direito de agir, a declinatória da acusação.
117
Que, por certo, foi conseqüência de um MOMENTO pré-processual, fru-

to de uma atuação particular (art. 39, P. 5, CPP, grifem) ou administrati-
va, em regra, o facultativo, mas usual, inquérito policial. A maneira de
investigação por excelência.
Sabe-se que na fase inquisitorial não há uma obrigatoriedade quanto à

incidência das garantias do contraditório e ampla defesa, vale dizer, não
há uma relação processual, o inquérito é unidirecional e busca a apuração
de uma fato para formar a opinião do titular da ação penal.
Assim, algumas peças processuais que existem na fase processual, pelo

natural afastamento do devido processo legal, não têm lugar na fase pré
-processual. O que não torna impossível a efetivação de uma peça em
sede inquisitorial dirigida ao delegado, mas dificulta, e muito, tal ava-
liação, na segunda fase do exame de Ordem, jamais foi cobrada após a
unificação dos certames.
Para excepcional tarefa, o examinador teria que exigir um pedido de ins-

tauração do inquérito ou representação, verdadeira delação postulatória
na fase policial, um requerimento de diligências realizado pelo ofendido
ou indiciado, liberdade provisória com arbitramento de fiança ou outros
requerimentos de ínfima importância. Seriam peças apócrifas, pobres,
que jamais chamaram a atenção da comunidade jurídica e da própria
prova da Ordem.
Mas, em sentido oposto, se a jurisdição deve ser provocada, pois vedada

está uma atuação oficiosa (risque o superado art. 26 do CPP) inaugu-
rando a fase processual, por conta do preceito da inércia da atividade
jurisdicional, o primeiro ato desse rito é o oferecimento da denúncia ou
queixa, sujeita ao preenchimento dos requisitos deitados no art. 41 do
CPP. A inobservância de tal dispositivo implicará na inépcia da exordial
(395, I, CPP).
118
Após o oferecimento da denuncia ou queixa, o Juiz receberá ou vai re-

jeitar a petição inicial, proferindo um despacho liminar positivo ou ne-
gativo.
Com a reforma de 2008 (LEI 11719), a distinção até então perseguida

pela doutrina entre rejeição e não-recebimento caiu por terra, essencial-
mente pela previsão do art. 395 do CPP:
A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I – for manifestamente inepta;
II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercí-

cio da ação penal; ou
III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.
A primeira hipótese de rejeição da petição acusatória é a inépcia, pela au-

sência dos requisitos previstos nos arts. 41 e 44 do CPP (grifem). Se não
há individualização do fato criminoso com todas as suas circunstâncias,
inclusive com o fracionamento das condutas imputadas, clara é a viola-
ção ao preceito da ampla defesa, pois o acusado não pode refutar fatos que
desconhece, sendo necessária uma remissão ao art. 5, LV, CF88.
A denúncia genérica, admitida em parte pelos Tribunais Superiores nos

crimes societários ou de autoria coletiva, viola garantias processuais fun-
damentais (STJ e STF dizem que a inicial, neste caso, pode ser um tanto
ou pouco genérica, pela dificuldade de individualizar a conduta de cada
agente).
A segunda causa de rejeição liminar é a ausência de condição da ação ou

pressuposto processual. Nessa ótica, cumpre observar que no processo
penal melhor será afirmar a existência de condições de procedibilida-
119
de. Como tais, temos a representação do ofendido na ação penal pública

condicionada, a requisição do Ministro da Justiça e, para alguns, o lança-
mento definitivo do tributo nos crimes materiais contra a ordem tribu-
tária, art. 1, I a IV, da lei 8137 de 1990, conforme sustentação da súmula
vinculante n. 24 do STF.
Precisamos recordar, entretanto, que a FGV enfrentam o tema como

hipótese de atipicidade do fato, se houver o prematuro ofertamento da
exordial ( OAB 2102.2, QUESTAO DISCURSIVA).
O último inciso de afastamento liminar da inicial acusatória é quando

inexistirem indícios suficientes de autoria e prova da existência do cri-
me, ao menos este é o conceito formal da justa causa prevista no III, do
art. 395.
Não se admite a mantença ou acolhimento de uma acusação temerária,

sem a fumaça da prática do crime (fumus comissi delicti), inexistindo ele-
mentos informativos capazes de formar a causa justa. É o suporte proba-
tório MÍNIMO para a propositura da ação (OAB FGV 2010.2, RPA). A
fase apropriada para o juízo de verossimilhança da pretensão.
Se o juiz entender que as condições de procedibilidade estão presentes e

RECEBER a da denúncia ou queixa, o réu será CITADO para apresentar
REPOSTA À ACUSAÇÃO, na forma dos arts. 396 e 396-A do CPP.
Percebam, portanto, que no momento processual ordinário, após o ofe-

recimento da inicial acusatória e antes do recebimento ou rejeição, não
há qualquer oportunidade do imputado exercer contraditório ou ampla
defesa com uma peça pertinente. No rito ordinário o acusado será cita-
do e não notificado.
MOMENTO PROCESSUAL: Em dois ritos especiais existirá no

momento processual entre o oferecimento e recebimento da petição ini-
120
cial, uma NOTIFICAÇAO para o denunciado apresentar uma DEFESA

PRELIMINAR. São as hipóteses dos artigos 514 do CPP e Art. 55, caput
e § 1º da Lei 11.343/06. Mencionaram notificação e peça exclusiva de
advogado, a petição é esta, defesa prévia ou preliminar. EM SEDE DE
JECRIM também há tal manifestação defensiva, mas pela via oral e, não,
de forma escrita (primeira parte do art. 81, lei 9099 de 1995).
Após a apresentação da resposta à acusação, peça imprescindível ana-

lisada em capítulo oportuno, surge para o magistrado a possibilidade de
julgar antecipadamente a lide penal, a denominada absolvição sumária,
com possibilidade de ser aplicada em todos os ritos de primeiro grau (art.
394, §4º do CPP). Seguem as hipóteses:
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A,

e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumaria-
mente o acusado quando verificar:
I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude

do fato;
II – a existência manifesta de causa excludente da culpabili-

dade do agente, salvo inimputabilidade;
III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime;

ou
IV – extinta a punibilidade do agente.
A natureza jurídica da absolvição sumária é de SENTENÇA, desafiando

inclusive a interposição de apelação (art. 593, I, CPP). Perceba que todos
os incisos mencionados encerram um juízo de certeza, capaz de compro-
var a inocência do réu ou perdimento do direito de punir estatal. Uma
121
nova oportunidade para o juiz afastar a pretensão acusatória, mas agora,

com a autoridade da coisa julgada material.
MOMENTO PROCESSUAL: Nesta fase do art. 397 (III) do CPP, não

se admite a denominada absolvição sumária e imprópria, com a conse-
qüente aplicação de medida de segurança ao inimputável, sendo necessá-
ria a continuidade da persecução penal.
SEGUE: Neste rito, a audiência de instrução e julgamento deve ser reali-

zada no prazo de 60 dias, numa concentração dos atos probatórios e pela
unidade da instrução, o juiz deve proferir sentença na própria audiência
de instrução e julgamento, surgindo o princípio da identidade Física do
Juiz (o juiz que presidir a instrução é o mesmo juiz que deverá proferir a
sentença, art. 399, §2, CPP);
Após a oitiva do Ofendido, se possível, das testemunhas de acusação e

defesa, peritos, reconhecimento de pessoas e coisas, acareação, interroga-
tório, temos os debates e sentença.
A regra é que os debates sejam ORAIS, mas surge como importante para
sua avaliação, a possibilidade de serem convertidos em MEMORAIS,
com prazo de 05 dias (FGV X EXAME).
O ato processual final é a sentença (condenatória, absolutória ou declara-

tória de extinção de punibilidade), que foi tratada no título XII do CPP,
com todos os seus requisitos e peculiaridades.
Atenção especial deve se destinar ao art. 381 do CPP, ele retrata os ele-
mentos formais da sentença, como INTRODUÇÃO (I), RELATÓRIO
(fatos, II), MOTIVAÇÃO (fundamentos jurídicos) III e IV e DISPOSI-
TIVO. Uma estrutura semelhante a sua peça profissional composta por
endereçamento, introdução, fato, fundamentos e pedido.
122
PEÇAS EM ESPÉCIES
1. AGRAVO EM EXECUÇÃO
Recurso cabível para atacar as decisões proferidas em sede de execução

penal. Previsto no art. 197 da lei 7210/1984, em regra, cabível quando o
juiz da vara de execuções penais aprecia os incidentes da fase de aplica-
ção e fiscalização da reprimenda penal.
Observamos assim, um recurso sui generis, que assegura o duplo grau de

jurisdição após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
A lei de execuções penais prevê inúmeros incidentes que vão exigir re-
servam de jurisdição, e essas decisões que ocorrem após a coisa julgada
condenatória serão atacadas pelo agravo em execução.
Esta é uma regra que comporta exceção. Afinal, em que pese a jurispru-
dência dos tribunais superiores afastar a execução antecipada da pena,
admite a execução antecipada dos benefícios penais.
Ora, transitada em julgado para a acusação, a sentença penal condena-

tória pode ser objeto de apelo defensivo, por interposição do réu preso
preventivamente, e o mesmo acusado, por meio de guia de execução pro-
visória, pleitear os benefícios da LEP, que se indeferidos, poderão ser
assegurados pelo agravo em execução.
É pressuposto para o agravo em execução a existência de uma sentença

no processo de conhecimento, mais ainda, que tal decisão transite em
julgado para o Ministério Público.
Em 2011, a Fundação Getúlio Vargas trouxe na peça profissional questão

em que a sentença fora anulada pelo Tribunal de Justiça, obrigando o
123
juiz a proferir nova decisão, sendo imposta pelo Magistrado uma pena
alternativa, a ser fiscalizada pelo juiz da vara de execuções penais.
Tal menção (VEP) não pode provocar os examinados a redigirem um

agravo em execução, pois nesse caso concreto, o recurso cabível mais
uma vez seria a apelação. Visto que ainda estávamos em sede de processo
de conhecimento, ou seja, diante uma sentença de mérito.
Pois bem, o art. 66 da lei 7210 de 1984 traz uma série de medidas que
competem ao juiz da execução penal, e que desafiaram a interposição de
agravo em execução. Mas, que sirva apenas de parâmetro para sua ava-
liação, pois, diferentemente do RESE (581 CPP), não temos aqui um rol
taxativo de cabimento de tal recurso. Sendo assim, sempre que for uma
decisão interlocutória no curso do processo de execução, que prejudique
uma das partes, é possível, portanto, a interposição de agravo.
Na mesma linha, reiteramos que alguns dos incisos do art. 581 do CPP,
atualmente admitem a interposição de agravo em execução (XI, XII,
XVII, XIX, XX, XXII), o que consigna a este meio de impugnação a
posição de reitor da fase executória do processo penal, revogando essas
hipóteses legais.
As hipóteses mais usuais em avaliações são as decisões que indeferem os

benefícios da execução, como a progressão de regime, saída temporária e
livramento condicional.
Assim como quase a totalidade dos recursos no processo penal, o agravo

é FORMADO por duas peças, interposição e razões.
O recurso deve ser interposto no juízo da vara de execuções penais, haja

vista que esse magistrado tem competência para realizar o primeiro juízo
de admissibilidade e, sendo recebido, encaminhar o recurso a julgamen-
to no segundo grau.
124
A competência recursal será do Tribunal de Justiça ou regional federal.

Entretanto, ainda que a condenação seja originária da justiça federal, se
o imputado estiver cumprindo a pena em estabelecimento prisional esta-
dual, o agravo será julgado pelo Corte estadual, consoante entendimento
do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMEN-

TO CONDICIONAL. CONDENAÇÃO PELA JUSTIÇA
FEDERAL. CUMPRIMENTO DA PENA EM ESTABE-
LECIMENTO PRISIONAL DO ESTADO. COMPETÊN-
CIA ORIGINÁRIA E RECURSAL DA JUSTIÇA
COMUM ESTADUAL. SÚMULA N.º 192 DO STJ.
1. Uma vez tendo o réu que cumprir pena imposta pela

Justiça Federal, em estabelecimento prisional sujeito à ad-
ministração estadual, é da competência da Vara das Execu-
ções Penais do Estado o processamento e julgamento dos
incidentes da execução. A competência da Justiça Comum
Estadual, nesse caso, é ordinária – originária e recursal –,
não sendo caso de delegação de competência federal. Inci-
dência da Súmula n.º 192/STJ (HC 106367 / SP, Ministra
Laurita Vaz).
O agravo em execução assume os mesmos requisitos e processamento do

recurso em sentido estrito, um entendimento abraçado doutrinariamen-
te, por conta do sumulado 700 da Suprema Corte (FGV XII EXAME).
Ao estabelecer o mesmo prazo de cinco dias para o agravo, o STF afastou

qualquer analogia com o agravo de instrumento da seara processual civil
e manteve aquele recurso no âmbito criminal. Implicitamente valem as
mesmas regras do RESE.
125
Neste sentido, o PRAZO de interposição é de 5 (cinco) dias, e intimados

recorrente e recorrido, deverão apresentar as razões e contra-razões no
prazo de dois dias.
Seguindo o entendimento, é possível o juízo de retratação existente no

RESE (art. 589 do CPP), se o juiz da VEP não reconsiderar sua decisão,
os autos devem ser encaminhados para o Tribunal competente.
Se reconsiderá-la, a parte prejudicada sempre poderá recorrer da nova

decisão, haja vista que o rol de cabimento do agravo não é exaustivo,
podendo fazê-lo, por simples petição (art. 589, parágrafo único do CPP).
Permanece também nesse recurso, um efeito misto, regressivo perante

o juiz a quo, e devolutivo perante o Tribunal, quando o efeito iterativo
não é exercido, e o agravo em execução é encaminhado ao Juízo ad quem
(Tribunal).
Em regra, o agravo não tem efeito suspensivo, salvo quanto à decisão de

desinternação, como defendeu a FGV ao tratar do quanto descrito no art.
179 da lei 7210 de 1984 (XII EXAME).
2. APELAÇÃO
A APELAÇÃO é o recurso ordinário por excelência com ampla carga

cognitiva, visto que permite o exame pelo órgão ad quem, de toda matéria
de fato e de direito, não se falando, em regra, em preclusão, visto que o
Tribunal ou turma recursal poderá apreciar questões que não foram se-
quer enfrentadas pelo julgador de piso, essencialmente, em favor do acu-
sado, diante a vedação da reformatio in pejus prescrita no art. 617 do CPP.
Nesse sentido, a apelação não se limita as questões de direito, sendo pos-

sível uma analise profunda na matéria fática, tendo em vista o efeito de-
volutivo, em regra, pleno, que integra essa modalidade recursal.
126
Sendo o recurso interposto pela defesa um prolongamento de todas te-

ses defensivas levantadas em primeiro grau, a apelação tem o condão de
devolver amplamente essas questões ao Tribunal de Justiça ou Tribunal
regional federal.
É importante frisar que a apelação é um recurso ordinário, sua finalidade

é atacar decisões de piso, ou seja, proferidas pelos magistrados de pri-
meiro grau, por isso, o detentor de foro por prerrogativa de função perde
o direito de apelar, apenas vai manejar recursos cujo objeto são questões
unicamente de direito (ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO). Ex. pre-
feito que seja condenado pelo Tribunal de Justiça por suposta prática de
peculato.
É o art. 593 que inaugura o tratamento da apelação no Código de Ritos

penais, consignando as hipóteses de admissibilidade dessa peça proces-
sual, que já fora objeto do exame de ordem por quatro oportunidades,
enquanto a prova se encontra sob a tutela da Fundação Getulio Vargas.
Assim, seguem as hipóteses de admissibilidade do apelo:
Art. 593 – Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
I – das sentenças definitivas de condenação ou absolvi-

ção proferidas por juiz singular;
Em regra, é o recurso utilizado para atacar as sentenças definitivas de

condenação ou absolvição, proferidas pelo juiz singular, não sendo ad-
mitido em sede de execução penal e nos processos de competência ori-
ginária. A hipótese retratada no dispositivo em epígrafe evidencia uma
decisão proferida no processo de conhecimento de primeiro grau.
Com base em tal inciso será guerreada a absolvição sumária precoce

prevista no art. 397 do CPP, que prescreve como umas das suas causas, a
127
extinção da punibilidade (IV). Entretanto, se a extinção de punibilida-

de for reconhecida pelo juiz em fase distinta do julgamento antecipado
da lide ou da sentença definitiva, o recurso cabível será em sentido
estrito, conforme previsão do art. 581, IX do CPP. Parte da doutrina
defende que, em qualquer caso, o recurso adequado seria em sentido
estrito.
Sem embargo da disposição legal já elucidada, duas decisões proferi-

das ao final da primeira fase do procedimento escalonado do Tribunal
do Júri vão admitir tal recurso. A absolvição sumária (art. 415 CPP)
e a impronúncia (art. 414 CPP). Por expressa previsão do art. 416 do
CPP. Importante, em eventual peça, conjugar esse ultimo dispositivo
com o art. 593, I (absolvição sumaria) e 593, II (impronúncia) todos
do CPP.
O sumulado 603 do STF prescreve que o latrocínio é crime de compe-

tência do juiz singular, afastado, portanto, da apreciação do Tribunal do
Júri, sendo eventual sentença absolutória ou condenatória passiva de ser
atacada por apelação, com base nesse inciso.
Frise-se que, em quatro exames de Ordem, a apelação, nesta hipóte-

se de cabimento, esteve presente como a peça processual requisita-
da pela Banca examinadora, numa clara manifestação da relevância
desse recurso e, especialmente, desse mencionado inciso.
Sendo assim, a regra é que das sentenças prolatadas pelos juízes de pri-
meiro grau, a apelação seja a medida cabível, ressalva quando essas de-
cisões forem proferidas no julgamento de crimes políticos pelos juízes
Federais (art. 102, II, CF), quando será cabível Recurso Ordinário Cons-
titucional (ROC), denegatórias ou concessivas de habeas corpus (cabi-
mento de RESE, 581, X, CPP) e quando obscura, ambígua, contraditória
ou omissa for a decisão, sendo possível a oposição de embargos de decla-
ração (art. 382 CPP).
128
MOMENTO PROCESSUAL: EM SEDE DE EXECUÇÃO PENAL

NÃO SERÁ POSSIVEL A INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO (CABI-
MENTO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO), COMO TAMBÉM ESTÁ
VEDADO ESTE RECURSO NOS CASOS DE COMPETÊNCIA ORI-
GINÁRIA DOS TRIBUNAIS.
Nos casos desse inciso, como a competência é do juiz singular, possível,

com execao da primeira fase do júri, um pedido de absolvição, condena-
ção (peça do ofendido). Admissível também, um pedido de desclassifica-
ção, correção da pena e incidência de benefícios descarcerizantes.
II – das decisões definitivas, ou com força de definitivas,

proferidas por juiz singular nos casos não previstos no
Capítulo anterior (ART. 581);
No processo penal, a apelação é voltada para as decisões judiciais de pri-

meiro grau, que envolvem o mérito propriamente dito, condenações ou
absolvições. Mas, importa consultar o art. 581, não sendo viável nenhu-
ma dessas hipóteses, mas sendo a decisão definitiva ou tendo força de
definitiva interpõe-se o apelo.
Para TOURINHO FILHO, in MANUAL DE PROCESSO PENAL, p.

884, Editora Saraiva:
As decisões definitivas lato sensu encerram a relação proces-

sual, julgam o mérito, mas não se subsumem na moldura
das sentenças absolutórias ou condenatórias de que tratam
os arts. 386 e 387 do CPP. EX.: aquelas que julgam o pedido
de restituição, nos termos do art. 120, parágrafo primeiro do
CPP (...) Apeláveis são, também, as decisões com forca de
definitivas, denominadas interlocutórias mistas, se para elas
não houver sido previsto o recurso stricto sensu.
III – das decisões do Tribunal do Júri, quando:
129
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa

ou à decisão dos jurados;
c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou

da medida de segurança;
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à

prova dos autos.
Sabe-se que a Constituição Federal consignou ao Tribunal do Júri a com-

petência para julgar os crimes dolosos contra a vida, e um dos preceitos
consagrado no art. 5º, XXXVIII, é justamente, a soberania dos veredic-
tos.
Essa sentença soberana, emanada de presentantes da sociedade, apenas

pode ser reformada em casos excepcionais, por isso, a apelação prevista
para atacar as decisões proferidas na segunda fase desse procedimento
especial é indicada, pela literatura processual penal, como LIMITADA.
Nesse sentido, a súmula 713 do Supremo Tribunal Federal:
O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é

adstrito aos fundamentos da sua interposição.
Vale dizer que, ao construir a sua petição de interposição é imprescindí-

vel que seja consignada nesta peça, a alínea(s) impugnada. Em sua intro-
dução deve constar o fundamento legal pertinente e a letra correlata. Me
acompanhe para analisar cada uma delas.
Na alusão do inciso III, alínea a, verificamos a existência de erro in proce-

dendo, vicio de natureza absoluta ou relativa que ocorre após a preclusão
da decisão de pronúncia.
130
E em face das nulidades que ocorrerem na primeira fase do procedimen-

to bifásico, antes da decisão interlocutória mista não-terminativa de pro-
núncia?
Em que pese a orientação do Superior Tribunal de Justiça pela convali-

dação das nulidades anteriores ou sediadas na pronúncia, que não foram
alegadas no momento processual oportuno (RESE), esta preliminar deve
constar na sua peça, essencialmente se o vício for absoluto, por violação
a preceitos constitucionais.
Aplica-se o mesmo entendimento quando a referida decisão se lastrear

em provas ilícitas, diante de incontestável violação constitucional, essa
manifestação jurisdicional pode ser atacada até após a coisa julgada con-
denatória, e principalmente em sede de apelação, como preliminar desse
recurso.
Contudo, a probabilidade maior, é que o exame insira no caso penal, nu-

lidades seguintes à preclusão da pronuncia, que devem ser atacadas pela
apelação em tela.
No exemplificativo rol do art. 564, o legislador elencou causas de nu-

lidade – algumas merecem atualização à luz da lei 11689 de 2008 – que
podem ocorrer na fase de julgamento do Júri, tais como as hipóteses do
III, alíneas f, g, h, i, j, k, l e m do CPP.
É entendimento assente na doutrina que este elenco do dispositivo 564

não é exaustivo, de forma que existem outras causas de nulidade ou que
refletem a própria inexistência do ato, que são ali mencionadas. Vejamos:
Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob

pena de nulidade, fazer referências:
I - à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que jul-

garam admissível a acusação ou à determinação do uso de
131
algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou

prejudiquem o acusado;
II - ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório

por falta de requerimento, em seu prejuízo.
De fato, o sistema popular da íntima convicção não pode sofrer ataques

arbitrários nos debates, sendo que, a percepção singular dos jurados não
pode ser influenciada pela argumentação violadora de garantias consti-
tucionais como a presunção de não-culpabilidade e o direito ao silêncio.
Assim agindo a acusação, e sendo condenado o acusado em sede de jul-

gamento pelo Tribunal do Júri, esta sentença condenatória e a alegada
nulidade devem ser guerreadas mediante a apelação limitada.
Ocorre que, se o Tribunal der provimento a esta irresignacão, este fun-

cionará como judicium rescindens, vale dizer, rescinde o julgamento e de-
termina que outro seja realizado com novos jurados, de forma a assegurar
a soberania dos veredictos e a competência constitucional dos magistra-
dos naturais.
O mesmo raciocínio incide se a decisão proferida pelo conselho de sen-

tença for manifestamente contrária à prova dos autos, alínea d, sendo jul-
gada procedente tal apelação, o Tribunal de Justiça ou Regional Federal
não poderá absolver ou condenar o réu. Idêntica premissa se aplica para
as qualificadoras, tipos penais derivados que devem ser reconhecidas ou
afastadas pelos jurados.
O fundamento jurídico primaz de tal apelação será a contradição da de-

cisão emanada pelo conselho de sentença frente ao contexto probatório.
Faz-se necessário exemplificar:
132
Se Braulino é acusado de homicídio qualificado por motivo

fútil (art. 121, P2, II, CP) e submetido a julgado pelo Tribu-
nal popular, condenado a uma pena de 12 anos de reclusão,
como base exclusivamente, numa confissão colhida em sede
de inquérito policial, quando todas as testemunhas ouvidas
e o interrogatório judicial revelam a existência de legitima
defesa, o reconhecimento da excludente de ilicitude era ne-
cessário e a decisão contrariou manifestamente a prova dos
autos.
Decisão manifestamente contraria à prova dos autos, é aquela divorciada

da única verdade processual existente, afastada da única tese que tem
apoio no material probatório, merecendo ser reformado o julgamento.
Na mesma linha, as qualificadoras, causas de aumento e diminuição

de pena que contrariarem o contexto probante, também devem ser
reapreciadas por novos jurados, após a procedência da apelação in-
terposta, é o teor do parágrafo terceiro do art. 593 do CPP:
§ 3º - Se a apelação se fundar no nº III, d, deste artigo, e o tribunal ad

quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente con-
trária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo
julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda ape-
lação.
Em contrapartida, se o apelo se basear nas alíneas b e c, do mesmo

permissivo legal poderá o Tribunal corrigir o erro ou injustiça, tal
como dispõem os §1 e 2º do art. 593 do CPP.
Fato é que se o erro estiver na decisão dos jurados deverá ocorrer um

novo julgamento, mas, se a procedência da apelação reconhecer um equí-
voco ou injustiça na sentença proferida pelo Juiz presidente poderá o
Tribunal corrigi-lo.
133
MOMENTO PROCESSUAL: O QUE O JÚRI AFASTA APENAS

ESTE PODE RECONHECER E O QUE RECONHECE SOMENTE
ELE PODE AFASTAR (ART. 483 CPP). Conforme exposto, o pleito de
sua apelação no Tribunal do Júri NÃO poderá ser a absolvição com ful-
cro no art. 386 do CPP! TAL DISPOSITIVO SÓ APARECE NUMA
PEÇA PERTINENTE AO TRIBUNAL DO JÚRI EM EVENTUAL
REVISAO CRIMINAL! Destarte, também não se admite um pedido de
condenação com base no art. 387 do CPP, num eventual apelo subsidiário
ou do querelante subsidiário (FGV VII EXAME).
A APELAÇAO, como a maioria dos recursos processuais penais, é FOR-

MADA por duas peças, uma petição de interposição e as razões do incon-
formismo. O art. 578 do CPP possibilita ainda que o recurso seja inter-
posto por termo nos autos.
Esta previsão não tem o condão de tornar desnecessária a intimação do

defensor para apresentação das razões recursais, conforme orientação do
Supremo Tribunal Federal (HC 91251).
Seguindo este entendimento, é a consideração realizada por Aury Lopes

Jr., in Direito Processual Penal, 9ª edição, Ed. Saraiva, p. 1240:
Além da ampla defesa a ausência de razoes também viola o

contraditório, porque sem elas não tem a outra parte condi-
ções plenas de contra-arrazoar. Por isso, os Tribunais ulti-
mamente têm determinado o retorno dos autos à comarca de
origem para que sejam apresentadas as razoes, inclusive com
a nomeação de defensor dativo para apresentá-las se não o
fizer o constituído.
Duas contumazes situações podem ocorrer em seu exame: 1) a questão

profissional relata que o recurso já foi interposto e pede que o examinado
apresente as razões de seu inconformismo. 2) o examinador relata que
134
houve a publicação ou intimação da sentença e pede que o examinado

apresente a medida judicial, privativa de advogado ou recurso cabível.
No primeiro caso, devem ser apresentadas apenas as razões da apelação,

que ainda assim, vai ter como precedente outra peça, uma simples pe-
tição de juntada. Salvo a hipótese em que as razões da apelação serão
apresentadas diretamente ao Tribunal (art. 600, §4º, CPP), a petição de
juntada deve ser endereçada ao Juiz de primeiro grau e as razões fazerem
alusão ao Tribunal de Justiça.
Não existirá menção, nas razões, ao juiz de piso ou julgador a quo, pois
na apelação não há possibilidade do magistrado sentenciante se retratar
de sua decisão, ausente, pois, o juízo iterativo ou regressivo em sede de
apelo, em que pese a posição errônea de alguns autores.
No segundo caso, deve ser interposto o recurso, mediante a petição de

interposição, e a conseqüente apresentação das razões recursais, já que na
prova prática profissional, não há como se interpor o recurso, e aguardar
a intimação, para a apresentação dos fundamentos de seu inconformis-
mo.
Diversamente do que geralmente ocorre na prática forense, a realização

da prova da OAB exige que anexas à interposição do recurso estejam as
razões, o que torna imperativa a consignação de ambas no mesmo mo-
mento processual.
INTERPOSIÇÃO = 5 DIAS. Art. 593, caput, do CPP.
RAZÕES e CONTRARRAZÕES = 8 DIAS. Art. 600 do CPP.
MOMENTO PROCESSSUAL: Se a questão informa que houve a in-

timação da sentença e, requer a apresentação da medida privativa de ad-
135
vogado cabível no ultimo dia do prazo, deve ser interposta a apelação e

apresentada as razões no PRAZO DE CINCO DIAS! As datas que devem
ser consignadas nas peças têm como parâmetro o prazo de interposição
do recurso.
Desta forma, a apelação deverá ser interposta no prazo de cinco dias con-
tados da intimação, mediante a petição de interposição endereçada ao
juiz de primeiro grau a quem caberá analisar a existência dos requisitos
de admissibilidade do recurso. Recebido o apelo e intimado o recorrente
para apresentar as razões no prazo de oito dias, estas serão encaminhadas
ao Tribunal de segundo grau competente.
Importante observar duas exceções de cunho temporal. Diz respeito à

apelação subsidiária e a apelação em sede de Juizado Especial Criminal.
Prescreve o art. 598 do CPP, a possibilidade, nos crimes de competência

do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, do ofendido ou seus sucessores
interpor uma apelação subsidiária (OAB/FGV 2010, questão discursiva
e OAB FGV VII EXAME), ainda que não habilitado na assistência da
acusação, quando passar in albis, o prazo Ministerial. Assim, o parágrafo
único prevê um prazo de 15 dias para a interposição da presente medida,
a partir da inércia do Ministério Público.
Em relação ao tema, leciona Nestor Távora, in Código de Processo Penal

Comentado, p. 726:
Deve-se anotar que o prazo de apelação para o ofendido não

habilitado é de quinze dias, ao passo que para o ofendido
habilitado como assistente de acusação vigora a regra geral
de cinco dias para apelar.
Convém acentuar ainda o teor da súmula 448 do STF:
136
O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a

correr imediatamente após o transcurso do prazo do Minis-
tério Público.
Sempre pertinente elucidar que o ofendido, nos termos do reformado §2º

do art. 201 do CPP, será comunicado da sentença e respectivos acórdãos
que a mantenham ou modifiquem, o que propiciará a interposição de
apelação subsidiária, mesmo que não estiver habilitado como assistente
de acusação.
Prevalece nos Tribunais o entendimento de que o ofendido pode recorrer

subsidiariamente para majorar a pena imposta ao imputado, visto que
o mesmo teria interesse em propiciar a imposição de uma reprimenda
proporcional ao delito supostamente praticado.
No procedimento sumaríssimo da lei 9099 de 1995, também há previsão

do presente recurso. Aliás, com os embargos de declaração (art. 83), a
apelação é um dos dois únicos remédios recursais prescritos, expressa-
mente, na norma que rege os juizados especiais criminais.
Na supracitada Lei o Recurso de apelação tem prazo diferenciado. Em

que pese tal procedimento ser regido pelo preceito da oralidade, o apelo
deverá ser interposto no prazo de 10 dias (art. 82 da lei 9099), com uma
justificativa plausível, tendo em vista que a interposição do recurso e
apresentação das razoes devem ocorrer no mesmo momento proces-
sual.
A título de exemplo, da decisão que rejeita a petição inicial acusatória

nas imputações de crimes de menor potencial ofensivo (art. 82), tem ca-
bimento o recurso de apelação, que deverá ser interposto no prazo de 10
dias, mediante a consignação das duas peças: interposição e razões (§1º).
O recorrido será intimado para apresentar as contrarrazões no mesmo
prazo (§2º).
137
A apelação no JECRIM ainda é admissível para atacar as sentenças con-

denatórias, absolutórias e a que homologa a transação penal, nos termos
do art. 76, §5º da mesma norma, e no prazo já mencionado.
Conforme mencionado, interposto o recurso de apelação no juiz a quo,

este deverá fazer o juízo de admissibilidade recursal, verificando os pres-
supostos objetivos e subjetivos do recurso (tais como adequação, legiti-
midade e interesse), recebendo ou denegando o apelo. Não admitindo,
cabível a interposição de recurso em sentido estrito, com fulcro no
art. 581, XV, CPP.
Recebendo o recurso, e não sendo apresentadas as razões no mesmo mo-

mento processual (o que não deverá ocorrer no exame), o magistrado
determinará a intimação do recorrente, pessoalmente, se for o MP, ou por
intermédio de seu defensor, se for o acusado.
O §4º permite que as razoes sejam apresentadas no Tribunal compe-

tente para o julgamento. Existindo o requerimento do apelante nesse
sentido, neste caso, a intimação será determinada pelo Desembargador
relator do feito após a distribuição do recurso.
O art. 613 se reserva as apelações relacionadas a crimes punidos com

reclusão, onde temos a figura do relator e do revisor, e a necessidade de
parecer do Procurador de Justiça em dez dias.
No art. 615 §1º, há previsão de julgamento favorável ao acusado na hi-

pótese de empate – as turmas são ímpares – mas se um vogal tiver que
se retirar por situação de emergência, por exemplo, teríamos uma turma
par e possível aplicação do favor rei.
O Tribunal ad quem possui alguns poderes instrutórios, afastando-se a

possibilidade de se apurar fatos novos, de forma a evitar supressão de
instância. No mesmo contexto, é o entendimento do Supremo pela im-
138
possibilidade de se aplicar a mutatio libelli em segundo grau, leitura do

art. 617 e súmula 483, já cobrados na segunda fase do exame de ordem.
O acusado é parte, então tem LEGITIMIDADE para recorrer, mas o

interesse é que gera algumas contendas doutrinárias.
Na absolvição sumária imprópria presente na primeira fase do procedi-

mento escalonado do Tribunal do Júri há interesse em recorrer, pois o
réu é absolvido impropriamente e imposta uma medida de segurança,
que pode figurar uma restrição de liberdade, como por exemplo, a inter-
nação.
Na verdade, a imposição de uma medida de segurança assume, em alguns

aspectos, privações e gravames mais prejudiciais do que a própria pena.
Nesse caso, há interesse em recorrer para ser pronunciado, conforme
o parágrafo único do art. 415, pela existência de outras teses absolu-
tórias não manifestas a ponto de propiciar uma absolvição sumária
própria. Faz-se necessário exemplificar.
Matozo é denunciado por suposta prática de homicídio qua-

lificado pelo emprego de meio cruel. Segundo o parquet, o
acusado teria provocado a morte de Manoel mediante qua-
tro facadas, sendo tal conduta a causa do óbito. Instaurado o
incidente de insanidade mental, ainda na fase inquisitorial
por representação da autoridade policial, atestou-se que o
réu era ao tempo da ação inteiramente incapaz de entender
o caráter ilícito do fato. Nos debates do sumário de culpa,
a defesa alegou a legítima defesa, afirmando que o réu pra-
ticou o fato para repelir uma agressão injusta e atual con-
tra sua integridade física. O juiz despreza a tese da defesa e
absolve sumária e de forma imprópria o acusado, por conta
da inimputabilidade, aplicando a medida de segurança de
internação. A defesa apela, corretamente, requerendo a ab-
139
solvição sumária própria, pela existência manifesta de causa

excludente de ilicitude, ou, subsidiariamente, a pronúncia
do réu para que, aos jurados, caiba a decisão de acolhimento,
ou não, da tese defensiva.
Assim, se o juiz da primeira fase, alertado pela defesa nos memoriais

verificar que existem teses defensivas capazes de absolvê-lo em plenário,
mesmo que o réu seja inimputável, deve pronunciá-lo (FGV VII EXA-
ME).
Se admite majoritariamente na doutrina processual, a interposição de

apelação pelo réu contra uma sentença absolutória própria para modifi-
car o fundamento de um juízo de dúvida para um juízo de certeza, sob a
luz de um interesse moral e patrimonial. Afasta a estigmatização social
oriunda do processo penal e impede a reparação civil dos danos, a redis-
cussão da matéria na esfera cível será dificultada, conforme no art. 65 e
66 do CPP.
Em contrapartida, há de se analisar a legitimidade e interesse recursal

sob o ângulo Ministerial. Na ação penal pública e de iniciativa privada
subsidiária da pública o MP é parte, então não há discussão quanto à le-
gitimidade. O MP pode e tem interesse em recorrer em favor do réu, pois
o art. 127, caput, da CF88 o confiou a defesa da ordem jurídica, então,
esta instituição é o maior interessado na promoção da justiça. A vedação
que reside no art. 576 do CPP, é pela indisponibilidade do recurso, por
exemplo, pela ausência de razoes da apelação Ministerial.
Na ação penal de iniciativa privada exclusiva, o MP atua como fiscal da

ordem jurídica, assim, tem legitimidade para recorrer em favor do réu,
mas jamais para atacar uma absolvição ou aumentar a pena do acusado,
pois de o querelante não recorreu é porque desistiu (disponibilidade) de
prosseguir com sua pretensão acusatória.
140
Aury Lopes (obra citada, p. 1242) entende que, a apelação sempre terá
EFEITO devolutivo, na medida em que devolve a apreciação da matéria
impugnada a um órgão superior ao que proferiu a decisão, cabendo ao
Tribunal apreciar no todo ou em parte (art. 599) a decisão guerreada,
conforme a premissa do tantum devolutum quantum appellatum.
Obviamente que, essa extensão da devolução será mitigada pela proibi-

ção da reformatio in pejus e possibilidade da reformatio in mellius, conforme
comentamos à luz do art. 617 do CPP e da garantia da ampla defesa (art.
5º, LIV, CF88).
Tratando de efeito devolutivo da apelação, o mesmo Aury traz uma lição

relevante para a segunda fase da Ordem:
Outra situação interessante sucede quando o réu é condena-

do por dois delitos, interpõe a apelação requerendo a absol-
vição de ambos e o Tribunal dá parcial provimento, absol-
vendo-o de um deles. Diante do delito residual, dependendo
da pena cominada no tipo, e preenchidos os demais requisi-
tos do art. 89 da lei 9099/95, poderá ser caso de aplicação da
súmula 337 do STJ, com a remessa dos autos para o juiz de
primeiro grau intimar o Ministério Público para oferecer a
suspensão condicional do processo.
Em que pese o efeito devolutivo da apelação residir na interposição, pos-

sibilitando que o Tribunal ad quem, em favor do réu, possa conhecer de
matéria não ventilada expressamente no recurso, de ofício, a sua peça
profissional deve conter todos os argumentos fáticos e jurídicos, para
evitar o cerceamento do contraditório ou ampla defesa.
Enfim, deve ser consignado em suas razoes o efeito devolutivo de sua

apelação. Esta é a HORA, este é o MOMENTO, ao contrário da prática
forense, não se pode exigir uma conduta oficiosa do examinador, não se
fala em favor examinado, a Banca exige uma provocação fundamentada.
141
O seu parâmetro deve ser a relação processual de 1º grau. Não inclua em

sua fundamentação dados inexistentes na questão. O que regrará suas
razoes, são as nulidades, colheita probatória e a sentença de piso. Os fun-
damentos jurídicos de seu pedido têm como elemento cerne a sentença
de primeiro grau.
Nas CONTRARRAZÕES, o parâmetro é diverso. O examinado figura

como Recorrido, sendo que, a decisão de primeiro grau fora favorável a
esta parte. O trabalho do peticionário é buscar a chancela do Tribunal de
Justiça, Federal ou Turma Recursal à sentença atacada pelo recorrente.
A intimação para apresentação de tal peça se torna necessária para asse-

gurar a garantia do contraditório (art. 5º, LV CF), ação e reação, ataque
e contra-ataque, possibilidade da parte contrária também influenciar o
livre convencimento motivado do Tribunal.
Nesta, como ao contrariar qualquer recurso processual penal, o Exa-

minando deve efetivar uma petição de juntada, apresentando as ane-
xas contrarrazões.
No tocante ao efeito SUSPENSIVO, este se materializa como um óbice

para que a decisão produza todos os seus efeitos antes do recurso ser
julgado. A apelação contra sentença penal absolutória não tem efeito sus-
pensivo, não impedindo a revogação da prisão preventiva e das outras
medidas cautelares reais e pessoais.
Quanto à sentença condenatória, a análise do efeito suspensivo corres-

ponde à permissão ou vedação de um eventual recurso em liberdade. Pela
presunção de não-culpabilidade (art. 5º, LVII, CF88) e reformas ope-
radas pelas leis 12637/2012 (387, §1, CPP) e 12403/2011 (art. 283CPP),
toda e qualquer prisão antes da coisa julgada condenatória tem natureza
cautelar.
142
Ainda, antes das alterações aludidas, os Tribunais Superiores já veda-

vam a execução antecipada da pena. Entendimento que veio a se ma-
terializar nas alterações legislativas. Ao proferir sua decisão condena-
tória o juiz tem que fundamentar a mantença ou decretação da prisão
cautelar, sem prejuízo do reconhecimento da apelação que venha a ser
interposta.
Vejam, portanto, como pouco elucida a doutrina, que só a possibilidade

de interposição de um recurso de apelação defensivo, já SUSPENDE a
imposição de uma prisão pena, a execução antecipada da reprimenda pe-
nal.
Nessa linha, o não recolhimento do réu à prisão e a fuga do acusado, não

impede ou extingue o direito de recorrer e de prosseguir na atividade
recursal. Não se aplica a deserção da apelação pelo desaparecimento do
réu que tem a prisão decretada.
A regra é que o réu interponha a apelação em liberdade, salvo se esti-

verem presentes os requisitos da prisão preventiva, e for impossível a
substituição desta por medidas constritivas de liberdade mais amenas
(art. 282, §4 e 6º e 387 §1 do CPP).
Como se faz presente nas demais medidas de impugnação, o efeito EX-

TENSIVO previsto no art. 580 do CPP, pode ser aplicado na appellatio,
numa extensão subjetiva dos seus efeitos.
Possibilita-se assim, o aproveitamento da decisão prolatada no recurso

interposto por um dos réus, quando fundada em motivos impessoais,
entregando aos demais acusados os aspectos objetivos favoráveis reco-
nhecidos pelo Tribunal, ainda que estes beneficiados não tenham re-
corrido. Manifestação do favor rei, tal efeito para prejudicar os outros
imputados.
143
3. CARTA TESTEMUNHÁVEL
Inobstante posicionamentos contrários, a carta testemunhável tem na-

tureza jurídica recursal, pois serve para que a parte possa obter do órgão
superior a reforma da decisão que está lhe causando gravame.
É cabível nas duas hipóteses do art. 639 do código de processo penal, da de-
cisão que denegar o recurso ou da que o recebendo, obstar seu seguimento.
Remédio de caráter subsidiário, não cabe, por exemplo, da decisão que

denega apelação (art. 581, XV), já que temos a previsão de recurso em
sentido estrito. Na prática, ataca a decisão que não recebe o RESE e o
agravo em execução, já que possui o mesmo processamento do Recurso
em sentido estrito.
Afinal, em que pese as disposições do Código de Processo penal a tal

recurso, da decisão que denega o recurso extraordinário tem cabimento
o agravo de instrumento.
A carta tem o PRAZO de 48 horas seguintes à decisão que denegar o

recurso, termo inicial é a intimação das partes. Mas, o entendimento
majoritário é de que a tempestividade deve ser atestada em (dois) dias.
Destinatário da petição do recurso é o escrivão ou secretário da vara,

seguindo a carta o rito do recurso denegado. Então, vai seguir o processa-
mento e os requisitos do Recurso em sentido estrito, consoante disposto
no art. 643 do CPP. Com possibilidade inclusive, do juízo de retratação a
ser apreciado pelo juiz.
Logo temos a apresentação das razões e contra-razões no prazo de dois

dias.
As razões devem ser endereçadas ao Tribunal de Justiça ou Regional Fe-

deral, a depender do caso concreto.
144
Uma peculiaridade quanto ao efeito devolutivo: Pela disposição do

art. 644, se a carta estiver devidamente instruída, de modo a possibi-
litar a apreciação do conteúdo do recurso denegado, permite-se que
o tribunal não apenas admita o recurso, mas desde logo decida a seu
respeito.
Por expressa prescrição do art. 646 do CPP, a carta testemunhável não

tem efeito suspensivo, possuindo, segundo Aury Lopes, um efeito devo-
lutivo misto, regressivo no primeiro momento e devolutivo propriamen-
te dito no segundo.
MOMENTO PROCESSUAL: ART. 639, I x Art. 581, XV, CPP. Na

hipótese de recurso em sentido estrito contra a decisão que denega ou
julga deserta a apelação, esta é a única fundamentação, libertar o recur-
so denegado. Então, sua motivação deve se restringir a isto, sem invadir
o mérito do apelo. O mesmo não ocorre na carta testemunhável, como
há possibilidade do Tribunal, diante de prova pré-constituída julgar o
mérito do recurso rejeitado liminarmente, em suas razoes, você deve
discutí-lo.
4. DEFESA PRELIMINAR
Há muito, já se apresenta como uma tendência do ordenamento proces-

sual penal, a existência de uma defesa prévia mais efetiva, uma reação,
contra-ataque capaz de enfrentar todas as questões materiais e proces-
suais em plenitude, assegurando a garantia constitucional da amplitude
de defesa.
Assim, em três procedimentos de primeiro grau, temos a previsão de

uma peça processual defensiva, que se apresenta antes de eventual rece-
bimento da inicial acusatória pelo juiz e após o oferecimento.
145
É o que se evidencia na lei 9099 de 1995, no procedimento especial de

crimes funcionais praticados por funcionário público e no rito de drogas.
Nestas hipóteses, o denunciado será notificado para apresentação de tal

petição, exceção feita ao procedimento sumaríssimo, onde a intimação
ocorrerá na audiência preliminar (art. 78 da lei 9099).
Em sede de JECRIM, tal manifestação defensiva perde importância para

nosso Exame de Ordem, por conta do preceito da oralidade, e a desneces-
sidade de apresentação escrita de tal defesa (art. 81, lei 9099).
No tocante aos crimes funcionais praticados por funcionário público, os

atos processuais respeitam um regramento especial, previsto a partir do
art. 513 do CPP. E uma das especialidades é a possibilidade de apresenta-
ção de defesa preliminar nos crimes funcionais afiançáveis (atualmente
todos, pelas inovações da lei 12403 de 2011). São os tipos penais dos arti-
gos 312 a 326 do Código penal e 2, da lei 8137 de 1990.
O funcionário denunciado será NOTIFICADO para consignar sua defe-

sa, por escrito, no prazo de 15 dias, conforme prevê o art. 514 do CPP, sob
pena de nulidade (564, IV, CPP) por ofensa a ampla defesa.
Nos termos do parágrafo único, do art. 514 do CPP, a aludida petição te-
ria um caráter de imprescindibilidade, obrigando a nomeação de defen-
sor dativo caso não seja ofertada no prazo de lei. Este também tem sido o
entendimento da maioria dos precedentes do Supremo Tribunal Federal,
afastando a idéia deitada no sumulado 330 do STJ.
Merece alusão o art. 516 do CPP:
O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho funda-

mentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu
defensor, da inexistência do crime ou da improcedência
da ação.
146
Os elementos expostos no dispositivo mencionado evidenciam o amplo

campo argumentativo de sua petição que deve se inclinar pela demons-
tração da inexistência do crime e improcedência da ação.
Na lei 11343 de 2006 a notificação do imputado ocorre para apresentar a

defesa preliminar no prazo de 10 dias, observem:
Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação

do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo
de 10 (dez) dias.
§ 1o Na resposta, consistente em defesa preliminar e exce-

ções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas
as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, es-
pecificar as provas que pretende produzir e, até o número de
5 (cinco), arrolar testemunhas.
Em todas as defesas preliminares mencionadas será possível argüir exce-

ções, provas ilícitas, nulidades, e se aprofundar em toda a matéria meri-
tória, requerendo a desclassificação por um erro manifesto na tipificação,
ausência de justa causa e causas excludentes do crime.
Utilize como parâmetro de sua fundamentação as causas de rejeição da

inicial acusatória (art. 395 CPP) e de julgamento antecipado da lide (art.
397 CPP), sem esquecer que o pedido principal é pelo não-recebimento
da denúncia ou queixa. Entendemos que as causas de absolvição sumária
podem ser utilizadas no rito da lei 11343 de 2006, sendo cabível um pe-
dido meritório de absolvição sumária.
Temos uma peça una, endereçada ao juízo processante, para qual a de-
núncia ou queixa foi distribuída, mas ainda não recebida, sem esquecer
o passo processual a sua frente, evitando a sua concretização, que seria
justamente um despacho liminar positivo recebendo a exordial.
147
5. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Os embargos de declaração estão previstos no sistema processual pátrio,

com relação às decisões proferidas pelos tribunais, nos arts. 619 e 620 do
CPP.
Em primeiro grau de jurisdição, art. 382, a doutrina denomina-o de em-

barguinhos, e sua previsão se encontra fora do capítulo dos recursos, no
título da sentença.
É um recurso prescrito em primeira e segunda instância. Entretanto, os

embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão ju-
dicial.
Consiste em um recurso destinado ao esclarecimento de sentença ou

acórdão, o conteúdo é apontar ao órgão julgador qual foi a parte omis-
sa (não analisou ponto relevante indicado pela parte), contraditória (in-
coerência entre uma fundamentação e outra na mesma decisão), obs-
cura (frases sem sentido, não possibilitando a inteligência do que foi
decidido) ou ambígua(afirmações dúbias, acarretando em equívocos) da
sentença ou acórdão.
Na lei 9099 de 1995, ainda há possibilidade de oposição dos embargos

se houver dúvida no julgado (art. 83).
O escopo é sanar a falha, ainda que o juiz ou tribunal tenha que alterar o
dispositivo da decisão.
Tal meio de impugnação decorre da garantia de motivação das decisões

judiciais, e do dever do juiz e tribunal se manifestar sobre todas as provas
e argumentos – garantia de fundamentação exterior, com fulcro no siste-
ma do livre convencimento motivado.
148
O prazo dos embargos declaratórios previsto no Código de Processo pe-

nal será de 2 (dois) dias, ocorrendo a interrupção do prazo para outros
recursos, pela aplicação analógica das regras do Código de Processo Civil
(Eugenio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 15ª edição, Lu-
mem Juris).
Em sede de juizados especiais criminais, os embargos vão suspender o

prazo para outros recursos, mas aqui isto ocorre por expressa previsão
legal (art. 83, §2º, 9099 de 95), quando o defeito estiver na sentença pro-
ferida pelo juiz do JECRIM.
Os embargos declaratórios devem ser destinados ao próprio órgão que

proferiu a decisão. Sem esquecer que o endereçamento é pessoal, dever
ter como destinatário o juiz ou desembargador relator do acórdão im-
pugnado.
Tal impugnação será realizada em sua avaliação por uma simples petição,
numa peça única, e no mesmo momento processual.
Pelo princípio da fungibilidade que regra os recursos, a FGV já acatou

os embargos de declaração como peça profissional em exame de Ordem
cujo gabarito, inicial e principal era apelação.
Por conta da especialidade na fundamentação desse recurso e, a dificul-

dade de se elaborar uma questão apropriada, sem transcrever todo o teor
do julgado a ser impugnado por embargos, é que tal peça tem uma proba-
bilidade mais amena de ser objeto de avaliação em seu Exame.
6. EMBARGOS INFRINGENTES
Incidentalmente ao procedimento de julgamento do RESE e da apela-

ção, podemos ter os embargos infringentes e de nulidade. Assim, se ao
apreciar tais recursos, a Câmara ou Turma, de forma não unânime, de-
149
cidir contra o acusado, oponível serão tais embargos, com base no voto
favorável.
Mais uma clara manifestação do favor rei no processo penal, que tem
abrigo no art. 609, parágrafo único do CPP, pois tal meio de impugnação,
apenas pode ser manejado em favor do imputado.
INFRINGENTES X NULIDADE – o primeiro incide sobre divergên-

cia meritória, o que inclui a negativa de autoria e erro na aplicação da
pena. O segundo envolve divergência processual, erro in procedendo, cau-
sas de nulidade, mas nada impede que a mesma petição ataque ambos,
caso o acórdão guerreado tiver, por maioria, decidido questão meritória
e processual contra o réu.
Principalmente pela posição topográfica, o CPP prevê seu cabimento no

julgamento da apelação e RESE. Se for denegada ordem de habeas cor-
pus ou Mandado de Segurança não cabem embargos. Mas sim, ROC ou
HC substitutivo no primeiro caso. Mas, o entendimento majoritário
na doutrina é pela admissibilidade em sede de agravo em execução,
tendo em vista que o agravo em execução segue o processamento do
RESE. Diversamente do processo civil, não exige um acórdão de refor-
ma, basta que haja divergência em segundo grau com prejudicialidade
ao réu.
Se tiver julgamento unânime prejudicial ao acusado, mas com ratio deci-

dendi (razão de decidir) diversa para cada voto, não cabe a oposição dos
embargos, a divergência tem que está no dispositivo e não na fundamen-
tação.
O PRAZO de 10 dias, previsto no ART. 609, parágrafo único do CPP,

incide para interposição e razoes de tal recurso, o que ocorrerá no mesmo
momento processual.
150
É um recurso exclusivo do acusado, e o entendimento que prevalece

doutrinariamente e na Jurisprudência dos Tribunais Superiores é pela
impossibilidade de oposição pelo Ministério Público, sequer como custos
legis. Evitar o risco de que tal medida processual seja utilizada de forma
dissimulada para prejudicar a defesa.
É um recurso a ser apresentado diretamente no Tribunal ad quem, em

segundo grau, com endereçamento ao desembargador RELATOR do
acórdão embargado, composto por interposição e razoes, e tendo como
parâmetro o voto vencido favorável à defesa.
O efeito devolutivo é restrito ao teor do VOTO VENCIDO, para que

o voto vencido prevaleça, é o que limita a argumentação do recorrente,
sendo o parâmetro para a fundamentação de sua peça.
MOMENTO PROCESSUAL: No exame de Ordem, os limites da fun-

damentação e do pedido de sua peça serão efetivados pelo voto vencido
e favorável. Não há como ir além dessa barreira. É intransponível. Se a
divergência diz respeito ao pedido absolutório, não há como opor em-
bargos para requerer a diminuição de pena decidida de forma unânime.
Tal recurso também tem efeito suspensivo para impedir a execução da

sentença penal condenatória, evitando o trânsito em julgado e, conse-
quentemente, a prisão pena do acusado.
Segundo os tribunais superiores, a oposição dos embargos infringentes

e/ou de nulidade vai sobrestar o prazo para a interposição dos recursos
extraordinário e especial, aplicando-se, subsidiariamente, o art. 498 do
CPC.
Por conseguinte, caso sejam interpostos os recursos especial e extraor-

dinário, estes carecerão de ratificação (sob pena de intempestividade)
depois dos julgamentos dos embargos, ainda que não tenham sido aco-
lhidos.
151
A defesa vai ter que passar antes pelos embargos infringentes, pois o
RESPE e o recurso extraordinário exigem esgotamento das instâncias
ordinárias, consoante a súmula 207 do STJ.
Faz-se necessário exemplificar.
Aroldo fora denunciado pela suposta prática de roubo ma-

jorado pelo emprego de arma. O juiz singular acatou a de-
núncia e condenou o imputado a uma pena de sete anos de
reclusão em regime inicial fechado. A defesa interpôs ape-
lação, com fundamento no art. 593, I, do CPP requerendo a
decretação da incompetência do juízo, nulidade por violação
a ampla defesa, determinação de regime de cumprimento
mais benéfico e erro na fixação da pena. Sendo a Turma cri-
minal composta por três desembargadores, no julgamento
houve unanimidade no tocante ao primeiro e último pedido,
e votação por maioria quanto à violação da ampla defesa e
fixação do regime mais ameno. A apelação fora julgada, no
todo, improcedente. Cabem embargos infringentes em re-
lação à fixação do regime inicial de cumprimento de pena e
de nulidade em relação à violação da ampla defesa (art. 5º,
LIV, CF88). Ainda possível, a interposição de recurso espe-
cial e extraordinário quanto aos pleitos julgados improce-
dentes por maioria (3 x 0).
E se todos os votos discrepassem? No exemplo acima, caso o rela-

tor votasse pela imposição de regime semi-aberto, o vogal pela mantença
do regime inicialmente fechado e o desembargador revisor pelo regime
aberto. Se não alterarem o voto e mantiverem os mesmos, herança do
Direito processual civil, PREVALECE O VOTO MÉDIO (regime semi
-aberto), deveria prevalecer o voto mais favorável ao réu, o regime aberto,
já que houve empate (ART. 615, P1 DO CPP). Entretanto, há possibi-
lidade de opor EMBARGOS infringentes para prevalecer o voto mais
benéfico, ou seja, pela imposição do regime ABERTO.
152
7. HABEAS CORPUS
Ação autônoma de impugnação, de relevante importância, por propiciar

o reexame de qualquer tipo de provimento, e principalmente pela cele-
ridade e informalidade de seu procedimento, assim como pela possibi-
lidade de sua utilização como forma de tutela preventiva, impedindo a
concretização de eventuais ameaças ao direito de liberdade.
Atualmente, tal ação tem previsão no Art. 5º, LXVIII da Constituição

Federal, como meio capaz de garantir a liberdade individual:
LXVIII – conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que al-

guém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou
coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou
abuso de poder;
Trata-se de instrumento destinado a remediar e prevenir toda e qualquer

restrição ilegal ou abusiva da liberdade de ir, vir e ficar. Assim, não visa
afastar apenas medidas e decisões de magistrados criminais, mas quais-
quer atos judiciais, administrativos e até mesmo de particulares que pos-
sam atacar a liberdade pessoal.
Embora venha regulado no CPP como recurso, é remédio mais amplo

destinado à proteção do direito à liberdade de locomoção contra toda
espécie de ilegalidade. É mais um dos casos de equivocada posição topo-
gráfica no Código processual penal.
Tem, em verdade, natureza jurídica de ação impugnativa constitucional,

uma ação mandamental, um remédio processual constitucional.
No habeas corpus liberatório, o que se pretende é a restituição da li-

berdade daquele que se encontra efetivamente preso (o pedido é para
liberar). No preventivo pede-se a tutela preventivamente, para evitar que
a ameaça de prisão se concretize, em que pese a detenção ou constran-
153
gimento ainda não ter se concretizado, sendo admissível a concessão da

ordem apenas nos casos em que a prisão constitua um evento possível a
longo prazo (Súmulas 693 e 695 do STF).
Nessa linha, é que se admite a impetração de habeas corpus para o tran-

camento de PROCESSO ou de inquérito policial, mesmo que o acusado
ou investigado não esteja preso ou não haja ordem de prisão expedida,
pois a simples tramitação do procedimento penal já encerra, potencial-
mente, o risco de uma futura restrição à liberdade.
O habeas corpus é um remédio sujeito a procedimento sumário, de cog-

nição superficial, onde se veda discussão ou ampla dilação probatória. A
análise dos elementos probatórios é perfunctória.
Dessa forma, a prova deve ser pré-constituída, não se permitindo um

exame probante como existente no processo de conhecimento.
Persegue-se, assim, comprovar a existência de uma violência ou coação

ilegal, atual ou iminente ao direito de ir e vir sem amarras.
O art. 648 revela, sem taxatividade, hipóteses passíveis de impetração de

habeas corpus que servirão de bússola para o alcance de relevante pon-
tuação em sua avaliação, especialmente no tocante às questões discursi-
vas (FGV VII EXAME):
A coação considerar-se-á ilegal:
I - quando não houver justa causa;
A ausência de justa causa pode incidir quanto à decretação ou mantença

de uma prisão cautelar, mas também propiciar um constrangimento pela
existência de um inquérito policial ou processo, enfim, de uma causa que
não seja justa.
154
Em que pese as medidas de contra-cautela prisionais que analisaremos

(relaxamento, liberdade provisória e revogação) as prisões processuais ar-
bitrárias também podem ser atacadas pela via estreita do habeas corpus.
Afinal, estamos diante uma ação autônoma, desvinculada da relação

processual ou de procedimentos cautelares de piso, em primeiro grau.
Assim, comum é uma determinada decisão judicial ser passível de impe-
tração do writ e de outra medida impugnativa.
Se o juiz de primeiro grau decreta uma prisão preventiva ao largo dos

requisitos do art. 312 do CPP, que se apresenta como desnecessária, pode
o acusado requerer a revogação da prisão preventiva ao juiz a quo ou im-
petrar um HC para o Tribunal de segundo grau competente.
Decisões que se apóiem em hipóteses ilegais como as descritas no art.

648 podem ter uma dúplice sujeição impugnativa, sendo atacadas por
contra-cautelas, defesas (FGV V EXAME), recursos e pelo remédio cons-
titucional.
A inexistência de justa causa para ação penal (art. 395, III), desprezada
no recebimento da denúncia ou queixa, pode ser discutida em prelimi-
nar na resposta à acusação (art. 396 CPP) e por meio da aludida ação
impugnativa (FGV VII EXAME), tendo em vista a irrecorribilidade do
despacho que recebe a petição inicial acusatória.
Este tema assume relevância, pela presença contumaz do habeas corpus

nas questões discursivas na Segunda fase de penal no exame de Ordem,
justamente nestes termos ventilados. O examinador entregar uma deci-
são ou fato processual, quesitando quais seriam os meios de impugnação,
peças ou medidas a ser efetivadas pelo examinado.
A preocupação reside na supressão de instância, de forma a se evitar im-

petração de habeas corpus quando, ao juiz de piso, não fora dada oportu-
nidade de se manifestar acerca da violência ou coação ilegal.
155
De igual sorte, se não há fumus comissi delicti (suporte probatório míni-

mo) ou se manifesta é a atipicidade do fato penalmente relevante, deve
o procedimento inquisitório ou processo penal ser trancado, vale dizer,
extinto com ou sem julgamento do mérito.
Nesse sentido, esteja atento, pois os incisos que provocam a rejeição da

exordial acusatória e o julgamento antecipado da lide (395 e 397), podem
ser a causa de pedir do habeas corpus para arquivamento da investigação
ou extinção da relação processual.
II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que

determina a lei;
Aplica-se para as hipóteses em que já ocorreu a extinção de punibilidade

pelo cumprimento da pena, como também para os casos em que o sujeito
já poderia ser beneficiado com o livramento condicional e tal benefício
não é concedido. Nestes casos, como uma via mais célere e alternativa ao
agravo em execução.
Frise-se ainda, a possibilidade de impetração do HC para atacar um ex-

cesso de prazo na persecução penal, com fulcro no art. 5, LXXVIII, da
CF. Lembre-se que o excesso prazal não deve ser analisado apenas de
forma global, mas, principalmente, com base no lapso previsto para cada
ato processual, que se desrespeitado desafia o ataque por este meio de
impugnação.
É cabível ainda que na pendência recursal, pois inadmissível permanecer

o réu preso enquanto se processa demoradamente um recurso ordinário.
III – quando quem ordenar a coação não tiver competência

para fazê-lo;
A incompetência judicial viola o preceito do juiz natural (art. 5, XXXVII

e LIII), propiciando a nulidade dos atos decisórios, inclusive da medida
cautelar decretada por autoridade incompetente.
156
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coa-

ção;
Se desaparecerem os elementos fáticos que autorizavam a mantença da

medida, e legitimava a coação, a mesma deve ser afastada pela via estreita
do habeas corpus.
É o que se apresenta na hipótese do art. 316 do CPP que autoriza a re-

vogação da prisão preventiva quando esvaziados os requisitos que a au-
torizavam, admitindo-se tal fundamento como a causa de pedir do seu
mandamus.
V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos

casos em que a lei a autoriza;
O Mestre Aury Lopes defende a impetração de habeas corpus para afas-

tar valor excessivo imposto no arbitramento da fiança, que pela fragilida-
de econômica do imputado, impeça a devolução de sua liberdade.
Afinal, conforme já mencionado, a fiança possui natureza jurídica de me-

dida cautelar, podendo alcançar 200 salários mínimos, impedindo o seu
pagamento. Para o aludido autor, “toda e qualquer medida cautelar di-
versa deve ter condições de possibilidade de ser cumprida. Do contrário,
não atende sua missão e equipara-se a uma recusa imotivada.”
VI – quando o processo for manifestamente nulo;
O art. 652 exige a renovação dos atos processuais se a ordem for concedi-
da em virtude de nulidade do processo.
Assim, o HC se apresenta como uma ação capaz de apontar um vício

processual e seus efeitos decorrentes. Possível, portanto, a impetração de
tal ação mesmo após o transito em julgado, para reconhecimento de uma
nulidade absoluta prejudicial ao réu.
157
Cumpre ainda salientar a possibilidade de requerer o desentranhamento

de provas ilícitas dos autos mediante tal remédio processual, com espe-
que nos arts. 5º, LVI, CF e 157 do CPP.
VI – quando extinta a punibilidade
As causa extintivas de punibilidade estão prescritas, de forma exemplifi-

cativa, no art. 107 do Código Penal. Têm o poder de afastar o jus puniendi
Estatal e, conseqüentemente, toda atuação dos Órgãos de persecução pe-
nal, como o inquérito policial, medidas cautelares e o processo de conhe-
cimento.
Assim, o HC liberatório deve ser o instrumento para trancamento do

procedimento ou processo, esvaziados pela impossibilidade de punição,
pois não há pena sem processo e não há processo sem a possibilidade de
infligir uma pena.
Segue....
O art. 654 do CPP estabelece que o HC pode ser impetrado por qualquer
pessoa. Ação verdadeiramente popular, não se exigindo qualquer requi-
sito especial. Pode, inclusive, existir a substituição processual quando as
pessoas do paciente e impetrante não se confundirem, o primeiro estará
em juízo requerendo em nome próprio direito alheio.
Afastada do rol de petições privativas de advogado, o habeas corpus não

tem sido objeto de exame na peça profissional, mas não pode ser des-
cartada para a segunda fase. Afinal, se fez presente em várias questões
discursivas nos últimos exames, e sua confecção não é descartada expres-
samente pelos editais. (LEMBRAR QUE A REVISAO CRIMINAL JÁ
FOI COBRADA).
A legitimidade passiva pode ser de uma autoridade (coatora) pública ou

do particular.
158
A competência para julgar a ação será do juiz em cuja comarca estiver

ocorrendo a coação ou ameaça, quando a autoridade coatora for adminis-
trativa ou mesmo um particular.
Em contrapartida, o parágrafo primeiro do art. 650 dispõe que a com-

petência será do tribunal imediatamente superior quando a coação ou
ameaça for atribuída a um órgão do poder judiciário.
Dessa forma, o juiz ou tribunal não pode conhecer de habeas corpus con-
tra ato que praticou ou confirmou, sendo admissível a revogação do ato
ilegal, que consistiria numa reconsideração de decisão.
O STF e o STJ (102, I; 105, I, CF88) têm competência para julgamento

nas hipóteses de coação atribuídas aos tribunais superiores e de segun-
do grau, respectivamente, restando superada a súmula 690 que afirmava
competir a primeira Corte, o julgamento de habeas corpus contra ato
de turma recursal, devendo ser endereçado para o Tribunal de segundo
grau.
Se a autoridade coatora for o promotor de justiça a competência é do

tribunal de justiça respectivo, que seria competente para julgar o presen-
tante Ministerial por eventual prática delituosa.
Com estrutura de uma única petição, o habeas corpus admite pleito li-
minar, em caráter excepcional, sempre que presentes fumus boni iuris e
periculum in mora. A título de exemplo, pode-se requerer liminarmente
a suspensão dos atos processuais, num habeas corpus em que o mérito
consiste no trancamento do processo.
O que a súmula 691 do STF obsta, é a apreciação de habeas corpus nesta

corte para ataque em indeferimento de medida liminar por Tribunal a
quo, o que caracterizaria supressão de instancia, já que o mérito da de-
manda ainda não foi julgado.
159
No procedimento realizado em primeiro grau não há necessidade de in-

tervenção ministerial ou requisição de informações a autoridade coatora,
requisitos que devem estar presentes em sua petição, quando esta for
impetrada em segundo grau ou Tribunal Superior.
8. LIBERDADE PROVISÁRIA
O Remédio para atacar uma prisão em flagrante legal, mas que se apre-
senta como desnecessária, é a liberdade provisória (ART. 5º, LXVI, da
CF88, art. 310, III e parágrafo único e art. 321 do CPP).
Necessário aventar que, a regra é a liberdade, sendo, medida excepcional,

a prisão antes do transito em julgado da sentença penal condenatória.
Neste sentido, a liberdade provisória, mesmo após a lei 12403 de 2011

continua sendo medida atrelada à existência de uma custódia em flagran-
te válida.
Assim, tem o condão de resgatar plenamente a liberdade do imputado,

sem vinculação ao comparecimento a todos os atos do processo, salvo
quanto aos art. 310, parágrafo único e 350 do CPP, na liberdade acoberta-
da por uma causa excludente de ilicitude e por miserabilidade.
Configura-se, entretanto, a possibilidade do juiz cumular a liberdade

provisória com medidas constritivas da liberdade previstas no art. 319 e
320 do CPP. Entre estas, presente a fiança no VIII DO ART. 319 do CPP.
A fiança, portanto, assume a natureza jurídica de medida cautelar, mais

amena que a prisão, é verdade, mas de autônoma, que não mais se encon-
tra vinculada à custódia flagrancial.
O que propicia a concessão da liberdade provisória é a inexistência de

fumus comissi delicti ou de periculum in libertatis indispensáveis para toda
160
e qualquer medida cautelar. Adite-se ainda, a impossibilidade da prisão

cautelar ser substituída por imposições mais benéficas ao imputado (art.
282, p.4 e p.6 do CPP).
Inexistentes os requisitos da prisão preventiva ou se manifestando como

evidente a existência de uma causa excludente de ilicitude no caso con-
creto, a liberdade provisória se impera, com a possibilidade de ser cumu-
lada com medidas constritivas, como o comparecimento periódico em
juízo (art. 319, I).
Importante evidenciar na prova a ausência de qualquer requisito da pri-

são preventiva, mediante a comprovação de que o sujeito é primário,
possui bons antecedentes, residência fixa e atividade laboral, inexistindo
qualquer elemento empírico justificando a prisão antecipada.
Obviamente que estes elementos devem ser entregues pelo examinador,

não há de se incluir dados na questão quanto à personalidade, dados pes-
soais e conduta do imputado, que não venham expressamente descritos
na questão.
Mediante as recentes e constantes decisões dos Tribunais Superiores, a

liberdade provisória sem fiança é remédio cabível em relação a todos os
delitos, inclusive para os crimes hediondos e equiparados.
O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art.

44 da lei 11343 de 2006, no tocante à vedação da liberdade provisória
sem fiança aos casos de tráfico de substâncias entorpecentes e condutas
assemelhadas.
A vedação apenas incide quanto ao arbitramento de fiança, tendo em

vista a inafiançabilidade por força constitucional. O óbice à fiança reside
apenas nas hipóteses do art. 323 do CPP, salvo esses casos, todos os cri-
mes são afiançáveis.
161
A liberdade provisória se apresenta como peça una, endereçada ao ma-

gistrado de primeiro grau, sendo necessária a opinião Ministerial, reque-
rimento que deve constar em sua peça, hipótese esta, em que o juiz não
concedeu a medida de ofício.
A fundamentação se concentra na comprovação das circunstancias pes-

soais favoráveis somadas à inexistência de necessidade prisional ou pro-
vável existência de causa excludente de ilicitude (art. 310, p. único).
Há, de fato, um liame entre a liberdade provisória e a revogação da prisão

preventiva, haja vista que, em ambas, se faz indispensável comprovar que
inexistem elementos concretos a justificar a prisão cautelar, que hoje, no
Brasil, se apresenta como ultima ratio.
Ademais, legitima ainda mais esse raciocínio, a possibilidade de con-

versão da prisão sob exame em preventiva, o que exige do examinado,
a comprovação na petição de liberdade provisória da inexistência dos
requisitos da mesma.
Nesse caso, o acusado ou indiciado está preso de fato, logo se faz necessá-
rio o requerimento de concessão de liberdade provisória com a imediata
expedição de alvará de soltura. É o pedido.
Subsidiariamente, permanece a possibilidade de que, entendo necessário

o magistrado, determine que, atrelada à concessão da liberdade, esteja
a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, que poderá ser,
inclusive, a fiança, com possibilidade de dispensa por motivo de pobreza
(art. 350 do CPP).
9 - MANDADO DE SEGURANÇA
A regulamentação atual do mandado de segurança é efetivada pela lei

12.016 de 2009, na esteira do art. 5, LXIX, CF88, tutelando pelo MS
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data.
162
Mais uma das medidas processuais que possuem natureza de ação man-
damental e não recursal, com o intuito de cessar suposta ilegalidade.
Uma ação impugnativa de rito sumário e especial que na seara processual

penal tem como finalidade a proteção de direito subjetivo individual,
corrigindo ou evitando a concretização de ilegalidade com um manda-
mento dirigido a outro Órgão do Estado.
As hipóteses de cabimento do mandado de segurança estão prescritas na

lei 12.016 de 2009, em dois importantes dispositivos:
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger

direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou
habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder,
qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver
justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que
categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se

tratar:
I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito

suspensivo, independentemente de caução;
II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito sus-

pensivo;
III – de decisão judicial transitada em julgado.
Claro se apresenta que a violação a liberdade individual ou a ameaça de

tal agressão vai propiciar a impetração de habeas corpus, assim, ainda
que a questão de sua peca profissional revele ser a petição privativa de
advogado, a possibilidade hipotética de redijir um HC obsta a efetivação
do mandado de segurança.
163
De tal sorte que o limite da coisa julgada, também impossibilita a utiliza-

ção do Mandado de Segurança como instrumento para revisão criminal
pro societate.
Exemplo, por excelência, para o cabimento do MS é a hipótese prescrita

na Súmula Vinculante n. 14 do STF, em eventual óbice da autoridade
policial para conceder vistas ao advogado do indiciado quanto aos atos
de investigação já documentados.
No mandado de segurança, assim como no HC, também temos uma peça

uma e a figura da autoridade coatora, e tal constatação será indispensável
para fixação da competência para julgá-lo. Nada sobre esse tema já foi
cobrado na segunda fase da GV.
10. MEMORIAIS
Com a reforma processual de 2008, passamos a verificar em todos os

procedimentos de primeiro grau a existência de uma audiência de ins-
trução una, onde a regra passa ser a apresentação de alegações orais e a
conseqüente decisão.
Não existe juiz imparcial sem a parcialidade de sujeitos processuais, por

isso acusador e réu são responsáveis pela preservação do contraditório,
devido processo legal e ampla defesa.
Ação e reação, ataque e contra-ataque, possibilidade de influenciar o li-

vre convencimento motivado do magistrado, o poder da argumentação.
Assim, após o interrogatório do réu, em todos os procedimentos de piso,

a sentença é precedida de debates, que sejam dados, portando, 20 (vinte)
minutos para a acusação e o mesmo tempo para a defesa, com possibili-
dade de prorrogação por mais 10 (dez) minutos para as partes.
164
Entretanto, o art. 403 parágrafo terceiro e 404, parágrafo único, do CPP

permitem a conversão dos debates em memoriais considerando a com-
plexidade do caso ou grande número de réus, e quando a realização de
determinada diligência impeça o encerramento imediato da instrução.
A doutrina ainda admite a utilização subsidiária deste dispositivo tam-

bém aos procedimentos sumario e especial do Tribunal do Júri (CESPE
– OAB – 2ª FASE), frente a ausência de previsão legal específica.
O ato processual seguinte aos memoriais é a sentença a ser proferida pelo

magistrado. Então incline sua peça preocupando-se com o próximo mo-
mento processual, perseguindo uma influencia no Órgão julgador para
absorção de suas (hipo)teses.
Primeiro passo é identificar seu patrocinado, analisando o delito em tela,

de forma a precisar a ação penal correlata e o procedimento aplicável em
tela.
Numa instrução criminal é nascedouro comum para equívocos proces-

suais. Que se argumente preliminarmente, portanto, a existência de nu-
lidade e provas ilícitas ou ilegítimas.
Mas as questões meritórias em sentido estrito são as mais relevantes, já

que podem conduzir à procedência ou improcedência da pretensão pu-
nitiva.
Com exceção da fase sumariante do procedimento especial do júri, todos

os outros ritos admitem a absolvição com fulcro no art. 386 do CPP.
Mas a condenação também é possível, dessa vez com fundamento no art.

387 do CPP, que mais uma vez é afastada no sumário de culpa do Tribu-
nal do Júri, sendo possível a pronúncia do acusado, com base no art. 403
do CPP.
165
Em todos os ritos, podem-se aparar arestas da acusação quando seu clien-

te é o imputado.
Para isto, assume relevância o pedido de desclassificação para delito me-

nos grave (com eventual proposta de suspensão condicional do processo
nos termos do parágrafo primeiro do art. 383 do CPP), afastamento de
qualificadoras e causas de aumento de pena, além da fixação da pena base
no mínimo legal (exceção feita ao júri).
E que incidam as circunstâncias atenuantes e causas de diminuição da

sanção penal. Proporcionando também a incidência dos benefícios penais
(penas restritivas de direitos e sursis penal) e o estabelecimento de regime
inicial de cumprimento de pena mais benéfico (v. súmula 493 STJ).
MOMENTO PROCESSUAL = Na primeira fase do procedimento

bifásico do Tribunal do Júri não se fala em sentença condenatória ou
absolutória com fulcro no art. 386 do CPP. A competência para julgar os
crimes dolosos contra a vida é dos jurados e a primeira fase encerra um
juízo de admissibilidade da acusação.
Tal peça, no procedimento escalonado do Júri sofre substancial alteração,

por conta das decisões que podem ser proferidas ao final do sumário de
culpa (primeira fase). Após a audiência de instrução e julgamento, o juiz
pode decidir pela pronúncia (413), impronúncia (414), absolvição sumá-
ria (415) e desclassificação (419).
Equivocada é a linha doutrinária que advoga a impossibilidade da defesa

requerer a pronúncia do réu, o que pode ocorrer para afastar qualificadoras
manifestamente improcedentes e causas de aumento de pena, o que pode
ser cobrado pela examinadora como pedido principal ou subsidiário.
Não há como afastar, entretanto, que as hipóteses mais presentes no Exa-

me sobre o Júri, refletem a apresentações de alegações finais pelo réu
requerendo a impronúncia, absolvição sumária e desclassificação.
166
A pronúncia é a decisão que verifica a admissibilidade da pretensão acu-

satória e encaminha o réu a julgamento pelo Tribunal do Júri (segunda
fase), uma espécie de re-recebimento da denúncia, já que se apóia em in-
dícios suficientes de autoria ou participação e materialidade (Justa causa
formal), agora legitimada pela instrução jurisdicionalizada.
Com a extinção do libelo a pronúncia assume uma posição relevante vis-

to que demarca os limites da acusação a ser deduzida em plenário, sendo
imperativa a definição jurídica do fato penalmente relevante com even-
tuais qualificadoras e majorantes.
As causas de diminuição não devem ser requeridas nos memoriais, pois

serão reconhecidas pelo júri, e as agravantes e atenuantes aplicadas pelo
juiz presidente sem necessidade de quesitação.
Em que pese a necessidade de fundamentação como toda decisão jurisdi-

cional (art. 93, IX, CF88), na pronúncia esta deve ser sucinta, afastando
uma eloqüência acusatória, excesso de linguagem, sendo vedado ao juiz
ou Tribunal em sede recursal condenar previamente o réu, pois eles não
têm competência para tanto.
Deve restringir-se a fazer um juízo de verossimilhança. O magistrado

não deve externar suas certezas, ou convicções. A decisão interlocutória
mista não-terminativa mencionada deve se limitar a fumaça da prática
delituosa.
Todas as regras aplicáveis a tal decisão influenciarão sua peça profissio-

nal, especialmente a construção do pedido de tal petição, seja na posição
acusatória ou defensiva.
Mais se os autos sequer foram capazes de evidenciar a existência de indí-

cios de autoria ou participação e prova da existência do crime, o pedido
de IMPRONUNCIA deve ser efetivado.
167
Esta é a decisão efetivada quando o juiz não se convence de justa causa

para pronunciar o acusado, afastando a pretensão acusatória com prote-
ção da coisa julgada formal. Afinal, se surgirem novas provas, pode nova
denúncia ser oferecida (art. 414, parágrafo único, CPP).
Manter o acusado num estado de incerteza, até a extinção da punibilida-

de pela prescrição torna a impronúncia uma decisão mais prejudicial ao
réu numa eventual comparação com a absolvição sumária.
Esta última tem natureza jurídica de sentença absolutória com a autori-

dade de coisa julgada material, essencialmente pelo juízo de certeza que
a norteia. As hipóteses do art. 415 do CPP traduzem manifestamente
a inocência do acusado, no tocante a materialidade, autoria, ou, causas
excludentes de um dos elementos do crime, vejamos:
Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo

o acusado, quando:
I – provada a inexistência do fato;
II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato;
III – o fato não constituir infração penal;
IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão

do crime.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do

caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no
caput do art. 26 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 - Código Penal, salvo quando esta for a única tese
defensiva.
Hipótese diversa diz respeito ao doente mental, quando a defesa alega

tese diversa da inimputabilidade. Afastada a pronúncia e as outras causas
de absolvição sumária, a pronúncia é medida a ser requerida pelos me-
168
moriais, de forma a assegurar a competência dos jurados e a plenitude de

defesa àquele presumidamente inocente, ainda que seja absolutamente
incapaz (OAB 2012.1).
A declinatória de competência pode ser a decisão proferida ao final do

judicium accusacionis. Se entender que o fato supostamente praticado não
se amolda a competência constitucional do Júri, deve DESCLASSIFI-
CAR a infração penal e encaminhar os autos ao juízo competente. É o
quanto prescrito no art. 419 do CPP.
A desclassificação é um pedido que pode residir nos memoriais da acusa-

ção e da defesa. Exige a demonstração de que a conduta não foi praticada
com animus necandi.
Os memoriais devem ser apresentados no prazo sucessivo de cinco dias,

em peça única endereçada ao juízo processante, onde existirá o prazo de
10 dias para proferir a sentença.
11. QUEIXA CRIME
A regra que impera no processo penal pátrio é pela legitimidade do Mi-

nistério Público para ofertar a petição inicial acusatória.
Num sistema pautado pelas divisões das funções processuais, o sistema

acusatório consignou no art. 129, CF/88, a privatividade da ação penal
publica ao parquet.
Assim, no silencio eloqüente do legislador, o crime será persequível via

ação penal publica incondicionada. Para agir, o promotor de justiça não
precisa da manifestação de vontade de quem quer que seja, salvo se a lei
dispuser expressamente em contrário. Nos supracitados casos, a atuação
169
Ministerial imprescinde de uma condição de procedibilidade, a repre-

sentação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça.
Em outros casos, surge a legitimidade do ofendido, de seu representante

legal ou sucessores para oferecer a denominada queixa crime. A petição
inicial da ação penal de iniciativa privada não se confunde com delatio
criminis, o destinatário da queixa é o magistrado, salvo nos casos em que
o querelado detém prerrogativa de função.
Existem três espécies da referida ação, sendo denominadas de exclusiva

(Art. 30 do CPP), personalíssima (Art. 236 do CP) e subsidiária da públi-
ca (Art. 39 do CPP).
Na elaboração da presente peça profissional, o raciocínio jurídico cami-

nha numa via paralela. Afinal, apenas um exame patrocinado pela Fun-
dação Getulio Vargas colocou o examinado na posição acusatória.
Para tanto, merecem atenção os arts. 41 e 44 do CPP. Lá encontramos

os requisitos para propositura da Queixa Crime, assegurando o devido
processo legal e evitando a rejeição liminar da queixa.
Art. 41 - A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato

criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação
do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identifi-
cá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das
testemunhas.
Art. 44 - A queixa poderá ser dada por procurador com pode-

res especiais, devendo constar do instrumento do mandato
o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo
quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que
devem ser previamente requeridas no juízo criminal.
Vale ressaltar que, se não estiverem presentes todos os requisitos dos ar-
tigos acima referidos, a Queixa Crime se apresentará de forma ambígua,
170
contraditória e/ou genérica, acarretando na violação às garantias do

contraditório e ampla defesa, afinal, Como se defender de uma inicial
cujos fatos não estão descritos com clareza?
Desta forma, para evitar o não-recebimento da declinatória é que se

clama pela individualização do fato e do suposto autor do mesmo.
É importante ainda observar o prazo decadencial para que a petição

seja protocolada, seis meses do conhecimento da autoria do fato na ação
exclusiva. Na personalíssima temos o mesmo prazo com termo a quo da
coisa julgada que no cível anulou o casamento. Na subsidiária, temos
seis meses do término do prazo Ministerial para oferecer a denúncia.
Fato é que a decadência no caso em tela tem o condão de extinguir a

punibilidade, exceto quanto à queixa subsidiária, pois a superação do
prazo não impede o oferecimento da denúncia, enquanto não ocorrer a
prescrição.
Com efeito, observa-se que a presente ação é uma peça profissional,

de cunho processual, que demanda uma postura acusatória, de parte,
parcial, que persegue a condenação do autor do fato ( no rito do júri,
eventual queixa subsidiária tem como pedido principal, a pronúncia).
Nesse sentido, deve-se demonstrar na petição a existência de indícios

de autoria e prova da existência do crime, conceito da justa causa for-
mal, que sendo inexistente acarretará na rejeição da inicial com base no
art. 395, III, CPP.
Por fim, a cautela também deve existir quando ao endereçamento, que

evidenciará o procedimento cabível, adequando o seu pedido para a
hipótese em tela. Se o crime for de menor potencial ofensivo, por exem-
plo, essa se destinará ao JECRIM com seu correspondente procedimen-
to.
171
12. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
O recurso em sentido estrito tem como finalidade impugnar as decisões

que estão previstas no taxativo rol do art. 581 do CPP. Guardadas as pecu-
liaridades próprias, se assemelha ao agravo de instrumento do processo
Civil.
O entendimento que prevalece para nossa segunda fase é no sentido de

considerar este rol exaustivo, taxativo, mas admitindo uma atualização
lógica neste dispositivo mencionado.
Para sabermos se aquela decisão interlocutória mencionada pela questão

admite recurso em sentido estrito, se torna imprescindível analisar todos
os incisos do artigo elucidado.
Afinal, alguns dos incisos previstos no art. 581 do CPP não admitem
mais a interposição do RESE, estão revogados, a impugnação será me-
diante agravo em execução, prescrito no art. 197 da Lei 7210/1984, ou até
apelação, com fulcro no art. 593 do CPP.
MOMENTO PROCESSUAL: OS incisos do art. 581 do CPP que pos-

suem remissão à lei de execuções penais (LEP), não mais admitem a in-
terposição de RESE! A maioria das hipóteses vai admitir a interposição
de agravo em execução, como analisaremos.
Art. 581 - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, des-

pacho ou sentença:
I - que não receber a denúncia ou a queixa;
Com a reforma processual de 2008, no procedimento comum ordinário,

temos o recebimento da denuncia ou queixa, na fase do art. 396 do CPP
(STJ) e as hipóteses de rejeição da petição acusatória no art. 395 do mes-
mo Código.
172
Da decisão que rejeita a denuncia ou queixa e, extingue o processo sem

julgamento do mérito, o recurso cabível é em sentido estrito. Entretanto,
a decisão que recebe a petição inicial é irrecorrível (FGV/2012.1 FASE
OBJETIVA), por ausência de previsão legal.
Impossível neste caso, realizar uma interpretação extensiva em uma das

hipóteses taxativa do art. 581. Se o magistrado receber a exordial acu-
satória, a única medida possível é a impetração de habeas corpus para
trancamento do processo, por exemplo, por ausência de justa causa (art.
648, I, CPP). Mas habeas corpus é uma ação constitucional impugnativa,
não tem natureza jurídica de recurso.
Importante foi mencionar o momento do recebimento da denúncia ou

queixa no procedimento atual, tendo em vista que a decisão que absolve
sumariamente o réu, com fundamento no art. 397 do CPP, é uma decisão
de mérito, faz coisa julgada material, e, tendo a natureza jurídica de sen-
tença, será impugnada por apelação.
No juizado especial criminal, há um regramento especial, e a rejeição da

inicial acusatória vai ser impugnada por recurso de apelação, art. 82, §1º,
da lei 9099 de 1995.
Segundo disposto no art. 395 do CPP, a denuncia ou queixa será rejeitada

quando for inepta, faltar condição da ação ou pressuposto processual ou
quando ausente justa causa para ação penal.
Por fim, a súmula 707 do STF exige a intimação do denunciado para

contra-arrazoar o RESE interposto pela acusação, sob pena de nulidade,
de forma a assegurar o contraditório, até porque o acórdão que even-
tualmente julgar procedente tal recurso equivalerá como recebimento da
denúncia ou queixa (V. também súmula 709 do STF).
II – que concluir pela incompetência do juízo;
173
Pelo quanto disposto no art. 109 do CPP, o juiz pode declinar da com-
petência absoluta ou relativa em qualquer fase do processo, mesmo sem
provocação das partes, ou seja, de forma oficiosa. É uma peculiaridade
do processo penal frente à seara processual civil. A possibilidade de o
juiz penal reconhecer a incompetência relativa de ofício, em nome do
preceito do juiz natural.
Dessa decisão se admite a interposição de RESE. É o que se identifica

quando o juiz desclassifica a infração ao final da primeira fase do proce-
dimento do júri para um delito que não integra a competência desse Tri-
bunal popular, consoante o art. 419 do CPP. Ex.: desclassificação de ho-
micídio doloso para culposo encaminhando os autos para a Vara Crime.
Necessário reafirmar a interposição de RESE contra a decisão que des-

classifica o delito doloso contra a vida para crime praticado sem animus
necandi.
III – que julgar procedentes as exceções, salvo a de sus-

peição;
As exceções, segundo NUCCI, in Código de Processo penal comenta-

do, são defesas contra o processo, que atacam direta ou indiretamente a
própria existência da relação processual, estando previstas no art. 95 do
CPP, e com a ressalva feita quanto a suspeição do juiz, são impugnadas
por RESE, a exceção de incompetência, litispendência, ilegitimidade de
parte e coisa julgada.
No tocante a incompetência, se a mesma for reconhecida de ofício pelo

magistrado, o fundamento será o inciso I, mas se a declinatória for pro-
duto de uma exceção, na interposição do ser RESE deve constar a alusão
ao art. 581, II, do CPP (HIPÓTESE DO ART. 108 DO CPP, COBRADA
NO XII EXAME).
174
IV – que pronunciar o réu;
Pronúncia (art. 413 CPP) é a decisão interlocutória mista não terminati-

va que determina o julgamento do réu pelo Tribunal do júri. Sua preclu-
são encerra a primeira fase do aludido procedimento bifásico. É UMA
DECISAO QUE FAZ COISA JULGADA.
Com a desclassificação se apresenta como uma, das duas decisões da pri-

meira fase do júri, que admitem a interposição de recurso em sentido
estrito. A absolvição sumária e a impronúncia vão ser impugnadas pela
apelação.
Se o juiz ou Tribunal entender como procedentes as razoes do RESE

defensivo, pode impronunciar o acusado, se configurando a decisão que
a doutrina denominou de DESPRONÚNCIA.
O RESE com tal decisão fora objeto do Exame de Ordem em 2011.1 e

2013.2, tendo o legislador exigido um pedido alternativo de absolvição
sumária e impronúncia no primeiro caso e desclassificação no segundo.
É uma regra que comporta exceção.
Nada impede que a questão reproduza um homicídio qualificado, em

que a melhor defesa técnica para o denunciado, seja o pedido de exclusão
de qualificadoras manifestamente improcedentes, quando o requerimen-
to será uma pronúncia pela modalidade simples do homicídio.
Hipótese excepcional, mas possível, como de forma contumaz ocorre na

prática forense. E lembre-se. A melhor defesa é aquela crível, plausível,
ainda que não seja a decorrente do entendimento dominante.
Todavia, a maioria das questões práticas traz Recursos em sentido estrito

que atacam a pronuncia com pedidos de absolvição sumária (juízo de cer-
teza) impronúncia (juízo de dúvida) ou desclassificação (juízo natural).
175
V – que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidô-

nea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva
ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a
prisão em flagrante;
As decisões interlocutórias, do juízo de primeiro grau, no tocante a fian-

ça vão admitir a interposição de recurso em sentido estrito. Com a lei
12403 de 2011 a fiança assume a natureza jurídica de medida cautelar,
tanto que está no rol do art. 319 do CPP. A concessão ou indeferimento
do pedido de arbitramento de fiança e conseqüente concessão de liberda-
de, vai ser guerreada por RESE.
Se o juiz não prender ou soltar, o recurso também é em sentido estrito. É

o caso de indeferimento de pedido de decretação preventiva, revogação
da prisão (art. 316), relaxamento de prisão em flagrante (art. 310, I) e
concessão de liberdade provisória sem fiança (art. 310, III e 321 CPP).
Lembre-se que sendo indeferido o requerimento de concessão de fiança,

há evidente constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, sendo ca-
bível a impetração de habeas corpus substitutivo de RESE.
VII – que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;
A quebra da fiança é decorrência do descumprimento das condições im-

postas ao imputado e consiste na perda de metade do valor caucionado.
No perdimento da fiança a integralidade do valor será revestido para
o Fundo Penitenciário Nacional. A interposição desse recurso não tem
efeito suspensivo para impedir a prisão do indiciado ou acusado.
Se não a julgar quebrada ou perdido o valor, não cabe qualquer recurso.
VIII – que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo,

extinta a punibilidade;
176
O reconhecimento de causa extintiva da punibilidade pelo juiz de pri-

meiro grau, conforme autorização do art. 61 do CPP pode ser decretada
em qualquer momento processual pelo juiz.
Perceba que a extinção de punibilidade, atualmente, é uma causa de ab-

solvição sumária de acordo com a previsão do art. 397, IV do CPP. E o
recurso cabível será apelação, art. 593, I, do CPP (parte da doutrina de-
fende o cabimento de RESE).
Em suma, se o juiz extinguir o jus puniendi estatal na fase da absolvição

sumária ou na sentença definitiva, o recurso é o apelo. Ocorrendo tal
decisão em qualquer outra fase processual, interpõe-se RESE com este
fundamento.
IX – que indeferir o pedido de reconhecimento da pres-

crição ou de outra causa extintiva da punibilidade;
Nesse caso, além de RESE também é admissível a impetração substituti-

va de habeas corpus, com fulcro no art. 648, VII, CPP. Se o indeferimento
for objeto da sentença, o recurso é a apelação.
X – que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;
Sendo a ação de habeas corpus apreciada pelo magistrado de primeiro

grau, concedendo ou denegando a ordem, cabe a interposição de RESE.
Se a ordem for concedida, ainda temos a previsão de um reexame neces-
sário da decisão pelo tribunal, o que parte da doutrina e o CPP, no art.
574, I, denominaram de recurso de ofício.
Ensina Nestor Távora, in Código de Processo Penal comentado, p. 706,

que se o RESE for julgado improcedente pelo TJ ou TRF, caberá inter-
posição de Recurso Ordinário Constitucional ao STJ. Sendo procedente,
caberá interposição de recurso extraordinário ou especial, se houver res-
177
pectivamente, violação à Constituição Federal ou lei federal infraconsti-

tucional.
XI – que conceder, negar ou revogar a suspensão condi-

cional da pena;
Este dispositivo é inaplicável. Conforme ressaltamos, o rol do art. 581

deve ser objeto de uma análise crítica, uma atualização. Se a suspensão
condicional da pena for concedia ou indeferida na sentença, cabível a
apelação, pela regra da singularidade dos recursos (art. 593, parágrafo
quarto, do CPP). Sendo objeto de decisão pelo juiz da Vara de execuções
penais, o recurso é o agravo, art. 197 da LEP.
XII – que conceder, negar ou revogar livramento condi-

cional;
Todos os casos elencados neste inciso desafiam a interposição de agravo

de execução, art. 197 da LEP. OBSERVAR ART. 66 DA LEP. Não há
previsão de RESE para atacar as decisões da execução penal.
XIII – que anular o processo da instrução criminal, no

todo ou em parte;
Anulando o processo ab initio, ou a partir de determinado ato pro-

cessual, o recurso a ser interposto é o RESE. Não anulando o processo,
possível a impetração de habeas corpus (art. 648, VI, CPP) ou interposi-
ção de correição parcial.
XIV – que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;
Na esteira do entendimento de Nestor Távora (obra citada), entendemos

pela possibilidade de RECLAMAÇÃO ao presidente do tribunal do júri,
na hipótese de exclusão ou inclusão de jurados, com prazo final em 10
de novembro, quando será publicada a lista definitiva de jurados, con-
178
soante o art. 426, parágrafo primeiro do CPP, o que torna inaplicável este
dispositivo.
Entretanto, urge salientar que este é o entendimento minoritário na dou-

trina, existindo em sentido contrário, por exemplo, o entendimento de
ADA PELLEGRINI GRINOVER, in Recursos no processo penal, 6ª
edição, Ed. RT, p. 141, afirmando a eficácia deste dispositivo e do pará-
grafo único do art. 586 do CPP, que determina a interposição do RESE,
nessa hipótese, com prazo de 20 dias.
XV – que denegar a apelação ou a julgar deserta;
Caso o juiz, autoridade com competência para realizar o primeiro juízo de

admissibilidade recursal, não receba ou julgue deserta a apelação, tem ca-
bimento o recurso em sentido estrito. Este recurso possui efeito suspensivo
para obstar a execução da sentença eventualmente condenatória. Inexiste
previsão quanto a imediata analise da pretensão acusatória nesse caso.
Se o RESE também não for admitido, tal decisão será agora impugnada
por carta testemunhável, art. 639, I, CPP.
XVI – que ordenar a suspensão do processo, em virtude

de questão prejudicial;
As questões prejudiciais podem ser obrigatórias ou facultativas. O inciso

apenas prevê recurso contra a decisão que suspende o processo, se não
suspender pela suposta existência de questão prejudicial, ao arrepio do
art. 92 do CPP, caberá correição parcial.
Afinal, o juiz dará ao feito destino diverso do previsto em lei, sem prejuí-
zo, inclusive, de eventual HC para sanar constrangimento ilegal, tendo
em vista estar processado da maneira diversa da prevista, numa clara
violação do devido processo legal.
179
Se a suspensão for apenas facultativa, conforme o art. 93 do CPP, tal de-

cisão é inatacável na forma do §2º do art. 93, pois sujeita a um juízo de
mera oportunidade e conveniência do juiz.
XVII – que decidir sobre a unificação de penas;
Cuida da unificação das penas – vai desafiar agravo em execução, art. 197
da LEP. São os casos em que o juiz da execução penal aplica o concurso
formal próprio e a continuidade delitiva.
XVIII – que decidir o incidente de falsidade;
A decisão que apreciar o incidente de falsidade documental admite a uti-

lização do RESE. Em sentido contrário, as demais decisões que exami-
narem procedimentos incidentais como incidente de insanidade mental,
restituição de coisa apreendida e inutilização das conversas telefônicas
vão desafiar apelação supletiva.
A decisão positiva do sequestro, que incide sobre bens ilícitos, desafia

apelação supletiva (precedentes dos Tribunais Superiores), sendo ainda
possível a impetração de mandado de segurança, tornando ineficaz a pre-
visão de embargos, conforme o art. 130, parágrafo único do CPP.
XIX A XXIV – Nesses incisos, temos decisões inciden-

tais ao processo de execução (XIX, XXII, XXIII) ou que
fora tacitamente revogadas (XX, XXI, XXIV).
No CTB, lei 9503 de 1997, em seu art. 294, parágrafo único, há uma pre-
visão de RESE, da decisão que decreta a suspensão da carteira ou proibi-
ção de obter a carteira de habilitação.
O rol do art. 581 do CPP é taxativo para controlar a tarefa do intérprete,

e não do legislador para trazer outras hipóteses.
180
RESE NO JECRIM: não há previsão legal quanto ao RESE no JECRIM,

sendo que os arts. 82 e 83 da lei 9099 de 1995 trataram somente da ape-
lação e dos embargos de declaração. De tal forma que admití-lo tornaria
complexo o sistema recursal dos juizados especiais criminais, regidos
pela celeridade e informalidade.
Com uma FORMA análoga a maioria dos recursos processuais penais, o

RESE é composto por uma petição de interposição e as respectivas razões.
Não é demais reiterar o raciocínio já exposto quanto à apelação, exigin-

do a apresentação das razões juntamente com a petição de interposição.
Exceção feita à hipótese em que o examinador afirma a existência de
interposição do recurso e pede a apresentação apenas das razões.
O prazo para interposição do RESE será de 5 (cinco) dias, de acordo ao

caput do art. 586 do CPP. Exceção feita ao inciso XIV, quando a interpo-
sição deve ocorrer em 20 (vinte) dias. É o parágrafo único do art. 586 do
Código de processo penal.
O Prazo das razoes e contrarrazões será de 2 (dois) dias, ex vi art. 588 do

Código de Ritos penais.
O endereçamento será destinado ao juiz prolator da decisão e, nas razões,

constará menção ao Tribunal Competente, Câmara Criminal, Procurado-
ria de Justiça (art. 610 CPP) e também ao juiz de primeiro grau.
Afinal, no RESE há uma possibilidade anômala, do julgador que profe-

riu a decisão reformá-la, após a interposição do recurso, apresentação das
razoes e contra-razões. É o efeito iterativo ou regressivo, um juízo de
retratação, previsto no art. 589 do CPP.
E este dispositivo deve constar em todas as petições de interposição do Re-

curso em sentido estrito, seja qual for a alínea impugnada. Elemento que
já foi pontuado pela Banca Examinadora da Ordem (2011 FGV/OAB 0,5).
181
Tal requisito também deve ser anotado no agravo em execução e na carta

testemunhável quando o recurso denegado for o RESE (art. 643 e 645 do
CPP). Na APELAÇÃO NÃO HÁ EFEITO REGRESSIVO.
Ao proferir nova decisão num eventual acolhimento das alegações do re-

corrente, a via recursal continuará aberta para a parte inicialmente recor-
rida, que poderá atacar esta nova decisão, se recorrível, por uma simples
petição, uma disposição do parágrafo único do art. 589 do CPP. Faz-se
necessário exemplificar:
Bruno é pronunciado por suposta infração ao art. 121, §2º,

III, do Código Penal. Realizadas as intimações necessárias,
a decisão transita em julgado para a acusação, mas a defesa
interpõe recurso em sentido estrito, com base no art. 581, IV,
do CPP. Apresentadas as razoes e contra-razões, o juiz acata
as alegações da defesa e se retrata, impronunciando o acusa-
do (DESPRONÚNCIA). Esta nova decisão é recorrível, da
impronuncia cabe a interposição de apelação, mas basta ao
MP apresentar simples petição e as anteriores contrarrazoes
servirão como fundamentação do seu recurso.
Em regra, é desnecessária a formação do traslado (instrumento) no recur-

so em sentido estrito, o recurso subirá assim, nos próprios autos, como
no caso da decisão de pronúncia e quanto ao habeas corpus apreciado em
primeiro grau, de acordo com a previsão do art. 583, I, do CPP.
Vale dizer que, em sua interposição, essencialmente nos casos a ser co-
brados pelo Exame de Ordem, basta requerer que os autos sejam enca-
minhados ao Tribunal com as inclusas razões, haja vista o IV, do art.
581, quando o RESE terá efeito suspensivo para obstar o julgamento pelo
Tribunal do Júri (art. 584, §2º, do CPP).
Nessa linha, precisamos mencionar que o efeito SUSPENSIVO se faz

presente no RESE, apenas quanto ao elenco de decisões descritas taxati-
vamente no art. 584 do CPP.
182
Entretanto, cumpre relembrar que ao pronunciar o acusado, o juiz deve

fundamentar a necessidade da mantença ou decretação da prisão preven-
tiva, não mais existindo a prisão decorrente de pronúncia, como uma
medida automática de tal decisão.
Por fim, ainda temos a previsão de um RESE subsidiário, permitindo ao

assistente de acusação recorrer contra a decisão extintiva de punibilidade
(art. 581, VIII), se houver inércia do órgão Ministerial. É a previsão do
artigo 270, caput e 584, §1º do CPP.
13. RECURSO ESPECIAL
O recurso especial com relevância penal está tipificado no artigo 105, III,
a da Constituição Federal e tem como finalidade impugnar as decisões
que contrariarem tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.
Tal recurso tem como finalidade a defesa do direito objetivo federal e não
o direito subjetivo das partes.
Importante ressaltar que o recurso especial só cabe contra decisões de

órgãos colegiados e nunca de órgãos monocráticos. Ainda, como a maio-
ria dos recursos processuais, é composta por duas peças, uma petição
de interposição e as razões do inconformismo. A interposição deve ser
interposta ao Tribunal de Justiça e as razões devem ser endereçadas ao
Superior Tribunal de Justiça.
O recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, deve ser

interposto no prazo de quinze dias, perante o Presidente do Tribunal
recorrido.
É requisito para proposição no recurso especial o prequestionamento.

Este ocorre quando se discute anteriormente a matéria que será discutida
no recurso especial e segundo entendimento pacífico do STJ, conforme
183
súmula 211, é necessário a efetiva apreciação da questão suscitada por

parte do órgão julgador.
Com efeito, é essencial o conhecimento das súmulas 126, 203 e 207 do STJ.
O Recurso especial ainda não foi a peça profissional da segunda fase

FGV, tendo sido objeto de questão subjetiva no XI EXAME, uma ques-
tão simples quanto ao cabimento do recurso atacando acórdão UNÂNI-
ME proferido por Tribunal de Segundo grau no julgamento de apelação.
14. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
O recurso extraordinário tem previsão no artigo 102, III da Constituição

Federal e art. 26 da lei 8038 de 1990, sendo utilizado para atacar qualquer
decisão judicial, essencialmente a proferida por um tribunal, estadual ou
federal, ou por uma turma recursal de um juizado especial (pois exige o
esgotamento da instancia), com fundamento de violação direta e frontal
à norma Constitucional; declarar a inconstitucionalidade de tratado ou
lei federal; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da
Constituição ou julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Assim como o recurso especial será composto por duas peças, uma peti-
ção de interposição e as razões do inconformismo. A interposição deve
se inclinar ao Juízo a quo (em regra, um Tribunal de segundo grau) e as
razões devem ser endereçadas ao Supremo Tribunal Federal.
O recurso, nos casos previstos na Constituição Federal, deve ser interpos-

to no prazo de quinze dias, perante o Presidente do Tribunal recorrido.
Além do já comentado prequestionamento, o Recurso Extraordinário

tem mais uma peculiaridade, exige como admissibilidade a repercussão
geral, que é a demonstração da relevância jurídica, política, social ou eco-
nômica que superem os interesses subjetivos da causa.
184
O Recurso Extraordinário ainda não foi objeto de questão na prova de

segunda fase da OAB, sequer em questão subjetiva. Afinal, este e a via
recursal anterior, não assumem tanta relevância para as provas, em ma-
téria criminal.
15. RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL
É o recurso constitucionalmente cabível para atacar as decisões denega-

tórias de mandado de segurança e habeas corpus nos tribunais, funcio-
nando como uma apelação dessas ações impugnativas, permitindo amplo
reexame das questões decididas no tribunal a quo, dentro das limitações
do procedimento.
Tem cabimento ainda para atacar as sentenças proferidas no julgamento

de crimes políticos pelos juízes federais, conforme prevê o art. 102, II, b,
da CF88.
No STJ a competência está fixada no art. 105, II, a e b, da CF88, sendo

possível até um terceiro exame, quando a denegação da ordem tiver sido
proferida por um tribunal de segundo grau (TRF, TJs ou TJDF), em
sede de recurso de ofício (art. 574, I) ou RESE (Art. 581, X), vejamos:
II – julgar, em recurso ordinário:
a) os habeas corpus decididos em única ou última instância

pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão
for denegatória;
b) os mandados de segurança decididos em única instância

pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denega-
tória a decisão;
185
No STF só se admite um segundo exame do pedido, quando o habeas

corpus ou mandado de segurança tiver sido denegado em única instancia
pelos tribunais superiores.
Na prática é comum a impetração de HC substituto, um recurso antes de

expirar o prazo para antecipar a análise da matéria ou após sua preclusão
temporal, mas para o exame da ordem, o correto é interpor um ROC.
Frise-se que a jurisprudência SUPERIOR tem rechaçado a impetração
de habeas corpus substituto de recurso ordinário.
Em que pese a natureza recursal, este remédio tem a essência da ação

impugnativa denegada e, em tal peça, o examinado deve reproduzir toda
a argumentação deitada no mandado de segurança ou habeas corpus in-
deferidos.
A estrutura é que sofre alterações. Afastando uma forma única, o ROC se

desenha com petição de interposição (endereçamento ao Presidente do
Tribunal que denegou a ordem) e razões (destinadas ao Tribunal Supe-
rior competente).
A fundamentação da peça não se restringe aos dispositivos constitucio-

nais, sendo aplicáveis os artigos 30 a 35 da lei 8038 de 1990.
No tocante a competência do STJ para julgar o ROC contra denegação

de habeas corpus, o prazo para interposição e razões será único, 5 dias,
nos termos do art. 30 da lei 8038 de 1990. Se a denegação for de MS, com
fulcro no art. 33 da mesma lei, o prazo será de 15 dias.
Quanto a interposição de tal recurso no STF, frente a omissão da lei 8038

de 1990, prevalece o prazo uno de cinco dias, para os casos de denegação
de habeas corpus e mandado de segurança, nos termos da Súmula 319 do
mesmo Tribunal.
186
16. RELAXAMENTO DE PRISÃO
O tratamento das prisões cautelares sofreu substancial reforma após a

vigência da lei 12403 de 2011. Especialmente, mediante consagração de
garantias processuais que, existentes apenas no plano constitucional,
permaneciam desprezadas pelo operador do direito.
É o que verificamos no art. 283 do CPP, ao considerar cautelar toda e

qualquer prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condena-
tória, vedando assim, a execução antecipada da pena.
Assim, as espécies de prisões cautelares presentes em nosso ordenamen-

to jurídico, se resumem a prisão em flagrante, preventiva e temporária.
Nesse sentido, Marcos Paulo Dutra Santos, na melhor doutrina acerca
do tema, in “O Novo processo penal cautelar à luz da lei 12403/11”, ed.
JusPodium, vejamos:
Deixou claro o legislador, portanto, que as espécies de prisões

provisórias no processo penal são a temporária, a flagrancial
e a preventiva, logo as custódias decorrentes da pronúncia e
da sentença penal recorrível subsumem-se nesta última.
Frise-se, entretanto, que como medidas cautelares, todas essas modalida-

des de prisões estão sujeitas a contra-ataque, medidas que visam essen-
cialmente devolver a liberdade de ir e vir ao imputado.
É a hipótese do relaxamento, cabível para atacar toda e qualquer prisão

ilegal, conforme previsão do art. 5º, LXV (fundamento legal de sua in-
trodução) da Constituição Federal.
A custódia em flagrante é a primeira delas, tem suas hipóteses de admis-

sibilidade no art. 302 do Código de Processo Penal. Lá se encontram o
flagrante próprio (I e II), impróprio (III) e presumido (IV).
187
Se o sujeito não for custodiado no momento em que praticava a infração

penal ou após praticá-la (I e II), perseguido logo após a prática do crime
(III), ou encontrado logo depois de ocorrido o ilícito penal com elemen-
tos, que construam uma presunção de que fora autor do delito, a situação
de flagrância não se faz presente.
Partindo-se dessas hipóteses, verifica-se que outras duas situações de fla-

grante válido, prevista na lei e elucidada pela doutrina, são em verdade,
casos de flagrante propriamente dito, denominados, entretanto, como
diferido e esperado.
O flagrante diferido ou postergado tem previsão no art. 53º , II da lei

11343 de 2006 (drogas) e no art. 8º e 9º da lei 12850 de 2013 (organiza-
ções criminosas), onde se aguarda o melhor momento para realizá-lo, no
tocante à colheita do material probatório. A ressalva legal pertinente é no
tocante a exigência de ordem judicial quanto à lei de drogas, sob pena de
nulidade da medida ou constituição de meio de prova Ilícito.
No esperado que se apresenta como válido, o autor da prisão permanece

de sobreaviso, de forma a realizá-la quando se iniciarem os atos de exe-
cução, não há provocação, o sujeito ativo da prisão se comporta passiva-
mente, sem instigar os infratores.
Se ocorrer esta intervenção exógena no iter criminis, a custódia será ilegal

e preparada, caracterizando ainda, uma atipicidade do fato (súmula 145
STF). É o flagrante preparado (FGV XII EXAME).
E, inexistentes tais hipóteses, a chama do delito não está a arder, a pro-

babilidade virtual do crime não se configura, sendo necessário o relaxa-
mento da custódia que se apresenta ilegal (art. 310, I, CPP). Seu pedido
principal seria a expedição de alvará de soltura (OAB/FGV PEÇA 2ª
FASE 2012.1) por ausência de situação flagrancial.
188
Da mesma forma, o auto de prisão em flagrante exige formalidades para

uma lavratura válida, e pressupostos para a mantença de tal medida pri-
sional. Sãos requisitos formais que devem ser respeitados.
A previsão é constitucional (OAB/FGV 2012.1), conforme dispõe o art.

5º, vejamos:
LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encon-

tre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e
à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os

quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assis-
tência da família e de advogado;
LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis

por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
Na mesma linha é a disposição do art. 306 do Código de processo penal,

determinando a imediata comunicação da custódia ao Juiz competente,
ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada
(caput).
No parágrafo primeiro ainda encontramos a necessidade de comunica-

ção da prisão à defensoria pública, mediante entrega de cópia integral
dos autos, se o preso não declinar o nome de seu advogado, e encaminha-
mento do auto de prisão também ao juiz competente, sempre no prazo
máximo e improrrogável de 24 horas.
Este lapso também se configura para que seja entregue a nota de culpa ao
custodiado, propiciando o conhecimento do motivo de sua prisão.
Na lei 11343 de 2006, o parágrafo primeiro do art. 50, ainda exige a ela-
boração de laudo de constatação provisório da substância entorpecente,
189
de forma a atestar a materialidade do delito, sob pena de relaxamento da

prisão. Para efeito de condenação, indispensável é a existência do exame
definitivo, sob pena de declinação da custódia na audiência de instrução
e julgamento.
Mas esta medida não se resume à situação flagrancial. Mesmo no tocante

a prisão preventiva e temporária, se ilegais, estão sujeitas à declaração de
constrangimento ilegal.
Quanto ao decreto preventivo, o exemplo clássico é a ilegalidade por ex-

cesso de prazo ou ausência de fundamentação.
Quanto à prisão temporária prescrita na lei 7960 de 1989, o acolhimento

do relaxamento se restringiria à decretação quanto a crimes não previsto
em tal norma ou imposição da custodiam inquisitorial após o encerra-
mento do inquérito policial.
Em que pese passível de reconhecimento oficioso pelo magistrado, o re-

laxamento de prisão ainda pode decorrer de simples petição, apresenta-
da pelo próprio imputado por meio de defensor ou Ministério Público
como custos legis.
Fato é que se apresenta como peça privativa de advogado, demanda

capacidade postulatória, o que restringe a possibilidade de apresentação
de habeas corpus quando a questão de sua avaliação se apresentar nestes
termos (OAB/FGV 2012.1).
Da mesma forma, a autoridade competente para apreciá-lo é o juiz de

primeiro grau, afinal, não se trata de uma ação constitucional (salvo
nos casos de prerrogativa de função), mas sim, de um simples reque-
rimento.
Tal peça exige a existência de um procedimento cautelar (flagrante, pre-

ventiva ou temporária), é um incidente, jamais pode assumir a natureza
190
jurídica de uma petição inicial, inaugurando uma nova relação proces-

sual, em que pese o posicionamento de RANGEL, em sentido oposto.
A petição é una, simplória, composta por endereçamento ao juiz com-

petente, introdução com alusão ao art. 5, LXV, da CF88 e pedido de
expedição de alvará de soltura mediante o relaxamento da prisão.
Na fundamentação, imprescindível evidenciar no que consiste a ilegali-

dade, fazendo menção a todos os dispositivos legais que motivam a sua
tese, de forma clara, objetiva e precisa.
17. RESPOSTA À ACUSAÇÃO
Após as substanciais alterações realizadas pela lei 11689 e 11719 de 2008,

o devido processo legal é abraçado, em plenitude, nos procedimentos de
primeiro grau.
Antes das modificações efetivadas pela referida lei, o Código de Processo

penal prescrevia a existência de uma apócrifa defesa prévia, cuja serven-
tia se limitava a apresentar o rol de testemunhas que seriam ouvidas na
instrução criminal.
O interrogatório se apresentava como primeiro ato da instrução proces-

sual penal, numa previsão responsável pela violação da ampla defesa, nos
aspecto técnico e pessoal.
Por ora, exceção feita ao procedimento especial da lei de Drogas e da lei

8038 de 90, o interrogatório passa a ser o último meio de prova (defesa)
da audiência de instrução, interrogatório e julgamento, existindo uma
defesa antecipada à apresentação de todos os elementos probatórios.
É a resposta à acusação. Peça profissional indispensável ao regular trâmi-

te processual, em que o réu exercerá em sua plenitude o direito de reagir
191
às alegações da acusação (contraditório) apresentando suas alegações fá-

ticas e de direito (ampla defesa).
Conforme já mencionado, tal petição é elemento inafastável no processo

penal, cuja capacidade postulatória pertencerá ao defensor constituído
ou nomeado, nas hipóteses de citação pessoal ou por hora certa.
Sendo o réu comunicado da acusação por meio de citação por edital, o

prazo da resposta à acusação apenas se inicia a partir do comparecimento
pessoal do acusado (art. 396-A, parágrafo segundo) ou do defensor cons-
tituído (art. 396, parágrafo único).
Com efeito, ainda que superado in albis o prazo para apresentação de tal
resposta, não se configura uma confissão ficta do acusado, inexistindo
preclusão defensiva (salvo quanto à prova testemunhal) ou presunção de
veracidade das alegações Ministeriais.
Por óbvio, para sua avaliação profissional este prazo deve ser considerado
peremptório, determinando a apresentação de sua peça no termo exigido
pelo examinador.
E nesta, a cognição é ampla, com possibilidade de o imputado alegar

tudo o que interesse à sua defesa, argüindo preliminares, arrolando tes-
temunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação(396-A).
No terreno preliminar, pode ser argüida a existência de provas ilícitas

(art. 157) e causas que provocam a nulidade absoluta ou relativa do ato
processual (art. 564).
MOMENTO PROCESSUAL – As causas que provocam a rejeição li-

minar da denúncia ou queixa (art.395 CPP) devem ser alegadas prelimi-
narmente em sua resposta à acusação, ressaltando que, algumas delas,
configuram hipóteses de nulidades (OAB 2010.2).
192
Quanto ao mérito, o pleito principal da resposta à acusação reside no

art. 397 do CPP. O procedimento comum ordinário trouxe causas que
propiciam o julgamento antecipado da lide, a denominada absolvição su-
mária do acusado. Ocorre que, a FGV já entendeu pela possibilidade de
se efetivar um pedido desclassificatório no terreno meritório dessa peça,
o que seria uma espécie de emendatio libelli (art. 383, 418 CPP). Nota-se
que a jurisprudência admite a antecipação dessa emenda sempre que
a nova classificação jurídica propiciar a modificação do rito ou da
competência do juízo, e, seja benéfica para o réu.
Neste sentido, não há como afastar um entendimento dogmático e juris-

prudencial (hoje não mais absoluto) que advoga – ao largo de previsão le-
gal – a existência de um in dubio pro societate no momento do recebimento
da petição inicial, na fase do art. 395 ou 397 do CPP.
Basta ressaltar que o juiz receberá a denuncia ou queixa quando encon-

trar indícios suficientes de autoria e, apenas procederá com a absolvição
sumária, se manifesta for a existência da causa excludente ou extintiva
que a autoriza.
Enfim, na dúvida a inicial será recebida e a instrução criminal se concre-

tizará, por isso importa ao examinado demonstrar indubitavelmente que
aquela causa a se estruturar no caso em tela, não é justa.
Ainda, em que pese o legislador, em dois momentos, exigir a autuação

das exceções em apartado (111 e 396-A), na avaliação, não hesite em con-
signar preliminarmente, as causas de defesas indiretas ao processo que
estão no art. 95 do CPP (OAB 2010.2 e 2013.3).
Vale ressaltar que, mesmo no procedimento especial do Tribunal do Júri,

a resposta à acusação permanece com as mesmas circunstâncias e pecu-
liaridades que já comentamos. Exceção feita apenas, ao dispositivo legal
a ser ventilado na petição, que passa a ser o art. 406 do CPP.
193
Assim, não merece abrigo a corrente doutrinária que defende a inexis-

tência de julgamento antecipado da lide (art. 397) na primeira fase do
rito especial mencionado. SIM. Temos previsão legal quanto à hipótese,
neste sentido, o parágrafo quarto do art. 394 do Código de Processo
penal:
As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a

todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que
não regulados neste Código.
Sendo assim, deve-se apresentar, sempre num prazo de 10 dias, uma pe-
tição única endereçada ao juiz processante, discutindo causas de nulida-
des, provas ilícitas, inépcia da inicial e ausência de justa causa. No méri-
to recomenda-se inclinar a petição no interesse de comprovar o quanto é
manifesta a atipicidade do fato, a licitude, excludentes de culpabilidade
e causas extintivas de punibilidade.
MOMENTO PROCESSUAL: O entendimento que prevalece na dou-

trina é pela inexistência de resposta à acusação no rito de drogas e no
procedimento sumaríssimo prescrito na lei 9099 DE 1995, nestes, que
a DEFESA PRELIMINAR seja o ápice da ampla defesa, pois tais re-
gramentos são incompatíveis com a efetivação (repetição) de tal reação
defensiva.
18. REVISÃO CRIMINAL
Só em casos excepcionais, taxativamente arrolados pelo legislador, prevê

o ordenamento jurídico a possibilidade de desconstituição da coisa jul-
gada por meio da revisão criminal e da ação rescisória, pois a segurança
jurídica e a coisa julgada têm assento constitucional.
Pela via de revisão se instaura nova relação processual, visando des-

constituir a sentença (rescindente) e substituí-la por outra (rescisório).
194
Em regra é ação com dúplice pedido. Somente no caso de anulação da

sentença, 626, última hipótese, é que se exerce apenas o rescindente e o
processo é devolvido à origem. Art. 630 prevê ainda um pleito indeniza-
tório, que deve residir em sua petição, em alguns casos.
Somente a defesa é titular do direito potestativo à revisão da sentença,

conforme rol do art. 623 do CPP. No caso de morte do condenado admi-
te-se a sucessão. Entendimento, inclusive do STF retira do MP a pos-
sibilidade de impetrar revisão criminal em favor do réu. Mais um dos
institutos processuais penais que manifestam o favor rei. Não se admite
revisão criminal para afastar a coisa julgada contra o acusado.
É pressuposto para impetração da revisão criminal a existência de coisa

julgada. Apenas quando a sentença condenatória ou de absolvição im-
própria (386, parágrafo único, III) já estiver acobertada pelos recursos
ordinários e extraordinários é que se admite a revisão.
As hipóteses de cabimento da revisão criminal, art. 621, são a causa de

pedir dessa ação.
I – contrariedade a texto expresso de lei ou evidencia dos

autos
A contrariedade pode ser Constitucional e processual penal. Pois o art.

626, caput, do CPP nos diz que um dos pedidos possíveis na RC é o anu-
latório, onde o examinado deve alegar um erro in procedendo.
A contrariedade ao direito deve ser frontal e inequívoca o mesmo ocorre

em relação à evidencia dos autos. Revisão não pode se apresentar como
nova apelação. Esse inciso tem aplicação na hipótese de sentença profe-
rida com base em provas ilícitas.
I – à evidencia dos autos
195
Contrariedade à evidencia dos autos deve ser manifesta para ensejar a ne-
cessidade de desconstituição da coisa julgada, é o entendimento do STF.
O caderno probatório não pode dar margem a outra interpretação, em
que pese ser instituto de privilégio do réu, no processamento da revisão,
o ônus da prova é do condenado, já que não mais impera a presunção de
não-culpabilidade.
II – depoimentos, exames e documentos comprovada-

mente falsos como fundamento para a sentença
Frise-se que a falsidade deve ser previamente comprovada mediante ação

de justificação judicial. Importa ainda demonstrar que a condenação teve
como único fundamento documento falso. A prova falsa deve ter sido a
ratio decidendi, e não apenas um argumento de reforço.
III – quando após a condenação surgir provas novas a fa-

vor do réu ou circunstância que propicie a diminuição de
pena
As PROVAS devem trazer informações que até então eram desconhe-

cidas. A revisão não é pode ter uma imagem recursal, não se prestando
à mera reapreciação da prova já apreciada. Nesta possibilidade também
incide a necessidade do novo acerto probante ser produzido por justifi-
cação criminal no juízo de piso, 861 e seguintes do CPC. Sempre afir-
mamos que para o exame de Ordem esta exigência seria inconcebível,
afinal, o edital clama do aluno a preparação com base no direito penal e
processual correlato.
De qualquer sorte, no X EXAME, a Banca, alternativamente (dos ma-

les o menor) cobrou uma justificação ou revisão criminal. Melhor seria
ter mencionado no enunciado a existência de uma justificação criminal
onde a prova nova já teria sido produzida. Na mesma avaliação, a FGV
196
entendeu que a revisão criminal não seria peça privativa de advogado,

pedindo apenas, a elaboração da medida profissional diversa do habeas
corpus.
Em prova para Defensoria Pública do Rio de Janeiro, o examinador já

exigiu a elaboração de uma justificação criminal e da correlata revisão
criminal.
A revisão criminal incide contra as sentenças condenatórias transitadas

em julgado e proferidas no Tribunal do Júri. Tanto a ação impugnativa
quanto o Tribunal do Júri se apresentam como garantias fundamentais
constitucionais.
Assim, a soberania dos veredictos não limita o tribunal a um juízo res-

cindente, podendo reformar o veredicto pro reo caso assim entenda. O
juízo rescisório aqui é possível. Única peça que guarda relação com
o tema JÚRI, onde você poderá requerer absolvição com base do art.
386 do CPP.
A Competência para julgamento da RC se encontra na Constituição Fe-

deral:
– quando a condenação partir de ação penal de competência originaria

do STF é o próprio Tribunal quem a examina. Art. 102, I, J, CF88.
– quando a condenação partir de ação penal de competência originaria

do STJ é o próprio Tribunal quem a examina. STJ, ART. 105, I, E,
CF88.
– Os tribunais de Segunda Instância conhecem das revisões criminais

no tocante à condenações vinculadas as ações penais que competem
originariamente ao próprio tribunal ou do juízo de primeira grau a
este atrelado (art. 108 da CF88).
197
Esta é mais uma das ações autônomas de impugnação com peça una,
endereçada diretamente ao Presidente do Tribunal competente, cuja fun-
damentação jurídica do pedido deve se limitar a hipótese de cabimento
no caso concreto (art. 621 CPP).
19. REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA
Enquanto o relaxamento da prisão preventiva tem por finalidade des-

constituir uma ilegalidade, a revogação tem como objetivo evidenciar
a desnecessidade da medida cautelar prisional, afastando a restrição à
liberdade.
O que se busca evidenciar de forma primaz é a inexistência dos requisi-

tos do art. 312 do CPP, que não há justa causa para a custódia, pela ausên-
cia de fumus comissi delicti ou periculum libertatis.
Se não há indícios de autoria ou participação, prova da existência do fato,

ou perigo na liberdade do imputado, a prisão é desnecessária e a revoga-
ção é medida que se impera.
E mais, a prisão provisória assume, com as alterações efetivadas no Có-

digo de Processo Penal, posição subsidiária, ultima ratio em termos de
medidas cautelares.
Afinal, antes de decretar uma prisão preventiva, o juiz deve visualizar

a possibilidade de substituí-la por outras medidas assecuratórias, mais
amenas à liberdade individual (art. 282, P2, P4 e 312, parágrafo único
do CPP).
Nos arts. 319 e 320 do CPP, o legislador consignou diversos meios para
proteção da instrução processual, assegurando ao mesmo tempo, a liber-
dade de locomoção.
198
Ora, além da garantia da ordem pública, ordem econômica, conveniência

da instrução e acautelamento da aplicação da lei penal, a prisão preven-
tiva abraça outro requisito: impossibilidade de substituição por outra
medida cautelar menos drástica.
Sendo assim, é possível determinar a proibição de frequentar determina-

dos lugares, de se aproximar de determinadas pessoas, de deixar o país,
de permanecer na função pública, e, se essas medidas podem proteger o
processo, desnecessária seria a prisão cautelar.
Esta necessidade deve ser verificada à luz do art. 282 do CPP, que traz a
proporcionalidade como preceito reitor do novo tratamento das prisões
cautelares.
O pedido de revogação da prisão preventiva com fulcro no art. 316 do

CPP deve ser dirigido ao próprio juiz a quo, com menção à oitiva Mi-
nisterial e pedido de revogação de mandado de prisão mediante recolhi-
mento do mandado prisional (foragido) ou alvará de soltura (custodia-
do), diante o preso de direito ou de fato.
Na fundamentação, indispensável evidenciar a ausência de elementos

empíricos, concretos, capazes de justificar uma medida antecipada, ex-
cepcional, como a custódia cautelar.
Evidencie que meras conjecturas, presunções, não podem proporcionar

a mantença de um decreto preventivo, devendo existir um elemento real
a legitimar tal prisão.
Ademais, revele que a mera existência dos requisitos do art. 312 do CPP,
não tem eficácia cautelar se possível for, substituir tal custódia por medi-
das constritivas mais benéficas e menos gravosas à liberdade individual.
Para tanto, importa fazer alusão à presunção de não-culpabilidade (art. 5,

LVII, da CF88) e ao art. 282, I e II do CPP.
199
Por fim, em seu pleito, que seja revogada a prisão preventiva, com a
imediata expedição de alvará de soltura e/ou recolhimento do mandado
de prisão e, subsidiariamente, que seja imposta medida cautelar autô-
noma.
Frise-se por oportuno, que, como tópico de seu recurso pode ser neces-
sário requerer a revogação da prisão preventiva. Basta que, em sede de
pronúncia ou sentença condenatória recorrível, o juiz não conceda ao
réu, o direito de recorrer em liberdade. Que tal pedido esteja presente
então, no seu recurso em sentido estrito ou em apelação (e não como
peça autônoma, nesse caso), sem prejuízo da impetração de habeas cor-
pus.
200
PEÇAS
MODELOS:
AGRAVO EM EXECUÇÃO
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara de Execuções

Penais da Comarca de Jequié - Bahia.
Processo de execução n...
Márcio, já qualificado nos autos em epígrafe, vem, por seu advogado

que esta subscreve, com fulcro no artigo 197 da lei 7.210/84, interpor
AGRAVO EM EXECUÇÃO, requerendo que o recurso seja recebido,
autuado e encaminhado ao Tribunal competente com as inclusas razões,
na hipótese de Vossa Excelência não se retratar da decisão, nos termos do
artigo 589 do Código de Processo Penal.
São Paulo, 23 de agosto de 2013.
Advogado...
201
RAZÕES DE AGRAVO EM EXECUÇÃO
Agravante: Márcio
Agravado: Ministério Público
Processo nº ...
Egrégio Tribunal,
Colenda Câmara,
Douta Procuradoria de Justiça,
Em que pese a mantença da decisão de piso pelo juízo a quo, ao afastar

uma retratação, tal equívoco merece ser reparado. É o que passamos a
expor.
DOS FATOS
O Juízo da execução penal indeferiu o pedido de livramento condicional,

com fundamento no relatório carcerário expedido pelo diretor da unida-
de prisional, o qual revela uma tentativa de fuga em 22/04/2006 na qual o
agravante supostamente estaria envolvido.
Entretanto, a autoridade carcerária também menciona que, atualmente,

o detento, não reincidente em crime doloso, ostenta bom comportamen-
to e exerce trabalho externo, ressaltando que o reeducando já cumpriu
cinco de uma reprimenda penal de oito anos de reclusão, permanecendo,
por ora, no regime semi-aberto.
202
DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO
A Defensoria Pública ingressou com pedido de livramento condicional

em favor agravante, tendo em vista a existência dos requisitos objetivos
e subjetivos extremamente favoráveis.
Entretanto, tal pleito fora rechaçado pelo juízo de piso, por conta de su-
posta tentativa de fuga, que teria como um dos protagonistas o recorren-
te, conforme afirma o relatório carcerário.
Nessa linha, urge salientar que mesmo a existência de uma falta grave no
processo de execução penal, não tem o condão de interromper o prazo
para a concessão de livramento condicional, conforme prescreve a súmu-
la 441 do Superior Tribunal de Justiça.
Por oportuno, importa salientar que o relatório do preposto estatal reve-

lou uma tentativa de fuga e, apenas a sua concretização configura uma
falta grave, nos termos do art. 50, II, da lei 7210 de 1984. De qualquer
sorte, consoante entendimento jurisprudencial mencionado, o lapso para
o livramento não poderia ser interrompido.
Dispõe o inciso I do artigo 83 do Código Penal, a possibilidade do livra-

mento condicional ser deferido, mediante o cumprimento de 1/3 (um
terço) da pena, inexistindo reincidência em crime doloso, como na hi-
pótese dos autos.
Frise-se assim, que todas as circunstâncias subjetivas são favoráveis no

caso em tela. O agravante tem profissão, está trabalhando honestamente,
com carteira assinada, demonstra intenção de fixar residência, bem como
de constituir uma família quando alcançar a liberdade, preenchendo os
requisitos do III, do art. 83 do CP. Assim, resta construída a presunção
de que o libertado não voltará a delinqüir, na esteira do quando exigido
pelo parágrafo único do mesmo dispositivo, aos crimes dolosos pratica-
dos com violência ou grave ameaça à pessoa.
203
DO PEDIDO
Ante o exposto, que seja dado provimento ao presente recurso, para con-
ceder o benefício do livramento condicional ao recorrente, reformando a
decisão denegatória, nos termos do art. 135 da lei 7210 de 1984.
Nestes termos,
Pede Deferimento,
São Paulo, 23 de agosto de 2013.
Advogado...
APELAÇAO
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ vara crime da

comarca ______
Eliete, devidamente qualificada nos autos, vem, por seu advogado in-
frafirmado, com procuração em anexo, perante Vossa Excelência, com
fulcro no Art. 593 I do CPP, apresentar:
RECURSO DE APELAÇÃO
pelos motivos de fato e direito a seguir expostos.
Ato contínuo, requer seja processada e encaminhada, com as inclusas

razões, para o Tribunal competente.
Nesses termos, pede deferimento
Local, data
Advogado
204
Razões do Recurso de Apelação
Recorrente: Eliete
Recorrido: Ministério Público
Processo n.
Egrégio Tribunal de Justiça
Em que pese o saber jurídico do Egrégio Tribunal, a decisão merece ser

reformada pelos motivos a seguir expostos.
1. Dos Fatos
Depreende-se dos autos que no dia 10 de janeiro de 2007, Eliete, fora de-
nunciada por ter, supostamente, cometido o crime tipificado no art. 155,
§2º, inciso IV do Código Penal, qual seja, furto qualificado por abuso de
confiança, vez que havia se valido da qualidade de empregada doméstica
para subtrair, em 20 de Dezembro de 2006, a quantia de 50,00 reais de
seu patrão.
Em 10 de Dezembro de 2009, foi proferida sentença acusatória conde-

nando a Apelante a dois anos de reclusão. Ato contínuo, houve interpo-
sição de Recurso de Apelação exclusivo da defesa, onde, o Tribunal de
Justiça entendeu por anular toda instrução.
Após nova instrução, comprovou-se que Eliete havia sido contratada

pela suposta vítima, cuja os rendimentos era de 50.000,00 reis mensais,
á uma semana e só trabalhava as segundas, quartas e sextas, de modo
que o suposto crime fora cometido no terceiro dia de trabalho da do-
méstica.
205
Dando continuidade ao feito, em 09 de fevereiro de 2011, foi proferida

nova sentença penal condenando Eliete a dois anos e seis meses de re-
clusão sob a alegação de que o crime era de enorme gravidade, vez que
cometido por abuso de confiança.
Ao final, converteu a pena privativa de liberdade em restritiva de direi-

tos, consubstanciada na prestação de 8 (oito) horas semanais de serviços
comunitários durante dois anos e seis meses.
2. Das Preliminares
2.1. Da prescrição da Pretensão Punitiva
Consta nos autos que o recebimento da denúncia ocorreu no dia 12 de Ja-

neiro de 2007, onde, em 10 de Dezembro, após instrução criminal Eliete,
ora Apelante, foi condenada à pena de dois anos de reclusão em sentença
condenatória que, de acordo com os autos, foi anulada, sendo outra sen-
tença publicada em 10 de Fevereiro de 2011.
O Ministério Público não recorreu da sentença, tornando a pena de dois

anos, o quanto a ser utilizado para calcular o prazo prescricional.
Ainda, o art. 109 V do código Penal determina que, a prescrição, antes

de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art.
110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade
cominada ao crime, verificando-se em 4 (quatro) anos, se o máximo da
pena é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 2 (dois).
Ora Excelência, é nítido então a prescrição da pretensão punitiva do Es-

tado, vez que, entre o recebimento da denúncia (12 de Janeiro de 2007) e
a nova sentença condenatória (10 de Fevereiro de 2001) passou-se quatro
anos e um mês, sendo que a pena cominada em sentença prescrevia em
quatro anos, pois não excede dois anos de reclusão.
206
2.2. Da Reformatio In Pejus
A Apelante, inicialmente fora condenada em sentença de primeiro grau

a pena de dois de reclusão, sentença esta que só foi recorrida pela defesa.
É evidente que quando apenas a defesa recorre de sentença de primeiro

grau, só poderá absorver como desdobramento de seu recurso, uma deci-
são absolutória, ou que não agrave a pena, pela proibição da reformatio in
pejus indireta, que incide para o juiz que proferiu a sentença originária.
Sendo assim, a sentença publicada no dia 10 de Fevereiro de 2011 deve

ser anulada, por força do art. 617 do CPP.
3. Do Direito
3.1. Do Princípio de Insignificância
É cediço que ao Direito Penal é regido pela fragmentariedade, ou seja,

abraçando o princípio da insignificância na esteira da inafastável noção
de tipicidade material.
Durante a instrução criminal ficou comprovado que a suposta vítima

ganhava mensalmente R$ 50.000,00. Ainda, na exordial acusatória cons-
ta que a Apelante fora denunciada por ter subtraído a quantia de 50,00
reais.
É com clareza solar que se evidencia a atipicidade do caso em tela, mere-

cendo a aplicação da aludida causa excludente de tipicidade.
3.2. Da não existência da qualificadora por abuso de confiança
Está claro nos autos que a Apelante trabalhava na casa da suposta vítima
apenas três vezes por semana, sendo que o fato descrito na inicial ocorreu
no terceiro dia de trabalho da mesma, inexistindo uma relação de con-
fiança no fato penalmente relevante.
207
Desta maneira, deve-se afastar a qualificadora aludida, desclassificando

o tipo para furto simples. Sendo aplicada a previsão do parágrafo primei-
ro, art. 383, do CPP, imperativa é a correspondente proposta de suspen-
são condicional do processo, com fulcro no art. 89 da Lei 9099/1995.
3.3. Do furto privilegiado
Vale ressaltar que a Apelante é primária e que a coisa supostamente sub-

traída é de pequeno valor.
O § 2º do art. 155 do Código Penal determina que, sendo o criminoso

primário, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena
de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar
somente a pena de multa.
Desta forma, se por absurdo v. Excelência não absolver a Apelante, fácil

notar o cabimento de furto privilegiado, tendo em vista que o preenchi-
mento dos requisitos legais do mesmo, quais sejam, a primariedade e o
pequeno valor da coisa, devendo-se então a pena ser diminuída de até
2/3, ou ser aplicada apenas a pena de multa.
3.4. Do Bis In Idem
Na segunda sentença condenatória o magistrado aplicou o aumento de

pena fundamentando na enorme gravidade dos crimes em que se abusa
de confiança.
Ora, se o abuso de confiança já foi utilizado para qualificar o crime, não

pode ser novamente utilizado para aumentar apena, pois, se assim for, es-
taria a Apelante sendo punida mais de uma vez pela mesma circunstan-
cia, violando o princípio do ne Bis In Idem, devendo assim, o magistrado
retirar o referido aumento.
4. Do Pedido
Isto posto, requer:
208
a) A anulação da sentença de primeiro grau, pela proibição da Refor-

matio In Pejus.
b) O reconhecimento da extinção de punibilidade pela prescrição pu-

nitiva.
c) A absolvição com fundamento no princípio da insignificância, apli-

cando-se o art. 386 IV do Código penal.
d) A não incidência da qualificadora por abuso de confiança, com a

consequente desclassificação para furto simples.
e) Aplicação da Suspensão Condicional do processo, nos termos já ven-

tilados.
f) Não sendo afastada a qualificadora, que se aplique a incidência do §

2º do art. 155 do Código Penal.
g) A redução da pena pelo reconhecimento do bis in idem.
h) Aplicação do Sursis processual, com fundamento no art. 89, da lei

9099 de 1995.
i) Aplicação da pena restritiva de direito com base no art. 46 § 3º do

Código Penal, corrigindo a carga-horária semanal.
Nesses termos, pede deferimento
Local, data
Advogado...
209
EXMO. SR. DR. JUIZ DA 1ª VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA

COMARCA DE SALVADOR – BAHIA
Processo n.
MARIO, já qualificado nos autos, por conduto do seu patrono que esta
subscreve, vem, com fulcro no art. 600 do CPP, apresentar RAZOES da
APELACAO já interposta, requerendo que as mesmas sejam recebidas,
anexadas aos autos e encaminhadas ao Tribunal competente, no intento
de que, finalmente, seja feita a mais salutar Justiça.
Nestes termos.
Pede deferimento.
Salvador, 22 de outubro de 2012.
210
RAZÕES DE APELAÇÃO
RECORRENTE – ADOLFO
RECORRIDO – MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCESSO N...
EGRÉGIO TRIBUNAL,
COLENDA CÂMARA
DOUTA PROCURADORIA
Em que pese a soberania dos veredictos em sede de tribunal do júri, a

sentença condenatória que impôs ao recorrente, uma condenação de 12
anos em regime inicial fechado, merece ser reformada, pelos fatos e fun-
damentos que a seguir.

DAS NULIDADES
Sabe-se que a decisão interlocutória mista de pronúncia apenas deve en-

cerrar um juízo de admissibilidade, reconhecendo a justa causa para o
julgamento em plenário.
Assim, uma cópia da pronúncia será entregue a cada integrante do con-

selho de sentença, mas a partes não poderão fazer qualquer referencia a
tal decisão nos debates, por expressa vedação do art. 478, I do CPP, o que
não foi respeitado no caso em tela.
211
A acusação utilizou tal decisum para influenciar a íntima convicção dos

jurados, que desconhecem sua natureza eminentemente processual, cau-
sando um prejuízo para o réu.
Na mesma linha, absorveu o silencio do imputado como um argumento

de autoridade para pleitear sua condenação, violando o art. 478, II do
CPP e os artigos 5º, LXIII da CF88 e 8º, item 2, g, do decreto lei 678 de
1992.
Dessarte, agora na elaboração dos quesitos e questionamento quem exe-

cutou um vício processual foi o juiz presidente.
Afinal, deixou de quesitar aos jurados a materialidade e autoria do fato

penalmente relevante, e mesmo quando reconhecida a condenação, pre-
sumiu a incidência das qualificadoras sem questioná-las ao Conselho de
Sentença, arranhando frontalmente o art. 483, I e II, parágrafo terceiro,
564, III, K do CPP e o art. 5, XXXVIII, “c” e “d” da CF88.
DA MANIFESTA CONTRARIEDADE
A PROVA DOS AUTOS
Aqueles que assistiram ao desenrolar dos fatos em apuração, atestam, de

forma uníssona, que a agressão era atual e foi iniciada pelas vítimas, as
quais, insatisfeitas, tentaram contra a vida do imputado. Assim, a exclu-
dente não pode deixar de ser apreciada em favor do peticionário, já que
este atuou em manifesta legítima defesa, nos termos do art. 25 do CP.
Destarte, todos os elementos justificadores da Legitima Defesa se

fazem presentes e, de forma alguma, poderiam ser desprezados pelo
Conselho de Sentença que desprezou a única tese com apoio probató-
rio, afastando a necessária incidência do art. 25 do Código penal, DE-
CIDINDO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO AO CONTEXTO
PROBATÓRIO.
212
DO PEDIDO
Ante o exposto, requer a decretação de nulidade DO JULGAMENTO,

com fulcro nos artigos 564, III, k e IV do CPP, renovando a fase plenária
desde os debates, por força do art. 593, III, a do mesmo Código de Pro-
cesso penal.
No mérito, que seja determinada a realização de novo julgamento, com

lastro no art. 593, III, “d” e parágrafo terceiro do Código de Processo
penal, tendo em vista que a decisão proferida pelos juízes naturais é ma-
nifestamente contrária à prova dos autos, merecendo ser reformada por
imperativo de Justiça.
Nestes termos.
Pede deferimento.
Salvador, 22 de outubro de 2012.
ADVOGADO...
213
EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR RELATOR DA P

RIMEIRA CAMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO ...
Processo n...
HENRIQUIEL, já devidamente qualificado nos autos da ação penal em

epígrafe, por conduto do seu advogado que esta subscreve, no uso de uma
das suas atribuições legais, vem, à presença de V. Exa., apresentar as suas
RAZÕES DA APELAÇÃO, com fulcro no art. 600, § 4º, do CPP, pelos
fatos e fundamentos jurídicos que a seguir aduz.
Pede deferimento.
Local. Data.
ADVOGADO...
OAB ...
214
Recorrente: HENRIQUIEL
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO
Egrégio Tribunal,
Colenda Câmara,
Douta Procuradoria,
O Magistrado em sua decisão restou por acolher a pretensão do Órgão

Ministerial, condenando o apelante à exorbitante pena de 20 anos, oito
meses e vinte e seis dias de reclusão, em regime fechado, pela suposta
prática dos delitos capitulados na denúncia.
Muito embora ficasse clarividente que o desenrolar dos fatos não ocor-
reram da forma como alega o presentante do Ministério Público, tais
argumentos não foram acatados pelo Magistrado de piso.
DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO
O recorrente fora denunciado por suposta infração aos art. 33 e 35 da lei

11343 de 2006.
Nesta linha, a autoridade judiciária de piso abraçou a pretensão conde-

natória e fixou uma absurda reprimenda penal de 20 anos, oito meses e
vinte e 26 dias de reclusão.
Ocorre que, a análise dos atos de investigação revelam que a intercepta-

ção telefônica decretada fora o único móvel para as duas etapas da perse-
cução penal e condenação.
A existência de tal “denúncia” apócrifa fora confirmada durante a perse-

cução inquisitorial e na instrução criminal, pelas testemunhas arroladas
na peça acusatória.
215
Frise-se, por oportuno, que a medida em tela fora requerida ao M.M

Juízo, sem que fosse efetivada qualquer outra diligência para atestar a
existência de justa causa, indispensável na efetivação de uma cautelar
pessoal.
Observe Excelência, que fora consignada uma função meramente satisfa-

tória à medida, em afronta ao quanto dispõe os arts. 2º, parágrafo único
da lei 9296 de 1996, sem fundamentação idônea.
Nessa trilha, a concretização de tal meio de prova não se lastreou na

busca pela verdade processual ou em consignar suporte probatório para
a persecução penal, o que revela a ilicitude material e formal da prova
guerreada e que, necessariamente, deverá ser afastada dos autos.
Sabe-se que para decretação da interceptação telefônica, imprescindível

é a individualização da pessoa destinatária desta medida probatória.
Este dado foi tão desprezado pelos órgãos da persecução penal que a me-
dida investigatória desaguou num decreto de prisão preventiva executa-
do contra pessoa diversa do mandado.
Frise-se, por oportuno, que o requerimento de interceptação telefônica

fora consignado ao juiz, poucos dias após a SUPOSTA prática do delito,
sendo o primeiro e mais invasivo meio de prova pleiteado pela autorida-
de policial, violando a disposição do II, art. 2 da lei 9296.
Sabe-se que tal meio de prova é regido pelo princípio da subsidiariedade

e da fragmentariedade, não podendo assumir a posição de rainha das
provas numa investigação eminentemente arbitrária e desidiosa.
Não há como construir a existência dos pressupostos (indícios de auto-

ria), se a medida fora decretada incontinenti à existência do fato suposta-
mente praticado pelos acusados.
216
Ao absorver o jus puniendi, o Estado também assumiu a obrigação de

assegurar a liberdade individual e, este conflito, apenas pode ser solucio-
nado por conduto de um devido processo legal.
Entretanto, dúvidas não pairam de que a duração da interceptação tele-

fônica fora a ilegalidade primaz para necessidade de desentranhamento
no caso em tela, pela ofensa ao art. 5, da lei 9296 de 1996.
Em mais um arranhão às garantias fundamentais, entre estas, o direito

a medidas cautelares em prazo razoável, sem decreto de renovação fun-
damentado, a interceptação telefônica se perpetuou superando o lapso
descrito no dispositivo mencionado.
Ora, Excelências, a única testemunha de acusação a ser inquirida no Juí-

zo atacado ressaltou que acreditada ter a interceptação telefônica “du-
rado por 4 quinzenas”, ou seja, o dobro do quantum permitido na lei
especial que trata da matéria.
Sabe-se que um dos pressupostos das medidas cautelares é a provisorie-

dade. Afastada está a instrumentalidade hipotética e eficácia probatória
de tal meio, quando este se perpetua, sem observância ao preceito da
razoabilidade.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem precedentes admitindo a

prorrogação do prazo acima do limite legal, mas, jamais, sem reserva de
jurisdição, ordem fundamentada da autoridade judiciária competente.
Abraçar uma prorrogação de tal medida sem decreto judicial, mas do que
viola o art. 5º da mencionada lei e, o mesmo dispositivo da Carta Magna,
que no XII, assegurou o sigilo da conversa telefônica.
Argumentar que os vícios do inquérito policial não têm o poder de con-

taminar a ação penal seria mitigar garantias constitucionais e ignorar a
217
disposição do art. 157 do CPP (teoria dos frutos da arvore envenenada),

visto que a denúncia e a sentença se lastrearam unicamente em tal pro-
cedimento.
Ademais, em que pese a exorbitante reprimenda penal imposta pelo jul-

gador, não há nos autos, qualquer elemento probatório capaz de revelar a
culpabilidade do acusado.
Reiteradamente, o magistrado fundamenta seu convencimento unica-

mente na interceptação telefônica viciada, consoante já elucidado em
caráter preliminar.
Para condenar o recorrente pela suposta prática de tráfico de substâncias

entorpecentes, utiliza como elemento cerne a pretensa apreensão de dro-
gas num determinado veículo, que o magistrado, numa íntima convicção
consigna a propriedade ao acusado.
São 18 verbos desse tipo penal misto alternativo, deitado no art. 33 da lei
11343 de 2006, que fecha um campo de condutas que podem sofre uma
subsunção neste delito, mas, na sentença atacada, não se encontra uma
conjugação probatória idônea com qualquer ação praticada pelo impu-
tado.
Afinal, o julgador revela na decisão que a inicial acusatória atribui ao réu

o tráfico de substâncias entorpecentes, tomando como prova a apreensão
de drogas em veículo abandonado, supostamente pertencente ao reque-
rente.
Ainda que superada a alegação da ilicitude de interceptação telefônica ao

largo dos pressupostos legais, os trechos da conversas abraçados pelo juiz
em sua decisão revelam a inocência do acusado frente ao delito que lhe
impôs a pena mais grave.
218
Não há liame entre um encontro fortuito com a substância entorpecente

residente num veículo abandonado, a permitir uma arbitrária ilação de
que tal bem e drogas pertencem ao recorrente.
E a acusação não logrou êxito em tal tarefa. Se existe uma presunção de

não-culpabilidade consagrada como preceito fundante do estado demo-
crático de direito, que seja o ônus probante concentrado na pretensão
acusatória.
Frise-se que a condenação concentra sua acusação essencialmente nos

atos de investigação e em interceptação telefônica sem os requisitos le-
gais, peças essas divorciadas das garantias inerentes ao processo judicial.
Sabe-se que os elementos inquisitórios, por sua própria natureza jurídica

de procedimento administrativo, devem unicamente, servir de base para
o oferecimento da denúncia, não sendo suporte para perseguir uma ver-
dade processual.
O injusto previsto no art. 35 da lei 11343 de 2006, também foi objeto de

cúmulo material com o delito de tráfico de drogas no édito repressivo, o
que propiciou o alcance da exorbitante reprimenda imposta.
Ainda que houvesse uma confissão técnica nos autos, o que não se reve-
lou no interrogatório do apelante, a verdade processual revela a manifes-
ta improcedência de tal capitulação condenatória.
A assunção de culpa não é a rainha das provas, e, de maneira solteira não

pode lastrear uma condenação, servindo apenas como obter dictum, argu-
mento de reforço que exige outros meios probatórios.
Mesmo na superfície, com clareza solar se percebe a ausência de estabi-

lidade, vínculo ou permanência entre sujeitos que sequer se conheciam
frontalmente.
219
Não bastasse o lamentável equívoco anterior, a sentença guerreada ainda

peca, data vênia, no tocante ao cúmulo de infrações e sanção, especial-
mente no que se refere à dosimetria.
Ao definir a pena base para o delito, o Digno Magistrado já indica um

quantum excessivo, posto que impõe um patamar ABSURDO para o caso
em tela.
No tocante ao delito prescrito no art. 33 da lei 11343, sediado na primei-

ra fase de aplicação da pena, o juiz fixou 10 anos de reclusão para um
tipo penal que tem pena mínima de 5 (cinco) anos, mesmo sem incidir
qualquer qualificadora, inexistente no delito em tela.
Quanto a associação ao tráfico, a pena fora igualmente desproporcional,

9 (nove) anos e quatro meses de reclusão, num delito que prevê sanção
mínima em abstrato de 3 (três) anos.
Para exposição de tal reprimenda, o magistrado passa a analisar as cir-

cunstancias judiciais, reconhecendo a inexistência de maus antecedentes
e valorando uma pretensa reincidência nesta fase judicial.
Ora, sabe-se que nesse caso em concreto todas as circunstancias judiciais

são favoráveis ao apelante, mesmo que objeto de uma valoração errônea
por parte do julgador.
E sendo assim, indubitável o entendimento dos Tribunais Superiores de

que a pena base deve ser fixada no mínimo legal, e que não há meios fáti-
cos ou jurídicos de justificar uma imposição penal tão extremada.
Se atesta que a suposta reincidência fora novamente valorada como

meio para agravar a pena, agora em 1 (um) ano e oito meses de reclu-
são, pena figurada como definitiva, e que, mesmo sem a existência de
220
majorantes, se apresenta como exagerada, essencialmente pelo bis in

idem em comento.
Percebe-se que o Magistrado ao aplicar a reprimenda, abraçou como cri-

tério para aferição da culpabilidade dados que já fazem parte da própria
figura típica, visto que tal delito tem como objeto material a substância
entorpecente supostamente encontrada.
Em que pese a cristalina improcedência da imputação ministerial, ape-

nas para não caracterizar cerceamento de defesa, na hipótese de absurda
condenação, DEVE INCIDIR A MINORANTE PREVISTA NO ART.
33, PARAGRAFO QUARTO DA LEI 11343/2006.
O acusado é tecnicamente primário, de bons antecedentes e não há com-

provação nos autos de que o mesmo se dedique à atividade criminosa.
Cumpre salientar que a mera acusação por suposta prática reiterada de

tráfico de substâncias entorpecentes (que inexistiu), não tem o condão de
impedir a incidência do aludido dispositivo.
A lei deve ser aplicada no caso concreto, pois o acusado é tecnicamente

primário, tem bons antecedentes, não existindo nada que desabone a sua
conduta, e não é integrante de nenhuma organização criminosa, deverá,
data máxima venia, ser aplicada a diminuição de pena descrita no §4º,
caso venha o denunciado ser julgado culpado.
Como conseqüência da aceitação de tal tese, que seja o apelante então

beneficiado pela incidência do art. 44 do CP, mediante a fixação de repri-
menda abaixo de quatro anos de reclusão, propiciando a substituição da
pena privativa de liberdade imposta por institutos descarcerizantes, na
esteira da permissão e declaração de inconstitucionalidade do art. 44 da
lei de Drogas pelo STF.
221
DO PEDIDO
Pelo exposto requer a V.Exa. que se digne de dar Provimento ao APELO,

anulando a instrução criminal, pelas hipóteses já ofertadas.
Para operar ainda, a absolvição pelo fato imputado ao requerente, com

fulcro no art. 386, VII, do CPP, por inexistência de provas da autoria, e
por imperativa aplicação do princípio do in dubio pro reo.
Entretanto, caso V. Exa., entenda pela mantença da tipificação deitada na

sentença, que seja reduzida a condenação pelos fundamentos já elenca-
dos, por ser medida da mais lídima JUSTIÇA, com a imediata expedição
de alvará de soltura em favor do suplicante, frente a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Termos em que
Pede deferimento.
Local. Data.
ADVOGADO…
222
CONTRARRAZÕES
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A|) JUIZ (A) DE

DIREITO DA VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE
ARACAJU-SE.
PROCESSO Nº...
NIVALDO E ADONOEL, por intermédio de seus patronos que a esta

subscrevem, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência,
com fulcro no art. 600 do Código de Processo Penal apresentar CON-
TRA-RAZÕES DA APELAÇÃO MINISTERIAL, de forma que sejam
recebidas e encaminhadas à Instância Superior.
P. deferimento.
Aracaju, 12 de junho de 2012.
ADVOGADO...
223
PROCESSO N...
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO: NIVALDO E ADONOEL
CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO
EGRÉGIO TRIBUNAL,
COLENDA CÂMARA,
NOBRES JULGADORES E
DOUTO PROCURADOR,
Os suplicantes foram denunciados pelo Ministério Público estadual, por

suposta infração ao art. 121, §2º, I e IV do Código Penal, na modalida-
de circunstanciada, aplicando-se conforme entendimento Ministerial,
o concurso formal próprio de infrações penais, ex vi art. 70 do Código
Penal.
Realizada a instrução criminal na primeira fase do procedimento esca-

lonado e efetivada a pronúncia pela juíza Sumariante, esta pronunciou
os acusados nas sanções dos arts. 121 do Código Penal c/c art. 14 da lei
10826 de 2003.
Realizada a sessão de julgamento após a preclusão da decisão interlocu-

tória, e sustentada a pretensão acusatória com fulcro na suposta prática
de três homicídios qualificados cumulados com um pretenso porte ilegal
224
de arma, o Conselho de Sentença proferiu sua decisão, sendo lavrada a

sentença pela Juíza Presidente.
Nesse sentido, fora imposta uma condenação de 11 anos e quatro meses

de reclusão ao segundo recorrente, tendo em vista o reconhecimento de
autoria por parte do Júri quanto a apenas um homicídio e ao crime de
porte ilegal de arma.
No tocante ao primeiro recorrente, fora imposta uma condenação de 20

anos e oito meses de reclusão, tendo em vista o reconhecimento de auto-
ria por parte do Júri quanto a dois homicídios e ao crime de porte ilegal
de arma.
Ó órgão Ministerial se irresignou com a decisão e interpôs apelação com

fulcro no art. 593, III, “a” e “d” do CPP.
O parquet requer a decretação de nulidade, sob a alusão de erro in pro-

cedendo no julgamento, por suposta violação aos arts. 479 e 490 do CPP.
Ocorre que, tais alegações são manifestamente improcedentes, tendo em

vista que jamais fora acostado aos autos, qualquer documento estranho à
relação processual.
A aludida transcrição telefônica é parte integrante do processo, que ja-

mais fora inutilizada ou considerada prescindível pelas partes, que sequer
conheciam a existência de arquivamento de tais pecas de informação.
Observem que, mesmo quanto aos trechos que não têm relação com o me-
ritum causae, o art. 9, caput e parágrafo único da lei 9296 de 1996 exige um
incidente de inutilização que deve ser de conhecimento dos integrantes
da lide, até por ser passível de impugnação pela interposição de apelação.
Sabe-se que a atipicidade de qualquer ato processual apenas pode ser ar-
güida por quem não lhe deu causa, seja com uma conduta procedimental
comissiva ou omissiva.
225
A instituição Ministerial que uma e indivisível jamais poderia atuar em

sede de Tribunal do Júri e imputando uma conduta tão grave, se desco-
nhece o material probatório e a própria constituição dos autos.
Tentar alçar uma conduta processual desleal à defesa se apresenta como

uma essência acusatória sistemática, que ignora os preceitos do Tribunal
do Júri e a posição de custos legis do órgão Ministerial.
Afinal, na Instituição do Júri vigora uma defesa plena, muito mais do

que ampla, que propicia um campo de teses e possibilidades na atuação
dos advogados.
Para tanto, é possível a inovação na treplica ou mesmo a apresentação de

argumentos subsidiários, inclusive deixando para os últimos instantes
aquela hipótese que mais favorece ao acusado.
Importa mencionar inclusive, que a plenitude de defesa é que fora mi-

tigada em julgamento, tendo em vista que a defesa fora impedida em
plenário, por diversas oportunidades, de mencionar trechos do processo,
que tratavam da interceptação telefônica.
Nesta oportunidade, a tréplica defensiva fora fracionada, por conta de

inúmeras intervenções Ministeriais chanceladas pela autoridade judiciá-
ria, impedindo qualquer alusão às transcrições telefônicas.
Uma das garantias do Tribunal do Júri é a plenitude de defesa, prevista

no art. 5º, XXXVIII, da CF88, e, um julgamento que impeça a análise de
uma medida cautelar intrínseca ao processo, não observou tal preceito.
Em outro prisma, a acusação confunde mérito com questões processuais

e persegue a decretação de nulidade por decisão soberana do Conselho de
sentença que procedeu com a absolvição dos acusados.
Não há de falar em contrariedade a propiciar declaração de erro proces-

sual, ao menos em favor do apelante.
226
Afinal, ao absolver os acusados quanto a determinadas imputações, os

jurados acolheram, em parte, a tese defensiva.
O presentante Ministerial ainda afirma que negativa de autoria não seria

uma tese absolutória, evidenciando que desconhece as hipóteses de ab-
solvição que estão no art. 386 do CPP.
Por primeiro, é sempre salutar a recordação de que a decisão do Conselho

de Sentença pode até não acolher a tese que melhor se amolda à prova
dos autos, optando por aquela lastreada no acervo probatório em menor
grau. Contudo, não pode, em hipótese alguma, se mostrar em manifesta
contradição com o conjunto de elementos de prova coligidos no feito.
Essa, aliás, a teleologia do artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de
Processo Penal, e o que a jurisprudência dos Tribunais pátrios há muito
sedimentou.
Quanto às demais testemunhas ouvidas no inquérito, durante a instru-

ção e em plenário, estas apenas se limitaram a informar “o que ouviram
dizer”, razão pela qual, carecem de crédito.
Em sede de um processo penal que se pretenda em consonância com a

configuração do Estado Democrático de Direito em que se constitui a
República Federativa do Brasil, testemunhos e declarações de mero “ou-
vir dizer” devem ser, de plano, rechaçados, por violarem, flagrantemen-
te, a estrutura acusatória mesma do sistema processual penal.
Além disso, observe-se ainda que o laudo pericial NÃO AFIRMOU que
o raiamento encontrado nos projéteis é o mesmo que seriam produzidos
pelas armas apreendidas, e sem essa comprovação, considerando que não
ou outras provas robustas e idôneas, não se pode afirmar que as armas
apreendidas foram as mesmas utilizadas para a prática dos crimes em
comento.
227
Em nenhum passagem dos fatos reproduzidos pela prova testemunhal,

há qualquer circunstancia capaz de individualizar a conduta de cada
um dos supostos autores não reconhecidos, de forma a proporcionar o
fracionamento de um fato penalmente relevante uno e quanto a autoria
indivisível.
Afinal, não há qualquer elemento probatório construído à luz do contra-

ditório e ampla defesa, com o imprescindível trio processual, juiz, MP e
defensor, capaz de formar um contexto probatório favorável à acusação.
O único argumento Ministerial para sustentar a acusação, se firma nos

interrogatórios extra-judiciais e no depoimento do irmão dos acusados,
todas declarações prestadas sem a presença de um defensor, Ministério
Público e poder jurisdicional.
Esses meios de investigação devem ser renovados em juízo, e, sendo o

ônus da prova integralmente da acusação, a produção probatória proces-
sual deveria ser efetivada por tal órgão, inexistindo nos autos, sequer um
argumento de reforço (obter dictum) para ensejar a condenação.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto requer a Vossas Excelências se dignem a julgar IMPROCE-

DENTE o APELO, afastar as nulidades argüidas pela acusação.
No mérito, que sejam mantidas as absolvições operadas pelos jurados,

afastando a tese de contrariedade da decisão ao contexto probatório.
Termos em que,
Pede deferimento.
Aracaju, 11 de Junho de 2012.
ADVOGADO ...
228
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da 17ª Vara

Federal da Seção Judiciária do Estado da Bahia
Processo. nº...
ATTONNIEL, por conduto do seu patrono que esta subscreve, devida-

mente constituído mediante substabelecimento em anexo, vem, respei-
tosamente, perante V.Exa., oportuno tempore apresentar CONTRARRA-
ZÕES aos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO de fls., com fulcro no art.
5, LIV da CF88, pelos fatos e fundamentos que se seguem.
O suplicante fora denunciado pela suposta prática da conduta deitada no

art. 273 do Código Repressivo e absolvido por esse M.M Juízo.
Não obstante, o presentante Ministerial opôs embargos declaratórios,

com fundamento no art. 382 do Código de Processo Penal ventilando
uma omissão na referida decisum e, antecipando, que também atacaria a
sentença por conduto de interposição do respectivo apelo.
Maior equívoco não há. Em poucos feitos percebemos uma presidência

tão democrática, onde a garantia do contraditório é assegurada em pleni-
tude. Uma decisão extremamente técnica.
Dessarte, não merece prosperar a pretensão acusatória que reside nos

embargos. Afinal, em que pese para a literatura processsual ortodoxa,
a defesa do acusado se inclinar para imputação fática e não jurídica, a
emendatio libelli é medida que deve ser afastada no caso em tela.
229
Ora Excelência, o recorrente tenta (sem sucesso) consignar ao Magistra-

do uma (in)ação que se evidencia durante toda a persecução penal.
Seja na denúncia ou em sede de alegações finais, o parquet jamais deitou

em sua pretensão acusatória o delito previsto no art. 334 do CP, o desca-
minho.
Ainda que o preceito da correspondência ou correlação não fosse arra-

nhado pela efetivação da hipótese descrita no art. 383 do CPP, a omissão
argüida jamais poderia ser acolhida, pois inexistente no caso penal em
concreto.
Busca o acusador, criar um juiz virtual, capaz de suprir todas as omissões

acusatórias numa fundamentação absoluta, como se presente estivesse a
obrigação de rechaçar, na sentença absolutória, todas as tipificações pre-
sentes no código penal e em legislação extravagante.
Neste feito, não criou o Ministério Público Federal um terreno fático,

em torno do art. 334 do CP, capaz de permitir o reconhecimento de tal
injusto.
Reconhecer o contrabando em tela seria violar a inércia da jurisdição,

ampla defesa e contraditório, arranhar o sistema acusatório e consagrar
um modelo inquisitório, inquisitoriedade, permita, que este Douto Jul-
gador afastou durante toda a persecutio criminis.
A imputação penal é o somatório dos fatos com a descrição jurídica. E o

delito prescrito no art. 334 do CP, possui elementares peculiares que não
encontramos no crime previsto na inicial.
O acusado não se defendeu do elemento subjetivo previsto no contraban-

do, não se abrigou no princípio da insignificância, enfim, não exerceu
uma defesa pessoal e técnica para essas novas circunstâncias.
230
O que se percebe com clareza solar, é a tentativa infrutífera da acusação

pública de amoldar a mutatio libelli (384 CPP) na emendatio, o que violaria
uma série de garantias processuais e materiais.
DO PEDIDO
Pelo exposto requer a V.Exa. que se digne de, dar improvimento aos em-
bargos de declaração, para manter a ABSOLVIÇÃO, na forma do melhor
direito, por ser medida de justiça.
Termos em que
Pede deferimento.
Cidade do Salvador, Bahia. Fevereiro. 24. 2013.
ADVOGADO…
231
DEFESA PRELIMINAR
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA

VARA CRIMINAL DE ITAPETINGA DO ESTADO DA BAHIA
Processo N...
ANTONIO e MARCOS, já devidamente qualificados nos autos em epí-

grafe, por conduto do seu patrono que esta subscreve, vêm apresentar
DEFESA PRELIMINAR, com fulcro no art. 514 do Código de ritos
penais, pelo que a seguir aduz:
Inicialmente, urge salientar que a exordial acusatória não atende os re-

quisitos do art. 41 do Código de Ritos Penais, sendo tal peça genérica,
abstrata, não individualizando as condutas dos imputados, o que revela
sua inépcia, em afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa
prescritos no art.5, LV, CF88.
Uma análise sumária dos atos de investigação comprova que os reque-

rentes não possuem responsabilidade pelos fatos deitados na peça acu-
satória.
Sabe-se que o Magistrado, no processo de fatos penalmente relevantes

imputados a funcionários públicos, após a apresentação da presente peça,
poderá rechaçar de plano a acusação, se convencido da inexistência do
crime ou da improcedência da ação.
232
Pretendeu o legislador rechaçar ações penais sem justa causa, capazes,

entretanto, de abalar a estrutura da administração pública e a imagem
de seus prepostos, tendo em vista que o processo penal corresponde à
indubitável estigmatização do imputado.
Analisando sumariamente a exordial acusatória, verifica-se, prima facie, a

inexistência dos pressupostos para a persecução penal, o que caracteriza
uma pretensão punitiva arbitrária e com fins essencialmente privados.
Frise-se que o primeiro denunciado presidiu inquérito policial instaura-

do em 05/11/2007, tendo como indiciados, sujeitos que noticiaram o su-
posto fato típico deitado na denúncia, existindo inclusive, representação
pela prisão preventiva de um dos particulares.
Apenas após a instauração de tal procedimento, onde se apurava a prática

de crimes patrimoniais e, depois da provisória restituição do dano, é que
ocorreu a aludida notitia criminis contra os denunciados.
Sem pisar no meritum causae, ou pretender exame aprofundado de provas,

observa-se que o órgão Ministerial, com clareza solar, findou por reco-
nhecer a ausência de suporte probatório mínimo para ação penal, não
incluindo na denúncia todos os supostos autores do caso penal, violando
nesse contexto, inclusive, o preceito da indivisibilidade da ação penal.
Afinal, o MP argumenta na exordial pela suposta existência de “nego-

ciações” entre os prepostos policiais e os particulares, afirmando ainda
existir um “acordo prévio” e, ao mesmo tempo, ignora a necessária bila-
teralidade da conduta absurdamente descrita na peça acusatória.
Por absurdo, a autoridade policial com atribuições nessa circunscrição, su-

postamente ainda atesta lesões aparentes no Sr. JUNIOR, após conhecer
mandado de prisão preventiva contra o mesmo, deixando de cumpri-lo,
apenas para instrumentalizar futura ação penal contra os denunciados.
233
Ora excelência, o presentante Ministerial revela não creditar qualquer

veracidade aos depoimentos que fundamentam sua pretensão, pois do
contrário teria inevitavelmente denunciado tais particulares por corrup-
ção ativa.
Sabe-se que a existência do suposto acordo prévio, ou da aludida ne-

gociação descaracteriza, data vênia, a concussão, que se desenha como
uma imposição, sem margem para pactos, retirando qualquer parcela
de discricionariedade da vítima secundária, ou seja, inexiste o elemento
normativo do tipo.
De tal sorte, é com clareza solar que a suposta vítima não se encontrava
no local no momento da diligência, visto que tinha conhecimento do
mandado de prisão expedido, e por certo, não pretendia se apresentar à
Justiça Pública, o que de fato não fez após cinco anos foragido.
De fato, resta evidenciado a ausência de justa causa para a ação penal,

visto que todas as condutas atípicas praticadas pelos denunciados com-
provam apenas a obrigatoriedade de se cumprir um mandado judicial
de custódia cautelar, sendo que, o destinatário de tal ordem sequer se
encontrava na residência.
Na mesma trilha, urge salientar que não houve qualquer subtração ca-
paz de caracterizar os elementos objetivos e subjetivos do peculato furto,
como pretende o Órgão Ministerial. Os depoimentos são contraditórios,
e não há comprovação da materialidade, consoante exige o tipo descrito
no art. 312 do CP.
Atente-se ainda que aqueles que noticiaram a diligência supostamente

delituosa são réus em diversas ações penais, com imputações de homicí-
dios e crimes patrimoniais.
Ora Excelência, sabe-se que o processo penal se apresenta como uma

sanção antecipada, mesmo naqueles casos em que o acusado não esteja
custodiado cautelarmente, essencialmente, quando se trata de cidadãos
de condutas ilibadas, como é o caso dos autos.
234
Atribuir quaisquer sanções ao requerente seria consagrar a responsabi-

lidade objetiva do servidor, o que não coaduna com os princípios consa-
grados em nosso ordenamento jurídico.
Ante o exposto, com fulcro no art. 516 do CPP, requer que seja rechaçada
a denúncia, com o arquivamento dos atos de investigação, pela inexistên-
cia do fato penalmente relevante deitado na mesma e pela improcedência
da pretensão punitiva contra os acusados, sendo medida da mais impe-
rativa JUSTIÇA.
Nestes termos.
Pede deferimento.
Local. Data.
Advogado...
235
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a)

de Direito da Vara Criminal da Comarca de
São Francisco do Conde – Bahia.
ProcESSO nº...
JAILTON, por conduto do seu patrono que esta subscreve, devidamente

constituído mediante substabelecimento em anexo, vem, respeitosamen-
te, perante V.Exa., opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO da decisão
interlocutória mista não-terminativa de pronúncia, de fls..., com fulcro
no art. 382 do CPP, por entender omissa e obscura, no tocante à aplicação
e reconhecimento de direitos do sentenciado, como expõe nas razões que
se seguem.
M. M. Julgador(a):
O suplicante fora pronunciado nas sanções do art. 121, §2°, II do CPB.
Ocorre Excelência, que a defesa do suplicante não pleiteou a impronun-

cia do suplicante, mas essencialmente, por desfigurar a figura do tipo
penal derivado abraçado pelo Douto Juízo.
De fato, não há na venerável decisum, qualquer alusão aos motivos

responsáveis pela incidência da qualificadora subjetiva, qual seja, o
suposto motivo fútil.
A inexistência de futilidade no caso concreto é evidente, tendo em vista o

entendimento sedimentado na doutrina e jurisprudência pátrias.
236
Ademais, urge salientar que a insigne Magistrada, não mencionou acerca

do quantum prescreve o §3°, do art. 413 do CPP.
Cumpre salientar que em parecer acerca da revogação da prisão preven-

tiva, o presentante Ministerial opinou pelo afastamento da medida cau-
telar.
Sabe-se que a prisão antes do trânsito em julgado da sentença, tem sem-

pre caráter instrumental, cautelar, ausente, portanto, qualquer juízo de
culpabilidade, em respeito ao estado de inocência.
DO PEDIDO
Pelo exposto requer a V.Exa. que se digne de, dar provimento

aos embargos de declaração, em reexaminando a decisão de fls., para,
rechaçar a qualificadora do motivo fútil, pronunciando o acusado por
homicídio simples, prescrito no art. 120, caput, do CP, concedendo ain-
da o direito de aguardar, em liberdade,o trânsito em julgado de eventual
condenação, na forma do melhor direito, com a imediata expedição de
alvará de soltura em favor do suplicante, que se encontra recluso na De-
legacia de Polícia dessa Comarca.
Termos em que
Pede deferimento.
Cidade do Salvador, Bahia. Março. 14. 2009.
Advogado…
237
EMBARGOS INFRINGENTES
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR

DA CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO ...
Processo nº...
MATOSUEL LOPPEZ, já devidamente qualificado nos autos de ape-

lação em epígrafe, por conduto do seu patrono que esta subscreve, com
fulcro no art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, vem,
perante V. Exa., tempestivamente, opor
EMBARGOS INFRINGENTES
contra o acórdão de fls., que manteve, por maioria, a dosimetria da pena

imputada ao peticionário a qual entendemos, data máxima vênia, ter sido
realizada de forma errônea, pelo que com as razões anexas pugna, com
fundamento no voto vencido, a revisão da matéria.
Pede Deferimento.
Cidade de Salvador, Bahia. Junho. 12. 2009.
ADVOGADO...
238
RAZÕES DE EMBARGOS INFRINGENTES
Embargante:
MATOSUEL LOPPEZ
Egrégio Tribunal,
Colenda Câmara,
Consta dos autos que o embargante, foi condenado a uma pena de 21

anos de reclusão, em 1º Grau, pela prática dos delitos dos arts. 121, § 2º
incs. III e IV, do Diploma Penal Substantivo, confirmada, por maioria,
por esta 1ª Câmara Criminal em sede de Apelação.
DA ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS:
O acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça foi publicado no Diário

Oficial no dia 01/06/2009 (Segunda-Feira) como comprovado pela certi-
dão de fls. 2055 dos autos, assim, o prazo para interposição do referido
recurso, que é de 10 dias, consoante com o art. 609, parágrafo único, do
Código de Processo Penal, se iniciaria no dia 02 de junho, tendo termo
final no dia 11/06/2009 (Quinta-Feira).
Contudo, em razão da data final dos embargos infringentes ser feriado de

Corpus Christi, o termo final se prorroga para o dia 12/06/2009 (Sexta-
Feira), logo, a tempestividade é cristalina do presente manejo.
Vale ressaltar, também, que para o cabimento do presente embargo, além

da necessidade de se opor as decisões proferidas pelos Tribunais de se-
gundo grau no julgamento de apelações, é preciso, ainda, que a decisão
tenha sido desfavorável ao réu e resultante de votação não unânime pelos
integrantes da turma julgadora.
Logo, no caso em análise, foi exatamente o que ocorreu, já que no jul-

gamento da apelação interposta houve divergência de entendimento na
239
turma, no tocante ao erro na aplicação da pena que configuraria a nulida-

de da sentença, sendo o acórdão julgado desfavoravelmente ao increpado
dando ensejo a oposição dos embargos infringentes.
Por fim, vale lembrar que a oposição dos embargos infringentes devolve
ao órgão competente o conhecimento da matéria nos mesmos efeitos da
apelação, logo, data vênia, deverá ser recebido no seu duplo efeito (devo-
lutivo e suspensivo).
A sentença proferida pelo juízo “a quo”, data máxima vênia, como bem as-
severou o Desembargador Relator na sessão de julgamento da Apelação,
é nula, pois houve flagrante erro na dosimetria da pena do increpado.
Ao definir a pena base para o delito capital – homicídio na sua forma

qualificada – o Digno Magistrado já indica um quantum excessivo, posto
que impõe o patamar de 20 (vinte) anos, acrescendo ainda em 02 (dois)
anos, face as duas qualificadoras encontradas, reduzindo em 01 (hum)
ano considerando as circunstâncias de atenuantes genéricos, finalizando
em 21 (vinte e um) anos de reclusão.
Com efeito, a pena para o delito de homicídio com a existência das quali-
ficadoras, esculpidas nos incs. III a IV, do § 2º, do art. 121 se perfaz numa
faixa de 12 a 30 anos. Todavia, os doutrinadores nacionais orientam, o
que é acompanhado pelos Tribunais Brasileiros, que a pena não deve se
aproximar tanto do máximo, em se tratando de réu primário e de bons
antecedentes, mesmo em se tratando de delito de
A guisa de ilustração do quanto afirmado, transcrevemos trechos da ve-

nerável sentença, onde demonstrado fica que o MM Julgador laborou
em equívoco quando da dosimetria da pena, avaliando as circunstâncias
judiciais do art. 59 de forma equivocada, afrontando o princípio da in-
dividualização da pena mediante uma reprimenda base cujo patamar
240
não encontra abrigo sequer na fundamentação do seu decreto, impingido

contra o recorrente a Draconiana sanção de 21 anos de reclusão.
Ora, Insignes Julgadores, sabemos que o dolo integra o fato típico, é in-
trínseco ao crime e extremamente subjetivo, não devendo ser novamente
visitado na imposição da pena.
Ademais, vejamos a forma contraditória com que o juiz a quo avaliou a

personalidade do recorrente e fundamentou a fixação de sua exorbitante
pena base.
Assim, se comprova que o recorrente não possui personalidade voltada

à prática criminosa, como salientou o próprio Magistrado ao revelar que
o mesmo possui conduta social normal e diante dos antecedentes de-
monstrarem que este jamais fora acusado de participar em qualquer fato
criminoso, antes ou depois do caso concreto.
Não pairam dúvidas de que a personalidade do sujeito deverá ser avalia-

da estritamente em critérios objetivos, sopesando, especialmente, os an-
tecedentes do acusado, pois assim será possível avaliar se o fato imputado
é evento extraordinário na vida do indivíduo.
Logo, a sentença de primeiro grau ofende, flagrantemente, ao princípio

da individualização da pena, tendo em vista que o magistrado não exa-
minou o total das circunstâncias do art. 59 do Código Penal Brasileiro,
ocorrendo vício insanável na fase da dosimetria da pena.
Destarte, todas as circunstâncias deitadas na sentença foram consigna-

das no art. 121, § 2°, III e IV do CP e mais, foram reconhecidas pelo Con-
selho de Sentença e valoradas na mesma decisão como qualificadoras na
fixação da mesma pena base.
Em assim sendo, não poderiam servir de fundamento para exasperar a

reprimenda base, valorando-as por duas oportunidades em detrimento
da situação jurídica do suplicante, em hediondo bis in idem.
241
Por fim, importa mencionar que todas as circunstâncias judiciais são fa-
voráveis ao recorrente, motivo pelo qual, a pena imposta, que alcançou
o patamar exorbitante em decorrência da atuação do Magistrado na 1ª
fase de aplicação, não possui abrigo nos princípios consagrados em nosso
sistema penal e sequer no quantum disposto no art. 59 do CP.
Ainda, urge salientar, que a personalidade do agente é a pedra de toque

na fixação da pena base, e a análise de seus antecedentes consigna maior
ou menor reprovabilidade ao suposto autor do fato penalmente relevante.
A pena imposta ao peticionáriose perfaz em absurda, uma vez que extra-

pola todos os requisitos e orientações dos ditames esculpidos no Códex
Penal Brasileiro, se caracterizando no modelo do injusto, logo, comple-
tamente nula.
DO PEDIDO
Ante o exposto, o embargante requer:
01. Seja A D M I T I D O os embargos infringentes pelo fato de se en-

contrar todos os requisitos de sua admissibilidade: a) Acórdão pro-
ferido por Tribunal de Segundo Grau no julgamento de Apelação; b)
Falta de unanimidade; c) Decisão desfavorável ao réu.
02. Seja dado P R O V I M E N T O ao pleito para reconhecer a nulidade

da sentença proferida pelo juízo “a quo” por se tratar o réu de pessoa
primária e de bons antecedentes, limando o exagero da pena base do
delito de homicídio qualificado, cumprindo as orientações dos me-
lhores penalistas brasileiros e dos Pretórios Nacionais, para fixá-la
em 12 anos de reclusão, como forma da mais lidima e salutar Justiça.
Pede admissão e deferimento.
Local...data...
ADVOGADO...
242
HABEAS CORPUS
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESI-

DENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Processo de origem…
HC N…
(nome do impetrante), (qualificação completa), vem, mui respeitosa-

mente, perante Vossa Excelência, impetrar, nos termos do artigo 5º, in-
ciso LXVIII, da Constituição Federal, combinado com o artigo 648, I e
II do Código de Processo Penal, o presente HABEAS CORPUS COM
PEDIDO LIMINAR em favor de ANTONIEL, réu na ação penal sob nº
em epigrafe, com habeas corpus denegado pelo TRIBUNAL DE JUSTI-
ÇA DE PERNAMBUCO, e conseqüente manutenção da prisão cautelar,
conforme restará demonstrado pela exposição que segue abaixo:
Inicialmente, importa mencionar que a presente demanda de impugna-

ção não foi manejada em substituição ao recurso ordinário constitucio-
nal, tendo em vista que a atividade recursal prevista no art. 105, II, CF88
fora efetivada na Segunda Instancia.
Entretanto, o processamento do aludido recurso afrontou o preceito do

devido processo legal, e, em que pese admitido no Tribunal de origem, o
relator abriu vista para que a procuradoria de justiça para apresentação
de contrarrazoes, ato processual atípico, uma previsão inexistente na lei
8038 de 1990.
243
Essa atipicidade processual apenas contribuiu para um engessamento do

recurso, impedindo que a impugnação recursal ortodoxa fosse efetivada
nesse Superior Tribunal, sendo necessária a impetração do remédio he-
róico no caso em tela.
O paciente foi preso em flagrante delito por suposta infração ao art. 121
do Código Penal. Manejando o art. 310 do Código de Processo Penal, o
Juízo de plantão apenas homologou o auto de prisão em flagrante, abrin-
do vistas ao órgão Ministerial.
Encontrando-se atualmente o paciente, até a presente data ainda, reco-

lhido no Presídio Aníbal Bruno, em Pernambuco.
Ocorre que, dúvidas não há de que o relaxamento da aludida privação em

flagrante é a medida mais acertada. Visto que, inicialmente, urge aclarar
a inexistência, no caso em tela, das hipóteses de admissibilidade da me-
dida pré-cautelar efetivada pelos prepostos policiais.
Frise-se que três são as espécies de flagrante prescritas no art. 302 do

Código de Processo Penal, flagrante próprio ou propriamente dito, im-
próprio ou quase-flagrante e presumido. As duas últimas hipóteses aci-
ma mencionadas têm como elementar a incidência de um ínfimo (mas
existente) requisito temporal. Entretanto, o flagrante prescrito nos I e II,
do art. 302 prevê uma imediatidade entre a suposta prática do delito e a
prisão.
Afinal, o flagrante próprio ou verdadeiro é a hipótese flagrancial por ex-

celência, que demonstra a existência de uma ardência capaz de consignar
a própria certeza do fato e sua respectiva autoria. Na hipótese, a suposta
autoria do delito foi ventilada pela vítima, sendo que a prisão do supli-
cante ocorreu em sua própria residência, e não no local em que a ofendi-
da foi encontrada.
244
Não há situação de flagrância, afinal, o paciente também não foi perse-

guido pelos policiais ou encontrado com o hipotético instrumento do
crime, conforme mencionaram o condutor e testemunhas, contribuindo,
com suas declarações, para afastar, de igual sorte, o flagrante impróprio
e o presumido. Demonstrando-se assim que não há fundamento para tal
medida cautelar.
Dessarte, o paciente se encontra custodiado desde 22 DE JULHO do

corrente ano, os autos foram remetidos ao Ministério Público na data de
07 de Agosto.
O art. 46 do Código de Processo Penal prevê um prazo de 5 (cinco) dias

para declinar a pretensão acusatória estando o imputado preso, lapso su-
perado no caso em tela, visto que a denúncia só foi oferecida na data de
21 de Agosto, sem motivo justificável ou plausível para tal atraso.
Ademais, a AUDIENCIA DE INSTRUCAO E JULGAMENTO APE-

NAS FORA DESIGNADA PARA MARÇO DE 2014, consoante venti-
lado no próprio acórdão atacado.
Excelência, o ajustamento do caso penal em tela é realizado numa co-

marca do interior, em processo com único réu (CUSTODIADO), sem
qualquer complexidade, o que não justifica a designação de AIIJ para
data tão dilatada.
Na esteira do art. 412 do CPP, a fase de prelibação deve findar no prazo de

90 dias, lapso que restará ainda mais ultrapassado em 13 de marco de 2014,
em afronta à duração razoável do feito e o preceito da razoabilidade.
De fato, a prisão em flagrante do suplicante foi convertida em preventi-

va, de plano, pela autoridade judiciária de plantão. Frise-se que nessa de-
cisão, o periculum libertatis não se faz presente, visto que não foi revelada
a existência de elementos concretos para a mantença da medida cautelar
extrema.
245
Ademais, o acórdão atacado traz a sensação de impunidade, gravidade

em abstrato do crime e repercussão social, como fundamentos únicos
para mantença da prisão, elementos que são costumeiramente rechaça-
dos pelas duas Turmas desse Superior Tribunal.
Por ora, data máxima vênia, a custódia não se faz necessária, tendo em
vista que o réu possui bons antecedentes, residência fixa, sendo discente
em curso Superior, exercendo atividade laboral nessa comarca, como se
atesta pelas anotações da CNTPS, todos documentos acostados ao pleito.
Frise- ainda, que o suplicante não apresenta risco à eventual aplicação da

lei penal, o quanto revelado pelos depoimentos não atestam a intenção do
acusado em fugir ou resistir à prisão, custódia efetivada em sua residência.
O sensor a catalisar a gravidade do fato e revelar a repercussão social do

mesmo será o conselho de sentença, num eventual julgamento, cabe aos
jurados como juízes naturais da causa dolosa contra a vida analisar o
mérito da demanda.
Se, ainda com a juntada dos documentos mencionados, V. Exa., ainda

entender necessário uma maior cautela ao feito, que seja determinada
uma medida cautelar diversa da prisão, frente ao farto rol dos arts. 319 e
320 do CPP.
Sabe-se que a prisão antes de uma sentença condenatória transitada em

julgado é medida de exceção, que apenas se justifica quando presentes
elementos concretos capazes de legitimar uma medida instrumental.
Ocorre que esses elementos empíricos não se encontram comprovados

nos autos, afinal, não há qualquer elemento fático e concreto capaz de
tornar necessária tal medida extrema.
In casu, não há necessidade da custódia cautelar, pois o requerente é

PRIMÁRIO, RESIDÊNCIA FIXA nessa comarca, passível, portanto, de
pronta e rápida localização, não representando, destarte, qualquer amea-
246
ça à garantia da ordem pública ou à conveniência da instrução criminal

como comprovam os autos.
Por ora, data máxima vênia, urge ainda salientar que a custódia não se faz
necessária, tendo em vista a inexistência dos requisitos da prisão preven-
tiva. Sabe-se que a prisão antes de uma sentença condenatória transitada
em julgado é medida de exceção, que apenas se justifica quando presen-
tes elementos concretos capazes de legitimar uma medida instrumental,
o que inexiste no caso em tela. Afinal, não há qualquer elemento fático e
concreto capaz de tornar necessária tal medida extrema.
O que se percebe na decisão que decretou a prisão processual são argu-

mentos invasores do mérito da demanda, reconhecendo, antecipadamen-
te, uma culpabilidade ainda não constatada pela coisa julgada material.
DO PEDIDO
Assim, presente o fumus boni iuris, e o periculum in mora, consistentes

nas razões aqui demonstradas, requer, seja a ORDEM CONCEDIDA,
liminarmente, para determinar o RELAXAMENTO DA PRISAO ou,
subsidiariamente, a REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA,
com a conseqüente e imediata expedição de alvará de soltura, na forma
do art. 665 do CPP.
Diante de tudo o que se expôs nas laudas anteriores, requer, no mérito:
- seja a presente Ordem de Habeas Corpus concedida, com fulcro no art.

648, I e II, CPP, nos termos da liminar, determinando que o acusado pos-
sa aguardar o julgamento do feito em liberdade. Tudo isso como medida
da mais cristalina justiça!
Pede deferimento.
Local. Data.
ADVOGADO...
247
LIVRAMENTO CONDICIONAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA

VARA DE EXECUCOES PENAIS DE FEIRA DE SANTANA - BAHIA
ProcESSO...
PAULINO, já qualificado nos autos, por conduto do seu patrono que

esta subscreve, vem requerer LIVRAMENTO CONDICIONAL, com
fulcro no art. 83 do Código Penal e 131 da lei 7210 de 1984, pelas razões
que seguem.
Consoante exposto, até a presente data, o condenado cumpriu 7 (sete) anos

e 4 (quatro) meses, aproximadamente, da reprimenda física imposta.
Afinal, conforme se revela pela certidão e prontuário acostados, o peti-

cionário permaneceu custodiado por aproximados nove meses na comar-
ca de Fortaleza, quando já existiam mandados prisionais que residiam
nos processos de conhecimento objeto da unificação.
De qualquer sorte, apenas o lapso de cumprimento de pena identificado

nesses autos, se desenha como suficiente para preenchimento do requisi-
to formal para o livramento.
Tendo em vista o exposto, constata-se que estão presentes os requisitos

necessários para o deferimento do benefício.
O Paciente já cumpriu mais de 1/3 da pena comutada, outrossim é deten-

tor de bom comportamento carcerário, conforme certidão, fazendo jus à
concessão do citado Livramento Condicional.
248
Com efeito, depreende-se da leitura dos documentos anexados, em es-

pecial à decisão da MM Juíza da Vara de Execuções Penais, que houve o
somatório das penas do Paciente, não havendo, neste caso, que se falar
em reincidência para efeitos de concessão de livramento condicional, até
porque nenhuma das reprimendas unificadas fora prolatada após o trân-
sito em julgado de outra.
Isto posto, percebe-se que a situação do paciente não se enquadra no
disposto pelo art. 83, II, do Código Penal, uma vez que as sentenças con-
denatórias transitaram em julgado após a ocorrência dos outros crimes.
Assim, o paciente não se apresenta reincidente e, em tal hipótese, faria
jus ao livramento condicional mediante o cumprimento de um terço da
pena (art. 83, I).
Frise-se que todos os atestados e cálculos de pena revelam que o ree-
ducando já cumpriu mais da metade da pena unificada, e desde 2008 já
possui os requisitos objetivos e subjetivos para concessão dos benefícios
da LEP, mas permanece encarcerado no regime fechado, à espera de uma
unidade que possa fazer o laudo psicossocial.
De se notar ainda, que todos os atestados das unidades prisionais espe-
cializadas anotam a disposição do paciente ao trabalho e a ausência de
sindicâncias, faltas graves ou qualquer fato que possa afastar o requisito
subjetivo para os benefícios requeridos.
Ante o exposto, requer a concessão do LIVRAMENTO CONDICIO-
NAL com fulcro no art. 132 da lei 7210 de 1984, com a designação da
respectiva audiência para materialização do benefício em tela, por ser
medida de justiça.
Nestes termos.
Pede deferimento.
Local. Data.
ADVOGADO...
249
MEMORIAIS
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO

PRESIDENTE DA VARA DO JURI DA COMARCA... ESTADO ...
Processo nº...
MATOSO, já devidamente qualificado, nos autos do processo em epí-

grafe, através do seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente
perante Vossa Excelência, apresentar MEMORIAIS, com fundamento
no artigo 403, 3º do Código de Processo Penal, pelos motivos de fato e
direito a seguir aduzidos:
DOS FATOS
O acusado foi denunciado pela suposta prática do crime tipificado no

artigo 121, §2º, inciso I, do Código Penal. Constata-se dos autos, que o
acusado teria supostamente contratado terceira pessoa para matar AL-
FREDO no dia 13 de janeiro de 2001. No dia seguinte ao fato, ou seja,
dia 14 de janeiro de 2001, a autoridade policial representou ao Juiz pela
decretação da interceptação telefônica do acusado, o que foi deferida no
mesmo dia.
DO DIREITO
Preliminarmente, cumpre salientar que a interceptação telefônica foi de-

cretada como primeiro meio investigatório, violando o artigo 2º, inciso
II, da Lei 9.296/96 e o caráter subsidiário de tal medida cautelar.
A referida medida ainda violou o art. 5 da lei 9296 de 96, visto que fora
decretada pelo lapso de 30 dias, e sem fundamentação concreta, em
afronta ao art. 93, IX da Carta Magna. Frise-se ainda, que a confissão
250
supostamente obtida pela conversa captada é prova decorrente de tal ili-

citude, motivo pelo qual, ambas devem ser desentranhadas dos autos,
nos termos do art. 157, caput do CPP.
Na instrução processual outra violação ao devido processo legal foi efe-

tivada, já que a ordem da inquirição das testemunhas foi alterada, visto
que o depoimento da única testemunha de acusação foi coletado após
a oitiva das testemunhas de defesa, violando flagrantemente o art.411,
caput, do CPP.
Dessarte, importa ainda mencionar que o Estado perdeu o direito de

punir pelo decurso temporal. De fato, a conduta imputada ao acusado,
homicídio qualificado, nos termos do artigo 121, §2º, inciso I do Código
Penal, tem pena máxima em abstrato de 30 anos de reclusão. Conforme
o artigo 109, inciso I, do Código Penal, o prazo prescricional em abstrato
aplicável é de 20 anos.
Ocorre, contudo, que o acusado era menor de 21 anos à época do fato,

devendo o prazo prescricional ser reduzido pela metade, ou seja, 10 anos
como previsto nos termos do artigo 115 do Código Penal.
Sendo assim, o fato ocorreu em 13 de janeiro de 2001 e a denúncia foi re-

cebida em 15 de março de 2011, transcorrendo mais de 10 anos, restando
configurada uma causa de extinção da punibilidade, conforme prescreve
o artigo 107, inciso IV do Código Penal.
Considerando a necessidade de desentranhar as provas ilícitas dos autos

e os frutos de tal eiva, aliada ao depoimento das testemunhas, inclusive
de acusação, que nada acrescentaram acerca dos fatos, não há o menor
suporte fático e jurídico para o desenrolar da ação penal.
Assim, tendo em vista a inexistência de indícios suficientes de autoria

e materialidade direta ou indireta, já que a confissão não pode suprir o
251
exame de corpo de delito, nos termos do art. 158 e 167 do CPP, não há
justa causa para a pronúncia do acusado.
Ademais, urge mencionar que a qualificadora consignada ao denunciado

é manifestamente improcedente, já que exasperante da paga ou promessa
de recompensa, prevista no art. 121, parágrafo segundo do CP, apenas in-
cidirá para o executor do delito, tendo em vista que o motivo do suposto
mandante pode ser diverso, móvel este sequer mencionado ou compro-
vado pela acusação.
DO PEDIDO
Ante o exposto, requer que sejam acolhidas as preliminares argüidas, de-

cretando a nulidade da instrução criminal a partir da inquirição das tes-
temunhas de defesa e desentranhando as provas ilícitas e os respectivos
frutos envenenados, nos termos do art. 157, caput do CPP.
Requer ainda a declaração de extinção de punibilidade pela prescrição

da pretensão punitiva, nos termos do artigo 107, IV do Código Penal.
Por fim, que seja impronunciado o acusado nos termos do artigo 414 do
Código de Processo Penal, por ser medida de JUSTIÇA.
Entretanto, se V.Exa. entender por pronunciar o suplicante, que seja ca-

pitulada a conduta no art. 121, caput do CP, afastando a qualificadora
subjetiva manifestamente improcedente.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Local..., 15 de julho de 2013.
Advogado...
252
NOTÍCIA CRIME
(requerimento de instauração de IP)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DELEGADO DE

POLÍCIA FEDERAL – SUPERINTENDENCIA DA
POLÍCIA FEDERAL - BAHIA
ADOLFA, advogada, brasileira, casada, com inscrição na OAB sob n.

_____, vem, por intermédio do seu patrono que esta subscreve, respei-
tosamente, perante Vossa Excelência, apresentar REQUERIMENTO de
instauração do inquérito policial, com fulcro no art. 5, II, última parte e
parágrafo primeiro do Código de Processo Penal c/c art. 144, parágrafo
primeiro da Carta Política, na esteira da lei 10.446 de 2002, a figurar
como indiciado principal LUCIVALDO, brasileiro, solteiro, advoga-
do, portador da cédula de identidade RG n°..., regularmente inscrito no
CPF/MF sob n° ..., residente na comarca de Camaçarí, em local desco-
nhecido, Estado da Bahia, consoante a seguir aduz:
A NOTICIANTE é sócia de escritório de advocacia, sendo o imputado

prestador de serviço a partir de 2011, essencialmente, colaborando na
correspondência que esse ente moral efetiva com outros advogados as-
sociados.
O escritório MANECO E ADVOGADOS ASSOCIADOS, , figura como

um dos parceiros da requerente, consistindo a correspondência na assis-
tência em audiência, protocolo de petições, a obtenção de cópias e outros
serviços, com exceção do levantamento de depósitos remanescentes e ou-
tros valores disponíveis em juízo.
253
Os instrumentos de mandato e substabelecimentos específicos para ex-

trair os alvarás sempre tiveram como legitimados para levantamento dos
valores remanescentes, os advogados do escritório contratante.
Assim, qualquer extração de valores sob a posse da administração públi-

ca, seria efetivada por conduto criminoso. Dessa forma, o destinatário da
notitia criminis falsificou petições em quatro processos trabalhistas, sendo
entregue ao mesmo, por conta do meio fraudulento mais de R$ 50.000,00
(cinqüenta mil reais), valores cuja tutela era da união, por intermédio da
Justiça do Trabalho, sendo este o montante conhecido pela requerente,
patamar que pode ser superado com o presente procedimento inquisitó-
rio.
A mesma ação delituosa foi perpetrada em outras demandas, sempre me-

diante o protocolo de petições e concessão de poderes especiais falsos,
além da obtenção de vantagem indevida em prejuízo alheio, como con-
fessou o futuro indiciado na petição acostada (doc. 01).
Na mencionada peça, o imputado menciona a retirada de valores em qua-

tro processos, mas há indícios de que a ação criminosa foi perpetrada em
outras reclamações trabalhistas na capital do estado, além das deitadas a
seguir:
O fumus comissi delicti se acentua pela existência de extrato bancário re-

velando que no dia 4.11.2013, o investigado efetivou uma transferência
para conta de sua propriedade no valor de R$ 14.470,07 (quatorze mil
quatrocentos e setenta reais e sete centavos) (doc 02).
Note-se, entretanto, que uma cognição sumária pode identificar a falsi-

dade material empregada na criação do documento particular (v. petição
doc. 03), mas ainda assim é necessário o exame de corpo de delito, já que
se trata de delicta facti permanentis.
254
Observe-se, que a ofendida não teve acesso as peças originais grafica-

mente criadas, visto que os autos de todos os processos mencionados
não tiveram tais documentos disponibilizados, o que inviabiliza a ela-
boração da materialidade gráfica do fato.
Ocorre Excelência, que a inauguração do inquérito policial nessa uni-

dade policial poderá propiciar um requerimento dos documentos ne-
cessários para comprovação dos fatos elencados nessa provocação, a
serem encaminhas mediante ordem dos magistrados trabalhistas com-
petentes.
Sem embargo, a atribuição da Polícia Federal resta evidenciada pela

inalienável ofensa aos interesses e bens sob a tutela da União no caso
concreto.
Nessa linha, se restar atestado que as petições e substabelecimentos

não possuem um mínimo de idoneidade material, indispensável é a
persecutio criminis federal para apurar eventual responsabilidade dolosa
ou culposa de prepostos da Justiça Trabalhista.
Afinal, uma lesão patrimonial fora perpetrada com cópias de petições

(falsificadas), sem uma autenticação original, sendo disponibilizados
valores cuja tutela era da administração da justiça.
O meio fraudulento foi executado em processos trabalhistas, existindo

a possibilidade de alguns servidores dessa justiça ser os ludibriados, re-
velando uma sujeição passiva federal, fixando a correlata competência
e atribuição da respectiva polícia judiciária da União.
A apuração dos fatos em tela merece repressão uniforme, pois o repre-

sentado já foi condenado pela prática do mesmo delito no Estado de
São Paulo (doc. 04), tendo atuado em Belo Horizonte e outras capitais,
demonstrando um risco de reiteração da conduta praticada nessa Ca-
pital.
255
Existem, então, requisitos para decretação de medidas cautelares reais

e pessoais. O indiciado não tem residência fixa, oscilando em várias ci-
dades, sempre contumaz na prática delituosa descrita, possuindo maus
antecedentes criminais, sendo indispensável uma representação pela
prisão preventiva como forma de evitar a prática de novas infrações
penais.
E não se trata de meras conjecturas ou ilações, o decreto não seria ge-

nérico. Os depoimentos acostados (doc. 05) revelam que o delinqüente
permanece com poderes em vários processos, o que propiciará a prática
de novos crimes, sendo necessário garantir a ordem pública nesse con-
texto.
O suspeito insiste em se aproximar das futuras testemunhas da persecu-

ção penal, conhecendo a rotina do escritório em que a requerente milita,
ainda prestando serviços advocatícios na cidade.
Ante o exposto, requer a instauração do inquérito policial, para apuração

dos crimes prescritos nos artigos 171 (quatro vezes), 298 e 355, todos na
forma do art. 69 do Código Penal, que pode se inclinar a outros autores,
sendo posteriormente efetivada uma representação pela segregação cau-
telar do investigado, nos termos do art. 311 do CPP, se V. Exa. entender
cabível, pois é medida que se impera no fato em tela.
Pede deferimento.
Local. Data.
ADVOGADO…
256
QUEIXA CRIME
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO 1º

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE
PORTO VELHO - RONDÔNIA
Maria de Fátima, (qualificação completa), através de seu advogado que

esta subscreve, devidamente constituído conforme procuração com po-
deres especiais em anexo, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelên-
cia, com fulcro nos arts. 30 e 41 do Código de Processo Penal, oferecer
QUEIXA CRIME contra JOÃO LOURENÇO DELATTORRE, branco,
natural de São Paulo/SP, filho de João Dellatorre e Maria Dellatorre, re-
sidente na Rua C, nº 50, Porto Velho/RO, pelos fatos e fundamentos que
a seguir aduz.
I. DOS FATOS
No dia 20 de janeiro de 2009, o querelado ofendeu a querelante, arra-

nhando sua dignidade e decoro, chamando-a de “pobre, burra, acres-
centando que, se tivesse condições de pensar, ela não estaria executando
serviço de limpeza”.
Frise-se que o móvel das ofensas surgiu com a utilização do elevador so-
cial pela querelante, no shopping em que a mesma labora como faxineira,
enquanto estava fechado ao público, e que tal fato foi presenciado por
Rafael Souza e Ricardo Silva, além de ter sido flagrado pelas câmaras de
segurança do estabelecimento.
Após tal conduta delituosa, a querelante efetivou notícia crime que cul-
minou com a lavratura do termo circunstanciado e, apesar de designada
audiência preliminar, o réu não compareceu.
257
II. DO DIREITO
Conforme se verifica nos fatos acima narrados, a conduta do querelado

enquadra-se perfeitamente naquela descrita no art. 140 do Código Penal,
qual seja, o crime de injúria, pois a querelante teve sua honra subjetiva
profundamente maculada em razão das palavras proferidas pelo querela-
do, que ofenderam sua dignidade e decoro.
Nesse sentido, é o quanto prescreve o art. 140 do Código Penal.
As declarações da ofendida e as imagens das câmaras de seguranças re-

velam a existência dos elementos probatórios necessários para entregar
justa causa à presente ação penal.
III. DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer a autuação e recebimento da presente queixa e,

com a conseqüente citação do querelado para que seja processado e, con-
denado, com a fixação de uma verba indenizatória mínima para repara-
ção dos danos causados pela prática criminosa, nos termos do art. 387,
IV, do CPP.
Requer ainda, que sejam produzidos todos os meios de prova em direito

admitidos, com a oitiva das testemunhas abaixo arroladas.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Porto Velho/Ro, data.
Advogado...
Rol de Testemunhas
1. Rafael Souza, qualificação completa.

2. Ricardo Silva, qualificação completa.
258
RELAXAMENTO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA

VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE
RECIFE - PERNAMBUCO
Processo n° ...
HAROLDINO, já qualificado nos autos em epigrafe, por conduto do seu

patrono que esta subscreve, vem, à presença de V. Exa., requerer RELA-
XAMENTO DE PRISÃO, com fulcro no art. 5, LXV da Constituição
Federal e 310, I, do Código de Processo penal, pelo que a seguir aduz:
DOS FATOS
O requerente foi preso em flagrante delito por suposta infração ao art.

121 do Código Penal.
Manejando o art. 310 do CPP, o Juízo de plantão apenas homologou o

auto de prisão em flagrante, abrindo vistas ao órgão Ministerial.
Ocorre que, por ora, dúvidas não há de que o relaxamento da aludida

privação é a medida mais acertada.
Inicialmente, urge aclarar a inexistência, no caso em tela, das hipóteses

de admissibilidade da medida pré-cautelar efetivada pelos prepostos po-
liciais.
259
Frise-se que três são as espécies de flagrante prescritas no art. 302 do

CPP, flagrante próprio ou propriamente dito, impróprio ou quase-fla-
grante e presumido.
As duas últimas hipóteses acima mencionadas têm como elementar a

incidência de um ínfimo (mas existente) requisito temporal. Entretanto,
o flagrante prescrito nos I e II, do art. 302 prevê uma imediatidade entre
a suposta prática do delito e a prisão.
Afinal, o flagrante próprio ou verdadeiro é a hipótese flagrancial por ex-

celência, que demonstra a existência de uma ardência capaz de consignar
a própria certeza do fato e sua respectiva autoria.
Na hipótese, a suposta autoria do delito foi ventilada pela vítima, sendo

que a prisão do suplicante ocorreu em sua própria residência, e não no
local em que a ofendida foi encontrada.
Não há situação de flagrância, afinal, o requerente também não foi per-

seguido pelos policiais ou encontrado com o hipotético instrumento do
crime, conforme mencionaram o condutor e testemunhas, contribuindo,
com suas declarações, para afastar, de igual sorte, o flagrante impróprio
e o presumido.
Por fim, revela-se que além de todos os vícios consignados, a ilegalidade

da presente custódia foi intensificada pelo excesso de prazo na conclusão
das investigações.
Sabe-se que o prazo de conclusão do inquérito policial, estando o indi-

ciado preso na esfera estadual é de 10 dias, improrrogáveis, conforme
determina o art. 10 do CPP.
E, em que pese superados 10 dias de privação da liberdade do imputado,

custodiado desde o dia 21 de julho de 2013, os autos do procedimento
inquisitório ainda não foram encaminhados a esse Douto Juízo, prazo,
portanto, expirado em 30 de julho de 2013.
260
Por fim, cumpre salientar que o suplicante é primário, tem bons ante-
cedentes, trabalho e residência fixa, ou seja, todas as circunstâncias pes-
soais são favoráveis e, se a prisão não for relaxada, a liberdade provisória
é medida que se impera, com fulcro no art. 310, III do CPP.
Frise-se que os requisitos da prisão preventiva não se fazem presentes na

hipótese em tela, pois não há qualquer elemento capaz de revelar uma
custódia necessária para garantir a ordem pública, conveniente para ins-
trução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, sendo desne-
cessária uma conversão cautelar, afastando a aplicação do art. 310, II, do
CPP.
DO PEDIDO
Ante o exposto, requer o RELAXAMENTO DA PRISÃO, por ser medi-

da da mais imperativa JUSTIÇA, com a conseqüente expedição de alvará
de soltura em favor do requerente.
Entretanto, se V. Exa., entender pela legalidade da prisão, que seja conce-

dido o benefício da liberdade provisória, nos termos do art. 310, I e 321
do CPP, impondo, se verificar como necessárias, as medidas prescritas no
art. 319 do mesmo Diploma.
Pede deferimento.
Recife, data.
ADVOGADO...
261
RESPOSTA À ACUSAÇÃO
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA CRIMINAL
Processo n...
CAIO, já qualificado nos autos, vem, por conduto do seu patrono que
esta subscreve, vem apresentar RESPOSTA À ACUSAÇÃO, com fulcro
nos artigos 396 e 396-A do Código de Ritos Penais, pelos fatos e funda-
mentos jurídicos que a seguir aduz:
DOS FATOS E DOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DO PEDIDO

DA DESCLASSIFICAÇÃO
O acusado fora denunciado por suposta infração ao art. 158 do Código

Penal, inicial esta recebida por este M.M Juízo.
Entretanto, mesmo nesta fase processual, a desclassificação da conduta

imputada já merece ser efetivada, pela manifesta improcedência da tipi-
ficação legal consignada.
É elementar do crime de extorsão a existência de vantagem indevida,

ocorre que no caso em tela, o próprio parquet informa ser a vantagem per-
seguida legítima, o meio empregado pelo réu para cobrança é que seria
supostamente inidôneo.
Dessa forma, manifestamente atípica é a conduta de extorsão imputada,

por ausência de elemento essencial a configuração do delito, a vantagem
indevida.
Assim, os fatos narrados pelo MP foram enquadrados em tipo penal

equivocado, já que a conduta imputada se amolda ao injusto previsto no
art. 345 do CP, o crime de exercício arbitrário das próprias razões.
262
Afinal, evidente é a configuração de um delito contra a administração da

justiça e não contra o patrimônio, visto que o réu apenas fez justiça com
as próprias mãos, absorvendo uma atribuição jurisdicional.
DA DECADÊNCIA
Dessarte, como o fato em tela não foi praticado mediante o emprego de
vis corporalis, violência física, o crime seria persequível por ação penal de
iniciativa privada, exigindo o oferecimento da queixa crime num prazo
decadencial de seis meses do conhecimento da autoria do fato.
Cumpre assim mencionar, que a autoria do fato fora conhecida pelo ofen-
dido em 24 de maio de 2010, o que exigia o oferecimento da inicial priva-
da até 23 de maio de 2010, o que incorreu no caso em tela.
Nessa linha, ocorreu a extinção da punibilidade pela decadência, com
fulcro no art. 107, IV, do CP e art. 38 do CPP.
DO PEDIDO
Ante o exposto, requer a absolvição sumária do acusado, com fulcro no
art. 397, II, do CPP, no tocante ao delito de extorsão, e com fundamento
no art. 397, IV, pela extinção da punibilidade em relação ao crime de
exercício arbitrário das próprias razoes, por ser medida de JUSTICA.
Entretanto, se V.Exa., entender por rechaçar tais pleitos e designar au-
diência de instrução, interrogatório e julgamento, que seja determinada
a oitiva das testemunhas, cujo rol resta consignado:
Joaquim
Manoel
Nestes termos,
Pede deferimento,
Local, 28 de janeiro de 2011.
ADVOGADO...
263
REVISÃO CRIMINAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR DO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO...
...(nome com qualificação), vem por conduto do seu patrono abaixo assi-
nado, com procuração anexa, à presença de Vossa Excelência, com fun-
damento no art. 621, I do Código de Processo Penal, impetrar R E V I S
Ã O C R I M I N A L, pelos motivos abaixo alinhados:
(DOS FATOS)
(DO DIREITO)
FUNDAMENTOS RELACIONADOS ÀS HIPOTESES DE CABI-

MENTO DO ART. 621 DO CPP.
(DO PEDIDO)
Diante do exposto, requer desse Egrégio Tribunal de Justiça anular o

processo ex tunc, COM FULCRO NO ART. 626 DO CPP, riscando-se o
nome do réu do rol dos culpados, reconhecer o erro judiciário cometido,
por ser medida de justiça.
Termos em que,
Pede Deferimento,
(local), (data)
ADVOGADO...
264
REVOGACAO DE PRISAO PREVENTIVA
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE

DIREITO DA VARA CRIME DA COMARCA DE
SÃO BERNARDO DO CAMPO- SÃO PAULO
ProcESSO n...
DAGOBERTO, já qualificado nos autos, por conduto do seu patrono que

esta subscreve, vem, requerer REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVEN-
TIVA, com fulcro no art. 316 do Código de Processo penal, pelas razões
que seguem.
O paciente foi destinatário de mandado prisional, por ter, em tese, in-

fringido a norma contida no art. 35 da lei 11.343\06, processo que se per-
petua há aproximadamente três anos, já que a instância restou instaurada
em julho de 2010.
Até a presente data, os autos ainda não foram objeto de decisão final, ten-
do em vista que a fase dos memoriais foi superada sem a (im)procedência
da pretensão punitiva.
As prisões preventivas da maioria dos acusados foram revogadas, sendo

o paciente, figura isolada, que permanece com o direito de ir, vir e ficar,
em parte, mitigado.
265
O art. 580 do CPP traz um efeito extensivo dos recursos, capaz de consig-
nar as circunstâncias objetivas de determinada decisão, aos demais réus,
com fulcro também no art. 30 do CP.
E que a análise desses dispositivos não seja realizada de forma positivis-

ta, pois a jurisprudência admite a aplicação de tal extensão aos pleitos
que buscam o afastamento de custódia cautelar.
Não há, nos despachos que revogaram as custódias dos outros réus, qual-
quer elemento pessoal que não possa ser consignado ao paciente, tendo
em vista que a decisão cautelar foi una, para todos os imputados.
Por ora, data máxima vênia, urge ainda salientar que a custódia não se
faz mais necessária, tendo em vista a inexistência dos requisitos da prisão
preventiva.
Sabe-se que a prisão antes de uma sentença condenatória transitada em

julgado é medida de exceção, que apenas se justifica quando presentes
elementos concretos capazes de legitimar uma medida instrumental, o
que inexiste no caso em tela.
Ocorre que esses elementos empíricos não se encontram comprovados

nos autos, afinal, não há qualquer elemento fático e concreto capaz de
tornar necessária tal medida extrema.
Ora, a segregação foi decretada por conveniência da instrução criminal,

entretanto, a testemunha supostamente ameaçada já fora inquirida, no
seio de uma produção probatória já consumada.
Dessarte, a mantença de tal custódia mitiga o preceito da homogeneidade

das medidas cautelares e sua instrumentalidade hipotética, diante a clara
possibilidade da sentença ser reformada em sede recursal, absolvendo o
acusado ou fixando uma reprimenda passível de aplicação alternativa à
prisão.
266
Não há necessidade da custódia cautelar, pois o requerente é PRIMÁ-

RIO, tem bons antecedentes, RESIDÊNCIA FIXA na comarca proces-
sante, passível, portanto, de pronta e rápida localização, não representan-
do, destarte, qualquer ameaça à garantia da ordem pública como compro-
vam os autos.
De se notar ainda, que mesmo sendo apresentados memoriais defensi-

vos, há mais de dois anos, não houve o julgamento do mérito da perse-
cução penal.
Mas Excelência, apenas existe constrangimento ilegal nos feitos que se

prolongam à margem da liberdade do réu, ou, mesmo sem prisão provi-
sória a coação inidônea se configura pelo excesso de prazo na persecução
penal?
Ante o exposto, requer, após a oitiva do presentante Ministerial, a REVO-

GAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, com fulcro no art. 316 do CPP e
o caráter de ultima ratio da cautelar prisional, não estando presentes os
requisitos autorizadores da medida, motivo pelo qual se faz necessária a
expedição de alvará de soltura.
Entretanto, se V.Exa., entender cabível, que seja imposta uma medida

cautelar em substituição à privação provisória, à luz dos arts. 282, pará-
grafos quarto e sexto, além do art. 319, todos do CPP.
Pede deferimento.
São Bernardo, São Paulo. Data.
ADVOGADO...
267
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL
Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador

Presidente do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e Territórios.
HC n...
João Silva, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, por seu ad-
vogado que esta subscreve, irresignado com o acórdão denegatório da
ordem de habeas corpus, vem, tempestivamente, com fundamento no
art.105, II, a da Constituição Federal e art. 30 da lei 8038 de 1990, in-
terpor RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL, pelos fatos e
fundamentos jurídicos que a seguir aduz, requerendo que seja o mesmo
recebido, autuado, processado e encaminhado com as inclusas razões ao
Superior Tribunal de Justiça.
Nestes termos;
Pede deferimento;
Brasília, 15 de agosto de 2013.
Advogado...
268
Razões de RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL
Recorrente: João
Recorrido: Ministério Público
Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
Colenda Turma,
Douta Procuradoria da República,
Merece reparo a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Distrito

Federal, conforme se atestará pelos fatos e fundamentos jurídicos que a
seguir aduz.
DOS FATOS
O recorrente foi condenado por suposta prática de estelionato, sendo

condenado a uma reprimenda penal de 3 (três) anos de reclusão, decisão
esta transitada em julgado.
Não obstante, tendo em vista as ilegalidades e vícios processuais que re-

sidiram no feito de originário, fora impetrado habeas corpus para re-
conhecimento das nulidades e, alternativamente, substituição da pena
privativa de liberdade imposta.
Inicialmente, urge salientar que a instrução probatória não observou os

preceitos da ampla defesa, contraditório e do devido processo legal, como
disciplina o art. 5, LIV e LV, da CF.
269
Afinal, o acusado fora interrogado sem a presença de defensor, e o pre-

sentante Ministerial esteve ausente no referido ato processual.
Sabe-se que a defesa técnica é imprescindível no processo penal, seja

pelo aludido postulado constitucional ou pelo entendimento deitado na
súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, essencialmente no interroga-
tório do acusado, que se apresenta como manifestação do direito de de-
fensivo. A ausência de defensor em tal ato acarreta num vício insanável
para o processo, por expressa ofensa ao art. 185, caput do CPP.
Ademais, o Ministério Público se apresenta como tutor dos direitos fun-

damentais e, não como um acusador sistemático, de forma que a ausência
do parquet em tal ato processual acarreta em prejuízo insuperável para o
imputado, propiciando uma nulidade nos termos do art. 564, III, d, do
CPP.
Frise-se, por oportuno, que as disposições prescritas nos artigos 565 e

571, II, do CPP, se aplicam para as nulidades relativas, que arranham
meras regras processuais e infraconstitucionais, o que não configura a
hipótese em tela, o constrangimento ilegal efetivado foi construído me-
diante ofensas a normas constitucionais, ensejando uma nulidade abso-
luta, vício insanável, que pode ser decretado a qualquer tempo, mesmo
que mediante mitigação da coisa julgada.
Dessarte, urge ainda mencionar que a pena privativa de liberdade impos-

ta merecia substituição, nos termos do art. 44, I, do Código penal. Afinal,
os requisitos objetivos e subjetivos se fazem presente para a conversão
em penas restritivas de direitos, tanto pela fixação de uma sanção de três
anos, quanto pelas circunstancias favoráveis. A suposta magnitude da
lesão não é óbice para tal aplicação.
Antes o exposto, requer a concessão da medida liminar, tendo em vis-

ta a existência dos pressupostos do fumus boni iuris e periculum in mora,
270
determinando a paralisação do exercício punitivo estatal, impedindo a

execução da pena até o julgamento do mérito desta demanda, frente à
flagrante nulidade do feito.
No mérito, requer, após a manifestação do parquet, que seja julgado PRO-

CEDENTE o recurso, com a concessão da ORDEM de habeas corpus,
determinando a nulidade do feito desde o interrogatório do réu, com
fulcro no art. 564, III, “c” e “d” do CPP, por ser medida da mais impera-
tiva Justiça.
E, alternativamente, que seja substituída a pena privativa de liberdade

em restritiva de direito, nos termos do quanto prescrito o art. 44 do CP,
por ser medida da mais imperativa Justiça.
Nestes termos
Pede deferimento.
Brasília, 15 de agosto de 2013.
Advogado...
271
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA

VARA CRIME DA COMARCA...ESTADO...
ProcESSO N...
OTEVALDO..., já devidamente qualificado nos autos da ação penal em

epigrafe, contra si movida pelo Ministério Público, vem por intermédio
do seu patrono que esta subscreve, interpor RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO, com fulcro no art. 581, IV, pelos fatos e fundamentos deitados
nas anexas razões.
Isto posto, se porventura Vossa Excelência entender pela mantença da

decisão, requer o recorrente que este recurso seja recebido, processado e
remetido ao Tribunal competente, com base no artigo 589 do CPP, com
as inclusas razões.
Nestes termos.
Pede deferimento.
Local... data...
ADVOGADO...
272
EGRÉGIO TRIBUNAL
COLENDA CAMARA,
DOUTA PROCURADORIA,
M.M JUIZ,
Em que pese o conhecimento jurídico da Douta Autoridade de piso, me-

rece ser reformada a decisão de pronúncia, pelo a seguir aduz.
O acusado fora denunciado e pronunciado como incurso nas penas do

art. 121, parágrafo segundo, IV, do Código penal, motivo pelo qual fora
custodiado em suposta situação de flagrância.
Ocorre que, as provas carreadas aos autos evidenciam a ausência do in-

justo penal imputado e ainda assim o mesmo fora encaminhado à segun-
da fase do procedimento especial.
Ora, Doutos Julgadores, os únicos elementos trazidos ao feito no sumá-

rio de culpa, são os contraditórios depoimentos dos agentes de polícia
que procederam com a abusiva prisão do suplicante, meios probatórios
abraçados pela autoridade de piso para pronunciar o acusado.
Sabe-se que a decisão interlocutória mista de pronúncia encerra um juí-

zo de admissibilidade da imputação dolosa contra a vida, tendo como
pressupostos indícios suficientes de autoria ou participação e a materia-
lidade (fumus comissi delicti).
Entretanto, se a fase policial da persecução penal se absorve uma na-

tureza jurídica de procedimento administrativo, divorciado do devido
processo legal, com clareza solar percebemos, que a fumaça do delito a
autorizar a pronúncia não pode se firmar, exclusivamente, em atos de
investigação, na esteira do quanto previsto no art. 155 do CPP.
273
A autoridade de primeiro grau fundamentou sua decisão essencialmente

nos declarações inquisitoriais, sob o suposto manto de um entendimento
favorável à sociedade.
Para decisão interlocutória mista de pronúncia são necessários suficien-

tes indícios de autoria ou participação e a materialidade do fato, como
justa causa para tal decisão.
Ocorre que, essa justa causa não pode ser construída com atos de in-
vestigação divorciados do contraditório e da ampla defesa, sob pena de
consignar à competência dos jurados um causa injusta em afronta aos
preceitos constitucionais.
Não há, durante a instrução criminal, depoimento que possa construir

qualquer indício de autoria contra o acusado.
As testemunhas de acusação são policiais que conduziram os de-

nunciados, inexistindo qualquer testemunha do fato penalmente
relevante, seja na fase inquisitória como na persecução judicial.
Os fatos deitados na denúncia teriam ocorrido em localidade repleta de

residências, e ainda assim, os prepostos da polícia argumentam a inexis-
tência de testemunhas para presenciarem a suposta flagrância.
Urge, ainda, ressaltar que o parquet não comprovou os fatos explorados

na exordial, violando a presunção de não-culpabilidade, fundamentando
sua imputação em contraditórios depoimentos dos autores da prisão ile-
gal perpetrada, os quais coagiram o denunciado a assinar um auto de pri-
são em flagrante onde é elucidado um delito que o mesmo não praticou.
De fato, data máxima vênia Excelência, não há justa causa para a pronún-
cia efetivada, e sua mantença privilegiaria um estado inquisitório, num
modelo processual linear, sem as garantias processuais consagrados no
texto constitucional.
274
O interrogatório, após as alterações da lei 10792 de 2003, assumiu a natu-

reza de meio de defesa, a autodefesa do acusado, não podendo eventuais
contradições (in)existentes, servirem a acusação como elemento único
para se sustentar sua pretensão.
Em que pese a cristalina improcedência da imputação ministerial, ape-

nas para não caracterizar cerceamento de defesa, na hipótese de absurda
mantença da pronúncia, deve ser afastada a qualificadora objetiva em
tela.
Ora, sem pisar no mérito da imputação é possível constatar a total impro-

cedência do tipo penal derivado em tela.
A doutrina majoritária e a jurisprudência pátria navegam em águas tran-

qüilas, acerca do afastamento do recurso que impossibilitou a defesa da
vítima, quando há conflitos anteriores e ameaça por parte da vítima.
Ademais, a suposta reiteração de golpes, por si só, não propicia a exaspe-

ração da reprimenda pelo tipo qualificado, se não há nos autos, qualquer
indício acerca da impossibilidade da vítima rechaçar a ofensa no caso
concreto.
A reforma processual de 2008, abraçando o estado de inocência consa-

grado no texto constitucional, afastou a prisão automática decorrente de
pronúncia, consignando nova redação ao parágrafo terceiro do art. 413
do CPP.
A prisão nessa fase assume a natureza de medida cautelar, de forma que

devem ser renovados os requisitos que autorizaram a medida cautelar
antecipada, o que não ocorreu de forma concreta na decisão guerreada.
O acréscimo garantista se fez presente no ordenamento processual com

a vigência da lei 12403 de 2011, que trouxe medidas alternativas à prisão
cautelar, transformando a custódia preventiva na ultima ratio.
275
No procedimento escalonado do Tribunal do Júri essa subsidiariedade

assume ainda mais relevância, porque a competência para julgamento
do fato pertence aos juízes naturais que decidirão acerca da existência do
crime e sua autoria.
Assim, qualquer juízo de mérito antes da segunda fase, violaria a sobe-

rania e a competência constitucional do Júri, que podem absolver o acu-
sado, ao largo da existência de uma prisão antecipada que pode durar
meses e até anos.
A prisão processual é o remédio e o processo é a doença necessária, mas,

em hipótese alguma, a cura poderá ser mais grave do que a enfermidade,
sob pena de violação da presunção de não-culpabilidade e do caráter sub-
sidiário da prisão preventiva.
A instrução já se encerrou e a prova testemunhal fora produzida, tendo

o réu colaborado com a regular tramitação do feito, inexistindo motivos
empíricos para se manter tal prisão.
DO PEDIDO:
Ante o exposto, requer que seja julgado PROCEDENTE o recurso, re-

conhecendo que não há justa causa para a pronúncia, sendo a DESPRO-
NÚNCIA medida da mais imperativa justiça, e nos termos do art. 414 do
CPP, impronunciando o imputado.
Caso a tese de impronúncia, por absurdo não seja acolhida, requer que
seja afastada a qualificadora, TIPIFICANDO A CONDUTA nos termos
do art. 121, caput, do CP, REVOGANDO A PRISÃO PREVENTIVA
DO REQUERENTE, sob o manto da presunção de inocência.
Nestes termos.
Pede Deferimento.
Local...data...
ADVOGADO...
276
Questões OAB e CONCURSOS
1ª QUESTÃO (FGV – DELEGADO AMAPÁ/2010)
Luiz da Silva, acusado pelo crime de estupro contra Maria dos Santos,
entra furtivamente na casa de uma amiga da vítima e subtrai de sua es-
crivaninha uma carta assinada pela própria Maria, admitindo que as
acusações contra ele formuladas eram falsas, e que foram motivadas por
vingança, já que a vítima era em verdade apaixonada pelo réu e foi por
ele desprezada.
De posse da carta, o advogado do réu promove sua juntada no processo,

sob a alegação de que a vítima decidira confessar ao acusado que tudo
não passava de uma mentira e que estava arrependida, requerendo que o
Juiz o absolva, com base em tais evidências de sua inocência. Contudo,
consciente de que tal fato não ocorrera dessa forma, o promotor de jus-
tiça requer autorização judicial para a interceptação das comunicações
telefônicas do acusado e seu advogado, a qual é deferida, vindo aos autos
a transcrição de conversa entre Luiz da Silva e seu advogado na qual o
acusado revela que a prova fora obtida mediante a entrada furtiva na casa
da amiga da vítima, mas que achou melhor apresentar outra versão em
juízo de modo a dar aparência lícita para a prova que levará a absolvição
do acusado. O promotor de justiça então requer o desentranhamento da
carta em virtude da sua ilicitude.
Pergunta-se:
1. Poderá o juiz determinar o desentranhamento da carta obtida por meio

da entrada furtiva de Luiz na casa de uma amiga de Maria em virtude do
que foi comprovado na interceptação telefônica?
277
DIREITO MATERIAL: TESES PENAIS - Questões OAB e Concursos
2. Poderá o Juiz proferir sentença absolutória válida com fundamento na

carta obtida por meio da entrada furtiva de Luiz na casa de uma amiga
de Maria, exclusivamente?
Fundamente as suas respostas demonstrando conhecimento acerca dos institutos

jurídicos aplicáveis ao caso e indicando os dispositivos legais pertinentes.
2ª QUESTÃO (CESPE OAB 2009.3)
Em processo criminal que tramitou perante a justiça federal comum, foi

apurada a prática de crime de extorsão mediante sequestro. O juiz da
causa ordenou, no curso da instrução do processo, que se expedisse carta
rogatória para a oitiva da vítima e se colhesse depoimento de uma teste-
munha arrolada, na denúncia, pelo Ministério Público. Foi encerrada a
instrução do processo, sem o retorno das sobreditas cartas, tendo o juiz
proferido sentença na qual condenou os réus, entre os quais, Jair K. Os
réus apelaram e a condenação foi mantida pelo tribunal regional fede-
ral, por unanimidade. O acórdão condenatório transitou em julgado em
20/3/2010. Após essa data, as cartas rogatórias regressaram, e o juiz origi-
nário do feito mandou juntá-las aos autos. O conteúdo das cartas afastou,
de forma manifesta e cabal, a participação de Jair K. nos fatos apurados,
tendo ele constituído advogado, em 26/3/2010.
Em face dessa situação hipotética, indique, com a devida fundamentação

legal, a medida judicial a ser adotada em favor de Jair K. bem como o
órgão competente para julgá-la, o fundamento legal da medida, o prazo
para o ajuizamento, o mérito da questão e seus pedidos e efeitos.
O juiz criminal responsável pelo processamento de determinada ação pe-

nal instaurada para a apuração de crime contra o patrimônio, cometido
em janeiro de 2010, determinou a realização de importante perícia por
278
apenas um perito oficial, tendo sido a prova pericial fundamental para

justificar a condenação do réu.
Considerando essa situação hipotética, esclareça, com a devida funda-

mentação legal, a viabilidade jurídica de se alegar eventual nulidade em
favor do réu, em razão de a perícia ter sido realizada por apenas um pe-
rito.
Júlio foi denunciado pela prática do delito de furto cometido em feverei-

ro de 2010. Encerrada a instrução probatória, constatou-se, pelas provas
testemunhais produzidas pela acusação, que Júlio praticara roubo, dado
o emprego de grave ameaça contra a vítima.
Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às

seguintes indagações.
1. Dada a nova definição jurídica do fato, que procedimento deve ser

adotado pela autoridade judicial, sem que se fira o princípio da ampla
defesa?
2. O princípio da correlação é aplicável ao caso concreto?
3. Caso Júlio tivesse cometido crime de ação penal exclusivamente priva-

da, dada a nova definição jurídica do fato narrado na queixa após o fim
da instrução probatória, seria aplicável o instituto da mutatio libelli?
Tomé responde a ação penal submetida ao procedimento ordinário pela

suposta prática do delito de estelionato, na modalidade de fraude no pa-
gamento por meio de cheque (CP, art. 171, VI). Condenado o réu em
primeira instância, o juiz sentenciante fixou a pena em dois anos de re-
279
clusão e vinte dias-multa, omitindo-se quanto à substituição da pena pri-

vativa de liberdade por restritiva de direitos. A sentença condenatória foi
publicada em 8/3/2010, segunda-feira, mesmo dia da intimação pessoal
de Tomé e de seu advogado.
Durante a instrução processual, restou comprovado que Tomé é réu rein-

cidente, constando em sua folha de antecedentes criminais condenação
anterior, transitada em julgado, pela prática de delito de furto (CP, art.
155, caput). As outras circunstâncias judiciais, no entanto, lhe são plena-
mente favoráveis.
Em face dessa situação hipotética, indique, com a devida fundamenta-

ção, a medida judicial adequada para sanar a referida omissão e o prazo
final para sua apresentação, bem como esclareça se Tomé faz jus à substi-
tuição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Ricardo, depois de descobrir que vinha sendo traído por sua namora-
da, Marta, aproveitando-se do momento em que ela dormia, asfixiou-a
até a morte e esquartejou o corpo. O crime chocou toda a população da
comarca de Cabo Frio – RJ, que passou a clamar por justiça e a exigir
punição exemplar para Ricardo. A denúncia foi recebida, a fase de preli-
bação transcorreu de forma regular e Ricardo foi pronunciado. Durante
o curso de toda a instrução preliminar, tanto a família de Ricardo quanto
o juiz presidente da vara do tribunal do júri foram, por diversas vezes,
alertados, por intermédio de cartas, bilhetes e mensagens eletrônicas, de
que os jurados que poderiam vir a compor o conselho de sentença não
seriam isentos para julgar o caso, sob a alegação de que vários deles in-
tegravam grupo de extermínio que havia decidido dar cabo à vida de
Ricardo no dia designado para a realização do julgamento em plenário.
Todas as mensagens foram devidamente juntadas aos autos, tendo sido os
fatos amplamente divulgados pela imprensa.
280
Houve uma tentativa de linchamento de Ricardo por populares, após a

qual a imprensa veiculou imagens da delegacia de polícia local, oportu-
nidade em que alguns jurados alistados foram identificados nas fotos.
Considerando a situação hipotética apresentada, indique, com base nos

dispositivos legais pertinentes, a providência jurídica a ser adotada para
garantir a imparcialidade do julgamento e a autoridade judiciária com-
petente para apreciar o pedido a ser feito.
Pedro, estudante de 23 anos de idade, namorava Ana havia um mês. Am-

bos sonhavam realizar uma viagem para o exterior e, como dispunham
de poucos recursos materiais, Pedro decidiu subtraí-los de alguém. Diri-
giu-se, armado com um estilete, a uma estação de metrô e, ao avistar uma
pessoa idosa, ameaçou-a com o referido objeto, na presença de diversas
testemunhas, e subtraiu-lhe cerca de R$ 3.000,00.
Havia, nas proximidades, policiais que, ao perceberem o ocorrido, de-

ram-lhe ordem de prisão. Pedro tentou fugir, mas foi preso, e, como con-
seguira livrar-se do estilete, não foi possível a apreensão do objeto.
Considerando a situação hipotética acima apresentada, responda, de for-

ma fundamentada, às seguintes perguntas.
1. Que delito Pedro cometeu?
2. Sem a apreensão do estilete, pode haver causa de aumento de pena?
3. Há, na situação, circunstâncias agravantes e atenuantes?
Paulo apresentou declaração de pobreza, com o fim de obter o benefício

da gratuidade judiciária, para o ajuizamento de ação de indenização con-
281
tra determinada empresa aérea nacional, por ter perdido conexão inter-
nacional em virtude do atraso de um voo doméstico.
O juiz indeferiu o pedido, tendo em vista a situação econômica do reque-

rente, que lhe permitia pagar as custas do processo e os honorários ad-
vocatícios. Com o indeferimento, Paulo realizou o pagamento das custas
processuais.
Considerando a situação hipotética acima apresentada, responda, de for-

ma fundamentada, se pode ser imputado a Paulo o crime de falsidade
ideológica.
Bruno foi condenado a três anos de reclusão e ao pagamento de cem dias

-multa por portar cédulas falsas – Código Penal (CP), art. 289, § 1.º. O
requerimento feito pela defesa, que pretendia converter a pena privativa
de liberdade em restritiva de direitos, foi denegado pelo magistrado de
primeiro grau, em virtude da existência de condenação anterior, já tran-
sitada em julgado, pelo crime de estelionato (CP, art. 171).
Considerando essa situação hipotética, responda, de forma fundamenta-

da, se é cabível, em tese, a pretendida substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
Félix, réu primário, foi condenado a 10 meses de detenção e a trinta

dias-multa pela prática do delito previsto no art. 29, caput, da Lei n.º
9.605/1998.
Durante a instrução do feito, comprovou-se que as circunstâncias descri-

tas no art. 44, III, do Código Penal eram favoráveis a Félix. Nesse contex-
282
to, o juiz sentenciante converteu a pena privativa de liberdade em pena

restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade,
por igual prazo. O advogado contratado pelo réu apresentou o recurso
apropriado, pleiteando a conversão da pena privativa de liberdade em
multa, uma vez que a prestação de serviços à comunidade era medida
mais gravosa ao seu cliente.
Nessa situação hipotética, é plausível a pretensão recursal da defesa de

Félix? Fundamente sua resposta.
Suponha que Ismael seja secretário de segurança do estado de Minas Ge-

rais e, nessa condição, tenha cometido delito de homicídio doloso contra
Ricardo.
Nessa situação hipotética, dado que a Constituição mineira assegura

prerrogativa de foro aos secretários estaduais, de quem é a competência
para processar e julgar Ismael? Justifique sua resposta com base no Códi-
go de Processo Penal e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Roberto e outras pessoas organizaram e participaram da “marcha da ma-

conha”, passeata com o objetivo de conscientizar parlamentares a respei-
to da tese de descriminalização do uso dessa substância entorpecente.
No dia da passeata, policiais militares prenderam Roberto em flagrante,
tendo o delegado o indiciado pela prática de apologia ao crime.
Considerando a situação hipotética apresentada, responda, com funda-

mento na lei e na doutrina, se a conduta dos policiais em relação à prisão
de Roberto foi correta e se a tipificação feita está de acordo com a condu-
ta praticada por ele.
283
Túlio, sabendo que Romero praticava habitualmente crimes contra

crianças e adolescentes, adentrou o local de trabalho dele e dali subtraiu
diversas fotografias nas quais eram retratadas crianças nuas e manten-
do relações sexuais. De posse do material incriminador, Túlio passou
a exigir dinheiro de Romero, sob a ameaça de entregar as fotografias à
polícia. Recusada a exigência, as fotos foram efetivamente encaminhadas
à autoridade policial, tendo o Ministério Público denunciado Romero,
com base, exclusivamente, nessas provas.
Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada,

aos seguintes questionamentos: É válida a denúncia? Houve violação dos
direitos humanos fundamentais de Romero? Se houve, de que direitos?
Romero poderá ser condenado? Caso a resposta seja afirmativa, por qual
crime?
O Ministério Público, com fundamento no art. 4.º da Lei n.º 7.492/1986,

combinado com o art. 29 do Código Penal, denunciou Roberto, por ele
ter, supostamente, com a ajuda do gerente do banco XYZ, aberto várias
contas correntes sem documentos comprobatórios de endereço, de iden-
tificação e de renda, o que causou prejuízos à instituição bancária.
Em face dessa situação hipotética, exponha, com a devida fundamenta-

ção legal, o argumento adequado à defesa de Roberto.
Francisco, funcionário público, agente penitenciário de segurança, lota-

do em penitenciária de determinado estado da Federação e usual substi-
tuto do diretor de segurança e disciplina da referida unidade prisional,
284
valendo-se dessa função, concedeu aos detentos regalias contrárias à dis-

ciplina do presídio, bem como permitiu a entrada de substâncias entor-
pecentes a eles destinadas. Para tanto, acertou o recebimento da quantia
de R$ 20 mil, que efetivamente foi paga por interlocutores dos senten-
ciados. Ainda como forma de retribuição à quantia recebida, Francisco
passou a informar, previamente, os sentenciados acerca da realização de
revistas no estabelecimento, a fim de lhes permitir a ocultação das dro-
gas.
Considerando a situação hipotética apresentada, tipifique, com funda-

mento no Código Penal, a conduta de Francisco e indique a esfera com-
petente para processá-lo e julgá-lo.
João praticou crime de lesão corporal contra sua progenitora, com quem
residia havia 4 anos, tendo sido regularmente processado por tal fato. Ao
final, João foi condenado a detenção de 2 anos, tendo o magistrado feito
incidir, sobre a pena, a agravante do parentesco (art. 61, II, e, do Código
Penal) e a referente às relações domésticas (art. 61, II, f, do Código Penal).
Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fun-

damentada, se agiu corretamente o magistrado ao aplicar a pena bem
como se é possível a suspensão condicional do processo.
Pietro, acusado de ter atropelado fatalmente Júlia, esposa de Maurício,

foi absolvido, após o regular trâmite processual, por falta de provas da
autoria. Inconformado, Maurício continuou a investigar o fato e, cerca
de um ano após o trânsito em julgado da decisão, conseguiu reunir novas
provas da autoria de Pietro.
285
Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advo-

gado(a) consultado(a) por Maurício, elabore parecer acerca da possibili-
dade de Maurício se habilitar como assistente da acusação e de Pietro ser
novamente processado.
Ivan, Caio e Luiz, reunidos na residência de Caio, em São José – PR,

planejaram subtrair, mediante grave ameaça, bens e valores da agência
de um banco privado localizado em Piraquara – PR. Para tanto, ainda em
São José, adquiriram armas de uso restrito e, na cidade de Curitiba – PR,
subtraíram, sem grave ameaça ou violência à pessoa, o automóvel que,
posteriormente, foi utilizado durante a ação.
Consumado o crime, os agentes foram presos em flagrante, após perse-

guição policial, no município de Quatro Barras – PR.
Considerando a situação hipotética acima apresentada e supondo que

todos os municípios mencionados sejam sede de comarca da justiça es-
tadual, responda, com o devido fundamento legal, às perguntas a seguir.
1. Que crimes cometeram Ivan, Caio e Luiz?
2. Qual é o juízo competente para julgá-los?
Enilton, brasileiro, com 23 anos de idade, casado, previamente combi-

nado com Lúcia, brasileira, solteira, com 19 anos de idade, e tendo con-
tado com o apoio efetivo desta, enganou Sofia, brasileira, com13 anos de
idade, dizendo-se curandeiro, e, a pretexto de curá-la de uma suposta
síncope, com ela manteve conjunção carnal consentida, o que acarretou
a perda da virgindade da adolescente.
286
Ato contínuo, enquanto Lúcia segurava a adolescente, Enilton, contra a

vontade da garota, praticava vários atos libidinosos diversos da conjun-
ção carnal, o que provocou, embora inexistente a intenção de lesionar, a
incapacidade de Sofia, por mais de 30 dias, para as ocupações habituais.
Considerando a situação hipotética apresentada, tipifique a(s) conduta(s)

de Enilton e Lúcia.
José, policial militar responsável pelo controle do trânsito, abordou

Gonçalo, pedindo-lhe que retirasse o veículo da via por este estar mal
estacionado, oportunidade em que Gonçalo retrucou-lhe: “Quero ver
o militarzinho borra-botas que é homem para me fazer tirar o carro!”.
José conduziu Gonçalo até a delegacia mais próxima, onde a autoridade
efetuou os procedimentos cabíveis e encaminhou as partes para o juízo
criminal competente. Na audiência preliminar, Gonçalo confirmou as
ofensas proferidas e pediu desculpas a José, que as aceitou, ocorrendo a
conciliação nos termos previstos em lei.
Em face da situação hipotética apresentada e considerando que Gonçalo

não tenha antecedentes criminais, responda, de forma fundamentada, às
perguntas a seguir.
1. Que crime Gonçalo praticou?
2. Em face do crime praticado, o representante do Ministério Público

tem legitimidade para tomar alguma providência legal?
Penélope, grávida de 6 meses, foi atingida por disparo de arma de fogo

efetuado por Teobaldo, cuja intenção era matar a gestante e o feto. So-
287
corrida por populares, a vítima foi levada ao hospital e, em decorrência

das lesões sofridas, perdeu o rim direito. O produto da concepção veio ao
mundo e, alguns dias depois, em virtude dessas circunstâncias, morreu.
Considerando a situação hipotética apresentada, tipifique a(s) conduta(s)

de Teobaldo.
Asplênio, funcionário público federal, no horário de expediente, soli-

citou a Tarso a quantia de R$ 2.000,00, em espécie, como condição para
extraviar autos de processo criminal. Nesse momento, Asplênio foi preso
em flagrante, antes de extraviar o processo que se encontrava na seção
onde está lotado. Sabe-se, ainda, que Asplênio é primário e tem bons
antecedentes.
Com base na situação hipotética apresentada, responda, de forma funda-

mentada, às perguntas a seguir.
1. Asplênio cometeu crime afiançável?
2. Que pedido, privativo de advogado, deve ser formulado para Asplênio

ser solto?
Lauro foi denunciado e, posteriormente, pronunciado pela prática dos

crimes previstos no art. 121, § 2.º, incisos II e IV, em concurso material
com o art. 211, todos do Código Penal Brasileiro (CPB). Em 24/6/2008,
Lauro foi regularmente submetido a julgamento perante o tribunal do
júri. A tese de negativa de autoria não foi acolhida pelo conselho de sen-
tença e Lauro foi condenado pelos dois crimes, tendo o juiz fixado a pena
em 16 anos pelo homicídio qualificado e, em 3 anos, pela ocultação de
288
cadáver. O Ministério Público não recorreu da decisão. A defesa ficou

inconformada com o resultado do julgamento, por entender que havia
prova da inocência do réu em relação aos dois crimes e que a pena im-
posta foi injusta.
Considerando a situação hipotética apresentada, indique, com os devi-

dos fundamentos jurídicos:
1. O recurso cabível à defesa de Lauro;
2. A providência jurídica cabível na hipótese de o juiz denegar o recurso.
Em 11/1/2008, Celso foi preso em flagrante pela prática do crime previsto

no art. 213 do Código Penal. Regularmente processado, foi condenado a
6 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado. Somente a defesa
recorreu da decisão e, logo após a interposição do recurso, Celso fugiu
da prisão.
Considerando essa situação hipotética, redija um texto dissertativo acer-

ca da situação processual de Celso, indicando, com a devida fundamen-
tação legal e com base nos princípios constitucionais:
1. O recurso interposto pela defesa;
2. A possibilidade de conhecimento e de julgamento do recurso interpos-

to em face da fuga de Celso.
José é acusado da prática de pedofilia. Na denúncia, o Ministério Público

arrolou, entre as testemunhas, Júlia, mãe de uma das vítimas. Há notícia
289
nos autos de que algumas mães recebiam dinheiro ou drogas para per-
mitir que as vítimas se encontrassem com o acusado. Durante a oitiva de
Júlia, testemunha compromissada, o promotor de justiça fez perguntas
acerca de seu possível conhecimento e consentimento em relação aos fa-
tos narrados na denúncia.
Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma

fundamentada, se Júlia é obrigada a responder às perguntas formuladas
pela acusação, abordando, necessariamente, o fato de ela ser testemunha
compromissada.
O detento Getúlio envolveu, com fio elétrico, o pescoço de Paulo Tir-

so, policial militar que trabalha no complexo penitenciário, e o ameaçou
com estilete, exigindo ser transferido do pavilhão A para o pavilhão B.
Em face da situação hipotética apresentada, responda, fundamentada-
mente, às seguintes perguntas.
1. Que crime foi praticado pelo detento Getúlio?
2. Que procedimento/rito processual deve ser observado?
José foi preso em flagrante pela prática de crime de roubo. Concluído no

prazo previsto em lei, o inquérito policial foi encaminhado ao juiz, que
considerou a prisão em flagrante legal e remeteu-o ao Ministério Públi-
co. O representante do Ministério Público, após dez dias de vistas, não
ofereceu denúncia, tendo solicitado que os autos fossem encaminhados à
delegacia de polícia para o cumprimento de mais diligências.
O requerimento foi deferido pelo juiz, que manteve a prisão de José.
290
Considerando a situação hipotética acima, redija um texto dissertativo,

avaliando a legalidade da prisão de José e indicando, justificadamente,
que medida judicial seria a mais adequada para impugnar essa prisão.
Pedro, nascido no dia 16/10/1980, foi indiciado pela subtração de um au-

tomóvel FIAT, no valor de R$ 7.000,00, que foi vendido em outro estado
da Federação. O fato ocorreu em 20/8/2001. A denúncia foi recebida em
25/10/2007, imputando a Pedro a prática da conduta descrita no art. 155,
§5.º, do CP. O interrogatório judicial ocorreu um mês depois, na presença
do defensor, oportunidade em que Pedro negou a autoria do delito, tendo
indicado sua sogra como testemunha. Foi dada vista dos autos à defesa
para se manifestar no prazo legal.
Considerando a situação hipotética apresentada, redija um texto disser-

tativo, indicando:
a) a peça, privativa de advogado, que deve ser apresentada;
b) a preliminar que deve ser argüida, com a devida justificativa.
Júlio foi condenado a doze anos de reclusão em regime integralmente fe-

chado, pela prática de homicídio qualificado pela torpeza. Apenas a defesa
do acusado recorreu, por entender que a decisão dos jurados foi manifesta-
mente contrária à prova dos autos. O tribunal ad quem deu provimento ao
recurso e determinou que Júlio fosse submetido a novo júri.
Com base na situação hipotética apresentada e no princípio constitu-

cional da soberania dos veredictos, redija, na qualidade de advogado de
Júlio, um texto, orientando-o a respeito da aplicação do princípio no re-
291
formatio in pejus, no novo julgamento, em relação aos jurados e ao juiz

presidente.
Maria, primária e com bons antecedentes, após encontrar na rua uma fo-
lha de cheque em branco pertencente a Joaquim, dirigiu-se a uma loja de
eletrodomésticos, onde, mediante falsificação da assinatura no cheque,
adquiriu diversos aparelhos eletroeletrônicos no valor de R$ 3.000,00,
tendo retirado os objetos no momento da compra.
Com base na situação hipotética descrita; tipifique a conduta de Maria e

aponte o procedimento processual penal cabível à espécie.
Carlos lesionou Messias em uma briga. Os dois foram conduzidos à dele-

gacia de polícia, que os encaminhou ao Juizado Especial Criminal. Frus-
trada a conciliação, Messias apresentou representação criminal contra
Carlos. O representante do Ministério Público fez a proposta de transa-
ção penal, que não foi aceita. A ação penal foi iniciada e, ao final, Carlos
foi absolvido por ter agido em legítima defesa própria. A decisão tran-
sitou em julgado. Passados dois meses, Carlos recebeu um mandado de
citação relativo a processo em curso junto ao tribunal do júri, no qual a
denúncia narra o mesmo fato, Messias, figurando como vítima e a acusa-
ção de tentativa de homicídio.
Com base na situação hipotética apresentada, redija um texto dissertati-

vo, especificando:
a) a providência, privativa de advogado, que deve ser adotada nesse pro-

cesso pelo advogado de Carlos e seu fundamento;
b) os requisitos e a conseqüência do acolhimento dessa medida.
292
Regina procurou um escritório de advocacia e contou que possui um fi-

lho, Márcio, que cumpre medida socioeducativa de semi-liberdade. Adu-
ziu que Márcio já completou 18 anos de idade e que, por isso, ele deve ser
posto em liberdade.
Diante da situação hipotética descrita, responda: o advento da maiori-

dade penal faz cessar a aplicação de medida socioeducativa prevista no
Estatuto da Criança e do Adolescente? Fundamente a sua resposta.
Gláuber, passando-se por um matuto, dizendo-se do interior de Minas

Gerais, abordou Ofélia, pessoa idosa, a fim de obter informações sobre o
endereço de uma casa lotérica ou agência da Caixa Econômica Federal
para receber um prêmio, alegando ter ganhado na loteria. Gláuber, então,
mostrou a Ofélia uma listagem falsa da Caixa Econômica Federal, onde
constava o número do bilhete sorteado. Ofélia, envolvida na história nar-
rada pelo suposto matuto, acompanhou-o até a casa lotérica para receber
o prêmio, ocasião em que Gláuber lhe ofereceu o bilhete pelo preço de
R$ 450,00. Ofélia, de pronto, aceitou e entregou-lhe a quantia acertada
em troca do bilhete premiado. Em seguida, Gláuber, satisfeito, foi em-
bora e Ofélia se dirigiu a uma agência da Caixa Econômica Federal para
retirar o prêmio, onde constatou que o bilhete era falso e que havia sido
enganada.
Com base nessa situação hipotética, tipifique, justificadamente, a condu-

ta de Gláuber, apontando as principais características do delito.
Roberto foi denunciado por tentativa de homicídio simples. Durante

toda a instrução, alegou ter agido sob o manto da legítima defesa; to-
293
davia, foi pronunciado como incurso nas sanções do art. 121, caput, c/c
o art. 14, inciso II, todos do Código Penal. O promotor de justiça, em
plenário do tribunal do júri, pediu a absolvição de Roberto.
Na situação hipotética em apreço, pode o assistente de acusação susten-

tar o libelo em contradição com o pedido de absolvição do Ministério
Público? Fundamente a sua resposta.
Valdir fotografou Célia, criança com 10 anos de idade, em poses eróticas

e, em seguida, publicou as fotos na Internet. Ocorreu que, devido a pro-
blemas com o provedor, tais fotos ficaram na rede apenas por 10 segun-
dos, tendo sido vistas por somente uma pessoa.
Na situação hipotética acima descrita, é típica a conduta de Valdir? Fun-

damente a sua resposta.
Rodrigo cumpre pena de 5 anos e 4 meses de reclusão pela prática do de-

lito de roubo qualificado, praticado em 2/6/2005. Em 10/9/2006, o juiz da
execução reconheceu que Rodrigo praticou falta grave por uso de celular
dentro do estabelecimento prisional, aplicando Resolução da Secretaria
da Administração Penitenciária, e determinou a perda dos dias remidos.
No que se refere à situação hipotética acima, partindo do pressuposto de que

Rodrigo realmente fez uso do celular dentro do referido estabelecimento,
responda: agiu corretamente o magistrado? Fundamente a sua resposta.
Nos crimes de falsidade documental, a comprovação da materialidade

pelo exame de corpo de delito é indispensável à propositura da ação pe-
294
nal? Fundamente sua resposta abordando o conceito de justa causa e o

princípio da verdade real.
Lúcio guarda em sua propriedade rural substância tóxica (195 pacotes de

herbicida, totalizando 2,4 kg), mantendo-os em depósito para posterior
comercialização. Lúcio não possui autorização de uso de agrotóxicos e
está ciente de que os agrotóxicos estão em desacordo com as exigências
estabelecidas em leis e regulamentos.
Considerando a situação hipotética apresentada, redija um texto indi-

cando a tipificação da conduta de Lúcio e esclarecendo se a ela se aplica
o princípio da insignificância.
Se o ato infracional praticado pelo adolescente, primário, equipara-se ao

crime de tráfico de entorpecente, assemelhado aos hediondos, é legítima
a aplicação de medida de internação, considerando que a infração está
revestida da mesma gravidade? Fundamente sua resposta.
Responde por crime contra a honra o servidor público que, por dever
de ofício e em razão do simples exercício de suas funções, participou de
processo administrativo – promovendo a sua instauração, colhendo pro-
vas, elaborando relatórios, fazendo encaminhamentos e dando pareceres
técnicos – que, ao final, importou a demissão de outro servidor público,
por abandono de cargo? Fundamente sua resposta.
295
Carlos Augusto falsificou guias de recolhimento de tributos, mediante a

inserção de declarações que imitam autenticações mecânicas comproba-
tórias do efetivo recolhimento dos mesmos.
Nessa hipótese, qual o delito praticado por Carlos Augusto? Fundamente

sua resposta, abordando as características do crime.
Um advogado faz contato com um certo casal estrangeiro – ainda no ex-

terior –, procura crianças “adotáveis” em comunidades de baixa renda,
convence seus pais a doá-las e organiza toda a estrutura do encontro –
transporte, alimentação, hospedagem – entre os pais das crianças e o ca-
sal estrangeiro, com o claro fito de obter lucro.
Considerando a situação hipotética acima, tipifique a conduta do advo-

gado. Fundamente a sua resposta apontando o objeto jurídico tutelado e
o sujeito ativo do delito.
Pratica o delito de patrocínio infiel o advogado que, em nome das partes,

peticiona, em reclamação trabalhista, a homologação de acordo firmado
extrajudicialmente pelos contendores? Justifique sua resposta.
Lucélia, em crise de depressão, decidiu suicidar-se, no que foi instigada

por Sílvia. Assim, atirou-se do segundo andar de um edifício, mas não
conseguiu lograr seu intento, tendo sofrido apenas lesões corporais leves.
296
Considerando a situação hipotética apresentada, redija um texto disser-

tativo que tipifique, de forma fundamentada, a conduta de Sílvia.
O magistrado que, ao pronunciar o réu, afirmar o animus necandi e afas-

tar a legítima defesa, de modo peremptório e com análise do conjunto
da prova, ofende a competência funcional constitucional dos jurados?
Fundamente sua resposta abordando os conceitos de judicium accusationis
e judicium causae.
A prática de crime hediondo, por si só, basta para que seja determinada
a segregação cautelar? Fundamente sua resposta abordando o princípio
da presunção de inocência e os requisitos da prisão preventiva à luz da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Considere que determinada autoridade policial não permitiu que certo

advogado tivesse acesso aos autos de um inquérito policial conduzido
sob sigilo. Diante dessa situação hipotética, redija um texto, de forma
justificada, a respeito de cabimento ou não de habeas corpus. Aborde, em
seu texto, características da investigação policial.
Considere que Júlio tenha subtraído, para si, de uma loja de um shopping,
um boné no valor de R$ 42,00. Diante dessa situação, redija um texto, de
forma fundamentada, discutindo se a conduta de Júlio constitui crime de
furto. Aborde, em seu texto, o conceito de tipicidade conglobante.
297
Em virtude da prática do crime de roubo, Paulo foi condenado a dois

anos de reclusão em regime semi-aberto. Após cumprir um ano de sua
pena, fugiu do estabelecimento prisional, sendo, porém, capturado
logo em seguida. Foi instaurado o devido inquérito disciplinar e Paulo
foi punido com 20 dias de isolamento. Inquirido em juízo acerca do
fato, Paulo, confessando-o, não apresentou justificativa para a sua fuga.
Dadas essas circunstâncias, o juiz da Vara de Execução Penal decretou-
lhe a perda dos dias trabalhados e, ainda, o transferiu para o regime
fechado.
Diante dessa situação hipotética, redija um texto, de forma fundamen-

tada, abordando se o juiz agiu corretamente ao decretar a regressão do
regime e a perda dos dias remidos.
Considerando que Cássio, advogado, recebeu dinheiro de sua cliente a

pretexto de influenciar promotor de justiça na elaboração de parecer, re-
dija um texto, de forma fundamentada, tipificando a conduta do advoga-
do e indicando o objeto jurídico tutelado pelo tipo em questão. Aborde,
ainda, a classificação do delito quanto ao resultado.
Considere que determinado devedor, ciente do processo de execução que

tramita contra si, alienou parte de seu patrimônio, evitando a penhora.
Considere, ainda, que restou comprovado não haver seu patrimônio so-
frido qualquer abalo em decorrência do ato. Diante dessa situação, redija
um texto, de forma fundamentada, acerca da tipicidade ou não da con-
duta do devedor.
298
Pela prática do delito descrito no art. 171 do Código Penal Brasileiro,

caput, Marcelo foi condenado a 3 anos de reclusão e multa. Insatisfeito
com a sentença, ele apelou. Não houve recurso do Ministério Público. Ao
julgar o recurso de apelação, o tribunal majorou a reprimenda anterior-
mente aplicada para 3 anos e 6 meses de reclusão e multa.
Diante dos fatos descritos nessa situação hipotética, redija, de forma jus-
tificada, um texto esclarecendo se foi correta a decisão do tribunal ao
agravar a situação do réu e se caberia recurso em favor de Marcelo.
Cláudia foi condenada pelo tribunal do júri a quatorze anos de reclusão

por homicídio qualificado. O juiz sentenciante rechaçou a possibilidade
de formulação de quesito relativo à tese defensiva, argüida em plenário,
de inexigibilidade de conduta diversa, por se tratar de causa supralegal
de exculpação.
Diante dos fatos descritos, redija um texto esclarecendo se, por ocasião
do julgamento pelo tribunal do júri, a tese da inexigibilidade de conduta
diversa poderia ter sido apresentada como causa de exclusão da culpa-
bilidade, mesmo que inexista expressa previsão legal sobre tal tese nos
dispositivos do Código Penal, e se, considerando-se a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, agiu corretamente o magistrado ao indefe-
rir o quesito correspondente à tese defensiva de exclusão da culpabilida-
de pela inexigibilidade de conduta diversa.
Eduardo foi denunciado pelo crime de estelionato, porém foi condena-

do por apropriação indébita, uma vez que a denúncia descrevia perfei-
299
tamente este fato delituoso, apesar de nela constar a qualificação penal

referente ao delito de estelionato.
Diante dos fatos apresentados na situação hipotética descrita, redija um

texto esclarecendo se a nova tipificação emprestada pelo juízo constitui
cerceamento do direito de defesa.
Apresente sua resposta de forma fundamentada e aborde, sobretudo, os

seguintes aspectos:
1. Princípio da correlação entre acusação e sentença penal (congruência);

2. Necessidade ou não de manifestação da defesa.

Um terrorista internacional queria causar a morte de uma importante
autoridade pública.
Sabendo, antecipadamente, que a vítima faria uma viagem de cunho po-

lítico, colocou um explosivo no avião em que essa autoridade seria trans-
portada. O explosivo foi detonado quando a aeronave já havia decolado.
Em conseqüência, ocorreu a morte da autoridade pública e de todas as
pessoas que estavam no referido vôo.
Diante dos fatos descritos na situação hipotética acima, redija um texto em

que indique qual a espécie de dolo do agente relativamente à autoridade
pública e às demais pessoas que estavam a bordo do avião. Fundamente
sua resposta e aborde as espécies de dolo reconhecidas pela doutrina.
Carlos Eduardo, conhecido como Cadu, em um mesmo contexto fático

e sucessivamente, importou 2 kg de cocaína, transportou a droga e, por
fim, manteve em depósito tal substância entorpecente.
300
Considerando a situação hipotética apresentada, redija um texto explici-

tando a tipificação legal da conduta de Cadu. Fundamente sua resposta,
abordando a classificação do delito tipificado, com ênfase na noção de
concurso de crimes.
57ª QUESTÃO (CESPE – PEÇA PROFISSIONAL OAB 2005.1)
Primária e de bons antecedentes, Maria foi condenada por sentença tran-

sitada em julgado, pela prática do crime de furto simples, ao cumpri-
mento da pena de 1 ano de reclusão, que foi convertida a pena restritiva
de direitos por igual período. Ocorre que Maria está foragida. Então,
pergunta-se: qual a hipótese de prescrição possível neste caso? Em que
prazo ela ocorre? Fundamente.
58ª QUESTÃO (CESPE – PEÇA PROFISSIONAL OAB 2005.1)
José trabalha na prefeitura municipal de sua cidade, ocupando o cargo

de chefe do departamento financeiro. Em razão disso, percebe o quanto é
fácil desviar dinheiro dos cofres públicos e, contando com a ajuda de seu
irmão, João, que não é funcionário público, desvia para conta corrente
deste vultosa quantia. Na hipótese, qual o crime praticado por José? E
João, praticou algum delito? Qual seria a definição jurídica para conde-
nação caso ela ocorra? Fundamente sua resposta.
59ª Questão (FGV 2010.3)
Caio, na qualidade de diretor financeiro de uma conhecida empresa de

fornecimento de material de informática, se apropriou das contribuições
previdenciárias devidas dos empregados da empresa e por esta desconta-
das, utilizando o dinheiro para financiar um automóvel de luxo. A partir
de comunicação feita por Adolfo, empregado da referida empresa, tal fato
chegou ao conhecimento da Polícia Federal, dando ensejo à instauração
301
de inquérito para apurar o crime previsto no artigo 168-A do Código

Penal. No curso do aludido procedimento investigatório, a autoridade
policial apurou que Caio também havia praticado o crime de sonegação
fiscal, uma vez que deixara de recolher ICMS relativamente às operações
da mesma empresa. Ao final do inquérito policial, os fatos ficaram com-
provados, também pela confissão de Caio em sede policial. Nessa ocasião,
ele afirmou estar arrependido e apresentou comprovante de pagamento
exclusivamente das contribuições previdenciárias devidas ao INSS, pa-
gamento realizado após a instauração da investigação, ficando não paga
a dívida relativa ao ICMS. Assim, o delegado encaminhou os autos ao
Ministério Público Federal, que denunciou Caio pelos crimes previstos
nos artigos 168-A do Código Penal e 1º, I, da Lei 8.137/90, tendo a inicial
acusatória sido recebida pelo juiz da vara federal da localidade. Após ana-
lisar a resposta à acusação apresentada pelo advogado de Caio, o aludido
magistrado entendeu não ser o caso de absolvição sumária, tendo desig-
nado audiência de instrução e julgamento.
Com base nos fatos narrados no enunciado, responda aos itens a seguir,
empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação
legal pertinente ao caso.
a) Qual é o meio de impugnação cabível à decisão do Magistrado que

não o absolvera sumariamente? (Valor: 0,2)
b) A quem a impugnação deve ser endereçada? (Valor: 0,2)
c) Quais fundamentos devem ser utilizados? (Valor: 0,6)
60ª Questão (FGV2010.3)
Caio, residente no município de São Paulo, é convidado por seu pai,

morador da cidade de Belo Horizonte, para visitá-lo. Ao dirigir-se até
Minas Gerais em seu carro, Caio dá carona a Maria, jovem belíssima que
302
conhecera na estrada e que, ao saber do destino de Caio, o convence a

subtrair pertences da casa do genitor do rapaz, chegando a sugerir que
ele aguardasse o repouso noturno de seu pai para efetuar a subtração. Ao
chegar ao local, Caio janta com o pai e o espera adormecer, quando então
subtrai da residência uma televisão de plasma, um aparelho de som e
dois mil reais. Após encontrar-se com Maria no veículo, ambos se eva-
dem do local e são presos quando chegavam ao município de São Paulo.
Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando

os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinen-
te ao caso.
a) Caio pode ser punido pela conduta praticada e provada? (Valor: 0,4)
b) Maria pode ser punida pela referida conduta? (Valor: 0,4)
Em caso de oferecimento de denúncia, qual será o juízo competente para

processamento da ação penal? (Valor: 0,2
303
PARÂMETRO PARA REMISSÕES

(cuidado com as atualizações)
CÓDIGO PENAL
Art. 16 – súmula 554 STF Art. 85 – 132 LEP
Art. 17 – súmula 145 STF Art. 107 – 403 parágrafo 3 CPP,

312 parágrafo 3 e art. 397 CPP
Art. 33 – súmula 440 STJ e 719
STF Art. 109 – art. 110 CP e 115 CP
Art. 44 – súmula 171 STJ Art. 116 parágrafo único – art. 366
CP e 89 da lei 9099 parágrafo 6
Art. 44 I – “não for com violência
ou grave ameaça” – art. 129, 146, Art. 117 VI – súmula 220 STJ
147 CP e lei 9099.
Art. 121 – art. 71 cp e súmula 605
Art. 59 – súmula 440 STJ STF
Art. 65 – art. 115 cp Homicídio culposo – art. 18 II CP
Art. 83 – art. 112 LEP e art. 77 cp Art. 129 – art. 167 CPP, 158 CPP,
168 CPP e 564 III b CPP
Art. 83 III – art. 39 LEP
Art. 138 – art. 143 cp
Art. 83 V – marcar a palavra “es-
pecífico” e fazer remissão a lei Art 139 – art. 141 cp e art. 7 da lei
8072/90 8906/94 e 143 cp
Art. 83 parágrafo único – súmula Art. 140 – art. 7 da lei 8906/94 e

439 STJ 141 CP
305
DIREITO MATERIAL: TESES PENAIS - Parâmetros para Remissões
Art. 140 parágrafo 3 – art. 145 pa- Peculato culposo – art 18 II CP

rágrafo único
Art. 313 – art. 514 CPP
Art. 155 parágrafo 3 - súmula 711
STF e HC 97261/RS Art. 313 A – 514 CPP
Art. 159 – súmula 96 STJ Art. 313 B – 514 CPP
Art. 171 – art. 14 I CP e art. 158 e Art. 314 – 514 CPP

168 CPP
Art. 315 – 514 CPP
Art. 180 – art. 349 CP
Art. 317 – 514 CPP
Art. 180 parágrafo 3 – art 18 II CP
Art. 318 – súmula 151 STJ, súmu-
Art. 181 – art. 348 parágrafo 2 CP la 560 STF
Art. 213 – art. 61 da lei 3688, art
Art. 319 – 514 CPP
225 CP, Art. 146 CP;
319 A -514 CPP
Art. 213 parágrafo 1 – art. 19 CP
Art. 217 – art 225 CP, art. 20 CP e Art. 320 – 514 CPP
Art. 2º do ECA (idade de criança
Art 321 – 514 CPP
= 12, então pode usar como tese
de defesa)
Art. 322 – 514 CPP
Art. 224 – art 9 da lei 8072/90
Art. 323 – 514 CPP
Art. 225 – súmula 608 STF
Art. 324 – 514 CPP
Art. 288 – art. 8 da lei 8072/90
Art. 325 – 514 CPP
Art. 312 – art. 514 CPP, art 327 cp,
art 19 CP, art. 513 CPP Art. 326 – 514 CPP
306
REMISSÃO NO CÓDIGO DE 12850/2013, súmula 145 STF,

PROCESSO PENAL art.283, 306 e 310 CPP (já altera-
dos pela lei 12.403/11)
Art. 41 – art. 44 CPP e art 100 pa-
rágrafo 2 cp, art. 520 e 569 CPP Art. 310 – art. 581 V CPP e art.
23 cp
Art. 44 – art. 564, III, a CPP; art.
568 CPP Art. 312 – art. 315 CPP (alterado
pela lei 12.403/11)
Art 60 – art 89 CPP, art. 581, VIII
CPP e art. 107, IV cp Art. 322 – art 350 CPP
Art 69 – art 109 CF Art. 384 – art. 29 CPP e art. 28,

art. 411, §3º CPP
Art. 95 – art. 112 e art 254 CPP
Art. 395 I – art. 41CPP
Art. 155 – art. 397 CPP
Art. 396 – art. 406 CPP
Art. 157 – art 199 CPP, art. 23 cp,
Art. 396 A – art. 55 da lei 11343/06
lei 9296/96 (interceptação telefô-
e 95 CPP
nica)
Art. 397 – art. 23 e 107 CP
Art. 185 – súmula 523 STF, art. 5
LIV e LV, art. 564 IV CPP, art. 400 Art. 401 – súmula 523 STF
CPP e art. 370 parágrafo I CPP
Art. 403 – Art. 403 parágrafo 3 e
Art. 188 – art. 474 parágrafo 1 304 parágrafo único CPP
CPP
Capítulo II – art 564, III f a l CPP
Art. 202 – art. 400 CPP e súmula
523 STF Art. 406 – art. 419 CPP, 415 CPP
e 414 CPP
Art. 302 – art. 58, §1º, 53, II e 50
todos da Lei 11.343/06, 8, Lei Art. 413 – art. 117 CP
307
DIREITO MATERIAL: TESES PENAIS - Súmulas Importantes alé das que foram remidas nos artigos
Art. 415 IV – art. 23 CP Art. 581 XX, XXI, XXII, XXIII –

art. 197 LEP
Art. 514 – art. 395 CPP, art. 55 da
lei 11343/06 Art. 593 – art. 386 CPP, súmula
523 STF, art. 416 CPP, súmula 713
Art. 519 – art. 396 CPP STF, súmula 347 STJ, súmula 705
STJ e súmula 708 STF, art. 107
Art. 563 – súmula 352 STF / 273
cp, art 600 CPP, art. 65 CP, súmu-
STF / 523 STF
la 718 STF, art. 77CP, súmula 440
Art. 564 – art. 403 parágrafo 3 STJ e súmula 719 STF
CPP
Art. 593 III a – art. 413 CPP
Art. 571 – súmula 155 STF, art.
Art. 593 III b – art. 492 parágrafo
564 I CPP, súmula 423 STF
1, marcar “juiz presidente” e re-
Art. 581 – art. 589 CPP, art. 386 mir para 61-66 CP
parágrafo 4 CPP, art. 82 da lei
Art. 595 – súmula 347 stj
9099, art. 583 CPP
Art. 609 parágrafo único – art. 613
Art. 581 I – súmula 707 STF
CPP, súmula 293 STF, súmula 207
Art. 581 XI art. 197 LEP STJ, súmula 455 STF
Art. 581 XII – art. 197 LEP Art. 619 – art. 382 CPP
Art 581 XVII – art. 197 LEP Art. 639 – art. 581 XV CPP
Art. 581 XIX – art. 197 LEP Art. 648 V – súmula 697 STF
308
SÚMULAS IMPORTANTES ALÉM DAS

QUE FORAM REMIDAS NOS ARTIGOS
S. 554
SÚMULAS VINCULANTES
S. 603
S. 11
S. 608 – OLHAR ART 225 CP

S. 14
S. 605 – não é mais utilizada, se

S.24
admite sim continuidade delitiva
nos crimes contra vida – é bom
S.26
para utilizarmos como tese de de-
fesa.
STF
S. 691
S. 145
S.697
S. 246
S. 698
S. 361 – Não é mais utilizada –
olhar art. 159 CPP S. 704
S. 396 S. 705
S. 451 S. 711
S. 522 S. 712
S. 523 S. 719
309
DIREITO MATERIAL: TESES PENAIS - Súmulas Importantes alé das que foram remidas nos artigos
S. 721 S. 440
S. 723 S. 441
STJ S. 442
S. 96 S. 443
S. 140 S. 444
S. 171 S. 455
S. 220 S. 471
S. 241 S. 491
S.244 S. 492
S. 347 S.493
S. 415 S. 500
S. 439 S. 501
S. 438 S.502
310

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Capa e Editoração Eletrônica:

CEJUS – Centro de Estudos Jurídicos de Salvador

PARTE I – PRINCÍPIOS PENAIS................................................. 11

PARTE II – FATO TÍPICO............................................................... 43

PARTE III – ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE.................. 73

PARTE V – CONCURSO DE PESSOAS........................................ 93

DIREITO PENAL........................................................ 111

Questões OAB e Concursos............................ 277

Parâmetros para remissões......................... 305

súmulas importantes além das que

foram remidas nos artigos......................... 309

A Fundação GETÚLIO VARGAS se apresenta como a Banca competen-

Afastada a CESPE de tal atribuição, atualmente tal avaliação subjetiva

Verificamos a partir de 2010 então, uma prova positivista que deixa de

Assim, àquele que optou pela segunda etapa do certame em penal, se

Claro que as marcações e remissões realizadas serão facilitadas por um

Os grifos e remissões são autorizados, desde que não tenha o poder de

Se o acesso a material doutrinário está vedado, a GV também obstou

Quanto às referências doutrinárias necessárias para o Exame, a estrutu-

O Livro de prática processual, com seus aspectos teóricos e concretos

Nessa esteira, ministrando Direito Penal e Processual Penal para a 2ª fase

Permaneça atento aos MOMENTOS PROCESSUAIS, são dicas rele-

Se por vezes utilizamos de uma formalidade (des)necessária na lingua-

Tenha o Código e essa obra em mãos, durante a preparação (e você terá),

Ao conhecer a matéria, percebe-se que a segunda fase de penal não é ape-

Então, nos deixe colaborar com sua APROVAÇÃO,

Por Paulo Queiróz:

1) Evite inversão de frases. Ao invés de dizer “devidamente provados res-

Entretanto, há quem defenda que o direito penal, sobretudo sob uma

O princípio da legalidade está previsto na Constituição (art. 5º, XXXIX)

E ele é encontrado quase com as mesmas palavras no artigo 1º do Código

O princípio da legalidade impõe, portanto, a ideia da segurança jurídi-

2 Princípio da Reserva Legal

Alguns afirmam que o princípio da Reserva Legal e Legalidade são o

distinção, afirma-se que o princípio da reserva Legal, teria o sentido de

Essa competência somente poderá ser exercida através do respeito ao

A inconstitucionalidade patente da lei, não foi declarada pelo STF segu-

Assim, o princípio da reserva legal não admite a criação de crimes senão

3 Princípio da Anterioridade da Lei Penal

O princípio da anterioridade da lei penal decorre do princípio da legali-

De outra banda, cumpre saber também qual é efetivamente a data do

Na análise do tempo do crime, é importante destacarmos três situações,

No crime permanente, a consumação do crime não ocorre apenas num

essa consumação durará até o momento da libertação, ou seja, ela se pro-

Veja-se também o exemplo do crime habitual, onde a conduta proibida

Por fim, cumpre analisar também o crime continuado, onde o agente

Nesses casos, qual a lei aplicável já que o período de consumação desses

Imagine-se que a vítima foi sequestrada em janeiro, quando vigente uma

Ou que o agente começa a praticar os atos do exercício ilegal da medicina

Ou ainda que o agente praticou o primeiro dos 20 furtos (crime conti-

O contrário do que poderíamos identificar caso o agente pratique a con-

4 Princípio da irretroatividade da lei penal in-

Esse é o postulado constante do artigo 5º, inciso XL da Constituição

A proibição de retroatividade é o principal postulado de segurança ju-

Outro exemplo de irretroatividade da lei penal está na lei 11.464/07 que

5 Princípio da retroatividade da lei penal mais

Esse mandamento vem também retratado no artigo 2º do Código Penal,

Portanto, a ocorrência da abolitio criminis implica na cessação de todos os

Entretanto, os efeitos cíveis permanecem intactos, servindo a sentença

cial nos termos do art. 475-N, II do Código de Processo Civil e art. 63 do