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LA EXPROPIACION
I. SU CONCEPTO Y NATURALEZA
Su encuadre general.
Etimológicamente, expropiar proviene del latín “ex”, que significa “poner fuera” y “proprietas”,
que significa propiedad; o sea, sacar un bien del dominio de su titular para cumplir el fin de utilidad
pública a que ese bien se destina mediante el acto expropiatorio.
Es incorrecto incluir en la definición de expropiación el efecto necesario de que el bien que se
expropia pase del patrimonio del sujeto expropiado al del estado, pues según veremos después no
siempre es indispensable que el fin de utilidad pública apareje la transferencia del bien al dominio
estatal (ver nº 5).
El fundamento de la expropiación no radica en un supuesto “dominio eminente” del estado como
atributo de la soberanía, sino en: a) el bien común o la realización del valor justicia como fin del
estado; b) el carácter relativo de la propiedad privada con función social. Positivamente, la
expropiación tiene base inmediata y expresa en la constitución (art. 17).
Durante mucho tiempo, buena parte de nuestra doctrina admitió el carácter mixto de la
expropiación, reconociendo su naturaleza “publicística” en la etapa en que el estado califica la utilidad
pública, determina los bienes y procede a su transferencia, y su naturaleza de “derecho privado” en lo
referente al derecho indemnizatorio del expropiado. Hoy parece predominar la tesis que absorbe
íntegramente a la expropiación en el derecho público, aun en lo que hace a la indemnización, a la que
se niega absolutamente el carácter de “precio”, equiparable al de una compraventa.
En el ámbito provincial, las expropiaciones locales se rigen por las constituciones y las leyes
provinciales, interpretadas y aplicadas por sus tribunales, sin perjuicio del ajuste indispensable a las
pautas de la constitución federal.
5. — No es pacífica la doctrina en torno del concepto de utilidad pública. Sólo cabe señalar que,
en general, se da en la doctrina y en el derecho comparado una evolución hacia la estimación amplia
de la causa expropiatoria sustituyendo el término “utilidad” por otros como “interés”, “bienestar
general”, “progreso”, etc., llegándose a admitir la expropiación cuando la propiedad no cumple una
función social.
Nuestra constitución formal no endurece demasiado la causa expropiatoria al mentar la utilidad
pública, tanto que de un criterio estricto de “necesidad” se ha pasado a otro más elástico de
“conveniencia”. En tal sentido, la ley 21.499 expresa que la utilidad pública comprende todos los
casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual.
El adjetivo “pública” calificando a la utilidad ha dado pie para que a veces se interprete que la
constitución exige inexorablemente que el bien expropiado se transfiera al dominio público. Quizá sea
muy drástica y severa la interpretación. “Pública” como calificativo de “utilidad” parece más bien
equipararse a “social” o “general”, siempre que se mantenga la noción de que la utilidad social o
LA EXPROPIACIÓN
general debe redundar en beneficio del público, o sea, de la comunidad, aunque el bien no pase al
dominio público. Por ende, si se expropia un bien para darlo a un particular en provecho propio o de
un grupo, falta la causa expropiatoria, pero si —por ej.— se expropia un bien para asignarlo a una
entidad privada que va a instalar en él un establecimiento hospitalario abierto al público, hay, a nuestro
juicio, suficiente utilidad pública, no obstante que el bien no ingrese al dominio público.
Faltaría también el recaudo constitucional de la utilidad pública —si por ej.— una ley declarara
sujetos a expropiación tales o cuales bienes “con fines de interés público” sin precisar concretamente
el fin o destino concretos de los mismos, para cuyo logro se los afecta a expropiación.
7. — Es elemental el principio de que para expropiar se necesita una ley que declare la utilidad
pública del bien sujeto a expropiación. No obstante, queremos plantear el interrogante de si
excepcionalmente procede una expropiación (o la indemnización expropiatoria) en situaciones en que
no hay ley declarativa de utilidad pública.
Respondemos que no. En el derecho judicial registramos casos en los que ha quedado claro que,
no habiendo expropiación, los resarcimientos por violación o daños a la propiedad se han de demandar
por una vía distinta a la expropiatoria, porque no es posible encuadrar la pretensión en el instituto
expropiatorio si no ha habido ley declarativa de utilidad pública respecto del bien que ha sufrido la
violación o los daños.
Ello no empece a que, “por analogía”, aunque no haya expropiación quepa acudir al instituto
expropiatorio solamente para evaluar el resarcimiento. (Así lo hizo la Corte en su fallo del caso
“Cantón”, del año 1979, para indemnizar perjuicios a derechos patrimoniales por actividad lícita del
estado).
11. — Hay que tener en cuenta que al ratificarse el Pacto de San José de Costa Rica sobre
derechos humanos, Argentina incluyó en el “anexo” del instrumento de ratificación una reserva por la
cual estableció que no “considerará revisable lo que los tribunales nacionales determinen como causas
de ‘utilidad pública’ e ‘interés social’, ni los que éstos entiendan por ‘indemnización justa’. (La
reserva significa sustraer tales puntos a la jurisdicción internacional prevista en la convención y
aceptada por nuestro país).
La determinación.
12. — B) La determinación de los bienes. La ley que califica la utilidad pública puede
determinar directamente el bien sujeto a expropiación, o hacer una enumeración genérica, o
establecer la zona donde quedan comprendidos los bienes sujetos a expropiación. Cuando el
congreso no determina individualmente el bien, le corresponde hacerlo al poder ejecutivo
entre los genéricamente enumerados o dentro de la zona señalada; pero siempre es
imprescindible que la ley los haga “determinables”.
Así lo prevé la ley 21.499.
Aparte de la eventual determinación del bien por el poder ejecutivo, le corresponde a éste también
determinar (dentro del marco y plazos legales) el momento en el cual va a consumar el acto
expropiatorio o cumplir la utilidad pública (sin perjuicio de que no haciéndolo en aquel marco y plazo
quede abierta la posibilidad de aplicar los institutos de la retrocesión o del abandono, según el caso).
LA EXPROPIACIÓN
La indemnización.
Puede ser que expropiante y expropiado se pongan de acuerdo sobre el monto de la indemnización,
en cuyo caso la fijación de dicho monto es objeto de un avenimiento. De lo contrario, lo establece el
juez en la sentencia que dicta en el juicio de la expropiación (ver n os. 35 y 36).
Para determinar judicialmente la indemnización, la ley 21.499 ha establecido los diversos
procedimientos de valuación.
b) La indemnización que el juez fija en la sentencia debe tomar en cuenta lo que el bien
vale a la fecha de la sentencia, suponiendo que entonces se transfiere el dominio y que el
pago se efectúa de inmediato. Esto equivale a afirmar que la indemnización debe cubrir el
valor actual del bien y que debe pagarse “antes” de la transferencia de la propiedad
expropiada (ver nº 26).
c) La indemnización tiene que pagarse en dinero (ver nº 26). No obstante, no reputamos
inconstitucional que, mediando acuerdo del expropiado con el expropiante, se indemnice a
través de vías sustitutivas o compensaciones no dinerarias.
15. — Conviene distinguir dos circunstancias muy distintas, que son: a) la desposesión o
desapoderamiento material del bien calificado de utilidad pública y determinado ya con una
individualización precisa; b) la transferencia de la propiedad.
Con la desposesión, el expropiante toma “posesión” del bien; diríamos que, materialmente, el
expropiado ya no dispone de él —por ej.: porque se lo demuele para comenzar la apertura de una calle
—, pero su título de dominio no se transfiere todavía. Solamente la transferencia de la propiedad
consuma definitivamente la expropiación al extinguir la propiedad del expropiado.
16. — A nuestro criterio, la ley de expropiación puede regular la desposesión con bastante margen
del arbitrio, disponiendo que se la reserve para casos de urgencia, o permitiéndola como principio
general. Lo que, en cambio, siempre se vuelve inconstitucional es invertir el orden del proceso
expropiatorio, estableciendo (como lo hacía la anterior ley 13.264) que mediante una consignación
judicial provisoria (a cuenta de la indemnización total) el expropiante pueda desposeer y que, de
inmediato, antes de estar paga esa indemnización, se disponga judicialmente la transferencia de la
propiedad. La inconstitucionalidad radica aquí, no en la desposesión, sino en la transferencia de la
propiedad antes de abonarse la indemnización, porque en tal supuesto ésta ya no es “previa” como lo
marca el art. 17.
La actual ley 21.499 respeta el requisito de que la indemnización tiene que ser previa, ya que la
transferencia de la propiedad no se produce mientras el pago indemnizatorio que fija la sentencia firme
no se lleva a cabo.
17. — “Valuación” (avalúo) es sinónimo de tasación. La valuación del bien sirve para
fijar el valor del bien expropiado y la indemnización (equivalente a ese valor) que hay que
pagar.
Hay dos aspectos a considerar:
a) En qué momento se hace el avalúo; b) cuál es la fecha a la que el avalúo se remite.
22. — La ley 21.499, al referirse a los valores indemnizables, consigna que la indemnización
comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia “directa” e “inmediata”
de la expropiación.
A la inversa, se excluye de acuerdo a la ley 21.499: a) el lucro cesante; b) las ganancias
hipotéticas; c) las circunstancias personales y los valores afectivos; d) las mejoras que se han realizado
en el bien después de habérselo declarado afectado a expropiación, salvo las necesarias; e) el valor
añadido por la ejecución o autorización de la obra pública a cargo del expropiante.
Los intereses.
Según la misma Corte, los intereses se han de calcular sobre la diferencia entre la suma consignada
judicialmente y la acordada en la indemnización por la sentencia definitiva. Proceden aunque la
indemnización se actualice con la depreciación monetaria, y la condena al pago de intereses no
requiere petición expresa del interesado (caso “Dirección Nacional de Vialidad c/Echamendi y
Cattaneo Juan y otros”, fallado en 1974).
25. — Nos queda examinar cuáles son las deducciones que pueden o no hacerse sobre el monto de
la indemnización. Si ésta equivale al valor integral del bien expropiado, y si la expropiación no debe
empobrecer ni enriquecer al expropiado, el monto que se le paga no es nada más que el reemplazo y el
resarcimiento de lo que se le quita: no gana ni pierde.
Reiterado tal concepto, parece descartable a priori toda deducción que se pretenda efectuar sobre
el monto que en dinero cobra el expropiado, porque toda disminución del mismo monto ya significa
pagarle menos del valor debido. Como principio, pues, no cabe gravar con impuesto alguno el monto
de la indemnización, ya que hacerlo importaría convertir a la expropiación en un “hecho imponible”
en desmedro del expropiado.
El art. 20 de la ley 21.499 dispone que los rubros que componen la indemnización no estarán
sujetos al pago de impuestos o gravamen alguno.
26. — La indemnización debe pagarse en dinero efectivo (art. 12 de la ley 21.499) y sin deducción
alguna antes de que la propiedad se transfiera. Si, en todo caso, y para situaciones de urgencia queda
legitimado el expropiante a tomar posesión del bien sin previo pago y con la sola consignación judicial
provisoria de una suma a cuenta de la indemnización definitiva, jamás puede consentirse que la ley
invierta el orden fijado en la constitución y transfiera la propiedad sin previo pago de la indemnización
(ver nº 13).
27. — Hay un sujeto activo directo y originario, que es el estado federal y cada una de las
provincias en sus respectivas jurisdicciones. Ello significa que la “decisión” de expropiar, que
se expresa en la ley que declara la utilidad pública de un bien, pertenece únicamente al estado
federal y a las provincias.
La expropiación “indirecta”.
28. — Fuera del estado federal, de cada una de las provincias y de la ciudad de Buenos
Aires, no hay otros sujetos directos y originarios de expropiación. Pero existe una
expropiación a la que denominamos indirecta —que nada tiene que ver con la expropiación
inversa— y que se consuma en forma derivada por delegación.
Ello quiere decir que hay algunos sujetos activos de expropiación, distintos del estado
federal, de las provincias, y de la ciudad de Buenos Aires, que expropian por delegación de
los sujetos directos y originarios. Nos explicamos: para que un sujeto activo expropie por
delegación, siempre hace falta que previamente el estado federal, o la provincia, o la ciudad
de Buenos Aires dicte una “ley” declarativa de la utilidad pública, en mérito a la cual el sujeto
activo derivado o indirecto lleve después a cabo la expropiación.
Son sujetos activos de esta expropiación indirecta los municipios, y también las entidades
autárquicas y empresas del estado, conforme al art. 2º de la ley 21.499.
LA EXPROPIACIÓN
Los particulares, sean personas de existencia visible o jurídica, podrán actuar como
expropiantes cuando estuvieren autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en
ley, dice el mismo artículo.
Muchas constituciones provinciales incluyen entre las facultades de los municipios la de expropiar
con autorización de la respectiva legislatura.
31. — Marginadas estas excepciones, pasamos revista a algunos objetos o bienes sobre los
que se considera que puede recaer la expropiación. Son expropiables:
a) los bienes muebles, inmuebles o semovientes;
b) las universalidades (una empresa, una biblioteca, las maquinarias de una fábrica, etc.);
c) los lugares históricos;
d) el espacio aéreo;
e) el subsuelo, sea sólido o fluido;
f) los bienes inmateriales (la energía hidráulica, los derechos de autor, etc.);
MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA
g) las iglesias;
h) los bienes de una embajada extranjera;
i) las unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal.
33. — El estado federal puede expropiar bienes de dominio privado provincial. Si los bienes
provinciales integran el dominio público, hay parte de la doctrina y la jurisprudencia que no pone
obstáculo alguno. Sin embargo, favorecemos la tesis que para los bienes del dominio público
provincial expropiados por el estado federal requiere el consentimiento de la provincia.
Las provincias pueden, excepcionalmente, expropiar bienes del dominio privado del estado
federal; para los de dominio público, haría falta el consentimiento del estado federal.
34. — El art. 4º de la ley 21.499 dice que pueden ser objeto de expropiación todos los bienes
convenientes o necesarios para la satisfacción de la utilidad pública, cualquiera sea su naturaleza
jurídica, pertenezcan al dominio público o al privado, sean cosas o no.
35. — El procedimiento expropiatorio ofrece dos vías posibles. Una es la del acuerdo
entre expropiante y expropiado, que se llama “avenimiento”; otra es la judicial. No siempre se
llega a la última, ni es indispensable su uso.
El avenimiento entre el estado y el expropiado es un contrato administrativo innominado
(de derecho público).
36. — El rechazo del expropiado puede versar sobre cuatro aspectos: a) el expropiado discute o
niega la causa de utilidad pública del bien afectado a expropiación; b) el expropiado discute, aun
aceptando genéricamente la utilidad pública, que no hay necesidad ni conveniencia en la expropiación
total o parcial de determinados bienes; o sea, la medida o dimensión de la expropiación; c) el
expropiado discute la determinación administrativa del bien; d) el expropiado discute el monto de la
indemnización.
Normalmente, siendo mínima y excepcional la competencia que el derecho judicial vigente
reconoce a los tribunales para revisar la calificación de utilidad pública y para revisar el criterio con
que se valora la necesidad o conveniencia de expropiar tal o cual bien en tal o cual medida, el objeto
habitual y principal del juicio expropiatorio se reduce a la fijación de la indemnización.
LA EXPROPIACIÓN
38. — Existe una forma especial de expropiación, a la que nosotros deparamos el título de
expropiación inversa, y a la que parte de la doctrina y de la jurisprudencia llaman también,
indistintamente, expropiación indirecta o irregular.
Con este título de expropiación “irregular” la reglamenta la ley 21.499.
La expropiación inversa se llama así porque el procedimiento se opera al revés: es el
expropiado quien demanda al expropiante. Cómo, porqué y cuándo, es lo que ahora debemos
explicar.
Cabe resaltar, asimismo, que la expropiación inversa exige siempre la previa calificación de
utilidad pública. Si faltando ella el estado ocupa o desapodera el bien, o turba la propiedad, el afectado
no puede demandarlo por expropiación inversa. Tendrá derecho a reintegro o a resarcimiento en el
juicio que promueva con ese objeto, pero eso no podrá hacerse sobre la base de la expropiación,
porque no cabe hablar de expropiación cuando no hay calificación legal de la utilidad pública de un
bien. (Ver nº 7).
El derecho judicial.
acción es procedente si, además, el bien objeto de expropiación ha sido ocupado por el expropiante, o
ha mediado alguna restricción o perturbación que cercena el derecho de propiedad del titular.
43. — Durante la época en que se sostuvo que la tasación del bien debía tomar en cuenta el valor a
la fecha de la “desposesión”, se hizo excepción al principio cuando se trataba de una expropiación
inversa en la que no se había producido desposesión. Entonces se dijo que el valor había de
establecerse a la fecha del informe pericial, por ser la más cercana a la sentencia. Tal era la norma
surgida de la jurisprudencia.
En la actualidad, pensamos que el criterio emergente desde el caso “Provincia de Santa Fe
c/Nicchi” es aplicable también a la expropiación inversa: el valor del bien expropiado ha de fijarse al
día de la sentencia definitiva.
En la expropiación inversa cabe aplicar similar criterio que en la común sobre actualización
monetaria por depreciación. Los intereses de la suma indemnizatoria sólo se deben si ha existido
ocupación o desposesión del bien.
VIII. LA RETROCESIÓN
Su concepto.
44. — Hemos dicho que para la validez constitucional de la expropiación ha de existir una
causa real de utilidad pública, declarada por ley del congreso; si esa causa real no existe
cuando se dicta la ley, sabemos que se hace difícil discutirla en el juicio expropiatorio, porque
la jurisprudencia retrae el control, salvo caso extremo de arbitraridad manifiesta; si la causa ha
existido en el momento de dictarse la ley, pero posteriormente no se cumple —o sea,
desaparece—, la expropiación pierde su base constitucional, y se vuelve inconstitucional.
Para remediar esto último, se reconoce el instituto de la retrocesión.
Retrocesión significa retroversión o reintegro del bien expropiado al patrimonio de su
propietario, en razón de no haberse cumplido la causa de utilidad pública a la que estaba
afectado.
Es indispensable tener en cuenta que la retrocesión es un instituto que solamente funciona
“después” que se ha perfeccionado y consumado la expropiación, o sea, que necesita haberse
transferido la propiedad y pagado la indemnización.
45. — Son dos los supuestos de ausencia de utilidad pública: a) que después de
consumada la expropiación, el estado no destine el bien a la afectación para la cual se lo
declaró de utilidad pública; b) que se lo destine a otro fin (y ello aunque éste “aparentemente”
sea también de utilidad pública, porque en ese caso no fue calificado por ley previa para ese
fin; por ej., si se dicta una ley declarando un bien de utilidad pública para destinarlo a
hospital, y después de consumada la expropiación se lo destina a una escuela pública).
A falta de previsión legal sobre la retrocesión, ésta procede igualmente por aplicación
directa de la constitución que le presta fundamento, ya que sin el destino de utilidad pública la
expropiación es inconstitucional.
48. — a) En primer lugar, se requiere que el fin de utilidad pública no se cumpla; ello
puede acaecer de las dos maneras explicadas en el nº 45.
b) En segundo lugar, el expropiado que demanda por retrocesión debe reintegrar el monto
de la indemnización percibida, a tenor del siguiente principio: b’) si el bien no ha sufrido
modificaciones que aumenten o disminuyan su valor económico, basta devolver la misma
suma.
A nuestro criterio, la acción por retrocesión debería ser imprescriptible. La ley 21.499 le fija un
plazo de prescripción de tres años.
50. — El abandono es un instituto que se configura cuando, una vez dictada la ley calificatoria de
utilidad pública respecto de uno o más bienes afectados a expropiación, transcurre cierto tiempo
durante el cual el expropiante permanece inactivo (o sea, no lleva a cabo ningún acto tendiente a
consumar la expropiación). Vencido ese plazo (que es resolutorio) ya no se puede expropiar, y la
potestad autorizativa para hacerlo queda extinguida.
Se diferencia: a) de la expropiación inversa o irregular, porque en el abandono no hay actos del
expropiante que menoscaben o perturben la propiedad del expropiado (como sí ha de haberlos para la
expropiación inversa); b) de la retrocesión, porque en el abandono no se ha cumplido ninguna etapa
expropiatoria después de la ley declarativa de utilidad pública del bien (como sí han debido cumplirse
todas las etapas expropiatorias para que proceda la retrocesión); c) del desistimiento en el juicio
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51. — El efecto del abandono es doble, según se lo contemple desde la posición del
expropiante o del expropiado.
a) Para el expropiante, significa que transcurridos los plazos de inactividad, ya no puede
consumar la expropiación; es como una “caducidad” de su facultad expropiatoria; pero, a la
vez, significa que el expropiado tampoco puede intimarlo, ni urgirlo, ni demandarlo para que
lleve adelante la expropiación.
b) Para el expropiado, significa una certeza jurídica, ya que transcurridos los mismos
plazos de inactividad del expropiante, sabe que éste ya no podrá consumar la expropiación y,
si lo intentara, se le podría oponer como defensa que se ha producido su abandono.
c) Si el expropiante incurso en abandono quisiera expropiar el mismo bien después de
operado ese abandono, necesitaría una nueva ley calificatoria de la utilidad pública.
d) Si, abandonada la expropiación, el expropiante ocupa el bien o turba su propiedad, el
expropiado que opone el abandono no puede demandar la expropiación inversa (porque el
plazo de caducidad extinguió la potestad expropiatoria), y debe usar las acciones del derecho
común.
El abandono opera “de pleno derecho” una vez vencidos los plazos fijados por la ley para tenerlo
por tipificado. Ello no obsta, a nuestro juicio, para que el expropiado que quiere asegurar su certeza
obtenga un pronunciamiento judicial declarativo de que el abandono se ha configurado. No hace falta
que se derogue la ley que dispuso la expropiación, ni que el poder ejecutivo declare por decreto que se
produjo el abandono, pero tampoco es improcedente hacerlo.
52. — La ley 21.499 dispone en su art. 33 que la expropiación se tendrá por abandonada —salvo
disposición expresa de la ley calificatoria de utilidad pública— cuando el expropiante no promueva el
juicio de expropiación dentro de los dos años de vigencia de la ley, si se trata de bienes
individualmente determinados; de cinco años si se trata de bienes comprendidos en una zona
determinada; y de diez años si se trata de bienes comprendidos en una enumeración genérica.
El derecho judicial.
53. — En el caso “Villona de Herrera c/Consejo de Reconstrucción de San Juan” del 14 de octubre
de 1966, la Corte dejó bien establecido que el abandono y la expropiación inversa se excluyen: a) si el
bien afectado a expropiación ha sido ocupado por el expropiante, o se han producido actos que turban
el derecho del expropiado, el expropiante no puede eximirse de consumar la expropiación (inversa)
demandada por el expropiado, alegando que da por abandonada la expropiación; b) al revés, si procede
el abandono (porque no hay actos turbatorios de la propiedad del expropiado) el expropiado no puede
pretender que prospere la expropiación inversa. Es decir, un mismo caso no puede encuadrar a la vez
en la expropiación inversa y en el abandono, porque cada uno de estos institutos enfoca situaciones
distintas.
No obstante la Corte admitió posteriormente la procedencia del abandono en una situación que
correspondía regirse por la expropiación inversa. (Caso “Cerda c/Estado Nacional”, fallado el 19 de
octubre de 1982).
Este principio está lejos de reservarse para los supuestos en que el daño proviene de una actividad
ilegítima o ilícita de quien lo produce, y, al contrario, absorbe la hipótesis de actividad legítima o
lícita (por ej.: revocación de actos o contratos administrativos por razón de mérito, oportunidad o
conveniencia).
Si tal aplicación es evidente cuando la relación del particular se traba con el estado, y cuando es
éste el que debe indemnizar, también hay acierto en afirmar que el resarcimiento procede en las
relaciones privadas cuando la actividad de un particular lesiona el derecho patrimonial de otro
particular.