CAPÍTULO I

NOCIONES PRELIMINARES

1. DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL: CONCEPTO Y OBJETO.

La mayoría de los autores coincide en estimar al Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social como el conjunto de teorías y normas destinadas a proteger
al débil económicamente y a reglar las relaciones contractuales entre patrono
y trabajador, siendo de notar que esta última característica ha cobrado una
mayor preeminencia por sobre la primera en tiempos recientes.
Por estimarlo de interés, daremos a continuación algunas de las opi-
niones más versadas que existen sobre esta materia.
El profesor Héctor Escríbar Mandiola lo define así: “Es el conjunto de
doctrinas o teorías, normas e instituciones cuyo fin es la reivindicación y
protección de los intereses y derechos del trabajador y de las clases sociales
económicamente débiles”.1
El profesor Francisco Walker Linares lo define de la siguiente manera:
“Es el conjunto de teorías, normas y leyes destinadas a mejorar las condi-
ciones económico-sociales de los trabajadores de toda índole y a reglar las
relaciones contractuales entre empleadores y trabajadores”.2
El profesor Tomás Sala-Franco, a su vez, lo ha conceptualizado como
“el conjunto de principios y de normas típicas que regulan las relaciones
que se crean con ocasión del trabajo dependiente y por cuenta ajena”.3
Asimismo, el profesor Manuel Carlos Palomeque López ha expresado
que el Derecho del Trabajo se puede definir como “la ordenación jurídica
del trabajo asalariado o prestado por cuenta ajena”.4

2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Se señalan como características del Derecho del Trabajo y de la Seguridad

1
HÉCTOR ESCRÍBAR MANDIOLA, Tratado de derecho del trabajo y de la seguridad social, tomo I,
pág. 17.
2
FRANCISCO WALKER LINARES, Nociones elementales de derecho del trabajo y de la seguridad
social, pág. 14.
3
TOMÁS SALA-FRANCO, Derecho del trabajo, 4ª edición, Valencia, 1989, pág. 22.
4
MANUEL CARLOS PALOMEQUE LÓPEZ, Derecho del trabajo e ideología, 5ª edición, Madrid,
1995, pág. 1.

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Social las que a continuación enunciamos: 1) es un derecho nuevo; 2) es

autónomo, distinto del derecho tradicional; 3) es realista, ya que debe re-
flejar las condiciones económico-sociales de la época; 4) es informal, ya que
no exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales para su
aplicación; 5) forma parte del Derecho Privado, aunque posee importantes
elementos del Derecho Público; 6) es de orden público, ya que consagra
derechos irrenunciables; 7) ampara al económicamente débil para colocarlo
en un pie de relativa igualdad al contratar sus servicios (Gallart Folch ha
dicho: pretende compensar con una superioridad jurídica la inferioridad
económica), y 8) es universal, ya que los principios generales en que se
inspira son unos mismos, gracias a la labor realizada por la Organización
Internacional del Trabajo, al punto que hoy se habla, y con propiedad, de
un “Derecho Internacional del Trabajo”.5

3. LA SEGURIDAD SOCIAL. Esta institución forma parte, y muy principal,

del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ha venido a reemplazar
antiguos conceptos sustentados por las primeras escuelas liberales acerca
de los medios de que podía valerse el individuo incapacitado para ganarse
el sustento, como eran la caridad pública, la ayuda de la parroquia o la
asistencia o beneficencia pública o bien el ahorro personal. Luego se abrió
paso la Previsión Social, la que se organizó a base de un triple aporte (es-
tatal, empresarial y del trabajador), con el objeto de cubrir todos o la gran
mayoría de las contingencias a que se encuentra expuesto este último en
el desempeño de sus funciones, y que al ocurrir un siniestro, llámese en-
fermedad, vejez, incapacidad, muerte, etc., permite acudir en auxilio de la
víctima o de su familia, con el fin de hacerle más llevadera su existencia.
En los últimos sesenta años ha estado desarrollándose en el mundo una
teoría más moderna acerca de prevenir y reparar los riesgos que puedan
provenir del trabajo y que se la ha llamado Seguridad Social.
Se la puede definir –en su concepto más amplio– como “un conjunto
de medidas técnicas, regulado por normas jurídicas, con fundamento en
la solidaridad y en la responsabilidad personal y social, tendiente a liberar
al hombre de la opresión de la materia, mediante el otorgamiento de
prestaciones cada vez que se configuren contingencias sociales que afecten
desfavorablemente el nivel de vida de las personas protegidas, sus familias
y quienes estén a su cargo”.6
También se la define como “el conjunto de normas, principios y técnicas
que tienen por objeto atender la satisfacción de necesidades individuales
derivadas de la producción de determinadas contingencias sociales, valo-
radas como socialmente protegibles”.7
El catedrático español Manuel Alonso Olea, en su obra Instituciones de
Seguridad Social, editada en Madrid en 1969, señala las diversas etapas por
las que ha atravesado la cobertura de las contingencias a que está sujeto el

5
FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 16.
6
HUMBERTO PODETTI, Política social, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, pág. 180.
7
RUBÉN GRECO, Aspectos económico-financieros de la seguridad social, Córdoba, 1978.

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 NOCIONES PRELIMINARES

individuo en sociedad, desde el socorro de la parroquia, el ahorro individual,

la beneficencia, la mutualidad, los seguros sociales –a cuyo conjunto se le
ha denominado Previsión Social–, hasta llegar al concepto más moderno,
hoy por hoy, de la Seguridad Social.
Señala que una de las características de la transición de la Previsión
Social a la Seguridad Social es, entre otras, la de ampliar el ámbito de
cobertura personal frente a las contingencias, ya que los distintos Seguros
Sociales comenzaron estableciéndose para los trabajadores por cuenta
ajena, de la industria y de rentas de trabajo más bajas, que eran los que
estaban más necesitados de la protección, siendo ésta la forma más fácil
de organizarlo técnicamente.
Paulatinamente las nuevas protecciones se van extendiendo de los
económicamente débiles a quienes no lo son, de los trabajadores indus-
triales a los agrícolas y de servicios y, finalmente, de los trabajadores por
cuenta ajena a los autónomos, con un último ideal de que, allí donde sea
posible, alcancen a todos los ciudadanos, y aún más, a todos los residentes
en el país.
Una idea matriz de la Seguridad Social es, pues, la amplitud, con la mira
puesta en la universalidad de la cobertura; el “Derecho de toda persona a
la Seguridad Social” se menciona como derecho básico en la Declaración
Universal de Derechos Humanos (1948) y en el Pacto Internacional de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (1966).
Derivada de lo anotado anteriormente es la unificación de los varios
seguros sociales; de los recursos económicos que los sostienen y de su recau-
dación, de sus entidades gestoras y, en último término, de sus prestaciones.
Por mucho tiempo se ha sostenido, por lo demás, que en la Seguridad
Social palpita también la idea de que determinadas contingencias –las
sanitarias son típicas– se atienden mejor mediante prestaciones colectivas
que mediante la entrega de medios al titular del derecho para que éste se
las procure, aspecto que hoy en día se debate arduamente.
Como fines de la Seguridad Social se señalan los siguientes: 1) pretender
fundamentalmente mantener condiciones de vida mínimas suficientes a
todos los sectores de la población, misión que se realiza a través de los sis-
temas de medicina social, pensiones, asignaciones familiares, crédito social,
etc.; 2) atender los estados de necesidad de los miembros de la comunidad;
3) en algunas de sus áreas debe servir de instrumento de redistribución
de rentas, lo que se realiza esencialmente a través del sistema de fondos
comunes, para los que se eroga en proporción a las rentas (contribuyen
más los que ganan más) y el producto se distribuye en forma igualitaria o
en proporción a las necesidades.8
En el caso nacional, merecen mencionarse las Mutualidades y las Cajas
de Compensación de Asignación Familiar. Sobre las primeras podemos
sostener que existen desde muy antiguo y como un ejemplo de ellas ci-
taremos la Sociedad de Artesanos La Unión, fundada en 1862 por el ar-

8
Nociones contenidas en el Informe de la Comisión de Reforma de la Seguridad Social,
Chile, 1962.

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 DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

quitecto Fermín Vivaceta, y que tenía por objeto la ayuda mutua entre los
trabajadores, especialmente de la construcción, y cursos de alfabetización
y de educación primaria y secundaria (hoy básica y media) que se desarro-
llaban en horarios vespertinos y nocturnos; la Sociedad de Empleados del
Comercio, especialmente creada para dar atención médica a sus asociados;
la Sociedad de zapateros, con finalidades análogas, entre otras.
En décadas recientes en nuestro país, y con el ánimo de mejorar la
administración y prestaciones del sistema, el sector privado ha comenzado
a intervenir estructuradamente en éste. Primero centró sus esfuerzos en la
asistencia médica y las prestaciones por accidentes del trabajo, creándose
con dicha finalidad las denominadas Mutualidades de Empleadores, las que
realizan una gran labor en materia de prevención y cuentan con modernos y
bien dotados centros de atención abierta y de hospitalización, financiándose
exclusivamente por medio de cotizaciones aportadas por los empleadores.
Para la administración y pago de las asignaciones familiares se han
creado las denominadas Cajas de Compensación de Asignación Familiar,
cuyo financiamiento se encuentra en la cotización que debe hacerse para tal
efecto, que en vez de ir a un fondo común, se destina a estas instituciones
creadas por iniciativa del sector privado.
Desde la década de los ochenta en adelante, a raíz de la implantación
de la Reforma Previsional, se gestan las denominadas Administradoras
de Fondos de Pensiones (AFP) y las Instituciones de Salud Previsional
(ISAPRES); las primeras destinadas a otorgar pensiones por vejez, invalidez
y muerte, y las segundas a proporcionar y administrar un seguro de salud
relativo a las prestaciones de la misma índole.
De esta materia nos preocuparemos especial y detalladamente en el
Tomo III de esta obra, por lo que de aquí en adelante nos ocuparemos
sólo del Derecho del Trabajo como tal.

4. DERECHO DEL TRABAJO Y CIENCIAS SOCIALES. El Derecho del Trabajo es

una de las ramas más nuevas del Derecho. Con propiedad se puede decir
que nació solamente en el siglo XX y, aún más, que tomó su forma definida
después de la Primera Guerra Mundial.
Como todo ser nuevo que recién empieza a caminar, ha vacilado y
tenido titubeos, incluso su nombre ha sufrido variaciones. En la Cátedra
de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile se le empezó a ense-
ñar como Derecho Industrial y Agrícola, posteriormente como Economía
Social, después como Economía Social y Legislación del Trabajo, y desde
hace algún tiempo con su denominación de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social.
En otros países, o por tratadistas, se le llama Economía Social, Derecho
Trabajador, o bien Derecho Social o Legislación Social.
Este Derecho nuevo es ciencia y arte a la vez. Como ciencia debe
investigar los fenómenos sociales en que se desenvuelve el trabajo, con
criterio moral y de equidad, para comprobar si se realiza la justicia en las
relaciones del trabajo; como arte, debe aplicar los medios que estime más
apropiados para hacer prevalecer tal justicia.

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 NOCIONES PRELIMINARES

Por su naturaleza, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social forma

parte, sin duda, de las llamadas Ciencias Sociales, que tienen por objeto
estudiar la estructura de la sociedad y las relaciones de los hombres dentro
de ella. Como ciencia social, el Derecho del Trabajo es esencialmente va-
riable, según las circunstancias, la época y el lugar donde han de aplicarse
sus normas; como Derecho nuevo, está en plena evolución y a pesar de
la tendencia que se observa en casi todos los países hacia su codificación,
vemos que año a año sufre modificaciones de importancia.
Para la investigación del medio ambiente en el cual ha de aplicarse
este Derecho, la ciencia se vale de dos auxiliares preciosos: los métodos de
investigación y la estadística.
Se llama método en una ciencia al camino que debe seguirse para
llegar al descubrimiento de la verdad. Los más conocidos son el deductivo
y el inductivo. El primero parte de principios generales admitidos como
indiscutibles para deducir, por vía del razonamiento lógico, una serie de
conclusiones; se usa especialmente en las ciencias exactas. El método in-
ductivo se basa, por el contrario, en la observación de hechos particulares
y de ella extrae leyes o principios de carácter general; tiene, en consecuen-
cia, un distintivo objetivo y experimental, se emplea especialmente en las
ciencias biológicas.
La estadística es la ciencia que sirve para apreciar los problemas so-
ciales mediante el censo de la población o de los productos industriales o
naturales de una nación.
Usando de los métodos de investigación y de la estadística, el Derecho
del Trabajo comprueba en todo momento la evolución de las condiciones
en que han de aplicarse sus normas, la frecuencia con que se repiten
los fenómenos sociales, la bondad de las disposiciones que los rigen, las
soluciones ideales que podrían aplicarse, etc., y premunido de tales ante-
cedentes informa y trata de obtener los medios o herramientas necesarios
para llevar a la práctica los resultados obtenidos, sea por medio de leyes o
por reglamentos y decretos.

5. LA HISTORIA Y LOS FENÓMENOS SOCIALES. Para llegar al estado actual de

relaciones entre empleadores y trabajadores, es de imprescindible necesi-
dad estudiar la evolución histórica del antagonismo que se ha observado
entre capital y trabajo.
Los estudiosos del Derecho del Trabajo dividen, por lo general, en
cuatro etapas el desarrollo del trabajo humano: trabajo primitivo libre,
esclavitud, régimen de las corporaciones y, por último, trabajo libre dentro
del régimen capitalista.
Es sabido que los pueblos primitivos, en sus primeros tiempos, tuvieron
como único medio de subsistencia el apoderamiento de los frutos natura-
les, no cultivados. Es el período de la caza y de la pesca, en el cual logran
sobrevivir los más fuertes.
Posteriormente, el hombre evoluciona, perfecciona sus facultades inte-
lectuales y es capaz de comprender la relación que existe entre el árbol que
produce los frutos y la semilla desechada al aprovechar éstos. Esa relación

19
 DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

de causa a efecto le enseña el cultivo de árboles, al principio, y plantas

después, hasta adquirir los primeros rudimentos de agricultura. Aprende
también a domesticar animales, a valerse de sus productos y a buscar el
alimento necesario para su subsistencia y acrecentamiento.
En busca del mejor pasto, el hombre primitivo se hizo nómade. Es la
época del pastoreo. Ejemplos de pueblos nómades encontramos en los
hebreos en la Antigüedad y en algunos pueblos árabes y gitanos de hoy.
El progreso de la civilización, su mayor cultura, riqueza y la posesión de
bienes materiales difíciles de transportar, fueron transformando a estos pue-
blos nómades en sedentarios. Adquirieron la práctica adecuada para obtener
un rendimiento del suelo que habitaban, que les permitiera permanecer
allí sin necesidad de ir a buscar alimentos a otras regiones. Aumentaron el
número de sus ganados. Construyeron las primeras habitaciones estables
y, posteriormente, las agruparon en forma de ciudades.
En esta época del hombre primitivo, totalmente independiente prime-
ro, formando grupos y tribus después, nómades al principio y sedentarios
más tarde, el trabajo era libre y, generalmente, el hombre lo ejecutaba en
el grado necesario para alimentarse él y su familia. Es el primer período,
que hemos llamado trabajo primitivo libre.
La ambición de los pueblos que tenían menos bienes o tierras menos
ricas que las de sus vecinos, o simplemente mayor valor guerrero que
éstos, desató las primeras guerras que se conocen en el mundo. Como
resultado de ellas, el vencedor no sólo se apropiaba de las tierras y bienes
materiales del vencido, sino de las personas que componían su pueblo, y
nace así la esclavitud, que es definida como “la apropiación del hombre
por el hombre”.
En este segundo período, el de la esclavitud, la mayor parte del trabajo
manual es ejecutado por esclavos, ya que se llega al concepto de que el
trabajo es denigrante para el individuo libre, que se dedica en especial al
arte de la guerra. La esclavitud nacía principalmente de la guerra y de la
captura del deudor por su acreedor. Toma gran auge en la Antigüedad y
llega a su período de mayor florecimiento en los tiempos en que Grecia y
Roma dominan el mundo.
La esclavitud es medio usual y corriente de trabajo en los imperios
de Oriente, como Egipto, Asiria, Caldea o Persia, y posteriormente en los
pueblos de Occidente, en especial en Grecia y Roma. Como recuerdo de
tal institución quedaron grandes obras arquitectónicas, como las pirámi-
des de Egipto, que fueron levantadas a costa de perder la vida miles de
esclavos.
La Historia nos señala varios hechos que actuaron conjuntamente so-
bre la institución de la esclavitud y que provocaron su caída. Ellos son: el
advenimiento del cristianismo, que proclamó el principio de la igualdad y
reclutó sus primeros fieles precisamente entre los humildes y los esclavos;
el nacimiento sucesivo de pueblos guerreros que fueron destruyendo a
otros más débiles, apoderándose de sus bienes y personas; el vicio y la
molicie en que poco a poco fueron cayendo los vencedores y que permitió
ulteriormente su derrota militar, y la invasión de otro pueblo guerrero más

20
 NOCIONES PRELIMINARES

fuerte que los anteriores, que no practicaba la esclavitud y que venció en

definitiva: los bárbaros.
Desaparece así en la Antigüedad esta forma de trabajo que constitu-
yó la esclavitud, aun cuando después rebrota en forma más limitada en
las colonias europeas de América. Tanto en América del Norte como en
América Hispana se desarrolló la esclavitud mediante la traída de esclavos
negros cogidos, apresados o comprados en África. Chile fue uno de los
países nuevos que tuvieron menos esclavos, tanto porque era una colonia
pobre, cuanto por su clima riguroso para la gente de color por su sequedad
y variación de temperatura, como porque resultaba más barato el empleo
de la mano de obra india concedida por la encomienda o la mita.
Nuestro país fue el primero que puso término a la esclavitud. Principió
por conceder la Libertad de Vientre, por bando de la Junta de Gobierno el
15 de octubre de 1811, y, posteriormente, al obtener el triunfo definitivo
las fuerzas criollas sobre las españolas, en el Senadoconsulto de 24 de julio
de 1823. En la Constitución de 1823 se consagra la libertad absoluta de los
esclavos, principio que es repetido en los demás ensayos constitucionales,
en la Constitución de 1833 y en la de 1925.
En cambio, en Estados Unidos de Norteamérica fue preciso que se
desarrollara la Guerra de Secesión, entre 1861 y 1864, para poner térmi-
no a la esclavitud, y en Brasil sólo poco antes de la caída del Imperio y el
advenimiento de la República se concedió la libertad a los esclavos, en
1888. Hoy día aún se practica la esclavitud en ciertas regiones de África y
Arabia, a pesar de la lucha que han librado la Sociedad de las Naciones
primero y las Naciones Unidas después, para poner término a este régimen
de explotación humana; como curiosidad puede citarse el caso de Liberia,
país nacido en África mediante compra de territorio efectuada especial-
mente por norteamericanos antiesclavistas y organismos internacionales o
particulares para asentar allí a los esclavos negros liberados por la Guerra
de Secesión.9
Desaparecida la esclavitud en la Antigüedad, es reemplazada lentamente
por una nueva organización llamada Corporación o Gremio. El origen de
este movimiento se asigna a los siglos X y XI, alcanzando su mayor desa-
rrollo entre los siglos XIII y XV.
No obstante, la asociación de trabajadores libres coexistió con el sis-
tema de la esclavitud. En Roma estaban agrupados en colegios (collegia),
que nacieron en tiempos de Numa, segundo rey legendario de Roma, y
comprendían los oficios de orfebres, caldereros, constructores, excavadores,
zapateros, médicos, sastres, pintores, acarreadores, trabajadores del cuero,
curtidores, etc. Marco Aurelio les concedió el derecho a recibir legados y
los estableció como personas jurídicas. Posteriormente otros emperadores,

9
Liberia fue fundada por ex esclavos norteamericanos a comienzos del siglo XIX, de
ahí su nombre; exactamente el 6 de febrero de 1820 un grupo de ochenta y seis inmigrantes
estadounidenses negros, apoyados por la American Colonization Society, fundaron un asen-
tamiento en lo que posteriormente se convertirá en Liberia. No se reconoció como república
hasta 1847. Su creación contó con el apoyo de diversos grupos religiosos y filantrópicos de
Estados Unidos y cierta cooperación del gobierno estadounidense.

21
 DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

en especial Alejandro Severo, transformaron todos los oficios en gremios,

valiéndose de ellos como instrumentos de control gubernamental e incluso
utilizándolos como colectores de impuestos.
En ciertos oficios nadie podía escapar a ser miembro de un Gremio. No
lo podía abandonar e ncluso podía ser obligado a volver a él. Sus miembros
eran llamados Hermanas o Hermanos. Cuando fueron utilizados en la per-
cepción de impuestos, se les asignó un prefecto oficial como director. Tales
gremios romanos tenían sitios especiales de reunión o centros sociales.
Si bien los orígenes de los gremios en el Medioevo son oscuros, hay
constancia de su existencia en el siglo XI; así, se citan los gremios de tejedores
de Maguncia en 1099; los de mercaderes de pescado en Worms en 1106;
los de zapateros en Würzburg en 1128, y los tejedores de cobertores en
Colonia en 1149.
A pesar de los diferentes oficios y formas que revestían, los Gremios
se caracterizaban por satisfacer necesidades de carácter esencial, como la
alimentación y el vestuario, y llegaron a ser instituciones no sólo aceptadas
sino indispensables en la vida de los pueblos y ciudades. Así, el término
gremio era conocido en los diversos idiomas como: officium o ministerium,
en latín; métier o jurande, en francés; arte, en italiano; ambatcht o neering, en
flamenco; Amt, Innung, Zunft o Handwerk, en alemán, y craft guild o ministry,
en inglés. Como asociaciones duraron a través de los siglos y se les encuentra
hasta fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX.
Los Gremios en la ciudad tenían una base esencialmente cristiana y
religiosa. Se agrupaban los trabajadores alrededor de un santo, que elegían
como patrono, y cuya fiesta se celebraba como día de la Asociación. El
trabajo se ejecutaba en forma familiar, dirigido por el maestro que hacía
las veces de jefe de esta familia de trabajadores. Existían tres grados o pel-
daños en esta organización: los Aprendices, que eran los que se iniciaban
en el oficio; los Compañeros u Oficiales, que eran los trabajadores que
realmente ejecutaban el trabajo, y los Maestros, que lo dirigían. Una vez
aprendido el oficio, el aprendiz se elevaba a la categoría de compañero
u oficial, y al ejecutar una obra calificada como maestra, podía adquirir la
categoría de maestro, siempre que demostrara especiales aptitudes para
el oficio y condiciones sobresalientes de moralidad.
Los Gremios se regían por estatutos propios, gozaban de privilegios y
monopolios, reales o municipales, y podían asociarse entre sí, formando
las federaciones poderosas de carácter internacional llamadas Universitate
Mercatorum.
El Gremio alcanzó un gran éxito debido a que aseguraba el trabajo
permanente a sus asociados, ya que gracias a los monopolios y privilegios
de que gozaba podía regular el mercado en el cual colocaba sus produc-
tos, mercado que, por lo demás, en la época de auge de los Gremios era
reducidísimo.
La decadencia de los Gremios sigue a su esplendor. Desaparecen los
principios que los habían inspirado: se olvidan los sentimientos religiosos
y de fraternidad; los Maestros pretenden conservar para su familia la direc-
ción de la asociación; comienzan las luchas entre Gremios competidores,

22
 NOCIONES PRELIMINARES

y los Gremios demuestran una desmedida ambición política. Además de

estas causas internas que indudablemente contribuyeron a la destrucción
de los Gremios, existen otras, de mayor gravedad, factores externos loca-
les o internacionales, que causaron al final su desaparición y, aún más, la
prohibición de volver a asociarse impuesta a los trabajadores. Tales factores
son: el cercado de los campos libres y comunales; la confiscación de las
haciendas monásticas; la revolución comercial; la política mercantilista de
las potencias europeas; la revolución agrícola; la época de la Ilustración;
los descubrimientos de nuevas tierras; el desarrollo del comercio y de las
comunicaciones con Oriente y América; la Reforma; la acuñación de mo-
nedas con oro de América; la creación de las primeras manufacturas reales
y, por último, la Revolución Francesa.
Muere así un período propio de la Edad Media, y nace otro con los
Tiempos Modernos. La Revolución Francesa, al proclamar los principios de
Igualdad, Libertad y Fraternidad, da el golpe de gracia a las Corporaciones.
En nombre de tales principios pone fin a los privilegios y monopolios de
que gozaban. En el año 1791 se dicta la Ley Le Chapellier, que prohíbe
la asociación y la huelga, principio que es repetido posteriormente en el
Código de Napoleón y en la mayoría de los Códigos europeos inspirados
en él.
Paralelamente a lo que sucedía en las ciudades, en el campo el trabajo
estaba organizado en torno al feudo. Alrededor del señor feudal existían los
siervos y pequeños propietarios, que formaban una comunidad ligada por
la costumbre y que acataba la ley declarada por la corte feudal. Los siervos
de la tierra o de la gleba, sin ser propiamente esclavos, se consideraban
adheridos a ella y podían ser enajenados junto con la tierra. El dinero casi
no se conocía en el campo y para la subsistencia se empleaba el sistema de
trueque. Tanto el siervo como el pequeño propietario debían pagar al señor
feudal, por la protección que éste les otorgaba, cierto tributo en dinero y
en especies, de las que él mismo producía, sean granos, animales, tejidos,
zapatos, etc.; a cambio de ello podían cultivar la tierra donde vivían, sea para
el señor o en su beneficio, y aprovechar de los campos libres y comunes,
sea para la cría de ganado, extracción de madera, caza o leña.
El sistema feudal es a la Corporación lo que el campo es a la ciudad.
Por las mismas causas o factores extraños a la corporación y que acarrean
su destrucción, también se desintegra la comunidad campesina, en especial
por el cercado de los campos comunes y libres que permitían al campesino
obtener una renta muy superior a la que realmente le proporcionaba su
actividad particular.
La Revolución Francesa y los principios filosóficos del siglo XVIII,
con su culto a la libertad individual, y las escuelas económicas liberales,
que proclamaron la libre concurrencia, estimularon las energías de los
primeros industriales que surgieron al suprimirse los monopolios de que
gozaban los Gremios. El aumento del comercio y la aplicación del vapor
a la industria significan un impulso poderoso al individualismo naciente,
a lo que se suma la invención de nuevas máquinas que producen enorme
cesantía trabajadora. Desaparecido el Gremio y ante la prohibición de

23
 DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

asociarse para defenderse, el trabajador tiene que entrar a competir dentro

de la ley de la oferta y la demanda.
Las consecuencias que se derivaron de este aflojamiento de las amarras
por las que estaban ligados los trabajadores en la Edad Media, no fueron
previstas. El debilitamiento de la comunidad afectó no sólo a los hombres
sino también a las mujeres y a los niños, a viejos y a jóvenes especializados
y no especializados. Una sociedad regida hasta entonces por la tradición,
a tal punto que se decía que “la costumbre es el escudo del pobre” y que
casi no conocía el dinero, llegó a estar compuesta por individuos iguales e
independientes. A ello contribuyó, a más de los factores recién señalados,
el pago de un salario en dinero a cada trabajador por separado, lo cual
niveló a todos los trabajadores, dando mayor oportunidad aun a los jóvenes,
permitiendo que los menores y las mujeres pudieran llevar vidas indepen-
dientes, destruyendo el buen vivir que antes había sido proporcionado por
la familia, la comunidad, la Iglesia y el Gremio.
Así se explica que en los primeros tiempos del industrialismo la jornada
de trabajo haya alcanzado hasta 16 horas diarias, que los niños se emplea-
ran desde los 7 años, que no existieran indemnizaciones por despido,
ni vacaciones, ni condiciones de higiene, y frente a tales condiciones los
trabajadores no poseían siquiera el derecho de asociarse para defenderse.
El profesor Francisco Walker Linares dice al respecto: “El industrialismo
capitalista había nacido; éste era el fruto económico-social de la revolución,
muy ventajoso para la burguesía triunfante y desastroso para el trabajador,
a quien la colectividad reconocía irónicamente derechos políticos. Los
Códigos Civiles modernos, desde el francés hasta el chileno, son fieles re-
flejos de esta situación, pues constituyen una legislación que, en la práctica,
sólo se aplica a las personas de recursos y abandonan a su triste destino
a la mayor parte de los seres humanos, precisamente a aquellos que más
necesitan de su protección”.10
El régimen capitalista que sucede a las corporaciones ha venido de-
sarrollándose desde comienzos del siglo XIX hasta hoy día, basado en
el principio de la Libertad proclamado por la Revolución Francesa. El
profesor Gustavo Lagos Matus apunta a este respecto: “Sólo el capitalista
encuentra en este medio las posibilidades de una ilimitada expansión, pues
dentro del individualismo jurídico que legitima todas sus maniobras, sus
poderes no reconocen ya obstáculo alguno. Los burgueses enriquecidos
–ha escrito Ripert– no tenían necesidad de otra cosa para instaurar el
régimen capitalista. El poder económico no pide nada al poder legislativo,
sino la libertad. El capitalismo asegura su predominio por el contrato,
no por la ley”.11
El mismo autor señala que tres son los elementos que integran la fiso-
nomía histórica de la civilización capitalista en la fase más típica y peculiar
de su esplendor, en los siglos XIX y XX, cuando la actividad económica
logra una hegemonía total en la visión burguesa del mundo y de la vida.

10
FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 31.
11
GUSTAVO LAGOS M., El problema histórico del trabajo.

24
 NOCIONES PRELIMINARES

Ellos son: espíritu burgués en el plano cultural; fecundidad del dinero, en

el plano económico, e individualismo, en el plano jurídico. Así, dice que
el burgués integral no tiene conciencia del destino humano; que actúa
movido por un deseo sin límites de dinero y que la economía se organiza
teniendo en vista la producción indefinida y no el consumo y la necesidad
humana. Agrega que el trabajo ha perdido el sentido espiritual que le daba
la antigua organización económica, ya que en el nuevo régimen la máquina
pasa a tener el sitio principal dentro de una concepción cuantitativa de lo
económico, puesto que es ella la que proporciona un mayor rendimiento
y la que representa una suma mayor de capital. Señala, asimismo, que las
consecuencias de la nueva economía deshumanizada, regida por la libre
concurrencia, resulta desastrosa para los trabajadores; y que en virtud de
una compleja causalidad, se produce una adaptación constante del merca-
do de la mano de obra a las necesidades del capitalismo, que le permite a
éste contar con un ejército de desocupados siempre prontos a contratarse
por bajos salarios.
Varias son las características del industrialismo capitalista. Entre otras se
citan las siguientes: a) separación entre el capital y el trabajo y concentración
capitalista; b) aglomeración de los trabajadores en las ciudades y centros
industriales; c) superproducción y crisis; d) nacimiento del Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social; e) fortalecimiento del espíritu de asociación
entre empleadores y trabajadores; f) organización de huelgas y lock-out;
g) intervención del Estado en los problemas del trabajo, y h) desarrollo
de la Previsión Social.
Analizaremos brevemente tales características. En cuanto a la separación
entre capital y trabajo y concentración capitalista, ya tuvimos oportunidad
de señalar que al destruirse los gremios había desaparecido con ellos el
sistema de trabajo familiar que existía hasta entonces, en que el maestro
que dirigía el taller era, más que un amo, un padre para quienes labora-
ban con él; ambos eran de la misma extracción y formación, no existían
diferencias ni odios de clases entre ellos. En cambio, el Capitalismo es el
triunfo de una nueva clase que se alza poderosa con la Revolución Francesa;
es la burguesía, que de inmediato trata de obtener ventajas de la desor-
ganización de los trabajadores y les impone la prohibición de asociarse y
de declararse en huelga. Rápidamente se levanta una barrera entre dos
sectores antagónicos, capitalistas por un lado y trabajadores por otro. Las
ventajas indudablemente están del lado del capital, ya que el aumento de
producción es fácil colocarlo en las nuevas colonias o nacientes repúblicas,
lo que a su vez les incita a producir cada vez más y a obtener un mayor
interés del dinero invertido en la empresa.
Con la naciente industria se produce el segundo fenómeno, ya esbozado,
de la emigración en masa de los trabajadores del campo hacia la ciudad. Ello
se debe a dos circunstancias principales. Una es el cercado de los campos
libres y comunales de que disfrutaban en el régimen feudal, que les permitía
obtener ventajas considerables en cuanto a los trabajadores de ciudad, pues,
además de la ganancia que percibían por su actividad particular, disfrutaban
de los bienes provenientes de dichos campos. La otra razón determinante del

25
 DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

éxodo debe buscarse en el atractivo que significó para ellos el nuevo sistema
de trabajo industrial, que les daba cabida en igualdad de condiciones que
a quienes, por practicar un oficio de ciudad en los gremios, podían haber
reclamado ventajas para su colocación y que hasta entonces los desplazaban
en forma absoluta, dado que las corporaciones eran instituciones cerradas. Las
nuevas industrias son creadas en la ciudad o en sus cercanías, lo que significó
aumentar enormemente la densidad de la población. Si se imaginan las con-
diciones de vida y sanitarias de entonces, sin luz eléctrica, gas, agua potable,
alcantarillado, pavimento, las aguas corriendo a tajo abierto, es fácil explicarse
las epidemias y la enorme mortalidad que ellas significaban. Era costumbre,
por lo demás, sobre todo entre los trabajadores provenientes de los campos,
tener sus ganados menores y sus gallinas con ellos. La construcción usual de
entonces contemplaba un subterráneo o primer piso, en el cual era corriente
criar y guardar cerdos; era la porqueriza o pocilga, de donde ha derivado la
acepción hoy más corriente que se aplica a una habitación antihigiénica y
maloliente. Los historiadores recuerdan que los cerdos eran considerados en
aquel tiempo como los basureros de la ciudad, ya que se les dejaba deambular
por las calles en el día comiendo la basura, para recogerlos en la noche a sus
corrales subterráneos en la misma habitación de sus dueños.
La ambición desmedida de los capitalistas y el concepto de que el
dinero produce dinero, los lleva a producir bienes sin considerar muchas
veces la demanda del mercado, sea nacional o internacional. Otras veces
la competencia en el mercado de un producto nuevo, desconocido hasta
entonces, produce una violenta caída en los precios. Ocurre también que
se descubren nuevas substancias o se fabrican productos sintéticos que des-
plazan a los naturales, lo que ciertamente causa trastornos de importancia
tanto en las industrias como en los trabajadores que ellas ocupan. Es el
fenómeno conocido como sobreproducción y crisis, que periódicamente
se ha originado en el mundo con fatales consecuencias. Chile ha sufrido
en los últimos cien años cinco graves crisis, una de ellas con la caída de la
demanda y del precio del salitre al término de la Primera Guerra Mundial,
en la que se empleó como material bélico; la segunda, la crisis mundial
de 1930, trayendo ambas resultados gravísimos para la industria, el Fisco y
los trabajadores; la tercera, a raíz del “boom” económico alcanzado entre
1980 y 1981, que trajo como consecuencia un período depresivo en 1982,
agravado por su enorme deuda externa, tanto fiscal como particular; una
cuarta a fines de los 90 con la denominada “crisis asiática”, que golpeó
fuertemente a gran parte del mundo, incluido nuestro país, y una quinta,
la crisis de 2008, producto de la crisis inmobiliaria en EE.UU.
El nacimiento del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social se ha
debido, qué duda cabe, al desarrollo del industrialismo moderno.
El capitalista, que en un comienzo desarrolló su actividad dentro del
principio de libertad absoluta, lentamente reacciona ante la presión de la
fuerza trabajadora y, por último, consiente que el Estado dicte una legisla-
ción adecuada, que encauce las aspiraciones de los trabajadores.
Hemos indicado cómo, en 1791, se dictó la Ley Le Chapellier, que
prohibió la asociación de los trabajadores y la huelga. Pese a esta ley, y

26
 NOCIONES PRELIMINARES

a la repetición de sus principios en el Código Napoleónico y en los que

en él se inspiraron en casi todo el mundo, los trabajadores se organizan
y realizan movimientos gremiales. La multiplicación de tales aconteci-
mientos trajo la dictación de la Ley de 1864, que dejó de considerar la
huelga como delito y la colocó dentro del cuadro del Derecho Privado,
ley que fue imitada, a su vez, por la mayoría de los países europeos, lo
que trajo como inmediata consecuencia el aumento de las organizacio-
nes gremiales de los trabajadores y, como réplica a ello, la organización
gremial de los industriales.
La huelga, salvo movimientos aislados, nació a la vida dentro del régimen
capitalista, no obstante la prohibición recién recordada y a pesar de que fue
sancionada como delito. Fue un movimiento incontenible, que representó
en un principio la protesta de la clase trabajadora por las condiciones de
trabajo. El capitalista también ideó un medio paralelo de defensa: el lock-
out o cierre del establecimiento, y así se crearon dos formas nuevas dentro
del campo del trabajo, desconocidas en la Edad Media.
Debido a la intervención creciente del Estado en el trabajo, tanto en
las épocas de crisis como en la socialización de empresas, éste empieza
a observar que la mayoría de los movimientos sociales que se organizan
por los trabajadores no van dirigidos tanto en contra de los empleadores
particulares como en contra de él mismo; lentamente se ha substituido la
autoridad pública a la privada como sujeto pasivo de las huelgas. Debido
a tal conclusión, decide intervenir en los conflictos colectivos del trabajo,
los reglamenta, sanciona los movimientos ilegales, los ilegítimos, los actos
que constituyen sabotaje; crea una serie de prohibiciones y restricciones al
derecho de huelga, respecto de los servidores públicos o de quienes atien-
den servicios de utilidad pública o industrias vitales; crea nuevos medios
para solucionar los conflictos colectivos y trata, en una palabra, de evitar las
consecuencias perniciosas que, generalmente, significan para la economía
de un país las paralizaciones de actividades productoras.
Por último, respecto de la característica final que hemos anotado –de-
sarrollo de la Seguridad Social–, debemos hacer presente que es la más
sobresaliente de esta época. En estos años se comprueba un verdadero
afán del Estado por conceder el máximo de beneficios previsionales a los
trabajadores, que los aseguren a ellos y a sus familias por todas las contin-
gencias que pueden ocurrirles en el desempeño de sus labores. Parece ser
una compensación a la ninguna Previsión del siglo XIX.
Se quiere, nuevamente, considerar al asalariado dentro de las condi-
ciones de humanidad en que se desarrolló el trabajador durante el régi-
men de las Corporaciones, y que en los últimos años ha derivado hacia la
Seguridad Social, que ya no sólo se preocupa de la situación del trabajador
y su familia, sino que extiende su ámbito ambiciosamente a dar cobertura
a toda la población, sea nacional o llegada del extranjero, como sucede,
por ejemplo, en algunos países de la Unión Europea.

6. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO DEL TRABAJO; SU RELACIÓN

CON LA CULTURA GENERAL Y EL DERECHO TRADICIONAL. El estudio de esta

27
 DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

disciplina tiene una doble finalidad. Por una parte, se pretende dar a los
alumnos conocimientos científicos y humanistas sobre diversos elementos
que forman la base de esta ciencia y arte que es el Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, y, por otra, debe instruírseles en el conocimiento de las
disposiciones vigentes, tanto substantivas como adjetivas, para habilitarlos
convenientemente en el ejercicio de su futura profesión.
Es indudable que el primer propósito se cumple enseñando la His-
toria del Trabajo; las Doctrinas Sociales y económicas en que se inspiran
las soluciones dadas a la cuestión social; la Organización Internacional
del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y la historia y evolución
del trabajo en nuestro país. Todos estos conocimientos significan un
aporte de considerable interés en la formación intelectual y cultural de
los estudiantes.
En cuanto al segundo, si se considera que el contrato de trabajo, después
del de transporte y compraventa de cosas muebles, debe ser el más común
en nuestra legislación y el que se celebra con mayor frecuencia; de más
está señalar la importancia que reviste para quien persigue la obtención
de un título profesional el conocer cabalmente nuestro Derecho Social,
máxime si se considera que seguramente utilizarán este Derecho en sus
primeras acciones profesionales.
A través del desarrollo del programa tendremos oportunidad de cono-
cer también la estrecha relación que existe entre el Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, y las demás ramas del Derecho tradicional. Cabe
destacar especialmente la interdependencia que existe entre Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social y el Derecho Administrativo, en lo
referente a organismos técnicos o de Seguridad Social; con el Derecho
Comercial, en cuanto a los empleados de comercio y la dotación de buques
mercantes; con el Derecho Procesal, en cuanto a las normas que rigen los
juicios especiales del trabajo, y con el Derecho Internacional, en cuanto a
la formación y evolución del Derecho Internacional del Trabajo, y con el
Derecho Constitucional, en relación a las Garantías Constitucionales, los
Convenios Internacionales y más recientemente, en vinculación con la no
discriminación y los Derechos Fundamentales.

7. TRANSFORMACIÓN SOCIAL DEL DERECHO; EL DERECHO NUEVO. Ya tuvimos

oportunidad de señalar, al estudiar la historia del trabajo, cómo las primeras
leyes y códigos que se dictan en nombre de los principios proclamados
por la Revolución Francesa –igualdad, libertad y fraternidad– restringen
y prohíben el derecho de asociación y el ejercicio de la huelga, que eran
las principales, por no decir únicas, herramientas que podían esgrimir
los trabajadores en defensa de sus intereses. Todas las legislaciones de la
época, basadas en el principio de la igualdad, arrancan, en cambio, de
una premisa que era y que todavía se considera errónea: las partes que
van a celebrar un contrato, cualquiera que sea su naturaleza, pactan en
un pie de absoluta igualdad. Este principio se sostiene especialmente en
el Código Civil de Napoleón y ha sido repetido por casi todos aquellos
que se inspiraron en tal molde.

28
 NOCIONES PRELIMINARES

Es efectivo que por virtud de la Revolución Francesa los individuos ad-

quirieron igualdad política y jurídica, pero no lo es menos que mantuvieron
la desigualdad económica, desigualdad que se agravó con el nacimiento de
la nueva clase social llamada burguesía, que trató de ganar en muy breve
tiempo el camino recorrido por la aristocracia que caía.
Se ha dicho, y con razón, que la Revolución Francesa no significó un
triunfo ni para la aristocracia, que se derrumbó, ni para el pueblo, que
solamente obtuvo igualdad política, sino para esta nueva clase social lla-
mada burguesía.
La burguesía instalada en el poder se apresuró a dictar la Ley Le
Chapellier en 1791, que prohibió la asociación y la huelga de los traba-
jadores. Aunque derogada posteriormente, el principio fue mantenido
por la legislación napoleónica, que consideró la huelga como delito.
Por su parte, el Código Civil dictado por Napoleón sostuvo la libertad
contractual, partiendo de la base de que todos los individuos son iguales
jurídicamente y libres, en consecuencia, para contratar en igualdad de
condiciones.
Estos principios son repetidos por casi todos los Códigos de la época y
Chile no es extraño a tal actitud. Nuestro Código Civil de 1855, inspirado
en la legislación napoleónica, no sólo considera iguales para contratar a
las partes, en el contrato de arrendamiento de servicios; en cuanto a las
asociaciones trabajadoras nada dice, pero al aplicarles las normas sobre
personas jurídicas que no persiguen fines de lucro, reserva al Supremo
Gobierno la concesión o no de la personalidad jurídica.
El malestar que entre las clases trabajadoras produjo el desarrollo del
capitalismo, que debe su auge, en gran parte, al ambiente de libertad en
que le correspondió desenvolverse, trajo como lógica consecuencia una
reacción que se tradujo en huelgas y protestas.
El gobierno, que se vio incapaz de contener estos movimientos ge-
neralizados, prefirió colocarlos dentro de un margen de legalidad y, al
efecto, dictó la Ley de 1864, que aceptaba la huelga dentro del campo
del Derecho Privado, castigándola únicamente cuando iba acompañada
de violencia.
La repetición continuada de este fenómeno, la intervención de la Igle-
sia en favor de la clase desvalida, la acción de ciertos hombres, el ejercicio
del poder por partidos de avanzada social, los congresos internacionales de
trabajadores, etc., fueron poco a poco formando ambiente en el mundo
entero acerca de la necesidad de contar con una legislación especial de ca-
rácter social, protectora del débil económicamente en el contrato de trabajo,
para permitirle contratar, si no en un pie de igualdad con su empleador, a
lo menos en condiciones más humanas y favorables que las que imperaban
en ese entonces.
Los capitalistas o industriales, ante el temor siempre en aumento de los
repetidos movimientos de trabajadores, también sumaron sus voces a los que
pedían una legislación especial. Comprendían que era más conveniente a
sus intereses contar con un Derecho nuevo que encauzara las aspiraciones
de los trabajadores que seguir expuestos a soportar las protestas crecientes

29
 DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

del malestar del momento, muchas veces violentas, que solamente podían
sofocarse con la intervención de la policía.
Nace así un Derecho nuevo, conocido bajo diversos nombres, como
hemos tenido oportunidad de exponerlo, y que ahora, casi universalmente,
es llamado Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

8. INNOVACIONES EN EL DERECHO TRADICIONAL. Este Derecho nuevo ha

remecido, y muy fuertemente, el Derecho tradicional. De paso, se pueden
apuntar las principales modificaciones que ha introducido en nuestra le-
gislación general. Respecto al Derecho Civil, ha innovado en cuanto a las
siguientes materias: ha establecido una tutela legal a favor de los trabajadores;
ha hecho irrenunciables los derechos que les concede; ha hecho dirigido
el contrato de trabajo; ha creado los contratos colectivos; ha modificado la
capacidad para contratar de los menores; ha creado una forma nueva de
asociación: el sindicato; ha cambiado la teoría de la culpa por la del riesgo
social en los accidentes del trabajo; ha reformado el orden de sucesión en
materia de derechos previsionales; ha reducido enormemente los plazos
de prescripción; ha establecido remuneraciones mínimas irrenunciables
y reajustables; ha permitido la intervención del Estado en los diferendos
colectivos del trabajo cada vez que ve amenazada la tranquilidad social, etc.
En cuanto al Derecho Comercial, ha innovado respecto a los contratos de
los factores y dependientes del comercio y de los hombres de mar. Refe-
rente al Derecho Procesal, ha innovado en cuanto ha creado una justicia
especial del trabajo, con un procedimiento también especial para conocer
de las contiendas individuales del trabajo y, paralelamente, ha creado un
sistema para solucionar los conflictos colectivos del trabajo. En el Derecho
Administrativo ha creado organismos técnicos y especializados en materia
de legislación social, como el Ministerio del Trabajo, Dirección del Trabajo,
Superintendencias especializadas (de Seguridad Social, de Salud (antes de
Isapres), de Pensiones (antes Administradoras de Fondos de Pensiones)). El
Derecho Internacional ha visto formarse a su vera el Derecho Internacional
del Trabajo desde que por el Tratado de Versalles se creó la Organización
Internacional del Trabajo, institución que ha logrado imponer sus con-
venios a través de casi 180 países que de ella forman parte, consiguiendo
así que exista un verdadero Código Internacional del Trabajo, a lo menos
respecto a los denominados Derechos Fundamentaless que sustenta. Por
último, el Derecho Político tiende a modificarse por la acción constante
y progresiva de las asociaciones gremiales, a las cuales, en muchos países,
ya se les ha reconocido representación legislativa.

9. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO. Generalmente, en el estudio de

cualquiera rama del Derecho es posible distinguir, dentro del orden in-
terno, cuatro fuentes bien marcadas que le sirven de origen. Ellas son: ley,
jurisprudencia, doctrina y costumbre.
En el Derecho del Trabajo, rama nueva, en formación, inspirada en
principios opuestos a los que informan el Derecho clásico, protectora,
foral y que contiene mandatos de orden público, el estudio de sus fuentes

30
 NOCIONES PRELIMINARES

tiene un carácter práctico inmediato: buscar de dónde provienen las reglas

aplicables a las relaciones del trabajo.
Pueden clasificarse en fuentes materiales o de formación de la ciencia
del Derecho del Trabajo (llamadas también propias, reales o de producción
y formales o de aplicación del mismo Derecho. llamadas también impropias,
traslaticias o jurídico-positivas), distinguiéndose entre estas últimas las de
origen estatal, las de origen profesional y las de carácter internacional;
también se las clasifica en Directas o Indirectas.
Ambas categorías pueden encontrarse en el plano nacional e inter-
nacional.
Dentro de las fuentes materiales corresponden: la acción científica
o doctrinaria; la enseñanza de los autores y las recomendaciones o votos
aprobados en congresos oficiales y científicos.
Dentro de las fuentes formales es posible señalar: la Constitución,
leyes, reglamentos, decretos, circulares y dictámenes administrativos;
reglamento interno; contratos colectivo e individual de trabajo; conve-
nios internacionales; jurisprudencia; usos y costumbres; derecho natural;
principios generales del derecho y conceptos de justicia social, moral y
equidad.12

Concepto: El profesor Juan Carlos Soto Calderón las conceptualizaba

diciendo que entendía por ellas “la sede o centro originario, la potestad
generadora, el procedimiento de gestación y la forma de expresión del
derecho positivo vigente”.13
Dichas clasificaciones se esquematizan a continuación:

Materiales Formales

a) Directas
* Sociedad – en general Principios generales del Derecho E
S
– en particular Costumbre profesional T
A
* Estado – Legislativo Ley (CPE, leyes, tratados) T
– Judicial Jurisprudencia A
L
– Ejecutivo Potestad reglamentaria
P
* Grupos sociales organizados Contratación Colectiva R
carácter profesional (Sindicatos) Reglamento Interno empresa O
F.
* Empleador Convenios: O.I.T. I
Multilaterales N
T.
Bilaterales

12
DAVID GALEMIRI, Reglamento interno, pág. 13.
13
JUAN CARLOS SOTO CALDERÓN, Teoría del derecho del trabajo, Separata, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, pág. 16.

31
 DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

b) Indirectas
* Doctrinas
* Religión
* Filosofía
* Moral
* Economía
* Naturaleza humana
* Progreso tecnológico
* Revoluciones

Comentaremos brevemente a continuación las fuentes formales más

relevantes, por estimar que ellas son las que denotan una mayor recurren-
cia periódica:
a) Los principios generales del Derecho. Se entiende por tales “aquellas líneas
directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y
configuran la relación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios
distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho”.14
Una clasificación básica sobre el particular es la siguiente:15
1. Principio Protector, el que se puede subdividir en:
1.1. In dubio pro-operario.
1.2. La norma más favorable.
1.3. La condición más beneficiosa.
2. Principio de la Irrenunciabilidad de los derechos:
3. Principio de la Continuidad de la relación laboral.
4. Principio de la Primacía de la Realidad.
5. Principio de la Razonabilidad.
6. Principio de la Buena Fe.
El Principio Protector tiene como objetivo establecer un amparo pre-
ferente para el trabajador; la regla de in dubio pro-operario significa que
de existir una norma que sea susceptible de entenderse de varias maneras,
debe preferirse aquella interpretación que sea más favorable al trabajador;
la regla de la norma más favorable significa que de existir varias normas
aplicables a la misma situación, debe aplicarse aquella más favorable al
trabajador, aunque su jerarquía fuere inferior; la regla de la condición más
beneficiosa implica que ante dos situaciones concretas aplicables con diversa
vigencia en el tiempo, ha de respetarse aquella anterior, en la medida que
sea más favorable al trabajador.
El Principio de la Irrenunciabilidad se lo conceptualiza como la no
privación voluntaria de una ventaja otorgada por el derecho laboral en el
propio beneficio del trabajador.

14
MANUEL ALONSO GARCÍA, Derecho del trabajo, Barcelona, 1960, tomo I, pág. 247.
15
AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ, Los principios del derecho del trabajo, Montevideo, 1975,
pág. 25.

32
 NOCIONES PRELIMINARES

El Principio de la Continuidad de la relación laboral persigue que ésta

se mantenga sin interrupciones la mayor cantidad de tiempo posible.
El Principio de la Primacía de la Realidad implica que en caso de sur-
gir discrepancias entre lo que ocurre en la práctica y aquello que surja de
documentos o acuerdos de cualquier naturaleza, debe otorgarse prioridad
a lo que se desprenda de los hechos.
El Principio de la Razonabilidad implica el reconocer que el ser humano,
en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón.
El Principio de la Buena Fe significa que las conductas de ambas partes
en la relación laboral deben ajustarse al fiel cumplimiento de su deber y
obligaciones.
b) La costumbre profesional. La repetición constante y uniforme de ciertos
hechos no tiene una fuerte recepción en nuestro Derecho como fuente
del mismo, aplicándosele sólo en forma muy restringida según remisión
de la propia ley; en el Código del Trabajo se mantiene vigente tan sólo una
norma que se pueda citar al efecto, cuyo es el caso del artículo 105, relativo
a la remuneración de la gente de mar, aunque también podría considerar
un atisbo de ella en el artículo 88 del mismo cuerpo legal, en lo que hace
relación con la determinación de la jornada del trabajador agrícola.
c) La Constitución Política. La Carta Fundamental es, a no dudarlo,
la más relevante de estas fuentes; la de 1980 en Chile recoge en diversos
numerales (16º, 17º y 19º) de su artículo 19, un conjunto básico de dere-
chos laborales que la Constitución asegura a toda persona en sus servicios
personales a otra, a saber:
c.1. La libertad de trabajo y su protección. Comprende dos aspectos:
el derecho a la libertad de trabajo y el derecho a su libre contratación y
elección, con una justa retribución. Dicha libertad se refiere, de una parte,
al derecho del empleador de elegir libremente a sus trabajadores o colabo-
radores; para el trabajador, a su vez, constituye un derecho irrenunciable
a elegir su trabajo. La justa retribución debe entenderse referida como un
concepto amplio, el que comprende tanto al trabajador independiente
como al subordinado.
La ley no se preocupa de la “justicia” de la remuneración, dada su
evidente subjetividad, sino más bien la enfoca en relación al sentido social
que ella debe tener, en cuanto debe procurar cubrir las necesidades básicas
para que tanto el trabajador como su familia puedan tener una vida digna;
por ello, en el Título acerca de la “Protección de las Remuneraciones”, es-
tablece el denominado “ingreso mínimo”, remuneración básica que –salvo
contadas excepciones– debe percibir todo trabajador subordinado por sus
labores (inciso 3º del artículo 44 del Código del Trabajo).
La reciente publicación de la Ley Nº 20.281 (D.O. 21.07.08) estableció
que el sueldo base de todo trabajador debe equivaler al Ingreso Mínimo,
y solo exceptuó de dicha norma a aquellos trabajadores exentos del cum-
plimiento de jornada.

33
 DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

c.2. La no discriminación. Prohíbe la Carta Fundamental cualquiera

discriminación que no se base en la idoneidad o capacidad personal, pero
permitiendo exigir la nacionalidad o límites de edad en determinados casos.
La legislación ha recepcionado todos estos preceptos cada vez con mayor
fuerza, debiendo destacarse a este respecto el actual contenido del artículo 2º
del Código del Trabajo, el que fuere sustancialmente modificado por las
Leyes Nº 19.759 de 2001, Nº 19.812 de 2002, y Nº 20.005 de 2005, que han
potenciado el resguardo de la no discriminación, y del artículo 12 del mismo
cuerpo legal, modificado por la Ley Nº 19.684 de 2002, como asimismo la
promulgación del Convenio 182 de la O.I.T., que elevaron la edad mínima
para el ingreso al trabajo y procuraron eliminar el trabajo infantil.
c.3. La libertad de afiliación gremial. Se consagra este principio en el
sentido de que no puede ser considerado un requisito para desarrollar una
determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación como para mantenerse
en éstos; esta norma debe entenderse referida tanto a las organizaciones
sindicales como a las denominadas “asociaciones gremiales”, regidas por
el Decreto Ley Nº 2.757, y guardan estrecha relación con algunas de las
denominadas “cláusulas antisindicales”, cuya aplicación está teniendo una
creciente importancia en el ámbito laboral.
Debe destacarse a este respecto el artículo 215 del Código del Trabajo,
que establece expresamente que no se podrá condicionar el empleo de
un trabajador a la afiliación o desafiliación a una organización sindical, o
despedirlo o perjudicarlo por dicha causa.
Con respecto a las asociaciones gremiales, quizá lo más destacable es lo
vinculado con los Colegios Profesionales, los cuales se han visto impedidos
de exigir la afiliación a ellos como requisito para ejercer la profesión; con
ello, una de las principales funciones que habían cumplido –el control ético
de sus asociados– ha quedado en definitiva en manos del Poder Judicial,
sin perjuicio de la reconocida labor que en este ámbito se esfuerzan por
realizar estas entidades.
c.4. Derecho a la Negociación Colectiva. Se establece como derecho
para todos los “trabajadores de empresa” –salvo aquellas en que la ley
expresamente no lo permita–, aunque paulatinamente la legislación ha
ido abriendo cauce a la de interempresa y, hoy en día, la jurisprudencia
administrativa inclusive ha entendido que también podrían llevarla a efecto
sindicatos de grupos de empresas organizados matricialmente, más conoci-
dos bajo la denominación de “holding”, aunque esto último siempre pasa
por la anuencia del empleador.
Las modalidades de la Negociación Colectiva quedan entregadas a la ley,
al igual que la determinación de su procedimiento, destacándose siempre la
finalidad de que se propicia una solución “justa y pacífica” de los conflictos
colectivos; se considera el arbitraje obligatorio para aquellas empresas que
la ley determine, que son las que no pueden declarar la huelga.
En relación con este último aspecto, si bien la Carta Fundamental
no reconoce expresamente en estos acápites el derecho a huelga, nos
parece que ese derecho sí está suficientemente recepcionado en la Cons-

34
 NOCIONES PRELIMINARES

titución. En efecto, la ratificación por parte de Chile de diversos tratados

internacionales en que sí está expresamente reconocido dicho derecho
(Derechos Humanos, Pacto de Derechos Civiles, Sociales y Políticos, etc.),
y el acatamiento a lo preceptuado por el artículo 5º de la propia Carta, en
cuanto expresa que es deber del Estado respetar los derechos garantizados
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, nos parece que así lo establece claramente; en su apoyo debe
tenerse presente, además, la extensa regulación que de la huelga realiza
el propio Código del Trabajo.
c.5. El derecho a la libertad sindical. Se consagra el pleno derecho a
la sindicación, dejando en manos de la ley la forma de su materialización,
reiterando el resguardo a la afiliación voluntaria; de igual manera reconoce
el sistema de “registro” en materia de constitución de sindicatos, y refiere a
la ley los mecanismos que aseguren la autonomía de este tipo de institucio-
nes, dejando expresamente prohibida la participación en política partidista
tanto de las entidades propiamente tales como de sus dirigentes.
d) La ley. Nuestro Código Civil la define como “una declaración de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
manda, prohíbe o permite”; en Chile el Poder Legislativo se encuentra en
manos del Congreso Nacional y del Presidente de la República, actuando
como órganos colegisladores. La regulación de su formación se encuentra
recogida en los artículos 65 a 75 de la propia Carta Fundamental (antes
de la Ley de reforma constitucional Nº 20.050, de 26 de agosto de 2005,
eran los artículos 62 a 72).
En Chile existe una gran profusión de leyes de carácter laboral, con la
característica de su especial dinámica, derivada de lo contingente que es el
Derecho Laboral, lo que motiva que, en forma periódica, se estén dictando
una gran cantidad de ellas.
En el mismo rango de ellas deben comprenderse los “decretos leyes”
y “los decretos con fuerza de ley”, los que surgen por excepción cuando la
potestad reglamentaria se ejerce en materias propias de ley.
e) La jurisprudencia. El artículo 79 de la Constitución Política radica
la facultad de conocer las causas, resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado
en los Tribunales establecidos por ley; a su vez, el artículo 420 del Código
del Trabajo fija la competencia de los Tribunales del Trabajo, sin perjuicio
de lo que establecen diversas otras leyes sobre el particular. De esa forma,
en primera instancia conocen de estas causas los Juzgados del Trabajo y,
donde no existen, conocen los jueces que tienen jurisdicción común; en
segunda instancia lo hacen las Ilustrísimas Cortes de Apelaciones respectivas,
reservándose el conocimiento definitivo de algunos y muy determinados
procesos para la Excelentísima Corte Suprema de Justicia.
Sin perjuicio de ello, existe una nutrida jurisprudencia de carácter
administrativo que emana de diversas entidades, como es el caso de la
Superintendencia de Seguridad Social, de Pensiones, de Salud y, muy
principalmente, de la Dirección del Trabajo y de la Contraloría General
de la República. Dicha labor la efectúan fundamentalmente por medio de

35
 DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

“dictámenes”, los que han ido adquiriendo, en el curso del tiempo, una
cada vez más creciente importancia; en diversas ocasiones han existido
dificultades para deslindar el específico campo de atribuciones de cada
cual, lo que generalmente se ha zanjado mediante la interposición de
recursos de protección.
f) La Potestad reglamentaria. Esta es la facultad que tienen ciertas autori-
dades administrativas para dictar reglas obligatorias; en Chile se encuentra
radicada en manos del Presidente de la República (artículo 32 Nº 6 de
la Carta Fundamental). Por delegación la ejercen diversas autoridades,
existiendo una profusa cantidad de decretos reglamentarios en materia
laboral.
g) La contratación colectiva. A través del procedimiento de la negociación
colectiva se establecen condiciones comunes de trabajo y de remuneracio-
nes para un cierto grupo de trabajadores; es una excelente herramienta,
pero de escasa utilización en Chile. Las estadísticas disponibles indican
que por este mecanismo del Contrato Colectivo se establecen condiciones
especiales a lo más al 15% de la fuerza de trabajo del país; mayor acogida
encuentra su símil, que es el Convenio Colectivo de Trabajo, bastante
menos formalizado en su procedimiento y que no considera el fuero ni el
derecho a huelga en el trámite de su establecimiento.
h) El reglamento interno de la empresa. Toda empresa con diez o más tra-
bajadores permanentes tiene la obligación de confeccionar un “reglamento
de orden, higiene y seguridad”, el que deberá contener las obligaciones
y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores con relación a sus
labores, permanencia y vida en la empresa.
Esta es una formidable forma de expresión del poder de dirección del
empleador al interior de la empresa, pero en nuestro país es solamente
utilizado por la gran empresa, muy poco por la mediana empresa y prácti-
camente nada por la pequeña empresa; ello pese a que en forma paulatina
se ha ido rebajando el requisito del número de trabajadores exigido para
su aplicación.

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