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APPUNTI DIRITTO COSTITUZIONALE II

Martedì 26 Febbraio
Lezione 1

Ordinamento → sistema giuridico


L’ordinamento non è tale in quanto tale, non è completo, non è coerente, non è un dato pronto,
bisogna lavorarci su, bisogna andare a cercare. Unitarietà, completezza, coerenza, sistematicità sono
caratteristiche non presupposte dell’ordinamento, bensì sono caratteristiche cui si deve tendere.
Un elemento importante è quello dell’interpretazione, interpretare un testo è fondamentale, ad
esempio per il giudice è essenziale l’interpretazione del mero fatto, oltre all’interpretazione delle
disposizioni. “L’interpretazione è la vera anima del diritto”, come se il diritto fosse vuoto, ma è
attraverso l’interpretazione che lo si fa vivere.
Le fonti del diritto però sono molte, interne ed esterne, e bisogna farle stare insieme. Fonti oggetto
dell’interpretazione non sono solo le leggi o le costituzioni, ma anche nel rapporto tra più fonti, e
nelle altre fonti oltre la legge e le costituzioni. Bisogna tenere conto dei limiti di interpretazione,
della complessità/pluralità delle fonti e dell’abuso o del non uso corretto delle fonti.

POSITIVISMO GIURIDICO E NORBERTO BOBBIO


Il positivismo giuridico è un modo di concepire il diritto.
→ Distinzione tra concetto e concezione:
• Concetto: si intende il contenuto minimo, la definizione minima, di un determinato dato che
sto andando a studiare
• Concezione: sono i possibili modi di intendere e sviluppare quel concetto
Quando si parla di diritto si può intendere come concetto quell’insieme di regole che servono a
regolare la vita sociale, che consentono il nostro stare insieme (definizione minima); la concezioni
che si sono sviluppate riguardo il diritto nei secoli sono moltissime, esse variano a seconda della
società cui miriamo, a seconda si come si sviluppa il concetto.
Se dovessi dire il concetto di interpretazione è attribuire significato riguardo ad un determinato
testo, intorno a questo concetto si sono sviluppate delle concezioni a seconda del contesto ecc.
La giustizia, il giusto, può essere intesa come quel concetto che ci dice se è conforme a qualche
cosa. Ma cos’è qualche cosa? Possono essere le leggi, i mores, ciò che è giusto per me e non
necessariamente per qualcun altro.
Il problema diventa capire come far stare insieme le diverse concezioni.

Il positivismo giuridico è stato uno dei modi tramite cui è stato dato significato alla parola diritto,
ma ce ne sono molti altri, eppure questa è la nostra base culturale, qui troviamo le nostre radici.

“Giusnaturalismo e positivismo giuridico”, Norberto Bobbio (ed. Laterza, capitolo 5, “Aspetti del
positivismo giuridico”) → secondo Bobbio il positivismo giuridico ha tre importanti aspetti che lo
connotano:
1. Separazione tra diritto e morale (avalutatività del diritto) → distinzione tra diritto reale e diritto
ideale, il diritto di cui si deve occupare il giurista è il primo e non il secondo , il giurista deve
occuparsi del diritto come è, come è posto, non del diritto come vorremmo che fosse. Secondo
questo modo di concepire il giurista deve occuparsi dei giudizi di fatto e non quelli di valore,
bisogna tenere fuori dal diritto la morale. Ciò perché sostanzialmente le morali, i valori, il senso di
giustizia, possono essere tanti e differenti.1

1 Considerazioni tratte dal noto articolo “Sul ragionamento dei giuristi”, scritto in occasione di una conferenza da
Norberto Bobbio, nel 1989. Vedi Lezione 13, del 02 Aprile 2019.
Nasce qui la distinzione tra fonte sulla produzione (mi dice chi, come, in che ambito può e deve
essere adottata una determinata fonte di produzione del diritto) e fonte di produzione (detta una
regola, ha un certo contenuto).
Secondo il positivismo perché un atto sia valido non devo guardare se mi piace o se lo trovo giusto
o se risponde alle mie esigenze, ma devo vedere se è approvato dal soggetto competente a farlo
secondo la procedura, se è adottato nell’ambito giusto e se il contenuto è quello giusto.
L’avalutatività è l’oggettività. I positivisti non negano l’esistenza di un diritto naturale, ma non lo
mettono alla stregua del diritto positivo, essi sanno che esistono dei valori, che esiste un diritto
ideale, ma l’idea era quella di evitare che si reputasse giusto ciò che è soggettivamente visto tale,
risulta invece giusto ciò che risulta valido nelle fonti sulla produzione del diritto. La minoranza che
non condivide un certo contenuto può sentirsi tutelata in qualche misura dal fatto che la procedura è
stata rispettata. La tutela consiste nel fatto che se un domani si volesse modificare la legge si potrà
fare, sempre nel rispetto delle procedure.
es. Legge di bilancio 2018: la minoranza contesta perché la legge di bilancio non è stata
sufficientemente discussa, la Corte costituzionale sostiene che non sia una violazione così grave,
non entra nel merito, giustifica il Governo per il momento di insicurezza dovuto alle richieste
dell’Europa.
2. Identificazione del diritto nella legge dello stato → è diritto solo ciò che è posto dallo Stato:
non ogni regola è diritto. Lo Stato ha il monopolio della produzione del diritto. Sul piano delle fonti
se lo Stato è monopolizzatore del diritto, la fonte per eccellenza sarà la legge, mentre saranno
subordinate tutte le altre come la prassi, consuetudini, le quali sarebbero valide solamente se
fondate sulla legge→ tutto dipende dalla legge. Su questo si fonda il principio di legalità. Sul piano
dell’ordinamento, se lo Stato è monopolizzatore, allora esso si presuppone sia completo e coerente,
non avrebbe vuoti,lacune, perché se lo Stato vuole dire qualcosa lo dice, sennò significa che non
voleva disciplinare quella materia, non vi sono dunque antinomie e contraddizioni. Sul piano
dell’interpretazione il giudice sarà solamente “bocca della legge”, dovrà applicare la legge senza
margine di interpretazione.
3. Validità del diritto → se è vero che è diritto solo ciò che è posto dallo Stato tramite la legge, e
quindi non è diritto tutto ciò che sta in un altro ambito, l’unico modo di parlare di diritto è utilizzare
il concetto di validità → è valido ciò che è posto dallo Stato, nei limiti che egli ha definito. Il diritto
positivo per il solo fatto di essere positivo è giusto. Una norma che segue la procedura determinata è
giusta, segue le procedure che sono state definite a monte, segue il principio di legalità, è quindi
valida.

 I positivisti volevano che si riconoscesse il diritto come una scienza. Si voleva che il diritto
fosse trattato esattamente come la matematica o le scienze naturali, come una materia non
dettata da una casualità dei fatti, che fosse conoscibile, con delle regole. E’ una scienza
pratica perché serve a risolvere dei casi e delle situazioni concrete che hanno a che fare con
persone o poteri. Per renderla scienza bisogna dare delle categorie, delle regole, in modo che
la soluzione sia prevedibile. Nell’800 si cerca di abbandonare la concezione del diritto per
cui i veri detentori del diritto erano i singoli giudici che decidevano caso per caso, senza
seguire nulla di scritto, tramandato culturalmente tra le generazioni. In questo secolo si cerca
di porre l’attenzione sulla prevedibilità, ponendo fine alla casualità, ed ecco perché nascono
proprio in questo secolo i Codici.
→ Distinzione tra teoria e dottrina
• Teoria: insieme di ragionamenti che servono a descrivere una determinata situazione, a dare
conto, a descrivere ciò che è
• Dottrina: si fa riferimento ha insiemi di ragionamenti con lo scopo di prescrive ciò che
dovrebbe essere, come vorrei che fosse.
Se io parlo di dottrina dell’interpretazione dico ciò che vorrei che facessero gli interpreti, quale
vorrei che fosse il fine ultimo dell’interpretazione.
Il positivismo giuridico si autodefinì una teoria del diritto, affermando di descrivere ciò che
avviene. Alla fine, essi volevano prescrivere, arrivare ad un fine ultimo, di perseguire la certezza del
diritto, ridurre la funzione interpretativa dei giudici.

Mercoledì 27 Febbraio
Lezione 2

Riprendendo la tripartizione di Bobbio:


Nel primo punto abbiamo visto la separazione tra diritto e morale (il diritto è ciò che è posto, ma
soprattutto ciò che non ha a che fare con la morale). Secondo il positivismo giuridico non è che non
vi siano delle valutazioni soggettive, è che sono al di fuori del diritto. Il giurista secondo la visione
positivista si ferma al giudizio di fatto. Il giurista ha questo metodo: guardare alle cose come stanno
e non come vorremmo che fossero, ciò connota il giurista positivista. → Metodo del positivismo
Il secondo aspetto trattato è l’identificazione del diritto nello stato ( è diritto ciò che è previsto dallo
stato tramite la legge): concezione statalista del diritto, non che non ci siano altre forme, ma queste
sono subordinate a ciò che è la legge dello stato → Teoria del positivismo giuridico, imperniata
sulla centralità della legge, presupponendo che l’ordinamento sia senza lacune e coerente.
Nel terzo punto si tratta la validità del diritto → Ideologia del positivismo: secondo questo modo di
intendere il diritto, affinché ciò che è posto dal legislatore sia considerato diritto e possa essere
valido deve essere rispettoso di ciò che sono le fonti sulla produzione. Ciò che non lo è, non solo è
invalido, ma è addirittura inesistente dal punto di vista del diritto, che non è nemmeno diritto.
Kelsen: parlare di diritto invalido è addirittura un ossimoro → è diritto ciò che è approvato secondo
determinate regole formali, ma se una presunta disposizione non le rispetta non è neanche diritto,
non è solo un problema di validità o invalidità. In questo modo di concepire i concetti di esistenza,
validità e giustizia coincidono, è diritto solo ciò che rispetta le procedure, ciò che è di per sé giusto
nel senso che è valida.
(I concetti di giustizia, esistenza e validità sono concetti completamente separati.)
Questo modo di concepire è stato oggetto di fortissime critiche, tanto che ha dovuto porre esso
stesso una propria modificazione, le concezioni del positivismo giuridico si sono moltiplicate.
Accuse mosse ai singoli profili:
1. Metodo del positivismo→ Bobbio dice che forse l’accusa più grave al positivismo giuridico
su questo campo è quella di non essere fedele al punto di partenza. In fondo, anche chi
ragiona ponendo l’attenzione su legge, Stato, produzione, non fa teoria, ma fa dottrina, non è
vero che non ha a monte dei giudizi di valore. Il fatto stesso che il positivismo si dava come
garanzia la certezza del diritto, è un’ideologia. Gli autori dicono quindi che il positivista si
illuda di farlo, ma in realtà prende posizione anche credendo di essere obiettivo. (Questione
dei giudizi di valore).
Bobbio si rende conto della critica mossa, ed ammette che il positivismo è dottrina, fa scelte,
ma ciò non vuol dire che il metodo positivistico sia errato. E’ chiaro che il giurista
applicando, interpretando o il legislatore nel momento in cui produce del diritto ha degli
obiettivi, fa necessariamente scelte politiche valutative. Il metodo positivistico non assurge
qualunque scelta a diritto, ma solo quella che rispetta determinate regole sulle procedure.
Bobbio cerca di recuperare il rispetto della forme e delle regole superando le critiche al
metodo. L’importante è far si che qualsiasi scelta venga fatta nel rispetto di quelle regole e
procedure decise a monte, ma anche nel rispetto delle minoranze. Bobbio non dice che il
diritto è morale, ma include necessariamente aspetti di valutazione, e ciò che rimane saldo è
che non tutto è automaticamente diritto, bensì solo quelle scelte politiche che servono ad
indirizzare.
2. Positivismo come teoria→le critiche, in questo caso, sono quelle per cui la legge non è
l’unica forma di diritto. Questa critica viene risolta dal principio di legalità. I positivisti non
vedono l’antinomia come un’accezione negativa, rientra nelle scelte del legislatore, ciò non
è di per sé antinomia, ma esercizio della funzione legislativa. Per i positivisti non esistono
perché non ci sono contraddizioni, non esiste come problema: rientra nel normale esercizio
delle funzioni del legislatore.

Ci sono stati tentativi di dare risposte a quest’accusa:


A) Costruzione dello spazio giuridico vuoto/libero → l’ordinamento giuridico è completo
perché tutto ciò che non è posto ad una scelta del legislatore non ha rilevanza giuridica. Non
rende quindi l’ordinamento incompleto, ma ritenuto irrilevante dal legislatore ed è quindi
libero. Non è una lacuna dell’ordinamento, perché non presuppone la necessità di essere
colmata, è il legislatore che sceglie di non occuparsene.
B) Norma esclusiva implicita → data una disposizione con un certo contenuto posso trarne
con l’interpretazione una norma implicita, non scritta, esclusiva, ovvero di segno opposto a
quella esplicita.
Es. Se io dico “tutte le ragazze presenti in aula con la maglia verde possono andare in
bagno”, secondo i critici del positivismo c’è una lacuna: cosa fanno gli altri? I teorici della
norma esclusiva implicita dicono che l’interprete deve dedurne una norma implicita di segno
opposto: implicitamente ne deduci che gli altri non possono andare in bagno. Di
conseguenza, non è vero che il legislatore non ha detto nulla, il fatto stesso di non aver
voluto esplicitamente dire qualcosa esclude la possibilità che essi possano andare in bagno,
di conseguenza si può sostenere che l’ordinamento sia completo.
P.S. Questa costruzione della teoria della norma esclusiva implicita di fine 1800 ha
consentito alla Corte costituzionale di elaborare le sentenze additive.
◦ Il giudice mera bocca della legge: Bobbio → concezione meccanicistica
dell’interpretazione: sillogismo → disconoscimento del potere creativo del giudice. Il
giudice di fatto crea diritto, con il vincolo di rifarsi alle norme vigenti, questa creazione
da parte del giudice è contro l’ideologia positivista. Differenza tra legislatore e giudice:
il legislatore ha un’ampia possibilità di scelta ed ha efficacia erga omnes; il giudice ha
una più ridotta possibilità di scelta e la sua creazione vale solo per il caso concreto cui
sta andando ad applicarlo, questa è pur sempre creazione del diritto. Il giudice è creatore
del diritto, ma fino a che punto?
Il positivismo giuridico non è teoria, ma dottrina: anche dicendo che il giudice è bocca
della legge aveva un obiettivo: ridurre al minimo il potere giudiziario. Non è di per sé
sbagliato ragionare così, è solamente uno dei possibili modi di intendere il ruolo del
giudice
Abbiamo due corollari: certezza e coerenza. Le critiche si chiedono se l’ordinamento si
realmente completo. Non è vero che l’ordinamento non presenta antinomia e lacune, il
positivismo fa finta di descrivere ciò che è, ma invece prescrive ciò che vorrebbe. Il
positivismo dice che l’ordinamento, ma questo è solamente l’obiettivo → no teoria, ma
dottrina.
3. Positivismo come giustizia: critica→ aver prestato il fianco ai totalitaristi, perché dire che è
giusto che una disposizione è giusto solo in quanto assunta in rispetto della forma, a
prescindere dal contenuto. Questo modo di ragionare in fondo ha consentito l’ascesa del
fascismo e altre forme di totalitarismo, poiché permetteva di emanare qualsiasi legge a
prescindere dal contenuto. Bobbio dice però che non era intenzione del positivismo
appoggiare il totalitarismo, sono stati il fascismo e il nazionalsocialismo appoggiarsi alla
teoria del positivismo. Inoltre, non bisogna dimenticarsi che i postulati etici del positivismo
(principio di legalità, certezza come valore del diritto, l’ordine) siano stati elaborati da
Montesquieu e Kant nel XVIII secolo per andare contro il totalitarismo, contro il
dispotismo, per porre dei limiti, come difesa della libertà individuale, contro lo stra potere
del potere esecutivo, come garanzia di eguaglianza di trattamento contro i privilegi. Che poi
sia stata usata quella teoria non lo si può imputare alla concezione del positivismo, è chi se
n’è avvalso che ne ha abusato per giustificare i propri fini, al punto che la teoria positivista
era addirittura contro quelle cose.
Mercoledì 06 Marzo
Lezione 3

Lunedì 11 Marzo
Lezione 4

REVIVISCENZA
→ Ritornare in vigore di una norma abrogata a seguito dell’abrogazione della norma che
la abrogava.
Il fenomeno della reviviscenza delle norme è stato analizzato con specifico riferimento alle norme
abrogate.
L’abrogazione è un fatto permanente oppure almeno in qualche caso può cessare con conseguente
reviviscenza delle disposizioni a suo tempo abrogate?
Il problema si è posto:
(a) con riferimento all’abrogazione legislativa o referendaria delle disposizioni abrogatrici e ha
ricevuto soluzione prevalentemente negativa;
(b) con riferimento alla dichiarazione d’incostituzionalità delle disposizioni abrogatrici e ha
ricevuto soluzione prevalentemente affermativa.
Come si è detto, l’abrogazione opera generalmente ex nunc, delimitando nel tempo l’efficacia della
legge abrogata, ne discende che l’abrogazione della disposizione abrogatrice non tocca l’effetto
abrogativo di questa, necessariamente verificatosi in un momento anteriore; a meno che (ciò che
non vale per l’abrogazione referendaria) la legge abrogatrice disponga retroattivamente sino
all’entrata in vigore della precedente legge. In tal caso, allora, la retroattività della nuova legge
avrebbe un effetto di annullamento della precedente, sì che (in disparte il problema della sua
costituzionalità) potrebbe determinarsi la reviviscenza retroattiva della norma a suo tempo abrogata.
Un’analoga conseguenza sembrerebbe potersi determinare allorché la disposizione abrogatrice di
una precedente abrogazione debba interpretarsi come volontà del legislatore di richiamare in vita
norme abrogate. In questo caso, però, sempre che la nuova disposizione non abbia efficacia
retroattiva, si sarebbe in presenza, più che di una reviviscenza della norma abrogata, di una forma
ellitica di produzione normativa mediante rinvio, a cui la nuova legge farebbe ricorso richiamando
ex nunc le disposizioni di quella abrogata.
Quanto alla dichiarazione di incostituzionalità della disposizione abrogatrice di precedenti
disposizioni, occorre, come già da tempo la dottrina avvertiva, distinguere l’ipotesi in cui la
sentenza della Corte colpisce l’abrogazione in quanto tale, da quella in cui essa colpisce una
determinata disciplina legislativa che abbia, magari per incompatibilità, abrogato una precedente
norma.
➢ Sentenza della Corte colpisce l’abrogazione in quanto tale: non sembra dubbia la
reviviscenza, poiché l’annullamento della disposizione abrogatrice elimina retroattivamente
l’effetto abrogativo già prodotto. A questa ipotesi va ricondotto anche il caso di
annullamento totale dell’atto normativo, per vizio di forma o di competenza.
➢ Sentenza della Corte colpisce una determinata disciplina legislativa che abbia abrogato una
precedente norma: la reviviscenza della norma implicitamente abrogata è subordinata
all’inesistenza nell’ordinamento di norme, diverse da quelle dichiarate incostituzionali, che
potrebbero espandersi e rendere inoperante la reviviscenza, ad esempio, perché anch’esse
incompatibili con le norme più antiche. In tale ipotesi, la reviviscenza, che dovrebbe essere
il naturale sbocco della dichiarazione d’incostituzionalità della norma abrogativa, sarebbe
impedita dal sovrapporsi di un’ulteriore vicenda abrogativa, discendente da una diversa
noema non toccata dalla decisione di annullamento.
ESISTENZA, VALIDITA’ FORMALE E SOSTANZIALE
→ Distinzione tra esistenza e validità formale e sostanziale→ L’esistenza di un atto giuridico è il
fatto che esso possa presentare dei connotati formali che lo rendono riconducibile alla più ampia
categoria del diritto. La validità ci fa dire che un determinato atto è conforme alla sua fonte sulla
produzione: se presenta tutti i connotati formali allora è un atto formalmente valido, se presenta un
contenuto conforme alla sua fonte sulla produzione è un atto sostanzialmente valido. Così si può
definire in quale status si trovi un determinato atto giuridico. Possiamo avere l’atto esistente, valido
sia formalmente che sostanzialmente, e questa è la condizione che ci auspichiamo. Però potremmo
avere un atto esistente, con i connotati minimi per capire che sia un atto, ma con un vizio di forma
(es. il d.l. risulta essere approvato senza i requisiti di necessità ed urgenza), l’atto può anche essere
invalido dal punto di vista sostanziale. Un atto che sia formalmente invalido (dichiarato dalla Corte
costituzionale), non rispetta quindi una procedura, l’atto decade ex tunc MA → es. approvato d.l.
2006 sulle Olimpiadi invernali, con riguardo alla disciplina delle pene nei confronti di chi faceva
utilizzo di sostanze stupefacenti. La Corte disse che presentava un vizio di forma: introduzione di
una o più disposizioni, attenenti alle sostanze stupefacenti, in un d.l. che non aveva nulla a che
vedere con esse, quelle disposizioni sono quindi ritenute invalide formalmente. L’atto dichiarato
invalido per la forma fa venir meno anche il contenuto, non si può però dire che quell’atto sia
sostanzialmente invalido, la Corte non si è espressa sul contenuto, ma sulla forma, è come se il lato
formale sia precedente a quello sulla sostanza: se un atto è ritenuto invalido per la forma non si va
nemmeno a vedere la sostanza, perciò il contenuto non viene ritenuto incostituzionale, non decreta
anche l’invalidità sostanziale dell’atto, in quanto non si potrebbe mai più rifare un atto con
medesimo contenuto anche se formalmente valido. La Corte non si pronunciata sul contenuto, ma
sulla forma, quindi tramite una procedura corretta quell’atto potrebbe venire riproposto. La validità
o invalidità formale è logicamente precedente quella sostanziale. E’ anche vero che, se un atto viene
dichiarato formalmente invalido si riduce la sostanza rispetto all’esistenza: se un atto è esistente poi
vado a vedere se è anche formalmente valido, nel caso in cui fosse invalido quell’atto
automaticamente diventa anche inesistente, i due concetti si sommano. Quando si parla di esistenza
si parla di appartenenza di ordinamento giuridico, quando si parla di validità formale si parla di
correttezza dell’atto normativo e quando si parla di validità sostanziale si parla di adeguatezza.
Un atto solo perché esistente non vuol dire che sia formalmente valido e un atto formalmente valido
non presuppone sia sostanzialmente valido. Se c’è l’invalidità sostanziale allora c’è anche quella
formale.
Parlare di validità/invalidità formale o sostanziale vuol dire anche aspettare, non si sa subito se un
atto sia valido o meno. Non presupponiamo che l’atto sia valido, si può presupporre che l’atto sia
esistente. Finché non c’è una dichiarazione di invalidità quell’atto produce i suoi effetti, quindi fa
parte dell’ordinamento giuridico, tanto è vero che esiste. Ci si può rendere conto dell’invalidità di
un atto anche a distanza di tempo. Per quanto riguarda l’invalidità formale di solito ci si accorge più
velocemente, mentre per quella sostanziale ci può volere anche molto più tempo, di norma ci
rendiamo conto dell’invalidità con l’applicazione in concreto. Nessuna disposizione è a priori, sin
dal momento della sua costituzione costituzionalmente valida, lo è nella misura in cui a distanza di
tempo non presenta vizi.
Trattamento giuridico di un atto→ intendiamo ciò che succede ad un atto una volta che l’operatore
di diritto ha capito e ragionato lo status della posizione in cui l’atto si trova. Ogni condizione ha il
suo trattamento: prima capisco in che posizione, condizione si trova l’atto, poi capisco come
trattarlo. es. se ho un atto invalido, so il suo status, devo capire ora cosa consegue a quello status,
quale trattamento subisce.
→ (atto invalido→ inesitente, la Corte lo ritiene illegittimo e quindi annullato). L’atto normativo
nullo non esiste in diritto costituzionale. E’ un atto che non esiste. L’annullamento invece fa
produrre i suoi effetti fin tanto che esiste, per questo noi in diritto costituzionale parliamo di atto
annullabile, in quanto ha i connotati per essere esistente. Annullabile vuol dire che se per qualche
motivo non arriva mai alla Corte continua a produrre i suoi effetti. Una volta che viene poi
annullato allora verrà tolto dall’ordinamento.
INTERPRETAZIONE: è l’anima del diritto, non è sufficiente il testo da solo, è da capire,
confrontare con le altre disposizioni. Se io voglio sapere che un atto è valido formalmente lo
confronto con la fonte sulla sua produzione. Se voglio sapere se è sostanzialmente valido vado
anche qui a vedere le fonti sulla produzione
L’interprete è fondamentalmente il giudice, in quanto applicala legge al caso concreto, può essere
anche la dottrina tramite articoli, ma in realtà tutti siamo inclusi nel mondo dell’interpretazione, è
impossibile leggere il diritto senza interpretarlo. Qualunque disposizione con cui ci troviamo ad
operare deve essere interpretata nel contesto in cui essa opera. Il sistema giuridico è complesso,
articolato, tanto che si usa definirlo come un arcipelago, una rete.
Per poter definire quindi lo status e il trattamento di quell’atto è necessario che esso venga
interpretato.
Condizione e trattamento sono categorie concettuali, che sono sia descrittive sia prescrittive: da un
lato ci consentono di descrivere l’ordinamento giuridico, di descrivere la posizione in cui è l’atto, di
capire l’atto, ma sono prescrittive perché nel momento in cui capisco la condizione dell’atto ne
consegue un trattamento prestabilito dall’ordinamento, esso prescrive un trattamento.

Martedì 12 Marzo
Lezione 5

ABROGAZIONE, ANNULLAMENTO, DISAPPLICAZIONE E DEROGA


Trattamento giuridico che consegue ad un determinato atto dopo che il soggetto chiamato ad
applicare il diritto ha consapevolezza del suo status, di come quell’atto si relaziona rispetto
all’intero sistema giuridico. In un sistema giuridico incentrato sul positivismo giuridico come
sistema era molto più semplice, avevamo la legge come massima espressione di volontà del
Parlamento, come atto supremo. Nel sistema di oggi la situazione è molto più articolata, si assiste
ad una situazione di pluralità delle fonti, ma anche di frammentarietà del diritto.
• Criterio cronologico: è un criterio che viene definito come risolutore delle fisiologie
dell’ordinamento. Il potere normativo è un potere inesauribile, che non ha fine, non si
risolve una volta per tutte, anzi è un bene che sia in continua produzione, non si esaurisce,
cambia, si adegua, è l’espressione delle maggioranze che si susseguono nel tempo. Per
questo è comprensibile che vi siano atti che si succedono nel tempo e che contrastino, che
siano antinomici. Proprio perché è fisiologico l’idea è sempre stata quella di: ove vi siano in
successione una serie di atti antinomici in contrasto si applicherà l’ultimo atto, quello venuto
per ultimo. E’ la normale successione di leggi nel tempo, dove prevale la volontà espressa
per ultima: l’atto che viene dopo abroga l’atto che viene prima. Abbiamo dunque l’atto
abrogato e l’atto abrogante.
◦ Abrogazione → In una successione di leggi nel tempo, al criterio cronologico consegue
l’abrogazione, intesa come la delimitazione nel tempo dell’efficacia di un atto. l’atto
abrogato non è qualcosa che sparisce dall’ordinamento, rimane, ma ciò che è delimitato
è il suo ambito di efficacia. Un tempo quando si parlava di abrogazione, proprio perché
era l’unico modo per risolvere i conflitti, si era soliti parlare di morte dell’atto, ma oggi
non si usa più, in quanto con la morte non faceva più parte dell’ordinamento. La
caratteristica dell’atto abrogato è proprio quella di essere un atto esistente, che
appartiene all’ordinamento, produce effetti giuridici. Mentre prima dell’abrogazione
aveva effetti ampi con l’abrogazione si sono circoscritti, non nei confronti dei soggetti
destinatari, ma nei confronti del tempo di efficacia. Entrambe le leggi avranno quindi
effetto, entrambe saranno esistenti, si applicherà la legge che era in vigore nel momento
in cui l’atto è stato commesso. Ovviamente però, il criterio cronologico opera tra fonti
che si trovano sul medesimo piano. Il campo della validità opera su un altro piano.
◦ Tipi di abrogazione:
1. Espressa, esplicita: legislatore di volta in volta ci dice che un atto ha una efficacia
delimitata nel tempo, spesso però il legislatore usa questa formula: “ sono abrogate
tutte le disposizioni incompatibili con la presente legge” → è una formula molto
usata dal legislatore perché così è come se si mettesse al riparo da future
incompatibilità, ma non è una vera abrogazione esplicita. Qua chi mi die quali sono
quelle incompatibili? Non il legislatore, che dice solo che possono esserci delle
disposizioni incompatibili, spetterà poi al giudice tramite l’interpretazione capire
quali saranno incompatibili.
2. Tacita: significa che non è detta. Si ha quando una disposizione sopravvenuta è
incompatibile con quella precedente. La caratteristica è quindi l’incompatibilità. La
formula di cui abbiamo parlato al punto precedente perciò ricade più verosimilmente
in questa categoria.
3. Implicita: quando il legislatore adotta un atto con lo scopo di ridefinire,
rideterminare l’intera materia. La differenza tra tacita e implicita è che in quella
tacita l’incompatibilità deve essere valutata di volta in volta, in quella implicita
l’incompatibilità potrebbe anche non esserci.
Qual’è l’oggetto delle tre abrogazioni, su cui ricade l’effetto abrogativo?
La materia è quella che ci dice che siamo nel campo abrogativo.
Sono gli effetti dell’atto ad essere delimitati nel tempo.
L’oggetto dell’abrogazione è la disposizione, nell’ipotesi dell’abrogazione espressa, la quale
ha effetti erga omnes. L’incompatibilità è tra i contenuti degli atti nel caso dell’abrogazione
tacita: è il singolo giudice che deve andare ad interpretare, a vedere se c’è compatibilità o
incompatibilità tra le due norme. l’incompatibilità dipende dal significato che si attribuisce
alla disposizione, così due disposizioni possono essere per qualcuno compatibili e per
qualcun altro incompatibili.
Perché le abrogazioni esplicite sono rare? Perché il legislatore dovrebbe essere certo di tutte
le leggi che vengono abrogate, implicherebbe un lavoro di individuazione di tutti gli atti
normativi che risultino incompatibili. Implica che l’incompatibilità sia scelta a priori dal
legislatore, il quale dovrebbe avere coltezza di tutto l’ordinamento ed essere sicuro che non
gli sfugga nessun atto. La pluralità di fonti rende quasi impossibile al legislatore di
individuare tutte le leggi effettivamente incompatibili e quindi poterle elencare una per una.

→ Un atto abrogato è applicabile? SI


→ Disposizione è il testo scritto; la norma è il significato, il contenuto interpretativo che io
estraggo dalla disposizione.
→ Una legge abrogata può essere oggetto di una questione di legittimità costituzionale? SI,
perché è ancora esistente, proprio per questo ha ambiti di applicazione, seppur ridotti, il cui
tempo tenderà naturalmente a scomparire, magari si esaurirà, esaurirà i suoi effetti perché
non ci saranno più i casi a cui applicarla, cadrà in desuetudine, ma continuerà sempre ad
appartenere all’ordinamento. Ma se io mi trovo ad applicare ad un caso una legge abrogata
perché il suddetto caso lo richiede posso certamente applicarla, posso però avere dei dubbi
se quella legge abrogata esistente ha dei vizi, devo andare a vedere se è valida o invalida. Il
fatto che sia esistente non vuol dire che sia valida, ma questo piano non va confuso con
l’abrogazione. L’abrogazione opera sulla successione degli atti dal punto di vista degli effetti
non della validità, della correttezza ed adeguatezza.

Mercoledì 13 Marzo
Lezione 6

LIBRO
I CRITERI DI SOLUZIONE DELLE “ANTINOMIE” COME PRODOTTO CULTURALE
Il sistema delle fonti non è dunque il punto di partenza, ma il risultato del lavoro dell’interprete. Per
raggiungerlo, egli impiega una vasta gamma di strumenti consolidati da un’esperienza che ha
attraversato i secoli che ci separano dal diritto romano. Sono i canoni dell’ermeneutica giuridica,
ossia gli argomenti che vengono accreditati per ricavare da testi normativi (disposizione) il loro
significato normativo e quindi la regola da applicare nel caso concreto (norma). Quando i testi
normativi in vigore sono incoerenti, ossia producono norme tra loro incompatibili allora si ricorre
ad un complesso di argomenti predisposto (antinomie) ossia alla scelta della norma da privilegiare
nel caso specifico.
Il criterio cronologico la cui applicazione porta a dichiarare l’abrogazione della legge meno recente;
il criterio gerarchico che conduce invece a dichiarare l’invalidità della norma giuridica di grado
inferiore; il criterio delle specialità che conduce a privilegiare nel contrasto la norma particolare
rispetto a quella più generale; il criterio della competenza che porta a risolvere il contrasto
normativo decidendo quale sia l’atto o l’ordinamento competente a disciplinare la materia.
Si potrebbe obiettare che sono le norme positive a costruire l’ordinamento giuridico a partire dalle
preleggi, le disposizioni sulla legge generali che precedono il codice civile le quali si occupano di
disciplinare sia le modalità con la legge va interpretata sia gli stessi criteri di soluzione delle
antinomie. Ma non è così. Le preleggi riproducono solo varia ozoni apprezzabili.

DISPOSIZIONE E NORMA: UNA DISTINZIONE


Con disposizione si intende la proposizione scritta dal legislatore, il testo normativo licenziato da
chi detiene il potere legislativo. Con norma si riferisce al significato ricavato attraverso
l’interpretazione del testo. Il giudice si troverà ad applicare nel giudizio del caso concreto non l’atto
normativo né la disposizione bensì la norma, ossia la regola generale che egli ricava dalle
interpretazioni delle disposizioni.

IL CRITERIO CRONOLOGICO E L’ABROGAZIONE


Il criterio cronologico è lo strumento di composizione delle antinomie che si è consolidato più nel
tempo. Il criterio cronologico dice che in caso di contrasto tra due norme, si deve preferire quella
più recente a quella più antica (lex posterior derogat prior). La prevalenza della norma nuova sulla
vecchia si esprime attraverso l’abrogazione. L’abrogazione è l’effetto che la norma più recente
produce nei confronti di quella meno recente: l’effetto consiste nella cessazione dell’efficacia della
norma giuridica precedente che non sarà più idonea a produrre effetti giuridici. Per il principio di
irretroattività l’abrogazione opera solo per il futuro ex nunc (da ora). Per effetto della nuova legge
la vecchia norma perde efficacia dal giorno dell’entrata in vigore del nuovo atto. L’effetto
abrogativo può essere prodotto da fenomeni diversi.
L’art 15 delle preleggi elenca tre ipotesi di abrogazione:
- Per dichiarazione espressa del legislatore (abrogazione espressa);
- Per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti (abrogazione tacita);
- Perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore (abrogazione
implicita).
L’abrogazione espressa è il contenuto di una disposizione. L’ abrogazione tacita è rilevata dal
giudice che, di fronte a un’antinomia, deve ritenere che prevalga la norma successiva. L’
abrogazione implicita opera sul piano dell’interpretazione: non essendoci una disposizione esplicita
opera sul piano dell’interpretazione: non essendoci una disposizione esplicita che dichiari
l’abrogazione della legge precedente, l’interprete trae dal fatto che il legislatore ha riformato la
materia su un argomento per sostenere la vecchia legge debba ritenersi abrogata e le sue norme non
debbano essere applicate.
L’abrogazione non tanto estingue le norme, quanto piuttosto ne delimita la sfera materiale di
efficacia e quindi l’applicabilità sino ad un certo momento del tempo. L’abrogazione, limitando ai
fatti verificatesi fino ad un certo momento la sfera di operatività della legge abrogata, incide su
questa nel senso che, originariamente fonte di una norma riferibile ad una serie indefinita di fatti
futuri, essa è ormai fonte di una norma riferibile solo ad una serie definita di fati passati.
L’abrogazione della legge abrogante può produrre reviviscenza della vecchia disciplina togliendo il
limite che quella aveva posto alla sua operatività.

LA NATURALE RETROATTIVITA’ DELLE LEGGI DI INTERPRETAZIONE AUTENTICA


Ci sono delle leggi che sono fatte per operare retroattivamente: le leggi di interpretazione autentica.
Ad esse il legislatore può ricorrere quando sia necessario chiarire il significato di qualche
disposizione legislativa precedente, in modo da risolvere dubbi interpretativi. Siccome queste leggi
non aggiungerebbero nuove disposizioni ma semplicemente chiarirebbero il vero significato di
disposizioni già in vigore i loro effetti retroagiscono alla data dell’entrata in vigore di quest’ultime.
La corte costituzionale da sempre le considera non contrarie a costituzione, purchè non mutino le
disposizioni interpretata e non siano direttamente rivolte a incidere su giudizi in corso o a sovvertire
un giudicato.

IL CRITERIO GERARCHICO E L’ANNULLAMENTO


Il criterio gerarchico è invece stato introdotto nella cultura giuridica più recente. Esso afferma che
in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella che nella gerarchia delle fonti occupa il
posto più elevato (lex superior deregola legi inferiori). La prevalenza della norma superiore su
quella inferiore si esprime attraverso l’annullamento. L’annullamento è l’effetto di una
dichiarazione di illegittimità ch un giudice pronuncia nei confronti di un atto, di una disposizione o
di una norma. A seguito della dichiarazione di illegittimità, l’atto, la disposizione o la norma
perdono validità. L’atto invalido è un atto viziato che va rimosso ripristinando la legalità
dell’ordinamento: l’annullamento perciò ha effetti generali (erga omnes) e tende ad operare
retroattivamente (ex tunc). Quando un giudice dichiara l’illegittimità di un atto normativo, l’atto
annullato non può più essere applicato ad alcun rapporto giuridico, anche se sorto in precedenza
all’annullamento. Al contrario dell’abrogazione, l’annullamento non opera solo per il futuro ma
anche per il passato. La costituzione italiana trova nella gerarchia delle fonti un criterio ordinatore
del sistema delle fonti che le assegna immediatamente la collocazione collocandola al livello più
elevato. La corte costituzionale si pone come giudice della conformità delle fonti primarie con la
costituzione e quindi dell’ordine gerarchico delle fonti.
• L’ILLEGITTIMITA’ DELLE LEGGI L’art 136.1 cost dispone che, a seguito, della
dichiarazione di illegittimità costituzionale “la norma cessa di avere efficacia dal giorno
successivo ala pubblicazione della decisione”. La dichiarazione di illegittimità si traduce in
un ordine rivolto ai soggetti all’applicazione (giudici e amministrazione) di non applicare
più la norma illegittima. Ciò significa che gli effetti della sentenza di accoglimento non
riguardano solo i rapporti che sorgono in futuro ma anche quelli che sono sorti in passato.
La sentenza ha valore costitutivo nel senso che benché il contrasto con la costituzione
sia certamente sorto in precedenza, è solo con la sentenza che esso è accertato e la legge
viene invalidata. Perciò i rapporti sorti in precedenza sulla base di quella legge non cadono
ipso iure, perché sono sorti in forza di una legge che a quel tempo era valida. Tuttavia si dice
comunemente che gli effetti della sentenza di accoglimento operino ex tunc, ossia siano
retroattivi, perché l’effetto della dichiarazione di illegittimità è di vietare l’applicazione della
norma invalidata. Un’eccezione è prevista dall’art 30.4 della legge 87/1953: quando in
applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza
irrevocabile di condanna, ne cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali.

 ABROGAZIONE O ANNULLAMENTO? Non vi è effetto immediato di abrogazione salvo che la


nuova disciplina, gerarchicamente superiore, non presenti un rapporto di assoluta incompatibilità,
esclusivamente configurabile nell’ipotesi in cui la seconda regoli la medesima situazione
disciplinata dalla prima in modo che il nuovo regime e quello previgente non possano coesistere a
causa della radicale difformità degli elementi essenziali delle regolamentazioni recate alle du
previsioni.
CRITERIO DI SPECIALITA’ E DEROGA
In caso di contrasto tra due norme, si deve preferire la norma speciale a quella generale, anche se è
questa successiva.
Effetto → deroga: le norme in conflitto restano entrambe valide ed efficaci. L’interprete deciderà
quale applicare e l’altra sarà semplicemente “non applicata”. Vale tra le parti ed ha efficacia ex tunc.

CRITERIO DI COMPETENZA
Criterio esplicativo dell’organizzazione del sistema delle fonti. Questo criterio prevede
l’applicazione della fonte cui la Costituzione ha assegnato la competenza per quella determinata
materia. (es. regolamenti parlamentari; leggi regionali; fonti comunitarie).

Criteri di risoluzione delle antinomie


Per antinomie si intendono tutti quei casi in cui vi è incompatibilità tra due
norme (Disposizione e norma) che disciplinano una medesima fattispecie, nel
senso che l’applicazione dell’ esclude l’applicazione dell’altra. La presenza di
antinomie è fisiologica (e non patologica) all’interno di un qualsiasi
ordinamento giuridico, in virtù della pluralità di fonti del diritto in esso esistenti.
Da ciò discende che le antinomie sono un problema essenzialmente
interpretativo.

I criteri elaborati per la risoluzione delle antinomie generalmente accettati sono


quattro: quello gerarchico, quello della competenza, quello cronologico e quello
della specialità. Il criterio gerarchico (lex superior inferiori derogat) comporta la
prevalenza della norma di grado superiore su quella inferiore, anche quando
quest’ultima sia cronologicamente posteriore (ad esempio, nel conflitto tra una
norma di rango costituzionale ed una di rango legislativo più recente, prevale
sempre la prima, anche se la seconda è più recente). Il criterio della
competenza, a sua volta, può rilevare sotto due diversi aspetti: quando la
disciplina di determinati settori è riservata dalla Costituzione (o dalle leggi
costituzionali) in via esclusiva a determinati atti normativi (è il caso, ad
esempio, dei regolamenti parlamentari ex art. 64, co. 1, Cost.) o quando le
attribuzioni costituzionali di competenza non escludono in assoluto gli altri atti
normativi (è il caso, ad esempio, delle fonti dell’U.E. ex artt. 11 e 117, co. 1,
Cost.). Il criterio cronologico (lex posterior derogat priori) comporta
l’abrogazione della norma anteriore ad opera della successiva di pari grado. Il
criterio della specialità (lex specialis derogat generali) comporta l’applicazione
della norma speciale e non di quella generale (ad esempio, art. 15 c.p.). I criteri
più risalenti sono quello gerarchico e quello cronologico, mentre quello della
competenza è relativamente più recente, in quanto ha trovato attuazione solo
con la Costituzione italiana. Tuttavia, quest’ultimo non è meno importante degli
altri: una parte della dottrina è giunta anzi a ritenere che esso abbia assorbito
in sé lo stesso criterio gerarchico.
Disapplicazione
La disapplicazione di un atto normativo è un potere che spetta a un qualsiasi
giudice nel corso di un giudizio, ai fini della risoluzione di un’antinomia
all’interno di un ordinamento giuridico (Criteri di risoluzione delle antinomie).
La disapplicazione è infatti, al pari dell’abrogazione o dell’annullamento, uno
dei modi di cessazione di efficacia di un atto normativo, ma, mentre
l’abrogazione e l’annullamento hanno una incidenza erga omnes, la
disapplicazione ha incidenza soltanto inter partes, cioè limitatamente alle parti
del giudizio.
Suscettibili di disapplicazione possono essere non solo gli atti regolamentari,
ma anche gli stessi atti legislativi: è da rilevare, anzi, che la disapplicazione
della legge costituisce la tipica modalità attraverso cui si esplicita il c.d.
sindacato diffuso di costituzionalità, affidato – come nel caso degli U.S.A. a partire dal
1803 – non ad un organo costituito ad hoc (Corte costituzionale), ma ad ogni singolo
giudice.
La disapplicazione nell’esperienza repubblicana. - Per quanto riguarda l’esperienza
giuridica italiana, un potere di disapplicazione è stato riconosciuto sin dai primi
anni susseguenti l’Unità d’Italia nei confronti dei regolamenti non conformi alla
legge e degli atti amministrativi illegittimi (l. n. 2248/1865, all. E). Il giudice
ordinario poteva allora solo disapplicare l’atto e non, invece, annullarlo, in virtù
del principio della separazione dei poteri, per cui, invece, il potere di annullare
o rivedere l’atto spettava solo all’amministrazione, tenuta però a conformarsi ai
giudicato dei tribunali. Questo potere del giudice ordinario è rimasto anche
dopo la creazione di una giurisdizione amministrativa – in virtù della scarsa
incidenza del potere disapplicativo del giudice ordinario – con l’istituzione della IV
Sezione (l. n. 5992/1889) e, qualche anno più tardi, della V Sezione del Consiglio di
Stato (l. n. 62/1907). La ripartizione dei compiti delle due giurisdizioni, infatti, è
stata concepita come posta su due diversi piani: da un lato, al giudice
amministrativo competeva la cognizione degli interessi legittimi, mentre al
giudice ordinario quella dei diritti soggettivi (distinzione poi fatta propria all’art.
103, co. 1, Cost.); dall’altro, al giudice amministrativo spettava l’annullamento
dell’atto illegittimo, mentre alla giurisdizione ordinaria competeva la
disapplicazione dello stesso.
All’interno di questo quadro generale, tutt’oggi vigente nelle sue coordinate
fondamentali, va detto però che la questione del riparto di giurisdizione si è
ulteriormente complicata, soprattutto a seguito delle riforme amministrative
degli anni novanta del Novecento (basti pensare, ad esempio, al d.lgs. n.
29/1993, che ha conferito la cognizione del rapporto di lavoro di pubblico
impiego esclusivamente al giudice ordinario): a partire da ciò, il legislatore,
infatti, ha attribuito la giurisdizione esclusiva su determinate materie o al
giudice amministrativo o al giudice ordinario, a prescindere dalla situazione
giuridica soggettiva di vantaggio oggetto di lesione, con la conseguenza che, in
alcune materie di giurisdizione esclusiva, il giudice ordinario avrebbe potuto
non più soltanto disapplicare l’atto, ma anche annullarlo. Tuttavia, un limite a
questo modus operandi è stato posto dalla stessa giurisprudenza
costituzionale, che ha ribadito nel 2004 il fondamento costituzionale della
distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi e, dunque, la diversa
esistenza e funzione svolte dal giudice ordinario e dal giudice amministrativo.
Va poi detto che la disapplicazione non riguarda solo gli atti amministrativi e i
regolamenti, arrivando a investire la stessa legge. A tale fenomeno si assiste in
ragione della partecipazione dell’Italia ex artt. 11 e 117, co. 1, Cost. al processo
di integrazione europea, per cui – come confermato dalla Corte costituzionale a
partire dal 1984 – il giudice italiano che si trovi di fronte ad una contrasto tra una legge di
provenienza statale ed una delle fonti comunitarie (oggi dell’U.E.), è tenuto a disapplicare
(più correttamente: a non applicare) la prima e ad applicare senz’altro la
seconda, con il solo limite dei principi fondamentali e dei diritti inalienabili
garantiti nella Costituzione italiana.
Abrogazione
Per abrogazione si intende la cessazione di efficacia di un atto normativo.
Generalmente, l’abrogazione riguarda la successione delle leggi del tempo (la
legge posteriore abroga la legge anteriore incompatibile con essa), ma può
riguardare anche il contrasto tra fonti di diverso grado (la fonte sovraordinata
successiva abroga la fonte subordinata anteriore). L’idea moderna (meccanica)
dell’abrogazione era sconosciuta al diritto romano e al diritto comune, essendo
stata elaborata per la prima volta da Suarez (la legge abrogata come «mortua
et mortifera»): fino a quel momento, infatti, le questioni riguardanti
l’abrogazione e il diritto intertemporale erano state infatti considerate mere
questioni interpretative.
Diversa dall’abrogazione è la sospensione, perché, mentre la prima ha
carattere definitivo, la seconda ha carattere provvisorio e temporaneo. Diversa
dall’abrogazione è altresì la deroga (o rottura), che si ha quando una norma (o
una disposizione o un atto normativo) detta una disciplina diversa rispetto a
una norma-principio, cioè da una norma che ha un raggio di azione maggiore e
che comprenderebbe anche l’estensione della norma derogante, se non fosse
assoggettata a una disciplina diversa.
La dottrina è divisa sul fatto se l’abrogazione riguardi le disposizioni o le norme
(Disposizione e norma). Di abrogazione si parla anche a proposito del
referendum ex art. 75 Cost., il cui scopo è proprio l’abrogazione totale o
parziale di una legge o di un atto avente forza di legge. Fino all’entrata in
funzione della Corte costituzionale, di abrogazione si è parlato anche a
proposito dei contrasti tra Costituzione e leggi anteriori (Costituzione italiana),
nel senso che si riteneva che la prima abrogasse le leggi anteriori incompatibili
con essa (Cass. pen., sent. 7 febbraio 1948, Marcianò e al.), questione
definitivamente superata dalla stessa Corte costituzionale con la sent. n.
1/1956. Di abrogazione, infatti, si parlava a proposito della concezione di
giurisdizione costituzionale elaborata da Kelsen, secondo il quale l’intervento
della Corte costituzionale avrebbe comportato l’abrogazione della legge non
conforme alla Costituzione (concezione del giudice costituzionale come
«legislatore negativo»: art. 140 Cost. Austria 1920).
Nell’ordinamento italiano, l’art. 15 disp. prel. c.c. individua tre tipi di
abrogazione: espressa, quando la nuova legge indica espressamente le
disposizioni e/o le norme che si intendono abrogare; tacita, quando le
disposizioni e/o le norme della nuova legge siano incompatibili con quelle della
vecchia; implicita, quando la nuova legge ridisciplina l’intera materia.

Annullamento.
Per annullamento si intende uno dei modi di cessazione di efficacia di un atto
normativo. L’annullamento si distingue dall’abrogazione, perché mentre il
primo opera retroattivamente (ex tunc: l’atto annullato si considera come se
non fosse mai entrato in vigore), la seconda, stante il principio generale di
irretroattività delle leggi (art. 11 disp. prel. c.c.), opera in linea di principio ex
nunc (l’atto normativo abrogato continua ad applicarsi ai rapporti giuridici sorti
prima della sua abrogazione). L’annullamento di un atto normativo può aversi
in due ipotesi: nel caso di fonti primarie, con una sentenza della Corte
costituzionale che ne dichiari, ex artt. 134 e 136 Cost., l’illegittimità
costituzionale e, nel caso di fonti secondarie, ad opera degli organi di giustizia
amministrativa (T.A.R. e Consiglio di Stato).
Sotto l’aspetto dell’efficacia, le sentenze della Corte costituzionale italiana si
distinguono da quelle della Corte di giustizia costituzionale austriaca, le cui
decisioni operano solamente ex nunc (art. 140 Cost. Austria 1920) e da quelle
del Tribunale costituzionale federale tedesco, le cui pronunce comportano,
invece, la nullità della legge censurata (artt. 31 e 76 ss. Legge fondamentale
Germania 1949). È vero, però, che questa distinzione tende ad attenuarsi sul
piano pratico, in virtù degli strumenti che i giudici costituzionali hanno a
disposizione al fine di graduare gli effetti delle loro pronunce (sentenze di
incostituzionalità sopravvenuta della Corte costituzionale italiana, Fristsetzung
del giudice costituzionale austriaco o tedesco ecc.). L’efficacia retroattiva delle
decisioni della Corte costituzionale italiana incontra comunque un limite
generale nei rapporti esauriti, cioè quei rapporti su cui è intervenuta una
sentenza passata in giudicato, ovvero la prescrizione o la decadenza.
Un’eccezione al limite della retroattività è rappresentato dalle sentenze penali
di condanna: se una sentenza di condanna è stata pronunciata in base a una
disposizione o a una norma (Disposizione e norma) dichiarata incostituzionale,
ne cessano immediatamente l’esecuzione e gli effetti penali, anche se passata
in giudicato (l. n. 87/1953).

Lunedì 18 Marzo
Lezione 7

Le sentenze della Corte hanno 3 parti:


1. Ritenuto in fatto → ricostruzione di come è nata la questione sollevata dinnanzi alla Corte,
ricostruzione dal punto di vista del processo, come è arrivata alla Corte
2. Considerato in diritto → argomenti che la Corte usa per arrivare ad una certa conclusione,
senza non sappiamo per quale motivo la Corte ha preso una certa decisione, è la motivazione
3. Dispositivo→ una volta che la Corte ha finito il proprio percorso argomentativo troviamo
ciò che la Corte dispone con una propria sentenza; ci dice che tipo di sentenza abbiamo

SENTENZA N°32/2014 (sostanze stupefacenti)


Considerato in diritto (oggetto della considerazione della Corte):
Punto 1 del considerato in diritto
• Art.77 Cost. è la disposizione che la Corte ritene violata, riguarda il decreto legge. L’articolo
è considerato violato nei confronti del d.l. 272/2005 e la relativa legge di conversione del
2006.
• Le disposizioni che il giudice censura sono incostituzionali perché il decreto legge aveva un
certo contenuto, ma la legge di conversione ha introdotto delle altre disposizioni che sono
eterogenee rispetto a quelle previste nel decreto legge (requisito di omogeneità del decreto
legge). Le disposizioni introdotte con la sola legge di conversione non hanno relazione con
il decreto legge. La censura in questo caso è chiara, il decreto si occupava delle Olimpiadi
invernali e l’urgenza era rivolta a queste, ma al momento della conversione il Parlamento
aggiunge qualcosa, che a dire della Corte non ha a che fare con la materia originaria del
decreto, che riguardano gli stupefacenti e il trattamento sanzionatorio conseguente.
• La legge di conversione introdusse questi nuovi articoli che abrogavano l’art.73 del d.p.r del
1990, il quale distingueva tra la pena a seconda che la sostanza fosse riconducibile alle
droghe leggere o quelle pesanti. La legge di conversione non distingue più i due trattamenti,
li unifica. Il problema è che viene inserito questo procedimento unificato tramite la legge di
conversione.
• La Corte ha accolto il vizio come è stato presentato dal proponente.
Punto 4 del considerato in diritto
P.s. Sentenza 22/2012: la legge di conversione deve avere il contenuto del decreto legge (requisito
dell’omogeneità).
L’art.77 del d.p.r. del 1990 non menzionava il requisito dell’omogeneità, è la Corte che ha dedotto
questo requisito tramite il percorso per cui se il dl è un atto straordinario che deve essere adottato
solo in certe situazioni, il dl deve essere convertito, ma è proprio il rapporto che connota il decreto e
la legge di conversione devono essere in un rapporto interrelazione funzionale. Non può essere
adottato un qualsiasi altro contenuto non previsto dal d.l. non perché errato, ma perché avrebbe
potuto farlo con un altro decreto o un’altra legge. Non si può usare un procedimento più rapido e
urgente per introdurre qualcosa che non ha nulla a che vedere con il decreto. La legge di
approvazione segue un iter parlamentare semplificato e con il rispetto di tempi rapidi, a causa della
sua funzione di stabilizzazione di un provvedimento avente forza di legge, emanato
provvisoriamente dal Governo e valido solo per un lasso temporale breve e circoscritto.
• L’unico articolo che può contemplare la stessa materia tra decreto legge e legge è il 4, che si
riferisce a tossicodipendenza, ma tuttavia in due circostanze diverse. Riassume in breve la
materia trattata dal decreto, sottolineando però il fatto che la legge non li contempla. Spiega
gli elementi che consentono di dire che sussiste l’eterogeneità delle due leggi, cioè che le
disposizioni della legge non coincidono con quelle del decreto (es. modifica del titolo del
decreto legge).

In difetto del necessario legame logico-giuridico, richiesto dall’art. 77, secondo comma, Cost., i
censurati artt. 4-bis e 4-vicies ter devono ritenersi adottati in carenza dei presupposti per il legittimo
esercizio del potere legislativo di conversione e perciò costituzionalmente illegittimi.
Trattandosi di un vizio di natura procedurale, che peraltro si evidenzia solo ad un’analisi dei
contenuti normativi aggiunti in sede di conversione, la declaratoria di illegittimità costituzionale
colpisce per intero le due disposizioni impugnate e soltanto esse, restando impregiudicata la
valutazione di questa Corte in relazione ad eventuali ulteriori impugnative aventi ad oggetto altre
disposizioni della medesima legge.
Con la Sentenza quindi la Corte dichiara incostituzionali i suddetti artt., i quali sono quindi
annullati, non hanno perciò più applicazione, sono inesistenti.
Si tratta in questo caso di invalidità formale: la Corte non si sta esprimendo sul contenuto, lo
definisce un vizio procedurale, di forma.
È stata una delle prime sentenze in cui la Corte ha applicato il requisito dell’omogeneità.
→ VEDI ALLEGATO SENT.32/2014 SU ONE NOTE.
• Art.4-4 sono viziati ab origine, non hanno mai abrogato le disposizioni dell’art.73. Atto
abrogato da un atto incostituzionale è come se non fosse mai stato abrogato. Infatti tornano a
d applicarsi le disposizioni dell’art.73, come se non fossero mai state abrogate
• il d.p.r. prevedeva un certo tipo di sanzioni, la legge di conversione in alcune parti
introduceva una situazione più favorevole,riduceva l’entità della sanzione. Con la
dichiarazione di incostituzionalità, ritornando a rivivere il d.p.r, ritornano a rivivere anche le
disposizioni più rigide rispetto a quelle contenute nella legge di conversione. Per quanto
incostituzionale il decreto convertito aveva comunque disposizioni più favorevoli, effettivi
miglioramenti. È venuta perciò a rivivere una situazione peggiore con la reintroduzione del
d.p.r. del 1990, sono queste la sentenze con effetti malam partem. La corte sottolinea però
che questi effetti malam partem non precludono alla Corte la possibilità di verificare la
costituzionalità, sarebbe una limitazione delle funzioni della corte. Un conto sarebbe se la
corte introducesse nuove previsioni di sanzioni o reati, in questo caso non sarebbero
assolutamente ammessi gli effetti malam partem, ma da dove ne discenda un effetto del
genere come conseguenza naturale allora questi effetti sono ammessi, è un effetto malam
partem nel concreto, ma che non dipende dalla volontà della Corte.
Quanto agli effetti sui singoli imputati è compito del giudice comune valutare nel caso
concreto come risolvere il problema tenuto conto del favor rei, non dà al giudice una
soluzione, ma gli dice di far si coi suoi strumenti che la situazione per l’imputato non sia
così gravosa.

Martedì 19 Marzo
Lezione 8

SENTENZA N°13/2012
E’ una sentenza riguardante il giudizio di ammissibilità di più quesiti referendari sulle leggi
elettorali (c.d. legge Mattarella).
In questa sentenza si parla di reviviscenza, ha dato adito a rispolverare una discussione su un
argomento che non si affrontava da tempo in dottrina. Vengono presentate due richieste di
referendum abrogativo (abrogazione l. 270/2005)
Considerato in diritto:
4. Scopo comune dichiarato dei proponenti di restituire efficacia alla legge elettorale precedente
(1993). Il primo referendum chiede l’abrogazione totale della legge del 2005, il secondo quesito
chiede l’abrogazione di alcune parti, quelle più importanti, verrebbe dunque spogliato l’impianto
della legge elettorale. Le due richieste sono inammissibili: non soddisfano i requisiti richiesti.

Le leggi elettorali sono leggi c.d. costituzionalmente necessarie (= leggi che per
Costituzione devono esserci, ma senza precisarne il contenuto. Non possono non esserci
perché sono leggi che servono al funzionamento del Parlamento, senza non si potrebbe
formare un nuovo Parlamento. La modalità con cui una legge elettorale deve essere
strutturata è prerogativa del Parlamento). Le leggi costituzionalmente necessarie sono state
elaborate in Corte con riferimento al referendum abrogativo delle leggi elettorali, perché
guardando l’art.75 Cost. non troviamo scritto che le leggi elettorali non possano essere
oggetto di quesito referendario. La prima stesura dell’art.75 non prevedeva la legge
elettorale come possibile oggetto di referendum abrogativo, dopo non è stata inserita in
questa categoria (come ad esempio la legge di bilancio che non può essere oggetto di
referendum). Le leggi elettorali infatti, rientrando in questa categoria di leggi
costituzionalmente necessarie, possono essere oggetto referendario, bensì esse possiedono
alcune caratteristiche particolari. Perché questa possa essere oggetto di referendum:
1. Deve avere una matrice necessariamente unitaria
2. Bisogna che dall’eventuale esito positivo del referendum residui una normativa di
risulta, risulti una disciplina che sia comunque applicabile, al fine di non creare vuoti
legislativi→ Il fatto che una legge sia costituzionalmente necessaria comporta che
non si possa abrogare totalmente, in quanto non rimarrebbe nessuna normativa, è
invece possibile ricorrere ad un referendum abrogativo parziale, purché le
l’abrogazione di quelle parti non comporti un vuoto legislativo, cioè la cui ablazione
lasci in vigore una normativa complessiva idonea a garantire il rinnovo dell’organo
costituzionale elettivo e permetta di avere una disciplina di sicurezza.
Gli organi costituzionali non possono essere oggetto si paralisi di funzionamento in
nessun momento.
5.2 I promotori utilizzano l’argomento della reviviscenza, vogliono che la legge elettorale
precedente riviva. Questa sentenza è stata molto criticata, sia da chi voleva il ripristino della
precedente, sia da chi diceva non si potesse parlare di reviviscenza, perché si riteneva che non fosse
stato utilizzato un linguaggio idoneo dalla stessa Corte Costituzionale.
→ “La tesi della reviviscenza si basa su una visione stratificata dell’ordine giuridico”, tecnicamente
è una successione nel tempo di leggi, non una stratificazione. Se ci sono due leggi che si succedono
nel tempo la precedente viene abrogata, eppure non possiamo dire che sia inesistente, invalida ecc,
non è quiescente, non è una legge pronta a ridiventare vigente, ma in qualsiasi caso continua a far
parte dell’ordinamento → linguaggio della Corte governato male.
La Corte esclude il fenomeno della reviviscenza, poiché se anche si volesse intendere che la legge
del 1993 riviva il concetto di normativa di risulta non è riportare in vita qualcosa che per essa è
morta, deve essere qualcosa di co-presente e co-vigente rispetto alla legge oggetto di quesito
referendario.
La dottrina è separata riguardo la reviviscenza.
Come nella sentenza n°1/1956 (vedi giustizia costituzionale), la Corte tende a distinguere
l’illegittimità costituzionale e l’abrogazione.

LEZIONE COMPLETA:
Sentenza n° 13/2012 sul giudizio di ammissibilità di più questiti referendali che hanno ad oggetto
la legge elettorale (cd. Legge Mattarella).

Considerato in diritto.
Rispolvera la reviviscenza, che era stata un po’ sottomessa negli ultimi tempi.
Vengono presentate due richieste di referendum abrogativo, le due richieste presentano lo stesso
fine.

4. le due richieste referendarie hanno lo stesso fine: abrogare la legge 270/2005, allo scopo
dichiarato dei proponenti di restituire efficacia alla precedente legge elettorale introdotta nel
1993.
Il primo referendum propone l’abrogazione totale della legge, il secondo chiede
l’abrogazioni della legge in alcune sue parti, di modo che risulti un effetto abrogativo totale,
le parti quindi più significative. Lo scopo, non indicato nei quesiti, era comunque chiaro dal
contensto sociale, cioè la reminiscenza, il ripristino della legge del 1993.
Le due richieste non soddisfano i requisiti per i referendum in materia elettorale,e sono per
tanto inammissibili.
Le legge elettorali sono “costituzionalmente necessarie”, nel senso che per costituzione
devono esserci. La costituzione vuole che ci siano ma non ci dice qual è il contenuto che
devono avere, lascia libertà nel contenuto ma non può non esserci. La legge elettorale serve
per il funzionamento del Parlamento. La Costituzione non dice quale sistema elettorale
dobbiamo avere, la modalità con cui può essere strutturata una legge elettorale è prerogativa
del parlamento, ma non può non esserci.
È una categoria di leggi, elaborata dalla corte costituzionale, con riferimento ai referendum
proprio in relazione alle leggi elettorali. Perché nell’art. 75 della costituzione non c’è scritto
che le leggi elettorali non possono essere oggetto di referendum. La prima stesura del 75
comprendeva la legge elettorale come non possibile oggetto di referendum, dopo non è stata
inserita in questa categoria di leggi (come quella di bilancio per cui non si può avere
referendum).
La corte elabora la categoria delle leggi costituzionalmente necessarie, le quali possono
essere oggetto di referendum ma hanno delle caratteristiche particolari, dei requisiti che il
referendum deve avere:
- Deve avere una matrice necessariamente unitaria;
- dall’eventuale esito positivo del referendum, deve residuare una normativa di risulta, cioè
una disciplina che sia comunque applicabile, in modo tale da non creare nessun vuoto
legislativo.
Il fatto che sia costituzionalemente necessaria, comporta che non si possa abrogare
totalmente, perché non rimarebbe nessuna normativa e per questo tipo di leggi non può
esserci in nessun momento un vuoto normativo. È possibile tuttavia rochiedere un questito
abrogativo per una parte della legge elettorale, solo se la sua abrogaione in quelle parti non
comporti un vuoto legislativo, cioè la cui ablazione lasci in vigore una normativa
complessivamente idonea a garantirte il rinnovo dell’organo cosituzionale elettivo. (ma
permetta di avere comunque una disciplina per sicurezza).
Gli organi costituzionali non possono essere esposti a paralisi di funzionamento in nessun
momento.

5.2 I propositori utilizzano l’argomento della reviviscenza, vogliono che la legge precedente
riviva.

Questa sentenza è stata criticata su molti fronti.


“La tesi della riviscenza si basa su una visione “stratificata” dell’ordine giuridico”,
(tecnicamente è una successione nel tempo di leggi, non una stratificazione), che secondo la
corte porterebbe a considerare tutte le norme di ciascuno strato, pur essendo abrogate, come
possibili norme riviventi.
La norma abrogate non è pronta a ridiventare vigente, continua comunque a far parte
dell’ordinamento. → Linguaggio della corte governato male. La corte sembra che parli
dell’abrogazione come “morte” della legge, ma è un linguaggio scorretto.
La corte esclude il fenomeno della reviviscenza, perché l’esito favorevole all’abrogazione
non potrebbe mai portare alla riviviscenza della normativa precedente,

La dottrina è separata per quanto riguarda la reviviscenza.


La corte sembra che dica che abrogata una norma non ritorna automaticamente quella
precedente, e dice che può essere ammessa la reviviscenza presupposta dalla richiesta
referendaria solo in casi particolari.
(Come nella sentenza del 56, la corte tende a distinguere l’illegittimità costituzionale e
l’abrogazione).
Non è reviviscenza, neanche l’ipotesi di ripristino di norme a seguito di abrogazione
disposta dal legislatore legislativo in cui avviene l’assunzione per relationem del contenuto
normativo della legge precedentemente abrogata.
Se la legge 3 è innovativa, non può essere sostituita dalle precedenti. Se la legge 3 è
meramente abrogativa, abroga la precedente (numero 2), e rivive la numero 1. ma secondo
altri, la legge 3 limita la legge 2 a quella data per non disciplinare proprio quella materia,
perché se no avrebbe fatto una legge innovativa, per modificare la numero 2 precedente, ma
invece fa una legge meramente abrogativa.
Ma se anche la numero 2 fosse meramente abrogativa, la legge 3 meramente abrogativa
avrebbe esattamente lo scopo di far rivivere la legge 1.
La rivivenza secondo la corte può aversi solo nel caso in cui la legge 270 fosse stata
meramente abrogatrice, tuttavia la legge 270/2005, non è di sola abrogazione della
previgente legislazione elettorale, ma ha introdotto una nuova e diversa normativa in
materia.
Non si potrebbe avere neanche la “riespansione”, ma la corte specifica che questa di può
avere nel rapporto tra legge speciale e generale, dove se viene a mancare quella speciale si
torna alla generale, ma ovviamente non è questo il caso.
Quindi la legge 270/2005 ha introdotto una nuova legislazione elettorale, alternativa a quella
previgente, né derogatoria, né riconducibile ad un rapporto di causalità.

5.5
secondo la corte non basta dare come argomentazioni il fatto che riviva la legge prima in
vigore, cioè argomentazione che danno i promotori. Essi non possono dare come
fondamento per la sua ammissibilità, non rivive la legge prima perché siamo di fronte ad una
legge costituzionalmente necessaria, proprio perché siamo davanti a questo tipo di legge non
può essere abrogata la legge nella sua totalità, perché le leggi costituzionalmente necessaria
deve rimanere nei suoi aspetti fondamentali in vigore per non lasciate vuoti normativi.

La conclusione è che secondo la corte ci sono due casi chiari di ripristino della disciplina abrogata
(reviviscenza):
- dichiarazione di incostituzionalità;
- riviviscenza di una disposizione abrogata da una norma meramente abrogative abrogata da una
norma meramente abrogatrice.

Mercoledì 20 Marzo
Lezione 9

Sentenza n° 1/2014 – sempre per legge elettorale.


Per la prima volta la corte ammette un sindacato di legittimità costituzionale per la legge elettorale.
(al massimo la sent. 13/2012 su ammissibilità quesito referendiale).
- la corte di cassazione dubita di alcune disposizioni del dpr 361 del 1957 e del d. lgs. 533/1993.
7. normativa di risulta è necessaria ma non esclude al legislatore di fare una nuova legge.
Dinnanzi ad un annullamento, il quale ha un effetto ex tunc e erga omnes, ossia retroattivo
fino al momento in cui la norma è entrata in vigore, la corte delimita gli effetti retroattivi
delle sue stesse sentenze (non è l’unico caso in cui lo fa).
→ la sentenza è stata criticata abbastanza, anche per questo motivo, perché se la legge elettorale è
incostituzionale, il parlamento che è stato votato sulla base di quella legge dovrebbe cadere perché
eletto sulla base di una norma incostituzionale. Oltretutto lo stesso parlamento discuteva sul
referendum costituzionale in quel periodo. Era una proposta di revisione della costituzione
(parlamento, governo, regioni..).
I seggi di maggioranza non corrispondevano alla vera maggioranza, per via della previsione del
premio di maggioranza, che faceva in modo che una minoranza diventasse una maggioranza.
La corte ha deciso di trattare il punto nella sentenza con gli effetti di essa, non è obbligatorio ma
decide di fare così. → ecco come delimita gli effetti retroattivi.
- è evidente per la corte, infatti viene inserito nel testo, che la sua sentenza vale solo per il
FUTURO, e quindi non tocca gli atti posti in essere dal parlamento e gli esiti delle elezioni svoltesi
anteriormente alla sentenza.
La corte sente di dover adattare la sentenza ad una circostanza di timore, quella della validità dello
stesso parlamento.
Continuità dello stato, cioè non ci può essere interruzione. Pone di nuovo un rapporto di
conflittualità, perché fa prevalere la ragione di stato di continuità rispetto a quelle che devono essere
le esigenze della costituzione. Alla fine salva tutto ciò che è stato fatto e che verrà fatto dal
parlamento fino a che non ci saranno nuove elezioni.
Incide sugli effetti tipici di un annullamento, e anche qui la corte ha modulato gli effetti tipici di un
annullamento che possono avere anche delle ricadute negative.

Sentenza n° 1592/2018 sulla DISAPPLICAZIONE


Non quella che è attinente alle fonti sovranazionali.
Rapporto legge-regolamento, se un giudice deve applicare un regolamento, deve andare a vedere se
è in vigore in una legge. Giudice amministrativo annulla, giudice comune disapplica.
Sentenza tribunale ordinario → quindi sentenza di giudice comune.
Ambito: tutela diritto alla salute, nel particolare i cd. Livelli minimi essenziali.
FATTI: Sig.ra con diagnosi patologia molto grave, viene messa in una lista per essere messa in una
struttura residenziale, e sottoposta a valutazioni mediche. Non arriva mai il suo momento per la
residenza e quindi il marito e figlio la fanno ricoverare in una struttura a carico del paziente
completamente. Fino a che la sig.ra muore, padre e figlio si rivolgono al tribunale per chiedere il
risarcimento per quanto hanno dovuto spendere per la residenza privata (circa 100.000), tenendo
conto che è prevista una legislazione che prevede diritti ai malati così gravi. La questione era già
andata davanti ad un giudice amministrativo, rigettando la richiesta di ricorso, dicendo che l’asl
aveva fatto quello che doveva secondo la legislazione. Poi i parenti vanno da un giudice comune, il
quale interpreta in modo diverso la situazione e disapplica il regolamento sulla base dl quale l’asl
aveva escluso la signora dalla lista (non l’avevano messa nella residenza subito).
l’asl replica che l’ordinamento non ha un diritto incondizionato e immediato di anziani non
autosufficienti di essere messo in queste residenze a carico dell’asl, e quindi non sussiste diritto
immediato di ricovero nella struttura.
I livelli essenziali di assistenza sanitaria sono garantiti dalle regioni, in relazione con lo stato, sono
dei limiti minimi di assistenza sotto i quali non si può andare.
Decreto del Presidente del Consiglio. La regione definisce le terapie che sono comprese in questo
livello minimo e anche i finanziamenti che servono per permettere questo stesso livello minimo.

IV. La normativa primaria sancisce quindi il diritto a fruire gratuitamente prestazioni


sanitarie rientranti nei livelli essenziali di assistenza → la signora Colombo ad un certo
punto rientrava in modo chiaro in questi parametri e le spettava quindi il finanziamento
totale o parziale della retta da parete del servizio socio sanitario.
VI. Fondamento del trattamento giuridico che ne consegue dalla sentenza. l’asl esclude
l’obbligatorietà verso la sig.ra perché non ha una malattia neurovegetativa o la sla. Il giudice
afferma quindi che l’asl ha preso una decisione arbitraria, perché la legislazione è molto più
ampia sull’argomento, rispetto al modo in cui è stata interpretata dall’asl.
L’asl contesta comunque che la sig.ra era stata inserita nella lista, ma per soggetti più gravi,
non è mai stata scelta lei.

VII. La sig. ra colombo era stata scavalcata da persone con punteggio sociale più alto, e il
giudice critica questo aspetto, dicendo che si da più importanza al punteggio sociale
piuttosto che alla necessità medica.
Nella giurisprudenza si dice che la salute non deve essere un diritto condizionato, (dai soldi),
bisogna bilanciarlo con altri diritti. Il giudice avrebbe potuto limitarsi alla disapplicazione
dell’atto dell’asl e alla condanna del pagamento della metà delle spese della sig.ra Colombo.
L’asl ha leso il livello minimo essenziale della sig.ra colombo.
Il legislatore può scegliere come ripartire le risorse e deve essere fatto nel rispetto dei livelli
minimi dei soggetti, e nel caso questo venga leso, ci si trova in un caso incostituzionale. In
questo si ha disapplicazione di un atto dell’asl, ma non perché c’è una legislazione scorretta,
ma perché è proprio l’asl che applica il regolamento in modo sbagliato.

Lunedì 25 Marzo
Lezione 10

INTERPRETAZIONE
L’applicazione di una norma presuppone la sua interpretazione, al fine di capirne il contesto. “Senza
l’interpretazione il diritto potrebbe essere muto”, Rodolfo Sacco: dare regole , ma in fondo non dire
nulla.
L’altro tema principale è il problema perenne della questione della differenza concettuale, se c’è e
fino a che punto, tra interpretazione del diritto e creazione, cioè fino a che punto il giudice che
interpreta sta interpretando e da dove inizia a creare il diritto, disapplicando quindi una scelta del
legislatore.
Fattori su cui ruota il problema interpretazione/creazione:
(1) Il diritto posto dal legislatore è sempre più plurilaterale, pluralista. È cioè sempre più un
diritto che tende ad essere il compromesso di più interessi diversi, che possono quindi anche
essere in conflitto tra di loro, ed il compito del diritto è proprio far convivere queste
differenze. La nostra è una società sempre più pluralista, dotata di una Costituzione
pluralista, in cui interessi ed esigenze sono diverse, il diritto non può perciò scegliere l’unico
interesse da perseguire, mancherebbe il suo scopo, compito del diritto è far convivere le
diversità, in quanto in caso contrario non potrebbe essere visto come uno strumento di
convivenza. Ovvio è che il diritto,il legislatore, fa delle scelte, che dovrebbero tendere a
contenere. L’interpretazione serve sia a far emergere delle mancanze del diritto, sia per
adattare il diritto alle situazioni che si presentano.
(2) Esigenza costituzionale dell’eguaglianza sostanziale: garantire l’eguaglianza sostanziale
vuol dire rendersi conto che non si è tutti uguali, affermarlo sarebbe una finzione, perché
necessariamente sotto molti punti di vista non lo siamo. Impone al diritto di non poter fare
scelte univoche ed uguali per tutti perché trattare tutti allo stesso modo vuol dire tendere
all’omologazione, che vuol dire un po’ soffocare le diversità che sono un pregio (prevedere
regole che siano uguali indistintamente per tutti potrebbe creare ancora più diseguaglianza),
ciò porta a far si che ogni situazione sia diversa e possa pretendere discipline e
regolamentazioni differenti l’una dall’altra, aumenta necessariamente l’ambito di
interpretazione del diritto al fine di poterlo applicare – non può essere mera interpretazione.
(3) Lacune nell’ordinamento: abbiamo un legislatore che non è in grado di stare al passo con i
tempi, che è perennemente in ritardo.
[Art.235 cc: “disconoscimento di paternità”. Ratio: tutelare il padre da un figlio nato da
relazione adulterina. Nel 1966 un giudice solleva a riguardo una questione costituzionale.
Una coppia, che non poteva avere figli, ricorse all’inseminazione artificiale eterologa.
Durante il processo di inseminazione il padre cambia idea e si avvale dell’art.235: il padre
essendo impotente poteva avvalersi dell’istituto. Il giudice davanti a cui viene sollevata la
questione poteva solamente applicare la legge in quanto erano presenti tutti i requisiti.
Tuttavia conoscendo la situazione solleva la questione di legittimità dinnanzi alla Corte, la
quale dichiara la questione inammissibile, poiché era riferita a relazioni adulterine e sostiene
che si tratti di una situazione di vuoto legislativo, il caso on rientrava in alcuna disciplina.
Solamente nel 2010 troviamo una legge al riguardo, la n°40, che poi la Corte dichiara
incostituzionale, tutt’ora non ne rimane quasi più nulla.]
La legge deve adattarsi, chiaro esempio di “successione della legge come fisiologica”. La
Corte crea dei casi giuridici che devono essere regolati. Certi casi si protraggono così a
lungo, sono casi delicati e allora si dice che la società non è matura, ma nel frattempo certe
situazioni arrivano dinnanzi al giudice → anche se non c’è una legge relativa vi sono
situazioni che pretendono delle disposizioni, ma soprattutto i giudici devono risolvere anche
i casi che la legge non regola. Per questo la legge deve essere interpretata per risolvere i casi
disciplinati, in quanto la legge non potrà mai prevedere tutto.

INTERPRETAZIONE → possiamo intendere l’attività dell’interpretare e il prodotto


dell’interpretazione, cioè tutte quelle attività che vengono svolte per attribuire un certo significato
ad una certa legge, ma essa è anche il risultato finale a cui si giunge.
Ci sono tre tipi di interpretazione a seconda di chi interpreta:
• giudiziale (volta alla conseguente applicazione);
• dottrinale (non ha effetti giuridici immediatamente pratici, favorisce la diffusione di una
cultura giuridica);
• autentica (legislatore che con legge interpreta una sua precedente legge, in quanto potrebbe
esserci una legge che dà adito a diverse interpretazioni, con questa interpretazione il
legislatore precisa quale significato esatto attribuire alla legge. Questa interpretazione ha
effetto anche retroattivo, in quanto sono leggi che hanno lo scopo di dire come doveva
essere interpretata una legge precedente → l’interpretazione autentica è così qualificata dal
legislatore, la Corte per evitare problemi dice che alla luce di una ricostruzione bisogna
realmente constatare che si tratti di un contenuto inerente con la legge precedente e si tratti
quindi di interpretazione autentica, con effetti retroattivi, e non una legge differente che avrà
quindi effetti per il futuro)
I soggetti che possono interpretare sono dunque tutti gli organi giurisdizionali, la dottrina e il
legislatore.
➢ Distinzione tra: (nell’ambito dell’interpretazione non sono assolutamente sinonimi)
- disposizione: è il testo, il contenitore
- norma: è il contenuto
Mentre una volta (positivismo giuridico) si diceva che ad una disposizione corrisponde una sola
norma, un solo contenuto, e quindi disposizione e norma sostanzialmente coincidono, da Kelsen in
poi cambia e si dice che ad una norma possono corrispondere più disposizioni a seconda del criterio
interpretativo che viene utilizzato. Il problema è scegliere il contenuto normativo adatto al caso,
conforme a Costituzione, ma non esiste comunque più quel rapporto univoco.
“In claris non fit interpretatio”: dinnanzi ad una disposizione chiara non serve l’interpretazione.
Questo oggi non si può dire: ciò che apparentemente può sembrare chiaro, applicando criteri
interpretativi potrebbe non esserlo più. In fondo la chiarezza di una disposizione non è a monte,
viene dopo → posso dire che sia chiaro solo dopo aver provato ad interpretare, la chiarezza non può
essere presupposta.
Martedì 26 Marzo
Lezione 11

Oggi è ormai diffusa quest’idea per cui data una disposizione è possibile trarne più norme, ma non
sempre si è ragionato in questo modo.
 Disposizioni esprimenti più norme: casi in cui si ha un solo contenuto, ma che può
esprimere contemporaneamente più norme → art.25 Cost. comma 2: “Nessuno può essere
punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima che il fatto sia stato commesso”
→ esprime contemporaneamente due norme:
• Nessuno può essere punito se non in forza di una legge → principio di riserva di legge,
non può essere prevista una sanzione per un atto che non sia stato approvato dal
Parlamento
• Legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso → principio di irretroattività
 Disposizioni ambigue: molte disposizioni sono ambigue nel senso che dal testo è possibile
trarre significati che possono essere confliggenti, contrastanti → art 59 Cost. comma 2: “ il
PdR pu nominare senatori a vita cinque cittadini” → facendo riferimento alla prassi
sviluppatasi tra i PdR si sono tratto due significati diversi:
• alcuni intendono ciò nel senso che ogni PdR appena eletto può nominare 5 senatori a
vita, con questo ragionamento col tempo il nocciolo dei senatori di nomina presidenziale
potrebbe crescere e quini avere un peso nel Senato, si potrebbe verificare una sorta di
rappresentanza della provenienza presidenziale
• altri nel senso che in tutto i senatori a vita possono essere 5, facendo si che il numero sia
sempre fisso e man mano che i cinque senatori vengono meno si potrà procedere a nuove
nomine
 Disposizioni sinonime: sono quelle dove sostanzialmente si hanno due testi normativi con il
medesimo contenuto → atti governativi con valore di legge devono essere controfirmati dal
presidente di Consiglio, ciò è espresso sia dall’art.89 comma 2 Cost. sia dalla l. n°400/1988
 Norme prive di disposizione: norma per cui sono elettori attivi tutti i cittadini che abbiano
compiuto 18 anni, è una norma non scritta in una disposizione così com’è, la deduciamo
dalla combinazione di altre due disposizioni:
• art.48 comma 1 Cost. “Sono elettori tutti i cittadini che hanno raggiunto la maggiore
età”;
• art 2 comma 1 c.c. “la maggiore età è fissata al compimento del 18 anno”. La
combinazione di queste due disposizioni dà vita ad una terza norma.
Sentenza n° ???
Era previsto che vi fossero delle apposite liste per disoccupati con particolari disabilità, determinate
aziende, ma soprattutto gli uffici pubblici devono attingere con una determinata percentuale a
questa lista per soddisfare requisiti di solidarietà per soggetti di questo tipo, al fine quindi di tutelare
la loro possibilità lavorativa, istituendo appunto un’apposita lista.
Supponendo che il testo della legge sia “ I lavoratori disoccupati disabili possono iscriversi nella
lista”, questa disposizione viene censurata dalla Corte per violazione di alcuni principi di
legittimità. Il giudice che ha sollevato la questione si trovava davanti ad un soggetto con tutti i
requisiti, ma extracomunitario. Questa norma fu pensata per i cittadini, era quello il panorama in cui
si stava vivendo (1989-1990). può essere intesa in tantissimi modi: possono iscriversi nelle liste i
soli lavoratori disabili italiani → conseguenza: il legislatore nulla ha detto in merito
all’extracomunitario oppure possiamo sostenere che non è vero non se ne sia occupato, nel senso
che ha inteso escludere dal diritto gli extracomunitari.
Fin tanto che non si è posto il caso del soggetto extracomunitario quella disposizione oltre a
sembrare semplice e chiara poteva sembrare anche valida. La validità non si può presupporre per
sempre, non possiamo presumere che una legge nasca invalida, possiamo solo presumere che in un
dato momento non sia invalida. Ma quando si presentano situazioni inizialmente non previste
possono sorgere problemi di validità o incostituzionalità che a monte non erano nemmeno
immaginabili, anche molto gravi.
I. Qui il giudice avrebbe potuto dire che attenendosi alla lettera e alla volontà del legislatore,
nel momento in cui ha fatto la legge, avrebbe potuto negare il diritto all’extracomunitario.
(In questo percorso il giudice avrebbe potuto usare il criterio letterale o in alternativa il
criterio psicologico o del legislatore storico).
II. Oppure il giudice potrebbe dire che non è vero che il legislatore non ha detto nulla in merito
agli extracomunitari, perché prevedendo queste disposizioni ha volutamente e
implicitamente esclusivo questi soggetti dal diritto inserito nella disposizione.
Nel primo caso si potrebbe dire che c’è una lacuna, nulla dice il legislatore in merito, anche se non
spetta la giudice colmarla.
Mentre nel secondo caso si usa la costruzione della norma esclusiva implicita (data una disposizione
io posso darle due significati, uno esplicito ed uno implicito di segno opposto a quello esplicito), la
seconda si deduce dall’“argomento a contrario, si deduce un’altra norma implicita esclusiva, cioè
che esclude da quel diritto, in questo caso i lavoratori extracomunitari.
Quindi il secondo percorso porta a due norme:
→ una norma esplicita
→ una norma implicita esclusiva
Per entrambe le norme il diritto è negato, ma in questo percorso non c’è la lacuna, rispetto al primo
percorso, anche se raggiungono lo stesso risultato.
III. Il terzo percorso utilizza l’argomento sistematico, per cui una disposizione per poter
essere interpretata non deve essere considerata in modo isolato, ma deve essere inserita in un
ambito più ampio, bisogna tener conto di tutto il contorno normativo.
Il nostro giudice se si fosse fermato al primo percorso non sarebbe arrivato alla Corte, il giudice si è
avvalso del percorso due per arrivare alla Corte, dicendo che il legislatore ha previsto il diritto oper
i lavoratori italiani e ha voluto esplicitamente escludere gli extracomunitari attraverso la norma
esclusiva implicita, la quale è considerata dal giudice incostituzionale, perché in contrasto con
l’art.3 Cost.
La Corte risponde usando il terzo percorso, dice al giudice che si è fermato a quella disposizione,
ma guardando il contorno normativo, sia a livello nazionale sia europeo, non c’è distinzione tra
comunitari o extracomunitari. Quindi la differenza non sussiste, in quanto il soggetto regolarmente
soggiornante, non viene diversificato tra italiano, extracomunitario o altro, viene considerato come
lavoratore in quanto tale. La Corte suggerisce al giudice di interpretare la disposizione in un sistema
normativo, dove l’intento è di superare la distinzione di cittadinanza, arrivando ad un terzo percorso
interpretativo: il diritto è riconosciuto a tutti i lavoratori disabili a prescindere dalla cittadinanza. In
conclusione, la Corte non dichiara l’incostituzionalità della disposizione, si tratta di una sentenza
interpretativa di rigetto.

Con interpretazione posso intendere i singoli percorsi interpretativi, l’attività, ma anche il prodotto.
È un concetto che può mutare nel tempo. Essa è un concetto, è l’individuazione del significati di
una disposizione, ma le concezioni dell’interpretazione possono essere diverse, possono essere
diversi i modi attraverso cui intendo il ruolo dell’interprete, o attraverso cui sviluppo il concetto di
interpretazione. Interpretare non è cercare la volontà, ma attribuire un significato che sia conforme
alla Costituzione, che potrebbe perciò non coincidere alla volontà del legislatore. Bisogna poi
ovviamente capire fino a che punto posso spingere la capacità interpretativa.

Lunedì 01 Aprile
Lezione 12

TEORIE DELL’INTERPRETAZIONE
E’ un tema attuale, ma risalente nella sua problematicità, non è un fenomeno giuridico nuovo. È un
problema costantemente avvertiti come tema da problemizzare.
L’interpretazione può avere un concetto più “ristretto” o un concetto più “ampio”.
(1) Concetto ristretto → per cui si intende la mera attribuzione di significato ad una
disposizione che presenti dei dubbi o dia adito a delle controversie sulla sua applicazione,
ristretto perché presuppone che non tutte le disposizioni possono essere oggetto di
interpretazione, ma lo sono quelle solo disposizioni che appunto presentano dubbi. È come
se l’insieme delle disposizioni potessero essere distinte in disposizioni chiare (no
interpretazione) e disposizioni dubbie (margine di interpretazione).
(2) Concetto ampio → per cui tutte le disposizioni vanno interpretate, che non solo le
interpretazioni che generino dubbi o controversie devono essere interpretazione, bensì ogni
disposizione può essere interpretata. Non c’è più distinzione tra disposizione chiara e
ambigua, in quanto anche quelle chiare potrebbero essere interpretate.
Una disposizione può essere considerata chiara non a monte, ma dopo aver provato ad interpretarla,
di conseguenza potrebbe essere chiara per alcuni e dubbia per altri.
Il concetto ristretto di interpretazione ha portato ad accogliere una concezione dell’interpretazione
cognitiva, il concetto ampio ha portato al raccoglimento di una concezione che anche qui per
contrapposizione possiamo definire decisoria. Nel primo caso si parla di cognitivismo
interpretativo, nel secondo caso di decisionismo interpretativo.
• Cognitivismo significa conoscere. Parlando di funzione cognitiva si intende che l’interprete
deve conoscere, nello svolgimento della sua attività, il significato intrinseco preesistente
nella disposizione che intende andare ad interpretare. Il cognitivismo così inteso va
collocato in quel macro mondo che fu il positivismo giuridico (è diritto solo ciò che è posto
dal legislatore, il diritto è la volontà del legislatore, è dunque valido, giusto ed esistente.
l’ordinamento giuridico è completo e coerente, in cui non vi sono lacune, antinomie e
l’interprete, il giudice, è bocca della legge: è una sfera fortemente ridotta). Nel positivismo
quindi l’interpretazione si inserisce nella mera conoscenza. In questo caso, davanti ad una
disposizione che presenta dei dubbi, il giudice può andare alla ricerca di quel significato che
è già presente nella disposizione, ma che è l’unico significato riconducibile alla volontà del
legislatore. Questo modo di ragionare è appunto quello in cui prevale solo la volontà del
legislatore, se è chiara va bene così, ma se non lo è e il giudice deve attribuirgli un
significato, non può sceglierne uno qualsiasi, ma solamente quello corrispondente alla
volontà del legislatore. La parola chiave del cognitivismo è quindi volontà del legislatore. Si
parla di conoscere perché l’idea è quella per cui bisogna attribuire alla disposizione
quell’unico significato possibile attribuibile alla volontà del legislatore. In questo contesto
come si è già detto il giudice è solo mera bocca della legge, anche quando ha dei dubbi, è un
potere molto limitato, ovviamente alla volontà del legislatore.
Art. 12 Preleggi (uguale alla formulazione contenuta nelle disposizioni precedenti lo Statuto
Albertine,1865): si inserisce esattamente in questo modo di ragionare → “Nell'applicare la
legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio
delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una
controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle
disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si
decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato”.
Quando il giudice è chiamato a giudicare la legge non si può attribuire ad esse altro senso
che quello letterale, nel senso che le disposizioni di per se sono chiare, perché usano un
linguaggio che rende palese il loro significato → argomento letterale.
Quindi dinnanzi a una disposizione dubbia il giudice può:
a) guardare l’argomento letterale, il linguaggio che la stessa disposizione dà
b) l’argomento sistematico, cioè la connessione tra le parole della disposizione
c) dall’intenzione del legislatore, ossia l’argomento originalista: andare alle origini,
andare alla ricerca della volontà del legislatore, nel momento in cui ha approvato la
disposizione o la legge oggetto di interpretazione, è un risultato che si può raggiungere
tramite l’analisi dei lavori preparatori.
In conclusione possiamo dire che tutti i giudici seguendo questo metodo arriveranno ad una
sola norma, di conseguenza si può sostenere che ad una disposizione corrisponda una sola
norma. Nel contesto storico in cui il cognitivismo nasce ciò a cui si voleva giungere era che
l’interprete non potesse andare oltre la volontà del legislatore, per cui il diritto è certo
quando ha una sola voce. Per questo motivo l’interprete, il giudice, ha come strumenti
solamente l’argomento letterale, l’argomento sistematico e l’argomento storico/originalista.
Questi criteri vengono dati all’interprete dallo stesso legislatore, al fine di poter trovare
interpretazioni sempre vicine alla volontà del legislatore.
• Decisionismo: Il concetto ampio, porta a dire che la norma non è espressione della volontà
del legislatore, ma è espressione della decisione del giudice, contrapponendosi così la
cognitivismo. Qui tutte le disposizioni presentano dei dubbi in fase applicativa, ciò che il
giudice deve fare è trarne il significato adeguato al caso concreto che ha di fronte, quel
significato che gli consenta di risolvere la controversia, per questo motivo è funzione
decisoria: un significato non è univoco, preesistente, ma è quel significato, quella decisione
che consente al giudice di risolvere la controversia. Non si cerca più la volontà del
legislatore, è il giudice che decide quale interpretazione dare alla norma. A ogni disposizione
potranno corrispondere più norme, più interpretazioni. In questo caso, l’argomento storico
del legislatore è uno dei tanti argomenti, ma non è l’unico come nel primo caso, di
conseguenza a seconda della situazione concreta che si pone si potranno trarre diversi
significati.
Ad esempio mentre il primo modo di vedere trova le sue radici nell’art.12 Preleggi, questo
metodo ritiene che quell’articolo si inutile, in quanto individua solo tre degli argomenti
interpretativi.
Il giudice dovrà tuttavia andare a guardare la finalità della disposizione, non la volontà del
legislatore nel momento in cui la disposizione fu approvata, ma la finalità che gli era stata
data. Fermandosi all’interpretazione del legislatore storico è un’interpretazione restrittiva,
mentre guardando alle finalità si avrà un’interpretazione estensiva.
L’art.12 Preleggi, allora, non dovrà essere esso stesso interpretato? Esso aveva uno scopo
quando venne posto, ma quando il contesto storico in cui venne adottato è stato a sua volta
superato lo stesso articolo ha perso il suo significato.

Sono questi due modelli dicotomici (cognitivismo/decisionismo). Sono dicotomie perché in mezzo
alle due concezioni, prese agli estremi in questa analisi, vi sono tutte quelle teorie che vengono
definite teorie intermedie dell’interpretazione. Secondo queste teorie l’interpretazione non è ricerca
dell’unica volontà del legislatore storico, bensì è la ricerca del significato in relazione al caso
concreto. Da una prende il fatto che ci possono essere più significati di una stessa disposizione e il
giudice deve cercare quella che meglio si adatta al caso concreto, ma si avvicina al cognitivismo
perché il numero di significati estraibili da una disposizione non è illimitato (per la decisoria è
illimitato), quindi devono comunque essere significati riconducibili al testo, che il testo possa
supportare, sarà quindi questo il limite dell’interpretazione per queste teorie intermedie.
Per i sostenitori della teoria decisoria la disposizione in senso letterale non era importante, anzi
poteva prescindere da essa, mentre per queste teorie intermedie il testo, quindi la disposizione
letterale, limita il giudice, perché il significato che egli gli attribuirà attraverso l’interpretazione
deve essere riconducibile al testo, altrimenti non sarà possibile interpretarla attraverso quel
significato.

I criteri interpretativi
1. La disciplina legale dell’interpretazione.
Art. 12, primo comma, disp. prel. cod. civ.: «Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire
altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di
esse, e dalla intenzione del legislatore».

a) ambito di applicazione: la dottrina è ormai concorde nel ritenere che la disposizione in


questione, laddove parli di “legge”, intenda non solo la legge formale in senso stretto, ma piuttosto
la “legge in generale”, ossia tutte le fonti del diritto senza eccezioni. Alcuni dubbi permangono sulla
applicabilità della disposizione alla Costituzione e alle leggi costituzionali, per un duplice ordine di
motivi: la Costituzione è un documento normativo successivo al codice civile e alle disposizione ad
esso premesse; la Costituzione è una fonte del diritto gerarchicamente sovraordinata al codice
civile.
b) significato proprio delle parole: si può intendere :
1) il senso che le parole assumono nel linguaggio ordinario;
oppure 2) il senso che le parole assumono nel linguaggio giuridico.
c) intenzione del legislatore: presuppone che ogni documento normativo sia
univocamente riconducibile a un autore e che costituisca manifestazione della sua volontà. Tuttavia,
è innegabile la difficoltà di determinare l’autore di ciascun documento (sia sufficiente ricordare che
le fonti del diritto, nella loro quasi totalità, promanano da organi collegiali). Dottrina e
giurisprudenza hanno elaborato due diversi concetti di “intenzione del legislatore”: 1) la volontà del
legislatore: ossia l’intenzione del legislatore storico; 2) la volontà della legge: ossia la ratio legis, la
ragione, il motivo, lo scopo per cui una certa norma è stata emanata.
d) rapporti tra significato “proprio” delle parole e “intenzione del legislatore”: tre
possibilità: 1) l’interprete deve cercare il significato “proprio” delle parole e ricorrere alla
“intenzione del legislatore” solo quando il significato “proprio” delle parole sia oscuro. L’intenzione
del legislatore costituisce un criterio meramente sussidiario, cui rivolgersi quando la ricerca del
significato proprio non dia risultati soddisfacenti; 2) l’interprete deve cercare prima la “intenzione
del legislatore”, e rivolgersi al significato “proprio” delle parole solo quando la “intenzione del
legislatore” sia oscura. La “intenzione del legislatore” costituisce criterio principale, ed è la ricerca
del significato “proprio” a svolgere un ruolo sussidiario; 3) l’interprete deve usare entrambi i
metodi, essendo questi equiparati. E’ in questa ipotesi che potrebbero verificarsi situazioni di
conflitto tra il significato “proprio” delle parole e la “intenzione del legislatore”: per risolvere i
conflitti tra i due metodi, occorrerebbe una norma che li disponesse in un qualche rapporto
gerarchico, ma questa norma non esiste.

2. La disciplina legale dell’integrazione del diritto.


Art. 12, secondo comma, disp. prel. cod. civ.: «Se una controversia non può essere decisa con una
precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se
il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello
Stato»:
Tale disposizione disciplina l’integrazione del diritto in presenza di lacune. L’ordinamento giuridico
presenta una lacuna precisamente quando la controversia in esame non può essere decisa con una
precisa disposizione. I metodi prescritti per colmare le lacune sono:
a) l’analogia;
b) il ricorso ai principi generali dell’ordinamento.

3. Argomenti interpretativi.
Interpretazione letterale.

• Argomento a contrario: come argomento interpretativo e come argomento produttivo.


Si argomenta a contrario ogniqualvolta si adduce che “ubi lex voluti dixit, ubi tacuit noluit”,
ovvero: il legislatore ha detto esattamente ciò che intendeva dire; ciò che non ha detto,
evidentemente non intendeva dirlo, perché altrimenti lo avrebbe detto. Tale argomento si regge sulla
presunzione di una perfetta corrispondenza tra l’intenzione del legislatore e il testo normativo.
Questo modo di argomentare tende a escludere che si possa attribuire a una data disposizione
normativa un significato più ampio di quello suggerito dall’interpretazione letterale. Così inteso,
l’argomento a contrario è un argomento interpretativo, ossia un argomento che si adduce a sostegno
di una scelta interpretativa.
L’argomento a contrario può essere usato anche come argomento produttivo: cioè, può essere
addotto a sostegno della produzione di una norma nuova. Si ragiona pressappoco così:
ogniqualvolta il legislatore ha disposto che a una fattispecie consegua una certa conseguenza
giuridica (“se F1, allora G”), il legislatore ha inteso dire che solo a quella fattispecie segue quella
conseguenza; pertanto a una diversa fattispecie quella conseguenza non segue affatto (“se F2, allora
non G). Questo modo di vedere si fonda sull’idea che laddove la legge tace vi sia non già una
lacuna, bensì una norma implicita di contenuto opposto alla disposizione che si sta interpretando.
Ed è appunto questo l’uso produttivo dell’argomento a contrario.
L’argomento a contrario può essere usato sia per colmare una lacuna, sia per crearla. Esempi. L’art.
18, primo comma, cost. dispone che «I cittadini hanno diritto di associarsi liberamente (…)». Circa
la previsione del diritto di associazione degli stranieri, utilizzando l’argomento a contrario si può
pervenire a due diverse conclusioni:
a) la Costituzione conferisce il diritto in questione solo ai cittadini; dunque, gli
stranieri e gli apolidi ne sono esclusi. Da questo punto di vista, la Costituzione non è lacunosa, ma
conferisce un diritto a una certa classe di soggetti, e implicitamente esclude altri soggetti dal
godimento dello stesso diritto. L’argomento a contrario è usato come argomento produttivo di una
norma implicita (di contenuto contrario), e sortisce l’effetto di colmare una lacuna.
b) la Costituzione conferisce il diritto in questione solo ai cittadini; ma ciò non
significa che gli stranieri e gli apolidi ne siano esclusi. La Costituzione semplicemente tace in
proposito, omette di disciplinare questa fattispecie. In questo caso allora vi è una lacuna.
L’argomento a contrario è utilizzato come argomento interpretativo, nel senso che il suo scopo non
è quello di colmare una lacuna, ma semplicemente di metterla in luce, lasciando che sia colmata in
modi diversi.

Interpretazione correttiva.
L’interpretazione correttiva deve essere sostenuta da argomenti che screditino come impraticabile, e
pertanto escludano, l’interpretazione letterale. E’ correttiva qualunque interpretazione che
attribuisca a un testo normativo non il suo significato letterale più immediato, ma un significato
diverso, che può essere: più ristretto di quello letterale (interpretazione restrittiva) o più ampio di
quello letterale (interpretazione estensiva).

Gli argomenti correttivi sono essenzialmente tre:

1) argomento della intenzione o degli scopi del legislatore: argomento logico che fa
appello alla volontà, all’intenzione, agli scopi del legislatore, ossia alla sua ratio legis. L’argomento
presuppone che il testo sia sempre e necessariamente specchio fedele della volontà legislativa. Non
si può attribuire al testo normativo il suo significato letterale, in quanto diversi erano la volontà,
l’intenzione o gli scopi del legislatore. Tale argomento presenta due varianti:
1a) argomento psicologico (o ricorso alla volontà del legislatore concreto): l’intenzione del
legislatore è identificata con la volontà del legislatore storico, cioè con la volontà di coloro
che storicamente hanno partecipato attivamente alla redazione e approvazione del
documento normativo (importanza dei lavori preparatori). Sussiste uno stretto legame tra la
dottrina imperativistica del diritto e l’argomento del legislatore storico: la dottrina
imperativistica è il fondamento del criterio interpretativo secondo il quale «a ciascun
enunciato normativo deve essere attribuito il significato che corrisponde alla volontà
dell’emittente o autore dell’enunciato, cioè del legislatore in concreto, del legislatore
storico». Questa dottrina ha poi trovato un notevole sostegno nella successiva teoria della
separazione dei poteri, secondo cui la funzione di fare le leggi e quella di giudicare in base
alle leggi sono concettualmente separabili e devono essere affidate a organi distinti. Talvolta,
sulla base di tali teorie si è ritenuto di dover escludere l’attività interpretativa e di dover
imporre, nel caso di oscurità o dubbi sul significato dei documenti legislativi, di rivolgersi
direttamente al legislatore per ottenere una interpretazione autentica. Tale argomento trovò
la sua massima adesione nella cultura positivistica continentale della prima metà
dell’Ottocento, soprattutto in concomitanza con la diffusione della codificazione e delle
regole interpretative ivi previste. L’argomento della volontà del legislatore concreto è da
lungo tempo screditato presso i teorici del diritto (ritenendo più adatto il ricorso agli altri
strumenti interpretativi), ma continua a essere radicato nella mentalità dei giuristi positivi, i
quali continuano, infatti, a parlare di volontà del legislatore, delle norme come comandi di
qualcuno (lo Stato, il legislatore), e soprattutto a descrivere il processo interpretativo come
se si trattasse di accertare una volontà. Esso è comunque più utilizzato per screditare quelle
interpretazioni che manifestamente urtano contro la volontà dell’autore della legge che non
per accreditare le interpretazioni conformi a quelle volontà: è certo più agevole determinare
cosa non è stato voluto, di cosa è stato voluto.
1b) argomento teleologico (o ipotesi del legislatore provvisto di fini): l’intenzione del
legislatore è identificata non già con la volontà del legislatore storico, bensì con la “volontà
della legge”, la ratio legis, astrattamente considerata. A un enunciato normativo deve
attribuirsi quel significato che corrisponde al fine proprio della legge di cui l’enunciato è
documento. Questo argomento non deve essere confuso con quello psicologico che impone
il ricorso alla volontà del legislatore concreto: chi usa l’argomento teleologico ricostruisce i
fini «della legge» a partire dal testo della legge, anziché da documenti diversi (come i lavori
preparatori) concepiti come indizi della volontà di un individuo o di una assemblea intesa
concretamente. Tale argomento è frequentemente utilizzato quando si intende estendere
discipline antiche a situazioni giuridiche nuove: in questi casi funziona come opposto
all’argomento a contrario e come concorrente dell’argomento analogico. All’opposto
dell’argomento a contrario, e come quello analogico, serve a motivare l’estensione di
significato, cioè a interpretare l’enunciato normativo come esprimente una norma che
include nel proprio disposto la situazione nuova e non prevista; a differenza di quello
analogico, che si basa sulla somiglianza della fattispecie, l’argomento teleologico si basa
sulla opportunità di disciplinare allo stesso modo le fattispecie anche se diverse: potrebbe
dirsi che l’argomento analogico si basi su analogia strutturale e quello teleologico su
analogia funzionale.
2) argomento apagogico (o ab absurdo): l’argomento fa appello alla supposta
“ragionevolezza” del legislatore, così da escludere che il legislatore possa aver formulato norme
assurde o tali da condurre a risultati assurdi in sede di applicazione: non si deve attribuire a un certo
documento normativo il suo significato letterale, in quanto così inteso esso esprimerebbe una norma
assurda, ovvero una norma che darebbe luogo a esiti assurdi in sede di applicazione. Molto sovente
è usato per rinforzare una tesi interpretativa: l’enunciato A deve essere interpretato come a(I),
secondo interpretazione teleologica, perché l’altra possibilità, e cioè interpretarlo come a(II),
darebbe luogo ad una norma assurda.

3) argomento naturalistico (o ipotesi del legislatore impotente): l’argomento fa appello


alla “natura delle cose” – ossia, concretamente, alle mutate circostanze di fatto – per screditare il
significato letterale di un documento normativo come non (più) aderente alla realtà. Questo tipo di
argomento è scarsamente praticabile nell’interpretazione di un testo recente, mentre risulta essere
più persuasivo se applicato a fonti relativamente risalenti nel tempo.

Interpretazione estensiva.
Si dice estensiva quell’interpretazione che estende il significato prima facie di una disposizione così
da includere nel suo campo di applicazione anche fattispecie che, secondo l’interpretazione
letterale, non vi rientrerebbero. L’estensione del significato tende a sfumare nella formulazione di
una norma nuova: non è così facile distinguere in modo netto la situazione in cui una disposizione
sia estesa nel suo contenuto a una fattispecie non esplicitamente prevista dalla situazione in cui sia
creata una nuova norma (sebbene implicita). L’estensione, ad esempio, ai lavoratori autonomi di
alcuni diritti previsti dal legislatore con riferimento ai lavoratori senza alcuna specificazione, può
essere intesa sia come interpretazione estensiva del termine “lavoratore”, sia come creazione di una
norma nuova, che attribuisca ai lavoratori autonomi un diritto che il legislatore aveva riservato ai
lavoratori indipendenti.
Gli argomenti volti a sostenere una interpretazione estensiva sono principalmente due:
a1) argomento a fortiori: la disposizione D connette a una data fattispecie F 1 la conseguenza
giuridica C; ma la fattispecie F 2 merita a maggior ragione la stessa conseguenza C; dunque,
la disposizione D deve essere intesa nel senso che la conseguenza C sia applicata anche alla
fattispecie F2. E’ presupposto il riferimento alla ratio legis, ossia al principio sottostante alla
singola disposizione che si va interpretando.
L’argomento a fortiori si presenta in due forme diverse, a seconda che sia adoperato
nell’interpretazione di disposizioni che conferiscono posizioni soggettive vantaggiose o invece
nell’interpretazione di disposizioni che conferiscono posizione soggettive svantaggiose:
1) argomento a majori ad minus: ad esempio, se è consentito praticare interessi del
20%, allora – a maggior ragione – è altresì permesso praticare interessi del 10%.
2) argomento a minori ad majus: ad esempio, se è vietato entrare in un parco con un
animale domestico, allora – a maggior ragione – è altresì vietato entrarvi con una tigre.

a2) argomento a simili (o argomento analogico): la disposizione D connette la conseguenza


giuridica C alla fattispecie F1; d’altro canto la fattispecie F2 somiglia a F1; pertanto essa deve
avere la medesima conseguenza giuridica; dunque la disposizione D deve essere intesa nel
senso che la conseguenza C si applichi anche alla fattispecie F 2. Perché vi sia estensione
analogica è necessaria che tra le due fattispecie (F 1 e F2) vi sia somiglianza, ossia occorre
mostrare l’esistenza di un tratto comune essenziale. L’estensione analogica presuppone la
previa identificazione della sua ratio, cioè appunto della ragione, del motivo, dello scopo per
cui la norma è posta.

Interpretazione restrittiva.
Si dice restrittiva quell’interpretazione che restringe, circoscrive il significato prima facie di una
disposizione così da escludere dal suo campo di applicazione talune fattispecie che, secondo
l’interpretazione letterale, vi rientrerebbero.
Argomento della dissociazione. Tale argomento consiste nell’introdurre surrettiziamente nel
discorso del legislatore una distinzione cui il legislatore non aveva pensato affatto, in modo da
ridurre il campo di applicazione di una disposizione ad alcune soltanto delle fattispecie da essa
prevista.
Ad esempio: l’art. 100, secondo comma, cost. dispone che «la Corte dei conti esercita il controllo
preventivo di legittimità sugli atti del Governo». Questa disposizione, letteralmente, si riferisce a
tutti gli atti governativi senza eccezioni. Ma, secondo la giurisprudenza costituzionale, la
menzionata disposizione va intesa nel senso che sono soggetti al controllo preventivo di legittimità
solo gli atti governativi sprovvisti di forza di legge. Sicché non contrasta con la Costituzione l’art.
16, primo comma, l. n. 400/88, che sottrae al controllo preventivo i decreti legislativi e i decreti-
legge. Qui la Corte distingue laddove la Costituzione non aveva affatto distinto: la distinzione
consiste nel suddividere la classe degli atti governativi in due sottoclassi – la classe degli atti di
rango legislativo e la classe di tutti gli atti rimanenti – e nel “dissociarle” a fini di disciplina
giuridica.
Altre tecniche di interpretazione correttiva.
Si tratta di altre strategie interpretative che non sono univocamente indirizzate ad accreditare
un’interpretazione estensiva o restrittiva, ma possono essere utilizzate per giustificare sia l’una che
l’altra.
a) interpretazione sistematica (o ipotesi del diritto ordinato): si dice sistematica ogni
interpretazione che mostri di desumere il significato di una disposizione dalla sua collocazione nel
“sistema” del diritto, da intendersi in talune circostanze come sistema giuridico nel suo complesso,
in talaltre circostanze, come insieme delle disposizioni che disciplinano una determinata materia o
istituto. Il riferimento al sistema giuridico o ai sotto-sistemi presuppone che essi siano coerenti
(privi di antinomie) e completi (privi di lacune). In pratica, si utilizza l’interpretazione sistematica
ogniqualvolta, per decidere il significato di una disposizione, non si guarda alla disposizione stessa
isolatamente presa, ma si guarda al contesto in cui è collocata. Tale contesto può essere più o meno
esteso: gli altri commi di un medesimo articolo, gli altri articoli della medesima legge, fino ad
arrivare alla totalità delle disposizioni che compongono un ordinamento giuridico.
L’argomento sistematico può essere distinto in tre diverse categorie:
a1) argomento sistematico della sedes materiae (argomento topografico): si usa questo
argomento ogniqualvolta si adduce che una certa disposizione deve essere intesa in un dato
modo (e non altrimenti) in virtù della sua collocazione nel discorso legislativo. La
persuasività di questo argomento si basa sull’opinione che la disposizione degli enunciati sia
espressione della volontà del legislatore, e se questo legislatore è inteso in senso concreto
l’argomento in questione si associa strettamente all’argomento psicologico.
a2) argomento sistematico della costanza terminologica: tale argomento presuppone che nel
linguaggio legislativo vi sia “costanza terminologica”; il legislatore impiega ciascun termine
sempre con lo stesso significato (quanto meno all’interno di un medesimo testo normativo),
e reciprocamente, quando il legislatore utilizza termini diversi, questi non possono avere lo
stesso significato (almeno non nell’ambito dello stesso documento legislativo).
a3) argomento sistematico concettualistico (argomento dogmatico): si tratta di tutte quelle
soluzioni interpretative che dipendono da precostituite costituzioni dogmatiche, che
l’interprete cala sui testi normativi dall’esterno. Agli enunciati normativi debbono attribuirsi
quei significati che sono suggeriti dal sistema dei «concetti» e dai «principi» del diritto.
Ad esempio: si ritiene che nel nostro ordinamento il Governo debba godere della fiducia delle sole
Camere, e non anche del Presidente della Repubblica. Questa tesi potrebbe essere avvalorata
attraverso un’argomentazione a contrario dall’art. 94, primo comma, cost., secondo cui «il Governo
deve avere la fiducia delle due Camere». Tuttavia, la tesi in questione è solitamente argomentata
sulla base della dottrina secondo cui la Costituzione configura il Presidente della Repubblica come
un “potere neutro” con funzioni di equilibrio tra i poteri e di garanzia della legalità costituzionale.
Tale argomento è spesso affiancato da altri argomenti, tratti dalla stessa famiglia (sistematico della
sedes materiae o sistematico della costanza terminologica) o anche diversi.

b) interpretazione adeguatrice: se ne possono distinguere due tipi:

b1) si fa interpretazione adeguatrice ogniqualvolta si adatta il significato di una disposizione


al significato (previamente stabilito) di altre disposizioni di rango superiore. Così ad
esempio, se una disposizione legislativa ammette due interpretazioni confliggenti, tali che la
prima sia conforme alle norme costituzionali, mentre la seconda è in contrasto con esse, si fa
interpretazione adeguatrice scegliendo la prima e respingendo la seconda. Questo modo di
interpretare si regge sulla (tacita) presunzione che il legislatore sia rispettoso della
Costituzione, e non intenda violarla (per questo motivo, tale argomento è anche definito
argomento della coerenza “verticale”).
Costituiscono esempi paradigmatici di interpretazione adeguatrice tutte le sentenze
interpretative della Corte costituzionale: sia le sentenze interpretative di accoglimento (la
Corte evita di dichiarare illegittima una disposizione nella sua interezza, e si limita a
dichiarare illegittima una delle sue possibili interpretazioni), sia le sentenze interpretative di
rigetto (la Corte evita di dichiarare illegittima una disposizione, interpretandola in modo
conforme a Costituzione). E ancora: si fa interpretazione adeguatrice quando (nel dubbio) si
interpreta il decreto legislativo in modo conforme alla legge di delega, quando si interpreta
un regolamento di esecuzione in modo conforme alle disposizioni di rango legislativo alla
cui esecuzione esso è preordinato.
Questo tipo di interpretazione adeguatrice sortisce l’effetto di conservare validità ai testi
normativi: nel senso che, interpretando in questo modo, si evita di dichiarare l’invalidità
(illegittimità) di un testo normativo che risulterebbe invalido se interpretato altrimenti.
b2) si fa interpretazione adeguatrice ogniqualvolta si adatta il significato di una disposizione
ad un principio generale o fondamentale del diritto (previamente stabilito). Questo caso è
diverso dal precedente, in quanto il principio non è necessariamente di rango superiore (se
non in senso meramente assiologico). Ad esempio, si fa interpretazione adeguatrice quando
si intende come non retroattiva una legge, che pure potrebbe essere intesa come retroattiva,
adeguandola al principio generale di irretroattività (art. 11 disp. prel. cod. civ.). Questo
modo di interpretare si regge sulla (tacita) assunzione che il legislatore sia rispettoso dei
principi generali del diritto, e non intenda derogarvi (per questo motivo, tale argomento è
anche definito argomento della coerenza “orizzontale”).
L’interpretazione adeguatrice può avere sia esiti “restrittivi” che esiti “estensivi”, ossia può compare
un restringimento del campo di applicazione della disposizione interpretata ovvero un ampliamento
del campo di applicazione della stessa disposizione (quest’ultimo caso si verifica frequentemente
quando una legge attribuisce un determinato beneficio ad una classe di soggetti, escludendo un’altra
classe di soggetti che, in virtù del principio di eguaglianza, dovrebbe invece godere del beneficio.
Esempi concreti sono le sentenze additive della Corte costituzionale).

Interpretazione storica e interpretazione evolutiva.


Tale distinzione fra tecniche interpretative presuppone la possibilità che ad una stessa disposizione
possano essere attribuiti due tipi di significato: a) uno dei possibili significati che ad essa furono
attribuiti all’epoca della sua emanazione; b) uno dei significati che essa è suscettibile di acquistare
nel momento in cui la si interpreta. Specularmente, possono distinguersi due tecniche interpretative:
1) interpretazione storica (o argomento del legislatore conservatore, o presunzione di
continuità): è quella interpretazione che ascrive ad una disposizione uno dei significati che ad essa
furono attribuiti all’epoca della sua emanazione. Tale argomento trova fondamento nella idea che il
legislatore, sino a prova contraria, sia mosso dal desiderio di conservare una disciplina precedente;
per cui, dato un enunciato, in assenza di espresse indicazioni contrarie, si deve attribuire ad esso lo
stesso significato normativo che tradizionalmente veniva attribuito al precedente e preesistente
enunciato normativo che disciplinava la stessa materia nella medesima organizzazione giuridica.
2) interpretazione evolutiva: è quella interpretazione che ascrive ad una disposizione un
significato nuovo e diverso dal suo significato “storico”. L’interpretazione evolutiva è certamente
un’interpretazione correttiva, ma non del significato letterale della disposizione, quanto del
significato “storico” della stessa, adattandola alle mutate circostanze sociali e culturali.

Argomenti interpretativi “ancillari”.

a) Argomento della completezza della disciplina giuridica: può essere definito


come l’argomento per cui, non essendo reperibile una norma che per un dato comportamento e un
dato soggetto ascriva una qualificazione giuridica, si deve concludere che valga una norma che
ascrive al comportamento non regolato una qualche qualificazione normativa. Tale argomento
interpretativo ha lo scopo di evitare la conseguenza che un certo comportamento possa essere
considerato non disciplinato dal diritto. La forza persuasiva dell’argomento della completezza della
disciplina giuridica riposa sulla larga accettazione, da parte degli operatori giuridici, del dogma
della completezza del diritto, dogma elaborato e affermato nel corso del prevalere del positivismo
giuridico. Si tratta comunque di un argomento che, nonostante la sua forza persuasiva, presenta un
carattere ancillare e sussidiario, in quanto necessita del ricorso ad altri argomenti interpretativi per
l’attribuzione di un significato all’enunciato normativo a disposizione.

b) Argomento della coerenza della disciplina giuridica: può essere definito come
l’argomento per cui, in presenza di due norme che rispettivamente predicano due qualificazioni
normative incompatibili, si deve concludere che almeno una delle due non sia applicabile. E’ stato
definito come un argomento di interpretazione correttiva (Bobbio). E’ un argomento persuasivo
perché si fonda sulla credenza che il diritto fornisca una disciplina coerente, priva di antinomie; è
però un argomento ancillare e sussidiario, in quanto da solo non basta a decidere l’applicazione del
diritto o a risolvere un problema di interpretazione, ma deve essere integrato da almeno un altro
argomento retorico oppure deve essere completato con l’assunzione di un principio generale sulla
soluzione dei conflitti di norme. Questo argomento consente ai soggetti applicatori del diritto di
giustificare la conservazione del più gran numero possibile di documenti legislativi e consente di
eliminarne per incompatibilità il numero più piccolo possibile: tra due possibili interpretazioni tra
loro incompatibili deve essere preferita quella che garantisce coerenza con il complessivo sistema
giuridico o con l’ambito di applicazione della disposizione interpretata, permettendo in questo
modo che sia fatta salva la validità del documento normativo. Consente altresì di mutare con una
relativa rapidità i significati normativi attribuiti ai diversi testi di legge, in modo da armonizzarli
con le nuove esigenze che si presentano all’interprete, senza dover ricorrere ad alcuna dichiarazione
di invalidità.

Altri argomenti retorici.


Argomento economico (o ipotesi del legislatore non ridondante): si esclude l’attribuzione a un
enunciato normativo di un significato che già viene attribuito ad un altro enunciato normativo,
preesistente al primo o gerarchicamente superiore al primo o più generale del primo, perché si
ritiene che in caso contrario - se cioè se quell’attribuzione di significato non venisse esclusa - ci si
troverebbe dinanzi ad un enunciato normativo superfluo. La persuasività di questo argomento si
fonda sulla credenza che il legislatore segua criteri di economicità e non sia ripetitivo: cioè che non
produca – attraverso l’enunciazione di enunciati nuovi, o più particolari, o subordinati – la stessa
norma che era già valida ed efficace.
• Argomento autoritativo (o ab exemplo): a un enunciato normativo va attribuito quel
significato che gli è stato attribuito da qualcuno. Si tratta dell’argomento che invita ad
attenersi a precedenti applicazioni – prodotto, cioè alla prassi applicativa consistente nel
prodotto dell’interpretazione ufficiale o giudiziale, ovvero all’interpretazione della dottrina.
Tale argomento trova fondamento nel convincimento che la persistenza delle interpretazioni
sia apprezzabile sotto un duplice profilo: quello di certezza e di prevedibilità delle future
applicazioni del diritto, e quello di eguaglianza nel trattamento delle fattispecie che si ritiene
vadano disciplinate da (il risultato dell’interpretazione di) uno stesso enunciato normativo.
• Argomento equitativo: l’argomento serve ad accreditare, tra diverse interpretazioni possibili
e culturalmente tollerabili, quella che meno urta contro le idee, che il giudice condivide con
la società, sul «buon» esito dell’applicazione del diritto nel caso concreto. Tale argomento
serve a evitare interpretazioni e applicazioni sentite come «inique».
• Argomento a partire dai principi generali (o analogia iuris): si tratta di un argomento
giuridico produttivo e interpretativo: argomento produttivo, in quanto utilizzato per riempire
le cosiddette «lacune» del diritto, ed argomento interpretativo, in quanto utilizzato per
decidere di attribuire significati agli enunciati normativi. Si tratta di un argomento che viene
associato a quello analogico sia sotto il profilo funzionale (riempire delle lacune), sia sotto il
profilo terminologico (l’argomento analogico è definito analogia legis, l’argomento a partire
dai principi generali analogia iuris).

Martedì 02 Aprile
Lezione 13

ARTICOLO “SUL RAGIONAMENTO DEI GIURISTI”, NORBERTO BOBBIO, 1989


• Saggio introduttivo, in occasione di un convegno sulla prova del diritto.
“Il tema proposto alla nostra attenzione, in relazione alla prova sul diritto, rimette ancora una volta
in discussione il problema della natura della giurisprudenza”.
Definisce questa controversia come antica, sulla quale vale la pena attirare l’attenzione: rivela un
contrasto addirittura sconcertante → attività del giurista come scienza logica, rigorosa, ma di cui si
esalta il buon senso, l’equità (sentimento dell’equità è, per Bobbio, la scelta giusta per il caso,
nonostante possa non essere più giusta di un’altra, ma lo è per quel caso; come già sostenuto poi,
equo non è equo nel senso legale, in quanto equo può anche non essere valido), scienza giuridica
come arte.
Sintetizza, in poche righe, le due contrapposizioni estreme (cognitivismo/decisionismo).
In fondo, come se si debba scavare sempre di più, dietro all’idea del concetto di norma,
disposizione, fonte, ecc., cosa c’è? C’è una concezione di diritto. A seconda di ciò che considero
essere il fine del diritto posso costruire tutti gli altri vari corollari, quali l’interpretazione. Ecco
perché le concezioni possono essere molte e tutte diverse.
Bobbio amava le dicotomie, di cui noi ci avvaliamo, esse un po’ semplificano e lasciano i passaggi
di mezzo, ma sono utili. C’è sempre un parallelismo tra cognitivismo – diritto come matematica - e
decisionismo – giurista libero, giurisprudenza come arte - , uno è eclettico, l’altro effervescente.
Dietro ciò, che idea di diritto c’è?
➢ Nel diritto come matematica il fine ultimo del diritto è la certezza, l’ordine, la prevedibilità
(se io so che davanti a una disposizione, se il giudice ha un dubbio, e io so il percorso logico
per arrivare a una decisione allora posso dire che la sua decisione è prevedibile, allora posso
dire che è certo, un diritto prevedibile è certo).
➢ Contrapposta a questa visione, nel diritto come arte, abbiamo il diritto come tendenza alla
giustizia, diritto come equità. Questa visione non è qualcosa di per sé negativo, fa si che le
peculiarità siano valorizzate, fa sì che ciascuno venga giuridicamente soddisfatto in base alle
proprio peculiarità. Il risvolto è che ovviamente, da un lato si può creare un’enorme
differenziazione, forse a volte anche indiscriminata, ma soprattutto non è collegata alla
prevedibilità del diritto.
Per questo motivo Bobbio sostiene che la diversa concezione della giurisprudenza, il diverso modo
di intendere il giurista dipende dal diverso modo di intendere il diritto.
Le concezioni mutano, non sono fisse, definitive. dell’interpretazione si parlerà sempre. Dipende
tutto dai momenti storici che si susseguono, ma anche nell’ambito di uno stesso momento storico le
concezioni possono essere diverse, nulla è definitivo. Il diritto è necessariamente dinamico, le cose
cambiano, come le persone stesse cambiano idea.
• Il primo problema che si pone è se il ragionamento del giurista sia, quanto e in che modo,
legato ai giudizi di valore. È chiaro che più si ritiene che il ragionamento dei giuristi sia
animato da giudizi di valore, meno quel ragionamento viene ritenuto logico. Il valore è
qualcosa che è più soggettivo, utilizzandolo di meno di conseguenza si sarà più vicini al
ragionamento giuridico logico.
Il giurista si deve occupare dei giudizi di valore? Bobbio sostiene che non si possa pensare
che il giurista ne sia svincolato, che ciascuno non abbia una propria personalità, soggettività.
Quello che Bobbio dice riprendendo Kelsen e quell’aspetto del positivismo che Bobbio
voleva salvare è di fare attenzione per che troppi giudizi di valore possono dar vita a una
decisione non logica, nella qual prevale il senso della giustizia, piuttosto che quello dalla
validità, intesa come sostanziale, cioè far riferimento ai contenuti , ai principi costituzionali
alla base del diritto.
Il compito del giurista è principalmente quello dimostrativo, il suo problema è quello della
validità della norma, non spetta a lui e non è in suo potere far sì che i cittadini rispettino le
norme, le osservino. Bobbio non è un sostenitore del diritto libero, ma non è nemmeno un
sostenitore del puro cognitivismo interpretativo, si pone nel mezzo, per cui da un lato dice
che i giudizi di valore debbano essere esclusi e quindi non accoglie la posizione del diritto
libero, concentrandosi sul concetto di validità: il giurista si deve muovere sul piano della
validità, non deve interessargli l’efficacia, quali siano le ricadute, in quante deve limitarsi ad
essere la bocca del diritto. ( Oggi c’è molta attenzione, invece, sulle ricadute del diritto, si
guarda molto alle conseguenze che certe scelte possono avere). Ciò che Bobbio vuole
mettere in evidenza è che il giurista deve comunque guardare alla realtà, non può
prescindere dal caso concreto. La differenza è data dal fatto che nel diritto libero il caso
concreto domina e la cosa importante è giungere ad un risultato soddisfacente, per Bobbio
c’è un sguardo alla logica, al caso concreto, ma non è tutto, non è tale da far dire alla
disposizione ciò che non può dire: il caso concreto può solamente essere un aiuto. In fin dei
conti, il caso serve a comprendere la disposizione, di conseguenza non si può del tutto
prescinderne.
Bobbio spiega che il ragionamento deduttivo, classico, logico, non esaurisce tutto il discorso
giuridico. Questo percorso sillogistico trae conclusioni necessarie da certe premesse, ma la
difficoltà è accertarsi su queste premesse.
Se le premesse sono uguali si arriva alla stessa conclusione; se le premesse sono differenti allora
anche le conclusioni saranno differenti. Bobbio allora si chiede cosa debba fare quando le premesse
non sono le stesse, perché il percorso deduttivo non sia l’unico e perché si possa arrivare a diverse
conclusione partendo dalla medesima norma. Il percorso deduttivo era adatta alla situazione storica
in cui il legislatore voleva che fosse sovrano, ma già in quel momento c’era chi capiva che non era
l’unico percorso, oggi i giuristi ne sono pienamente consapevoli.
Il percorso deduttivo parte dalla legge, si guarderà la lettera, la volontà del legislatore e le norme
che vengono prima e dopo, ma Bobbio sostiene che questo metodo non sia sufficiente. Se ci si
fermasse al metodo deduttivo si giungerebbe alla medesima conclusione.
Il giurista ha due vie: affermare che vi sono due soluzioni entrambe valide (via della logica, meno
seguita dai giuristi); cercare delle ragioni per cui si possa sostenere che una delle due soluzioni sia
preferibile all’altra (via più seguita, ma che conduce il giurista fuori dalla via deduttiva). Nel primo
caso i giuristi non la preferiscono perché considerando valide entrambe le soluzioni non si può dal
punto pratico arrivare ad una conclusione, in quanto se entrambe le soluzioni sono valide il diritto è
incerto. Nel secondo caso, la preferibilità la si deduce dal caso concreto, non è preferibile in
astratto; il termine “preferire” non deve far pensare ad una decisione gratuita ed arbitraria, non è
preferire in senso soggettivo. Il termine preferire, usato dagli stessi giuristi, indica che nella
proposizione della premessa il giurista deve servirsi di nuove tecniche di ricerca che gli forniranno
conclusioni non più certe, come nel metodo deduttivo, bensì conclusioni variabili. In questo caso il
diritto non è né matematica, né arte, deve esserne una combinazione , ci sarà quindi un percorso
deduttivo che verrà calato nel caso concreto.
 “Deve il giurista servirsi di nuove tecniche di ricerca”, ma quali sono? Il diritto è prodotto
dell’attività culturale, dell’attività umana. Le esigenze del caso concreto sono da prendere in
considerazione essendo prodotto dell’attività culturale. Queste tecniche sono appunto
relative al prodotto culturale. La prima ricerca, relativa all’origine, prende in considerazione
il diritto e le cause che lo hanno prodotto – vado a vedere quali sono le cause che hanno
indotto il legislatore a fare quella determinata scelta, anche ciò è un prodotto culturale, volto
a dare una risposta ad un’esigenza, ma che dà anche un indirizzo alla società. La seconda,
relativa al fine per cui il diritto è stato impiegato. Attraverso queste tecniche si riesce a
capire quale sia la norma preferibile, ma che comunque bisogna andare a conoscere, appunto
andando a conoscere la sua origine e la sua fine.
“Ogni troppo facile riduzione di attività del giurista a questo o quell’altro tipo di ricerca è
pericoloso” → non si può usare solo una concezione, sarebbe riduttivo, sminuisce la complessità del
problema. Certamente, i giuristi non sono dei teologi, ma l’idea è quella per cui, chi si affaccia al
diritto, deve considerarlo come prodotto culturale, che in quanto tale va adattato alle esigenze del
caso concreto. In questi studi si parla ad es. di “circolo interpretativo, ermeneutico”: c’è il diritto, si
va al caso e si torna al diritto; o alcuni dicono che si parte dal caso, si va al diritto e si torna al caso.
In entrambi i casi è un circolo, il diritto non è imposto, ha una continua relazione con la realtà, c’è
un adattamento e i giuristi devono essere in grado di farlo non ci si può limitare ad un ragionamento
puramente e meramente deduttivo.

Mercoledì 03 Aprile
Lezione 14

Lettura ed analisi brani:


1. Il legislatore e i giudici di fronte alla Costituzione
(brano a parte)

2. Paolo Grossi, La storicità del diritto


Storicità del diritto è un titolo che abbiamo concordato insieme, io e l’amico Michele Rosboch.
È un titolo un po' criptico. Per uno studente del primo anno è ambiguo, è pieno di equivoci. Che
vuol dire? Storicità del diritto di primo achito vuol dire un diritto che si rivolge al passato, che si
mescola con il passato, che guarda soltanto all’indietro, ecco, è esattamente il contrario.
Storicità del diritto vuol dire un diritto che riesce a rivestire adeguatamente il corpo sociale
sottostante, è chiamato a ordinare il corpo sociale sottostante. È un corpo che vive e muta
continuamente, si modifica. Guai se il diritto astrae da questa realtà viva. Lo può fare ma
quando la corteccia dell’albero si separa dalla linfa vitale, rinsecchisce. Quindi storicità vuol
dire questo, coerenza del diritto dei comandi giuridici, delle forme giuridiche, con un corpo
sociale in cui il diritto è inevitabilmente chiamato a ordinare.
La storicità del diritto è una conquista del nostro tempo. Si è trattata di una rivoluzione tacita,
lentissima e silenziosissima, di cui non ci siamo perfettamente resi conto. Perché ho detto
conquista? Perché si tratta di invertire una rotta che il diritto aveva in quella che io chiamo
modernità giuridica. Il nostro è un tempo post moderno, gli daremo un volto durante la lezione.
Che cos’è la modernità giuridica? È un certo modo di vivere e concepire il diritto che trova la
sua acme alla fine del 700 nella grande rivoluzione che emerge in Francia nel 1789, e che per 6
anni è protagonista della storia del Europa continentale.
La rivoluzione francese segna un prima e un poi. Certamente è un enorme passo avanti nella
storia del diritto, nella storia della civiltà, ma anche di quella dimensione della civiltà che è il
diritto. Si eliminano i ceti come strumenti di privilegio, o di condanna sociale per i diseredati, e
si mette a nudo l’individuo. Il protagonista della rivoluzione francese è questo individuo
finalmente liberato dai vincoli cetuali. Si proclama finalmente una grande verità nuova,
L’UGUAGLIANZA di tutti gli individui (EGALITè) scritto su tutti i vessilli della rivoluzione. È
una egalitè che è una uguaglianza giuridica, tutti siamo uguali davanti alla legge, la legge e
uguale per tutti.
Ed ecco la dichiarazione dei diritti. La prima vera grande dichiarazione è del 1789. Aldilà del
Atlantico si sono avute delle dichiarazioni dei primi stati americani divenuti indipendenti dal
regno dell’Inghilterra. Una prima vera manifestazione di costituzionalismo. Cosa sono le carte
dei diritti? Sono delle nobilissime proposizioni di carattere filosofico politico, che non hanno
come interlocutore il cittadino, bensì il legislatore il quale dovrà tradurle in norme giuridiche.
Siamo di fronte ad un grande passo nella storia della civiltà giuridica, ma con il difetto
dell’astrattezza di queste carte: l’astrattezza. Si prescinde completamente dalle situazioni di
fatto. L’uguaglianza è uguaglianza giuridica, ma a prescindere dal fatto se si tratti di poveri o di
ricchi, chiamati a fruire di essa.
Ricordiamo un passo di uno scrittore francese a me molto caro, Anatole France che scrive nella
seconda metà del 800 un bel romanzo storico: il giglio rosso. France che è un letterato ma con
una abilissima conoscenza sociale, si domanda “io non capisco la maestà delle leggi, che
proibiscono al barbone e al proprietario di un palazzo di
prenotare sotto i ponti della Senna, o al povero e al ricco di rubare dal fornaio”. France vedeva
qual era il limite di questa egalitè, seppure è una conquista grande. In fondo questa egalitè
lasciava intatte le disuguaglianze di fatto. Lasciava il povero, povero e il ricco, ricco. Queste
dichiarazioni nobili che hanno creato una rottura, e costituiscono un primo passo, non hanno
fatto il passo successivo che poi durante il 900 giuridico è stato fatto dalla nostra grande
ammirevole costituzione repubblicana del 1948.
Queste dichiarazioni galleggiano alte sulla società civile, galleggiano alte sulla quotidianità dei
cittadini. Hanno un timbro di astrattezza. Con la rivoluzione francese si ha un altro fatto
importante sul piano della storia del diritto, si ha una grande serrata delle fonti, inizia un
momento di estremo monismo giuridico, abbiamo un solo protagonista sul piano della storia del
diritto. Questo protagonista è lo stato. Un soggetto forte che vuole controllare il diritto che è un
cemento prezioso per la sua esistenza, e intende controllare tutto il diritto. Ed ecco una novità
estrema che nasce dalla rivoluzione. Anche quel diritto privato, diritto della nostra vita
quotidiana, della fisiologia sociale di tutti i giorni che nessun re di Francia munito di poteri
assoluti ha mai voluto toccare, quel diritto civile che è stato sempre riservato alle consuetudini
ordinate e definite dai giuristi, dai giudici, dai maestri di diritto, ora ha un timbro statuale, lo si
vuole controllare.
Un grande giurista italiano Filippo Vassalli (uno dei protagonisti della codificazione civile del
1942) in una sua famosa conferenza del 1951 la intitola l’extrastatualità del diritto civile, e
puntualizza questa diacromia, questa differenziazione che si ha avuto nel proseguire dei tempi.
Prima un diritto assolutamente extrastatutale avuto fino la fine del 700 diventa statuale, anzi
diventerà negli scopi della rivoluzione e nella realizzazione di Napoleone I. del 1904 oggetto
di un codice, il codice civile. Il codice dove quel diritto privato extrastatuale viene raccolto in
100, 200, 1000 articoli.
Inizia l’età dei codici. È un’età di individualismo esasperato. L’individuo messo a nudo è
l’individuo proprietario per il codice civile è la sua costituzione. Questa età moderna è realizzata
nel codice civile, non nelle carte dei diritti, ma nel codice civile dove si parla della proprietà
(individuale o privata), del contratto, delle successioni mortis causa, cioè dire tutto ci oche
interessa quel individuo protagonista della civiltà borghese che finalmente ha in mano il potere
che è la civiltà moderna.
Dal punto di vista del diritto abbiamo iniziato a parlare di conquista. Si mettono da parte i ceti e
i privilegi a loro legati, e finalmente ecco l’individuo che emerge. Ma bisogna parlare da storici
del diritto che guardano alla realtà degli eventi come ad un grande riduzionismo. Ciò che era
una realtà plurale (il diritto fatto dai principi, fatto dai legislatori, ma fatto anche dalle
consuetudini, fatto dalla opera dei giudici, dei notai), è tutta una pluralità di fonti che fa il diritto
nella età medievale e post medievale. Tutto questo subisce un riduzionismo monistico. C’è un
solo produttore di diritto (lo stato) e ce una sola fonte di diritto che è la legge, cioè la
manifestazione della volontà suprema di colui che detiene il potere politico. È qui che comincia
a serpeggiare l’idea totalmente nuova della gerarchia delle fonti del diritto. Le fonti del diritto
sono, le forme che il diritto ha nella vita sociale. Tutte le forme sono allineate gerarchicamente,
è una sorta di piramide a gradoni, ciò che conta è quella fonte che siede sul primo gradone, tutte
le altre sono lancillari, dalla quale tutte le altre dipendono.
Monismo giuridico vuol dire che tutto è ridotto alla volontà dello stato, che si esprime in leggi,
leggi che sono emanate in base a dei procedimenti ben predisposti e che sono destinati a durare.
Il codice è da pensare come qualcosa che duri nei tempi lunghissimi. Il code civil soltanto
recentissimamente ha avuto in Francia una sostanziosissima modificazione anche se non felice,
proprio per dimostrarvi che il codice è una freccia lanciata nel futuro, e destinata a durare. Il
codice non soffre il passaggio del tempo, è una realtà statica, un atto di presunzione di mettere il
diritto civile che disciplina la vita quotidiana all’interno di 10, 100, 2000 articoli. È il momento
in cui il diritto soffre una assoluta destoricizzazione. È pensato come qualcosa di immobile che
può quasi dogmatizzarsi. È il momento dell’assolutismo giuridico, è il momento del liberalismo
economico, in cui il ceto borghese si rende conto che il diritto è un cemento prezioso che va
controllato. Occorre uno stato forte, uno stato che controlli tutto il diritto, a cominciare dal
diritto civile. Abbiamo nella modernità giuridica acme di questa modernità (la fine del 700, la
rivoluzione francese) noi siamo di fronte a una destoricizzazione completa. Nessun interesse per
la società. La società è una piattaforma degna solo di essere calpestata. Il diritto viene dall’alto,
dal potere politico, si mescola con le sorti del potere politico e contrassegna se stesso con le
virtù e le vergogne del potere.
Quand’è che cambia qualcosa nel panorama dell’Europa continentale? Parlo sempre di
un’Europa continentale, perché aldilà della manica, la rivoluzione francese lascia intatto un
modo di concepire il diritto che nasce nel medioevo, ha continuità nell’età moderna, e ha una
continuità fino al 1945 quando il primo governo labourista comincia una pianificazione
economica e comincia a turbare un diritto fatto da giuristi, soprattutto da un ceto di giudici, e
che aveva una continuità storica dalla magna carta fino al 1945. Sul continente no, questo lato
profondo che è rappresentato dalla rivoluzione francese è rappresentato pian piano in tutta
l’Europa occidentale.
Quand’è che in Europa occidentale nei paesi di civil law si ha qualche modificazione? Si ha a
fine del 800, quando questo stato portatore di assolutismo giuridico, uno stato fatto solo di leggi,
solo di comandi, comincia a inclinarsi. La società civile inizia a pretendere, a farsi sentire e
quegli ultimi 2 decenni del 800 sono in Italia gremiti di qualcosa di nuovo. La società civile
prende sempre più coscienza della sua forza, non si sente più piattaforma amorfa, ma come una
sorta di fucina una sorta di laboratorio, e questa modificazione latente, non ufficiale ma
semplicemente politica, sociale e economica, emerge tra il vecchio e il nuovo secolo tra l’800 e
il 900.
E qui abbiamo un interprete di straordinaria lucidità. È un professore di diritto costituzionale e
diritto amministrativo, un pubblicista, si chiama Santi Romano. Nel 1909 è a Pisa come
ordinario di diritto costituzionale. Gli viene affidato il compito onorevole di tenere il discorso
inaugurale dell’anno accademico. Sceglie un tema scottante, LO STATO MODERNO E LA
SUA CRISI. Quindi un giurista con gli occhi aperti, che osserva, constata quello che sta nella
pentola della società, e constata come prima crisi dello stato, il formarsi di coagulazioni sociali
all’interno della grande società civile. Non dimenticate che nel 1791 la rivoluzione ha abolito
tutte le formazioni sociali, proprio perché avrebbero rotto l’unità e compattezza dello stato che
andava a costituirsi.
Alla fine del 900 Romano constata che ci sono delle coagulazioni all’interno della società civile,
delle organizzazioni autonome, spontanee, che vengono dal basso, e in
qualche modo rompono la compattezza assoluta che si ha voluto costruire. È il segno della crisi
di quello stato edificato durante la rivoluzione, e consolidato durante tutta la civiltà borghese del
800.
Una piccola constatazione: in Italia nel 1913 avremo un quasi perfetto suffragio universale
maschile. Nel 1861 primo anno del regno d’Italia, nelle elezioni del 1861 nemmeno il 2%
dell’elettorato maschile e chiamato a esprimere il voto. Segno che c’è un limite censitario. Solo
un determinato ceto aveva diritto al voto. Dal 1861 al 1913 è un susseguirsi di lotte fino a
quando il regime borghese cede di fronte al suffragio quasi universale naturalmente maschile.
Dopo abbiamo la tragedia della prima guerra mondiale la quale ha un risultato negativo (morti,
distruzione), ma un risultato positivo da un certo punto di vista, gli apparati di potere statuali si
allentano e abbiamo finalmente le prime forme democratiche. La prima in Germania (la prima
repubblica costituita a Weimar e si ha nel 1919 una costituzione) nulla a che vedere con le carte
dei diritti che galleggiavano sulla società civile, ma una costituzione di un momento nuovo,
autenticamente democratico della società in cui la costituzione deve essere lettura di valori che
stanno al di sotto delle radici di una società/comunità. Mentre prima cera uno stato che tendeva
a controllare la società e che prescindeva da essa con una separazione netta tra stato apparato, e
società civile, ora abbiamo un segno addirittura opposto, sempre più società e sempre meno
stato. È un’armonizzazione nuova tra società e stato.
È quello che in Italia avviene dopo la prima guerra mondiale. Il ventennio di un regime
autoritario si realizza in quegli anni prodigiosi di rinnovamento, di scelte coraggiose, di un
popolo artefice della sua storia, non una carta dei diritti, non una costituzione filosofica/politica,
e lo vediamo dall’articolo 3 che si compone di 2 commi. L’articolo 3 tratta del problema della
uguaglianza, che era il problema centrale nella rivoluzione francese, ma allo stesso tempo si ha
la prima conquista (la legge e uguale per tutti). Ci si poneva la domanda di France, e i ricchi, e i
poveri, e i saggi, e gli ignoranti? Tutti appianati alla stessa condizione? Quando si hanno
situazioni tanto diverse, l’articolo 3 giustamente assume il valore della rivoluzione francese,
l’uguaglianza giuridica come primo momento in cui fondare il principio di uguaglianza che
deve reggere le sorti della neonata repubblica.
Ma ce un secondo comma che è di una importanza enorme: “E’ compito della Repubblica
rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e
l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva
partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.
Se leggete gli atti della assemblea costituente in quel punto ce battaglia. Da parte di giuristi
liberali si vuole evitare quella locuzione avverbiale, perché si cala da quel piano di astrattezza
formale, si cala al terreno della fattualità, di ciò che avviene quotidianamente, e viene inserita
quella locuzione avverbiale è vince una certa maggioranza. Si fa i conti con i fatti con la
quotidianità dei cittadini, sia esso ricco o povero. Il fatto immerge il cittadino nella ricerca
particolare. Il fatto da al diritto una qualità che aveva perduto, durante la modernità e cioè la
storicità. La coerenza tra forma giuridica, tra comando giuridico e ciò che è effettivamente
avvenuto a livello di faccende umane.
Questo avviene perché la costituzione è una lettura che i costituenti hanno fatto. È una lettura di
valori, che diventano principi, che sono aborigeni dall’inizio, intrinsecamente giuridici, e quindi
è il cittadino che è protagonista della nostra carta
costituzionale. Trova nella carta costituzionale il suo breviario, il suo salvataggio all’interno
della società civile. Ha li dentro una serie di principi, che nati da valori si imporranno e grazie a
quelli avrà quello che abbiamo definito salvataggio.
Valori universalmente condivisi che possono costituire il nuovo stato che si sta edificando. Se
c’è un qualcosa che si abbandonerà è il monismo giuridico, e si andrà verso un vero e proprio
pluralismo giuridico. Nella carta costituzionale ci sono 2 termini che non sono sinonimi, e questi
due termini sono REPUBBLICA e STATO. La Repubblica è la espressione di quella realtà
storica che è il popolo sovrano, comunità delle comunità, lo stato è lo straordinario apparato di
potere, necessario, insostituibile, benefico ma’ che ha dei compiti particolari. All’interno della
repubblica è centrale lo stato e la legge. Nella seconda parte della costituzione dove non si parla
tanto dei diritti fondamentali, dei problemi di cittadino e dello stato, ma si parla dello stato
apparato, del parlamento, si parla della legge. È importante che lo Stato e legge non esauriscano
la grande dimensione del diritto che è una pluralità di ordinamenti giuridici.
Quel Santi Romano che abbiamo visto nel 1909 tenere con coraggio la sua prolusione a Pisa, 9
anni dopo, nell’ultimo anno della prima guerra mondiale scrisse un libretto sull’ordinamento
giuridico, e ci insegnerà una grande verità: “anche se il diritto ci appare sempre come comando,
come norma, nella sua essenza il diritto è ordinamento”. Se questo è il suo fine, se deve ordinare
la società, non può che partire da tenere in conto di ciò che in basso alla società circola come
valori, interessi diffusi e condivisi.
Un diritto che non viene più dall’alto ma dal basso. L’assemblea costituente deve registrare,
leggere e tradurre in principi. Un esempio è l’art. 7, che tratta dei rapporti tra lo stato e la chiesa
cattolica, quello è un articolo redatto in una chiave pluriordinamentale. La chiesa cattolica è
all’interno della repubblica è un ordinamento giuridico primario convivente con lo stato, e si
potrebbe fare altri esempi, una legge recentissima della fine del 2017 relativa alle proprietà
collettive, di certe forme antiche, statuali, di organizzazione sociale e economico giuridica,
soprattutto in zone montane, sono riconosciute come ordinamenti giuridici primari. Lo stato ha
un grande compito. Ci muoviamo sul piano del diritto privato, piano della fisiologia, del diritto
che noi stessi esercitiamo durante la vita quotidiana. Ce poi una sfera che è nelle mani dello
stato, e cioè la sfera del diritto penale.
Il nostro tempo attuale è un tempo di transizione. Stiamo attraversando da parecchi decenni una
transizione che lo storico del diritto si accorge che non è ancora finita. Siamo in un un tempo
post moderno, io ho sempre definito il 900 un secolo lungo non ancora terminato. Abbiamo
ancora vigente il codice civile, redatto dal regime autoritario del 1942, un codice ammirevole
dove la nostra scienza giuridica ha avuto la possibilità di esprimersi appieno, tutto e rimasto
cristallizzato in quei 2000 articoli, imbalsamati in un testo cartaceo. Codice superato tant’è vero
che ogni tanto vediamo affiorare in Italia ma anche in Europa l’idea di una nuova codificazione,
ma poi non se ne fa nulla, perché questo non è tempo di codici.
Addirittura nel 2010 quando lo stato vara un nuovo codice per il processo amministrativo, non è
un codice in vecchio stile (tanti articoli che dettagliatamente disciplinano tutte le possibili
circostanze che possono verificarsi). È un codice cornice
che detta dei principi, lo stesso legislatore assume a protagonista il giudice (l’interprete) che
sarà chiamato a dare dei contenuti a questa cornice. La nostra stessa costituzione fatta di 139
articoli possiamo dire che esaurisca la dimensione costituzionale? Assolutamente no. Tant’è
vero che questa nostra carta costituzionale, tra le garanzie costituzionali nell’ultima parte,
esprime un organo adeguatore che è la corte costituzionale. Il giudice delle leggi. Se una legge
del parlamento contiene delle norme che violino alcuni valori costituzionali, ha il grande potere
di annullare completamente quella norma. Sulla corte costituzionale ci furono grandi discussioni
e i giuristi liberali si opponevano alla idea di un giudice che addirittura avrebbe il potere di
inclinare la sovranità che essi vedevano depositata nelle mani del parlamento. Io lo ho
constatato in 9 anni nei quali direi con grande profitto e arricchimento, sono stato prima giudice
e poi presidente della corte costituzionale, certo, è il giudice delle leggi, ma è qualcosa di più.
La corte costituzionale (62 anni di vita, tiene la sua prima seduta giurisdizionale il 21 aprile
1956) per i festeggiamenti del 60° anno, abbiamo deciso di invitare studiosi e professori del
settore per illustrarci l’elaborato della corte in tutti questi anni, e abbiamo constatato che la corte
aveva straordinariamente aumentato il numero di diritti fondamentali del cittadino.
Per spiegare che cosa vuol dire che in un ordinamento giuridico ci sono dei valori, faccio
l’esempio del ghiacciaio. Un enorme realtà che ci sembra immobile, ma che immobile non è. I
valori giuridici sono come i ghiacciai, sembrano immobili ma hanno un loro lentissimo
progredire, e siccome il popolo italiano vive la sua vita, quei valori si muovono, e ci vuole un
percettore dei valori e questo percettore è stata la corte costituzionale. Questa espansione dei
diritti fondamentali ha avuto nella corte costituzionale una realizzazione efficace.
Noi viviamo in un momento in cui abbiamo riconquistato la storicità del diritto, la stiamo
vivendo. Il legislatore spesso è sordo o è incapace, perché il movimento rapido non si presta ad
avere nella legge, la fonte per eccellenza. Oggi abbiamo un ruolo straordinario nei giudici ma
anche nei notai. Quando studierete la disciplina, i vostri maestri vi diranno, che negli anni 60
alcuni maestri di diritto percepirono che bisognava andare aldilà di quel poco che diceva il
codice civile del 1942 e successivamente la cassazione e la corte costituzionale aderivano a
questo invito della dottrina giuridica creando la responsabilità civile più adeguata all’attuale
momento economico e soprattutto tecnico. Noi abbiamo un diritto complesso. Abbiamo
riscoperto la complessità giuridica, che si esempla sulla complessità della società. Il diritto della
modernità giuridica che trovava nel codice il suo esempio formidabile è un diritto assolutamente
chiaro, assolutamente semplice. Il mio carissimo Santi Romano dice, che quella semplicità e
piuttosto semplicismo, è una semplicità che può soffrire di artificio, certo non abbiamo quel
retaggio di semplicità oggi, ma abbiamo una maggiore incertezza. Forse ci avviciniamo di più a
quel traguardo che deve guardare un giurista, cioè un maggiore avvicinamento del diritto alla
giustizia, il tentativo di creare un diritto che sia maggiormente giusto. Vorrei ricordare un
filosofo a me caro, Giuseppe Capograssi. Fu nominato dal presidente della repubblica giudice
della prima corte costituzionale. Capograssi mori nel Aprile 1956 il giorno in cui ci fu la prima
seduta giurisdizionale della corte. Cosa ci insegna Capograssi? Il diritto come esperienza. Il
diritto non è una sovrastruttura, il diritto è un salvataggio della società civile, non può che essere
legato alla vita di una comunità. È una dimensione di un popolo, è esperienza, qualcuno dirà che
il diritto è una scienza pura, il diritto è una scienza IMPURA , ha una sua carnalità. Il diritto è
scritto sulla pelle degli uomini. Un giurista romano disse:” hominum causa omne ius
constitutum est”. Il diritto è fatto per l’uomo in carne ed ossa che vive la sua vicenda quotidiana.

Lunedì 08 Aprile
Lezione 15

Sentenza n° 385/2005 → Questione di legittimità costituzionale su artt. 70 e 72 d.lgs. 26 Marzo


2001, n. 151: “Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della
maternità e della paternità”, a norma dell’art. 15, legge 8 Marzo 2000, n°53.

Considerato in diritto: .
1. — “Il Tribunale di Sondrio, in funzione di Giudice del lavoro, dubita, in riferimento agli artt. 3, 29, secondo comma,
30, primo comma, e 31 della Costituzione, della legittimità costituzionale degli artt. 70 e 72 del decreto legislativo 26
marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della
paternità, a norma dell'articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non consentono al padre libero
professionista, affidatario in preadozione di un minore, di beneficiare – in alternativa alla madre – dell'indennità di
maternità durante i primi tre mesi successivi all'ingresso del bambino nella famiglia.
Ad avviso del rimettente, le norme impugnate, riservando alla sola madre il diritto a percepire l'indennità,
determinano un'ingiustificata disparità di trattamento fra i coniugi, in relazione all'interesse del marito a partecipare in
egual misura rispetto alla moglie alla prima e più delicata fase dell'inserimento del minore in famiglia, nonché una
disparità di trattamento tra liberi professionisti e lavoratori dipendenti (per i quali il diritto è, viceversa, contemplato),
non giustificata dalle differenze sussistenti fra le due categorie.”
• Questi articoli prevedono che la madre affidataria(in questo caso) possa beneficiare
dell’indennità di maternità nei 3 mesi successivi all’ingresso del bambino della famiglia. Il
dubbio del giudice è che questa norma sia incostituzionale, in riferimento all’art.3 Cost, e gli
art..29; 30; 31 Cost. che fanno riferimento alla famiglia, nella parte in cui la disposizione
non consente che di questa indennità possa usufruirne in alternativa alla madre il padre.
Volendo ricostruire la ratio è quella di tutelare la condizione della donna lavoratrice,
consentendole di mantenere la propria posizione di lavoro e allo stesso tempo coprire il
ruolo di madre, queste disposizioni sono venute a crearsi con riferimento alle donne
dipendenti: era un dovere imposto al datore di lavoro di concedere determinati diritti alle
dipendenti- madri-lavoratrici. Questa ratio col tempo si è spostata anche alla donna
lavoratrice libera professionista.
Il diritto in continua evoluzione, e riguardo a questo tipo di discipline si evolve dal punto di
vista del padre, per poi giungere non più alla tutela della madre, am alla tutela del minore.
• La disposizione è di per sé costituzionale, ma il giudice si chiede perché ci sia una
differenziazione di trattamento tra madre e padre se queste disposizioni sono volte alla tutela
del minore. Poiché la disposizione parla esplicitamente di donne, i margini interpretativi del
giudice non sono ampi, non può il giudice da solo ritenere che questa disposizione possa
essere applicata anche agli uomini, deve perciò rivolgersi alla Corte costituzionale.

2. — “La questione è fondata.”


In conclusione alla sentenza infatti vedremo come la Corte dichiari l’illegittimità degli articoli in
questione nella parte in cui non non viene estesa l’indennità al padre.

3. — “Il d.lgs. n. 151 del 2001 rappresenta l'esito di un'evoluzione legislativa che ha modificato profondamente la
disciplina della tutela della maternità, estendendo al padre lavoratore ed ai genitori adottivi i diritti in precedenza
spettanti alla sola madre, a protezione del preminente interesse della prole. In particolare, il riconoscimento in capo ai
genitori adottivi o affidatari dei medesimi diritti già attribuiti ai genitori biologici è passato attraverso alcune tappe,
riconducibili: alla legge 9 dicembre 1977, n. 903 (Parità di trattamento tra uomini e donne in materia di lavoro), i cui
artt. 6 e 7 hanno rispettivamente esteso alla lavoratrice madre adottiva o affidataria il diritto all'astensione obbligatoria
post partum e all'astensione facoltativa di cui agli artt. 4, lettera c), e 7 della legge 30 dicembre 1971, n. 1204 e al padre
lavoratore, anche adottivo o affidatario, la possibilità di usufruire dell'astensione facoltativa; alla legge 4 maggio 1983,
n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), che all'art. 80 ha ammesso l'applicabilità degli artt. 6 e 7 summenzionati alle
ipotesi di affidamento provvisorio; alla legge 31 dicembre 1998, n. 476 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione per
la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, fatta a L'Aja il 29 maggio 1993. Modifiche
alla legge 4 maggio 1983 n. 184, in tema di adozione di minori stranieri), che all'art. 39- quater ha esteso i diritti di cui
ai citati artt. 6 e 7 ai genitori adottivi e a quelli che hanno un minore in affidamento preadottivo; alle leggi 29 dicembre
1987, n. 546 (Indennità di maternità per le lavoratrici autonome) e 11 dicembre 1990, n. 379 (Indennità di maternità per
le libere professioniste), che hanno riconosciuto alle lavoratrici autonome ed alle libere professioniste l'indennità di
maternità anche in caso di adozione o affidamento preadottivo.”

• Questa parte viene intesa come un argomento con, da un lato, un aspetto interpretativo-
evolutivo, in quanto attraverso un percorso interpretativo-evolutivo si raggiungono le
motivazione della questione, capendo così che il legislatore sta intervenendo per estendere i
diritti anche ai padri, quindi sono leggi differenti che però si muovono nella stessa direzione.
Si utilizza perciò un argomento “sistematico”, ossia, la disposizione non deve essere letta
singolarmente, ma in un insieme di disposizioni più ampio, che permettono ci comprendere
la scelta del legislatore e di poterla applicare anche alla disposizione oggetto della questione
di legittimità. La Corte ovviamente fa riferimento solamente alla sede italiana, nonostante la
questione venga analizzata in un ambito molto ampio.
4. — “A tale evoluzione ha fornito un contributo sostanziale la giurisprudenza di questa Corte, chiamata più volte a
decidere in merito alla legittimità costituzionale di norme a tutela della genitorialità. In particolare debbono essere
ricordate le seguenti pronunce di accoglimento: la sentenza n. 1 del 1987, che ha esteso al padre lavoratore il diritto
all'astensione obbligatoria ed ai riposi giornalieri, ove l'assistenza della madre sia divenuta impossibile per decesso o
grave infermità; la sentenza n. 332 del 1988, che ha riconosciuto alle lavoratrici il diritto all'astensione facoltativa per il
primo anno dall'ingresso del bambino in famiglia, nell'ipotesi di affidamento provvisorio, e il diritto all'astensione
obbligatoria nei primi tre mesi successivi all'ingresso del bambino in famiglia, in caso di affidamento preadottivo; la
sentenza n. 341 del 1991, che ha riconosciuto al padre lavoratore, in alternativa alla madre lavoratrice, il diritto
all'astensione obbligatoria in caso di affidamento provvisorio; la sentenza n. 179 del 1993, che ha esteso, in via
generale, al padre lavoratore, in alternativa alla madre lavoratrice consenziente, il diritto ai riposi giornalieri per
l'assistenza al figlio nel primo anno di vita; infine, la sentenza n. 104 del 2003, che ha riconosciuto il diritto ai riposi
giornalieri, in caso di adozione e affidamento, entro il primo anno dall'ingresso del minore in famiglia anziché entro il
primo anno di vita del bambino.”

• La Corte qui utilizza un altro argomento ex autoritate, cioè l’argomento “dei propri
precedenti”, facendo riferimento alla propria giurisprudenza, cose che ha già deciso in
precedenza, ma che ovviamente sono analoghi, con uno stesso percorso magari, ma non
uguali. La Corte con questi riferimenti sostiene di aver già deciso precedentemente, in altre
sentenze analoghe, per l’estensione del diritto. Questo fa capire come la Corte abbia un
ruolo fondamentale, il legislatore ha previsto questi diritti, e la Corte li ha estesi in base ai
principi della Costituzione, contribuendo all’evoluzione di tale materia.
5. — “Tale evoluzione è espressa dal d.lgs. n. 151 del 2001 che, nel provvedere alla ricognizione organica della materia,
pone su un piano di parità ed uguaglianza i genitori che svolgono attività lavorativa e sancisce definitivamente
l'equiparazione dei genitori adottivi o affidatari a quelli biologici. La tutela offerta dalla normativa in esame non è,
peraltro, completa. Per il caso di adozione o affidamento, l'art. 31 stabilisce che il congedo di maternità di cui ai
precedenti artt. 26, primo comma, e 27, primo comma, nonché il congedo di paternità di cui all'art. 28 spettano, a
determinate condizioni, anche al padre lavoratore. Le espressioni “lavoratore” e “lavoratrice” che compaiono in tale
norma devono essere interpretate alla luce del disposto dell'art. 2, comma 1, lettera e), secondo cui «per “lavoratrice” o
“lavoratore”, salvo che non sia altrimenti specificato, si intendono i dipendenti [….] di amministrazioni pubbliche, di
privati datori di lavoro nonché i soci lavoratori di cooperative»: la lettera della legge è, pertanto, esplicita nell'escludere
che in detta nozione possano essere fatti rientrare coloro che esercitano una libera professione, con la conseguenza che
agli stessi l'art. 31 non può essere applicato. Alle madri libere professioniste è dedicato il Capo XII del d.lgs. n. 151 del
2001: in particolare, l'art. 70, primo comma, riconosce «alle libere professioniste, iscritte ad un ente che gestisce forme
obbligatorie di previdenza [….] un'indennità di maternità [….]», che l'art. 72, primo comma, estende, poi, all'ipotesi di
adozione o affidamento. Anche in questo caso, la lettera della legge è di chiara interpretazione e, nel fare esclusivo
riferimento alle libere professioniste, esclude in linea di principio i padri liberi professionisti dal godimento del detto
beneficio.”

• La Corte sostiene che nonostante la materia sia “organica”, non è ancora completa in quanto
parla solamente della madre. La Corte usa in questo caso l’argomento letterale. Ci esplicita
cosa dice l’art.31 Cost., che prevede il congedo di maternità e paternità, ma con riferimento
alla parola lavoratore, la quale viene messa alla luce dell’art.2 Cost., il quale ci spiega e
classifica colui che è definito lavoratore. L’argomento letterale è connesso con l’argomento a
contrario, attraverso cui si può dire che il legislatore nulla ha detto in merito all’argomento,
oppure che abbia voluto esplicitamente escludere quella materia della legislazione, in
questo caso viene usato in modo produttivo: data una certa disposizione si ricava una norma
implicita di segno opposto. La disposizione stessa ci dice i soggetti che detengono questo
diritto, ma non dice nulla riguardo quelli che non ce l’hanno, la Corte quindi, sfruttando
l’argomento a contrario, vuole che sia riconosciuta come incostituzionale la norma implicita.
Quindi il dubbio costituzione è che sia implicitamente escluso dalla disposizione un
determinato gruppo di soggetti, affinché ciò che è negato, i padri, divenga positivo, scritto in
una disposizione.
6. — “Pertanto, il d.lgs. n. 151 del 2001 ha testualmente riconosciuto il diritto all'indennità al padre adottivo o
affidatario che sia lavoratore dipendente, escludendo, viceversa, coloro che esercitino una libera professione, i quali non
hanno, perciò, la facoltà di avvalersi del congedo, e dell'indennità, in alternativa alla madre.

Tale discriminazione rappresenta un vulnus sia del principio di parità di trattamento tra le figure genitoriali e fra
lavoratori autonomi e dipendenti, sia del valore della protezione della famiglia e della tutela del minore.
Come si evince dalla ratio sottesa agli interventi normativi sopra ricordati nonché dalla lettura delle motivazioni dei
precedenti di questa Corte, gli istituti nati a salvaguardia della maternità, in particolare i congedi ed i riposi giornalieri,
non hanno più, come in passato, il fine precipuo ed esclusivo di protezione della donna, ma sono destinati alla difesa del
preminente interesse del bambino «che va tutelato non solo per ciò che attiene ai bisogni più propriamente fisiologici,
ma anche in riferimento alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della sua
personalità» (sentenza n. 179 del 1993).
Ciò è tanto più vero nell'ipotesi di affidamento e di adozione, ove l'astensione dal lavoro non è finalizzata alla tutela
della salute della madre ma mira in via esclusiva ad agevolare il processo di formazione e crescita del bambino,
«creando le condizioni di una più intensa presenza della coppia, i cui componenti sono entrambi affidatari, e come tali
entrambi protagonisti, nell'esercizio dei loro doveri e diritti, della buona riuscita del delicato compito» loro attribuito
(sentenza n. 341 del 1991).
Pertanto, se il fine precipuo dell'istituto, in caso di adozione e affidamento, è rappresentato dalla garanzia di una
completa assistenza al bambino nella delicata fase del suo inserimento nella famiglia, il non riconoscere l'eventuale
diritto del padre all'indennità costituisce un ostacolo alla presenza di entrambe le figure genitoriali. Occorre garantire
un'effettiva parità di trattamento fra i genitori - nel preminente interesse del minore - che risulterebbe gravemente
compromessa ed incompleta se essi non avessero la possibilità di accordarsi per un'organizzazione familiare e lavorativa
meglio rispondente alle esigenze di tutela della prole, ammettendo anche il padre ad usufruire dell'indennità di cui
all'art. 70 del d.lgs. n. 151 del 2001 in alternativa alla madre. In caso contrario, nei nuclei familiari in cui il padre
esercita una libera professione verrebbe negata ai coniugi «la delicata scelta di chi, assentandosi dal lavoro per assistere
il bambino, possa meglio provvedere» alle sue esigenze, scelta che, secondo la giurisprudenza menzionata di questa
Corte, non può che essere rimessa in via esclusiva all'accordo dei genitori, «in spirito di leale collaborazione e
nell'esclusivo interesse del figlio» (sentenza n. 179 del 1993).
La violazione del principio di uguaglianza appare ancor più evidente se si considera che il legislatore ha riconosciuto
tale facoltà ai padri che svolgano un'attività di lavoro dipendente: il non aver esteso analoga facoltà ai liberi
professionisti determina una disparità di trattamento fra lavoratori che non appare giustificata dalle differenze, pur
sussistenti, fra le diverse figure (differenze che non riguardano, certo, il diritto a partecipare alla vita familiare in egual
misura rispetto alla madre), e non consente a questa categoria di padri-lavoratori di godere, alla pari delle altre, di quella
protezione che l'ordinamento assicura in occasione della genitorialità, anche adottiva.
Appare discriminatoria l'assenza di tutela che si realizza nel momento in cui, in presenza di una identica situazione e
di un medesimo evento, alcuni soggetti si vedono privati di provvidenze riconosciute, invece, in capo ad altri che si
trovano nelle medesime condizioni.
Nel rispetto dei principî sanciti da questa Corte, rimane comunque riservato al legislatore il compito di approntare un
meccanismo attuativo che consenta anche al lavoratore padre un'adeguata tutela.”

• Qui, abbiamo l’utilizzo dell’argomento della ratio, teleologico, ossia del fine ultimo, il quale
è visto quasi in contrapposizione con l’argomento psicologico (legislatore-storico, in cui
vado a vedere i lavori preparatori e la volontà del legislatore in quel momento storico)→
l’argomento teleologico invece, va a vedere più al futuro, che mi dà la possibilità di
un’interpretazione più ampia, mentre se si vuole ottenere un’interpretazione più restrittiva si
utilizzerà quello psicologico. Ciò fa capire che ci sono argomenti che possono estendere
l’interpretazione, mentre altri possono restringerla. Ad esempio, usando l’argomento
letterale si tende a restringere, mentre se si usa quello sistematico si tende ad estendere. Così
capiamo che a seconda degli argomenti che si utilizzano si possono ottenere diverse
interpretazioni, diversi risultati, a soluzioni quindi differenti. Dunque, a seconda del risultato
che si vuole raggiungere si utilizzerà un determinato argomento.
• La Corte cambia essa stessa, attribuendo una ratio differente, perché se avesse mantenuto
quella originaria il padre ne sarebbe rimasto escluso. Dice implicitamente che le disposizioni
sono nate in un dato momento storico in cui l’esigenza era di tutelare la maternità, oggi però
hanno un’altra ratio: garantire l’interesse del bambino, che va tutelato sia in riferimento ai
bisogni fisiologici, ma anche a quelli affettivi e relazionali-psicologici. È la Corte che fa
un’evoluzione ulteriore, muta il fine ultimo. Mira in via esclusiva, ad agevolare e favorire la
crescita e formazione del bambino.
• La Corte spiega che è scelta della famiglia stabilire quale dei due genitori debba stare a casa
a guardare il figlio, conseguentemente l’indennità non può essere prevista solamente per la
madre, considerando quindi che il fine ultimo non è appunto quello della salute della madre
nel periodo di maternità, ma della tutela del minore.
• Troviamo nell’ultimo paragrafo un altro argomento ancora. La Corte dice che oltre alla
disparità di trattamento tra uomo e donna, vi sarebbe anche disparità tra padri lavoratori
dipendenti e liberi professionisti, riconoscendo l’indennità solamente al padre lavoratore
dipendente, dando così vita alla violazione del principio di uguaglianza contenuto nell’art.3
Cost. → La ratio è il bene del minore, cade perciò ogni ratio che riguarda la differenziazione
delle figura lavorative.
CONCLUSIONE: La Corte dichiara l'illegittimità costituzionale degli artt. 70 e 72 del decreto
legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e
sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53),
nella parte in cui non prevedono il principio che al padre spetti di percepire in alternativa alla madre
l'indennità di maternità, attribuita solo a quest'ultima.
Martedì 09 Aprile
Lezione 16

Sentenza n°347/1998 → sentenza riguardante la questione bioetica dell’inseminazione artificiale


eterologa. Nel 1998 non era prevista la legge sull’inseminazione artificiale eterologa o omologa,
essa è arrivata molto dopo. Ma questa sentenza è comunque importante, in quanto si tratta di un
primo passo per far arrivare la questione davanti alla Corte.
Siamo dinnanzi ad un giudice che denuncia l’esistenza di una lacuna, di un qualcosa che non c’è.

Considerato in diritto:
1. - Il tribunale di Napoli dubita della legittimità costituzionale dell'art. 235, cod. civ., in relazione agli artt. 2, 3, 29, 30
e 31 della Costituzione, in quanto il primo comma, n. 2, consentirebbe di esperire l'azione per il disconoscimento di
paternità al marito che, affetto da impotenza nel periodo che va dal trecentesimo al centottantesimo giorno prima della
nascita del figlio concepito durante il matrimonio, abbia dato il proprio consenso all'inseminazione artificiale eterologa
della moglie. Il giudice a quo presuppone che nell'attuale sistema, stante il tenore letterale della disposizione in esame,
al consenso prestato dal marito all'inseminazione eterologa della moglie non possa essere collegato alcun effetto
preclusivo dell'azione di disconoscimento, ove ricorra una delle ipotesi (nel caso, impotenza a generare) previste dalla
legge.
Ad avviso del giudice rimettente la norma anzidetta sarebbe in contrasto con gli evocati parametri costituzionali, in
quanto:
è interesse del minore non vedersi privato del nome, dell'identità personale e della stessa possibilità di avere un
padre;
risponde a fondamentali princi'pi costituzionali che ogni figlio abbia diritto ad essere mantenuto, istruito ed educato
dai propri genitori, tali dovendosi considerare quelli che hanno preso la decisione della sua procreazione; mentre nessun
rapporto di paternità potrebbe essere instaurato col padre biologico.
• L’art.235 cc. nasce con una determinata ratio: evitare che un marito si ritrovasse
automaticamente riconosciuto padre di un figlio nato da una relazione adulterina. Ci sono
delle possibili ipotesi per cui il marito possa chiedere il disconoscimento del figlio, una di
queste è il caso di impotenza generale.
• Il giudice è davanti ad una situazione particolare: il marito è impotente; la coppia ricorre
all’inseminazione eterologa, di conseguenza c’è il consenso da entrambe le parti (moglie e
marito) per l’utilizzo della tecnica di inseminazione; a fine del percorso di inseminazione il
marito cambia idea e vuole disconoscere il figlio. Dalla parte del marito c’è la legge, che gli
consente tramite l’art.235 cc. di farne richiesta. Il giudice si trova davanti ad una lacuna, un
vuoto normativo, in quanto una situazione non è disciplinata dall’ordinamento, non essendo
prevista l’inseminazione artificiale.
◦ Argomento letterale: Il giudice avrebbe potuto dire che c’è la norma, fermandosi alla
lettera e senza calarsi nel contesto, e senza verificare la situazione di fatto → il marito
sarebbe così ricaduto nella tutela del 235, concedendo di conseguenza il
disconoscimento.
◦ Avrebbe potuto far riferimento all’argomento a contrario → così facendo si sarebbe
potuto sostenere che il legislatore non avendo detto nulla ha voluto escludere questa
situazione dall’ordinamento → avrebbe così potuto procedere escludendo l’azione di
disconoscimento.
◦ Si rivolse direttamente alla Corte costituzionale, chiedendole di pronunciarsi
sull’art.235, limitando così l’esclusione al singolo caso.

La Corte decide di adottare una sentenza di inammissibilità, non accoglie e non rigetta, ma dice:
2. - La questione è inammissibile.
Il giudice rimettente - pur rilevando la mancanza di una puntuale disciplina legislativa che stabilisca la legittimità o
meno ed i limiti della fecondazione assistita, regolando inoltre i rapporti fra i soggetti coinvolti nelle relative vicende,
tra cui la posizione del minore - parte dal presupposto che il caso particolare sul quale è chiamato a decidere (nascita di
un bambino mediante fecondazione assistita eterologa, in costanza di matrimonio, col consenso di entrambi i coniugi)
rientri nella portata dell'art. 235, primo comma, n. 2, cod. civ., ma solleva dubbi di legittimità costituzionale, considerate
le conseguenze che egli ritiene di dover trarre da questa disposizione.
Sennonché questa norma riguarda esclusivamente la generazione che segua ad un rapporto adulterino, ammettendo il
disconoscimento della paternità in tassative ipotesi, quando le circostanze indicate dal legislatore facciano presumere
che la gravidanza sia riconducibile, in violazione del dovere di reciproca fedeltà, ad un rapporto sessuale con persona
diversa dal coniuge.
La possibilità che ipotesi nuove, non previste al tempo dell'approvazione di una norma, siano disciplinate dalla
stessa non è da escludersi in generale. Ma tale possibilità implica un'omogeneità di elementi essenziali e un'identità di
ratio; nella cui carenza l'estensione della portata normativa della legge si risolverebbe in un arbitrio. *
È quanto accadrebbe una volta che, ai fini dell'esperibilità dell'azione di disconoscimento di paternità, l'ipotesi in
esame fosse equiparata a quelle, tanto dissimili, previste dall'art. 235 del codice civile.
• Il giudice denuncia l’esistenza di una lacuna, ma pur di non dover ammettere il
disconoscimento solleva la questione davanti alla Corte. La Corte utilizza l’argomento
psicologico, scegliendo quindi un percorso restrittivo, quindi la Corte dice che il giudice si
sta appigliando ad una disposizione che non ha nulla a che vedere con la situazione di fatto
che il giudice si trova davanti: la ratio dell’art.235 non c’entra assolutamente nulla con la
questione.
• *La Corte ammette interpretazioni estensive, nel senso che ammette che la disposizione
esistente può essere estesa, quindi come a dire che le disposizioni possono essere tirate,
come la loro interpretazione. È ben possibile che nuove ipotesi siano tutelate e previste
senza una disposizione ad hoc, ma che sia possibile estendere una disposizione già esistente,
ma perché questo sia possibile deve esserci un’omogeneità di elementi essenziali ed
un’identità di ratio, nella cui carenza la estensione si trasformerebbe in un atto di arbitrio.
→ Quindi gli argomenti estensivi possono essere utilizzati, ma il requisito fondamentale
perché questo si possa usare è L’IDENTITA’ DI RATIO.
• La Corte non ha intenzione di modificare la ratio del 235, perché sa che il problema
dell’inseminazione artificiale è un problema etico, è una questione che spetta al legislatore
decidere se inserire, la Corte si è posta quindi dei limiti per evitare un caso di creazione del
diritto.

3. - L'estraneità della fattispecie oggetto del giudizio alla disciplina censurata comporta l'inammissibilità della
sollevata questione; dalla quale tuttavia emerge una situazione di carenza dell'attuale ordinamento, con implicazioni
costituzionali.
Non si tratta in alcun modo, in questa occasione, di esprimersi sulla legittimità dell'inseminazione artificiale
eterologa, né di mettere in discussione il principio di indisponibilità degli status nel rapporto di filiazione, principio sul
quale sono suscettibili di incidere le varie possibilità di fatto oggi offerte dalle tecniche applicate alla procreazione.
Tutto ciò resta fuori dal presente giudizio di costituzionalità. Si tratta invece di tutelare anche la persona nata a seguito
di fecondazione assistita, venendo inevitabilmente in gioco plurime esigenze costituzionali. *
Preminenti in proposito sono le garanzie per il nuovo nato (v. le sentenze n. 10 del 1998; n. 303 del 1996; n. 148 del
1992; nn. 27 e 429 del 1991; e nn. 44 e 341 del 1990), non solo in relazione ai diritti e ai doveri previsti per la sua
formazione, in particolare dagli artt. 30 e 31 della Costituzione, ma ancor prima - in base all'art. 2 della Costituzione - ai
suoi diritti nei confronti di chi si sia liberamente impegnato ad accoglierlo assumendone le relative responsabilità: diritti
che è compito del legislatore specificare.

*La Corte dice che questa non è una sua competenza, non è lei a dover dare una sentenza, ma è il
legislatore che deve colmare la lacuna.
La Corte non dice nulla riguarda la legittimità dell’inseminazione artificiale, ma dato che si sa che
vi sono persone che vi ricorrono, non si può non guardare la questione dal punto di vista del più
debole: il figlio. La corte sa che vengono in gioco dei diritti che il legislatore deve determinare,
quest’argomentazione porta al “monito del legislatore”. È un’argomentazione che deve rendere
persuasiva la sua sentenza (non fa parte degli argomenti che utilizza di solito).
4. - L'individuazione di un ragionevole punto di equilibrio tra i diversi beni costituzionali coinvolti, nel rispetto della
dignità della persona umana, appartiene primariamente alla valutazione del legislatore. Tuttavia, nell'attuale situazione
di carenza legislativa, spetta al giudice ricercare nel complessivo sistema normativo l'interpretazione idonea ad
assicurare la protezione degli anzidetti beni costituzionali.

È una sentenza di inammissibilità particolare: è molto stringata, ma allo stesso tempo ci dà molte
informazioni sulla materia, inoltre nella conclusione ci dice che saranno i giudici ordinari a decidere
in materia, ciò ha conseguentemente ed ovviamente portato a problemi di autorità giudiziaria.
In sostanza ha posto in essere l’esigenza che il legislatore si occupasse di una serie di profili
costituzionali in materia, alcuni giudici hanno affermato che questa sentenza abbia generato un
“diritto a generare”, abilitando quindi qualsiasi metodo di fecondazione.

Mercoledì 10 Aprile
Lezione 17

Sentenza n°64/1961 → questione di legittimità costituzionale con ad oggetto art. 559 c.p.
Considerato in diritto:
1. “Di tale questione, pertanto, l'oggetto deve ritenersi fissato nei termini seguenti: poiché la legge penale vigente
include l'adulterio, la relazione adulterina e il concubinato nel novero dei reati, e dispone un diverso trattamento per i
due coniugi, occorre stabilire se questa disparità di trattamento costituisca violazione del principio di eguaglianza, in
riferimento agli artt. 3 e 29 della Costituzione.”
• Negli anni’60 era prevista una norma che sanzionava in modo differente l’adulterio
compiuto dalla moglie rispetto all’adulterio compiuto dal marito. Creava una
differenziazione: per il marito era prevista una pena pecuniaria, per la moglie addirittura una
pena detentiva. Negli anni ‘60 non era previsto il divorzio e quindi l’adulterio era
considerato reato.
• Il dubbio che ha il giudice che solleva la questione lo porta a richiamare l’art.29 (parità tra i
coniugi) e l’art.3 → 2. - “É noto che l'art. 3 dichiara il principio di eguaglianza in generale, in virtù del
quale tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di
razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. L'art. 29 riguarda in
particolare il principio di eguaglianza nel matrimonio, e dispone che questo é ordinato sull'eguaglianza morale
e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia della unità familiare .”
“Sul principio di eguaglianza di cui all'art. 3 questa Corte ha avuto occasione di pronunciarsi in più sentenze; ed ha
costantemente ritenuto che tale principio, diretto evidentemente ad impedire che a danno dei cittadini siano dalle leggi
disposte discriminazioni arbitrarie, non può significare che il legislatore sia obbligato a disporre per tutti una identica
disciplina, mentre, al contrario, deve essergli consentito di adeguare le norme giuridiche ai vari aspetti della vita sociale,
dettando norme diverse per situazioni diverse: esigenza inderogabile di logica legislativa che qualche costituzione
moderna ha addirittura espressamente dichiarata. Un ordinamento il quale non distingua situazione da situazione e tutte
le situazioni consideri allo stesso modo non é nemmeno pensabile, anche perché, come bene é stato osservato, finirebbe
in sostanza col non disporre regola alcuna.
Dato il suo fondamento logico, questa interpretazione é da ritenersi valida non soltanto per il principio di eguaglianza in
genere, ma per ogni norma ove il principio di eguaglianza venga in questione, anche in una sua applicazione particolare.
Pertanto, il giudizio sulla legittimità costituzionale della norma impugnata deve svolgersi, conformemente del resto alla
impostazione delle due ordinanze di rinvio, con riferimento non soltanto alla norma dell'art. 29, ma anche a quella
generale dell'art. 3 della Costituzione: l'una, che per il principio di eguaglianza tra i coniugi prevede che la legge
ordinaria possa disporre limiti a garanzia della unità familiare; l'altra, che il principio di eguaglianza di tutti i cittadini di
fronte alla legge intende necessariamente subordinato alla identità o diversità delle situazioni che il legislatore ordinario
é chiamato a regolare.”

• Questa è una delle prime sentenze in cui la Corte adotta quella formula che è stata elaborata
dalla stessa Corte sin da subito interpretando la Costituzione : a situazioni uguali, trattamenti
uguali; a situazioni differenti, trattamenti differenti. Non è sempre stato così, anche se la
Corte l’ha messo in chiaro abbastanza presto.
Uguaglianza non vuol dire trattare tutti allo stesso modo.
3. - Fra le argomentazioni enunciate in dottrina a favore della illegittimità costituzionale dell'art. 559 Cod. pen., viene di
solito posta in speciale rilievo quella che tende a circoscrivere l'oggetto della tutela penale, negando che esso si estenda
all'interesse dell'unità familiare, e limitandolo al diritto alla fedeltà coniugale. In tale modo si ritiene di poter sostenere
che, essendo questo diritto eguale nei due coniugi ed eguale per conseguenza l'entità dell'offesa, verrebbe a mancare
ogni ragione per una diversità di trattamento; e tale disparità, se effettivamente sancita, come appunto nell'art. 559,
costituirebbe violazione del principio di eguaglianza.
• La Corte qua ancora non sta esprimendo il suo pensiero, fa ancora riferimento alla dottrina,
si appoggia ad essa, il che fa capire che questa sentenza è stato oggetto di studio della
dottrina, la Corte prende spunto da essa, ma allo stesso tempo sta discutendo quando dice:
“viene di solito posta in speciale rilievo quella che tende a circoscrivere l’oggetto della
tutela penale...”. → la Corte sta tentando di usare l’argomento psicologico. l’art.559 può
avere due ratio:
◦ tutelare l’interesse dell’unità familiare (che l’adultero sia la moglie o il marito è
irrilevante)
◦ tutelare il diritto alla fedeltà coniugale
“In contrario é da rilevare che il diritto alla fedeltà non é l'unico oggetto della tutela e della offesa; ma che anche se lo
fosse ciò non costituirebbe ragione sufficiente per la illegittimità della norma. Quella diversità di situazioni, infatti, che,
secondo la interpretazione dell'art. 3 ora ricordata, esclude che il diverso trattamento costituisca violazione del principio
di eguaglianza, é determinata, in diritto penale, non soltanto dalla diversa natura del bene leso, ma anche da una diversa
quantità e gravità della offesa a carico dello stesso bene. Per conseguenza, anche ammettendo che unico bene protetto
dalla norma dell'art. 559 sia la fedeltà coniugale, già basterebbe ad escludere la illegittimità del diverso trattamento,
senza necessità di far capo alla unità familiare, la maggiore gravità della offesa che il legislatore, in conformità della
comune opinione, riscontra nella infedeltà della moglie, e che non é negata, anzi talvolta é esplicitamente ammessa, dai
sostenitori della illegittimità.”
• La Corte si pone il problema di quale sia la ratio della norma, se la tutela della fedeltà
coniugale o quella familiare.
• “Anche ammettendo” → significa che non è la ratio che la Corte vorrebbe attribuire. È la
ratio che consente alla Corte di stabilire se la differenziazione di trattamento sia legittima o
illegittima, quindi dopo aver interpretato l’art.3 Cost., passa a definire la ratio.
“Indubbiamente, secondo una pura valutazione morale, alla quale, a parte le leggi, é auspicabile che idealmente si ispiri
la vita della famiglia, il principio della fedeltà coniugale é unico, e non soffre discriminazioni di carattere quantitativo.
Tuttavia, l'ordinamento giuridico positivo non può del tutto prescindere, e di fatto non prescinde, dalle valutazioni che si
affermano, spesso imperiosamente, nella vita sociale”.
• Questo è l’argomento naturalistico, o della natura delle cose, attribuisce alla disposizione un
significato che è quello che vive nel comune sentore che è “nella natura delle cose” che sia
così, come dire che le cose stanno così. A volte può essere usato come argomento
interpretativo, per spiegare quale sia la natura delle cose.
Il fatto è che la disposizione non si colloca in un contesto normativo, ma in un contesto
sociale più ampio.
“Ora, che la moglie conceda i suoi amplessi ad un estraneo é apparso al legislatore, in base, come si é detto, alla
prevalente opinione, offesa più grave che non quella derivante dalla isolata infedeltà del marito. Al di fuori di ogni
apprezzamento, che non spetta alla Corte di compiere, trattasi della constatazione di un fatto della vita sociale, di un
dato della esperienza comune, cui il legislatore ha ritenuto di non poter derogare. Da solo esso é idoneo a costituire
quella diversità di situazione che esclude ogni carattere arbitrario e illegittimo nella diversità di trattamento. Del resto,
nel disporre un siffatto trattamento, il legislatore penale, lungi dall'ispirarsi a sue limitate particolari vedute, non ha fatto
che adeguarsi a una valutazione dell'ambiente sociale che, per la sua generalità, ha influenzato anche altre parti
dell'ordinamento giuridico; come può chiaramente desumersi, tra l'altro, dall'art. 151 del Codice civile, il quale per
l'adulterio della moglie consente l'azione di separazione in ogni caso, mentre per l'adulterio del marito la subordina alla
condizione che il fatto costituisca una ingiuria grave a danno della moglie.”
• Il contesto sociale intende il rapporto tra i coniugi in modo differente e il legislatore non
può non adeguarsi a quello che è il modo diffuso di concepire certe situazioni nella società.
• La Corte sembra dire che la legge ha un solo punto di vista, quello che proviene dalla
società, di conseguenza è una differenza conforme a Costituzione.
“In senso contrario nemmeno sarebbe il caso di riportarsi alle legislazioni di quei paesi nei quali la infedeltà coniugale
nelle sue diverse forme non é preveduta come reato. E ciò perché ogni legislazione va considerata, come é ovvio, in
rapporto agli orientamenti e alle influenze sociali del luogo in cui opera; e anche perché la non incriminazione può
essere determinata da ragioni varie di opportunità familiare e sociale estranee alla gravità dei fatti in questione, gravità
che, nella opinione pubblica di quei paesi, può essere anche non difforme da quella corrente nel nostro.”
• La Corte usa qui l’argomento comparativo, negli anni’60 era appena abbozzato, ma andare a
vedere come è vista la stessa situazione in altri ordinamenti (oggi in particolare nell’UE), è
un argomento utilizzato di frequente dalla Corte, ed è in più un argomento utilizzato spesso
in senso restrittivo.
• L’argomento predominante in questa decisione è quello naturalistico.
“É innegabile che anche l'adulterio del marito può, in date circostanze, manifestarsi coefficiente di disgregazione della
unità familiare; ma, come per la fedeltà coniugale, così per la unità familiare il legislatore ha evidentemente ritenuto di
avvertire una diversa e maggiore entità della illecita condotta della moglie, rappresentandosi la più grave influenza che
tale condotta può esercitare sulle più delicate strutture e sui più vitali interessi di una famiglia: in primo luogo, l'azione
disgregatrice che sulla intera famiglia e sulla sua coesione morale cagiona la sminuita reputazione nell'ambito sociale;
indi, il turbamento psichico, con tutte le sue conseguenze sulla educazione e sulla disciplina morale che, in ispecie nelle
famiglie (e sono la maggior parte) tuttora governate da sani principi morali, il pensiero della madre fra le braccia di un
estraneo determina nei giovani figli, particolarmente nell'età in cui appena si annunciano gli stimoli e le immagini della
vita sessuale; non ultimo il pericolo della introduzione nella famiglia di prole non appartenente al marito, e che a lui
viene, tuttavia, attribuita per presunzione di legge, a parte la eventuale - rigorosamente condizionata - azione di
disconoscimento. Tutti questi coefficienti hanno agito sulle direttive del legislatore; e ciò senza punto far calcolo, in
quanto fatti anormali e che si auspicano destinati a scomparire, delle reazioni violente e delittuose cui, in ispecie in certi
ambienti, può in particolare dar luogo la infedeltà della moglie.”
• Anche volendo usare la ratio familiare si giunge alla medesima conclusione.
• D’altra parte siamo ancora in un’epoca in cui era presente il delitto d’onore.
“D'altra parte, che la legge penale, nel disporre un dato trattamento, si sia volta per volta adeguata, a seconda dei casi,
alla varietà delle situazioni, risulta ben chiaro anche dal fatto che, relativamente alla stessa delicata materia della fedeltà
sessuale, il marito e la moglie sono stati trattati con criteri di piena eguaglianza là dove identica é apparsa la posizione
di entrambi. Basterà a tal proposito ricordare l'art. 587 Cod. pen. (e ciò a parte ogni valutazione circa l'accettabilità o
meno dei criteri che hanno ispirata questa norma), che riduce a minima misura la quantità della pena per l'omicidio e
per le lesioni personali volontarie nella ipotesi in cui il delitto sia commesso nell'atto di scoprire il coniuge, la figlia e la
sorella in illegittima relazione carnale: il coniuge, in genere, dunque, e non soltanto la moglie, essendosi evidentemente
riconosciuto che lo stato d'ira (così espressamente qualificato dal citato articolo) che é a base di questa speciale forma di
provocazione, produce un turbamento psichico di tal natura e intensità da non consentire discriminazione alcuna fra i
coniugi.”
•La Corte sta qui guardando ad un’altra disposizione, l’art.587 c.p. “rapporti incestuosi”, dice
che lì non c’è differenziazione tra uomo e donna, in quanto il bene giuridico da tutelare è
identico. l’atto è talmente riprorevole che non c’è distinzione.
→ LA QUESTIONE NON E’ FONDATA.

Sentenza n°126/1968
P.Q.M. → La Corte dichiara l'illegittimità costituzionale del primo e del secondo comma dell'art.
559 del Codice penale.
La Corte usa lo stesso argomento della sentenza precedente

Lunedì 15 Aprile
Lezione 18

LACUNA:
Le antinomie sono le contraddizioni tra le fonti.
Le lacune sono la mancanza tra le fonti.
Prendendo come spunto la sentenza sull’inseminazione artificiale eterologa, sul disconoscimento
della paternità, in cui la Corte aveva detto che non vi era alcuna disciplina al riguardo, non aveva
potuto risolvere la questione , aveva solamente affermato la mancanza della disciplina in materia →
lacuna reale.
Facendo invece riferimento agli altri casi visti, ad esempio quello del congedo di maternità esteso al
padre, si può dire che in fondo una lacuna c’era, in quanto in nessun caso il testo non prevedeva,
esattamente come nessuna disposizione, alcuna disciplina al riguardo, questo tipo di lacuna è
chiamata lacuna apparente, in quanto non c’è l’esplicita disposizione, ma quel contenuto può essere
dedotto tramite l’interpretazione (si può considerare questo tipo di lacuna una lacuna impropria,
apparente, poiché può essere colmata attraverso l’interpretazione, al contrario di quella reale, che è
una vera lacuna ed è quindi propria). Il criterio maggiormente usato per colmare una lacuna è
l’argomento a contrario, in senso produttivo, o il criterio analogico, perché l’analogia presuppone
un’identità di ratio, ossia avendo una disposizione con un certo contenuto certi soggetti, dopo
averne individuato la ratio, posso dire che sono stati esclusi dai soggetti che dovevano essere
inclusi, quindi c’è una mancanza, ma è apparente perché attraverso un’argomentazione
dell’interpretazione si può giungere ad una disposizione implicita.
→ In materia penale c’è il divieto assoluto di analogia, quindi non sarà sempre utilizzabile
l’argomento analogico, per il rispetto della riserva di legge in ambito penale, che è una riserva
assoluta.
La terminologia sulla lacuna è variabile.
Bobbio: utilizza una tripartizione, in materia di lacune, diversa dalla dicotomia vista fino ad ora.
“Si dice che esiste una lacuna del diritto, o nel diritto, quando manca in un dato ordinamento
giuridico una disposizione che si possa utilizzare per risolvere una controversia. Un ordinamento
con una lacuna si dice incompleto. L’incoerenza implica che vi sia una norma di troppe quindi
un’esuberanza normativa, l’incompletezza che vi sia una norma di meno, e quindi una deficienza
del sistema.” → La prima è un’antinomia, la seconda è un’incompletezza. L’antinomia implica la
risoluzione di essa, la purgazione dell’ordinamento giuridico, tramite tutti i criteri fino ad ora visti.
La lacuna implica la mancanza, il non esserci, di una disposizione che consenta al giudice di
risolvere il caso.

1. LACUNA COME MANCANZA DI NORMA CERTA


Bobbio distingue le lacune perché dinnanzi a quella che noi chiamiamo lacuna, e Bobbio parla più
di lacuna apparente, l’interprete si trova difronte alla scelta di usare due possibili situazioni, cioè
quella di trattare due soggetti in modo uguale o di trattarli in modo differente, ossia un criterio
restrittivo o un criterio estensivo. Questa situazione di incertezza è proprio ciò che i giuristi
chiamano lacuna apparente, quindi non già mancanza di una norma pur che sia, ma di una norma
certa, ossia la possibilità di risolvere un caso per analogia o a contrario. Si ha una lacuna in tutte
quelle situazioni in cui il giudice potrebbe fare o una cosa o il suo opposto. È una nozione un po’
diversa, perché la lacuna reale è quella in cui non c’è nulla da fare, in quella apparente quando una
norma potrebbe anche esserci, ma il giudice può giungere a soluzioni interpretative differenti per il
solo utilizzo di un percorso interpretativo differente. Queste situazioni noi non le abbiamo mai
considerate come lacuna, ma in effetti sono mancanza, di una disposizione normativa esplicita, in
quanto alla fine le interpretazioni, le soluzioni normative, sono duplici. → lacuna come mancanza
di norma certa, manca quindi quella norma chiara, dinnanzi alla quale il giudice sa cosa fare.
La lacuna è apparente in quanto anche con percorsi interpretativi differenti in assenza di una norma
certa si arriva comunque ad una soluzione normativa, anche se differente, nel caso di una lacuna
reale invece il giudice non può fare niente.

2. LACUNA IDEOLOGICA, ASSIOLOGICA


Lacuna come mancanza di una norma adeguata, opportuna, soddisfacente o giusta (mancanza della
norma conforma a Costituzione): lacuna della legge anche quando esiste una norma certa che però
non è quella che deve essere secondo i valori fondamentali assunti dal giurista. Possono dirsi quindi
politiche, ideologiche o assiologiche: non rappresentano un’insufficienza, ma un’imperfezione
dell’ordinamento giuridico.
La norma certa qua c’è, ma non è quella che si giudica ideologicamente giusta, quella adeguata (è
un po’ il caso dell’inseminazione, in quanto c’era una norma certa, ma il giudice ha reputato che
quella norma non fosse adeguata al caso concreto).
La differenza tra la lacuna di una norma certa e quella ideologica è nel diverso modo per porvi
rimedio: a colmare le prime vi provvede di solito il giudice, alle seconde il legislatore, ci perché se
manca la norma certa il giudice può arrivare a scegliere l’opzione, ma se la norma certa c’è ed è
ingiusta, non adeguata, in linea di massima ci si aspetterebbe che ad intervenire fosse il legislatore,
in quanto è lui in primis che deve far si che le disposizioni siano conformi ai valori costituzionali.
Qui, ovviamente, il rapporto è tra giudice e legislatore, non c’entra la Corte costituzionale, poiché il
suo ruolo non va confuso con quello del singolo giudice.

3. LACUNA TECNICA
Lacune tecniche: esse derivando dal fatto che spesso le norme enunciano solo principi generali e
non anche le modalità di applicazione, o indicano il fine ultimo da raggiungere e non anche i mezzi
per raggiungerlo. l’esempio fatto, in generale, è che sia prevista l’istituzione di un certo organo che
si dice debba essere composto secondo un determinato sistema elettivo, ma mancano le norme
sull’elezione. È quando mancano quelle norme che consentono che una certa disposizione prevista
sia effettivamente concretizzata.
ES. Legge di bilancio: si occupa della distribuzione delle risorse, definisce dove e quante risorse
saranno utilizzate, in base a ciò si determina la politica di uno stato. È una legge tecnica, fatta di
numeri, i quali sono espressione di una scelta politica. Se voglio il reddito di cittadinanza, ma non
ho le risorse per farlo ho una lacuna tecnica.

Non è risolvibile da un giudice, non è quindi una norma certa, non c’è nemmeno una norma
incostituzionale. Potrebbe essere una lacuna assiologica, ad esempio la legge incostituzionale c’era,
ma è stata dichiarata incostituzionale. Qui siamo in un altro caso ancora in quanto la legge elettorale
non c‘è proprio, non si può interpretare un’altra disposizione. La lacuna tecnica è quindi una lacuna
reale, le altre due ipotesi sono lacune apparenti. Bobbio però dice che la lacuna assiologica
dovrebbe risolverla il giudice e non il legislatore.
→ La lacuna tecnica è una lacuna reale: interviene il legislatore
→ Le lacune apparenti sono invece quella assiologica (che però Bobbio dice debba essere risolta
dal legislatore) e quella di mancanza di una norma certa (la quale deve essere invece risolta dal
giudice) → mentre per la nostra giurisprudenza la lacuna apparente viene risolta solo dal giudice, in
entrambi i casi previsti da Bobbio, mentre quella reale dal legislatore.
Bobbio dà una costruzione molto diversa.

Queste categorie ci servono a capire, ma fino ad un certo punto, possono essere messe in
discussione, anzi lo sono quotidianamente.

Martedì 16 Aprile
Lezione 19

Sentenza n° 118/1996
Sentenza sul tema delle vaccinazioni, l’ultima sentenza a riguardo e del 2018, e anche una del 2017,
questo per dire che è un tema affrontato di sovente dalla Corte.
1. - Il pretore di Firenze solleva di fronte a questa Corte questione di legittimità costituzionale degli
artt. 2 e 3 della legge 25 febbraio 1992, n. 210 (Indennizzo a favore dei soggetti danneggiati da
complicanze di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e
somministrazione di emoderivati), nella parte in cui stabiliscono che l'indennizzo per il danno
derivante da vaccinazione obbligatoria "ha decorrenza dal primo giorno del mese successivo a
quello della presentazione della domanda" intesa ad ottenerlo e che "per coloro che, alla data di
entrata in vigore della ... legge hanno già subìto la menomazione ..., il termine (per la presentazione
della domanda) decorre dalla data di entrata in vigore della legge". Ad avviso del giudice rimettente,
le norme suddette si porrebbero in contrasto con l'art. 32 della Costituzione che tutela la salute
"come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività", in quanto non
garantirebbero un'indennizzabilità temporalmente piena a favore di coloro che abbiano subìto
menomazioni da vaccinazione obbligatoria nel tempo anteriore alla legge in questione.
fu approvata questa legge che prevedeva un indennizzo ai soggetti che si fossero sottoposti a
vaccinazioni, questa legge era stata adottata dal legilsatore in relazione ad una precedente sentenza
della Corte, la quale aveva dichiarato l’incostituzionalità della legge che prevedeva l’obbligatorietà
delle vaccinazioni perché non prevedeva l’indennizzo per coloro che si sottoponevano alla
vaccinazione.
Quindi → alcune vaccinazioni sono obbligatorie → ma la legge in sostanza non si faceva carico di
eventuali indennizzi per sempre eventuali menomazioni prodotte al soggetto dopo la
somministrazione del vaccino. Ha senso che il legislatore preveda questo obbligo, essendo in
relazione ad un diritto costituzionale, cioè quello della salute collettiva (più soggetti si vaccinano
più si riesce a conservare la salute collettiva). La corte, nella sentenza precedente teneva conto di
due aspetti. Con questa disposizione di obbligatorietà seguiva la salute collettiva, ma allo stesso
tempo il legislatore non si era preoccupato perché se il soggetto si sottopone a vaccinazione,
seguendo l’obbligatorietà da te data, ma questo gli causa una menomazione, non puoi lasciare che
questo soggetto affronti da solo le conseguenze di quel danno. Di conseguenza la Corte aveva
imposto al legislatore di introdurre un indennizzo, a carico della comunità, perché e per la tutela di
quest’ultimo che il legislatore ha previsto la vaccinazione, di conseguenza è giusto che la stessa
indennizzi i soggetti che conseguano delle menomazioni.

DIRITTO DELL’AUTODETERMINAZIONE DEL SINGOLO → cioè la libertà di poter disporre


liberamente di sé.
DIRITTO ALLA SALUTE → In questo caso il soggetto è il minore, anche se sotto tutela di
qualcuno.
Il modo di ragionare sui diritti, del nostro ordinamento, Fa in modo che essi vengano bilanciati, si
cerca un buon equilibrio di essi. La corte in questo caso deve verificare che i diritti siano bilanciati.
I diritti non rispondo ad un ordine gerarchico. Ad esempio la massima libertà comporta l a massima
diseguaglianza e viceversa. I diritti non possono essere considerati assoluti.
La giurisprudenza ritiene che il 32 renda costituzionalmente leggittimo il fatto di inserire
l’obbligatiorietà per le vaccinazioni.
Ma si desume soprattutto che un trattamento sanitario può essere imposto solo nella previsione che
esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che vi è assoggettato, salvo che per
quelle sole conseguenze, che, per la loro temporaneità e scarsa entità, appaiano normali di ogni
intervento sanitario, e pertanto tollerabili.
Con riferimento, invece, all'ipotesi di ulteriore danno alla salute (danno più grave che semplice
febbre ad esempio che si verifica dopo il vaccino) del soggetto sottoposto al trattamento
obbligatorio - ivi compresa la malattia contratta per contagio causato da vaccinazione profilattica -
il rilievo costituzionale della salute come interesse della collettività non è da solo sufficiente a
giustificare la misura sanitaria.
Tale rilievo esige che in nome di esso, e quindi della solidarietà verso gli altri, ciascuno possa essere
obbligato, restando così legittimamente limitata la sua autodeterminazione, a un dato trattamento
sanitario, anche se questo importi un rischio specifico, ma non postula il sacrificio della salute di
ciascuno per la tutela della salute degli altri. Un corretto bilanciamento fra le due suindicate
dimensioni del valore della salute - e lo stesso spirito di solidarietà (da ritenere ovviamente
reciproca) fra individuo e collettività che sta a base dell'imposizione del trattamento sanitario -
implica il riconoscimento, per il caso che il rischio si avveri, di una protezione ulteriore a favore del
soggetto passivo del trattamento. proprio del diritto alla salute a lui garantito, se non gli fosse
comunque assicurato, a carico della collettività, e per essa dello Stato che dispone il trattamento
obbligatorio, il rimedio di un equo ristoro del danno patito.
La corte dice che i diritti vanno bilanciati, deve esserci un corretto bilanciamento, in questo caso tra
i due tipi di salute, individuale e collettiva.
Con questa sentenza il legislatore aveva del tutto ignorato il lato del diritto alla salute del singolo.
Ma la Corte dice che non si può ragionare per assoluti quando si parla di diritto.
L’idea è quella che i diritti debbano espandersi verso l’alto, non verso il basso, non si possono
sacrificare neanche a favore di altri diritti.
(in questo momento storico per quanto riguarda le vaccinazioni, stiamo assistendo ad una lotta tra il
diritto di autodeterminazione del singolo, in questo caso i genitori, e il diritto alla salute collettiva).
La comunità che si è avvalsa di quel soggetto (che dopo il vaccino ha subito menomazioni) non può
essere lasciato solo.
Qualcuno aveva criticato la Corte perché il bilanciamento dei diritti veniva trovato nella
monetarizzazione. Tuttavia era un tentativo per dire che ciascuno si dovesse prendere le proprie
responsabilità.
In queste frasi della corte, più che interpretazione, c’è argomentazione, non si attribuisce un
significato al diritto, alle parole contenute nell’art. 32, o alla legge del 92, la corte sta
argomentando. Il legislatore, dopo la sentenza precedente, ha previsto l’indennizzo. Ma questa
volta, il dubbio di legittimità sta nel fatto che quei soggetti che hanno subito menomazione dopo il
92, cioè dopo l’entrata in vigore della legge, hanno diritto all’indennizzo, dal primo giorno del mese
successivo alla presentazione della domanda.
Se io sono un bimbo che ho ricevuto le vaccinazioni nel 93……
Ma se io ho subito la menomazione prima del 66 (cioè dall’anno in cui vaccinazione diventa
obbligatoria), negli anni prima non riceverò indennizzo.
La corte la dichiara incostituzionale per infondata differenziazione di trattamento.
Tali trattamenti sono leciti, per testuale previsione dell'art. 32, secondo comma, della Costituzione,
il quale li assoggetta ad una riserva di legge, qualificata dal necessario rispetto della persona umana
e ulteriormente specificata da questa Corte, nella sentenza n. 258 del 1994, con l'esigenza che si
prevedano ad opera del legislatore tutte le cautele preventive possibili, atte a evitare il rischio di
complicanze. Ma poiché tale rischio non sempre è evitabile, è allora che la dimensione individuale e
quella collettiva entrano in conflitto. Il caso da cui trae origine il presente giudizio di
costituzionalità ne è un esempio. La vaccinazione antipoliomielitica comporta infatti un rischio di
contagio, preventivabile in astratto - perché statisticamente rilevato - ancorché in concreto non siano
prevedibili i soggetti che saranno colpiti dall'evento dannoso. In questa situazione, la legge che
impone l'obbligo della vaccinazione antipoliomielitica compie deliberatamente una valutazione
degli interessi collettivi ed individuali in questione, al limite di quelle che sono state denominate
"scelte tragiche" del diritto: le scelte che una società ritiene di assumere in vista di un bene (nel
nostro caso, l'eliminazione della poliomielite) che comporta il rischio di un male (nel nostro caso,
l'infezione che, seppur rarissimamente, colpisce qualcuno dei suoi componenti). L'elemento tragico
sta in ciò, che sofferenza e benessere non sono equamente ripartiti tra tutti, ma stanno integralmente
a danno degli uni o a vantaggio degli altri.

Mercoledì 17 Aprile
Lezione 20

Articolo di Paolo Veronesi, “RIGHTS ON THE MOVE, come cambiano i diritti costituzionali
(e le loro interpretazioni).

Parole chiave saranno “interpretazione” e “combinazione”.


Se c’è la massimizzazione di un diritto, non ci sarà la soddisfazione di entrambi.

→ “Il concetto di limite è letteralmente insito nel concetto di diritto, posto che ogni diritto nasce
limitato” → limiti sulla quantità, perché non tutto diventa diritto, alcune delle pretese soggettive non
possono diventare diritti; e i limiti sulla qualità, considerandoli cioè non assoluti.
→ Il diritto è qualcosa che ha una matrice CULTURALE, STORICA, infatti i diritti cambiano.
→ rapporti tra diritto interno e diritto sovranazionale e internazionale.
Questa pluralità di fonti che stabiliscono cosa sia diritto, rendono difficili le risoluzioni dei casi
concreti, non può guardare solo all’ordinamento interno, deve per forza guardare anche quelle
esterne, diventa di conseguenza più difficile definire e applicare i diritti.
Non dobbiamo decidere per valori ma per il modo in cui si trasformano in diritti.
È chiaro che qualunque decisione non è oggettiva, i giudici hanno una loro opinione soggettiva,
quindi non si può negare che ci sia ma non si può trasformare l’interpretazione in puro
soggettivismo.
È necessario un assestamento, tra i diritti, la comunità degli interpreti è formata da legislatore,
giudici eccetera, ma essi nel fare questo assestamento guardano alla comunità, perché i diritti che
una volta erano tali, ora possono non essere più ritenuti meritevoli di tutela.
Tuttavia non si nega ai giudici quale procedimento utilizzare.
→ quando dice che ogni giudice ha il suo portato ma non può trasformarsi in soggettivismo, il limite
che gli viene posto è proprio il testo, il vincolo al testo (costituzione).
→il diritto è una scienza pratica, perché deve rivolgersi al caso.
È sillogismo, si parte dal caso con le sue peculiarità, e si cerca la disposizione, sia costituzionale che
altro.
La fantasia non è massima, il giudice è vincolato al testo, e dal contesto.
Contesto → guardare al caso nel suo contesto.
Il circolo ermeneutico si arricchisce, perché c’è la disposizione, c’è il caso ma c’è anche il contesto
da prendere in considerazione.
Momento storico per momento storico → storicità del diritto di Grossi.
Il legislatore può e deve prendere delle decisione, delle scelte politiche, ma esse devono rimanere in
una cornice determinata, un contesto sociale che è dato dalla Costituzione. → questa è l’opinione in
particolare dei costituzionalisti.

Lunedì 29 Aprile
Lezione 21

FONTI DEL DIRITTO


Procedimento di revisione costituzionale
Distinzione concettuale tra potere costituente e potere costituito→
• Potere costituente: si intende l’esercizio di un potere che consente di dar vita ad una
Costituzione, lo si utilizza proprio per intendere un qualcosa che è in movimento, che si sta
creando, attuando. E con questo si intende quel potere che esercitò l’Assemblea costituente
nel dar vita alla nostra Costituzione. La caratteristica è che è un potere tendenzialmente
illimitato, in quanto nella misura in cui il titolare ha un potere illimitato nella
determinazione di quelli che sono i contenuti. Tendenzialmente perché l’Assemblea
costituente non poteva disporre dell’esercizio del suo potere per quanto riguarda la forma di
Stato, ossia quella repubblicana, poiché essa venne scelta dal referendum e di conseguenza
non può essere messa in discussione. È un potere che è illimitato dal punto di vista della
materia, ma dal punto di vista del tempo è un potere limitato: si esaurisce uno actu, con
l’entrata in vigore della Costituzione. È un potere originario, illimitato, ma temporalmente
definito.
• Potere costituito: sono quei poteri che vengono esercitati, ma che appunto non sono limitati,
perché devono essere esercitati nell’ambito della cornice posta dalla Costituzione. Sono ad
esempio il potere legislativo, il potere giudiziario, il potere della Corte costituzionale. I
titolari di questi poteri trovano fondamento nella Costituzione e quindi si devono muovere
nell’ambito della Costituzione stessa. Sono poteri derivati (dalla costituzione), limitati nel
contenuto, ma tendenzialmente inesauribili.
→ Concetto della rigidità della Costituzione: una delle cause di questa rigidità è proprio il fatto che
il potere costituente una volta esercitato è esaurito. Ciò non vuol dire che non ci possa essere una
nuova Costituzione, ma in questo caso saremmo fuori dal potere costituente esaurito, ma saremmo
nell’ambito di un nuovo potere costituente.
Rigidità della costituzione implica anche che la Costituzione può essere oggetto di modifica, ma
tramite la previsione di un apposito procedimento di revisione – art.138 Cost.-.
Implica anche che vi sia la Corte costituzionale, cioè un organo che sia chiamato a far valere
eventuali allontanamenti da queste previsioni.
La nostra è una Costituzione voluta rigida e sono stati creati appositi strumenti per garantire questa
rigidità.

Una cosa è la validità della Costituzione, un’altra è l’effettività, non è detto che coincidano. Nel
2016 c’è stato un tentativo di riforma della Costituzione che poi andò fallita, ma è dagli anni ‘90
che si parla di questa necessità, dicendo che la Costituzione è valida (il concetto di rigidità è
salvaguardato), ma non può effettiva (non risponde più alla esigenze che provengono dalla
comunità, corrispondenza tra il corpus di principi costituzionali e il sentire comune della comunità).
Il concetto di rigidità è stato elaborato in contrapposizione al concetto di flessibilità, quindi in
contrapposizione al modello dello Statuto Albertino, che è sempre stato considerato come
Costituzione flessibile quasi in contrapposizione alla Costituzione repubblicana, la Costituzione
repubblicana è in netta contrapposizione con tutto ciò che c’è stato prima, proprio per marcare una
discontinuità. Molti studiosi però hanno affermato che lo Statuto Albertino non fosse flessibile, ma
che fosse ancora più rigida per la nostra in quanto non prevedeva nessun procedimento di revisione,
si auto dichiarava legge suprema immodificabile, dunque non si poteva dire che fosse flessibile.
Alcuni autori, hanno a lungo argomentato dicendo che la categoria che noi usiamo per descrivere il
modello flessibile è solo una categoria per marcare la discontinuità con l’epoca pre repubblicana.
Lo Statuto Albertino non fu mai modificato, furono adottate leggi che svuotarono di contenuto lo
Statuto, quindi leggi in contraddizione, ma mai modificatrici. Non era previsto un organo che
controllasse la conformità delle leggi, quindi ciò si svolse come una normale successione di leggi
nel tempo.
La rigidità va quindi intesa non come l’idea che la Costituzione sia immodificabile, ma che essa può
essere modificata laddove modificabile adottando una determinata procedura: procedimento
aggravato. Aggravato perché non può essere fatto tramite una qualunque legge ordinaria dello Stato.

ART.138 COST.→ “Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali
sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore
di tre mesi, e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera
nella seconda votazione.
Le leggi stesse sono sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi dalla loro
pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una Camera o
cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali. La legge sottoposta a referendum non è
promulgata, se non è approvata dalla maggioranza dei voti validi.
Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata nella seconda votazione da
ciascuna delle Camere a maggioranza di due terzi dei suoi componenti.”

Si parla di leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali, ci sono state molte
discussioni sul perché abbiamo definito due categorie diverse, ma non serve preoccuparsene perché
il procedimento di revisione è lo stesso.
Le leggi di revisione costituzionale sono quelle che hanno lo scopo di modificare la Costituzione. In
realtà, revisione può voler dire molte cose: non solo modificare, ma anche abrogare, o sostituire una
disciplina della Costituzione.
Mentre le altre leggi costituzionali sono quelle espressamente previste dalla Costituzione, ad
esempio, l’art.137, che si occupa della Corte costituzionale (l.cost. N°1/1948), questa non è una
legge di revisione perché non modifica niente.
Lo stesso legislatore ha ritenuto di dover ricorrere alla legge costituzionale, quindi più elevata
rispetto a quella ordinaria, ad esempio com’è accaduto nel 2012 per la modificazione dell’art.81.
Quindi è di revisione quando modifica la Costituzione, mentre quando il legislatore ritiene che sia
meglio disciplinare una determinata materia con una legge più elevata, quella costituzionale, può
farlo in ogni caso, utilizzando il procedimento aggravato.

La procedura: doppia deliberazione a distanza di almeno 3 mesi. Nella prima deliberazione è


sufficiente la maggioranza semplice, nella seconda deve essere raggiunta almeno la maggioranza
assoluta. Il periodo dei 3 mesi è il periodo di “raffreddamento”, un periodo di riflessione
Nella seconda deliberazione non è possibile apportare emendamenti, in quanto si dovrebbe
ricominciare tutto da capo. Nella seconda è necessaria la maggioranza dei 2/3, ma nel caso questa
non venga raggiunta e si raggiunge solamente quella assoluta è possibile richiedere il referendum
costituzionale. Il referendum costituzionale viene definita quindi una fase eventuale, in quanto non
vi si può ricorrere con la maggioranza dei 2/3, come nel caso pur non essendoci maggioranza
assoluta e nessuno chiede il referendum.
Fin tanto che la legge di revisione costituzionale non viene approvata, con la maggioranza assoluta,
rimane pur sempre una proposta. Nel momento in cui viene approvata essa viene pubblicata sulla
Gazzetta, si tratta di una pubblicità notizia, rimane comunque una proposta, non è pubblicità
dichiarativa.

I soggetti legittimati alla richiesta del referendum sono: 500.000 cittadini elettori; 1/5 dei membri di
una delle Camere; 5 Consigli regionali.
I costituenti, definendo i possibili soggetti legittimati alla richiesta del referendum, volevano
tutelare una “natura oppositiva”, a tutela della minoranza, di coloro che non componevano la
maggioranza assoluta.
Proprio nell’ottica di cercare la maggior condivisione, in modo da consentire alla minoranza di
rivolgersi al più ampio corpo elettorale.
Supponendo che il referendum venga chiesto, la legge sottoposta a referendum non è promulgata se
non è approvata dalla maggioranza dei voti validi, non è previsto infatti un quorum.→ è sufficiente
per l’approvazione della modifica la maggioranza dei voti validi.

Vi sono state situazioni in cui la procedura era differente da quella prevista dall’art.138, ciò è
avvenuto nel 1993 e nel 1997.
• 1993 → approvata l.cost. N°1/1993 “Funzioni della Commissione parlamentare per le
riforme istituzionali e disciplina del procedimento di revisione costituzionale”.
◦ “Elabora un progetto organico di revisione costituzionale”:
• 1997 → approvata l.cost. N°1/1997 “Istituzione di una Commissione parlamentare per le
riforme costituzionali”.
Furono approvate in entrambi i casi leggi costituzionali, nel rispetto della procedura del 138, ma il
cui contenuto era l’istituzione di una commissione parlamentare che si occupasse di elaborare un
progetto di revisione costituzionale, ma era anche prevista una particolare procedura per
l’approvazione di quella legge costituzionale, cioè quella che sarebbe stata poi di riforma della
Costituzione.

Martedì 30 Aprile
Lezione 22

Queste leggi costituzionali del 93 e del 97 sono state definite da alcuni come “rotture”.
Questa procedura della possibilità di rivedere le stesse disposizioni della Costituzione è qualcosa
che
rientra nel potere costituente, il quale è comunque costituito nel senso che i costituenti avevano
previsto il potere di revisione costituzionale (il quale è quindi un potere costituito), non è un
redivivo potere costituente, ed normale che il legislatore se ne avvalga.
I giuristi a favore di questo procedimento erano favorevoli alla monarchia, così come all’interno
dell’assemblea costituente questi stessi hanno partecipato all’elaborazione, e sempre loro hanno
detto che se la forma è quella giusta si può revisionare tutto, questo è solo uno dei percorsi
interpretativi, che tra l’altro non ha avuto seguito.
(Si può cambiare forma di stato, attraverso un altro referendum, ma non saremmo più in QUESTA
fase costituzionale, con quella del 48).
Le leggi del 93 -97 sono state confermate dal punto di vista della legittimità perché avevano come
contenuto principale quello di tutelare le minoranze.
Nella prima 1/56 sentenza la Corte ha definito il fatto di occuparsi sia delle leggi successive che di
quelle precedenti, altrimenti le leggi fasciste sarebbero state semplicemente abrogate, e quindi
suscettibili di applicazione, limitata, ma esistente. In pratica per distinguere l’abrogazione
dall’incostituzionalità.
In più dice che il suo controllo non si basa solo sulla validità-invalidità formale, ma anche
sostanziale, quindi può sindacare anche sul contenuto della disposizione.
L’art. 138 spiega come può essere modificata la costituzione.
→ la legge 1/93 dice che la commissione elabora un progetto organico costituzionale;
→ la legge 1/97 dice più progetti riguardo la parte seconda della Costituzione, come la precedente.
(Referendum abrogativo: esso prevede che si voti sul si o no, cioè se volgiamo o meno che una
determinata disposizione sia abrogata. Costringendo il popolo a prendere tutto il pacchetto, senza
possibilità di dire questa parte mi piace, e l’altra no, si crea una coartazione della volontà del
singolo, che non potrà esprimerla liberamente, come vorrebbe.)
In questo caso si tratta di referendum costituzionale e non abrogativo, ma ci si è chiesti se il
ragionamento fatto dalla corte per il referendum abrogativo, sull’omogeneità, potesse essere
esportato anche al referendum popolare. Infondo anche in questo tipo di referendum al singolo
viene chiesto solo un sì o un no.
Rendendo ogni modificazione singola, un diverso quesito referendaria, è vero che comporta la
possibilità dei singoli di scegliere cosa piace e cosa no, ma allo stesso tempo, soprattutto quando si
tratta di riformare un apparato, approvando magari la modifica di un articolo e un’altra no, si rischia
di non far funzionare bene la Costituzione.
Nel 93 utilizza progetto organico, con votazione unica finale su tutto l’insieme del progetto, ma nel
97, hanno già preso importanza le prospettive scritte sopra, sul rischio di coartazione della volontà
del singolo, e infatti nella seconda legge si definiscono “progetti”, quindi più di uno sulle singole
materie.
Ci sarebbe una terza opzione, cioè quella di creare progetto d riforma di più articoli, in particolare
di un insieme di articoli che dipendono gli uni dagli altri, di modo da non creare un progetto
organico e unico ma più progetti su più articoli, e non sulla singola modifica. (Questo potrebbe
essere il modo di ragionare alla base che deriva dalla disposizione del 97, nel momento in cui
utilizza “progetti”.).
Non è stata però percorsa neanche nel 2016, perché quando si guardano nel dettaglio le
disposizioni, si incorre in ulteriori difficoltà.
Nel 2016 sarebbe mutato il Senato, ma definendo come non più paritarie la Camera e il Senato, si
sarebbero dovuti modificare anche le proporzioni degli eletti alla Corte da parte del Senato, il quale
avrebbe perso importanza. Ma secondo questa ipotesi, ci sarebbero dovuti essere due progetti
diversi, uno sul Senato e poi uno a parte sulla Corte, perché senza il secondo ci sarebbero state delle
incongruenze di proporzionalità nella Costituzione, delle contraddizioni.
Limiti assoluti alla revisione costituzionale:
- limite formale del 138;
- limite della forma repubblicana 139, che è un limite esplicito, ma da questo si possono derivare:
- tutta una serie di limiti impliciti, consistenti in tutto ciò che vuol dire esser una Repubblica
democratica.

Bisogna quindi capire quale sia il contenuto minimo del limite della forma repubblicana, che però
non è l’istituzione del Presidente della Repubblica, ma anche tutto ciò che sta sotto l’idea della
Repubblica e allora si richiama la
costituzione, per definire questi limiti impliciti, nelle parti in cui afferma la sovranità del popolo, il
fondamento sul lavoro, la presenza di diritti inderogabili (non modificabili in nessun modo).
Inderogabili inteso nel senso che non possono essere in nessun caso modificati negativamente, ma
nulla esclude un miglioramento del diritto, il renderlo più forte, quindi non si può scendere sotto un
certo livello, ma si può migliorare. La Repubblica è ancora collegata all’art. 5, è unica e indivisibile,
il concetto di democrazia, e molti altri.
Si era anche parlato dell’istituzione di una nuova assemblea costituente, ma ovviamente i timori non
lo hanno permesso. (velo di ignoranza).

Lunedì 6 Maggio
Lezione 23

Fonte primaria: è una terminologia che noi continuiamo ad usare come retaggio del giuspositivismo,
nel momento in cui è entrata in vigore la Costituzione ha mantenuto questo nome, ma è comunque
una fonte subordinata alla Costituzione e alle legge costituzionali e di revisione costituzionale.
Abbiamo parlato di validità formale e formalità sostanziale. Il criterio gerarchico implica che la
fonte primaria sia conforma alla sua fonte sulla produzione, e quindi alla Costituzione di dal punto
di vista formale sia sostanziale.
La fonte primaria non si esaurisce nella legge: abbaiamo le leggi regionali, i cosiddetti atti avente
forza di legge (atti che non hanno la forma della legge, non provengono direttamente dal
Parlamento, ma hanno la sostanza, nel senso di avere la forza di innovare l’ordinamento giuridico
che ha le legge). La legge va qui intesa come un tipo di fonte primaria. Vi rientrano anche i
regolamenti parlamentari.
I regolamenti parlamentari sono fonti primarie che godono di un rapporto diretto con la
Costituzione. Per sapere la procedura con cui viene approvata una legge, ad esempio, non si può
prescindere dal contenuto di questi, oltre ovviamente a fare riferimento alla Costituzione.
Art.70 dice che la funzione legislativa appartiene alle due camere;
Art.71 dice chi può fare proposte di legge;
Art.72: “Ogni disegno di legge, presentato ad una Camera è, secondo le norme del suo regolamento,
esaminato da una Commissione e poi dalla Camera stessa, che l'approva articolo per articolo e con votazione
finale. Il regolamento stabilisce procedimenti abbreviati per i disegni di legge dei quali è dichiarata l'urgenza.
Può altresì stabilire in quali casi e forme l'esame e l'approvazione dei disegni di legge sono deferiti a
Commissioni, anche permanenti, composte in modo da rispecchiare la proporzione dei gruppi parlamentari.
Anche in tali casi, fino al momento della sua approvazione definitiva, il disegno di legge è rimesso alla
Camera, se il Governo o un decimo dei componenti della Camera o un quinto della Commissione richiedono
che sia discusso e votato dalla Camera stessa oppure che sia sottoposto alla sua approvazione finale con sole
dichiarazioni di voto. Il regolamento determina le forme di pubblicità dei lavori delle Commissioni.
La procedura normale di esame e di approvazione diretta da parte della Camera è sempre adottata per i
disegni di legge in materia costituzionale ed elettorale e per quelli di delegazione legislativa, di autorizzazione
a ratificare trattati internazionali, di approvazione di bilanci e consuntivi.”
I regolamenti si pongono sullo stesso piano della legge, sono immediatamente subordinati alla
Costituzione e non possono quindi essere in contrasto con questa. I regolamenti parlamentari non
sono oggetti di controllo di legittimità costituzionale. Ciascuna camera può adottare un regolamento
diverso, e quindi anche norme diverse, la Costituzione prevede una riserva parlamentare. La
Camera che approva un proprio regolamento si dà delle regole. Ciò è espressione della massima
autonomia ed indipendenza dagli altri organi costituzionali, la parola tecnica usata è “autodichia”,
cioè l’espressione della sfera entro la quale soltanto quell’organo è sovrano. Come a dire che il
Parlamento accetta che la legge sia oggetto di controlli, ma non i regolamenti, non le regole sul suo
funzionamento e la sua organizzazione e nessun altro può intervenire al riguardo.
Interna corporis acta → sono gli atti che sono interni al corpo, all’organo. La Corte pur ritenendo
che i regolamenti di Camera e Senato siano fonti primarie, ne esclude la sindacabilità, in quanto se
anche questi fossero oggetto di controllo ci sarebbe un’invasione della sfera di autonomia del
Parlamento. PS I parlamentari nell’espressione di opinioni e voti dati nello svolgimento delle
proprie funzioni parlamentari sono insindacabili l’idea, il fine ultimo, non è quella di tutelare il
singolo parlamentare, bensì è tutelare il corpus, l’organo. Lo stesso ragionamento viene fatto sul
regolamento. È capitato nella giurisprudenza costituzionale che sian o state sollevate questioni sui
regolamenti, ma la Corte è sempre rimasta ferma, nonostante si stia ammorbidendo nel senso che vi
sono state recentissime decisioni in cui sono stati sollevati conflitti di attribuzione.
Es. caso della legge di bilancio nel 2018, in cui la minoranza disse che non fu attribuito abbastanza
dibattito, l’assenza di un dibattito adeguato per i tempi troppo stringenti ledeva sia alle norme
regolamentari sia all’art.72 nella parte in cui prevede che un disegno di legge deve essere approvato
articolo per articolo e con votazione finale. Una legge va approvata articolo per articolo al fine di
dare alle minoranze la possibilità di fare emendamenti, che si discuta quindi sugli emendamenti per
poi arrivare alla votazione finale, in quanto dopo una discussione articolo per articolo il testo sarà
molto variato e si dovrà verificare che regga, che sia quindi ancora quello proposto dal proponente,
ma che abbia anche ottenuto maggior consenso. In questa sentenza la Corte per la prima volta ha
ammesso che la minoranza parlamentare potesse sollevare conflitto di attribuzione, secondo
l’art.134. Dopo aver ammesso la minoranza parlamentare come soggetto legittimato, ha comunque
deciso per il rigetto della questione, per il fatto che non fosse avvenuta una manifesta violazione
della procedura di approvazione della legge, in quanto in fondo il testo era già arrivato, anche se
non nella sua versione definitiva, vi era stato dunque un breve lasso temporale per l’analisi del testo,
anche se molto breve. La Corte giustificò la sua scelta e quindi la violazione della procedura
tenendo conto della situazione economica europea del momento.
Lo stesso legislatore può decidere di derogare sulle proprie regole parlamentari, in quanto
espressione massima della sua autonomia ed indipendenza, salvo che questa deroga non sia in
contrasto con i principi costituzionali e con la ratio sottesa alla previsione.

LEGGE SULLA C.D. “LEGITTIMA DIFESA” n°36/2019, che entrerà in vigore il 18 Maggio
2019.
E’ uno di quei disegni di legge in cui la Commissione Affari costituzionali ha messo in evidenza più
di una volta i vizi di incostituzionalità, che vennero però ignorati, in quanto l’attuale Governo aveva
posto come punto quello sulla legittima difesa, voleva quindi soddisfare una promessa fatta, ma ciò
non vuol dire che una legge non sarà suscettibile di sollevamento di legittimità costituzionale.

ART.1 (Modifiche all’art.52 c.p.)

1 – Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere
un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia
proporzionata all’offesa.
2 – Nei casi previsti dall’articolo 614, primo e secondo comma, sussiste sempre il rapporto di
proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno
dei luoghi ivi indicati usa un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di
difendere:
a)la propria o la altrui incolumità;
b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d’aggressione.
3 – Le disposizioni di cui al secondo e al quarto comma si applicano anche nel caso in cui il fatto
sia avvenuto all’interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività commerciale,
professionale o imprenditoriale.
4 – Nei casi di cui al secondo e al terzo comma agisce sempre in stato di legittima difesa colui che
compie un atto per respingere l’intrusione posta in essere, con violenza o minaccia di uso di armi o
di altri mezzi di coazione fisica, da parte di una o più persone

Il nostro legislatore nel 2009 ritorna, in seguito alla riforma del 2006.
Nel primo comma dell’art. 1, sono molte le parole oggetto di interpretazione: necessità? Diritto?
Offesa ingiusta? Questa è una formula penale ed è estremamente suscettibile di interpretazione.
Perchè questa disposizione è stata intesa come un tentativo di porre fine al tentativo di
interpretazione conforme che aveva attenuato la riforma del 2006? Innanzitutto c’è una presunzione
assoluta che il soggetto che si difende rientri nella legittima difesa, questa disposizione ci dice che il
giudice non deve più valutare nulla, perché il legislatore ha già fatto una valutazione a monte,
dunque persiste sempre una proporzione a vantaggio del soggetto che si è difeso.
Il bilanciamento tra bene giuridico vita e patrimoniale è sorpassato, prevale sempre e comunque la
tutela del bene materiale del soggetto che si difende rispetto al bene vita del soggetto che ha dato
vita all’azione, ma su cui si riverbera il danno maggiore.
Ratio: (argomento del legislatore storico) garantire al massimo l’incolumità e la protezione del
soggetto aggredito.
Questa legge è evidentemente sbilanciata, sicuramente ha volutamente sacrificato un bene rispetta
ad un altro, qui la bilancia pesa a favore del bene materiale rispetto al bene vita, è un forte
sbilanciamento. La legge, in teoria, dovrebbe essere ragionevole, ma soprattutto che comunque al di
là del programma politico questa sarà suscettibile di controllo costituzionale, il tutto proprio quando
si dice che la legge deve trovare il bilanciamento tra interessi.
Mattarella ha approvato la legge, ma :
“«Ho promulgato in data odierna la legge recante: "Modifiche al codice penale e altre
disposizioni in materia di legittima difesa".
Il provvedimento si propone di ampliare il regime di non punibilità a favore di chi reagisce
legittimamente a un’offesa ingiusta, realizzata all’interno del domicilio e dei luoghi ad esso
assimilati, il cui fondamento costituzionale è rappresentato dall’esistenza di una condizione
di necessità.
Va preliminarmente sottolineato che la nuova normativa non indebolisce né attenua la
primaria ed esclusiva responsabilità dello Stato nella tutela della incolumità e della sicurezza
dei cittadini, esercitata e assicurata attraverso l’azione generosa ed efficace delle Forze di
Polizia.
L’art.2 della legge, modificando l’art.55 del codice penale, attribuisce rilievo decisivo "allo
stato di grave turbamento derivante dalla situazione di pericolo in atto": è evidente che la
nuova normativa presuppone, in senso conforme alla Costituzione, una portata obiettiva (che
viene giudicata dal giudice*) del grave turbamento e che questo sia effettivamente
determinato dalla concreta situazione in cui si manifesta.
Devo rilevare che l’articolo 8 della legge stabilisce che, nei procedimenti penali nei quali
venga loro riconosciuta la legittima difesa "domiciliare", le spese del giudizio per le persone
interessate siano poste a carico dello Stato, mentre analoga previsione non è contemplata per
le ipotesi di legittima difesa in luoghi diversi dal domicilio.
Segnalo, infine, che l’articolo 3 della legge in esame subordina al risarcimento del danno la
possibilità di concedere la sospensione condizionale della pena, nel caso di condanna per
furto in appartamento o per furto con strappo ma che lo stesso non è previsto per il delitto di
rapina. Un trattamento differenziato tra i due reati non è ragionevole poiché - come indicato
dalla Corte costituzionale, nella sentenza n. 125 del 2016 - "gli indici di pericolosità che
possono ravvisarsi nel furto con strappo si rinvengono, incrementati, anche nella rapina"».
Mattarella ha fatto intendere che la previsione di questo provvedimento non vuol dire che venga
meno il compito dello Stato di occuparsi dell’ordine e della sicurezza, non viene indebolito, questo
rimane sempre un compito primario dello Stato, non c’è una devoluzione di competenza al singolo.
C’è stato un tentativo del PdR di attenuare la portata di quello stesso provvedimento che egli andava
a promulgare.
*Mattarella sta reintroducendo la reinterpretazione conforme che la riforma del 2019 voleva
eliminare. Il sempre previsto nel testo della riforma viene attenuato, non c’è presunzione assoluta, il
sempre viene letto in un altro modo.
Questo comunicato si rivolge certo ai Presidenti di Camera, Senato e al Primo Ministro, ma in realtà
sembra rivolgersi di più ai giudici.

Ma allora perché l’ha promulgato pur rilevando dei vizi di incostituzionalità?


Molti dicono perché i vizi di incostituzionalità precisi erano vizi marginali rispetto ala portata del
provvedimento, rispetto al programma di Governo che si intendeva attuare.
La preoccupazione era quindi quella che non promulgando avrebbe svolto una censura dal punto di
vista del provvedimento nel suo complesso.
Altri hanno affermato l’esatto opposto, che ha rilevato non solo questi vizi, ma anche l’errato
bilanciamento tra beni, e avrebbe potuto almeno rinviare l’atto.

Martedì 07 Maggio
Lezione 24

ATTI AVENTE FORZA DI LEGGE


(decreto legislativo da fare sul libro di testo).

Decreto legge.

E’ disciplinato all’art.77 Cost. : “Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare
decreti che abbiano valore di legge ordinaria.
Quando, in casi straordinari di necessità e di urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità,
provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle
Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.
I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla
loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla
base dei decreti non convertiti.”
Il ricorso al decreto legge era concepito come eccezionale. Mentre nell’art.76 troviamo detto che il
Parlamento può delegare l’esercizio della funzione legislativa al Governo, non delega la funzione
legislativa nel suo complesso, ma solamente lo straordinario esercizio di essa.
L’importanza delle parole sta nel fatto che la funzione legislativa non è delegata in quanto la
titolarità, la prerogativa della funzione legislativa è nelle mani del Parlamento e dunque ciò che
viene delegato è l’esercizio della funzione, tanto che sono individuati dei limiti entro i quali il
Governo può o non può legiferare tramite la delega.
La regola è quindi che è il Parlamento il titolare del potere legislativo, ma subito dopo troviamo
l’eccezione, ossia il decreto legge, il decreto d’urgenza. È stato immaginato subito, il decreto legge,
come un provvedimento, un atto, non consueto, eccezionale, straordinario. Ma questo è un punto da
sottolineare in quanto il confronto quantitativo tra il numero di leggi ordinarie e leggi di
conversione fa capire quanto scritto in questo articolo sia stato nella prassi del tutto disatteso, anche
quando non ce n’è realmente bisogno.
La Costituzione si occupa dei decreti legge, che non è una novità della Costituzione Repubblicana,
era infatti un atto consueto nell’epoca fascista, epoca in cui le due caratteristiche fondamentali, da
cui la nostra Costituzione si distacca, sono che a quei tempi il decreto legge aveva efficacia per due
anni, che poteva essere convertito fino ai due anni dopo la sua entrata in vigore, ed inoltre qualora
non fosse stato convertito non perdeva efficacia fin dall’inizio, ma solo dal momento della sua
mancata conversione, aveva quindi effetti ex tunc.
La nostra Costituzione ritiene opportuno occuparsene, ma senza abbandonare la categoria dei
decreti legge, avrebbero potuto non prenderlo in considerazione, ma non l’ha fatto, ha tipizzato il
decreto legge, ma prevedendone notevoli differenze (vigenza di 60 giorni; mancata conversione
comporta una decadenza ex tunc, come se non fosse mai esistito e non avrebbe dovuto essere
adottato in quanto non sussistono le condizioni per adottarlo, poiché fuori da quello che è l’ordine
costituzionale).
I casi che giustificano l’adozione del decreto legge sono casi straordinari di necessità ed urgenza.
Questi tre termini è importante che stiano insieme, devono sussistere tutti e tre, la straordinarietà
non è da mettere da parte, nonostante si stia perdendo questo termine, e non possiamo ignorarlo
solamente perché la prassi ci dice di farlo → sarebbe come svuotare la Costituzione. Rafforzare il
termine straordinarietà è importante perché significa arrivare ad usare il decreto legge come ultimo
appiglio, come ultima soluzione. I costituenti previdero che si poteva ricorrere al decreto legge in
casi straordinari, ossia non ordinari, nel senso che non sono prevedibili. Questa era una
caratteristica del decreto legge: dettare regole con atti avente forza di legge quando si presentavano
casi non prevedibili, perché se mi trovo davanti ad un caso ordinario, nella struttura repubblicana, si
ricorre alla legge ordinaria, in quanto ho già l’intenzione di disciplinare quel caso. Se non si poteva
prevedere quel caso bisogna per forza, necessariamente, ricorrere a qualcosa di più agevole. Si parla
di casi di necessità perché è necessario intervenire e prevedere una disciplina giuridica. Ed infine,
l’urgenza, perché se questa non ci fosse si potrebbe intervenire con i tempi consueti del
procedimento di della legge ordinaria.
Sono questi i presupposti costituzionali della decretazione d’urgenza, il perché si possa ricorrere a
questa.
Nel secondo comma dell’art.77, viene utilizzato il termine “provvedimenti”, questo termine non è
un caso, le parole sono pesate, non si parla nè di atti né di decreti, bensì di provvedimenti. Si usa
questo termine in quanto il compito del decreto legge è quello di provvedere, non è disciplinare,
deliberare, disporre. Provvedere a qualcosa è una parola che dà il senso di dover intervenire perché
non si può fare altrimenti. A provvedimenti segue poi “provvisori”, qui l’idea è che siccome, in
linea di massima, il titolare della funzione è il Parlamento e l’esercizio può essere delegato, il
Governo, solo in quel caso, può adottare questi provvedimenti provvisori caratterizzati da
straordinarietà, necessità ed urgenza. Lo stesso giorno il Governo presenta il disegno di legge per la
conversione ed entro 60 giorni il Governo può convertire il decreto legge con la legge di
conversione. Frequentemente il decreto legge è usato quale strumento per l’attuazione del
programma politico, in quanto scavalca i tempi del procedimento ordinario, quindi ci si può
permettere di dire che al giorno d’oggi il Parlamento “deve” convertire il decreto. La maggioranza
parlamentare, infatti, in genere approva perché alla fine si realizza il progetto di Governo che era
stato inserito nel programma elettorale.
È il Governo a decidere se ci sono i presupposti di straordinarietà, necessità ed urgenza, ma ciò
nonostante il decreto legge non sfugge al controllo costituzionale anche dal punto di vista dei
presupposti, al di là del contenuto (validità sostanziale). Nel decreto dunque può essere valutata
anche la validità formale, in ogni caso un decreto che sia stato approvato e convertito sulla base
dell’assenza dei presupposti è un decreto legge che deve essere dichiarato incostituzionale dalla
Corte. La nostra architettura costituzionale è fatta di bilanciamenti. Il problema che si pose è “se il
decreto è valutato in assenza di quei presupposti e il Parlamento lo converte, cosa succede?”. In una
prima fase la dottrina disse che se il contenuto era posto nella legge di conversione, che è una
normale legge ordinaria, allora rientra nella ordinaria disciplina del Parlamento. Questo filone
interpretativo fu in una prima fase seguito dalla Corte Costituzionale → la legge di conversione
sana il vizio del decreto legge.
Un secondo filone sostiene che la legge di conversione non sana, in quanto la legge di conversione
non è una qualunque legge ordinaria, si pone a conclusione di una particolare procedura: quella
prevista dall’art.77 . La Corte parla qui di vizio in procedendo, la legge di conversione è essa stessa
viziata.
L’idea della Corte è quella di garantire l’architettura della Costituzione, la legge di conversione non
può sanare ciò che è viziato fin dall’inizio.
Il decreto legge dal giorno in cui viene pubblicato entra in vigore immediatamente, quindi
un giudice ovviamente dovrà applicarlo, se si accorge che il decreto è in violazione della
Costituzione, solleva la questione. La Corte tuttavia, non hai tempi per emanare la sentenza
entro i 60 giorni, al cui scadere il decreto o è convertito in legge, e quindi il decreto non
esisterà più, o non viene convertito e decade retroattivamente. Perciò, il controllo della Corte
potrebbe non avvenire, per semplici motivi di mancanza di tempo. Quindi si troverà a
decidere, scriverà “ è venuto meno l’oggetto”.
La presenza dei presupposti sono requisiti di validità del d.l., l’eventuale mancanza di essi
costituisce vizio di legittimità costituzionale, ma anche un vizio in procedendo della legge di
conversione, avendo quest’ultima valutato erroneamente i requisiti di urgenza, necessità e
straordinarietà e avendo convertito essa stessa il decreto.
In questo caso la Corte inventa “l’effetto del trasferimento dell’oggetto”. La questione di
legittimità è sollevata sul decreto, quando esso è convertito in legge, una parte della dottrina
diceva, se il decreto è convertito, il Parlamento ha sanato l’eventuale vizio, perciò la legge di
conversione, secondo loro non viola nessun parametro costituzionale. La Corte non è
d’accordo, perché se non ci fossero state le situazioni d’urgenza per le quali il decreto è
previsto, il Parlamento avrebbe potuto fin da subito fare una legge ordinaria. Anche se c’è la
legge di conversione essa non sana il vizio del decreto. Quindi la Corte da sola, estende il
tema decidendum sulla legge di conversione (perché il decreto è stato convertito e non esiste
più), e può dichiarare incostituzionale questa ritornando al decreto e verificando l’assenza
dei requisiti previsti per la validità costituzionale di esso. Le scelte di opportunità politica
non possono prevaricare principi di valenza dati dalla costituzionale, ossia i requisiti di
urgenza, ecc.
“Fenomeno di trasferimento” dell’oggetto della questione costituzionale che passa dal
decreto legge alla legge di conversione, automaticamente fatto dalla Corte, senza che un
giudice debba risollevare la questione sulla legge di conversione.
Con l’effetto del trasferimento i tempi sono più celeri, in quanto la questione è già arrivata
alla Corte, la quale ha bisogno di sei o sette mesi per dichiarare l’ìincostituzionalità, e così
facendo dichiarerà incostituzionali sia il decreto sia la legge di conversione.
Decreto Sicurezza (già convertito) potrebbe essere portato davanti alla Corte oltre che per i vizi
sostanziali anche per quelli formali.
→ Sì, era necessario intervenire per la gestione degli afflussi, esigenza del reale in cui viviamo.
→ E’ urgente? Quando fu approvato l’affluenza era in qualche modo contenuta, non così
dirompente, qualcun altro dice che era urgente con la possibilità dell’arrivo di nuove imbarcazioni,
era oltretuto uno dei programmi di governo.
→ E’ straordinario? Risponde all’esigenza della prevedibilità, il tema dell’immigrazione è un tema
da sempre molto discusso.
Dal punto di vista del tipo di atto si discute a prescindere del contenuto se l’atto non avrebbe
deovuto essere una legge ordinaria, ma questo avrebbe implicato un dibattito parlamentare e di
conseguenza tempi più lunghi. Ma se voglio essere chi impone allora adotto un tipo di atto, ma se
voglio tenere conto delle opinioni di tutti allora, i questo caso, il dibattito sarà molto lungo.
La Corte solo in tempi recenti è arrivata a decidere l’incostituzionalità, spesso la Corte dà
ammonimenti, ma spesso impiega del tempo perché sa che sta incidendo in modo molto forte nel
rapporto. Nulla esclude che anche dal punto di vista della forma potrebbe essere uno dei motivi per
cui potrebbe esere sollevata la questione riguardo il decreto sicurezza.

ARTICOLO DI MARCO RUOTOLO, DECRETO LEGGE.

1. Delimitazione dell’indagine
Il presente contributo intende ripercorrere, sia pure parzialmente, quelle che sono state le principali
linee evolutive dell’elaborazione della dottrina costituzionalistica italiana e poi della giurisprudenza
costituzionale sul tema dei vizi formali del decreto-legge e della legge di conversione, soffermando
in particolare l’attenzione sulla questione della violazione del requisito della ricorrenza dei «casi
straordinari di necessità e di urgenza» indicati dall’art. 77, secondo comma, Cost., quali condizioni
che legittimano l’adozione da parte del Governo di «provvedimenti provvisori con forza di legge».
Partirò da lontano e precisamente dalle riflessioni proposte dalla dottrina sul tema dei vizi formali
prima della svolta rappresentata dalla sent. n. 29 del 1995 della Corte costituzionale, nella quale si è
affermato che l’incostituzionalità per evidente carenza dei predetti presupposti può interessare non
soltanto il decreto-legge ma anche la legge di conversione, affetta in tale caso da vizio in
procedendo. Non tratterò, se non per cenni, la questione della reiterazione dei decretilegge rispetto
alla quale la Corte costituzionale sembra aver dato una risposta definitiva con la nota sent. n. 360
del 19961. Con riguardo a quest’ultimoprofilo mi limito a ricordare che la Corte ha ritenuto che il
vizio insito nella reiterazione – che altera la natura provvisoria della decretazione d’urgenza – sia
sanabile dalla legge di conversione, affermazione che non vale per la rilevata «evidente» mancanza
del ricorrere dei «casi straordinari di necessità e di urgenza» così come per l’ipotesi di palese
disomogeneità dei contenuti normativi dell’atto. La diversità di trattamento dei predetti vizi formali
mi pare risiedere non già in una considerazione di minore o maggiore gravità di ciascuno di essi,
quanto in una valutazione “pratica”, se vogliamo di politica costituzionale, sottesa alla sent. n. 360
del 1996. Se la Corte avesse affermato che il vizio da reiterazione non è sanato dalla legge di
conversione, interi settori della normazione formatisi all’esito di “catene” di decreti-legge e
stratificatisi in un lungo periodo di tempo sarebbero stati esposti al serio rischio
dell’incostituzionalità ove le relative questioni fossero venute all’esame del giudice delle leggi. E
qui la valutazione pratica potrebbe intersecarsi con una considerazione di carattere giuridico-
costituzionale, in quanto i vuoti eventualmente creati con il travolgimento della disciplina di interi
settori dell’ordinamento avrebbero potuto persino generare una situazione di maggiore
incostituzionalità rispetto a quella che si sarebbe andata a rimuovere. Viceversa, la dichiarazione di
incostituzionalità riferita ad un decreto successivo a quello specificamente censurato e meramente
reiterato ha permesso alla Corte di “mettere sull’attenti” il Governo: da allora in poi ove la
reiterazione non fosse stata legata al sopravvenire di nuove condizioni di necessità e urgenza ovvero
ove il contenuto del successivo decreto fosse stato meramente riproduttivo del precedente, la Corte
avrebbe colpito l’ultimo decreto della “catena” così precludendo la possibilità stessa della sua
conversione. Per questo ho altrove considerato la sent. n. 360 del 1996 come decisione
sostanzialmente pro futuro, idonea a scongiurare un fenomeno palesemente incostituzionale senza
determinare incontrollabili situazioni di vuoti normativi che avrebbero potuto conseguire alla
diversa scelta – pure teoricamente ammissibile o forse teoricamente meglio sostenibile 4 – di
considerare il vizio da reiterazione come idoneo a trasmettersi anche alla legge di conversione.
Diverso è stato, come ho già sottolineato, il trattamento di altri vizi formali, sui quali soffermerò di
seguito l’attenzione.

2. Il tema dei vizi formali del decreto-legge e della legge di conversione nelle riflessioni della
dottrina anteriori alla sent. n. 29 del 1995

2.1. I vizi formali del decreto-legge


A venire in rilievo è, anzitutto, la “elastica” formula dei «casi straordinari di necessità e di urgenza»
che, come è noto e secondo quanto risulta dagli atti dell’Assemblea Costituente e in particolare da
una definizione che si deve all’on. Tosato, avrebbe dovuto rendere il ricorso al decreto-legge
«eventualità rarissima» 5 . In effetti la lettura che sembrerebbe più aderente al testo costituzionale è
quella che considera la predetta formula come impositiva di una «tassativa condizione di
legittimità» per l’emanazione dei decreti-legge, «consistente in una situazione obiettivamente
eccezionale che rende necessario ed urgente adottare una normativa, a pena di danni irreparabili per
il pubblico interesse»6. Ma la condizione della “straordinarietà” è stata proprio la prima a essere
depotenziata nella prassi – con implicazioni anche sull’ordinario svolgimento dei lavori
parlamentari il cui calendario finisce per essere condizionato in via permanente dall’attività diretta
alla conversione dei decretilegge – e forse anche nella riflessione giuridica che ha piuttosto
considerato e studiato i requisiti della «necessità ed urgenza» , mettendo peraltro in particolare
evidenza le connessioni tra le trasformazioni dell’istituto e l’evoluzione della forma di governo. Si è
infatti sostenuto – e oggi può dirsi l’orientamento prevalente – che «la “straordinarietà” del caso
non sembra avere una valenza autonoma rispetto ai presupposti della necessità e dell’urgenza»: «il
“caso straordinario” deve essere considerato come una qualificazione rafforzativa della “necessità
ed urgenza”, nel senso di un particolare tipo o grado di intensità di esse» . In particolare, l’urgenza
andrebbe determinata «in relazione alla concreta impossibilità del Parlamento di adottare, nei
termini di tempo necessari, un proprio atto». Centrale nella riflessione della dottrina è stata sempre
la valutazione della possibilità e dei limiti del sindacato della Corte costituzionale circa le carenze
dei presupposti di necessità e di urgenza, assunti quali vizi formali del decreto-legge e, secondo
alcuni, pure della legge di conversione. Se inizialmente non mancò chi riteneva che le valutazioni
sulla straordinaria necessità ed urgenza avessero natura esclusivamente politica, l’orientamento
prevalente è divenuto quello per cui i suddetti presupposti, «per quanto (di norma eminentemente)
“politici”», rappresenterebbero «pur sempre elementi dell’atto», la cui carenza configurerebbe
«lesione di norme o principi costituzionali, sindacabile, pertanto, dalla Corte». Ammessa la
possibilità di un controllo della Corte costituzionale16, la dottrina si è divisa da sempre
sull’incisività dello stesso e sulla possibilità che si sviluppi anche con riguardo alla legge di
conversione. A venire in rilievo è stata la figura, mutuata dal diritto amministrativo, dell’eccesso di
potere, sub specie di eccesso di potere legislativo, almeno nei termini di «palese contradditorietà
delle disposizioni con il fine di “straordinaria necessità ed urgenza” concretamente richiamato»
17. Più propriamente, la dottrina ha ritenuto nella specie esercitabile un «sindacato teleologico di
ragionevolezza», che «dovrebbe estendersi anche a giudicare i profili di congruità e della pertinenza
delle disposizioni rispetto al fine, determinato del Governo», utilizzando, come criteri interpretativi,
«elementi intrinseci all’atto» («il titolo del decreto, il tenore complessivo delle disposizioni,
ecc.»18) e addirittura rilevando, ben prima della Corte, che il giudizio andrebbe mantenuto nei
«confini della palese arbitrarietà in riferimento alle scelte governative», limitarsi «a casi di evidente
abuso»19. Anche su quest’ultimo punto non sono mancate le divisioni nella dottrina, specie prima
della svolta giurisprudenziale del 1995 e del successivo rilievo assunto dall’omogeneità nel
sindacato della Corte costituzionale riguardante il decreto-legge e la legge di conversione20. Basti
pensare alla diversità di posizioni espresse sul punto da Paladin e da Sorrentino. Paladin riteneva
che l’eccesso di potere legislativo potesse essere vizio del solo decreto-legge, che non si trasmette
alla legge di conversione ed è dunque sindacabile dalla Corte soltanto nel periodo di provvisoria
vigenza (non escludendo che ciò possa accadere specie nella sede del giudizio in via principale21).
Il ragionamento di Paladin si incentrava in particolare sull’urgenza – in quanto nella sua
ricostruzione giudice della necessità sarebbe stato solo il Governo – e sull’ipotesi di «palese
arbitrarietà dello scavalcamento del legislativo ad opera dell’esecutivo»22. Ben diversa la posizione
di Sorrentino, il quale, ritenendo il decreto-legge, in quanto «fatto» con forza di legge, insindacabile
dalla Corte, affermava che il rispetto delle condizioni indicate dall’art. 77 Cost. potesse valere
esclusivamente nei confronti della legge di conversione, suscettibile di

© Osservatoriosullefonti.it, fasc. 3/2018


essere dichiarata incostituzionale «qualora la valutazione sulla necessità e sulla urgenza non risulti
essere stata compiuta ovvero quei presupposti in fatto si rivelino manifestamente insussistenti
ovvero si ravvisi un contrasto evidente tra l’allegata situazione di necessità e di urgenza e il
contenuto dei provvedimenti presi»23.

2.2. Sulla “trasmissibilità” dei vizi dal decreto-legge alla legge di conversione
Molto si è discusso nella dottrina, specie più risalente, sulla natura giuridica della “conversione”,
soprattutto in ordine alla possibilità di utilizzare la declinazione civilistica del termine. In
particolare, come è noto, due grandi costituzionalisti hanno ritenuto, sia pure con prospettive
diverse se non opposte, di poter impiegare categorie civilistiche: la conversione in senso tecnico
riferita ad atti invalidi (art. 1424 c.c.) ovvero la novazione, con conseguente mutamento del titolo,
che equivale a conversione di atto comunque valido (qui il riferimento è alla novazione oggettiva
delle obbligazioni disciplinata dall’art. 1230 c.c.). Da un lato abbiamo la tesi di Carlo Esposito,
secondo il quale «il nostro ordinamento, escludendo … che il Governo abbia competenza alla
adozione dei provvedimenti di necessità ed urgenza, ed anzi espressamente statuendo che vi è
responsabilità per la loro adozione, disponendo che la forza di legge dei provvedimenti adottati è
solo provvisoria e che la permanenza del vigore delle disposizioni, non solo rispetto ai fatti futuri,
ma rispetto agli stessi rapporti sorti sulla loro base, è subordinata alla conversione, mostra di
ritenere che gli atti adottati dal Governo mancano di qualche cosa che dovrebbero avere, o che essi
sono affetti da un vizio radicale» 24 . Dall’altro lato abbiamo la riflessione di Costantino Mortati,
secondo la quale la legge di conversione vale a novare, fin dal momento dell’entrata in vigore del
decreto-legge, la fonte del provvedimento provvisorio adottato dal Governo25. Entrambe le tesi,
guardando anche alla giurisprudenza costituzionale successiva, non sembrano aver avuto pieno
seguito. Sembra, infatti, di poter dire ormai che la Corte costituzionale e la maggioranza della
dottrina ritengano il decreto-legge atto valido ancorché dotato di provvisoria efficacia, sull’assunto
per cui il Governo dispone di propria potestà legislativa, costituzionalmente riconosciuta, ove
ricorrano «i casi straordinari di necessità e di urgenza»26. Ma la validità del decreto-legge sussiste,
appunto, a condizione che ricorrano i predetti presupposti, la cui assenza – come vedremo almeno
quando “evidente” – inficia la stessa legge di conversione, che non avrebbe dunque la capacità di
sanare ogni vizio dell’originario provvedimento provvisorio del Governo, come invece potrebbe
ritenersi sulla scia della tesi della novazione della fonte, almeno ove si ritenga che l’intervento
legislativo faccia “svanire” il decreto-legge27. La legge di cui all’art. 77 Cost. non è una legge
come tutte le altre, essendo «specializzata», finalizzata allo scopo precipuo della conversione di un
atto governativo in sé dotato di provvisoria efficacia28; come ha scritto Margherita Raveraira, tale
legge «ha, sotto il profilo sostanziale, solo la funzione, per il passato, di ratificare o convalidare
(secondo i diversi orientamenti) gli effetti prodotti materialmente medio tempore dalle norme
governative»29. E il suo presupposto di validità sta nella legittimità dell’atto che va a convertire,
sotto il profilo della ricorrenza dei requisiti che ne giustificano l’adozione. Come si legge nella sent.
n. 29 del 1995, non può essere «convertito in legge un atto che non poteva essere legittimo oggetto
di conversione»! Ben prima della sent. n. 29 del 1995, anticipando peraltro le principali
argomentazioni che ritroveremo nella sent. n. 171 del 2007, Rolando Tarchi aveva puntualmente
rilevato che «un vizio di legittimità costituzionale, ancorché riferibile in via esclusiva al decreto-
legge, in un regime di costituzione rigida, non può essere sanato da una fonte primaria, la cui forza
è pari e non superiore a quella propria dell’atto viziato» 30 , sottolineando inoltre che
«l’attribuzione delle competenze normative fatte dal testo costituzionale» è «scelta operata a
salvaguardia dei diritti degli individui e delle minoranze, la cui garanzia non può essere vanificata
proprio dalle forze politiche maggioritarie»31. Siamo nel 1988 e, in un contesto giurisprudenziale
ancora molto lontano da quello inaugurato con la sent. n. 29 del 1995, Tarchi concludeva
affermando che «la legge di conversione, per produrre gli effetti che le sono propri… presuppone la
validità dell’atto (e con esso delle sue disposizioni) da convertire»!32. La configurazione della
legge di conversione come legge «specializzata» ha pure ulteriori implicazioni, colte dalla
giurisprudenza successiva alla sent. n. 29 del 1995, ma di nuovo già rappresentate in più risalenti
contributi della dottrina costituzionalistica. Fino a qual punto l’esercizio della normale funzione
legislativa può avvenire nello stesso atto di conversione? Salvo a sostenere la tesi radicale della
inemendabilità parlamentare del decreto-legge33, non seguita nella prassi né nella normativa
vigente (v., oltre alle disposizioni dei regolamenti parlamentari34, art. 15, comma 5, della legge n.
400 del 1998, che afferma l’efficacia ex nunc degli emendamenti apportati al decreto in sede di
legge di conversione), ciò che sembra ragionevole ritenere è che gli interventi modificativi operati
con la legge di conversione debbano pur sempre situarsi entro la trama normativa disegnata dal
provvedimento provvisorio del Governo. Più precisamente, l’intervento parlamentare – che peraltro
segue una procedura accelerata e derogatoria rispetto alle ordinarie previsioni proprio al fine di
consentire il raggiungimento dell’obiettivo della conversione entro il termine di sessanta giorni –
dovrebbe svolgersi entro i confini segnati dal caso straordinario di necessità e di urgenza che ha
imposto l’intervento governativo35, non consentendo l’introduzione di norme che possano rispetto
a esso ritenersi “stravaganti” o comunque eterogenee36. La diversa prassi seguita, e di recente
finalmente avversata dalla Corte costituzionale, aveva portato a dare spesso vita ad un «atto anfibio,
del quale solo per una parte può ancora ritenersi responsabile il governo, mentre del resto è
responsabile il parlamento, con il coinvolgimento dell’opposizione nei casi in cui se ne prende
spunto per avviare forme di “legislazione contrattata”»37.

3. Il tema dei vizi formali del decreto-legge e della legge di conversione nella giurisprudenza
costituzionale e nelle riflessioni della dottrina successive alla sent. n. 29 del 1995
Con la “storica” sent. n. 171 del 2007 la Corte dà per la prima volta seguito all’affermazione per cui
l’esistenza dei requisiti della straordinarietà del caso di necessità e d’urgenza può essere oggetto di
scrutinio di costituzionalità (sent. n. 29 del 1995), dichiarando l’incostituzionalità di una
disposizione c.d. “intrusa” contenuta nel decreto-legge n. 80 del 2004, convertito in legge n. 140 del
2004, e recante «Disposizioni urgenti in materia di enti locali», la quale escludeva che la condanna
definitiva per il delitto di peculato d’uso costituisse causa di incandidabilità alla carica di sindaco e
poi di decadenza dalla stessa38. Nella pronuncia n. 171 del 2007 sono presenti importanti
precisazioni, che si legano a profili puntualmente indagati dalla dottrina in precedenza richiamata: il
sindacato della Corte «non sostituisce e non si sovrappone a quello iniziale del Governo e a quello
successivo del Parlamento in sede di conversione – in cui le valutazioni politiche potrebbero essere
prevalenti – ma deve svolgersi su un piano diverso, con la funzione di preservare l’assetto delle
fonti normative e, con esso, il rispetto dei valori a tutela dei quali detto compito è predisposto»;
«l’espressione usata dalla Costituzione per indicare i presupposti alla cui ricorrenza è subordinato il
potere del Governo di emanare norme primarie ancorché provvisorie – ossia i casi straordinari di
necessità ed urgenza – se da un lato … evidenzia il carattere singolare di detto potere rispetto alla
disciplina delle fonti di una Repubblica parlamentare, dall’altro, però, comporta l’inevitabile
conseguenza di dare alla disposizione un largo margine di elasticità. Infatti, la straordinarietà del
caso, tale da imporre la necessità di dettare con urgenza una disciplina in proposito, può essere
dovuta ad una pluralità di situazioni (eventi naturali, comportamenti umani e anche atti e
provvedimenti di pubblici poteri) in relazione alle quali non sono configurabili rigidi parametri,
valevoli per ogni ipotesi» (così anche sent n. 93 del 2011). Si tratta di passaggi ripresi anche nella
giurisprudenza successiva39 che ha altresì precisato che i predetti requisiti si riferiscono al
complessivo provvedimento adottato dal Governo, riguardato come atto unitario dotato di intrinseca
coerenza, quale insieme di disposizioni omogenee dal punto di vista oggettivo e materiale oppure
funzionale e finalistico (v. in particolare sent. n. 22 del 2012). Ciò permetterà di ritenere necessario
il collegamento dell’intero decreto-legge al caso di necessità ed urgenza che ha indotto il Governo
ad adottare il provvedimento provvisorio (di nuovo sent. n. 22 del 2012). Il che non vuol dire,
stando anche alla giurisprudenza successiva, che il decreto-legge non possa essere articolato e
differenziato al proprio interno, purché le sue disposizioni si propongano di realizzare obiettivi
coerenti con l’unitario scopo comune (sent. n. 16 del 2017), dovendo l’eventuale eterogeneità dal
punto di vista materiale trovare giustificazione in una «sostanziale omogeneità di scopo» (sent. n.
244 del 2016). Si tratta di passaggi che segnano uno scarto rispetto all’originaria impostazione della
giurisprudenza che, in nome del rispetto della discrezionalità legislativa40, escludeva di fatto un
sindacato della Corte sulla sussistenza dei «casi straordinari di necessità e di urgenza», peraltro
riconoscendo una sostanziale efficacia sanante alla legge di conversione (ad es. sentt. nn. 108 del
1986, 243 del 1987, 1033 e 1044 del 1988, 263 del 1994). Finalmente, con la più volte richiamata
sent. n. 29 del 1995, l’evidente mancanza dei presupposti di necessità e di urgenza viene configurata
come vizio di legittimità del decreto-legge e vizio in procedendo della legge di conversione. Anche
perché ove si affermasse che «la legge di conversione sana in ogni caso i vizi del decreto» si
attribuirebbe «in concreto al legislatore ordinario il potere di alterare il riparto costituzionale delle
competenze del Parlamento e del Governo quanto alla produzione delle fonti primarie» (sent. n. 171
del 200741). Peraltro, le possibilità di questo sindacato si ampliano con il riconoscimento in capo
alle Regioni del potere di contestare in via principale l’esistenza dei presupposti costituzionali dei
decreti-legge, ove si riesca a dimostrare che la violazione denunciata “ridondi” in compressione di
attribuzioni costituzionalmente garantite alle stesse Regioni (sent. n. 6 del 2004, che sviluppa uno
spunto già presente nella sent. n. 302 del 198842). Questa sede si rivelerà quella più opportuna o
almeno preferita per rendere le più rilevanti pronunce in tema di decretazione d’urgenza43, forse
anche in ragione del fatto che il sindacato viene ad esercitarsi quasi a ridosso della adozione della
legge di conversione (se non addirittura del decreto-legge), potendo così la dichiarazione di
incostituzionalità creare vuoti meno vistosi, in quanto riferiti a situazioni ancora non consolidatesi
con il passare del tempo44. Proprio nella sede del giudizio in via principale sarà resa l’importante
sentenza nella quale si legge che il decreto-legge è atto inadeguato a realizzare una «riforma
organica e di sistema» (qual è, nella specie, quella delle Province), «che non solo trova le sue
motivazioni in esigenze manifestatisi da non breve periodo, ma richiede processi attuativi
necessariamente protratti nel tempo, (…) che mal si conciliano con l’immediatezza di effetti»
connaturata al provvedimento d’urgenza (sent. n. 220 del 2013)45. È in questa sentenza, peraltro,
che la Corte sembra finalmente dare rilievo alla «natura provvedimentale» dei decreti legge46,
riguardati come strumenti «concepiti dal legislatore costituente per interventi specifici e puntuali,
resi necessari e improcrastinabili dall’insorgere di casi straordinari di necessità e d’urgenza». La
verifica sul vizio formale si gioca ormai sulla “evidenza” del difetto del presupposto di validità
dell’atto governativo, che, come detto, inficia pure la legge di conversione. Si scinde così,
progressivamente, la valutazione politica sul merito delle situazioni di urgenza, che attiene al piano
della responsabilità politica del Governo nei confronti delle Camere, dal giudizio sul difetto
“evidente” dei predetti requisiti47, che tiene conto di elementi intrinseci all’atto sindacato
(intitolazione, epigrafe, preambolo, relazione al d.d.l. di conversione, lavori preparatori, complesso
delle disposizioni ivi contenute)48 ora al fine di rilevare l’eventuale eterogeneità della singola
norma censurata rispetto al contenuto e alla materia disciplinata nel decreto (sentt. nn. 171 del 2007,
128 del 2008, 93 del 2011, 22 del 2012)49 ora per far emergere la manifesta irragionevolezza o
arbitrarietà della valutazione governativa sottesa alla decisione di ricorrere alla decretazione
d’urgenza (v., tra le altre, sentt. nn. 79 e 93 del 2011, 10 del 2015, 287 del 2016, 170 del 2017)50.
Peraltro il requisito della omogeneità, già predicabile con riferimento al decreto-legge in quanto
tale51, assume valenza specifica anche e forse soprattutto per la legge di conversione52, la quale
non può aprirsi a qualsiasi contenuto ulteriore (sent. n. 186 del 2015), perché il relativo iter non può
essere sfruttato per scopi estranei a quelli che giustificano l’atto con forza di legge (sentt. nn. 32 e
251 del 2014).
Il presupposto è, ovviamente, la non scontata considerazione della legge di conversione come
«fonte funzionalizzata alla stabilizzazione di un provvedimento avente forza di legge, caratterizzata
da un procedimento di approvazione peculiare e semplificato rispetto a quello ordinario» (sent. n.
154 del 2015; v. poi sentt. n. 186 del 2015, 94 del 2016 e 169 del 2017)54. Di là dai rilievi che
potrebbero proporsi in ordine al grado di penetrazione del giudizio della Corte sui “vizi formali”
della decretazione d’urgenza – rilievi che peraltro dovrebbero tener conto della esigenza di evitare
l’interferenza con valutazioni di opportunità politica che interessano il circuito GovernoParlamento
e che potrebbero giustificare, a mio giudizio, la cautela mostrata nel limitare il sindacato ai casi di
“evidente” abuso – credo che dalla giurisprudenza più recente emerga un dato significativo: la
violazione dell’art. 77 Cost. non può essere tollerata specie allorché si riveli «necessario approntare
tutela ai diritti individuali messi in pericolo dall’abuso»55. Proprio perché – come si legge nella più
volte citata sent. n. 171 del 2007 – la «disciplina costituzionale che regola l’emanazione di norme
primarie» è «anche funzionale alla tutela dei diritti».

4. Incursus: sui possibili vizi formali del c.d. decreto sicurezza e immigrazione (con qualche
digressione su alcuni vizi materiali)
Con questa consapevolezza intendo ora proporre un approfondimento sul decreto-legge 4 ottobre
2018, n. 113, convertito nella legge 1° dicembre 2018, n. 132, ormai noto con la sintetica formula di
“decreto sicurezza e immigrazione”56. Sotto il profilo dei possibili vizi formali, gli aspetti
problematici interessano, anzitutto, la sussistenza dei presupposti per il ricorso alla decretazione
d’urgenza e l’omogeneità del decreto. Si tratta di aspetti che si intersecano e che peraltro richiedono
per essere minimamente approfonditi un sia pur superficiale esame del testo anche al fine di
vagliare la ragionevolezza della complessiva operazione normativa, la stessa congruità e pertinenza
delle disposizioni ivi contenute rispetto al fine per le quali sono state adottate. Occorre anzitutto
domandarsi, con riferimento alla parte che interessa l’immigrazione, come si possa giustificare
l’esigenza del ricorso alla decretazione d’urgenza a fronte della riduzione del fenomeno, più volte
rilevata e dichiarata dallo stesso Ministero dell’Interno. E poi subito dopo interrogarsi sulla
omogeneità del decreto, già alla luce del suo titolo originario, che sembra intersecare ambiti
davvero eterogeni: «Disposizioni urgenti in materia di protezione internazionale e immigrazione,
sicurezza pubblica, nonché misure per la funzionalità del Ministero dell’interno e l’organizzazione e
il funzionamento dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni
sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata». Il titolo è stato addirittura integrato in sede di
conversione al Senato per introdurvi pure «Delega al Governo per il riordino dei ruoli e delle
carriere del personale delle Forze di polizia e delle Forze armate», che peraltro riguarda
l’integrazione e la correzione dei decreti legislativi delegati nn. 94 e 95 del 29 maggio 2017. E può
essere utile ricordare che la modificazione parlamentare del titolo originario di un decreto-legge fu
in altra occasione considerata dallaCorte costituzionale come elemento sintomatico della «evidente
estraneità delle disposizioni censurate, aggiunte in sede di conversione, rispetto ai contenuti e alle
finalità del decreto-legge in cui sono state inserite» (sent. n. 32 del 2014). A venire in rilievo sono
proprio le coordinate giurisprudenziali prima proposte e in particolare la più volte richiamata sent.
n. 22 del 2012, ove si legge che «il presupposto del “caso” straordinario di necessità e urgenza
inerisce sempre e soltanto al provvedimento inteso come un tutto unitario, atto normativo fornito di
intrinseca coerenza, anche se articolato e differenziato al suo interno. La scomposizione atomistica
della condizione di validità prescritta dalla Costituzione si pone in contrasto con il necessario
legame tra il provvedimento legislativo urgente ed il “caso” che lo ha reso necessario, trasformando
il decreto-legge in una congerie di norme assemblate soltanto da mera casualità temporale». È
proprio la ratio implicita nel secondo comma dell’art. 77 Cost, resa esplicita dall’art. 15, comma 3,
della legge n. 400 del 1988, che «impone il collegamento dell’intero decreto-legge al caso
straordinario di necessità e urgenza, che ha indotto il Governo ad avvalersi dell’eccezionale potere
di esercitare la funzione legislativa senza previa delegazione da parte del Parlamento». Ebbene,
dalla sent. n. 22 del 2012 (in particolare da Cons. 3.3.) si potrebbe ricavare il seguente principio: a
ogni “caso straordinario di necessità e di urgenza” deve corrispondere “un” decreto-legge;
omogeneità finalistica significa che il d.l. può avere contenuto materiale disomogeneo purché
accomunato dalla finalità di reagire al «caso straordinario di necessità e di urgenza»; se i casi
straordinari sono più d’uno, più d’uno devono essere i dd.ll. Dal titolo e poi dal preambolo del
decreto-legge in esame sembra proprio emergere che i previsti casi straordinari siano più d’uno. È
da chiedersi, retoricamente, quale omogeneità (e quale urgenza) possa infatti rinvenirsi
nell’adozione di disposizioni inserite in un decreto-legge che accomuna, già nell’intitolazione,
oggetti sicuramente eterogenei quali la destinazione di beni confiscati alla criminalità organizzata,
la riorganizzazione del Ministero dell’Interno, nonché l’immigrazione e la sicurezza pubblica,
basandosi peraltro, in quest’ultimo caso, su equazioni costituzionalmente discutibili, come quella
per cui la tutela della sicurezza si possa fondare, ad esempio, sulla riduzione degli spazi della c.d.
protezione umanitaria. Se ne può avere conferma indiretta dal fatto che alle audizioni della
Commissione Affari costituzionali del Senato siano stati chiamati non soltanto alcuni
costituzionalisti, ma soggetti istituzionali e realtà associative che si occupano di settori molto
diversi: dal Garante nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà personale, alle
associazioni attive nel settore dell’immigrazione, ai sindacati di polizia penitenziaria sino ai
sindacati e alle associazioni degli inquilini e dei costruttori edili57. Così procedendo, sul piano della
eterogeneità dei contenuti, si finisce per arrivare al merito del d.l.58, esaminando il quale possono
emergere ulteriori profili di possibile incostituzionalità per violazione ad opera di specifiche
disposizioni, anche degli artt. 2, 3, 10, terzo comma, 22, 24 e 117, primo comma, Cost.59. Mi
riferisco, anzitutto, senza entrare nel dettaglio di ciascuna disposizione, all’abrogazione del
permesso di soggiorno per motivi umanitari e alla sua “sostituzione” con permessi di soggiorno
speciali (art. 1 del d.l.60). Non è forse la previsione del permesso di soggiorno per motivi umanitari
necessario svolgimento dell’art. 10, terzo comma, della Costituzione (v. Cass., sez. VI, ord. n.
10686/2012)61? Si tratta, come dice la Costituzione, di garantire il diritto d’asilo nel territorio della
Repubblica allo «straniero al quale sia impedito nel suo paese l’effettivo esercizio delle libertà
democratiche garantite dalla Costituzione». Certo ciò deve avvenire «secondo le condizioni stabilite
dalla legge», ma questo vuol dire che c’è discrezionalità legislativa nel quomodo, non già nell’an. E
potrebbe sostenersi che un così incisivo intervento sul quomodo, con tipizzazione delle fattispecie
per il riconoscimento dei permessi di soggiorno speciali, si riverberi sull’an, salvo a ritenere che
l’intervento governativo non possa comunque limitare affermazioni giurisprudenziali di forme di
protezione non previste espressamente, in quanto l’art. 10, terzo comma, Cost., ha carattere
precettivo ed è immediatamente operativo, delineando con sufficiente chiarezza la fattispecie che fa
sorgere il diritto d’asilo62, secondo quanto rilevato dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la
sent. n. 4674 del 1997. Ricordo che i permessi speciali riguardano – secondo le previsioni del d.l. –
le ipotesi di violenza grave o sfruttamento, violenza domestica, particolare sfruttamento lavorativo
63 , condizioni di salute di eccezionale gravità, situazioni contingenti di calamità nel paese di
origine, cui si aggiunge il permesso di soggiorno per atti di particolare valore civile. Viceversa,
secondo quanto ancora di recente rilevato dalla Corte di Cassazione (Sez. I, 23/02/2018, n 4445), la
protezione umanitaria, che il decreto-legge intende rimuovere, «costituisce una delle possibili forme
di attuazione dell’asilo costituzionale (art. 10, terzo comma), secondo il costante orientamento di
questa Corte (Cass., n. 10686 del 2012; n.16362 del 2016), unitamente al rifugio politico ed alla
protezione sussidiaria, evidenziandosi anche in questa funzione il carattere aperto e non
integralmente tipizzabile delle condizioni per il suo riconoscimento, coerentemente con la
configurazione ampia del diritto d’asilo contenuto nella norma costituzionale, espressamente riferita
all’impedimento nell’esercizio delle libertà democratiche». Ma vi sono altre disposizioni che
potrebbero suscitare più di un dubbio di compatibilità costituzionale. Mi limito a richiamarne
alcune, senza pretesa di completezza (tralasciando, in particolare, alcuni dubbi di costituzionalità
che potrebbero interessare le disposizioni contenute negli artt. 23, 24, 30 e 31 del d.l.). Penso al
prolungamento a 180 giorni del trattenimento presso i CPR (centri permanenza per il rimpatrio: art.
2)64, che pone interrogativi di compatibilità con l’art. 13 Cost., o alla prevista possibilità di revoca
della cittadinanza in caso di condanna definitiva per taluni reati di particolare gravità (terrorismo ed
eversione: art. 14). In quest’ultimo caso, oltre al possibile contrasto con gli artt. 2 e 22 Cost.65, si
pone un problema persino di violazione del principio di eguaglianza, perché si trattano in modo
diverso cittadini a seconda che lo siano per nascita o meno. È una discriminazione difficilmente
giustificabile sul piano costituzionale: soltanto alcuni cittadini (quelli che non lo sono per nascita)
potranno perdere la cittadinanza in conseguenza di sentenza definitiva di condanna. Dubbi di
costituzionalità potrebbero pure manifestarsi sull’art. 10 del d.l. che prevede che, in caso di
sottoposizione a procedimento penale o di condanna anche non definitiva per reati di particolare
allarme sociale, la Commissione territoriale competente a valutare la richiesta di protezione
umanitaria si pronunci con «procedimento immediato»; in caso di diniego si procede subito a
espulsione. Si tratta di fattispecie che può porre problemi di compatibilità non solo con l’art. 27,
secondo comma, Cost. (presunzione di innocenza) ma anche con il diritto di difesa di cui all’art. 24
Cost. – principio supremo dell’ordinamento secondo la giurisprudenza costituzionale – impedendo
di fatto la possibilità di difendersi davanti al giudice in un procedimento penale che non ha ancora
condotto a sentenza definitiva di condanna. A possibili vizi formali si associano dunque possibili
vizi materiali, che potrebbero peraltro minare, in termini di ragionevolezza, la complessiva
operazione normativa compiuta con questo decreto-legge. Non vi è dubbio che il legislatore abbia
significativi margini di discrezionalità nella scelta delle forme di tutela (pure penale) del bene
giuridico identificabile nell’interesse dello Stato al controllo e alla gestione dei flussi migratori
(secondo quanto affermato anche dalla Corte costituzionale nella nota sent. n. 250 del 2010). Ciò
che occorre verificare è se questa discrezionalità sia trasmodata in soluzioni irragionevoli66,
ponendosi fuori dalla logica stessa del bilanciamento, che consente sì la compressione di uno degli
interessi o dei valori in gioco ma non sino al punto di determinarne il completo sacrificio. La
predetta verifica avrebbe dovuto essere compiuta anzitutto in sede di dibattito parlamentare, ma i
rilievi mossi dalle forze di opposizione, alcuni dei quali condivisi da esponenti del Movimento
Cinque Stelle, hanno indotto il Governo, per il timore di ostruzionismi e forse soprattutto per evitare
sfaldamenti della stessa maggioranza, a presentare un maxi-emendamento sostitutivo del testo del
decreto, che non recepisce i principali spunti emersi nei lavori della Commissione Affari
costituzionali del Senato e sul quale è stata apposta la questione di fiducia. Sul testo, così approvato
dal Senato, è stata poi posta la questione di fiducia anche alla Camera, che ha così definitivamente
varato la legge di conversione. L’ennesima degenerazione, quella del binomio maxi-emendamento –
questione di fiducia, che provoca uno «“sviamento” dal corretto esercizio della funzione
legislativa» e che come tale meriterebbe di essere autonomamente sanzionata dalla Corte
costituzionale per «ripristinare il modello garantista delineato dalla Costituzione» 67 . Si
tratterebbe, probabilmente, di sviluppare e ulteriormente puntualizzare le indicazioni già presenti
nella sent. n. 32 del 2014, riferite tanto all’art. 77 quanto all’art. 72 Cost. Anche in quel caso la
questione riguardava «un “maxi-emendamento” del Governo, interamente sostitutivo del testo del
disegno di legge di conversione, presentato direttamente nell’Assemblea del Senato e su cui il
Governo medesimo ha posto la questione di fiducia (…), così precludendo una discussione specifica
e una congrua deliberazione sui singoli aspetti della disciplina in tal modo introdotta». «Inoltre –
prosegue la Corte –, per effetto del “voto bloccato” che la questione di fiducia determina ai sensi
delle vigenti procedure parlamentari, è stato anche impedito ogni possibile intervento sul testo
presentato dal Governo, dal momento che all’oggetto della questione di fiducia non possono essere
riferiti emendamenti, sub-emendamenti o articoli aggiuntivi e che su tale oggetto è altresì vietata la
votazione per parti separate». E ancora: «né la seconda e definitiva lettura presso l’altro ramo del
Parlamento ha consentito successivamente di rimediare a questa mancanza, visto che anche in quel
caso il Governo ha posto (…) la questione di fiducia sul testo approvato dal Senato, obbligando così
l’Assemblea della Camera a votarlo “in blocco”». Di rilievo è, infine, pure il seguente passo: «va
inoltre osservato che la presentazione in aula da parte del Governo di un maxi-emendamento al
disegno di legge di conversione non ha consentito alle Commissioni di svolgere in Senato l’esame
referente richiesto dal primo comma dell’art. 72 Cost.». Se è vero, come si è prima scritto, che la
violazione dell’art. 77 Cost. non può essere tollerata specie ove a venire in gioco siano diritti
individuali messi in pericolo dall’abuso della decretazione d’urgenza, l’eventuale giudizio di
costituzionalità sul c.d. decreto “sicurezza e immigrazione”, che coinvolge in particolare i diritti
delle persone migranti, potrebbe essere dunque occasione proficua non soltanto per confermare la
giurisprudenza costituzionale sui c.d. vizi formali, ma anche per comprendere in modo più definito
tra le prassi incostituzionali l’abbinamento maxi-emendamento e questione di fiducia, in quanto
idoneo ad alterare le ordinarie dinamiche dei rapporti tra Parlamento e Governo e al fondo ad
incidere sulla stessa configurazione del sistema costituzionale nel suo complesso.

Mercoledì 08 Maggio
Lezione 25

(sent. N° 171/2007) → è la prima con cui la Corte dichiara l’incostituzionalità per violazione dei
presupposti costituzionali.
La giurisprudenza della Corte che ha definito i parametri costituzionali è del 1995-1996.
Parlando di sistema delle fonti abbiamo l’idea di un qualcosa di statico, invece non lo è, esattamente
come il diritto, è dinamico.
Kelsen → nomodinamica, il diritto è in continuo mutamento perché:
1. necessità di adattarsi alla società,
2. ma allo stesso tempo è dinamico anche nell parte che sembrerebbe essere più rigida, nel senso
che i rapporti tra le varie fonti, nazionali o internazionali, cambiano e nel cambiare rapporti cambia
anche il modo di concepire le fonti.
Il sistema delle fonti per quanto esso si possa adattare è quella griglia che ci serve per portare
all’ordine il sistema, che diventa di giorno in giorno sempre più aticolato e complesso. É la Corte
costituzioanle che delimita i confini, i limiti, il contenuto, la portata del sistema delle fonti.

1. DIVIETO DI REITERAZIONE → consiste nel creare un nuovo decreto legge, nel momento
in cui il decreto legge decade allo scadere del termine, con medesimo contenuto di quello
precedente.
◦ Sent. N°360/1996 → la Corte costituzionale dichiara l’illegittimità della prassi della
reiterazione.

Se il decreto legge non viene convertito il Parlamento potrà adottare la legge di sanatoria,
che è molto diversa dalla legge di conversione. La legge di conversione è quella che
convertendo produce gli effetti del contenuto del decreto per il futuro, pro futuro, facendo
proprio il contenuto del decreto. Se il decreto non è convertito decade sin dall’inizio, ma in
concreto hanno obbligatorietà sin dall’inizio e produce comunque degli effetti. Il Parlamento
può approvare una legge di sanatoria volta ad occuparsi degli effetti prodotti
dall’applicazione di quel decreto legge; sanare non vuol dire necessariamente convalidare
perché stabilisce solamente cosa è avvenuto sulla base di quel decreto legge. La legge di
sanatoria ha effetti necessariamente retroattivi.
Nell’ipotesi in cui un decreto non venga convertito per motivi non riconducibili alla volontà
del Parlamento abbiamo quindi una legge di sanatoria.
Il contenuto di un decreto legge non convertito non può essere oggetto di un nuovo decreto
legge, non di una eventuale legge ordinaria. La Corte quando si pronuncia su ciò non
sindaca dalla parte del contenuto, bensì dal punto di vista della forma.

Sentenza n°360/1996 (punti 4; 5; 6 del considerato in diritto)

4.- La questione relativa alla violazione dell'art.77 della Costituzione e' fondata.
L'art. 77, commi 2 e 3, della Costituzione prevede la possibilità per il Governo di adottare, sotto la
propria responsabilità, atti con forza di legge (nella forma del decreto-legge) come ipotesi
eccezionale, subordinata al rispetto di condizioni precise. Tali atti, qualificati dalla stessa
Costituzione come "provvisori", devono risultare fondati sulla presenza di presupposti "straordinari"
di necessità ed urgenza e devono essere presentati, il giorno stesso della loro adozione, alle Camere,
ai fini della conversione in legge, conversione che va operata nel termine di sessanta giorni dalla
loro pubblicazione.
Ove la conversione non avvenga entro tale termine, i decreti-legge perdono la loro efficacia fin
dall'inizio, salva la possibilità per le Camere di regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base
dei decreti-legge non convertiti.
Questa disciplina, nella sua limpida formulazione, non offre alternative al carattere necessariamente
provvisorio della decretazione d'urgenza: o le Camere convertono il decreto in legge entro sessanta
giorni o il decreto perde retroattivamente la propria efficacia, senza che il Governo abbia la
possibilità di invocare proroghe o il Parlamento di provvedere ad una conversione tardiva.
La disciplina costituzionale viene, pertanto, a qualificare il termine dei sessanta giorni fissato per la
vigenza della decretazione d'urgenza come un limite insuperabile, che - proprio ai fini del rispetto
del criterio di attribuzione della competenza legislativa ordinaria alle Camere - non può essere ne'
violato ne' indirettamente aggirato.
Ora, il decreto-legge iterato o reiterato - per il fatto di riprodurre (nel suo complesso o in singole
disposizioni) il contenuto di un decreto-legge non convertito, senza introdurre variazioni sostanziali
- lede la previsione costituzionale sotto più profili: perchè altera la natura provvisoria della
decretazione d'urgenza procrastinando, di fatto, il termine invalicabile previsto dalla Costituzione
per la conversione in legge; perchè toglie valore al carattere "straordinario" dei requisiti della
necessità e dell'urgenza, dal momento che la reiterazione viene a stabilizzare e a prolungare nel
tempo il richiamo ai motivi già posti a fondamento del primo decreto; perchè attenua la sanzione
della perdita retroattiva di efficacia del decreto non convertito, venendo il ricorso ripetuto alla
reiterazione a suscitare nell'ordinamento un'aspettativa circa la possibilità di consolidare gli effetti
determinati dalla decretazione d'urgenza mediante la sanatoria finale della disciplina reiterata.
Su di un piano più generale, la prassi della reiterazione, tanto più se diffusa e prolungata nel tempo -
come e' accaduto nella esperienza più recente - viene, di conseguenza, a incidere negli equilibri
istituzionali, alterando i caratteri della stessa forma di governo e l'attribuzione della funzione
legislativa ordinaria al Parlamento (art. 70 della Costituzione).
Il ricorso al decreto legge, al di là del problema della reiterazione, avviene sempre sull’onda
di una volontà di riforma della Costituzione, cioè di volontà di mutamento della forma di
governo, dunque non più parlamentare, bensì presidenziale con la centralità dell’organo di
Governo. Questo abuso è un problema, ossia mutare gli equilibri (riduzione del ruolo del
Parlamento a favore del ruolo del Governo) previsti in Costituzione.
Non solo. Questa prassi, se diffusa e prolungata, finisce per intaccare anche la certezza del diritto
nei rapporti tra i diversi soggetti, per l'impossibilità di prevedere sia la durata nel tempo delle norme
reiterate che l'esito finale del processo di conversione: con conseguenze ancora più gravi quando il
decreto reiterato venga a incidere nella sfera dei diritti fondamentali o - come nella specie - nella
materia penale o sia, comunque, tale da produrre effetti non più reversibili nel caso di una mancata
conversione finale.
5.- Il divieto di iterazione e di reiterazione, implicito nel disegno costituzionale, esclude, quindi, che
il Governo, in caso di mancata conversione di un decreto- legge, possa riprodurre, con un nuovo
decreto, il contenuto normativo dell'intero testo o di singole disposizioni del decreto non convertito,
ove il nuovo decreto non risulti fondato su autonomi (e, pur sempre, straordinari) motivi di
necessità ed urgenza, motivi che, in ogni caso, non potranno essere ricondotti al solo fatto del
ritardo conseguente dalla mancata conversione del precedente decreto. Se e' vero, infatti, che, in
caso di mancata conversione, il Governo non risulta spogliato del potere di intervenire nella stessa
materia con lo strumento della decretazione d'urgenza, e' anche vero che, in questo caso, l'intervento
governativo - per poter rispettare i limiti della straordinarietà e della provvisorietà segnati dall'art.
77 - non potrà porsi in un rapporto di continuità sostanziale con il decreto non convertito (come
accade con l'iterazione e con la reiterazione), ma dovrà, in ogni caso, risultare caratterizzato da
contenuti normativi sostanzialmente diversi ovvero da presupposti giustificativi nuovi di natura
"straordinaria".
6.- I principi richiamati conducono, dunque, ad affermare l'illegittimità costituzionale, per
violazione dell'art. 77 della Costituzione, dei decreti-legge iterati o reiterati, quando tali decreti,
considerati nel loro complesso o in singole disposizioni, abbiano sostanzialmente riprodotto, in
assenza di nuovi (e sopravvenuti) presupposti straordinari di necessità ed urgenza, il contenuto
normativo di un decreto-legge che abbia perso efficacia a seguito della mancata conversione.
Restano, peraltro, salvi gli effetti dei decreti- legge iterati o reiterati già convertiti in legge o la cui
conversione risulti attualmente in corso, ove la stessa intervenga nel termine fissato dalla
Costituzione.
A questo proposito va, infatti, considerato che il vizio di costituzionalità derivante dall'iterazione o
dalla reiterazione attiene, in senso lato, al procedimento di formazione del decreto-legge in quanto
provvedimento provvisorio fondato su presupposti straordinari di necessità ed urgenza: la
conseguenza e' che tale vizio può ritenersi sanato quando le Camere, attraverso la legge di
conversione (o di sanatoria), abbiano assunto come propri i contenuti o gli effetti della disciplina
adottata dal Governo in sede di decretazione d'urgenza.

La Corte può dire che la reiterazione è vietata, ma se viene sollevata la questione su un


decreto i tempi per la Corte sono troppo brevi, dunque esattamente come nel caso dei
requisiti di straordinarietà, necessità ed urgenza del decreto che si riversano sulla legge di
conversione nel momento in cui il decreto decade, il decreto non sfugge al controllo della
Corte costituzionale: la questione di legittimità costituzionale si sposta sul decreto legge
successivo e questo verrà dichiarato illegittimo per reiterazione.
La Corte quando ha dinnanzi a sé un atto non lo considera quasi mai isolatamente, ma lo
considera nel contesto delle fonti e di tutte le norme.
Supponendo che c’è un decreto che non ha un vizio formale, ma ha un vizio nel contenuto
ad esempio, reputa che la cittadinanza possa essere revocata a certi soggetti, se la legge di
conversione mantiene lo stesso contenuto e un giudice solleva la questione sul decreto legge,
la Corte costituzionale verifica la situazione anche in base alla legge di conversione. Se la
Corte ritiene ci sia un vizio nel contenuto del decreto e della legge di conversione allora
viene dichiarata l’incostituzionalità di entrambi, anche se sulla seconda non è stata
esplicitamente sollevata la questione di legittimità costituzionale. Questa costruzione del
“trasferimento” è nata in occasione dei vizi formali, ma in realtà viene utilizzata sempre,
anche per i vizi sostanziali.

PS. Collegamento con sentenza sulle Olimpiadi invernali, argomento dell’omogeneità del contenuto
del decreto legge.