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Lezione 19.09.

2018

Modello francese

Sistema di common low, protagonista dominante la dottrina.

Monismo giuridico: il diritto viene ricondotto a un sistema cere e armonico i cui esponenti sono codici,
prodotti mirabili dell’intelligenza umana. Il diritto ha una certezza, chiarezza che l’antico r

egime non aveva. Altre fonti, la giurisprudenza, la scienza giuridica, la prassi vengono messe nel nulla.

 FRANCIA

Montesquieu nella sua opera definisce il giudice, come un soggetto inanimato (è la bocca che pronuncia le
parole della legge).

Concisione delle motivazioni delle decisioni francesi, estremamente stringata.

Stile della frase unica, omissione, in tutto, o in buona parte, di quello che da noi viene qualificato come
“fatto” o “svolgimento del Processo”.

Il diritto non è frutto della legge, ama anche frutto della giurisprudenza, ma non ci è dato saperlo.

In taluni settori la giurisprudenza francese è intervenuta.

Art.1151 del c.c. italiano che è traduzione letterale art. 1382 del Code civil

Il legislatore si è tirato indietro è stata la cassazione a pronunciarsi, evidenziando quando è possibile parlare
di responsabilità civile.

Certo modo di argomentare, di articolare le norme, anche Italia, si parla di SINEDDOCHE (dire una parte per
il tutto, alcuni elementi non vengono menzionati). A differenza del codice tedesco che è preciso accurato

ES. il diritto di proprietà

Pertanto, il codice civile francese utilizza un sistema colloquiale, non definendo accuratamente il tutto.

Lezione 24.09.2018

Modello tedesco

Le istanze di razionalizzazione ed unificazione del diritto espresse dall’illuminismo, si dovettero controllare


confrontare in Germania, con l’iniziale assenza di uno stato. Al congresso di Vienna del 1815 la Germania è
ancora divisa in 39 stati sovrani, nei quali vigono fonti più disparate, in alcune zone anche il codice civile
francese.

Il BGB Non è connesso alla formazione dello stato tedesco.

Nel 1861 in Prussia sale al trono governo Guglielmo I, che nomina Bismarck, nasce lo stato tedesco. Ci sono
tentativi di codificazione..

A partire del 1834, fu costituita tra alcuni stati tedeschi una zona di libero/unione scambio. Non vi è unita
politica ma vi è una unità economica, nascono per esempio le industrie pesanti.

In Germania non c’è un’unità politica, frammentazione politica, debolezza del potere imperiale, dunque la
dottrina protagonista del diritto tedesco. Il BGB è un codice della dottrina, del legislatore, ch fa suo un
pezzo importate della dottrina.
Figure diritto tedesco

Thibaut Savigny

Thibaut (romanista, civilista) pubblica uno scritto sulla necessità di un diritto generale per lo stato tedesco,
in cui critica la frammentazione del codice civile tedesco, sostiene che senza un’unificazione giuridica non ci
possa essere unificazione politica.

A Thibaut risponde Savigny, che insegnava a Belino, lui afferma che il diritto è una proiezione dello spirito
popolare, non possiamo racchiuderlo in un libro (codice).

Savigny dice di andare verso un diritto unitario, ma non possiamo lasciarlo nelle mani del legislatore, che
non avevano, ma di affidare tale compito alla scienza giuridica, diritto dei giuristi.

Puchta

Allievo di Hegel e poi di Savigny, successore presso università di Humbdolt e di Berlino. Studioso del diritto
consuetudinario, espressione del diritto del popolo , era sostenitore del diritto romano comune anch’esso
espressione e parte della storia.

Diritto romano comune: fattore di unificazione a seguito di studiosi tedeschi nelle università italiane e
francesi in cui si insegnava il diritto romano-tedesco.

I giuristi esperti in diritto romano acquisiscono sempre più importanza fra XVI XVII secolo come docenti
universitari, funzionari presso le corti locali. Tant’è che in Germania si afferma una scuola, che non esite in
latri paesi, L’uso moderno delle Pandette, che da vita a una serie di trattati che elaborano il diritto comune.
Sono grandi opere di intesi che riordino concettuale.

Bernard Windscheid -> applicazione del metodo sistematico al diritto romano

La pandettistica, si compone di un numero imminenti di professori universitari, sono loro a scrivere il BGB.

Elaborazione dottrinale di un sistema di concetti fondati e di una dottrina generale del diritto privato con
caratteri di scientificità.

Incontro con teorie giusnaturalismo: idea di un sistema concettuale unitario e razionale basato su principi
generali e assoluti.

Notevole lavoro di razionalizzazione e sistemazione che si spinge oltre il modello del code civil francese.
Codice completamente nuovo, non riprende nulla del codice civile.

DIRITTO DELLA RAGIONE Scuola storica (Von Savigny) Pandettistica (Puctha)

BGB

- Composto da cinque libri


- Approvato nel 1896, entra in vigore nel 1° Gennaio 1900 (nuovo atto di un nuovo secolo)
- Primo: parte generale
- Secondo: obbligazioni
- Terzo: diritti reali
- Quarto: diritto di famiglia
- Quinto: successioni

Libro primo: diposizioni generali, 240 articoli, denominati paragrafi


Secondo libro: concerne i rapporti obbligatori e pertanto la disciplina dei contratti e delle altre obbligazioni
che derivano da altre fonti (fatto illecito)

Terzo libro: diritto sui beni, disciplina diritti reali, proprietà, pegno e ipoteca

Terzo libro: famiglia, ispirato ad una concezione conservatrice, così come nel code civil, forte subornazione
della donna, alcun diritto dei figli naturali

Quarto: successioni

Il nostro codice, nella struttura, è molto influenzato dal BGB,

parte generale: alcuni lo definiscono “il testamento” della pandettistica. Articolata in sette sezioni
(persone, negozio giuridico e dichiarazione di volontà)

IL CONCETTO PROCEDE LA REGOLA PRECEDE LA REGOLA: norme generali derivanti dalla teoria delle
personalità, della teoria dei beni, della teoria della dichiarazione di volontà

Se l’intera parte generale è astratta il culmine, si raggiunge con la definizione di negozio giuridico, qualsiasi
atto fatto da soli, in due e così, questo perché sono atti prodotti dalla dichiarazione di volontà umana

Lezione 25.09.2018

Paolo grossi parte dalla nozione di codice, utilizzata in più occasioni, parola polisemica. Il vocabolo unitario
che ha un denominatore comune, cioè racchiudere in un unico testo un diritto che è sparpagliato in altri
testi (stabilizzazione dell’instabile). Assoluta tipicità storica, il codice ha una precisa identità storica, che va a
c connotare il civil law.

L’importanza del codice in questo processo, fa in modo che il codice stesso diventi un mito, un simbolo

Mito -> il codice vuole essere un atto di rottura con il passato: non si tratta di una fonte nuova o di un
nuovo modo di concepire e confezionare con respiro e ampiezza la vecchia ordonnance reale; si intende un
modo nuovo di concepire la produzione del dritto, la connessione fra diritto e potere politico.

I redattori del codice erano uomini nati e formatosi sotto l’antico regime, e si facevano pertanto portavoce
dei particolarismi di tale sistema.

Anche se il codice non ha contenuti del tutto nuovi, quello che è nuovo è la sua forma. Il codice incarna un
nuovo modo di concepire e produrre il diritto, questo è lo spartiacque fondamentale. questo nuovo modo
di fare diritto non appaga il re. In Francia la prima grande codificazione, quella napoleonica, si pone all’esito
finale di un lungo itinerario storico, la redazione del code civil.

Il codice è l’unica fonte capace di esprimere la volontà generale. Il codice ha un in inconfondibile tipicità,
che è espressa da una triplice tensione che percorre la fonte codice: 1. Una fonte unitaria; 2. Completa, non
ci sono lacune, c’è tutto quello che basta per il diritto privato; 2. Esclusiva, è la super norma che pretende di
irretire in un sistema la complessità del sociale.

Il codice è in prima luogo un’idea che ha una serie di conseguenza. Poi una realtà.

Essendo un’idea ha molte astrazioni, ha protagonisti soggetti astratti cui fa capo un fascio di rapporti
praticamente astratti. Nel code civil si riferiscono al matrimonio, alle successione, nel BGB astrazioni
riguardano il negozio giuridico (astrazione ancor più estrema). Struttura paratattica (serie di libro stesso
livello, francese) ipotattica (primo libro valenza generale, che va dal generale al particolare e viceversa, è il
caso del BGB). Il BGB è stato un codice copiato, ovunque, trovando così un grane successo.
Successo dell’idea di ordine che il codice si porta dietro. Chiarezza del Messaggio è la ragione del successo.
Il codice è un è risultato della monopolizzazione della produzione giuridica da parte del potere politico, lo
strumento di uno stato accentratore che si esprime in una lingua nazionale, culta, letterari, gli unici
veramente graditi e comprensibili alla massa popolare

Se a qualcuno il codice parla è a quella borghesi a che ha fatto la rivoluzione e che ha realizzato la sua
plurisecolare aspirazione alla proprietà libera della terra e alla libera circolazione di questa. MA IL CODICE è
ANCHE UN CODICE TECNICO.

IN GERMANIA IL CODICE PARLA AI GIURISTI

Il procedimento di nominazione si risolve nel momento in cui la norma viene prodotta; si risolve e si
esaurisce.

All’idea di codice, ossia una geometria di norme astratte, semplici lineari è concettualmente estranea la
possibilità di incidenza del momento applicativo.

Ingresso dell’impetrazione

Novecento, l’itinerario faticosissimo (e oggi tutt’altro che concluso), è nella direzione di ina sempre maggior
valorizzazione del momento interpretativo, di un suo recupero all’interno dello stesso procedimento
produttivo della norma, momento essenziale di quel procedimento, l’unico che faccia della norma astratta
una regola dell’esistenza quotidiana. Ruolo delle clausole generali, ruolo fondamentali. Espio clausole
generali che vige sia nel code civile sia nel nostro: responsabilità fa fatto illecito:

art. 1382 (code civil) art. 2043 (codice civile)

sicuramente il codice è ancora attuale, ma ha cambiato pelle a cambiato età. Chi va a codificare oggi lo fa in
modo diverso rispetto al passato. Il mutamento storico una volta era lento, oggi è rapido, il legislatore non
riesce a starci dietro. Secondo punto complessità del sistema attuale, la società dell’800 era semplice, gli
scambi erano lenti contenuti. Infine, la situazione oggi è completamente diversa con frontiere economica e
tecnologica si ampliano ampiamente.

È attuale, ma deve riuscire a stare dietro a questi cambiamenti. Tante invenzioni della prassi, che variano di
giorno in giorno.

Lezione 26.09.2018 (paolo Grossi)


Lezione 01.10.2018

2.COMMON LAW

C’è stata maggior continuità, con ci sono stati codici, poiché legati all’autorità politica, invece nei paesi di
common law il diritto è legato alle corti.

Periodo della formazione del modello di common law, è analogo a quello di civil. Mentre nel sistema di civil
law si riscopriva la compilazione giustinianea, nei paesi di common law si riscoprono i writ (breve).

I normanni giungono in piena epoca feudale nell’isola britannica, caratterizzata dalle frammentazioni,
micropoteri in mano all’aristocrazia, ciò nonostante i normanni abbiano vinto la guerra si devono
ugualmente rapportare con questa frammentazione. Ogni contea, incarnata nel signore del luogo titolare di
potere giurisdizionale. Non esiste potere centralizzato in questo periodo in Europa. I normanni capiscono
che non possono comportarsi da conquistatori, ma creano dei tribunali. Se il giudice locale non rende
giustizia i sudditi possono rivolgersi alla corte di contea e chiedere di intervenire in questo caso e lì dalla
corte centrale si potrà aprire un giudizio in merito al caso mal giudicato o non giudicato.

Writ, ordine del sovrano, redatto dalla cancelleria, in forma di lettera indirizzato:

- Al lord, titolare corte feudale, con invito di rendere giustizia all’attore e avvertendo che in caso
contrario la questione sarà rivolta presso le corti regie
- Allo sceriffo, ausiliare della giustizia regia, con l’ordine di ristabilire lo status quo ante o di disporre
quanto utile per l’udienza davanti alla giustizia regia.

Writ erano scritti in latino, lingua colta epoca feudale.

Dal writ, nasce quella che è la responsabilità civile, penale, e per qualche aspetto anche quella contrattuale.

Le corti centrali si ramificano in corti della corona:

- Corti Competenze fiscale


- Corti Competenze Penali
- Corti Competenze Azioni debitorie possessorie,
- Corti Competenze di Diritto civile

DIRITTO -> RIMEDIO

NORMA -> CRITERIO DECISIONALE

: common law nasce come risposta a un problema specifico; in civil law è come se il diritto fosse un “a
priori” (nasce con il recupero de corpus iuris civilis, che è legge scritta, complessa una sorta di bibbia del
diritto, si parte da un sistema di norme già fatto, ci sono già prescrizioni; c’è una norma generale e astratta;
in common law non c’è alcuna norma, questa è un criterio decisionale).

MENTALITA’ GIURIDICA -> CASISTICA/FATTUALE (NON CONCETTUALE/ NON SISTEMATICA)

ES. non esiste il contratto; esistono i singoli contratti.

2.1 COOM LOW EQUITY


Tutto ruota attorno alla cancelleria, che elabora i writ. Sono ordini a pagamento, alcuni già previsti per
fattispecie già verificatisi o vengono rielaborati nuovi writ.

Lo sviluppo dell common law non è altro che il progressivo crescere del numero di azioni esperibili presso le
tre corti di Westminster

Questa crescita esponenziale del sistema di tutele contribuisce a incrinare il rapporto fra autorità centrale e
locale.

Nelle cancellerie, operavano i chierici, quindi l diritto di common law rappresentato dai writ, si parla
sempre di un diritto tecnico che viene dal basso non dall’alto come i paesi di civil law.

Serrata dei writs

 Ostilità dei baroni al progressivo accertamento della giustizia regia


 1258 PROVISIONS OF OXFORD
 I conti ottengono che la cancelleria regia on emani nuove forme di writs
 1285 STATUTE OF WESTMINSTER
 Rimangono i writs in uso che possono essere applicati per analogia

Writ -> deriva da una parola latina

EQUITY/ FASE DELL’EQUITA’

 Appelli alla coscienza del re – il cui “custode” era il cancelliere, spesso un ecclesiastico
 la corte dell’Equity nasce per ovviare alle lacune del sistema di common law; siamo sempre in presenza
di un diritto autoctono che si sviluppa case to case, metodo giurisprudenziale.
 Settore del diritto inglese sviluppatosi in alternativa al common law ed è entrato in rotta di collisione
con questo nel 600

 Coscienza: fonte dell’equity


 Il provvedimento del cancelliere purifica l’animo del convenuto promovendone il pentimento
 Diritto superiore della coscienza contrapposto a diritto della forma e delle procedure legali in una fase
di acceso anti formalismo

TRUST

Principale creazione del giudizio dell’Equity, è senz’altro l’istituto del trust. A quei tempi, era nota la prassi
di affidare un patrimonio, specie immobiliare, a qualcuno.

Chi non vuole affidare e mantenere così il riserbo sulla sua sostanza economia, o chi vuole trasferire i propri
beni a qualcuno che li amministri a favore di un erede non capace di amministrare, può intestare a
qualcuno i beni (sgravo fiscale)

Inizialmente non si parlava di trust ma di use, nasce per ragioni di carattere fiscale.

Il problema sorge quando chi ha ricevuto i beni viene meo al rapporto di fiducia e inizia a comportarsi come
vero e proprio proprietario. Aumento di questo tipo di situazione che non ha tutela in common law: se chi
ha ricevuto i beni li trasferisce, il trasferimento è legittimo. Richiesta di tutela al cancelliere. Questi non può
emettere un ordine di restituzione perché secondo le regole di common law i bene è legittimamente
trasferito
Il cancelliere può però ordinare al trustee di comportarsi come tale, a favore del beneficiario
dell’operazione di trust e non come proprietario nel proprio interesse e elaborare regole di conseguenza

 TRUST ISTITUTO VIVERSO DAL CONTRATTO


 NUOVE REGOLE NEL RISPETTO DELLE PREESISTENTI REGOLE DI MONNON LAW

L’equity agisce sulla persona costringendola a osservare un determinato comportamento con minaccia di
una sanzione penale. Con l’ingiunzione il giudice ordina al soggetto di cessare un determinato
comportamento.

Lezione 02.10.2018

PERIODO DI FORMAZIONE DEL SISIMA DI COMMON LAW

GLI INGLESI RAGIONAVANO IN TERMINI DI AZIONI NON DI DIRITTI, TEMINI PROCESSUALI. SE C’ERA U writ
(azione per quella fattispecie) si poteva agire in giudizio e il diritto veniva riconosciuto dalla corte. Se questo
non c’era veniva elaborato un nuovo writ o si ragionava per analogia.

WRIT OF NUISANCE: chi all’interno del proprio territorio subiva delle immissioni da parte del vicino, poteva
recarsi alla corte regia, i cancellieri riconoscevano questo “disturbo” e concedevano appunto questo tipo di
writ.

WRIT OF LIBEL (diffamazione), in un secondo momento quando la corte riconosce il comportamento


dannoso, riconosce quindi il diritto.

È molto importante tenere in considerazione questa prospettiva, differente rispetto alla nostra, si parte
dall’azione, la fattispecie non esiste.

NARRATORES: (dal 1230 in poi) - già dal periodo di Enrico le parti si fanno assistere o rappresentare in
giudizio da qualcuno che sia perito dell’arte di maneggiare i writ. La parte per essere assistita in giudizio
aveva bisogno dei narratores. (supporto nell’ambito del processo, anche per la lingua, interamente latino)

I narratores si organizzano in una corporazione, inizialmente si chiamano “ordine della cuffia”. Questa
corporazione monopolizza la professione dei giuristi, in tutto, poiché per diventare giudici ella corte regia,
questi venivano cooptati da questa corporazione. Racchiusi nell’ordine della cuffia tutti i giuristi.

Questa corporazione nasce 1330 e abolita nel 1975. Si intuisce quanto sia importante la continuità nel
sistema di common.

Poi si è differenziato in più corporazioni che stabiliscono la propria base a Westminster, dietro la corte
regia. I luoghi in cui questi operano, si chiamano inns of court.

Le 4 inns sono:

 Inner Temple
 Middle Temple
 Gray’s inn
 Lincoln’s Inn

Questo perché è un sistema che vive nella pratica, non si studia il diritto sui libri, esistono i writs da cui
nascono i casi pratici. Si impara dunque con la pratica seguendo un processo.

Barrister: figura più importante fra gli avvocati. Posizionato davanti al bar, steccato che separava l’accusa
dalla difesa.
Dopo aver seguito uno o più avvocati si diventata bar, con una procedura formale e solenne.

La formazione era di stampo pratico (nelle aule, negli studi, assistendo ai processi, alle liti)

William Blackstone -> primo professore di diritto, il primo giurista che scrive un manuale di diritto (1765-
1769).

Il primo corso di diritto inglese all’università venne allestito ad Oxford, metà 1700, prima si insegnavo solo
diritto canonico.

In questo contesto, dove c’è una mentalità giuridica del tutto diversa, questo ci fa capire quando la storia
modifica il diritto e lo studio di quest’ultimo.

Lezione 08.10.2018

Commento al film (elementi salienti)

Trial: in generale è il processo (per antonomasia tutto il processo) in realtà è una parte del processo, la
parte più importante, dove vengono raccolte le prove con la partecipazione della giuria, segue l’escussione
delle prove (evidence), al dibattito, alla decisone della causa.

Tutto il sistema si forma sui precedenti, che vengono citati (citate le pagine dove vengono illustrati)

Il giudice è stato avvocato, avvocato dell’accusa, ovvero dello stato. Quindi carriera unificata, al contrario
nei paesi di civil low le carriere sono nettamente separata. Nei paesi di common low. I giudici vengono scelti
tra i barrister e tra i professori universitari particolarmente famosi.

È girato quasi tutto fra la corte e l’ufficio del barrister.

lo stile delle corte è neobarocco, le 1907 (anno di ristrutturazione della corte).

Posizione del tribunale: il giudice è il tutore della correttezza del processo. I giurati sono persone comuni,
che devono avere la maggior età e devono avere la fedina penale pulita, sono chiamati a giudicare non
secondo il diritto, ma sulla base dei fatti emette un verdetto. Fondamentale è come vengono ricostruiti i
fatti.

Il pubblico, inizialmente era a pagamento.

Dietro agli avvocati, stuolo di gente che rappresentano gli studenti universitari, che per formarsi possono s
seguire o processi.

Barrister sono contrassegnati dalla wigs (parrucca).

Il processo è molto formale, il formalismo della corta inglese contraddistingue ancora oggi la realtà inglese.

Si tratta di un criminal case, che si contrappone al civil case.

I testimoni e anche l’imputato sono stati sottoposti al cross examination.

Momento culminante e tipico nel processo di common low.

Fase del trial: dopo che un teste è stato esaminato dalla parte che lo ha prodotto, viene esaminato dal
difensore della controporta.
STARE DECISIS

 Modo di lavorare sil diritto affermatosi definitivamente nel XVIII secolo e si impone XIX, qando in
Inghilterra il sistema delle corti viene riorganizzato in modo piramidale, rendendo così il rispetto del
precedente un fattore strutturale della unitarietarietà dell’interpretazione, essenziale alla natura di
fonte formale riconosciuta alla giurisprudenza (rinascimento del congiungimento tra common low e
equity)
 Stare decisis: esprime il principio delle vincolarità del precedente, obbligo di attenersi ai precedenti

Applica in due modi:

- Orizzontale: il precedente vincola la stessa corte che ha pronunciato la sentenza (precedente


“interno “un precedente della stessa corte è vincolante nel tempo
- Verticale: le corti di grado inferiore sono obbligate ad attenersi ai precedenti delle corti
gerarchicamente superiori: precedente “esterno” (corollario del rapporto gerarchico
nell’organizzazione giudiziaria).

Prevale la modalità verticale, ciò nonostante anche quello in senso orizzontale ha la sua importanza.

Non tutti i precedenti, indipendente dall’oggetto è vincolante.

Il precedente deve esse IN POINT: ossia non devono essere riscontrate rilevanti differenze in fatto e in
diritto fra il caso già giudicato e quello da giudicare. in questo caso è quasi più importante il fatto.

DISTINGUINISHING: Operazione in base alla quale il giudice dichiara di non voler applicare un precedente
vincolate al caso che deve decidere perché non sussistono i presupposti di fatto e di diritto che hanno
giustificato l’adozione della regola che egli sarebbe tenuto applicare.

Si evidenzia che l’elemento di identità del fatto nei due casi non è in point: il precedente sarà così
distinguished e da bending declasserà a persuasive.

In conclusione, si tratta di una modalità per distaccarsi dal precedente.


*
Prima assoluta vincolarità al precedente da parte dell’House of Lords nella dichiarazione nel 1898

Il giudice che dissente può elaborare un suo ragionamento indicando le ragioni per le quali dissente. Che
sicuramente avrà un peso per il ragionamento anche dei fatti futuri soprattutto se ad elaborala è un giudice
noto e autorevole.

TEORIA DICHIARATIVA (ispirata al positivismo giudico) ->Con la sentenza il giudice, scopre verbalizza il
diritto, la regola giuridica esistente già in natura di per se, discostarsi dal procedente è un errore di diritto,
anche perché crollerebbe la certezza del diritto, crollerebbe la colonna del diritto del common low.

La struttura della sentenza inglese

La sentenza ampiamente motivata si compone delle opinions dei vari giudici (testo argomentativo)

Si compone di due parti fondamentali:

1. Ratio decidendi: la ragione del decidere, vincolante, contenuto la parte del precedente dalla quale
non è possibile distaccarsi;
2. Obiter dictum: parte non vincolate della sentenza.

Le due parti della sentenza sono mischiate, il giudice successivo è chiamato ad interpretare il precedente
distingue fra le due parti di cui sopra.

Alla ricerca della RATIO DECIDENDI


La lite concernente il chiodo che il maniscalco malaccorto conficca nella carne anzicchè nello zoccolo (inizia
con il writ of trespass upon he case)

- Concerne solo i cavalli?


- Concerne tutti i quadrupedi?

Non è sempre immediato trovare la ratio decidendi, ponendosi tutta una serie di domande, come ad
esempio le presenti.

Le tecniche per minare l’efficacia di un precedente:

1. Distinguishig: vizio relativo alla struttura o al procedimento che ne ha determinato l’emanazione


(vizi ab origine: per incuria, con ratio decidendi oscura)
2. Overruling- abrogazione. Con effetti retroattivi vs. abrogazione che vale solo per il futuro. Si
distingue in due parti:
- Aticipatory: va a minare la vincolarità verticale, anticipo la prospettiva di un fatto futuro
- Prospective: cancellazione dal sistema di un determinato posteriore, i giudici affermano che il
precedente è in point, però lo vanno a sostituire un nuovo, però disciplinano il fatto avvenuto con il
precedente che è stato modificato per dare certezza al diritto
Overruling, sviluppatosi prima negli stati uniti e solo dopo nella realtà inglese.

Integrazione cases/ statutes


Interpretazione della legge:
- Interpretazione logica
- Interpretazione teleologica
- Interpretazione basata sui lavori parlamentari

Apertura del sistema: le citazioni di precedenti di altre corti del mondo di common low.

I dottrinali, ruolo complementare, secondario commentano in qualche modo le sentenze.

Lezione 09.10.2018
Lezione 10.10.2018

Prof. M. Serio

La necessità di ricondurre la nozione di precedente alla nozione di fonti di produzione (art 1 delle
disposizioni al c.c.).

Precedente ha un ruolo preminente, conformativo dl sistema giuridico inglese, cos’ come la legge scritta lo
è nel nostro ordinamento. Il precedente è dunque il motore dell’ordinamento inglese.

La popolazione inglese si riconosce il precedente o meglio riconosce al precedente. Il credito del


precedente non è mai stato revocato, ed esso rappresenta un elemento descrittivo dal punto di vista
giuridico, ma dal punto di vista psicologico un elemento di continuità.

Perché il precedente si accredito dopo la conquista normanna?

La ragione è puramente politica. I normanni erano perfettamente del rischio che la stabilità del proprio
potere se avessero disconosciuto una storia complessa, ben formata in un territorio relativamente vasto,
con unità di linguaggio, a propria volta contraddistinti da diverse popolazioni straniere. Ci si rese conto che
cancellare, rimuovere i legami fra popolazione e la propria storia, leggi e usi, avrebbe prodotto conflitto con
i nuovi detentori del potere e soprattutto un altro rischio connesso, cioè l’incomunicabilità fra il nuovo
regnante e le classi nobiliari (che assicuravano l’appoggio in armi, attraverso il sistema feudale delle terre di
proprietà reale). Cambi ala figura di regnante, ma non cambia l’organizzazione istituzionale del paese.

Organizzazione della giustizia territoriale, non esisteva un corpo normativo unico né scritto. La vita era
organizzata attraverso un agglomerato di regoli consuetudinarie che provenivano dalle corte locali
(sentenze emanate dalle corti locali, dalle quali proveniva lo statuto, costituendo la fonte primaria di
formazione del diritto).

Guglielmo, re normanno preserva questo sistema, preserva le organizzazioni territoriali, e gli enti
giurisdizionali territoriali. Elemento di novità, ricondurre ad unità un sistema frammentario della giustizia,
sistema di norme disomogenei. Per fa ciò nominò giudici fiduciari, che rendessero conto a lui del loro
operato, che andando per il territorio raccogliessero le sentenze di ciascuna corte (giudici itineranti),
raccoglierle e diffonderle, risulto il capolavoro dei normanni. Per garantire uniformità del diritto.

Common low: corpo normativo uniforme a tutto il territorio che inizialmente era pro quota a talune entità.

La norma che consentiva la risoluzione della fattispecie, costituiva il modello di ispirazione per le analoghe
controversie che potevano verificarsi, REGOLE PRECEDENZIALI.

Non era la norma promanante da un organo giudiziario (che traeva ispirazione dal caso umano); differente
dalla legge parlamentare. Una norma che fosse frutto della vita quotidiana, vicende che ogni giorno
potevano accadere ai cittadini inglesi.

Un precedente giudiziario anche risalente nel tempo, è immutabile, applicabile senza deroghe?

No, non c’è nulla di inderogabile, né asfissiate. Per renderla congrua all’aspettativa del nuovo caso,
ovviamente nel rispetto di criteri.

Vero centro propulsivo dell’abbandono, della deroga del precedente è il fatto (vicende che hanno dato vita
al precedente stesso). Sta nella capacità di governo il criterio risolutivo, preventivo dell’arbitrio per la
modifica del precedente.

Diritto inglese come crocevia fra tradizione e innovazione in sistema rigido, come quello inglese.
Lezione 15.10.2018

Judicial Review

Si tratta del controllo di costituzionalità, tutte le corti anche inferiori posso sollevare una questione di
incostituzionalità. Facoltà accordata a tutti i giudici anche a quelli inferiori. Viene sollevato per casi concreti.

La carta costituzionale limita sia il giudice si il legislatore, i giudici giurano sulla costituzionale.

Ruolo della costituzione:

“O la costituzione è una legge superiore, prevalente, non modificabile von gli strumenti ordinari, oppure è
posta sullo stesso livello della legislazione ordinaria e, come le altre leggi, è alterabile quando il legislatore
ha piacere di alterarle. Se la prima parte dell’alternativa è vera, allora un legge contraria alla costituzione
non è legge; se la seconda è vera, allora le costituzioni scritte sono un tentativo assurdo, da parte del
popolo, di limitare un potere per sua stessa natura illimitabile.”

 Il controllo di costituzionalità diffuso tra tutti i giudici statali federali, vincolata dalla regola dello
stare decisis
 si esercita in occasione di un giudizio
 rafforza il potere della Corte Suprema come giudice di ultima istanza su questioni di legittimità
costituzionale

*La decisione ha effetti fra l parti e non ha effetti abrogativi della norma riconosciuta incostituzionale ( di
fatto la norma viene abrogata attraverso lo stare decisi: la decisione della USSC è vincolante per le corti
inferiori.

In un sistema in cui assume un ruolo fondamentale il precedente, svolge un ruolo fondamentale l’analisi dei
casi concreti, per individuare i principi giuridici.

Come redigere un case briefing

1.funzioni

Aiuta ad acquisire, capire gli sviluppi d un procedimento giuridico attraverso i quali viene redatta la
sentenza. Attraverso i case briefing si ricordano i casi precedenti.

Trovare la risoluzione del problema attraverso il ragionamento giuridico. Nella risoluzione dei casi bisogna
tener conto dei precedenti casi

2.come redigere

- leggere attentamente i casi

- individuare la questione

- individuare i rapporti fra le parti

- individuare la questione giudica e la procedura seguita

- individuare i fatti rilevanti, individuare la ratio decidenti

- individuare i principi utilizzati dal giudice

- reasoning: sviluppo ragionamento giuridico del giudice che porta alla risoluzione del caso

- individuare procedimenti diversi applicabili che portano al medesimo risultato, concorre con il pensiero di
maggioranza ma non in contrasto
- altre invece che invece sono in contrasto con il pensiero di maggioranza

- talvolta può esserci una conclusione, pensieri e commento relativi al caso.

CASO: SEGREGAZIONE RAZIALE

ORGANI DI COMMON LOW STATUTINESE

Distinzione fra corti federali e corti statali

Corti statati: ci sono tre gradi d’appello, assumono denominazioni diverse nei diversi stati; non sempre
presente il grado intermedio

Corti federali: tre gardi di giudizio:

1. U.S supreme court


2. U.S. court of appeal (13)
3. ..

Il dualismo tra giudice nazionale e locale

Il sistema delle corti federali è disciplinato dall’art III Cost. dal Judicialy Act

I giudici dell’U.S supreme court sono nominati a vita dal presidente e confermati dal Senato. Gli altri giudici
federali vengono scelti su delega al Ministro della giustizia sempre con l’approvazione del Senato.

Vengono scelti tra i giudici delle corti inferiori, professori delle facoltà giuridiche, pubblic officers (avvocati),
non vi è separazione divisa fra avvocati e giudici.

U.S. DIRSTRICT COURTS

 Sono 94
 600 giudici + magistrates + clerks
 Ornao monocratico
 300.000 casi all’anno

U.S COURT O

 13, di cui 11 territoriali


 200 giudici
 Organo collegiale composta da tre giudici, a volte decidono “en banc” cioè a sezioni unite

La procedura delle corti federali

1934: la corte suprema, su sollecitazione del Congresso, elabora norme valide per tutte le corti federali

1938: federal rules of civil procedure. Emanate varie volte. Si sono uniformati anche gli stati

Ispirate all’equity, mirano alla demoralizzazione del processo in funzione di uno snellimento e di una
riduzione dei costi.

Art.1 scopo: assicurare la giusta, rapida ed economica risoluzione delle controversie

I giudici statali

Si individua tre diversi modi di reclutamento dei magistrati

1. Elezione popolare (la carica varia da 6 a 10anni)


2. Nomina da parte del governo previo consenso del senato
3. Sistema misto. Il governatore sottopone il nome di un candidato ad un’apposita commissione o
viceversa la commessione sceglie tre candidati e il governatore ne indica uno- se la candidatura è
approvata, il giudice esercita per un anno e poi si presenta all’elettorato: se confermato resta in
carca per 6-12 anni

U.S. SUPREME COURT

 La composizione è individuata dalla costituzione, il numero viene definito con legge ordinaria del
congresso.
 (Competenze di primo grado). Controversie in cui sia parte uno stato o riguardanti rappresentanti
diplomatici
 Contro le decisioni delle corti federali d’appello e delle corti supreme) nei casi in cui:
a. Si applichi il diritto federale
b. La controversia sia sorta fra cittadini appartenenti a stati dell’Unione
 DECIDE POCHI CASI L’ANNO, CIRCA 70, perché OPERA UNSELEZIONE DEI CASI DA TRATTATARE, la
selzione avviene tramite il writ of certiorari (filtro sulla rilevanza del caso)
 Potere discrezionale della corte nel decidere la caus da trattare.

X EMENDAMENTO

 Tutti i poteri non delegati al sistema federale sono in capo ai singoli stati
 Il potere legislativo federale è esteso a singole materie specificamente indicate dalla costituzione
 Tutte le altre materie sono affidate al potere legislativo dei singoli stati
 Diritto privato= prevalentemente statale; diritto ambientale e tutela dei consumatori (anno ’80) =
federale

Nelle materie nelle quali il congresso degli Stati Uniti è autorizzato a legiferare, non è esclusa la
competenza degli Stati. Questi ultimi non possono emanare disposizioni che siano in contrasto con quelle
del diritto federale ma possono, invece adottare disposizioni che vadano le lacune

In linea di principio nel sistema federale americano, gran parte del diritto privato è di competenza statale.

Lezione 17.10.2018

Dottrina

- Langdell: formalismo
- Holmes: superamento del formalismo
- Rosce Pound: scuola sociologica

Il diritto non è un sistema astratto, logico e strettamente immutabile nl tempo e nello spazio ma uno
strumento mutevole attuo a garantire la pace sociale

- Cardozo assimila il legal process, cioè capire cioè avviene il procedimento giuridico, come il diritto si
inserisce il sistema sociale
- Analisi economica del diritto, efficienza e giustizia delle regole giuridiche.

Tutto questo per evidenziare i diversi approccio allo studio del diritto.

Nascono nuove discipline prendendo le mosse dalla dottrina americana, quali ad esempio law and society,
law and Literature, in quest’ultimo caso diritto come letteratura, poiché i giuristi come i letterati scrivono
libri.
ALI

 American Law >Istitute fondato nel 1923 per intervenire sui due principali difetti del diritto
americano: la sua incertezza (chiarificazione sulla base dei principi cardini) e la sua complessità
(dualismo, corti statali e federali).
 Frutto di uno studio condotto da un gruppo di eminenti giuristi americani: giudici, avvocati e
professori
 Secondo il Comitato, parte dell’incertezza del diritto deriva dalla mancanza di un accordo sui
principi fondamentali della common law, mentre la complessità della legge, era da attribuire alle
numerose varianti all’interno delle diverse giurisdizioni degli Stati Uniti.
 La missione dell’istituto, come indicato nello statuto, è quella di “promuovere la chiarificazione e
semplificazione del diritto ed il suo migliore
 RESTATEMENTS: l’istituto conta oggi 4000 membri (tutti con una carica elevata fra avvocati, giudici,
e professori) redige, discute, rivede e pubblica i RESTATEMENTS, leggi modello e principi del diritto
che hanno enorme influenza sia presso le corti sia presso i legislatori e sia pressi la dottrina giuridica
e il sistema di istituzione. Tenta di riorganizzare il diritto, tuttavia, si tratta di categorie pratiche non
teoriche, è una tassonomia tipicamente di common law, che riorganizza la materia citando anche
dei casi pratici. Obbiettivo organizzativo ma molto concreto che rispecchiano l’approccio tipico del
common law. Non è vincolante, non ha carattere prescrittivo, essendo frutto di una compilazione
privata, la sua efficacia discende dalla sua forza persuasiva, che è diretta conseguenza diretta dei
suoi prestigiosi redattori.
- Ha ad oggetto la common law non la statute law
- Non è una raccolta giurisprudenziale, né un codice. Se mai è simile ad un trattato, un digesto, la
cui autorità varia a seconda del prestigio dei redattori
- È raccolta in articoli, ricerca i principi gli espone alla base del diritto, chiarisce il diritto e lo pone
in maniera più sistematica.
- Riorganizza e riafferma il diritto
- L’obiettivo è quello di estrapolare i principi attraverso i casi
- Diviso in capitoli, sezioni più ampie numerate, regola generale + commento generale
- Citati dalle corti per chiarire punti dei casi oscuri
- Si tratta di una compilazione privata in forma di articoli, contenete un distillato delle decisioni
emesse nei vari stati su determinate materie che espone sistematicamente la common law
degli S.U.
 Organizzazione privata, non si indentifica nello stato degli Stati Uniti.

Lezione 22/10/18

Operazioni di organizzare il diritto. Diritto scritto formalizzato, facilmente reperibile, ma i restatements


hanno ad oggetto il common law.

Raccolta di casi, che vengono anche commentati, tanto più è autorevole l’autore del commento tanto più
questo influenzerà la decisione dei giudici. Attraverso questo mezzo abbiamo un quadro genarle del
common law.

Tassonomia (criterio in cui gli studiosi riorganizzano il diritto) sono dirette alla pratica.

È un domo per riaffermare cos’è il diritto e consa non deve essere.

Lavoro della dottrina, essendo una opera della dottrina, estrapolano la disciplina generale è lo scrivo a mo’
di articolo, tuttavia non si tratta di veri e propri articoli, non trattandosi di un codice anche se la struttura è
molto simile. Non è un codice, ma l’organizzazione che maggiormente si avvicina a questo.
Ciascuna sezione inizia con una lettera in Grassetto che identifica una questione giuridica.

Le sotto-questioni son argomentate nella parte comments and illustrations che segue ciascun rapporto.

Sono spesso citati dalle corti per chiarire punti di diritto oscuri.

Si tratta della prima opera dottrinale, privata per organizzare il diritto.

UNIFORM COMMERCIAL CODE

 Codice di commercio USA (1955)


 Ma non si tratta u di un codice come inteso come negli ordinamenti di civil law
 Non frutto delle legislazioni federale, ma privata. Elaborato da ALI e National conference of
commissioners of uniform state laws. (1892)
 Proposto all’approvazione dei singoli stati, è stato adottato con alcune varianti da tutti i paesi degli
USA, ad eccezione della Lusiana. Il diritto commerciale è di competenza statale, salvo la riserva di
competenza federale della commerce clause. Obiettivo in primo luogo, è quello di rendere sicuro i
traffici commerciale, e per rendere il diritto commerciale sicuro, creando linee guida applicabili in
tutti gli stati della federazione.
 Non ha la struttura e il contenuto di un codice continentale anche se la sua sistematica è
decisamente realistica e non dogmatica.
 Riguarda il diritto dei contratti commerciali (vendita commerciale) e segue le varie fasi di una
negoziazione commerciale
 L’UCC non è importante solo per la sua funzione uniformatrice, ma anche perché abitua all’esegesi
di un testo normativo organizzato in forma di codice, in ottica di globalizzazione (che non tocca
esclusivamente aspetti economici, ma anche giuridici).
 Regole della parte introduttiva generale, importante e notevole sistematica, che fissa delle linee
guida.
 Diviso in nove parti, ciascuna parte è raccolta sotto un “article” = libro, non articolo di un codice del
civil law.
 Testo ufficiale, ultima revisione, è del 1978
 Fonte della nuova lex mercatoria (regola le transazioni commerciali, la prima di origine romanistica,
perché non vedevano regolate le loro transazioni, non si tratta di norme scritte, bensì di usi
commerciali). Nuova lex mercatoria (insieme di nome che regolano gli scambi commerciali, fonti
della nuova lex mercatoria sono molteplici)

LA GIURIA IN COMMN LAW

“Scudo e maestoso, baluardo della libertà degli inglesi”

L’istituto della giuria nasce nel sistema inglese per la risoluzione di un problema.

 Funzione di garanzia contro gli abusi del potere


 Strumento di partecipazione dei laici all’amministrazione della giustizia
 Forma di eduzione della cittadinanza

Prima del “trial by Jury”: ci fossero le ordalie:

 L’innocenza dell’accusato veniva determinato sottoponendolo a una prova dolorsa o a un duello


 La derminazione dell’innocenza derivava dal completamento della prova, uscendone idenne,ferito
reversibile o vincitore dal duello
 L’ordalia, come il duello di Dio era basata sulla premessa che Dio avrebbe aiutato l’innocente,
processo arbitrario.
 Nella common law inglese, l’ordinanza iniziò a cadere in disuso
MAGNA CHARTA

Secondo una certa storiografia che riprende Blackstone si ha il Trial bu Jury ha origine nel giudizio dei
pari, ossia nel giudizio effettutao dai rappresentati della comunità a cui appartine l’imputato.

La magna Charta (1215) prevede che tutti gli uomini dovevano essere gidicati da una corte di suoi pari.

Secondo altre interpretazioni, il processo con giuria fu un’invenzione dei giudici delle corti regie basata
sull’assunto che le persone del “vicinato”, perché si pensava che il vicino fosse a conoscenza dei fatti e
lo si faceva parteipare al processo.

L’iputato era obbligato ad accettare il giudizio della giuria o proclamassi colpevole.

Se non diceva nulla o non accettava il giudizio per tre volte era previsto il carcere e una pena corporale.
(resta in vigore dal 1275 al 1272)

Il numero dei giurati inizialmente era 12, oggi il numero dei membi varia da 6 a 12.

Dal 1967 in Inghilterra è richiesta non l’unanimità ma la maggioranza di 10 giurati.

La procedura con cui si giunge al verdetto è segreta.

Istituto non semplice. Aspetti problematici:

1. La rappresentatività
2. Rapporto tra giudice del dibattito e giuria
3. Potenziale contrasto con la CEDU o con lo Human Rights act

RUNAWAY JURY

Il regime della prova nei sensi di common law è storicamente articolato in funzione della presenza della
giuria nel processo

Selezione della giuria: parte più particolare del processo americano. Vengono estratti a sorte fra tutti gli
aventi diritto al voto

Voir dir -> dire il vero, dare un giudizio corretto (processo prima dell’inizio del processo, udienza per
stabilire l’ammissibilità delle prove, o la competenza di un testimone o di un giurato)

Lezione 29.10.2018

CINA

I modelli originali nel mondo non sono tanti, tutto il resto sono modelli che circolano.

Caso interessante della circolazione dei modelli è quello cinese.

La Cina, inizialmente era un paese del blocco socialista, paese chiuso in via di sviluppo.

Diritto, come forma di ordinamento del sociale.

Confucio, prima di intraprendere bisogna compire la “ratificazione dei nomi”, utilizzo delle parole con
accordo al loro significato.

Cina -> centro (simbolo, che raffigura una appezzamento di terra diviso al centro da un linea)paese
(appezzamento di terra più grande diviso da due linee trasversali, che rappresentano il re)
Quando gli occidentali sono arrivati in Cina, hanno scelto il nome della prima dinastia per definire il paese,
senza interrogarsi su come il paese si chiamasse realmente.

Paese che sta al centro del mondo (centralità del modello cinese nel contesto dell’Asia orientale: tratto
storico di lungo periodo (c’è un elemento nella storia cinese che è radicato nei millenni, che non muore
mai, che è rappresentato appunto dalla centralità del modello cinese del contesto dell’asia orientale).

La Cina è il primo paese che inventa una lingua scritta, solo le società più avanzate hanno creato una
linguata scritta, che segna un grande passo evolutivo, perché possibile fissare atti giuridici, letterari,
filosofici, far nascere così una civiltà.

Nel contesto dell’asia orientale, questo è avvenuto solo in Cina. Quest’ultimo è stato un modello per i paesi
circostanti (quello che avveniva in Cina veniva copiato dai paesi vicini), è stata dunque una propositrice di
modelli.

Circola rapidamente, è una lingua ideografica, non è una lingua fonetica, non è una lingua uditiva, il
maggior senso utilizzato e la vista. Questa lingua che esprime immagini, in teoria può essere proiettata in
qualsiasi popolo perché è sganciata dalla sua fonetica. Questa grande duttilità della lingua cinese, fa si che
questa lingua sia diffusa in tutto il territorio dell’Asia orientale.

La perdita dell’indipendenza

1700 l’india viene conquistata dall’Inghilterra, la Cina viene semi colonizzata da diversi paesi, in seguito alla
guerra dell’Oppio.

La guerra dell’oppio scoppia per motivi di carattere commerciale. Gli inglesi scoprono che esiste la
possibilità di trasformare il polline del papavero da oppio in una droga. Cominciano a lavorare questo
prodotto e a importare l’oppio inizialmente dall’india. Approdano in Cina, l’oppio essendo una droga si
sviluppa rapidamente e viene così commercializzato. Inizialmente il governo cinese non si rende conto che
in Cina si consumasse oppio in grandi quantità. Che determina tutta una serie di conseguenze sulla
popolazione cinese. La Cina scatena guerra all’Inghilterra, che era la più grande potenzia mondiale
dell’epoca. L’impero cinese viene piegato dall’Inghilterra, la Cina è costretta a sottoscrivere il trattato di
Nanchino 1842, che stabilisce:

- Cessione dell’isola di Hong Kong


- Apertura di 5 porti
- Possibilità per i mercati di risiedere nelle aree dei porti
- Tariffe doganali più favorevoli (quota max. 5% sul valore delle merci straniere)
- Extraterritorialità (la giurisdizione è nazionale, tuttavia si decide che gli stranieri non possono esere
giudicati dai tribunali cinesi, né secondo il diritto cinese, perché gli occidentali considerano il diritto
cinese poco affidabile)

La Cina del 1910 appare frammentata fra le grandi potenze occidentali e il Giappone.

Perché dopo la guerra dell’oppio ci sono state altre invasioni altri trattati, che prevedevano altre dogane e
l’extraterritorialità. Parliamo di semi colonizzazione, una pare resta alla Cina, l’altra parte(zone di confine e
costiere) zone più ricche del paese sono le zone in cui si insediano gli occidentali.

I modelli occidentali hanno circolato durante l’imperialismo, attraverso due possibili vie:

1. L’imposizione del modello


2. Circolazione per prestigio (il modello europeo, non ce n’è uno ma una convivenza di potenze
europee che si dividono il territorio, ognuno applica nella propria zona il suo diritto, clausola di
extraterritorialità viene mantenuto perché si riteneva che la Cina avesse un modello arretrato, e
tale clausola sarebbe stata mantenuta finché il modello cinese non si fosse rinnovato). Il modello a
cui rifarsi è quello del civil law. La scelta cade sul civil law, perché la copia del civil law è
apparentemente più semplice, scritto nelle leggi che sembrano racchiudere tutto il diritto, cha
assumono una forma quasi considerata perfetta, che è la forma del codice. Quando il modello di
civil law, siamo in pieno delirio da codificazione. Il mito della legge fa cadere la scelta sul civil law
non sono più semplice ma anche più conveniente.

l’invasione cinese da parte delle potenze occidentali, è un periodo doloroso per la Cina, rimane un
paese occupato fino al 1949, con la proclamazione della repubblica popolare cinese, creata dal partito
comunista cinese.

Processo di modernizzazione giuridica, ripudio di tutto ciò che c’era stato prima.

Sul piano giuridico:

- Abolizione di due tipologie di norme autoritative dell’impero cinese. In Cina grande produzione di
diritto scritto (norme dell’imperatore, del governo imperiale, delle corti).

(La Cina è un impero che si era formato assieme all’Impero Romano, storia antichissima.)

Negli ultimi anni della dinastia imperiale, guidata da un funzionario cinese che si occupava di diritto nel
governo imperiale e che viene incaricato di intraprendere un lavoro di OCCIDENTALIZZAZIONE, a cui
partecipano giuristi cinesi che avevano già compito un salto verso la cultura giuridica occidentale, il
primo codice viene elaborato in questi anni. Viene elaborato non solo un codice penale ma viene
elaborato un prodotto di codice civile. Si compone di 5 libri (generali, obbligazioni, diritti reali, famiglia
e successioni), rivediamo il BGB (già recepito dal Giappone) tuttavia c’era qualche componete del
codice francese ma il BGB resta protagonista.

Noi ci allineiamo alla grande tradizione civilistica che deriva dal diritto romano: tutti i sistemi di diritto
civile dei vari paesi derivano dai codici giustinianei; dopo è venuto il codice napoleonico. La maggior
parte dei diritti civili, fra cui il diritto giapponese, tedesco, italiano, hanno questa origine.

(perché impero cinese e quello romano si sono formati contemporaneamente dalla storia antichissima)

Prestigio: origine romanistica di questi modelli, la loro imitazione avrebbe proiettato il nuovo diritto
cinese codificato nell’ombra lunga del diritto romano, quindi della storia, una garanzia per una civiltà
che sul senso della storia aveva fondato la propria identità;

imitazioni: seguire strada del Giappone, paese vicino che precede la Cina nel processo di
modernizzazione giuridica

Padre Ricci, fa un lavoro di intermediazione fra cultura cinese e quella occidentale, senza cancellare con
un colpo di spugna ciò che aveva caratterizzato la cultura cinese fino a quel momento.

La Cina ha una prestigiosissima tradizione, anche giuridica, cha ha esportato i suoi modelli con
successo. Ha consapevolezza della sua storia, e tradizione culturale e capisce benissimo chi ti viene
incontro con un dialogo e non con imposizione.
Lezione 30.10.2018

Nessuna entità, esiste come un’entità singola ma esiste in una relazione. Nella relazione ch si fa il diritto
vivente.

Il commissario per la codificazione Yu Liansan, nel memoriale di presentazione, spiega che la scelta
commissione per la codificazione era stata di allinearsi alla grande tradizione che deriva dal diritto
romano.

Progetto del 1911, che è il primo progetto codice civile che viene presentato all’imperatrice reggente,
che non viene approvato mai, perché l’impero cinese cade, lo scopo di questo progetto era quello di
spogliare la Cina della sua cultura feudale e di affermazione della cultura occidentale (pensiero di un
intellettuale cinese dei primi del 900, espiare il pensiero di pensiero secondo il quale la tradizione
cinese è feudale, inteso in senso dispregiativo).

Dopo questo primo tentativo di codificazione ne seguono altri, in Cina ancora oggi non c’è un codice
civile. La redazione del codice civile è iniziata nel 2017 e la sua approvazione è prevista nel 2020.

Questo perché la situazione politica della Cina è sempre stata molto difficile, tanto da non mantenere
stabilmente la vigenza di un codice civile.

Dopo la caduta dell’impero, fu allestita un’altra commissione, dove vi sono soggetti giapponesi (primi a
convertirsi alla cultura occidentale), c’è sempre qualche rappresentante occidentale. Anche questa
seconda commissione non giunge alla approvazione del c.c.

Vi è una terza commissione, dove c’è un belga, elabora un codice costituito da cinque libri, primi tre
(introduzione, obbligazione, diritti reali) entrano in vigore nel 1930, i restanti (successioni e famiglia) nel
1931, qui c’è una approvazione del codice che resta in vigore per poco tempo. Modello seguito il BGB
tedesco, il negozio giuridico istituto ancora oggi previsto in Cina.

Nel 1900 tutti i grandi processi di codificazioni si sono ispirati al BGB.

Questo codice oggi è ancora in vigore non nella Cina popolare, ma sono nell’isola di Taiwan.

Partico comunista. Fondazione della Repubblica Popolare Cinese

Fino agli anni 70 l’occidentale non riconosceva la repubblica popolare cinese, ma sono l’isola cinese di
Taiwan, che era di stampo fascista.

Era in atto la guerra fredda. Speranza che il governo cinese crollasse. Nonostante non crolla, ha subito
tante difficoltà.

Influenzato dal modello di civil law tedesco, l’Inghilterra colonizza l’isola di Hong Kong, dove troviamo
ancora oggi un sistema di common law, dove si applica il diritto inglese, il sistema di precedenti inglese,
si sono formati dei precedenti cinesi e delle norme. Nel grande continente cinese ci troviamo un mix
modelli, sopravvive il civil law tedesco, una parte common law inglese poi c’è stato un’influenza
sovietica.

DAL SOCIALISMO AL SOCIALISMO DI MERCATO

Riporta l’indipendenza in Cina, sconfigge le potenze che occupano il paese, sconfigge l’imperialismo e
fonda la repubblica popolare cinese.

L’economia era dirigista, non esiste la proprietà privata, tutto è posto sotto il controllo statale,
economia è anche rigidamente pianificata (famosi piani quinquennali, non vi è alcuna libertà
contrattuale).
Socialismo di mercato: formula inserita dentro la costituzione, la Cina non è un paese socialista, bensì
un paese di mercato, un paese socialista di mercato con caratteri cinese.

Nel 1978 parte la politica della porta aperta -> prima la Cina era paese socialista che ragionava solo con
i paesi del blocco cinese, alcun contatto con l’occidente. Con questa politica di sviluppo e di
integrazione nei contesti internazionali, in primis a livello economico.

La Cina ha avviato, in questo modo, una nuova politica di sviluppo, in primis a livello economico.

Sempre più marcata occidentalizzazione ed internazionalizzazione del corpus di regole civiliste e


commercialistiche

Quattro interventi sul testo costituzionale: la costituzione cinese, approva il 4 dicembre 1982, viene
sottoposta a revisioni, si giunge al riconoscimento della proprietà privata.

1986, Principi generali di diritto civile, ispirato al primo libro di diritto del codice civile tedesco
(categoria del negozio giuridico, persona fisica e giuridica, carattere delle obbligazioni).