LA CONSULTA PREVIA

Presentado por:

ALEXANDRA PINTA MARTINEZ

CARLOS FERNANDO YAQUENO SOLARTE

Presentado a:

Dr. ____________________________

UNIVERSIDAD MARIANA
FACULTAD DE POSGRADOS Y RELACIONES INTERNACIONALES
MAESTRIA EN DERECHO
SAN JUAN DE PASTO
2017
Concepto: Derecho fundamental que tienen los pueblos
indígenas y los demás grupos étnicos cuando se toman
medidas (legislativas y administrativas) o cuando se
vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de
sus territorios, buscando de esta manera proteger su
integridad cultural, social y económica y garantizar el
derecho a la participación.
Principios: prescripciones jurídicas generales y es una Elementos del concepto de la consulta previa.
herramienta en su análisis y contenido interpretativo,
ponderables permitiendo un espacio de discrecionalidad
jurídica que aseguran la permanencia y obligatoriedad del
espectro material de la ley fundamenté reflejada en el
concepto de CP, los cuales se hacen necesarios abordarlos Elementos del concepto de la consulta previa.
para entender la dimensionalidad y alcance.

La CP como derecho: a. criterios principales: entendidos

Características: aquello referidos a la esencia de la persona. B. criterios
Características:
a. son de aplicación por parte del legislador. auxiliares: los tratados internaciones sobre los derechos
a. Participación. humanos (bloque de constitucionalidad), los derechos de
b. hacen parte de la constitución.
b. preservación aplicación inmediata criterio residual, derechos que
c. son normas jurídicas para el presente.
poseen un plus: protección, implementación,
d. no son autosuficientes
modificación, reforma o derogación, derechos
Requisitos e. los principios tienen una dimensión que carecen las fundamentales por su ubicación y denominación y factor
normas en su peso o trascendencia. de conexidad.

A. PREVIA: anterior a la adopción y aplicación

de una medida legal o administrativa o a la
ejecución de una OPA-S En el contexto colombiano se destacan los siguientes principios
fundamentales.
SUJETOS DE LA CONSULTA PREVIA

B. LIBRE: voluntad de las partes Ministerio Del Interior - Garante-

1. dignidad humana, 2. Estado, social, democrático y de Intervinientes: Procuraduría General de la Nación,
derecho, 3. La organización del estado en república unitaria, 4. Defensoría del Pueblo, Otros Interesados de Naturaleza
C. INFORMADO: en su idioma: el sujeto tenga Descentralizada con autonomía de los entes subnacionales. 5. Pública, según la materia.
un conocimiento objetivo, claro veraz Ejecutores Opas Madm. M Legal: Públicos y Privados
el trabajo, 6 solidaridad prevalencia del interés general,
oportuno, adecuado y exacto sobre la materia
prosperidad general, garantía y efectividad, participación en las Colectivos: Indígenas, Kumpani, Negros, Raizales
de loa consulta
decisiones, defensa nacional e integración territorial, Palanqueros
convivencia pacífica, orden con justicia, soberanía popular,
imperio de la ley principio de legalidad, no discriminación,
D. INCONDICIONAL: irrenunciable e
responsabilidad ante el estado de derecho, respeto a la
inalienable
diversidad étnica y cultural, protección a riqueza natural y
cultural, respeto a la autodeterminación de los pueblos y Principios generales de la consulta previa:
reconocimiento del derecho internacional y a la integración. 1. buena fe. 2. respeto mutuo.3. Confianza y
corresponsabilidad 4. Transparencia 5. Dialogo intercultural
y bilingüismo 6. Participación libre y responsable 7.
Publicidad y divulgación de la OPAS. 8 celeridad 9.
Representación legitima 10. Conocimiento previo. 11
incondicionalidad en el ejercicio del derecho
 EL RIESGO EN LA CONTRATACION ESTATAL

Inicio del 1 PLANEACION 2 SELECCION 3 CONTRATACION 4 EJECUCION

Proceso

*Elaboración y Publicación del aviso de

* Elaboración Plan Anual de
adquisiciones.*Elaboración de
Estudios Previos *Proyecto Pliego
de condiciones.* Expedición del
CDP* Análisis de Riesgos.
convocatoria * Publicación Proyecto de Pliego de
condiciones.* Oferentes presentan
observaciones al Proyecto de Pliego de
condiciones * Formulario de Preguntas y
respuestas * Acto Administrativo de apertura *
Pliego de Condiciones definitivo * lista de
posibles oferentes * Presentación de Ofertas
*Adendas si las hubiese * Acta de Cierre
* Informe de Evaluación * Oficios de
solicitud de aclaraciones * Informe de
Evaluación definitivo * Evaluación de las
propuestas *Acto administrativo de
adjudicación o declaratoria de desierta
* Informes de Supervisión * pagos *
Acta de recibo a satisfacción *Acta de
liquidación * Pólizas de garantía

CLASES
CLASES DE
DE CLASES
RIESGO DE
RIESGO

Riesgo operacional.
Riesgo operacional
Riesgo económico
Riesgo operacional. Riesgo financiero
Riesgo operacional. Riesgo tecnológico
Riesgo económico. Riesgo ambiental
Riesgo financiero. Riesgo financiero
Riesgo social y político Riesgo económico
Riesgo regulatorio
 LA CONSULTA PREVIA

El objetivo del presente ensayo, consiste en establecerlas el papel de la

consulta previa en un Estado como el de Colombia, para ello es
necesario saber o entender que la consulta previa es un derecho
fundamental, que se convierte en un trámite obligatorio que debe
ejecutarse de acuerdo con los usos y costumbres de cierto lugar donde
se efectuara la misma.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo en su artículo 46, estable:

“ARTÍCULO 46. CONSULTA OBLIGATORIA. Cuando la

Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa
a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta
deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas
respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a
adoptar.”

En Colombia con la realización de proyectos en especial aquellos

relacionados con los sectores de hidrocarburos, infraestructura, eléctrico
y minería busca el desarrollo y el crecimiento del País, sin embargo,
dichos proyectos han generado confrontaciones relacionadas
especialmente con los impactos y afectaciones de los mismos y con la
participación que se debe dar para su aprobación. Por ello, los pueblos
indígenas y demás grupos étnicos deben ser consultados previamente
mediante procedimientos apropiados y, en particular, a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

Pese a que la consulta previa, es un derecho fundamental, la misma

debe efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento de las medidas propuestas, para ello la Constitución
Política de 1991, se señala que se debe garantizar la participación de las
comunidades en las decisiones que puedan afectarles. Empero a ello se
ha evidenciado por parte del estado el desconocimiento de los derechos
de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos, que en muchas
ocasiones el interés económico está por encima del bienestar de las
comunidades antes descritas.

De lo anterior, cabe mencionar que en la actualidad, existen muchas

preocupaciones sobre la aplicación de la Consulta Previa, sus bondades
y el cumplimiento de sus objetivos, puesto que la aplicación de la misma
debe tener en cuenta la integridad social, cultural y económica del
estado como tal. Por ello, es importante determinar y discutir sobre el
espacio de aplicación de la consulta, su procedimiento, alcances,
beneficios, riesgos, consecuencias, etc., lo anterior con el fin de
salvaguardar derechos fundamentales involucrados en la ejecución para
el desarrollo del proyecto que se desea ejecutar.

No obstante, los procedimientos que se han utilizado no han sido los

más adecuados y no se ha tenido presente que la consulta debe
realizarse teniendo en cuenta la representación y la autoridad de las
comunidades, la interculturalidad y la lengua. Además, se debe tener en
cuenta que actualmente son sus instituciones tradicionales, de gobierno
y formas organizativas las que los representan y que en general la
comunidad es la indicada para manifestar los impactos sociales y
culturales que un proyecto pueda generar.

De ahí, que la consulta previa se debería caracterizar por:

 Ser efectiva y realizada de buena fe.

 Darse antes de que empiecen a desarrollarse proyectos en sus
tierras.
 Garantizar por parte de los gobiernos mecanismos procesales para
asegurar el contacto regular y la participación activa de las
comunidades o pueblos afectados en los procesos de adopción de
decisiones.
 Realizarse de acuerdo con las tradiciones y costumbres de los
pueblos.
 Tener como finalidad lograr el acuerdo o consentimiento.

Hay que resaltar que, la jurisprudencia, concretamente el Tribunal

Constitucional resalta y protege el derecho a la participación de los
pueblos indígenas y demás grupos étnicos en las decisiones que los
afecten. Amparo especial implica un proceso mediante el cual el Estado
garantiza a las autoridades respectivas y a las comunidades implicadas,
directamente la participación y el acceso a la información sobre un
programa o plan que se pretenda realizar en su territorio, buscando que
participativamente sean identificados los impactos positivos o negativos
del proyecto o programa respectivo, buscando salvaguardar la
idiosincrasia de las comunidades que habitan el País.

Cabe resaltar que, la Corte Constitucional ha señalado y reiterado que

el derecho de participación de la consulta previa constituye un
instrumento básico para preservar la integridad étnica, social,
económica y cultural de las comunidades, con el fin de asegurar la
subsistencia.

De lo expuesto y pese a los anteriores elementos de la consulta y de la

obtención del consentimiento un proceso más garantista, es necesario
tener conciencia de los múltiples riesgos y de las amenazas que ello
implica.

Del anterior, cabe enumerar algunos de los riesgos que se pueden

suscitar de la ejecución de algunos proyectos como tal:

1. La falta de información sobre los impactos sociales, económicos,

culturales y ambientales, de sus posibles beneficios (empleo,
exenciones de impuestos y regalías principalmente) y de los
agentes económicos interesados en ejecutarlos;

2. La concepción, sostenida por la Corte Constitucional, indicando

que las consultas son diálogos interculturales entre iguales,
orientados a llegar a un “punto medio” sobre las medidas de
intervención en territorios, situación que reduce el margen de
acción de las comunidades y su derecho a decidir sobre su
presente y futuro, pues dejan amplio espacio para que las
empresas legitimen sus proyectos de inversión haciendo uso de su
poder económico y político y la limitación del poder de las
comunidades a la hora de definir la viabilidad de mega-proyectos
en sus territorios. Sólo en aquellos casos cuando se pruebe que
todas las alternativas estudiadas resultan ser perjudiciales y que la
intervención provocaría el desaparecimiento o aniquilación del
grupo (podemos pensar que incluye una perspectiva cultural),
prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades.
De esta manera, es claro que la consulta previa debe ser realmente
ANTERIOR a las decisiones que se adopten, requiriendo para ello de una
institucionalidad resistente, facultada y autónoma que asuma estas
tareas y permita avanzar en la solución de los conflictos por los
proyectos, además de lo anterior el consentimiento previo libre e
informado, lo anterior con el fin de prevenir los innumerables riesgo a
existir por la ejecución de proyectos que podrían destruir la armonía de
las diferentes comunidades.

Finalmente y amanera de conclusión, es de considerar y ratificar que la

consulta previa debe mirarse desde la perspectiva basada en que la
palicacion de la misma los derechos humanos; debe abrir los espacios
de debate político para la aplicación plena de la Consulta y el
Consentimiento Libre, Previo e Informado CLPI; establecer mecanismos
claros y esfuerzos sostenidos para generar condiciones jurídicas y
políticas de exigibilidad de la Consulta Previa y el CLPI y que este tema
debe formar parte de la agenda