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PROTECCION DE LA MATERNIDAD. DESPIDO.

Embarazo de la
trabajadora. Relación laboral clandestina. DESPIDO INJUSTIFICADO.
Indemnización agravada. Art. 178, Ley 20.744. Inmueble alquilado
por la trabajadora. Desalojo. Carencia de Obra Social. DAÑO
MORAL. Improcedencia

"Cabe señalar que los sucesos atinentes al desalojo intempestivo


del inmueble locado por la trabajadora, aún cuando eventualmente
pudiesen haber ocasionado perjuicio a la misma, no resultan
pasibles de reparación por esta vía, en la que se discuten las
circunstancias de la relación laboral habida, y no de otro tipo de
contratos, que pudiesen haber existido entre las partes. Sentado
ello, cabe limitarse a analizar el recurso solo en cuanto dispone
rechazar la reparación del daño moral alegado por la pretensora,
con motivo del despido acaecido mientras se encontraba
embarazada y de la falta de goce de la obra social que le habría
correspondido de haber estado registrada."

"Ahora bien, en el caso concreto, coincido con el criterio expuesto


por la sentenciante de grado al referirse al punto, habida cuenta
que las irregularidades e incumplimientos que se le imputan a la
empleadora, si bien revisten gravedad, no van más allá de la
atribución de una inobservancia de los deberes a su cargo en el
marco contractual habido, sin que pueda inferirse la existencia de
una imputación de un acto ilícito o una circunstancia idónea para
presumir la provocación de daño moral resarcible."

"Cabe concluir que la situación acontecida se encuentra


suficientemente reparada mediante las indemnizaciones previstas
en los arts. 178 y 245 de la LCT, por lo que propongo confirmar el
decisorio de grado también en el aspecto analizado."

SD 97495 - Expte. 30.572/06 - "Manfredi, Sandra Fabiana c/


Rodríguez de Scotti, Ana Esther y otro s/ despido" - CNTRAB - SALA
II - 09/12/2009 

En la Ciudad de Buenos Aires, el 9/12/09 , reunidos los integrantes


de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y
para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el
sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y
de acuerdo con los fundamentos que se exponen a
continuación.//- 

La Dra. Graciela A. González dijo: 

Contra la sentencia de primera instancia que admitió parcialmente


la demanda instaurada se alzan ambas partes a tenor de los
memoriales que lucen a fs. 508/10 -demandada y fs. 515/6 -actora-,
mereciendo sendas réplicas de la contraria. Asimismo, cuestionan
los honorarios regulados a favor de los profesionales intervinientes
y la representación letrada de la parte actora y el perito contador
apelan los emolumentos regulados a su favor, por reputarlos
insuficientes.-

La parte demandada se agravia por cuanto la sentenciante de


grado tuvo por acreditada la existencia y extensión del vínculo
laboral habido entre las partes. Critica el valor otorgado por la
sentenciante de grado a la confesión ficta de la demandada así a
como los dichos del testigo Mlcek. Sostiene que, ante el
desconocimiento de la relación laboral, era la actora quien debía
acreditar su existencia y que, a su entender, no lo ha logrado.-

Analizada la causa, en el marco de las alegaciones formuladas,


adelanto que la queja no () tendrá favorable acogida.-
En forma preliminar, se impone puntualizar que, si bien la
demandada negó en el intercambio telegráfico haber mantenido
relación laboral con la pretensora (ver fs. 365)), así como el estado
de embarazo alegado en la intimación cursada por aquélla (fs. 364),
lo cierto es que en oportunidad del responde, reconoció que
Manfredi había prestado servicios durante los años 2001 y 2002,
dejando de laborar en el año 2003, y continuando la vinculación
con posterioridad a esa fecha sólo debido al contrato de alquiler de
un inmueble celebrado entre la demandada, la actora y su
cónyuge.-

Ahora bien, de la exégesis de la causa surge que a fs. 180 la


demandada se encuentra incursa en la situación procesal prevista
en el art. 86 de la L.O., lo cual implica tenerla por confesa sobre los
hechos expuestos en la demanda, salvo prueba en contrario.
Dentro de los hechos "expuestos en la demanda" se encuentra la
extensión de la relación laboral, la comunicación de embarazo de la
trabajadora, el despido verbal motivado por dicha comunicación, y
las demás circunstancias atinentes a la relación laboral de marras
allí detalladas.-

La presunción aludida, no solo no ha sido desvirtuada por la


accionada, cuya orfandad probatoria luce prístina, sino que,
además, a fs. 478 se declaró la imposibilidad de realizar la prueba
pericial contable por las circunstancias alegadas a fs. 477, lo que
determinó que a la postre la judicante de grado aplicara la
presunción que emana del art. 55 de la LCT, extremo que arriba
firme a esta alzada.-

A las situaciones apuntadas se suma que el testigo Mlcek (fs.


412/vta.) declaró que veía a la actora en el bar cuya concesión
estima tenía la demandada y/o su pareja, realizando las tareas
descriptas en su declaración. Si bien es cierto que declaró haber
ingresado en 1998 y haber conocido desde dicho momento a
Manfredi, mientras que ésta refirió haber ingresado en marzo/99,
estimo que dicha divergencia no resulta sustancial, teniendo en
cuenta el escaso lapso involucrado en el yerro y que dicha
circunstancia habría tenido lugar aproximadamente diez años
antes de la declaración. Asimismo, si bien el testigo no percibió por
sus sentidos el estado de embarazo de la demandante, dicha
circunstancia surge, a esta altura, acreditada acabadamente
mediante la documental obrante a fs. 390/1 y 376.-

Y si bien es cierto que el testigo no detalló el período durante el


cual la vio desempeñando labores en el bar, lo cierto es que el
cúmulo de circunstancias descriptas, a saber: la presunción que
emana del art. 86 L.O., la que emerge del art. 55 LCT, la orfandad
probatoria de la demandada en pos de desvirtuar dichas
presunciones, y la declaración del testigo Mlcek conducen a tener
por acreditados los hechos denunciados por la actora, tal como
concluyera la Dra. Azaro en su pronunciamiento, incluyendo el
despido verbal invocado.-

Al respecto es menester memorar lo expresado por Devis Echandía


en su obra "Teoría General de la Prueba Judicial" cuando, citando a
Florian, expresó que "...el juez debe examinar los testimonios libre
de prejuicios, convencido de que la mayoría de los actos humanos
no responde a la lógica;; cabe separar aquellas partes que le
parezcan sinceras y veraces, de las otras que crea mendaces o
erradas, porque no hay indivisibilidad de testimonio y el testigo
puede recordar unas circunstancias y otras no, unos aspectos del
hecho y otros no; para esto debe buscar en primer término, los
motivos o fuentes de donde el testigo dice haber recibido la
información o el conocimiento, que son los que determinan la
credibilidad" (Tomo II, Tercera Edición, Editor Victor de Zavalía,
Buenos Aires, 1974, pág. 274 y ss.). (en el mismo sentido ver in re
"Tagliaferro Fernando Alberto c/ Banne S.A. s/ despido", SD 90751
del 8/8/02 del protocolo de esta Sala, entre otros).-

Desde esta tónica entiendo que no corresponde descartar el aporte


que brinda al esclarecimiento de la cuestión este declarante,
máxime teniendo en cuenta que la demandada no ha impugnado
el testimonio (conf. art. 386 del CPCCN, ya citado).-

Por ello, no se trata en el caso de duda en la apreciación de la


prueba sino de la aplicación de las presunciones dispuestas por la
ley vigente, que arriba firme a esta alzada, en concordancia con la
prueba aportada por la accionante. Al punto, cabe señalar que la
parte demandada no ha indicado en su memorial recursivo ni un
solo elemento tendiente a desvirtuar las presunciones aludidas,
sino que se ha limitado a criticar la valoración de la testimonial
indicada y de los efectos otorgados a la situación de rebeldía en las
posiciones, aludidas.-

Por lo expuesto, considero que los argumentos recursivos


ensayados por la quejosa no han logrado rebatir los sólidos
fundamentos aportados por la sentenciante de grado y propongo,
por tanto,confirmar el decisorio atacado en cuanto fue materia de
recurso y agravios de la parte demandada.- 

Corresponde tratar, seguidamente, los agravios vertidos por la


parte actora, quien se queja por la desestimación del reclamo por
daño moral.-
Cabe señalar, en primer término, que los sucesos atinentes al
desalojo intempestivo del inmueble locado por la trabajadora, aún
cuando eventualmente pudiesen haber ocasionado perjuicio a la
misma, no resultan pasibles de reparación por esta vía, en la que se
discuten las circunstancias de la relación laboral habida, y no de
otro tipo de contratos, que pudiesen haber existido entre las
partes.-

Sentado ello, cabe limitarse a analizar el recurso solo en cuanto


dispone rechazar la reparación del daño moral alegado por la
pretensora con motivo del despido acaecido mientras se
encontraba embarazada y de la falta de goce de la obra social que
le habría correspondido de haber estado registrada.-
Pues bien, a los fines de dilucidar la procedencia de dicho daño es
necesario determinar si en el acto de despido existen
circunstancias por las cuales se produzcan ilícita y culpablemente
daños con respecto a derechos de la trabajadora distintos de la
pérdida del empleo. En el caso que se invoque una causal
gravemente injuriante y no probada, al herir otros derechos
extrapatrimoniales (el honor, la dignidad, el buen nombre) de la
trabajadora despedida, distintos del daño típico derivado del
despido, se introduce un elemento de daño independiente del
cubierto por la tarifa y se lo introduce "ilegítimamente". Dicha
ilicitud, al producir un daño extraño a la tarifa debe ser reparada.-

Ahora bien, en el caso concreto, coincido con el criterio expuesto


por la sentenciante de grado al referirse al punto, habida cuenta
que las irregularidades e incumplimientos que se le imputan a la
empleadora si bien revisten gravedad, no van más allá de la
atribución de una inobservancia de los deberes a su cargo en el
marco contractual habido, sin que pueda inferirse la existencia de
una imputación de un acto ilícito o una circunstancia idónea para
presumir la provocación de daño moral resarcible.-

Asimismo, es menester memorar que la protección de la


trabajadora embarazada tiene basamento constitucional, ya que el
art. 75 inc. 23 establece que corresponde al Congreso "Dictar un
régimen de seguridad social especial e integral en protección del
niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la
finalización del período de enseñanza elemental y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia."

También la OIT se ha ocupado de dictar convenios y


recomendaciones específicos a fin de proteger el instituto (C.103,
Rec. 181, e incluso el C. 183 que no ha sido ratificado por
Argentina), al tiempo que la Convención de Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por ley
23.179 (conf. art. 75 inc. 22 CN) manda a los Estados parte a tomar
medidas necesarias para proteger a la mujer trabajadora.-

Los mandatos referidos han sido receptados por la legislación del


trabajo en el capítulo II De la protección de la maternidad, dentro
del cual se garantiza la estabilidad en el empleo durante la
gestación desde el momento en que practique la notificación
prevista en el art. 177, la prohibición de trabajar cuarenta y cinco
días antes e igual plazo después del parto (con la posibilidad de
reducir el primero a no menos de treinta días y ampliar el segundo
en consecuencia), la protección del despido por causa de embarazo
(art. 178), una presunción a tal fin (art. 181) una indemnización
especial en caso de despido en el período presuncional (art. 182),
un tiempo dedicado a la lactancia del bebé, y la posibilidad de
acogerse al estado de excedencia (art. 183).-

Tales disposiciones que protegen el estado de embarazo y


maternidad son de orden público, es decir, irrenunciables, y por
tanto, indisponibles por las partes e incluyen la reparación del
despido durante el período allí señalado, salvo cuestiones
excepcionales que no se verifican acaecidas en la especie que
pudieran habilitar, previo estudio del caso concreto, el tipo de
reparación pretendida.-

Por ello, cabe concluir que la situación acontecida se encuentra


suficientemente reparada mediante las indemnizaciones previstas
en los arts. 178 y 245 de la LCT, por lo que propongo confirmar el
decisorio de grado también en el aspecto analizado.- 

Las quejas vertidas por ambas partes en torno de la imposición de


costas, determinadas en grado en un 30% a la parte actora y un
70% a la demandada, no serán receptadas.-

Ello por cuanto el art. 71 CPCCN faculta al juez a distribuir


proporcionalmente las mismas en función del éxito obtenido por
las partes en sus pretensiones, y al respecto esta Sala ha sostenido
invariablemente que "las costas no deben valorarse con un criterio
aritmético sino jurídico" (cfr. SENT. Nº 80.678 del 25.3.97 in re
"Ramírez, Víctor c/ ELMA S.A. s/despido"). En consecuencia, toda vez
que la demanda prosperó por los rubros detallados en el
pronunciamiento recurrido -que aquí se propone confirmar-, y
teniendo en cuenta que, sin perjuicio del monto reclamado, la
actora ha resultado vencedora en lo sustancial, considero que lo
decidido en la anterior instancia en materia de costas resulta
adecuado a las normas procesales que rigen la materia por lo cual
propongo su confirmación.- 

Resta por señalar, en relación a las apelaciones deducidas por la


parte demandada a fs. 508 y 510, por la parte actora a fs. 517, y por
la representación letrada de la parte actora a fs. 518 y por el perito
contador a fs. 507/vta. en torno de la regulación de honorarios
dispuesta en origen que, habida cuenta de las labores realizadas, el
valor económico del pleito y las pautas arancelarias que emergen
de los arts. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 de la ley 21.839 y dec. 16.638/57,
los honorarios regulados a favor de la representación letrada de las
partes actora y demandada lucen adecuados a las normas
mencionadas por lo cual propongo su confirmación. En cambio, los
fijados a favor del perito contador resultan, a mi juicio, elevados y
propongo por tanto reducirlos a la suma de $... a valores del
presente pronunciamiento.-

Para concluir, voto por imponer las costas de alzada en el orden


causado en atención a la existencia de vencimientos parciales y
mutuos en que incurrieron las partes (conf. arts. 68 y 71 CPCCN).- 

Finalmente, en atención al mérito y extensión de las labores


desarrolladas en esta instancia, propongo que se regulen los
honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes
actora y demandada en el 25% cada una a proyectarse sobre las
respectivas sumas que deban percibir por la totalidad de lo
actuado en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).- 

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: adhiero a las conclusiones del voto
de la Dra. González, por análogos fundamentos.- 
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la
ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Confirmar la sentencia de
grado en lo principal que decide; 2°) Imponer las costas de alzada
en el orden causado; 3º) Reducir los honorarios del perito contador
a la suma de $... a valores del presente pronunciamiento;; 5º)
Regular los honorarios de la representación letrada de las partes
actora y demandada por los trabajos de Alzada en el veinticinco por
ciento (25%) respectivamente de los que cada representación
letrada deba percibir por sus trabajos en la instancia anterior.-
Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.//- 
Fdo.: Graciela A. González - Miguel Ángel Maza

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