Resumen de Derecho Penal I para el 1er parcial

Enfoque sistémico desde una teoría comunicativa del delito

a) Funcional: El sistema penal se observa como un subsistema herramienta integrado a

un sistema jurídico general y se interrelaciona con otros subsistemas jurídicos.
Además, el sistema jurídico se integra como subsistema herramienta al sistema social,
al cual es funcional en tanto coadyuva a la conservación organizada del mismo. De esta
manera, puede observarse que el concepto de funcionalismo se encuentra relacionado
con el concepto de interacción sistémica, dado que puede distinguirse la existencia de
sistemas interrelacionados que son generados como sistemas herramientas de
creación humana. Con relación al funcionalismo, Pérez Picón efectúa el siguiente
análisis conceptual:
1. Función: quiere decir acción propia de una persona, órgano o mecanismo, es el
proceso que se sigue para cumplir.
2. Funcional: es el predicado de cualquier obra o técnica eficazmente adecuada a unos
fines.
3. Ismo: es un elemento compositivo, que se pospone a una doctrina, escuela o sistema.
4. Ista: significa que “se adhiere a”, “partidario de”, “caracterizado por”.

b) Sistémico: el sistema penal, como subsistema, se integra al sistema jurídico, y ambos

pueden distinguirse como herramientas del sistema social. Ello así, el Derecho penal
reviste una autonomía distintiva que radica en sus cualidades punitivas y autónomas
en virtud de estas particularidades sancionatorias. A esta visión que permite efectuar
la referida distinción se la denomina enfoque sistémico.

c) Ontológico lingüístico: el sistema penal se integra como tal a partir de sus

componentes lingüísticos que le dan integridad existencial. En este sentido, “lo
jurídico”, y por lo tanto lo jurídico punitivo, se desarrolla en el lenguaje. También en el
ámbito social “los juegos del lenguaje son, por una parte, el mínimo de relación exigido
para que haya sociedad”, puesto que desde antes de su nacimiento el ser humano ya
está situado con referencia a la historia que cuenta su ambiente y respecto a la cual
tendrá luego que conducirse. La cuestión del lazo social, en tanto, es un juego del
lenguaje.

A partir de la comunicación plasmada en la norma por el legislador, el mundo se modifica. El

sistema penal opera en la modificación del mundo a través de la creación de espacios punitivos
o de respuestas comunicativas sancionatorias.
La doctrina del delito describe al lenguaje normativo como directivo o prescriptivo. Las normas
no expresan un estado de cosas, sino, por el contrario, prescriben cómo éstas deberían ser.
Empero, puede partirse de una interpretación diferente del lenguaje al dividirlo en descriptivo
y declarativo, a partir de esta clasificación se debe integrar en la segunda clase al lenguaje de la
norma. La norma no sólo indica qué clase de mundo se pretende, sino que además genera un
nuevo mundo a partir de su aplicación.
Modifica el mundo que es porque crea una nueva realidad a partir de su vigencia y por lo tanto
genera el ser.

El alcance operativo de las normas no se expande por un mundo ideal del deber ser, sino, por
el contrario, en el mundo humano del ser, que genera una realidad social.

El subsistema jurídico penal puede concebirse como un subsistema jurídico herramienta del
sistema socia de características alopoiéticas o autopoiéticas (estas últimas de tercer orden).
Como herramienta de creación humana desarrollada en el lenguaje mediante la constante
reproducción de la comunicación, es parte de un sistema jurídico general el cual es funcional al
sistema social. Los sistemas jurídicos así integrados comparten parte de sus fines generales y
principales: coadyuvar a mantener la organización del sistema social, medio en el cual los seres
humanos se realizan como tales. La autopoiesis como organización de los sistemas humanos
implica también que estos se realicen en sistemas sociales organizados.

Funciones del sistema jurídico penal:

a) Reafirmar el principio de confianza entre los individuos para posibilitar la aceptación

de los contactos sociales.
b) Reafirmar acoplamientos estructurales por contactos sociales, a saber: la aceptación
del cotro como legítimo otro (alter) en la convivencia con uno (ego).
c) Consolidación de las expectativas que posibilitan el establecimiento de la confianza.
Los individuos autodeterminan sus comportamientos a partir de las expectativas
arraigadas cognitivamente en el proceso de socialización.

El Derecho penal es un subsistema jurídico compuesto de lenguaje declarativo, valorativo,

autorreferente (alopoiético) y funcional con relación al sistema jurídico general del cual puede
distinguirse, que selecciona por medio de sus operaciones comportamientos altamente
desestabilizadores del equilibrio del sistema social porque alteran su organización. La
operatividad del sistema penal reafirma las pautas culturales más importantes del sistema
social, por medio de la reafirmación de la validez de las normas.
Conservación de la organización del espacio de convivencia social basada principalmente en el
respeto por el otro, en lo que implica mantener vigente el principio de la aceptación del otro
como otro legítimo en la convivencia. Un sustento biológico determina a los seres humanos a
establecer relaciones sociales porque se caracterizan por el estado de igualdad, al decir de
Locke, donde todo el poder y jurisdicción son recíprocos: “al no tener ninguno más de lo que
posee el otro no hay nada más evidente que el que criaturas de la misma especie y rango,
nacidas en la diversidad para gozar de todas y las mismas ventajas de la naturaleza y del uso de
las mismas facultades, deban asimismo ser iguales entre sí, sin subordinación ni sujeción, a
menos que el amo y señor de todas ellas, por medio de una declaración manifiesta de su
voluntad, hubiera colocado a una por encima de otras y le hubiese conferido, a través de una
nominación evidente y clara, un derecho indisputable al dominio y a la soberanía.”. Resulta
evidente que el propio poder del Estado deriva de ese derecho natural innato en los
individuos, de conformar sistemas sociales donde deban prevalecer la igualdad y el respeto
por el otro.

Cap. 2

Norma e individuo viven una constante co-evolución. La violación a las normas implica una
falla en la interpretación cognitiva del individuo con repercusiones en el sistema jurídico y por
tanto en la sociedad.
Afirma Jakobs: “La contribución que el Derecho penal presta al mantenimiento de la
configuración social y estatal reside en garantizar las normas. La garantía consiste en que las
expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la
exigida legalmente, no se den por perdidas en caso de que resulten defradudas.”. Jakobs
refiere que las normas son expectativas de conductas institucionalizadas, que no prometen un
comportamiento adecuado a la norma pero sí protegen a quien espera un comportamiento
adecuado a ella.
El bien jurídico a proteger no es la norma misma, como afirma Jakobs, sino la propia relación
de comunicación que genera el fenómeno social.

Caracteres inherentes al Derecho penal:

 Coadyuvar con otros sistemas sociales a organizar la convivencia social
 Fijar límites para racionalizar el castigo con relación al autor

Se establece un circuito de feedback comunicativo que permite constituir acoplamientos

estructurales más o menos estables entre los individuos. Zaffaroni crítica a la teoría que él
denomina como “teoría de los roles”.
Inversamente, debe sostenerse que los roles son el contenido del deber jurídico en tanto
posibilitan reafirmar cognitivamente los acoplamientos sociales, fin básico del sistema jurídico
penal.

Jakobs: “por eso –aun contradiciendo el lenguaje usual—se debe definir como bien a proteger
la firmeza de las expectativas normativas esenciales firmes frente a las decepciones que tiene
el mismo ámbito que la vigencia de la norma puesta en práctica; este bien se denominará a
partir de ahora bien jurídico-penal.”.
La norma misma surge en el lenguaje y se manifiesta comunicativamente a través de éste
mediante signos (estímulo antecedente reconocido de un consecuente previsto).

Estructura de las normas y legitimidad

Binding: “El delito es antijuricidad, sólo contrariedad al derecho positivo; estamos dispensados
de las normas del derecho natural”
Binding busca los fundamentos de las normas en conceptos de validez lingüística, las
necesidades de la legislación, la investigación de las normas en el derecho escrito y la
consideración histórica del derecho.

La norma para Binding es una orden pura, no motivada, especialmente no motivada por la
amenaza de una pena, dado que la coerción en lo normativo deviene de la naturaleza propia
de la ley penal o tipo penal. El contenido de la norma es el mandato imperativo.

Solo a partir de estructurar el principio por medio de un lenguaje apto para la comunicación
(antecedente descriptivo) y una sanción o respuesta punitiva del sistema social para la
realización de ese comportamiento no deseado (pena y potestad para ejercerla y establecer la
amenaza), ese concepto que emite un juicio valorativo declarativo se expresa en un lenguaje
que implica el mismo concepto más el poder para imponerlo como pauta de comportamiento
social por medio del denominado tipo penal.
El derecho penal es político de por sí según Hegglin.

La estructura de la norma, para Kelsen, cobraba relevancia como un juicio hipotético del deber
ser coerctivio neutro a toda valoración y la clasificación de una norma en primaria y
secundaria, una dotada de sanción y la otra no. Kelsen puso en claro en qué consiste la
normatividad en el Derecho. A partir de él, el derecho no se plantea más enunciativamente
como algo que es sino como algo que debe ser.
El sistema normativo como tal implica una herramienta lingüística de carácter declarativo y
valorativo: es declarativo porque en esta modalidad el lenguaje se expresa como “creador del
mundo”, y es valorativo porque emite juicios de valor que moldean comportamientos sociales.
El derecho ya no es como objeto real a estudiar en su contenido regulación de conducta sino la
conducta regulada.

Puede calificarse este criterio de “positivo” por cuanto su fundamento surge de la misma ley,
pero también puede afirmarse que responde a un principio “natural” de la persona, puesto
que la ley es emergente del lenguaje entre los humanos, lo que determina al individuo como
ser social inmerso en la comunicación, siendo éste un criterio natural.
El derecho subjetivo es tal en tanto el derecho objetivo interacciona con él.

La condición de existencia de un sistema social organizado se basa en una comunicación

interactiva de carácter dinámico entre sus componentes; dado que la dinámica de la
transmisión del mensaje normativo contenido en la ley funda la garantía establecida por los
arts. 18 y 19 de la C.N., sólo pueden establecerse como obligatorios aquellos preceptos
previamente comunicados, pues sólo por medio de dichas condiciones puede exigirse su
imposición.

Cap. 3

La función del sistema penal es la de ser un instrumento comunicativo y coercitivo destinado a

mantener la autoorganización de los individuos que integran un determinado sistema social,
con la finalidad de coadyuvar a constituir el Estado social y democrático de derecho. Este
estado social se basa en el equilibrio de los subsistemas que lo componen, a saber: biológico
(sistema de salud equilibrado), económico (equilibrado manejo de las relaciones de
producción), político (coordinación para lograr el equilibrio sistémico de la sociedad) y cultural
(suministro de educación y cultura a la sociedad). La citada versión sistémica del
funcionamiento de una sociedad debiera ser tenida en cuenta al momento de realizar tareas
de legislación en materia penal, dado que determinar la materia de lo prohibido y punir dichos
comportamientos debe tener como parámetros mínimos de guía la división funcional básica
del sistema social; de lo contrario, se provocará un efecto de hiperinflación normativa y
punitiva sin resultado favorable alguno para el sistema social.

Posición del funcionalismo sistémico

Se parte de la visión de la sociedad como un ente comunicativo autorreferente con relación a

los individuos, que también son entidades comunicativas capaces de obligarse, es decir,
sujetos cognitivos.

Toma de posición

Existe una diferencia entre los sistemas citados, ya que en el ámbito humano se puede hacer
referencia a un sistema “vivo” y por lo tanto organizado de manera autopoiética de segundo
orden; no así con el sistema social, ni con el jurídico, que emergen de las propias
características de los sistemas autopoiéticos de tercer orden, es decir aquellos que surgen de
la interacción comunicativa de los organismos de segundo orden, que elaboran redes de
comunicación, un sistema en sí mismo que “no vive” en el sentido biológico. El sistema social
no se genera a sí mismo en un proceso de replicación molecular, sino que encuentra su origen
en la comunicación humana. Los individuos generan procesos de comunicación que
constituyen lo que se distingue como sistema social.
Lucha de escuelas: la Escuela de Frankfurt y la de Bonn

La Escuela de Frankfurt hace referencia a la concepción del derecho referido exclusivamente al

individuo.
Por el otro lado se encuentra el sistema normativista del Derecho penal de Günther Jakobs,
con base en la teoría funcional de sistemas.

Tercera posición

Esta radica en entender al hombre como un ser biológico y social, y que, por lo tanto, debe
convivir en la aceptación del otro como legítimo otro como legítimo otro en la convivencia
social.
Descripta por Schünemann: una concepción de Derecho penal que realmente sirva al hombre
como garantía de su autoorganización, lo que implica el restablecimiento comunicativo frente
a comportamientos que no acepten al otro. La protección de la organización de este espacio
social corre por cuenta de los individuos mediante la utilización de sistemas herramientas
(alopoiéticos).

Para Luhmann, el sistema jurídico es un sistema social autopoiético.

La posición tomada aquí como funcional biológica y lingüística comunicativa implica utilizar
dentro de la clasificación descripta ambas estructuras, dependiendo de si el análisis es
individual, es decir, referido a las personas, o social, orientado a las comunicaciones.

Se le realiza una crítica genérica a la autopoiesis como aplicable al concepto del sistema social,
sin tener en cuenta que el sistema social es consecuencia de la biología humana, aseveración
que no implica en absoluto afirmar que el sistema social es un organismo.

Cap. 4

Durante la presidencia del general Mitre y siendo ministro de Justicia el doctor Eduardo Costa,
se encomendó la redacción del Código Penal al Dr. Carlos Tejedor. El proyecto fue presentado
en dos partes, una el 30 de Diciembre de 1865 – parte general – y la segunda el 31 de Enero de
1868 – la parte especial--. La obra completa sumaba 450 artículos y contemplaba cuatro penas
de encierro: presidio, penitenciaria, prisión y arresto. La parte general comprende un título
preliminar y dos libros, dedicado el primero a las infracciones, y siguiendo al Código francés las
divide en crímenes, delitos y contravenciones. La parte especial estaba dividida en dos libros,
el primero dedicado a los delitos privados y el segundo a los públicos.

Luego de doce años de labor, una comisión elevó un informe al ministro Manuel Pizarro: se
formularon modificaciones entre las que se incluía eliminar la división entre delitos privados y
públicos y suprimir la división de delitos unificándolos, en lugar de la clasificación en crímenes,
delitos y contravenciones.

El Código Penal de 1922

Las bases principales del proyecto, que además resulta innovador con respecto a sus
antecesores, son: 1) el número de penas debe reducirse, porque es innecesario colocar en la
ley enunciados que no serían cumplidos, de esta manera se puntualiza sobre la necesidad de
que las penas sean efectivas; 2) debe individualizarse la pena según las particulares
circunstancias del caso y el autor; 3) debe brindarse a los jueces penas elásticas, escalas
móviles amplias a efectos de imponer la pena; 4) debe variarse el criterio de responsabilidad,
sin circunscribirse a los criterios tradicionales de libre albedrío; 5) la reincidencia debe ser
motivo especial de preocupación; 6) la condena condicional es un instituto necesario, etc.

Proyectos y reformas

Cabe hacer especial mención a la forma en que el Estado operó a efectos de encarar la
denominada “lucha contra la subversión”. En tal sentido, si bien mantuvo la operatividad de
una justicia normal, por otro lado instauró una estructura paralela con nula intervención de
este poder, que militarizó la represión llevándola a extremos de crueldad que dejaron
profundas secuelas en la sociedad argentina, pasando el país a integrar la lista de aquellos en
donde se habían cometido crímenes de lesa humanidad.

Recientemente se creó una Comisión de reforma. El decreto 103/2017, publicado en el Boletín

Oficial, establece que la citada Comisión tendrá como objetivo principal “la elaboración de un
anteproyecto de ley de reforma y actualización integral del Código Penal de la Nación, que
concentre toda la legislación penal en un único cuerpo normativo, teniendo en cuenta diversos
proyectos de reforma preexistentes”.

Cap. 5

Los principios constitucionales básicos son aquellos que inciden en la operatividad del sistema
punitivo y operan conteniendo la tendencia de los mismos a la criminalización, es decir, a la
expansión innecesaria, irracional y altamente selectiva del sistema penal. Los citados principios
emergen de diversos artículos de la Constitución y los tratados internacionales suscriptos por
nuestro país (art. 75, inc. 22, de la C.N.).

El art. 18 de la C.N. prescribe: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es
inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley
determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie
de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la
autorice”.

El art. 19 de la C.N. establece: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

El art. 9 de la C.A.D.H. (Pacto de San José de Costa Rica) determina: “Principio de legalidad y
retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena
más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello”.
El art. 9 de la P.I.D.C.P. señala: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado
de su libertad, salvo por causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en
esta”.

La magnitud e importancia de este principio con relación a la operatividad del sistema penal es
fundamental, pues sienta las bases para la aplicación racional de dicho instrumento jurídico
desde que la Constitución exige que con antelación a cualquier configuración de
comportamiento imputable este debe estar claramente previsto por una ley anterior al hecho
del proceso para constituir delito. De esta manera se sienta el principio conocido como de la
ley previa y de legalidad, pues no puede aplicarse pena sin una ley anterior al hecho que
motiva el proceso contra el individuo. El principio de legalidad implica la prohibición de ley ex
post facto.

Protección de la autonomía moral del individuo: el llamado principio de reserva (art. 19 C.N.)

Este ámbito de reserva del individuo importa una de las garantías legales más importantes de
los sistemas constitucionales modernos, y deja librada a la exclusiva decisión del individuo la
ejecución de todas aquellas acciones y pensamientos que no afecten a terceros y que además
se encuentren reservadas a Dios, en tanto y en cuanto el destinatario posea esta creencia
trascendental. Ej.: Fallo Bazterrica.

La construcción del concepto jurídico-penal de acción halla un límite concreto en ciertas

coordenadas constitucionales en cuya virtud los delitos, como presupuestos de la pena, deben
materializarse en conductas humanas, describibles exactamente en cuanto tales por la ley
penal.

La fuente de conocimiento del Derecho penal es la ley, que es la única fuente de conocimiento,
sea federal o provincial.

Prohibición de la analogía. Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta: No hay crimen o delito
sin ley

Si el comportamiento del autor no puede ser tan clara y específicamente encuadrado en un

comportamiento prohibido por la ley, el juez no puede aplicar otra regla jurídica, aunque esté
prevista para un comportamiento similar. Esta prohibición tiene entonces como destinatario al
juez (arts. 18 y 19 de la C.N.). Se afirma que la aplicación in bonam partem de este principio es
admisible: el juez puede hacer uso de una interpretación analógica cuando su consecuencia
sea más favorable al imputado.

Prohibición del Derecho consuetudinario: Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta

Este principio veda a los jueces la posibilidad de hacer uso de la costumbre como fuente del
Derecho penal. Esto quiere decir que aquellas normas o comportamientos que han sido
aceptados por el sistema social de manera recurrente como normales (acoplamientos
estructurales sociales) no pueden incidir para fundar una condena, pero nada obsta a que la
costumbre sí pueda utilizarse in bonam partem, toda vez que una norma que cae en
desuetudo, es decir, que deja de ser operativa en las comunicaciones de un sistema social
como pauta de convivencia, no puede serle exigida en su comportamiento a ninguna persona.
Aún en los casos in malam partem la costumbre permite interpretar infinitos supuestos e
hipótesis que se le presentan al juzgador, sobre todo en el ámbito de la responsabilidad por
delitos culposos donde la referencia del rol resulta de ineludible necesidad y por lo tanto la
costumbre, como emergente de acoplamientos estructurales humanos, cobra una importancia
fundamental. Por estas razones dicho principio puede ser admitido en términos generales,
pero con reservas como la citada.

Prohibición de penas y leyes indeterminadas: Nullum crimen nulla poena sine lege certa

Surge del principio de legalidad la exigencia de la ley previa y, en tanto esto es así, el contenido
de esa ley debe ser de meridiana claridad a efectos de que cada quien conozca de manera
simple el alcance del comportamiento prohibido y en virtud de ello pueda autoorganizar su
operar en relación social conforme a derecho. A partir de esta afirmación, todo concepto vago
o impreciso en la norma vulnera el principio de la ley previa, haciendo al tipo penal o ley
inconstitucional por vulnerar el principio de legalidad.

La teoría del rol intenta precisar aún más el contenido de las normas citadas a través de la
estructura del rol, la interpretación del concepto normativo debe construirse tendiendo a la
aplicación de una menor criminalización, en tanto opera el principio in dubio pro reo; no
obstante ello, la interpretación que se elabore no puede contradecir en virtud de la aplicación
de este principio el significado cultural, en tiempo y lugar, de los elementos comunicativos que
contenga la figura.

Prohibición de la retroactividad: Nullum crimen nulla poena sine lege praevia

Este principio indica claramente que para cumplir con el principio de legalidad, la ley por la que
se le imputa al autor el hecho cometido debe ser anterior a este. Sólo si el autor tuvo
oportunidad de conocer la materia de lo prohibido y ajustar su obrar conforme a derecho debe
ser pasible de sanción. La ley penal no se puede aplicar con efecto retroactivo, esto es, a
hechos cometidos antes de su vigencia. Por el contrario, la retroactividad de la ley penal más
benigna está claramente contemplada por nuestro ordenamiento jurídico-penal en el art. 2 del
Cód. Penal.

Ley penal en blanco

La ley penal en blanco es aquella en la cual puede distinguirse una sanción, pero su precepto,
que hace a la descripción del comportamiento prohibido, está incompleto. Esta falta bien
puede ser cubierta por otra ley posterior o por una reglamentación o normativa del Poder
Ejecutivo procediendo por medio de este acto a completar el precepto legal.

Principio de culpabilidad

El principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por presupuesto
la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente a la misma.

Principio de personalidad de las penas

Significa que no se puede hacer responsables por un hecho a otras personas ajenas a su
comisión, se impide castigar a alguien por un hecho ajeno.

Principio de responsabilidad por el hecho

No pueden castigarse formas de ser o personalidades, sólo pueden individualizarse “hechos”

para la aplicación del ius pudiendi. No obstante las ambigüedades que contiene la definición
de estos principios, no cabe duda de que será el poder político de cada Estado el que indicará
las pautas de valoración en relación al límite de cuestionamiento normativo de las
denominadas personalidades. En base a este principio sólo se admite un Derecho penal de
hecho o de acto, y está completamente excluida la posibilidad de instaurar un Derecho penal
de autor, no obstante, ciertas características culturales y roles admiten un tratamiento
deferencial para algunos delitos tomando como pauta una determinada función social.

Principio de dolo o culpa

No es admisible la responsabilidad por la mera producción del resultado, por cuanto no basta
que el hecho sea materialmente causado por un sujeto sino que además debe poder hacérselo
responsable del mismo, sea que haya sido querido o que se deba a la imprudencia. Puede
hablarse de un “principio de certeza” en la construcción del dolo o culpa, por medio del cual el
análisis se tornaría mucho más claro.
No puede negarse que de ser cierta la crítica a este tipo de delitos por carecer de una
vinculación plena de carácter subjetivo, no puede explicarse por qué la tentativa acabada no
merece la pena del delito consumado, pues sólo razones puramente “objetivas” y ajenas a la
voluntad del autor incidieron en la producción del resultado, y el que este se produzca o no, es
sólo obra del azar.
Si una persona puede ser responsable por haber participado en la causalidad del hecho, esta
sola circunstancia no podría ser suficiente para acreditar su culpabilidad.

Principio de lesividad

Puede definirse a este principio como un principio limitativo de la potestad punitiva del Estado,
basado en la imposibilidad de este de promover castigos o penas en virtud de hechos que no
revistan una afectación a terceros y, por lo tanto, no afecten a la organización del sistema
social. De acuerdo a lo afirmado, la viabilidad de la repuesta punitiva solo puede desarrollarse
en virtud de la afectación efectiva de un derecho.

Principio de imputación personal

También llamado de culpabilidad en sentido estricto, dado que para que pueda considerarse
culpable al autor de un hecho doloso o culposo ha de poder atribuírsele normalmente a este
como producto de su motivación racional normal.

Otros principios del Derecho constitucional que inciden en el sistema penal: Principio de
igualdad ante la ley (art. 16 C.N.)

Este principio consagra la igualdad conforme a la cual todos los habitantes de la Nación están
sometidos de la misma manera a la ley penal. No obstante este principio general, algunas
personas, en razón de sus particulares roles (funcionarios), pueden ser sometidas a juicios sólo
si se cumple con determinados requisitos, modalidad esta que no sólo alcanza al ámbito
nacional sino también provincial, a través de las constituciones provinciales. Deben distinguirse
dos categorías en relación a estos derechos: por un lado, la indemnidad, que opera cuando
ciertos actos de una persona quedan fuera de la responsabilidad penal; por el otro, la
inmunidad, que otorga un privilegio que impide toda coerción sobre la persona sin un previo
procedimiento a cargo de un órgano del Estado.

Cap. 6

Principios que rigen la vigencia espacial de la ley penal

El Código penal argentino en su art. 1 establece:
“Este Código se aplicará:
1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;
2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados o autoridades
argentinas en desempeño de su cargo”.

Principio de territorialidad

Este principio indica que la ley argentina deberá aplicarse a todo delito dentro del territorio de
la Nación Argentina. Dentro de esos límites la ley nacional se aplica al autor del hecho, con
prescindencia de la condición de nacional o extranjero, domiciliado o transeúnte, y
prescindiendo también de las pretensiones punitivas de otros Estados.
El espacio aéreo y de subsuelo delimitado por dicho territorio es también jurisdicción de
aplicación de la ley penal argentina.

Embajadas

En principio, el territorio de las embajadas argentinas en el exterior respeta el principio de

territorialidad del país donde se encuentra, por delitos comunes o que no hacen a la
operatividad funcional del Estado argentino en dicho ámbito diplomático.

Buques y aeronaves

Tanto los buques como las aeronaves están, en principio, asimiladas en cuanto a la posibilidad
de vigencia a la jurisdicción argentina, aplicando la ley argentina a hechos cometidos en dichas
naves cuando permanecen en territorio extranjero, si son militares o públicas, y sometiéndose
a la jurisdicción del país donde se hallaren si son mercantes o privadas.

Principio real o de defensa

Además del principio de territorialidad rige el llamado principio real o de defensa según el cual
la jurisdicción argentina es aplicable a todos aquellos delitos cometidos fuera del territorio
argentino pero cuyos efectos se produzcan dentro de él.

Delitos a distancia, tesis de la ubicuidad

En estos supuestos se plantea el problema de la aplicación de la ley penal en relación a

aquellos delitos en que se disocia la ejecución del comportamiento delictivo y el resultado, de
manera tal que la conducta se produce en un territorio y el resultado en otro.
La mayoría de los Estados utilizan el principio de ubicuidad, que entiende que el hecho se
considera cometido tanto en el lugar donde se produjo la exteriorización de la voluntad
criminal como en donde ocurrió el resultado, con lo cual quedan cubiertas ambas alternativas
y se excluye el problema de la posible impunidad.

Principio de personalidad o de nacionalidad

Se puede concebir de dos maneras, el de personalidad activa que se caracteriza porque la ley
del país sigue al nacional dondequiera que este vaya, y el de personalidad pasiva, en virtud del
cual la ley del país protege a sus súbditos con prescindencia de lugar de comisión del hecho. La
primera forma del principio se dirige al autor de la infracción, mientras que la segunda toma
en cuenta a la víctima del delito.

Principio universal o cosmopolita

El principio universal o cosmopolita tiene su origen y ámbito de aplicación frente a los

determinados delicta iuris Gentium, o delitos contra el derecho de gentes. Estos crímenes, por
sus características, traspasan las fronteras de los países e inclusive el ámbito continente de las
normas de los Estados en tanto son considerados de tal gravedad que puede resultar
inoponible la legislación interna de un Estado si no contempla dichos delitos.

Crimen de lesa humanidad

Concepto de crimen contra la humanidad

Se denominan crímenes contra la humanidad a aquellos comportamientos delictivos que, por

su gravedad, masividad y sistematicidad, se constituyen como lesivos de la propia esencia de lo
humano y que se pueden definir como la representación más intensa del rechazo por el otro
como legítimo otro en la convivencia; por este motivo son la demostración más clara de la
destrucción de lo que debe concebirse como sistema social humano.
A partir de lo establecido por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se denomina
como crimen contra la humanidad a las conductas tipificadas como asesinato, exterminio,
deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura, violación, prostitución forzada,
esterilización forzada, persecución por motivos políticos, religiosos, ideológicos, raciales,
étnicos u otros definidos expresamente, desaparición forzada de personas o cualesquiera
actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de
quien los sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.
De acuerdo a lo expuesto, la definición esquemática de lo que debe entenderse como delito de
lesa humanidad desde la perspectiva del derecho criminal es la siguiente:
- Sujeto activo: los crímenes pueden ser realizados por particulares, con o sin
aquiescencia del Estado, o por funcionarios de este. En este último caso, el cargo de la
persona será irrelevante para exculpar al sujeto o disminuir la pena. El terrorismo
ejercido por organizaciones sin poder estatal o el terrorismo de Estado pueden
incluirse dentro del ámbito de aplicación de los denominados crímenes contra la
humanidad, pues no es el espacio de ejercicio operativo en que el crimen se comete lo
que le brunda su tipificación, sino, por el contrario, sus especiales características que lo
definen como lesivas de la misma organización del sistema social.
- Sujeto pasivo: debe tratarse de un ataque contra la población civil, dentro de la cual se
incluyen, por razones obvias, víctimas militares, políticos o cualquier individuo
vinculado a las fuerzas de seguridad en tanto no estén en estado operativo al
momento del hecho relacionado con el ataque. No excluye la comisión de la figura el
hecho de que las víctimas sean civiles y dicha consecuencia sea derivada de un
conflicto armado en donde se hayan violado las leyes de guerra. Pues la ejecución de
crímenes en el ámbito de un conflicto armado no implica la exclusión del ataque a la
humanidad si la modalidad y sistematicidad de aquellos así lo comunican.

Acción típica: no solo se refiere a ataques militares, puede producirse tanto en tiempo de
guerra como en tiempo de paz. El ataque tiene que ser generalizado o sistemático, por lo que
los actos aislados o cometidos al azar no pueden ser incluidos en esta tipificación. Se entiende
por ataques sistematizados aquellos que sean la consecución de una planificación de
operaciones dispuestas de manera organizada para obtener los fines políticos del Estado u
organización terrorista.

La facultad presidencial de indultar a condenados por delitos no podría ejercerse o tendría

como límite los delitos de lesa humanidad.

Conclusiones

Para situar la noción de humanidad se requiere para su precisión de la concurrencia de

elementos provenientes de otras disciplinas como la antropología, la biología y la filosofía. La
descripción jurídica puede intentar precisarla pero nunca agotarla, ya que siempre podrán
producirse comportamientos aún no descriptos “típicamente” que puedan conformar ataques
contra la humanidad; su inclusión será una operación emergente de la autorreferencialidad
comunicativa del sistema social y no sólo patrimonio de los jueces.

Cap. 7

El poder punitivo y las teorías de la pena

Teorías absolutas de la pena

Teoría de la expiación

La pena como expiación implica la reconciliación del delincuente consigo mismo. A diferencia
de la pena como retribución, que pretende una restitución del correcto orden de las cosas, la
teoría de la expiación postula además que esta reconciliación alcanza también al
ordenamiento jurídico quebrantado y hace a la reconciliación con la sociedad. Hoy en día no se
tiene en cuenta la expiación como tarea principal de la pena.

Teoría de la retribución

La concepción retributiva no encuentra el sentido de la pena en la persecución de fin alguno

socialmente útil, sino en que mediante la imposición de un mal merecido se retribuye,
equilibra y expía la culpabilidad del autor por el hecho cometido. Se habla de una teoría
absoluta de la pena porque para esta el fin de la pena es independiente, desvinculado o suelto
de su fin o efecto social.

Kant

Kant afirma que el hombre no es algo que pueda ser usado como mero instrumento, sino que
en todas sus acciones debe ser tenido siempre como fin en sí mismo. Sostiene que la ley penal
es un imperativo categórico que impone la razón del sujeto individual sin atender a
consideraciones de carácter utilitarista. La idea central de esta concepción es que la pena debe
ser impuesta por imperativos de la razón, aunque su ejecución no sea necesaria para la
convivencia social.

Hegel

En su versión hegeliana, la teoría retributiva de la pena se caracteriza por un contexto de

intercambio funcional entre delito y pena, pues si no se quiere que la pena retrospectiva
punitur quia peccatum est sea algo más que una simple venganza de tipo talionaria o un mal
que se produce porque ya se ha producido otro mal, se debe aplicar una respuesta punitiva
que restituya el injusto acaecido. En este contexto de pensamiento resulta posible incluir a
Hegel como un representante inicial de la teoría funcional de la pena y, por lo tanto, también
como mentor de una visión comunicativa de la respuesta punitiva por parte del Estado. Para
Hegel el delito es siempre un ataque contra la existencia de la libertad. La lesión del derecho
en cuanto derecho implica la afirmación del delincuente y de su voluntad particular sobre la
voluntad general por medio del comportamiento que realiza.

Teorías relativas de la pena

Esta teoría concibe la pena esencialmente como utilitaria, pues le atribuye una finalidad
determinada que operará sobre el infractor o sobre el sistema social. Los fines de la pena que
caracterizan a las teorías relativas son el efecto intimidatorio correspondiente a la prevención
especial negativa o la denominada corrección: lograr que el autor sea inofensivo en la
prevención especial positiva. Desde una visión más social, la relatividad de la pena se dirige al
sistema social por medio de la prevención general, también bajo dos modalidades, la negativa
o positiva.
Existen dos grandes grupos de modelos legitimantes del poder punitivo, construidos a partir de
funciones manifiestas de la pena:
a) Los que pretenden que el valor positivo de la criminalización actúa sobre los que no
han delinquido, englobados en las llamadas teorías de la prevención general, divididas
a su vez en negativas (disuasorias) y positivas (reforzardoras)
b) Los que afirman que actúa sobre los que han delinquido, que suscriben a las llamadas
teorías de la prevención especial, que se dividen en negativas (neutralizantes) y
positivas (las que buscan reafirmar los valores positivos de la persona).

Prevención especial negativa y positiva

Bajo este título pueden ubicarse teorías que son diametralmente opuestas a la teoría de la
retribución, pues aquí la misión de la pena (fin) consiste únicamente en hacer desistir al autor
de cometer futuros delitos. Estas modalidades tienen como punto de partida las siguientes
clasificaciones: corrección del delincuente capaz de corregirse y necesitado de corrección;
intimidación del delincuente que no requiere corrección e inocuización del delincuente que
carece de capacidad de corrección. Más actual la teoría de la prevención especial positiva tiene
como fin la readaptación del delincuente a los efectos de que pueda volver a interactuar en
sociedad. En realidad, esta vuelta al sistema social por parte del delincuente nunca pudo
efectuarse de manera efectiva, menos aún a partir de la operatividad negativa que el sistema
carcelario impone para dicha pretensión.
La prevención especial positiva consiste en una especie de tratamiento terapéutico para el
delincuente, mediante el cual el individuo pasa a ser eliminado como persona libre y es
sometido al tratamiento.

Prevención general negativa: Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833)

Para Feuerbach, el fin del Estado es garantizar la libertad recíproca de todos sus ciudadanos, o,
en otras palabras, la situación en la que todos pueden ejercer sus derechos en su totalidad y se
encuentren seguros frente a los crímenes. Todo delito contradice por lo tanto la naturaleza y el
fin de la unión de ciudadanos, y para la realización de ese fin es necesario que no se
produzcan. Por lo tanto, la tarea es: encontrar un medio a través del cual se puedan prevenir
todo tipo de injurias.
La posición implica la concepción de la pena como amenaza para evitar la comisión de delitos:
en tanto esto es así, quien realiza una acción disvaliosa debe sufrir una pena, el fin de la ley y
de la pena contenida en ella es claramente un fin intimidatorio.
Prevención general positiva

La base de esta doctrina se asienta sobre la idea del aprendizaje motivado de forma
pedagógico-social, este aprendizaje no se transmite a través del temor sino bajo los
parámetros de generar conciencia colectiva de los valores éticos de la convicción jurídica. A
partir de esta afirmación, esta conciencia social se construye en una convergencia que surge
de una red interactiva de comunicaciones distinguida como sistema social, que en definitiva
establece los parámetros de los comportamientos debidos, necesarios para mantener
operativo este sistema.
Como puede observarse, a diferencia de la teoría funcional de la pena, la prevención general
positiva sigue dirigiéndose a personas concretas, mientras que aquella solo hace foco, como
sustento de la pena, en el restablecimiento de las comunicaciones puestas en juego.

Teoría unificadora preventiva: Claus Roxin

Para este autor, el punto de partida de toda teoría hoy defendible debe basarse en el
entendimiento de que el fin de la pena solo puede ser de tipo preventivo, toda vez que las
normas penales solo están justificadas cuando tienen a la protección de la libertad individual y
a un orden social que está a su servicio, también la pena en concreto debe perseguir este fin,
es decir un fin preventivo del delito. Sostiene Roxin que la prevención general y la prevención
especial deben figurar conjuntamente como fines de la pena. Es importante recordar que para
Roxin, las instituciones jurídicas, y entre ellas la pena, no tienen esencia alguna independiente
en sus fines, sino que esa esencia se determina a partir del fin que pretende alcanzar. El
principio de culpabilidad opera como medio de limitación de la pena, es decir, más allá de las
necesidades preventivas legales la pena no puede sobrepasar en su duración la medida de
culpabilidad, aunque intereses de tratamiento, de seguridad o de intimidación revelen como
deseable una detención más prolongada.

En resumen, la teoría de la pena de Roxin reafirma que la pena sirve a los fines de la
prevención general y especial y, por lo tanto, se trata de una teoría mixta. Se limita en su
magnitud por la medida de la culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de este límite en
tanto lo hagan necesario exigencias preventivo-especiales y a ello no se opongan las exigencias
mínimas preventivo-generales.

Teoría funcional de la pena

Por dos caminos diferentes, Kant y Hegel tratan de desandar el derrotero trazado por las
citadas teorías. En ambos la mirada era retrospectiva, pues se dirigía al orden perturbado a
partir de la materialización del hecho y aquel debía ser reparado mediante la aplicación de la
pena. Mientras que en Kant la reparación se da por una razón de justicia que encuentra su
fundamento en una base metafísica, en Hegel, es el Estado el que sienta las bases para la
coexistencia por medio de las leyes.
Las reglas en los sistemas sociales hacen que los individuos deban adaptarse a determinadas
pautas de convivencia, lo cual implica un aprendizaje cognitivo.

Cuando una persona realiza un comportamiento contrario a la convivencia, los otros no deben
adaptarse a dicho operar, no tienen por qué acoplarse a un comportamiento defraudatorio de
las expectativas cognitivas, por lo tanto no tienen nada que aprender de ese comportamiento
irregular para el sistema social. Por el contrario, la víctima se mantiene contrafácticamente en
su expectativa de acoplamiento estructural (si se quiere, cognitiva).
La función de la pena es mantener este posicionamiento cognitivo de la víctima o de los otros
con relación al comportamiento del autor.
La pena no es un mal que se aplica contra otro mal, sino que es un instrumento de
comunicación que permite aclarar el conflicto: el comportamiento del autor no establece la
expectativa de convivencia, mientras que el de la víctima sí lo hace, por lo tanto la norma
mantiene su vigencia.
Al delincuente se lo toma en serio en su desempeño social y también en su visión de la
conformación del mundo, aunque esta comunicación no puede ser validada.

John Locke: La legitimación del Estado para castigar

Para Locke, los hombres, aun en estado de naturaleza, previo al establecimiento de un poder
político concreto, se encuentran en un estado de perfecta libertad para ordenar sus acciones y
disponer de sus posesiones y personas como juzguen adecuado, dentro de los límites de la
naturaleza, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de ningún otro hombre.
Entendía Locke por poder político el derecho de dictar leyes bajo pena de muerte y,
consecuentemente, de todas las penas menores, para la regulación y protección de la
propiedad y de los bienes que a los hombres les son dados en su condición natural.
La ley de la naturaleza sería vana, afirma el autor, si no se autorizara a alguien a adquirir un
poder a efectos de hacerla cumplir en los casos en que fuere necesario.

Distinción de la pena

El pensamiento de Locke con relación al castigo puede definirse como mixto: se refiere a la
prevención general y también a la especial como fines de la pena. El filósofo parte de una
concepción relativa, utilitaria y mixta del instituto. Para él, el estado de naturaleza donde el
hombre se desarrolla tiene sus limitaciones al momento de la aplicación del castigo; así, el
poder de castigar no es ilimitado sino que el castigo debe guardar relación con la transgresión
cometida (proporcionalidad), sólo así el castigo será considerado justo.
El castigo que implica un daño a la persona del condenado debe tener como finalidad la
reparación del daño cometido por el delito, pero además debe servir como elemento de
disuasión, en principio, para el propio castigado a efectos de motivarlo a no volver a dañar al
otro, lo que coloca la opinión dentro de la esfera de la prevención especial.