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Título: Régimen de comunicación, una herramienta idónea para construir y sostener

vínculos afectivos
Autor: Sarquis, Lorena
Publicado en: RDF 2016-I, 09/02/2016, 131
Cita Online: AR/DOC/5645/2015
(*)
I. El caso
Del fallo anotado surge la situación de conflicto que se articula entre el abuelo paterno y la madre del niño
—luego del fallecimiento del progenitor— y que se canaliza en sede judicial con la finalidad de establecer un
régimen de comunicación que permita re- construir el vínculo afectivo interrumpido con su nieto.
La Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza, con fecha 25 de agosto de 2015, resolvió rechazar el
recurso de apelación interpuesto contra la resolución que había dispuesto reconocer el derecho del abuelo a tener
contacto con el niño y el derecho de este último a crecer en su ámbito familiar extenso y diferir la modalidad de
cumplimiento o fijación de días y horarios hasta tanto se acreditara el avance de la terapia de vinculación
ordenada.
De los fundamentos dados por el juez de grado se desprende que durante el proceso se han advertido
conductas dilatorias por parte de la progenitora, quien, en su carácter de opositora, no ha probado que el
contacto sea peligroso o nocivo para su hijo; respecto del actor, surge de la pericia psíquica practicada que
presenta condiciones psíquicas para mantener un vínculo adecuado con su nieto. Oído el niño por el Ministerio
Pupliar, expresa su deseo de no ver a su abuelo.
En este punto, el magistrado enlaza adecuadamente el derecho del niño a que su opinión sea escuchada y el
justo peso que debe concederse a su opinión; asume con toda contundencia su función sin delegar al niño "la
intervención como juez o como árbitro, sino como sujeto de derecho interesado en participar en procesos
judiciales que afectan algún aspecto de su vida".
La decisión recaída a pocos días de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, presenta muchas
aristas que son de interés para analizar; sin embargo, este trabajo no pretende agotarlas ni pudiera hacerlo por
razones de espacio; por ello, más bien nos ocuparemos de hacer algunas reflexiones sobre los cambios que
introduce la nueva normativa en relación al derecho a construir y sostener vínculos afectivos, particularmente de
aquellas personas en situación de vulnerabilidad.
II. Derecho de comunicación. El bloque constitucional-convencional como punto de partida
Surge de los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, en adelante
CCiv.yCom., que "toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos y los
derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la
constitucionalización del derecho privado...". Ello es base y fundamento del artículo 1 del CCiv.yCom., que se
configura como la "columna vertebral del instrumento legal más importante del derecho privado"(1), norma que
en forma categórica establece: "...La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los
tratados en que la República sea parte...".
Este es el punto de partida, pues la nueva normativa debe ser interpretada de conformidad con aquéllas
contenidas en el bloque constitucional-convencional (2) y desde este enfoque se pretende abordar en las
siguientes líneas el régimen comunicacional entre personas unidas por un vínculo afectivo, sean parientes o no
(3).
El derecho de comunicación "...se trata de un derecho intrínsecamente conectado con el derecho humano a la
vida familiar, pilar estructural de toda esta reforma que recoge el mandato de los tratados internacionales de
derechos humanos..."(4). Encuentra primigenio sustento en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, por cuanto
el tercer párrafo promulga la "protección integral de la familia"(5). Responde, además, a otro postulado esencial
del sistema constitucional que arraiga los derechos humanos: la solidaridad familiar (6).
 

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La Corte Interamericana de Justicia, en su última opinión consultiva 21/2014 (7), establece: "La familia a la
que toda niña y niño tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, incluyendo a los familiares más
cercanos, la cual debe brindar protección a la niña o al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas
de protección por parte del Estado. No obstante, la Corte recuerda que no existe un modelo único de familia. Por
ello, la definición familia no debe restringirse por la noción tradicional de una pareja y sus hijos, pues también
pueden ser titulares del derecho a la vida familiar otros parientes, como los tíos, primos y abuelos, para
enumerar sólo algunos miembros posibles de la familia extensa, siempre que tengan lazos cercanos personales...
más aún, en el contexto migratorio, los 'lazos familiares' que pueden haberse constituido entre personas que no
necesariamente sean jurídicamente parientes"(8).
El corpus iuris constitucional-convencional reconoce el derecho a la vida privada y familiar y, como
contrapartida, el derecho a recibir protección de la ley contra toda injerencia arbitraria o ataque ilegal en el
ámbito personal y familiar (9); dicha intromisión puede provenir del Estado, de otros miembros de la sociedad e
incluso de los mismos integrantes del grupo familiar (10).
En muchos de los casos que llegan a los estrados judiciales para su resolución, la obstrucción o limitación al
régimen comunicacional se presenta como una injerencia arbitraria en la vida familiar de niños, niñas y
adolescentes, personas con capacidad restringida, excepcionalmente incapacitadas, personas mayores capaces
pero que se encuentran enfermas o imposibilitadas, en tanto la oposición esgrimida por el cuidador suele tener
su raíz en el ejercicio abusivo y anti-funcional de la responsabilidad parental (11), de la función asignada al tutor
o curador o en el ejercicio arbitrario de la función de cuidado delegada a terceros —personas o instituciones—
(12). Comparativamente son muchos menos los casos en que la resistencia se opone con la verdadera intención
de configurarse como una medida de protección a la salud física o psíquica de la persona que se tiene al cuidado
(13).
III. Derecho de comunicación. Una breve referencia a sus antecedentes
Aun cuando se trataba de la incorporación de un solo artículo cuyo contenido hoy resultaría inverosímil
discutir, la incorporación del régimen de visitas entre parientes al Código de Vélez fue objeto de amplio debate
en el Congreso de la Nación (14). ¿Cuáles eran los motivos? Por aquella época era visto como una intromisión
en el ámbito de intimidad de la familia nuclear reconocerle derecho de visitas a la familia ampliada, lo que
también importaba una limitación al ejercicio de la patria potestad (15).
En el año 1975 fue aprobado por Congreso de la Nación el texto del art. 376 bis, incorporado por ley 21040
(16). En opinión del Dr. Molinario, y pese a las críticas que por entonces efectuara, importó un "progreso a
nuestras instituciones"(17).
Para el autor del proyecto (18), la redacción del texto finalmente aprobado que otorgaba legitimación "a
otros grados de parentesco que tienen enorme significación afectiva... reivindica un concepto amplio de familia,
no limitada sólo a la relación paterno filial. Esto servirá para extender y exaltar el valor del núcleo fundamental
de la sociedad y permitirá amparar los vínculos de afecto que unen a sus miembros".
Con el devenir del tiempo, esa fórmula legal mostró ser insuficiente, al advertirse que la legitimación
concedida sólo a los parientes con obligación alimentaria dejaba sin cobertura legal a personas con otros grados
de parentesco y también a aquellas otras que en la vida de la persona tienen enorme significación afectiva. Fue
la jurisprudencia quien admitió reclamos en este sentido, acompañada por las voces de reconocidos doctrinarios
que entendían correspondía hacer una distinción entre parientes con derecho subjetivo y parientes o terceros con
interés legítimo (19).
IV. Derecho de comunicación. Su regulación en el Código Civil y Comercial
En el Libro segundo —"Relaciones de Familia"— del Código Civil y Comercial se ubica el título IV que
reglamenta el "Parentesco"; en el primer capítulo se consignan las "Disposiciones generales" y en el segundo se
ofrece regulación a lo que constituyen sus dos efectos más importantes: "Alimentos" y "Derecho de
comunicación".
 

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A diferencia de lo que ocurre en el derecho-deber alimentario (20), el derecho de comunicación es

reconocido no sólo a quienes tienen vínculo jurídico en las líneas y grados establecidos por la norma (21) sino
también a "otros legitimados", que son aquellos que "justifiquen un interés afectivo legítimo".
El legislador da continuidad al camino trazado muy puntualmente por el art. 7 del decreto 415/2005,
reglamentario de la ley 2.061 (22), y una vez más reconoce la trascendencia que revisten para la persona los
vínculos socioafectivos, en tanto aun frente a la inexistencia de vínculo jurídico se otorga legitimación a
personas que, unidas por sentimientos sostenidos en el tiempo, estrechan lazos afectivos dignos de protección; el
CCiv.yCom., en lo que al régimen comunicacional respecta y al igual que en otros institutos del derecho de
familia, ha reconocido que el afecto es una realidad digna de tutela (23).
1. Concepto. Terminología
Uno de los cambios sustanciales que presenta el CCiv.yCom., que refleja el especial cuidado puesto por la
Comisión Reformadora a la hora de su redacción, está dado por el uso y selección del lenguaje empleado al
largo de su texto. Así, con el convencimiento de que el lenguaje expresa un sistema de valores que subyace a las
palabras, circunstancia que lo hace ajeno a toda neutralidad (24), se decide sustituir "derecho de visitas" por
"derecho de comunicación".
La crítica a la terminología utilizada por el Código Civil fue señalada con anticipatoria claridad por el Dr.
Elías Guastavino, quien decía: "hay que advertir que la denominación derecho de visitas, en el ámbito jurídico
familiar, no refleja del todo el profundo contenido de ese derecho, que posee una trascendencia espiritual
superior a lo material..."(25). "No se trata de 'visitar al otro', de ir al lugar donde está el otro, y junto a él,
generalmente quien se opone a ese contacto, sino más bien de comunicarse en un contexto que permita alcanzar
una adecuada intimidad; de rescatar un vínculo afectivo o de generar un espacio de interacción que permita
construir y sostener lazos positivos para la vida de los niños o las personas con discapacidad. Por eso, es
responsabilidad del Estado proveer ayuda y colaboración para garantizarlo, sea en forma directa o
indirecta"(26).
Surge de los fundamentos de la Comisión Reformadora que el régimen de comunicación "involucra por
igual a dos personas que no se visitan pero que se relacionan, se comunican, y profundizan vínculos afectivos
fundados, principalmente en el parentesco"(27).
En este punto, nuevamente hemos de traer las palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
que en fecha reciente, refiriéndose a la "visita familiar" ha dicho que es "un elemento fundamental del derecho a
la protección de la familia (...) el apoyo familiar va desde lo afectivo y emocional hasta el apoyo
económico"(28).
2. Algunas cuestiones a considerar: personas en situación de vulnerabilidad en el régimen de
comunicación
Conforme señalan diversos autores, el régimen comunicacional ofrece particularidades propias (29) que
deben ser tenidas especialmente en cuenta "con el fin de colaborar en la resolución jurídica —y a la vez social y
afectiva— de todo problema grave de 'incomunicación'"(30).
En este sentido, entendemos que una de las mayores complejidades que presenta es que nos encontramos
frente a una relación triádica, porque aquella que se pretende establecer entre dos personas se encuentra
mediatizada por la participación de un tercero: el cuidador, quien, posicionado en un lugar de autoridad, asume
variadas actitudes: obstaculizar, romper y/o limitar (31) el derecho que titulariza la persona que tiene a su
cuidado —sean éstos niños, adultos mayores, con capacidad restringida, enfermos o imposibilitados— a
mantener adecuada comunicación con personas significativas en su vida, sean parientes o no.
Adviértase que las personas destinatarias del derecho de comunicación, conforme la enunciación del art. 555
del CCiv.yCom., resultan ser personas "en situación de vulnerabilidad" o "en condición de vulnerabilidad"(32) o
"débiles jurídicos"(33). Vulnerabilidad que debe ser entendida "como un principio bioético-jurídico de atención
imprescindible en la era actual, cuya consideración facilita la realización del postulado fundamental de igualdad
 

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y no discriminación, al operar como herramienta jurídica de fortalecimiento de los derechos de ciertas personas
—sean individualmente consideradas o en cuanto miembros de grupos determinados—, cuya posibilidad de
acción, expresión y decisión se aprecia debilitada, ética y jurídicamente, colocándolos en situación de
hiposuficiencia o marginación"(34).
Por ello, y frente a las condiciones de desigualdad real, se impone la necesidad de adoptar medidas de
compensación que contribuyan a eliminar los obstáculos o las deficiencias que impidan o reduzcan la defensa
eficaz de sus propios intereses (35).
El nuevo Código claramente se enrola en esa línea, conforme puede leerse en sus fundamentos: "el
anteproyecto busca la igualdad real y desarrolla una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de
los vulnerables"(36); entre otras, podemos señalar el art. 706, que establece: "las normas que rigen el
procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia especialmente tratándose de
personas vulnerables".
3. Legitimación
De conformidad con los arts. 555 y 556 del CCiv.yCom., participan:
1) legitimados activos: ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por
afinidad en primer grado o personas con interés afectivo legítimo; se les reconoce esa calidad con el fin de
conservar o recuperar lazos afectivos (37); ostentan ese carácter no en forma exclusiva y excluyente de otros
legitimados, como seguidamente se verá;
2) "destinatarios de este derecho"(38) son aquéllos respecto de los cuales se pretende mantener adecuada
comunicación y revisten el carácter de personas en situación de vulnerabilidad, en tanto son menores de edad,
personas con capacidad restringida, enfermas o imposibilitadas (39), (40);
3) sujetos obligados: los cuidadores, quienes en ejercicio de una posición dominante, impiden u obstaculizan
el régimen comunicacional.
Más allá de que la norma sancionada opta por determinar con precisión la nómina de legitimados activos
(41), nada obsta, al menos desde el plano legal, para que las personas en situación de vulnerabilidad —
habitualmente destinatarias del derecho de comunicación— sean quienes lo peticionen por sí, con asistencia o
representación, según el caso:
Personas menores de edad, éstas ejercen sus derechos a través de sus representantes legales; no obstante, si
cuentan con edad y madurez suficiente y existen conflictos de intereses con sus representantes, pueden
intervenir con asistencia letrada o, según el caso, con un tutor especial (arts. 24; 26; 101, inc. b; 109,
CCiv.yCom.) (42).
Personas con capacidad restringida (43) , en este punto cabe puntualizar que sólo aquellas personas respecto
de las cuales la sentencia recaída en el marco de un proceso de determinación de capacidad haya expresamente
restringido su capacidad para ejercer acciones legales se impone la intervención en forma conjunta del o de los
apoyos designados con la función de asistir, acompañar, facilitar a la persona el ejercicio de su capacidad
jurídica (44).
Personas con incapacidad, para este supuesto excepcional, el ejercicio será a través del curador designado
(arts. 32; 38; 101, inc. c, y 138, CCiv.yCom.).
Cabe destacar que respecto de todos ellos corresponde la intervención del Ministerio Público (art. 103 del
CCiv.yCom. y arts. 1 y 43, ley 27149 (45)).
Personas enfermas o imposibilitadas, si bien es prácticamente nula la recepción jurisprudencial, lo que
puede ser interpretado como una muestra del alto grado de vulnerabilidad, no puede dejar de señalarse que por
razones de edad (46) o de salud (47) muchas veces aquéllas se encuentran alojadas o internadas en clínicas u
hospitales psiquiátricos, clínicas geriátricas con control psiquiátrico, hogares geriátricos, asilos, residencias y
otras denominaciones similares, viendo por ello y, a instancias de su cuidador, obstaculizado el encuentro y
 

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comunicación con familiares y personas del círculo afectivo (48).

Si bien, por cierto, son adultos capaces que pueden peticionar por sí, se impone no desconocer que, por su
"estado físico o mental" y al encontrarse bajo la esfera de autoridad del "cuidador" (¿barrera para ejercer el
derecho comunicacional?), muy posiblemente han de tener especiales dificultades para ejercitar con plenitud
ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico (49) y por ello sea necesario
establecer un mecanismo asistencial de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica previsto en la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (50), en la Convención Interamericana sobre
los Derechos Humanos de las Personas Mayores (51) e incorporado al CCiv.yCom., que en la letra del art. 43 lo
ha concebido "...como una medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que necesite para
la toma de decisiones...".
Dos recientes (52) y promisorios fallos muestran una justicia de protección y acompañamiento, en tanto
resuelven reconocer el derecho que en particular las personas en condición de vulnerabilidad —en ambos casos
adultos mayores con afecciones psíquicas y en uno de ellos, internada en establecimiento médico— tienen de
mantener y consolidar vínculos afectivos ya constituidos o respecto de los cuales surge —de las constancias del
mismo proceso— la necesidad de restablecer el contacto por ser conveniente para su bienestar psicofísico.
Ambas resoluciones muestran que cada vez son más los magistrados y funcionarios pertenecientes al
Ministerio Público de la Defensa (53) que se hacen eco del mandato constitucional contenido en el art. 75, inc.
23, de la Constitución Nacional (54) de adoptar medidas de acción positiva respecto de niños, mujeres, ancianos
y personas con discapacidad con el fin de priorizar la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y
ejercicio de los derechos en ella contenidos.
a) Causales de oposición: salud psíquica o salud física
Respecto de las causales de oposición, el art. 555 del CCiv.yCom. establece que debe basarse en los
"posibles perjuicios en la salud física o salud psíquica de los interesados, el juez debe resolver lo que
corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de
comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias".
En este punto, como en otros, cabría una vez más hacer una lectura de las causales de oposición conforme
los estándares que resultan de los tratados de derechos humanos en general y de aquellos textos convencionales
protectorios del grupo vulnerable específico. A ese efecto, el corpus iuris internacional de la niñez es quien
ofrece un mayor aporte por el estado de su evolución, y se constituye como una herramienta útil para analizar la
conveniencia o inconveniencia de fijar el régimen comunicacional que, por sobre todo, debe perseguir la
protección del "destinatario de la comunicación"(55).
"...Los principios fundamentales que hacen a la protección de los derechos de la infancia y de las personas
en situación de vulnerabilidad fijarán el rumbo de la decisión"(56).
Algunas pautas a considerar: 1) la opinión vertida en el proceso por el destinatario del régimen de
comunicación teniendo en cuenta el grado de discernimiento, la aptitud intelectiva y volitiva y la naturaleza de
la cuestión que se debate (57); 2) las causas alegadas por el cuidador como argumento de su oposición no
pueden resultar infundadas, arbitrarias ni abusivas, ello con el fin de que éste no se convierta en árbitro de la
realización de un derecho de terceras personas; 3) evaluar comportamientos específicos (58) y concretos de
quien pretende se fije el régimen y su incidencia en la persona destinataria del régimen de comunicación (59); 4)
imposibilidad de basarse en presunciones y estereotipos sobre la capacidad e idoneidad de quien lo peticiona
(60); 5) considerar las implicancias que la decisión que se adopta tiene sobre el bienestar de la persona,
comprensivo de la salud física y psíquica (61) y de las necesidades afectivas (62); 6) observar que si bien el
proceso de toma de decisiones entraña evaluar la seguridad y la integridad de la persona, en ese preciso
momento "el principio de precaución" exige valorar también la posibilidad de riesgos y daños futuros y otras
consecuencias de la decisión en la seguridad de la persona"(63).
b) Medidas para asegurar su cumplimiento
 

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Hace ya varios años, destacada doctrina nacional viene reclamando "no permanecer indiferentes ante una
situación que alcanza ribetes graves y que se conecta con, casi inescindiblemente, la crisis de la justicia"(64);
"...no puede estimarse eficiente un ordenamiento jurídico si las sentencias que produce no son acatadas o no
existen vías idóneas para doblegar la voluntad contumaz"(65).
A diferencia del régimen anterior, el CCiv.yCom. se preocupa por la eficacia de la sentencia y autoriza al
juez a "imponer al responsable del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por
sentencia o convenio homologado medias razonables para asegurar su eficacia".
Algunas herramientas empleadas por los magistrados para hacer efectivas las decisiones judiciales que fijan
el régimen de comunicación con la finalidad de construir y/o sostener vínculos afectivos son las sanciones
conminatorias o astreintes (66), las multas civiles o sanciones pecuniarias (67); la condena al resarcimiento de
daños y perjuicios (68); la inscripción en el Registro de Obstructores del Vínculo Familiar (69), entre otros.
Una sanción indirecta es el diferimiento del trámite, disponiendo ínterin una terapia bajo mandato, vale
decir, impuesta por imperium judicial. "Decimos que es un instrumento indirecto, pues la resolución se ordena
con la perspectiva de que —tratamiento terapéutico de por medio— se remuevan las resistencias que traban la
efectividad de las visitas; en la inteligencia de que el conflicto exteriorizado en el expediente no es un hecho
aislado, sino que se 'envuelve una infección de los afectos y sentimientos'"(70).
Otra herramienta en incipiente desarrollo en la legislación local (71), pero con gran avance en el derecho
comparado (72), que se encuentra alejada de una respuesta punitiva y que tiene apoyatura en elementos
interdisciplinarios son los Puntos de Encuentro Familiar —PEF—, definidos por la doctrina española como "un
servicio social, gratuito, universal y especializado, al que se accede por resolución judicial, destinado a facilitar
el derecho de niños, niñas y adolescentes a mantener relaciones directas y regulares con ambos progenitores y/u
otros parientes, mediante la intervención temporal de carácter jurídico, psicosocial y educativo, por parte de
profesionales debidamente formados, con el objetivo de normalizar y dotar a aquéllos de la autonomía suficiente
para relacionarse fuera del servicio"(73).
V. Conclusiones
"Si alguien dicta, crea o enuncia una norma sin pretender su cumplimiento, simplemente juega con el
lenguaje normativo"(74).
Este último no fue el camino elegido por los magistrados intervinientes, quienes, luego de hacer un
adecuado análisis del caso y de ponderar debidamente la opinión del niño de acuerdo a su edad, madurez y a la
cuestión debatida en el proceso, deciden confirmar la resolución recaída en la primera instancia que había puesto
un justo límite al ejercicio de la responsabilidad parental que se presentaba, en el caso, contrario al interés
superior del niño de mantener "relaciones familiares sin injerencias ilícitas".
Así, en sintonía con el nuevo Código, se impone a la progenitora "respetar y facilitar el derecho del hijo a
mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga vínculo
afectivo"(75).
En suma, una sentencia que se presenta como una herramienta idónea para construir y sostener vínculos
afectivos.
 (*) Abogada, UBA. Curadora Oficial del Departamento Judicial Junín. Docente de la Escuela de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Noroeste Argentino (UNNOBA).
 (1) Herrera, Marisa y Caramelo Gustavo, comentario de los arts. 1 a 18, en Código Civil y Comercial de la
Nación comentado, t. I, Libro primero, artículos 1 a 400, Infojus, Buenos Aires.
 (2) Sobre la interpretación conforme del control de convencionalidad, con menor intensidad, puede leerse
un estudio de mi autoría, "Derechos humanos y derechos del niño. Del 'corpus iuris internacional' al 'corpus iuris
de la niñez'", RDF 71-275 y ss.
 (3) Excede la finalidad de estas líneas abordar el régimen de comunicación entre padres e hijos no
 

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convivientes, en vistas a considerar que la regulación dada en el CCiv.yCom. al instituto de la responsabilidad

parental exige un análisis más detenido y profundo del tema. En opinión de Giovanneti, Patricia y Ricolfi,
Florencia: "la comunicación entre ascendientes y descendientes que establece la norma, no se está refiriendo al
deber que tiene el progenitor que tiene el cuidado de sus hijos, con relación al otro no conviviente, por cuanto
ellos tienen una regulación específica en el art. 652"; comentario a los arts. 529 y ss., en Rivera, Julio César y
Medina, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2015.
 (4) MOLINA DE JUAN, Mariel F., "El derecho de comunicación en el nuevo Código Civil y Comercial",
RCD 1047/2014.
 (5) FARAONI, Fabián, "Un abordaje general", en Krasnow, Adriana (dir.); Di Tullio Budassi, Rosana y
Radyk, Elena (coords.), Tratado de derecho de familia, una introducción al estudio del derecho de familia, t. I,
La Ley, Buenos Aires, 2015.
 (6) Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia,
según el Código Civil y Comercial de 2014, t. II, arts. 509 a 593, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 374.
 (7) Opinión consultiva 21/2014, "Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o
en necesidad de protección internacional", de fecha 19/8/2014, párr. 272.
 (8) En igual sentido las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño tras su segundo día de
Debate General sobre "La violencia contra los niños en la familia y en la escuela" (2001), cuando dice: "Las
referencias 'familia'(o a 'los padres') deben entenderse en el contexto local, y no siempre se limitan únicamente a
la familia 'nuclear', sino también a la familia ampliada o incluso a definiciones comunales más amplias, que
incluyen a los abuelos, hermanos y hermanas, otros parientes, tutores o protectores, vecinos, etc.", Manual de
aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, UNICEF, p. 283; "La conservación del entorno
familiar engloba la preservación de las relaciones del niño en un sentido amplio. Esas relaciones abarcan a la
familia ampliada, como los abuelos, los tíos y tías, los amigos, la escuela y el entorno en general, y son
particularmente importantes cuando los padres están separados y viven en lugares diferentes". Observación gral.
14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, apart. 70
(artículo 3, párrafo 1) CRC/C/GC/14; www.unicef.cl/web/informes/derechos_nino/14.pdf.
 (9) Ambos expresamente reconocidos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(art. VI); Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 12); Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (arts. 17 y 23); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10);
Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 11, 17 y 19); Convención sobre los Derechos del Niño
(arts. 5, 7, 8, 9, 16, 20 y 21); Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 23) y la
Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (art. 12,
apart. c ii y iii, y 16).
 (10) "Debe existir un balance justo con los intereses del individuo y los de la comunidad, así como entre los
del menor y sus padres. La autoridad que se reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un control
arbitrario sobre el niño, que pudiera acarrear daño para la salud y el desarrollo del menor". Párr. 74 de la opinión
consultiva 17/2002, "Condición jurídica y derechos humanos del niño".
 (11) Cuestión que fuera advertida por el legislador e inspirara la incorporación del art. 376 bis al Código
Civil, texto incorporado mediante ley 21040, Adla XXXV-C-2718. Diario de Sesiones Diputados, p. 31, 1974,
citado por Molinario, Alberto, "Estudio del artículo 376 bis del Código Civil", LL 1976-D-851, Sec. Doctrina.
 (12) El art. 14 de la Ley de Salud Mental 26657 establece, en su parte pertinente y refiriéndose a las
personas internadas: "...Debe promoverse el mantenimiento de vínculos, contactos y comunicación de las
personas internadas con sus familiares, allegados y con el entorno laboral y social, salvo en aquellas
excepciones que por razones terapéuticas debidamente fundadas establezca el equipo de salud interviniente".
Del art. 14 del decreto reglamentario de la ley 26657, 603/2013, surge aún con más fuerza el deber de las
instituciones de promover el mantenimiento de vínculos afectivos de la persona en situación de internación; así
 

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se leer: "Las normas de internación o tratamiento que motiven el aislamiento de las personas con padecimientos
mentales, ya sea limitando visitas, llamados, correspondencia o cualquier otro contacto con el exterior, son
contrarias al deber de promover el mantenimiento de vínculos. Las restricciones deben ser excepcionales,
debidamente fundadas por el equipo interdisciplinario, y deberán ser informadas al juez competente. Cuando
existan restricciones precisas de carácter terapéutico que recaigan sobre algún familiar o referente afectivo,
deberá asegurarse el acompañamiento a través de otras personas teniendo en cuenta la voluntad del interesado.
Nunca alcanzarán al abogado defensor, y podrán ser revisadas judicialmente. Las restricciones referidas no son
en desmedro de la obligación de la institución de brindar información, incorporar a la familia y referentes
afectivos a las instancias terapéuticas e informar sobre las prestaciones que brinda, facilitando el acceso al
conocimiento de las instalaciones e insumos que se le ofrecen a la persona. Se deberá promover que aquellas
personas que carezcan de familiares o referentes, afectivos en condiciones de acompañar el proceso de
tratamiento, puedan contar con referentes comunitarios. Para ello, la autoridad de aplicación identificará,
apoyará y promoverá la organización de asociaciones de familiares y voluntarios que ofrezcan acompañamiento.
No será admitida la utilización de salas de aislamiento. Las instituciones deberán disponer de telefonía gratuita
para uso de las personas internadas".
 (13) Art. 19, Convención Americana de Derechos Humanos: "Todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requieren por parte de la familia, de la sociedad y del Estado".
 (14) En ese momento se debatían dos proyectos, uno presentado por los diputados Carlos Alberto Bravo y
María Teresa Merciadri de Morandini, cuyo texto pretendía reconocer que "los abuelos tienen derecho a visitar a
sus nietos. Este derecho que no cesa por oposición de los padres, y sólo puede serles negado cuando las visitas
perjudiquen la salud moral o física del menor" y el otro, presentado por el senador de la Rúa, que amplía el
catálogo de legitimados a los parientes con obligación alimentaria y que es el que queda finalmente plasmado en
el texto del art. 376 bis del CCiv.
 (15) La incorporación del art. 376 bis fue entendida como una intromisión en el ámbito de intimidad de la
familia nuclear; se argumentaba que se introduce una limitación a la patria potestad porque "...son numerosos y
conocidos los casos que a diario se presentan en los que los padres en ejercicio de la patria potestad niegan o
impiden, sin razón lógica, ni valedera, el trato entre abuelos y nietos... deben dictarse normas que atemperen la
rigidez del principio de la patria potestad, que no es absoluto, como es la que ellos propician...". Molinario,
Alberto, "Estudio...", cit.
 (16) Art. 376 bis del CCiv.: "Los padres, tutores o curadores de menores e incapaces o a quienes tengan a su
cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán permitir la visita de los parientes que
conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición
fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados el juez resolverá en trámite sumario lo
que corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias
del caso", texto según ley 21040, publicada en el Boletín Oficial del 6/10/1975.
 (17) Molinario, Alberto, "Estudio...", cit.; el autor critica que "la referencia al derecho alimentario es poco
feliz ya que restringe el número de parientes", en tanto consideraba que lo conveniente hubiese sido su extensión
a los parientes con derechos hereditarios.
 (18) Senador de la Rúa.
 (19) En efectuar la distinción entre parientes con derecho subjetivo y personas con intereses legítimos fue
señero el trabajo efectuado por GUASTAVINO, Elías, "Régimen de visitas en el derecho de familia", JA 1976-I-
654; entre muchos otros trabajos que desarrollan el tema, puede leerse CHECHILE, Ana María, "El derecho del
niño a una adecuada relación con sus abuelos y otros parientes y/o terceros", RDF 2005-II-100; ZANNONI,
Eduardo, Tratado de derecho de familia, t. I, ps. 162 y ss.; Mizrahi, Mauricio, Familia, matrimonio y divorcio,
Astrea, Buenos Aires, ps. 438 y ss., y FLEITAS ORTIZ DE ROSAS, Abel y ROVEDA, Eduardo, Manual de
derecho de familia, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 44 y ss.; CASTRO MITAROTONDA, Fernando,
"Derecho de comunicación entre abuelos y nietos", RDF 2008-I-145. La jurisprudencia también fue marcando el
 

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camino y en los últimos tiempos en forma prácticamente mayoritaria se reconocía legitimación a quienes
acreditaran interés legítimo y además acreditaran la conveniencia de las visitas. Así se reconoció legitimación
activa a favor del conviviente de la madre adoptante (Trib. Colegiado Familia Rosario, n. 4, 29/2/1998, con nota
de Ballarin, Silvana, RDF 2009-1-123); del padre de crianza (Trib. Familia Quilmes, 9/3/1999, LLBA 1999-512;
del tío paterno (C. Civ. Com. y Minería Viedma, 17/3/2011, AR/JUR/3228/2011); de la ex pareja lesbiana de la
madre biológica del niño (Juzg. Familia 4ª Nominación Córdoba, del 28/6/2010; RDF 2011-I-137; del tío
paterno (LL Patagonia 2011 (junio), p. 340, AR/JUR/3228/2011), entre otros. En el fallo del Juzg. Nac. Civ. n. 8,
22/8/2005, AP 35002356, se reconoció legitimación a la abuela de hecho; no obstante, se rechazó el pedido de
fijación de un régimen de comunicación por no haberse acreditado la conveniencia de las visitas para la niña.
Por el contrario, no se concedió legitimación: a la prima de la madre fallecida (C. Nac. Civ., sala, 29/8/2009,
comentado por Di Lella, Pedro, "La legitimación en los denominados 'regímenes de visita'", JA 2003-III-422; a
persona que no revestía el carácter de pariente con obligación alimentaria ni había acreditado ser persona
afectivamente relevante para los niños (Juzg. Familia Esquel, 3/6/2009, "A., N. N. v. S., F.", AP 1/70054132-4),
entre otros.
 (20) La obligación alimentaria entre parientes es debida principalmente por aquellos que se encuentra
unidos por vínculos jurídicos en los términos del art. 529 con una sola excepción que incorpora el CCiv.yCom.
al establecer el deber alimentario subsidiario del conviviente respecto del hijo afín (art. 676). Asimismo, pueden
encontrarse en forma aislada en los repertorios jurisprudenciales algunos fallos donde se ha condenado al pago
de alimento a quienes no son parientes, pero han constituido en la vida del niño un vínculo afectivo
significativo, a saber: el Trib. Familia n. 5 de Rosario, en expte. nro. 1425/2011, caratulado "B., P. T. s/guarda
preadoptiva", con fecha 10/5/2012, impuso el deber de pagar alimentos a favor de una niña a quien fuera su
guardador con fines adoptivos y quien, luego de la separación de su esposa, manifestara desinterés en continuar
el trámite adoptivo, elDial.com, AA769D; C. Civ. y Com. Cont. Adm. San Francisco, 13/12/2012, "G., S. C. v.
L., D. s/alimentos", revoca la sentencia de primera instancia que había considerado que la obligación del padre
afín era una obligación natural y hace lugar a la fijación de una cuota alimentaria en el entendimiento de que la
responsabilidad alimentaria del progenitor afín surge por aplicación de la ley 26061, comentado por Jáuregui,
Rodolfo G., en DFyP, 2013, p. 66.
 (21) Arts.555 y 556; alimentos entre parientes en los arts. 537 y 538 del CCiv.yCom.
 (22) Que establece: "Se entenderá por 'familia o núcleo familiar', 'grupo familiar', 'grupo familiar de origen',
'medio familiar comunitario', y 'familia ampliada', además de los progenitores, a las personas vinculadas a los
niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros
miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad
que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como
así también en su desarrollo, asistencia y protección. Los organismos del Estado y de la comunidad que presten
asistencia a las niñas, niños y sus familias deberán difundir y hacer saber a todas las personas asistidas de los
derechos y obligaciones emergentes de las relaciones familiares".
 (23) Da Cunha Pereira, Rodrigo: "la familia pasó a ser un locus de afecto, de comunión, de amor, exento de
discriminación en la que actualmente el individuo busca la felicidad sin patrones estáticos, lo que demuestra sus
procesos de transformación"; apretada síntesis de algunos de los pasajes de la conferencia que en el año 2005
brindó en el marco del I Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur realizado en sede de la
UBA.Sobre el principio o estándar de socioafectividad se puede leer, entre otros: Herrera, Marisa, "La noción de
socioafectividad como elemento 'rupturista' del derecho de familia contemporáneo", RDF 66-76 y ss.; Pérez
Manrique, Ricardo, "El afecto como elemento estructurante del derecho de familia", Revista del XVII Congreso
Internacional de Derecho Familiar, Disertaciones y Ponencias, La Ley — Abeledo Perrot, 2012; Dias, María B.,
"Filiación socioafectiva: nuevo paradigma de los vínculos parentales", Revista Jurídica UCES, ps. 83 y ss.;
Herrera, Marisa, "Socioafectividad e infancia ¿de lo clásico a lo extravagante?", en Fernández, Silvia (dir.),
Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes, t. I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 971; ponencia
 

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presentada por las Dras. Fernández, Silvia; González de Visel, Mariela y Herrera, Marisa, en el Congreso
Nacional celebrado en Bahía Blanca en octubre de 2015, "La identidad dinámica/socioafectiva como fuente
generadora de conflictos no previstos en materia de adopción".
 (24) Fernández, Silvia, "El rol del Ministerio Público en el nuevo Código Civil y Comercial", Revista del
Ministerio Público, nro. 16, p. 10, puede encontrarse disponible en www.mpba.gob.ar.
 (25) Guastavino, Elías P., "Régimen de visitas en el derecho de familia", JA 1976- I-654.
 (26) Molina de Juan, Mariel F., "El derecho de comunicación en el nuevo Código Civil y Comercial", RCD
1047/2014.
 (27) Fundamentos del anteproyecto elaborados por la Comisión Redactora, Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación. Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional nro. 884/2012, edición 2014, Infojus, Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, ps. 585 y 586.
 (28) "Caso Norin Catriman y otros (Dirigentes, miembros y activistas del Pueblo Mapuche) v. Chile",
29/4/2014, www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_279_esp.pdf. En este caso, si bien la Corte IDH trata
las visitas a las personas privadas de libertad por parte de sus familiares, los conceptos allí consignados son de
utilidad para comprender la verdadera importancia que reviste el régimen comunicacional en general y más
particularmente cuando la persona se encuentra alojada o internada en un establecimiento, sea público, privado o
mixto.
 (29) Chechile, Ana María y Herrera, Marisa, "El rol de los abuelos en el derecho de familia contemporáneo.
Una mirada desde los conflictos de comunicación entre abuelos y nietos", RDF 40-17 y ss.; Herrera, Marisa,
"Estado, ciudadanía y democracia. Algunos silenciados del derecho de familia: el papel de los abuelos en la
familia del siglo XXI", JA- I, fascículo nro.11, 16/3/2011; Husni, Alicia y Rivas, María Fernanda, capítulo VIII,
"Impedimento de contacto entre abuelos y nietos", en Familias en litigio. Perspectiva psicosocial,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2013, p. 171.
 (30) Herrera, Marisa, "Estado, ciudadanía y democracia...", cit.
 (31) Krasnow, Adriana, "El derecho de comunicación derivado del parentesco", en Faraoni, Fabián;
Ramacciotti, Edith y Rossi, Julia (dirs.), Régimen comunicacional. Visión doctrinaria, Nuevo Enfoque Jurídico,
2011, ps. 403 y ss.
 (32) Ambos términos son utilizados en forma indistinta en las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la
Justicia de las Personas en condición de vulnerabilidad, XIV Cumbre Judicial Iberoamericana. Ac. 5/2009,
Corte Sup., adhesión Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia.
 (33) Sobre el tema puede leerse: Krasnow, Adriana, "La protección de la debilidad jurídica en el marco de
las relaciones paterno filiales: Encuentros y desencuentros entre responsabilidad parental y autonomía
progresiva", RDF 51-73 y ss; Luna, Florencia, "¿'Vulnerabilidad' o 'Capas de vulnerabilidad' en las personas
mayores", RDF 57-69 y ss.; Scherman, Ida A., "La autonomía progresiva, las 100 Reglas de Brasilia y el asesor
de incapaces, desde la mirada de la libertad a la igualdad", RDF 52-155 y ss., entre otros.
 (34) Fernández, Silvia, "Vulnerabilidad, infancia y protección especial", en Fernández Silvia (dir.), Tratado
de derechos de niños, niñas y adolescentes, t. I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 78.
 (35) SCHERMAN, Ida A., "La autonomía...", cit.
 (36) Fundamentos del anteproyecto..., cit., ps. 523/524.
 (37) Molina de Juan, Mariel, comentario al art. 555, título IV, capítulo I, sección II, en Tratado de derecho
de familia, según el Código Civil y Comercial de 2014, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
 (38) Molina de Juan, Mariel, comentario al art. 555..., cit.
 (39) Todas ellas encuentran un plus de protección en el tratado de derechos humanos específico a cada
grupo: niños, niñas y adolescentes, en la Convención sobre los Derechos de los Niños, ratificada por nuestro
 

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país mediante ley 23849; personas con capacidad restringida o incapacidad, en la Convención Interamericana
para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada por
ley 25280, y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, esta última en fecha
reciente ha adquirido jerarquía constitucional por ley 27044, y respecto de las personas enfermas o
imposibilitadas, es posible que se encuentren comprendidas dentro del colectivo personas con discapacidad y
amparadas por la convención específica o sean personas adultos mayores, alcanzadas por nuevo paraguas
protectorio de la Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada
por Asamblea General de la OEA el 15 de junio de 2015, disponible en
www.mpd.gov.ar/noticia/index/noticia/cnvención-interamericana-sobre-la-protección-de-los-dchos-hnos-de-las-
personas- mayores-1269. En relación a este último grupo, la Dra. Di Tullio Budassi, expresa que el hard law
referido a la ancianidad resulta aún "embrionario, asistemático e incompleto", razón por la cual está en pleno
desarrollo y, merced a la jerarquía constitucional de diversos tratados de derechos humanos, se logró ampliar en
forma indirecta el espectro de preservación de los ancianos. "El derecho de comunicación de niñas, niños y
adolescentes con sus ascendientes y adultos significativos. Respuestas del derecho de familia y del derecho de la
vejez", RDF 1-29, y de la misma autora, "El derecho de comunicación entre abuelos y nietos", en Krasnow,
Adriana (dir.); Di Tullio Budassi, Rosana y Radyk, Elena (coords.), Tratado..., t. I, cit.); Grosman, Cecilia, "Los
adultos mayores en la sociedad y la familia", en Derecho de las familias, Infancia y adolescencia, Una mirada
crítica y contemporánea, Infojus, Buenos Aires, ps. 447 y ss.
 (40) La interrupción o limitaciones al derecho de comunicación de personas en condición de vulnerabilidad
es histórica, harto frecuente y mayormente silenciada; es opuesta no sólo por parte de "cuidadores" familiares
sino también de aquellos que no revisten esa calidad pero son responsables o encargados de instituciones
públicas, privadas o mixtas en donde por diferentes circunstancias se encuentran alojadas temporaria o
definitivamente personas menores de edad, con discapacidad, con capacidades restringidas o en proceso de
enfermedad.De ello ha tomado debida nota el legislador en particular cuando se trata de personas con
padecimientos mentales en el art. 14 de la ley 26657 y en el decreto reglamentario 603/2013; conforme reza el
art. 14: "Las normas de internación o tratamiento que motiven el aislamiento de las personas con padecimientos
mentales, ya sea limitando visitas, llamados, correspondencia o cualquier otro contacto con el exterior, son
contrarias al deber de promover el mantenimiento de vínculos. Las restricciones deben ser excepcionales,
debidamente fundadas por el equipo interdisciplinario, y deberán ser informadas al juez competente. Cuando
existan restricciones precisas de carácter terapéutico que recaigan sobre algún familiar o referente afectivo,
deberá asegurarse el acompañamiento a través de otras personas teniendo en cuenta la voluntad del
interesado...".También han adoptado igual posición las leyes de promoción y protección de la niñez al regular
las medidas de protección excepcional (ley 26061) o medidas de abrigo (ley 13298); esta última, aplicable en el
ámbito de la provincia de Buenos Aires, establece: "...Durante la aplicación de la medida, el organismo
administrativo trabajará para la revinculación del niño, niña o adolescente con su familia de origen; evaluará la
implementación de otras medidas tendientes a remover los obstáculos que impedían la debida protección de los
derechos del niño, niña o adolescente; guardará de mantener la unidad entre hermanos; facilitará el contacto con
la familia de origen y buscará la ubicación del mejor lugar para cada niño, niña o adolescente cerca de su
domicilio".
 (41) Surge de los fundamentos del anteproyecto que se enumeran las personas a las que reconoce el derecho
de comunicación "con la finalidad de evitar toda especulación e intento de sujeción a la obligación alimentaria".
 (42) FAMÁ María Victoria, "Capacidad progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y
Comercial", LL del 20/10/2015; MIZRAHI, Mauricio, "El interés superior del niño y su participación procesal",
en Krasnow, Adriana (dir.), Tratado..., cit.
 (43) Art. 32, CCiv.yCom.: "El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona
mayor de 13 años que padece una adicción o alteración mental permanente o prolongada de suficiente gravedad,
siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar daño a su persona o a sus bienes. En
 

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relación a los actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el art. 43, especificando las
funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de las personas...". Sobre la
función de la o las personas de apoyo puede leerse la observación general 1, Comité de los Derechos de las
Personas con Discapacidad, CRPD/C/11/4,
www.ohchr.org/Documents/HRBodies/CRPD/GC/DGCArticle12_sp.doc.
 (44) Aparts. 16 a 19 de la observación general 1, Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad,
cit.
 (45) Art. 1, ley 27149: "Función principal. El Ministerio Público de la Defensa es una institución de defensa
y protección de derechos humanos que garantiza el acceso a la justicia y la asistencia jurídica integral, en casos
individuales y colectivos, de acuerdo a los principios, funciones y previsiones establecidas en la presente ley.
Promueve toda medida tendiente a la protección y defensa de los derechos fundamentales de las personas, en
especial de quienes se encuentren en situación de vulnerabilidad" (el destacado nos pertenece).
 (46) En términos de la Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos de las Personas Mayores,
se define a la "persona mayor" como aquélla de 60 años o más, salvo que la ley interna determine una edad base
menor o mayor, siempre que ésta no sea superior a los 65 años. Este concepto incluye, entre otros, el de persona
adulta mayor.
 (47) Arts. 31 y 41, CCiv.yCom., y 14 y ss. de la ley 26657.
 (48) El art. 14 de La ley de Salud Mental 26657 establece, en su parte pertinente y refiriéndose a las
personas internadas: "...Debe promoverse el mantenimiento de vínculos, contactos y comunicación de las
personas internadas con sus familiares, allegados y con el entorno laboral y social, salvo en aquellas
excepciones que por razones terapéuticas debidamente fundadas establezca el equipo de salud interviniente".
Del art. 14 del decreto reglamentario de la ley 26657, 603/2013, surge aún con más fuerza el deber de las
instituciones de promover el mantenimiento de vínculos afectivos de la persona en situación de internación.-
 (49) Apart. 3, 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de
Vulnerabilidad.
 (50) Art. 12, CDPD, cuyo desarrollo se encuentra en la observación general 1, Comité de los Derechos de
las Personas con Discapacidad, CRPD/C/11/4.
 (51) Art. 30, CIDHPM: "Los Estados Parte reafirman que la persona mayor tiene derecho al reconocimiento
de su personalidad jurídica... reconocerán que la persona mayor tiene capacidad jurídica en igualdad de
condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida... (y) adoptarán las medidas pertinentes para
proporcionar acceso a la persona mayor al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad
jurídica...".
 (52) Ambos son de fecha 18/8/2015. Uno de ellos de la C. Civ. y Com., sala 1ª, que, en el marco de un
proceso de inhabilitación iniciado de conformidad por el art. 152 bis del Código Civil, decide confirmar la
sentencia de primera instancia que había desestimado el pedido de restricción de la capacidad de la Sra. A. J. C.
iniciado por una de sus hijas y avalar la estrategia de revinculación familiar propuesta por el juez de la causa, de
la cual surgían "dificultades relacionales profundas y causantes de disfuncionalidad" y, conforme apunta el
representante del Ministerio Público de Defensa, "la necesidad de contención y afecto" de la persona sujeta al
proceso de determinación de capacidad; expte. nro. 5017/F, "A. J. C. s/declaración de Inhabilitación",
www.mpd.gov.ar. El otro fallo es de la sala H de la C. Nac. Civ., que también resuelve confirmar lo resuelto en
primera instancia en el sentido de autorizar a los peticionarios de la medida —sobrinos— y a los demás
integrantes de su grupo familiar a visitar a la señora O. G. en su lugar de internación y retirarla de él para su
esparcimiento, bajo las condiciones, modalidad, periodicidad y duración que los médicos tratantes de la
institución consideren conveniente y beneficioso para su integridad psicofísica. A dicho régimen se oponía su
hija, alegando principalmente la debilidad de la salud mental y física de su madre y su movilidad reducida; "T.
O. F. y otro v. L. V. S. y otro s/medidas precautorias", el Dial AA910B.
 

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 (53) Art. 1, ley 27149: "Función principal. El Ministerio Público de la Defensa es una institución de defensa
y protección de derechos humanos que garantiza el acceso a la justicia y la asistencia jurídica integral, en casos
individuales y colectivos, de acuerdo a los principios, funciones y previsiones establecidas en la presente ley.
Promueve toda medida tendiente a la protección y defensa de los derechos fundamentales de las personas, en
especial de quienes se encuentren en situación de vulnerabilidad"; se recomienda la lectura del artículo "El
rol...", de Fernández, Silvia E, y Moreno, Gustavo, "El rol del asesor de menores e incapaces a la luz de la
normativa de protección integral de la infancia y de salud mental", RDF 52-189 y ss.
 (54) Art. 75, inc. 23, CN: "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por
los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres,
los ancianos y las personas con discapacidad".
 (55) Deben sumarse los principios establecidos en los arts. 639, 706 y 707 del CCiv.yCom. y que son
extraídos de la observación general 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), CRC/C/GC/14; disponible en
www.unicef.cl/web/informes/derechos_nino/14.pdf.-
 (56) Molina de Juan, Mariel, comentario al art. 555..., cit.
 (57) Art. 707 del CCiv.yCom. sobre participación de personas con capacidad restringida y de NNA. Un
alentador ejemplo de cómo enlazar el derecho a ser oído y la determinación del interés superior del niño es el
fallo de la sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew, cuyos magistrados, luego de la escucha de la joven,
resuelven revocar la sentencia de primera instancia que había ordenado la revinculación coactiva de una joven
de 14 años con su madre, "hasta tanto no esté plenamente de acuerdo y finalicen las situaciones que puedan
exponerla a una situación de peligro físico o malestar anímico, por aplicación del art. 26 del CCiv.yCom. y el
principio interés superior del niño", publicado en AP AR/JUR/27891/2015, con comentario aprobatorio de
Fernández, Silvia, "La voz del hijo en los procesos de comunicación parental y su imprescindible consideración
para definir el contenido del interés superior del niño", AR/DOC,/3412/2015. El fallo de la C. Nac. Civ., sala H,
citado en el apart. 52, también resulta de interés en este punto, en tanto la destinataria del régimen
comunicacional peticionado por sus sobrinos se encontraba internada, allí "las profesionales de la salud mental
fueron contundentes en afirmar —previa entrevista que mantuvieron con la interesada— que la Sra. G. estaba en
condiciones de expresar su voluntad para efectuar las salidas, agregando que sería favorable para su salud
psíquica continuar con el lazo afectivo familiar y realizar aquellos paseos".
 (58) "...Los tribunales han de implementar el principio del mejor interés del niño analizando
sistemáticamente cómo los derechos y las conveniencias de éste se ven o se verán afectados por las decisiones
que habrán de asumir. Aquella regla no atiende exclusivamente a los beneficios en el plano económico, social o
moral, sino que impone ponderar las implicancias que la sentencia pueda tener en la personalidad en desarrollo",
Corte Sup., 26/9/2012; "...para una correcta solución del problema se requiere efectuar un cuidoso análisis de las
implicancias que una u otra de las soluciones conlleva...", Corte Sup., 28/10/1975.
 (59) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos "Atala Riffo y niñas v. Chile" y
"Fornerón e hija v. Argentina", ha dicho: "...la determinación del interés superior del niño, en caso de cuidado y
custodia de menores de edad debe hacerse a partir de la evaluación de comportamientos parentales específicos y
de impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños y riesgos reales, probados y no
especulativos o imaginarios. Por lo tanto, no pueden ser admisibles especulaciones, presunciones, estereotipos o
consideraciones generalizadas sobre características de los padres o preferencias culturales respecto de ciertos
conceptos tradicionales de familia". Dicha pauta ha sido receptada por el legislador en el art. 656 del
CCiv.yCom. cuando establece: "...cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en
conductas concretas del progenitor que pudieran lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo
admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o
ideológicas o cualquier otra condición". Por otra parte, la Corte federal ha dicho: "los órganos judiciales, así
 

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como toda institución estatal, han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando
sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las
decisiones y las medidas que adopten... Es de reiterar, ciertamente, que la misión específica de los tribunales
especializados en temas de familia queda totalmente desvirtuada si éstos se limitan a decidir problemas humanos
mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias
del caso que la ley les manda concretamente valorar", JA 2006-II-27.
 (60) Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Fonerón e hijas v. Argentina",
27/4/2012, párr. 99.
 (61) Entre otras, deben ser consideradas las pautas establecidas en el art. 19, CDN, cuando dice: "proteger al
niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño esté bajo el cuidado de sus padres, de un representante
legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo". "La amplitud del artículo 19 de la Convención
requiere de acciones para proteger a los niños de actitudes (....) que van más allá de las definiciones usuales de
maltrato de niños porque abarca cualquier humillación que menoscabe físicamente o psíquicamente al niño pues
cualquier comportamiento de los adultos que lo haga sentir como una posesión lo lesiona en su estatus de
persona. WAGMAISTER, Adriana, "El acceso de los niños a las personas familiarmente significativas como
derecho humano. Su recepción en la ley, la doctrina y la jurisprudencia", en Kemelmajer de Carlucchi (dir.) y
Herrera (coord.), La familia en el nuevo derecho, t. II, p. 289.
 (62) Ob. gral. 14, apart. 71: "Al evaluar y determinar el interés superior de un niño o de los niños en
general, debe tenerse en cuenta la obligación del Estado de asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar (art. 3, párr. 2). Los términos 'protección' y 'cuidado' también deben interpretarse en
un sentido amplio, ya que su objetivo no se expresa con una fórmula limitada o negativa (por ejemplo, 'para
proteger al niño de daños'), sino en relación con el ideal amplio de garantizar el 'bienestar' y el desarrollo del
niño. El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y
emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad"; apart. 72: "El cuidado emocional es una
necesidad básica de los niños; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se
deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros. Los niños necesitan establecer un vínculo
con los cuidadores a una edad muy temprana, y ese vínculo, si es adecuado, debe mantenerse a lo largo de los
años para ofrecer al niño un entorno estable"; apart. 73: " La evaluación del interés superior del niño también
debe tener en cuenta su seguridad, es decir, el derecho del niño a la protección contra toda forma de perjuicio o
abuso físico o mental (art. 19), el acoso sexual, la presión ejercida por compañeros, la intimidación y los tratos
degradantes (14), así como contra la explotación sexual y económica y otras formas de explotación...".
 (63) Ob. gral. 14, apart. 74: "Aplicar el enfoque del interés superior del niño en el proceso de toma de
decisiones entraña evaluar la seguridad y la integridad del niño en ese preciso momento; sin embargo, el
principio de precaución exige valorar también la posibilidad de riesgos y daños futuros y otras consecuencias de
la decisión en la seguridad del niño".
 (64) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La efectividad de las sentencias judiciales", Revista del XVII
Congreso Internacional de Derecho Familiar, Disertaciones y Ponencias, La Ley - Abeledo Perrot, 2012;
LOYARTE, Dolores, "El derecho de familia y los paradigmas actuales: efectividad, acceso a la justicia y
desjudicialización", Revista del XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar, p. 263, entre otros.
 (65) MIZRAHI, Mauricio, Familia, matrimonio y divorcio, cit., ps. 441/442.
 (66) FARAONI, Marcelo, "Un abordaje general", cit, p. 760.
 (67) C. Nac. Civ., sala B, "D. R. D., P. v. G. Z., P. s/régimen de visitas", 11/9/2015, Rubinzal Online, RC J
6184.
 (68) HERRERA, Marisa, "Responsabilidad civil y responsabilidad parental: daños derivados por la
obstrucción del derecho de comunicación entre padres e hijos. Los límites del derecho", LL del 28/2/2011,
 

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AR/DOC/517/2011.
 (69) Creados en las provincias de Santa Cruz, Río Negro (ley 4456) o Mendoza (ley 7644), citados por
Molina de Juan, Mariel, comentario al art. 555..., cit.
 (70) MIZRAHI, Mauricio, Familia, matrimonio y divorcio, cit., p. 446; Gómez, Viviana, "Los secretos
familiares: una perspectiva de exploración para el mediador", RDF 71-95.
 (71) Ley III 40 de la provincia del Chubut, 7/6/2013, pionera en América Latina en dejar asentadas las bases
normativas para la implementación de los Puntos de Encuentro Familiar; Alesi, Martín, "Los puntos de
encuentro familiar en la provincia de Chubut", en Derecho de las Familias..., cit., p. 509.
 (72) "Los PEF comenzaron a funcionar en los años ochenta en Francia —donde se encuentran extendidos
en todos sus distritos— existiendo, actualmente y con gran éxito, en Estados Unidos, Reino Unido, Bélgica,
Nueva Zelanda, Suiza, Hungría, Luxemburgo, Holanda, Portugal, España y, recientemente, en Italia, Alemania y
algunos países latinoamericanos, como México...". LATORP, Fabiola, "Protección interdisciplinaria de los
regímenes de relación directa y regular: los Punto de Encuentro Familiar", en Krasnow, Adriana (dir.),
Tratado..., cit., ps. 805/806.
 (73) Sobre el tema también puede leerse BALLARIN, Silvana, "Puntos de Encuentro familiar y régimen de
comunicación: hacia la eficacia de la sentencia de familia", RDF 56-131 y ss.; la autora también agrega algunos
conceptos sobre los PEF en su trabajo "Abordaje jurisdiccional de los derechos humanos de los niños en la
adopción: los adolescentes, los niños con discapacidad física o mental y los grupos de hermanos", RDF 71-7.
 (74) HIERRO, Liborio, "La eficacia de las normas jurídicas", Ariel, Madrid, 2003, ps. 115/116, citado por
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La efectividad...", cit.
 (75) Art. 646, CCiv.yCom.

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