SECCIÓN I - INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN GENERAL

1. DE UN DERECHO PRIVADO "MÍNIMO" A UN DERECHO PRIVADO INFLUENCIADO POR EL

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

El desarrollo de nuestra especialidad jurídica es vertiginoso y su incesante crecimiento se explica a

través de la influencia de diversos factores. El abordaje histórico pone en evidencia los motivos de su
continua mutación y facilita el análisis desde una perspectiva crítico-valorativa.

En un apretado análisis encontramos dos "etapas" evolutivas que pueden diferenciarse claramente,
la primera se desarrolla a lo largo del siglo XIX hasta la primera mitad del siguiente, y la segunda se
abre hacia mediados del siglo XX y llega hasta nuestros días.

La primera de ellas se gestó por el fuerte tronar de las ideas "iluministas" concebidas en Europa
(fundamentalmente en Inglaterra y Francia) en el llamado "siglo de oro" (XVIII), época en la que se
"discutió, analizó y agitó todo". El propósito era superar el "oscurantismo del medioevo", salir de la
puerilidad mental, "disipar las tinieblas de la humanidad mediante las luces de la razón".

Se valoró el conocimiento como nunca antes, el hombre se decidió a transitar hacia el progreso
desde un racionalismo cartesiano que permitió la creación y desarrollo de las ciencias modernas, lo que
generó profundos cambios en el ámbito político, económico, social, jurídico, etc. El tránsito operó desde
una sociedad agraria y artesana —quedada— a la sociedad burguesa e industrial, pujante y con ansia
de progreso, antecedente de la posterior sociedad masificada y tecnificada.

En el terreno jurídico y en el marco del llamado "Estado de Derecho Legal" construido en la Francia
revolucionaria de 1789, el Código Napoleón de 1804 fue el que mejor encarnó la filosofía de esa época.
Fue necesario el elevado espíritu de un pueblo como el francés, "seducido por la lógica y la claridad,
con apetencia de orden, equilibrio y transparencia" (1), para elaborar una ingeniería jurídica sólida que
lograra sintetizar y sistematizar al derecho civil en un cuerpo homogéneo de normas.

El Code tuvo un claro propósito "fundacional" ya que fue concebido como una ruptura con el pasado.
Constituyó una verdadera revolución pues:

1) brindó una seguridad hasta entonces inexistente a través de la novedosa metodología plasmada
en un cuerpo unitario de normas;

2) en lo sustantivo, abrió paso a ideales ilustrados nutridos de empirismo y de utilitarismo, y ha sido

comúnmente juzgada (al igual que el Código de Vélez) como liberal, individualista y positivista.

Su gran pecado fue la superlativa soberbia (y yerro) de entender que todos los problemas
encontrarían en el texto legal adecuada contemplación, transformando a los jueces en meros autómatas
aplicadores de sus disposiciones.

Se generó un sistema legal conservador del poder burgués, que concibió al derecho como un
"producto" (sic) llamado a insertarse funcionalmente en la sociedad de la época y a servir a un propósito
bien definido: ser herramienta ágil y eficaz para el desenvolvimiento del "mercado" (Lorenzetti).

Se trataba de un Derecho privado encerrado —motu proprio— en la llamada "escuela de la exégesis"

que asimilaba "Derecho" y "Ley". Se reconocía como única finalidad el establecimiento de un sistema
seguro a través de la creación de un modelo compuesto por reglas rígidas, claras y estables para
generar el mejor contexto en orden a la celebración de los negocios económico-jurídicos. Pacta
suntservanda y dura lex sed lex, son algunos de sus dogmas más elocuentes.

Se procuraba la menor intervención posible del Estado en las relaciones privadas, un amplio alcance
del derecho de propiedad y el fortalecimiento de la ley como fuente privilegiada, esto último
fundamentalmente por temor a que los jueces adquirieran un mayor protagonismo, que se atrevieran a
"ir más allá" y dejaran de ser un simple "eslabón" de una cadena de poder diseñada por la burguesía
dominante.

En definitiva, se trataba de un derecho privado "mínimo", mezquino y egoísta que hacía foco
prioritariamente en la dimensión utilitaria del fenómeno jurídico, que descuidaba su
complejidad intrínseca, su bagaje axiológico-valorativo que lo nutre e identifica.

La segunda etapa se abre recién hacia mediados del siglo XX, y nuevamente son
circunstancias extra jurídicas las que impactan en el derecho para transformarlo: la II guerra mundial
que tuvo lugar entre 1939-1945 produjo un verdadero "sismo jurídico", y su raíz detonante se encuentra
seguramente en la sentencia condenatoria de Nüremberg contra los criminales nazis por haber
cumplido la "ley" pero violado el "derecho". Nacía una nueva época, pasaje del "Estado de derecho
legal" al "Estado de derecho constitucional".

A decir de Vigo, a partir de allí la teoría jurídica y los juristas enfrentan el desafío de controlar
sustancialmente a la ley para constatar racionalmente si en ella logra o no emerger el derecho, pues
frente a una contradicción sólo corresponde hacer prevalecer el derecho y declarar invalida la ley(2).

Se impone reconocer la existencia de un derecho "supra-legal" y la conexión entre el derecho y la

moral que de manera radical se desprende, por ejemplo, de la conocida "fórmula de Radbruch":
"la injusticia extrema no es derecho".

Durante la primera de las referidas etapas, si bien el sistema legal creció fuertemente a través de la
novedosa contemplación metodológica (codificación), siempre respetó la ideología de su época y por
tanto no persiguió la consecución de "lo justo", ello importaba un propósito extraño al marco político,
social y económico que en esencia la animaba. No había cuestionamientos acerca del eje del sistema,
no estaban dadas las condiciones políticas y socioculturales para aspirar a dar un salto cualitativo hacia
una contemplación más acabada de las necesidades del ser humano.

Para ello era menester primeramente un corrimiento desde la "seguridad jurídica" hacia la "justicia",
tarea para la cual resultó determinante el aporte de la filosofía del derecho (Geny) pues "la madre de
todas las ciencias" es la que persigue el conocimiento del deber ser, del valor, de los fines y del sentido
de todas las cosas, en fin, del derecho justo (Radbruch).

A partir de la mitad del siglo pasado, ya con el norte enfocado en alcanzar tales elevados fines, se
empezó a cuestionar la clásica y tajante división entre derecho público y derecho privado pues ya no
lograba contener una realidad social cada vez más compleja, el interés general y la justicia distributiva
dejaron de resultar patrimonio exclusivo del derecho público. A su vez, es claro que los nuevos desafíos
conforman áreas que exigen un conocimiento "horizontal" del derecho (consumidor, ambiental, alta
tecnología, etc.), que se desentienden de las artificiosas clasificaciones.

La profunda evolución verificada en los últimos tiempos ha sido posible en parte gracias a la
determinante influencia ejercida por el derecho público sobre el derecho privado, verdadero
"atropellamiento" por los cambios que su velocidad y virulencia suscitan y que alcanzan a conmover las
bases mismas que tradicionalmente lo han identificado. La crisis era inevitable.

El desarrollo elaborado resume o condensa algunas consideraciones reflexivas generales (macro),

la crisis se acota a las dimensiones de "vigencia" y "validez" del sistema jurídico vigente, que —por
tanto— está llamado a ser reelaborado. Como razona Lamas, "el derecho nunca es algo que está
definitivamente realizado o acabado porque se inscribe en el proceso vital de concreción del hombre"(3).

2. INSERCIÓN MACRO DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

En este contexto se dicta el nuevo Código que, más de ciento cuarenta años después, viene a
reemplazar a la apoteósica obra de Dalmacio Vélez Sarsfield.
 El Proyecto de 2012 se asienta o recoge los frutos de anteriores trabajos similares elaborados a
partir de 1987 que reconocen el ingenio y la exquisita pluma de numerosos autores.

La titánica tarea es denunciada por los integrantes de la Comisión (Dres. Ricardo Luis Lorenzetti,
Aída Kemelmajer de Carlucci y Elena Highton) en los "Fundamentos": "un Código del siglo XXI
se inserta en un sistema complejo, caracterizado por el dictado incesante de leyes especiales,
jurisprudencia pretoriana y pluralidad de fuentes. La relación entre un Código y los microsistemas
jurídicos es la del sol que ilumina cada uno de ellos y que los mantiene dentro del sistema".

El nuevo Código comporta un paso significativo para la constitucionalización del derecho privado.
Innova respecto al derecho comparado pues incorpora a la "Constitución Nacional y los tratados en los
que la República sea parte" como fuente de manera expresa (art. 1º), habilita la vía de su aplicación
directa y la erige como el principal norte para la interpretación.

Desde una perspectiva valorativa, para la consecución de "lo justo" el nuevo Código recepta el citado
fenómeno de la "constitucionalización del derecho privado" que establece una comunidad de principios
entre la Constitución, el derecho público y el privado. Así, en el nuevo paradigma que anima e identifica
al actual "Estado de Derecho Constitucional", la Constitución se ha convertido decididamente en una
fuente crucial del derecho, es la fuente encargada de controlar a las demás fuentes (Vigo).

En el diseño del nuevo texto legal se ha tomado "muy en cuenta los tratados en general, en particular
los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad"
(Fundamentos).

A su vez, acierta Kemelmajer de Carlucci al observar que el vigente proceso constitucionalizador

puede generar inseguridad. "El riesgo se corre por el modo de interpretación, la interpretación de la
Constitución se asienta sobre bases más flexibles que la interpretación de las leyes, porque estas son
más casuistas y, por ello, tienen otro lenguaje. Por lo tanto... todo depende de los jueces que aplicamos
las leyes y de los abogados que plantean los pleitos" (4).

El derecho civil deja de ser una rama insular o autista para abrirse y permitir la penetración de los
llamados "derechos humanos", dando fundamento a un sistema en cuyo eje se coloca a la persona
humana. Para alcanzar tal finalidad que identifica al derecho actual, es claro que el derecho no se
compone solamente de "reglas", sino también de "principios" y de "valores" (Vigo).

La compleja ingeniería jurídica ha sido desarrollada para dar respuesta y solución a las necesidades
y problemas de la hora actual, para lo que se cuenta con la experiencia de más de dos siglos de sistema
codificado. Como resultado de una sana amalgama, el nuevo Código continúa siendo el centro del
ordenamiento del derecho privado pero ya no tiene el soberbio propósito de autosuficiencia que
caracterizó al Code. Más modestamente, "se orienta a definir los grandes paradigmas del derecho
privado a través de principios que van estructurando el resto del ordenamiento" (Lorenzetti).

Por lo demás, es claro que el derecho no se agota en la ley, lo uno no es igual a lo otro, y así
surge expresamente de los títulos asignados a los capítulos I ("Derecho") y II ("Ley"), y además es
positivo que se confiera relevancia a los principios y valores jurídicos, abriendo una brecha en el derecho
positivo a la dimensión supra legal (derecho natural)(5).

En los "Fundamentos" se aclara que en la tarea interpretativa se debe recurrir a todo el sistema de
fuentes y a la utilización no sólo de reglas sino también de principios y valores. La complejidad es sin
duda mayúscula, y además pone de manifiesto el rol preponderante que es llamado a cumplir el Poder
Judicial, pues se destaca la labor del juez y la influencia de los precedentes, extremo que revela cierto
acercamiento con el sistema anglosajón del common law.

En suma, el nuevo Código ha dispuesto un nuevo orden normativo aggiornado a los cambios
acontecidos especialmente en los últimos treinta años aproximadamente.
 Ahora es menester que la doctrina, la jurisprudencia y todos los operadores jurídicos contribuyan y
practiquen una adecuada lectura del sistema legal para que pueda "emerger el derecho" (Vigo).

CAPÍTULO II - DESDE EL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL AL DERECHO DE DAÑOS

1. TRANSFORMACIÓN
a) Planteo

Al calor del referido contexto general, matriz en la que se inserta nuestra especialidad, ya es posible
analizar la naturaleza y alcance de las consecuencias generadas en esta área, profundas como se
adelantara al modificarse su mismo eje y razón de ser.

En efecto, la evolución se manifiesta desde su misma denominación, tópico que desborda la cuestión
semántica, supera el interés estrictamente académico y resulta elocuente de su prolífico desarrollo.

Por lo pronto, la posibilidad de "desmembrarla" respecto del derecho de las obligaciones que
conforma la estructura del derecho privado (la "matemática jurídica"), ha sido posible a través del
estudio del concepto romano de obligación que se llevó a cabo recién hacia fines del siglo XIX cuando
se "descubrió" que está compuesta por dos elementos: el deber y la responsabilidad
(debitum y obligatio para los romanos, schuld y haftung para el antiguo derecho germánico).

El primero es concebido como una relación jurídica cuyo contenido es un deber jurídico que no lleva
en sí ningún elemento de coacción para lograr su cumplimiento, por lo que la idea de compulsión o
coercibilidad parece resultar ajena y aparecer recién en el segundo elemento. En rigor, el componente
de la responsabilidad ya se encontraba en el tramo del deber pero de manera "latente" o "solapada"
(Alterini, Ameal y López Cabana).

La discriminación de ambos tramos (segmentos) permitió abrir una brecha en el concepto unitario y
clásico de la obligación que nos habían legado las Institutas de Justiniano.

La responsabilidad civil no es una fuente obligacional sino que se "activa" como consecuencia
del incumplimiento de un contrato, de la causación de daños en directa violación del alterum non
laedere (hecho ilícito), incluso excepcionalmente hasta pueden suscitarla actos lícitos... En definitiva,
es la respuesta del sistema jurídico ante el "daño injusto".

La separación de la responsabilidad civil (parte) respecto del derecho de las obligaciones (todo), se
debe a la profundización en los estudios de la primera, síntoma y consecuencia inevitable de un mundo
caracterizado por una alta dañosidad o siniestralidad (1).
b) Desarrollo evolutivo

Por lo pronto, la denominación "responsabilidad civil" fue incorporada recién en el siglo XVIII a través
de Pothier (Bustamante Alsina).

Hacia el siglo XIX esta disciplina se desarrolló bajo el imperio del principio pas de responsabilité sans
faute, es decir, se ponía el acento sobre la determinación del responsable, subrayándose el "polo
pasivo" de la obligación con fundamento en el mismo acto ilícito de quien ocasiona el perjuicio. Desde
esta perspectiva, la figura de la víctima de daños brillaba por su ausencia.

El sistema giraba en torno a la idea de reproche, en su centro se encontraba el causante del perjuicio
y no el que lo sufría, de allí que la culpabilidad fuera "entronizada" como el presupuesto protagonista
de un mecanismo legal de naturaleza sancionatorio-indemnizatorio.

En sintonía con la evolución general del derecho reseñada en el capítulo anterior, recién en el año
1968 a través de la reforma al Código Civil por la ley 17.711 se procuró superar el modelo velezano de
corte individualista (enmarcado en los estrechos márgenes del caracterizado derecho privado "mínimo")
para plasmar otro co-inspirado en principios sociales.
 En un mundo industrializado, la dimensión de la justicia distributiva se revalorizó, así por ejemplo
la introducción ("oficial") de la doctrina del riesgo creado para contemplar adecuadamente los
cuantiosos daños causados por el riesgo o vicio de las cosas. La jurisprudencia con anterioridad ya
recurría a mecanismos como el "afinamiento" del concepto de culpa para alcanzar soluciones de justicia
a los casos concretos, metodología criticable pues provocó la distorsión y esterilización de la
clásica faute, pero contempló valientemente la dimensión teleológica en la tarea de interpretar la ley en
tiempos cambiantes.

Se generó un desplazamiento desde la culpabilidad como paradigma excluyente hacia un esquema

bipolar donde la culpa comenzó a compartir el escenario con el riesgo creado y otros criterios o factores
objetivos de atribución, herramientas necesarias para dar vida a un sistema que comenzaba a orientarse
hacia la protección de los débiles sin importar su posición en la relación obligacional (deudor o
acreedor).

La distinción entre los criterios subjetivos y objetivos de atribución de responsabilidad fue, sin duda,
el tópico que mayor interés y polémica ha despertado entre los juristas, y es entendible ya que en
definitiva constituye el fundamento mismo del derecho de la responsabilidad civil.

A lo largo del siglo pasado se produjo un enorme incremento en la posibilidad de sufrir daños
reparables, se multiplicaron los casos y la contundencia de su alcance (nocividad).

Debió superarse aquélla concepción preocupada en demasía por valorar la conducta —inconducta—
del deudor como fundamento para imputar responsabilidad, así como también subrayaba la relevancia
de la antijuridicidad, concepción preñada de un claro propósito sancionador. Comenzó a relativizarse la
importancia del requisito de la antijuridicidad que establecía el art. 1066 del Código de Vélez hasta
encontrarse seriamente en crisis (lo que ahora denota el art. 1717, CCyCN).

En suma, se alcanzó la convicción en torno a que "se debe responder cuando resulta injusto que lo
soporte quien lo recibió, haya o no ilicitud en el obrar" (López Olaciregui), "el derecho contemporáneo
mira del lado de la víctima y no del autor del daño", y "aunque la justicia es ciega, tiene el oído atento a
los reclamos de las víctimas" (Ripert)(2).

A partir de la década de 1980 se gestó una nueva lectura del sistema, un pasaje entre dos
concepciones diferentes. El dictado de algunas leyes en Francia llevó a una prestigiosa autora gala
(Yvonne Lambert Faivre) a reflexionar con agudeza y profundidad acerca del movimiento iusfilosófico
de la disciplina: se la dejó de concebir como una "deuda de responsabilidad" para ser entendida como
un "crédito de indemnización", mutación que revela que importa más la injusticia del daño que
la injusticia de la conducta generadora (3).

Se desplazó la mira axiológica desde la injusticia del acto lesivo hacia el daño mismo, superándose
de esta manera la pretérita cosmovisión intolerablemente restrictiva(4).

En las últimas décadas se ha ido acentuando incesantemente el perfil tuitivo del sistema, y la anchura
del Código Civil resultó insuficiente para contener a toda la extensa y compleja problemática integrante
del derecho de daños, influenciada por el fenómeno "constitucionalizador" del derecho privado.

El sistema se expandió entonces por afuera del Código, a través de importantes leyes especiales
que son verdaderos estatutos pues contemplan de manera orgánica y específica las distintas
particularidades con que se manifiesta la dañosidad de los tiempos actuales. Ejemplos emblemáticos
son la Ley de "Defensa del Consumidor" 24.240 que se orienta a proteger al consumidor material, la
Ley de "Riesgos del Trabajo" 24.557 encaminada a hacer lo propio respecto a los trabajadores en
relación de dependencia, la ley 25.675 en materia de daños ambientales.
c) La inevitable crisis

Todos estos cambios someramente relatados, han conducido a la crisis de la disciplina.

 Según el Diccionario de la Real Academia, por crisis se entiende el "cambio brusco en el curso de
una enfermedad, ya sea para mejorar o agravar", "mutación importante en el desarrollo de un proceso".
Los chinos lo explican a través de dos ideogramas: uno significa "peligro", el otro "oportunidad", lo que
pone de manifiesto su naturaleza ambivalente.

Los fenómenos sociales, culturales, tecnológicos, etc. producidos a lo largo del siglo pasado han
confluido para provocar la explosión de los cánones tradicionales del derecho de la responsabilidad
civil, influencias extra jurídicas impactaron en su misma estructura hasta lograr modificarla de manera
parcial pero sustantiva.

Entre otras razones sustantivas sobresalen el ritmo vertiginoso en el crecimiento poblacional y su

creciente expectativa de bienestar, la multiplicación y el perfeccionamiento de novedosas técnicas de
producción en masa que acarrean un aumento en la dañosidad, la ejecución de políticas públicas y
privadas orientadas a dinamizar una economía que siempre respeta los mezquinos márgenes del
"mercado".

Nuestra especialidad no ha sido capaz de absorber o asimilar ordenadamente la evolución social,

política, económica, etc. Según André Tunc, ningún otro campo del derecho como éste puede ser
acusado por no lograr adaptarse al mundo contemporáneo . El actual cuadro de situación es muy
complejo pues se continúan extendiendo las bases del sistema hacia una mayor "socialización" o
"desindividualización", por lo que inevitablemente se pierde cierta coherencia, uniformidad de criterios.

La crisis se fue profundizando, llegó a ser tan aguda que según importante doctrina existen
elementos para dudar acerca de su futuro mediato (Tunc calificó a su situación como "lamentable"). La
citada Ivonne Lambert Faivre se preguntaba si acaso el siglo XX no resultaba simultáneamente la "edad
de oro" y de la "decadencia" de la responsabilidad civil(5).

La disciplina se encuentra emplazada en un "área móvil", en el momento actual se replantea su papel

y el nuevo Código es prueba de ello, da inicio a una nueva etapa, y es arduo presagiar dónde nos llevará
su evolución hacia mitad de siglo.

Lo que queda claro es que las viejas estructuras del Código Civil resultaban insuficientes para
contener las soluciones apropiadas a los tiempos cambiantes (Fundamentos del Proyecto de 1998)
pues no lograban adecuarse al paradigma vigente que coloca al hombre como núcleo y pivote.

Dentro y fuera de nuestra geografía se verifica una "explosión" del derecho de daños en el
ensanchamiento hacia nuevos espacios (y en la cantidad de procesos judiciales), todo lo cual debe girar
en torno al eje del sistema: la contemplación unitaria del fenómeno del "daño injusto", superadora de la
correspondiente al "ilícito", denominación esta cuya actual relectura evidencia cierta
tergiversadora influencia del derecho penal.
2. CONCEPCIÓN CENTRAL DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

La normativa de la especialidad que presenta el nuevo Código se inserta en este contexto (torbellino)
y recoge sabiamente el prolífico desarrollo verificado en el derecho vernáculo y en el comparado.

Se apoya en sendos proyectos de reforma al Código Civil como los elaborados en los años 1987,
1992, 1993 y 1998, pues se advierte claramente la decisiva influencia de distintos autores como Alberto
Bueres, Jorge Mosset Iturraspe, Atilio Alterini (entre otros), quienes —no puede olvidarse— a su vez
tuvieron el privilegio de formarse directamente con clásicos tratadistas como Llambías y Borda, entre
otros juristas destacados.

El derecho de las obligaciones y el derecho de daños están de parabienes, dos de los tres integrantes
de la Comisión (Lorenzetti y Kemelmajer) son personalidades reconocidas de vasta trayectoria y
sapiencia en estas disciplinas, y ello se traduce en el nuevo sistema normativo.

La gramática utilizada a lo largo de sus setenta y dos artículos (1708/1780) es en general clara y
precisa, y se logró elaborar un sistema coherente y equilibrado.
 En lo nuclear, se orienta decididamente hacia la protección integral del ser humano, constituye el eje
del sistema. Lo hace desde la primera norma al determinar que no cumple solamente la tradicional
función indemnizatoria, sino que también se orienta a la prevención del daño (art. 1708),
arriesgado aunque noble ensanchamiento de los márgenes conceptuales de la disciplina.

A los mismos fines se orienta el notable acercamiento entre las tradicionales "órbitas" del deber de
responder, el art. 1716 determina que la reparación del daño procede tanto por la violación del deber
de no dañar a otro (alterum non laedere) cuanto por el incumplimiento de una obligación (génesis
"contractual"), aspecto en el que ya se había avanzado decididamente en el Proyecto de 1998 y materia
de derecho del consumidor ley 24.240.

Se reconocen los derechos individuales y los de incidencia colectiva, otro claro ensanchamiento del
sistema de los últimos tiempos(6).

En suma, tal como propiciaba la doctrina, el daño se ha convertido en el "núcleo" del sistema
normativo de manera expresa, en su centro de gravedad, pues por su intermedio se concreta la
protección más completa posible de intereses que hacen a la dignidad del ser humano.
3. RELEVANCIA DEL NOMEN IURIS

La cuestión atinente a la adecuada denominación de la disciplina lejos se encuentra de resultar una

nimiedad semántica. Su nombre debe ser elocuente de su contenido conceptual, debe lograr
identificarla y dimensionarla.

¿Es lo mismo "responsabilidad civil" que "derecho de daños"?, en una primera respuesta diremos
que sí, pero en todo caso este último representa a la disciplina en su actual estado evolutivo.

En el nuevo texto legal, el capítulo 1 del Título V se titula "Responsabilidad civil", y no estamos de
acuerdo con él, no refleja o representa el contenido normativo.

En efecto, la hipótesis más verosímil es que se prefirió conservar el nomen iuris para mantener la
uniformidad de la terminología utilizada hasta el momento en la prolífica legislación especial; otra
posibilidad es que haya primado el respeto a una ya añeja tradición (que data del siglo XVIII), pero esto
es poco probable ya que denota cierto arraigo conservador que ciertamente no representa la iusfilosofía
del nuevo Código.

Aún subrayando el carácter polisémico (significado plural) del vocablo responsabilidad, la

denominación clásica dificulta el necesario ensamble con otras disciplinas jurídicas como el derecho
comercial, laboral, administrativo, etc., y más aún con el constitucional para dar vida al señalado
fenómeno "constitucionalizador" que es captado por el nuevo Código.

Como se dijera, hay consenso respecto a que toda la hermenéutica del sistema está construida a
partir del concepto de daño(7).

En suma, en el momento presente ambos términos son frecuentemente utilizados de

manera indistinta (y así ocasionalmente haremos nosotros a lo largo de la obra), pero es claro que
la expresión "derecho de daños" resulta más precisa y consistente pues revela positivamente su
contenido real y tiene la virtud de reflejar con elocuencia toda la evolución operada.

4. COMENTARIOS ACERCA DEL SUPUESTO AVANCE "DESBOCADO" DE LA DISCIPLINA

El desarrollo que sigue está pensado especialmente para el estudiante o el novel abogado que
se inicia en estas apasionantes lides.
a) Juicios disparatados o insuficientemente fundados
 Un análisis estricto de la disciplina desde el enfoque práctico prudencial (praxis) revela la existencia
cada vez más frecuente de este tipo de procesos.

Los "Stella Awords" son "premios" que se otorgan anualmente a los reclamos indemnizatorios más
disparatados. Fueron instituidos en el año 2004, reciben "nominaciones" de muchos países, y lo que se
pondera es precisamente la naturaleza infundada o desmedida de las demandas de daños y perjuicios,
la pretensión oportunista, frívola (http://www.stellaawards.com).

Aun cuando no hay certeza respecto a la autenticidad de los desopilantes casos allí informados,
dimensiona el status quo —un tanto exageradamente por cierto—, pero sirve para poner un "toque de
atención", repensar los límites de la disciplina.

El nacimiento de este hilarante "reconocimiento" obedece a la demanda entablada por Stella Liebeck
contra Mc Donalds en EE.UU. en el año 1992 por los daños que sufriera cuando se derramó café sobre
sus piernas.

El caso, de resonancia mundial, lejos de tratarse de un mito ha sido real y despertó un interés masivo
que sirvió para poner en el banquillo de los acusados al sistema actual de derecho de daños. Se ha
convertido quizás en un emblema del exceso por consentirse hasta el absurdo los comportamientos
groseramente torpes de las víctimas (?), dinamitando un pilar básico como es el cuidado de la propia
conducta. El interés del público llevó el caso a la pantalla de HBO que lo documentó bajo el título "Hot
coffee" (puede encontrarse fácilmente en youtube).

Según trascendió por los medios de prensa (en general propensos al sensacionalismo), la Sra.
Liebeck, de 79 años de edad, había llegado a un "Automac" en su auto, y como tenía dificultades para
abrir la tapa del característico vaso con una mano para ponerle crema y azúcar, decidió colocarla entre
sus piernas y utilizar ambas manos, por lo que se le volcó y le provocó quemaduras de tercer grado al
derramarse en sus piernas.

La información brindada por los medios de comunicación difiere un tanto de los hechos reales. En
primer lugar, la Sra. Liebeck no conducía el auto sino que se encontraba sentada en el asiento del
acompañante, y además cuando ello ocurrió el auto estaba detenido. Efectivamente sufrió las citadas
quemaduras, permaneció internada por ocho días en un hospital y sufrió cicatrices permanentes en el
16% de su cuerpo, llevándole dos años recuperar su salud.

El jurado responsabilizó a McDonalds porque el café estaba excesivamente caliente. Ponderó

especialmente el testimonio de un ejecutivo de la empresa que testificó que era necesario servirlo a esa
temperatura para alcanzar el sabor deseado "en términos de satisfacción del cliente", por lo que una
reducción de la misma atentaría contra la calidad del producto (el café debía permanecer aún caliente
cuando el cliente llegara a destino con su auto). Dio cuenta asimismo que existían más de 700 casos
similares y que eran estadísticamente insignificantes considerando la venta de 1,35 millones de café
por día en los EE.UU.; finalmente, declaró que no había plan alguno para modificar el procedimiento de
elaboración.

Con tales elementos de prueba se hizo lugar a la demanda, pero no se ignoró que promedió culpa
concurrente de la víctima, la que fue estimada en un 20%.

El jurado dispuso una indemnización que alcanzó la suma de U$D 200.000 por daños
compensatorios y U$D 2.900.000 por daños punitivos, pero el juez las redujo a las sumas de U$D
160.000 más U$D 480.000 (respectivamente). No se tiene certeza si la Sra. Liebeck cobró dichas sumas
pues, para evitar que el caso llegara a la corte de apelaciones, aceptó un ofrecimiento de la empresa
cuyo monto se mantuvo en secreto.

Mc Donalds, a partir de entonces, redujo la temperatura del café (8).

En fin, las demandas disparatadas existen, aunque mucho más las insuficientemente fundadas y las
que reclaman indemnizaciones muy superiores a los daños efectivamente sufridos, que al multiplicarse
generan la tristemente conocida "industria del juicio", fenómeno repudiable que tiene lugar en
numerosos países.

A partir de lo expuesto, adrede para captar la atención del lector, cabe practicar algunas
consideraciones.

El hecho que corresponda indemnizar todo daño "injustamente sufrido" no significa que deba
resarcirse cualquier daño, siempre, invariablemente y en cualquier caso. Es tarea de todo operador
jurídico: del juez que resuelve y del abogado que litiga o asesora (es importante la abogacía preventiva);
también del docente en la formación de las nuevas camadas de profesionales.

Corresponde subrayar el carácter injusto del perjuicio ya que constituye un requisito insoslayable
para su reparación. A su vez, también se amplía constantemente el catálogo o elenco de daños
resarcibles, y no siempre se cuenta con suficiente basamento científico para reconocerles autonomía,
lo que provoca una multiplicación indebida de los montos indemnizatorios con riesgo de desequilibrar
el sistema.

El análisis llano fincado preponderantemente en la praxis pone en evidencia un sistema que tiende
a "mecanizarse" burdamente, insufla a la especialidad de una "generosidad" sin límites y genera una
hipertrofia que en el año 1958 ya denunciara el maestro Salvat: "en la mayoría de los casos los procesos
de responsabilidad civil o son un 'negocio' en el que la indemnización no se pretende cómo un
resarcimiento de un daño sino como fuente de enriquecimiento, o son una prueba de 'ingeniosidad' en
la que el verdaderamente responsable trata de eludir su obligación resarcitoria mediante torcidos
procedimientos".
b) Papel del seguro de responsabilidad civil

En la propia raíz del problema que se denuncia se encuentra el seguro de responsabilidad civil, pero
a la par es también el mejor instrumento de solución, lo que no deja de ser paradójico.

Para que la disciplina se desarrollara de la manera que lo ha hecho, cumple un papel clave,
absolutamente central, lo que no acostumbra ser puesto de relieve en los textos pensados para la
enseñanza.

En efecto, como razonan —entre otros— Díez Picazo y Gullón, si bien cuando se trata de determinar
la responsabilidad del autor jurídico del daño en teoría es indiferente la existencia de un seguro, lo cierto
es que frecuentemente se lo tiene muy en cuenta para admitir demandas sin adecuado o suficiente
sustento probatorio; es decir, la solución puede variar si existe un seguro de responsabilidad solvente,
ante la duda, en una labor mecánica y rutinaria, no temblará el pulso del juez para dictar sentencia
condenatoria.

En la práctica, pues, cumple un rol determinante. Como razona Lewis en Gran Bretaña, aunque la
mayoría de los demandados son personas físicas, se encuentran asegurados, de allí que en definitiva
los verdaderos demandados resultan ser las compañías aseguradoras (9), situación que se verifica
también en nuestro país.

Si existe el seguro la figura del responsable tiende a desvanecerse, a diluirse.

Pero el hecho de que la mayor parte de las víctimas sean asegurados sociales no hace desaparecer
el problema "por arte de magia" sino que simplemente lo desplaza. No existe seguro de toda la
responsabilidad en que puede incurrir una persona; es tan amplio el campo de las actividades que
puede desplegar el ser humano (causando en ellas perjuicios a otros) que no hay posibilidad técnica de
calcular la prima que el asegurado tendría que abonar para hallarse a cubierto de todas sus
responsabilidades (de Ángel Yaguez).

Como razona Ivonne Lambert Faivre, la eficacia del sistema de responsabilidad civil exige
mecanismos de seguro, sin ellos "toda la bella construcción de responsabilidad civil se esfumaría hasta
desaparecer
en una insolvencia generalizada de responsables". Así la existencia de "fondos de garantía" constituye
también un imperativo de justicia, pues opera en ausencia de un responsable conocido, solvente o
asegurado.

Es aguda la reflexión de Messina de Estrella Gutiérrez cuando sostiene que el número total de los
accidentes que existen es el producto de una decisión más o menos explícita o consciente de la propia
sociedad; en la forma y en el método en esa cifra están implicadas consideraciones económicas y
valores morales. Esta postura es asumida especialmente por la llamada "escuela o teoría del análisis
económico de la responsabilidad civil" (Posner, Calabresi), y para ello se ha ideado un método efectivo
como es el seguro.

Lo único que pretende la víctima es el resarcimiento de sus perjuicios. No le interesa otra cosa. Al
menos desde su óptica —pretensión fáctica y jurídica— resulta intrascendente que la reparación de los
daños provenga del autor, de un seguro de éste o hasta de un seguro de aquél mismo. Para la víctima,
el sistema ideal de resarcimiento es el que le permite una rápida recomposición de sus intereses sin
tener que interrogar sobre la causa del perjuicio (Lambert Faivre).

Siguiendo el razonamiento de la autora francesa, en el primer supuesto (autor que indemniza)

estaremos ante un caso de justicia conmutativa que involucra un "principio relacional" y que presenta
un esquema dentro del cual la culpa resulta eventualmente un mecanismo idóneo; en el segundo
(seguro de responsabilidad), por el contrario, es la justicia distributiva la que toma la posta para
contemplar más adecuadamente la dañosidad propia de los tiempos actuales y la compleja dinámica
que tiene lugar entre los distintos "actores sociales" involucrados: aquí se pondera la asignación de
bienes y cargas entre muchos de los miembros de una comunidad, en distribución que puede ser más
o menos extensa.

En el mundo capitalista de los tiempos que corren, esta última es la que mejor cuadra debido a la
proliferación de actividades riesgosas que demandan una contemplación jurídica de base objetiva, que
en paralelo requiere imprescindiblemente de un mercado de seguro solvente, que en algún caso puede
ser obligatorio (p. ej., daños con automotores)(10).

Son filosas las críticas que formularan juristas marxistas al explicar su rechazo a la doctrina del
riesgo. Consideran que lejos de constituir una herramienta de realización de justicia distributiva, es un
mero eslabón del nefasto capitalismo moderno, pues el costo de las indemnizaciones en definitiva
termina pesando sobre la colectividad en su conjunto ya que se traslada a los precios de los productos
y servicios. No hay duda que en un contexto político económico en el que se agiganta la relevancia del
"mercado", el sistema de imputación objetivo y el sistema asegurador se desarrollan simétricamente,
avanzan juntos como lo hacen el cuerpo y su sombra.

Es claro que el sistema del riesgo cuadra mejor a las grandes empresas, que poseen un amplio
dominio del mercado, que pueden calcular bien sus costos y están en condiciones de contratar seguros;
por el contrario, es complicada la situación de las pequeñas y medianas empresas que no pueden
hacerlo, que pierden competitividad si trasladan su costo a los precios, y por tanto terminan
desplazadas.

En suma, vivimos en un mundo donde se profundizan cada vez más las inequidades sociales y los
embates económicos-financieros están a la orden del día. Sin perjuicio de ello, el referido modelo
actualmente vigente tiende a ensancharse, se camina hacia una más amplia extensión de la
responsabilidad por riesgo y del seguro obligatorio, instrumentos idóneos para privilegiar conceptos
solidaristas.

A nadie escapa que el aumento de las indemnizaciones a pagar en cuanto a su número y cuantía ha
ido provocando la crisis de las compañías aseguradoras, tanto en el orden nacional como internacional.
Siguiendo a Jorge Mosset Iturraspe ello tiene lugar por distintas razones:

• los que deberían asegurarse, muchas veces no lo hacen;

 • las compañías cuidan con celo la estructura financiera de sus balances, no en función de la finalidad
para la que fueron creadas y por el decisivo rol social que son llamadas a cumplir, sino con la mira
puesta exclusivamente en sus beneficios empresariales;

• en el proceso la mayoría se esfuerza en excusar su responsabilidad desplegando todo tipo de

defensas inconducentes;

• como si todo esto fuera poco, por la deficiente —cuando no fraudulenta— administración a las que
son sometidas, etcétera.

Desgraciadamente, de acuerdo a los vaivenes de nuestra economía, no pocas compañías quiebran

y evidencian la inutilidad del sistema reparatorio, desprotegiéndose a numerosas víctimas.

¿Fallará acaso el debido control estatal? La respuesta afirmativa parece imponerse.

SECCIÓN II - PRINCIPIOS RECTORES

CAPÍTULO III - ACTUALES PRINCIPIOS

1. PLANTEO

El derecho es un "orden social justo" (Llambías) y el estudio metódico impone recorrer un camino de
lo general a lo particular.

La estructura del derecho de daños se construye a partir de sus principios rectores (cimientos), por
lo que si el análisis parte como corresponde de la filosofía del derecho en procura de la consecución de
la verdad: el "bien" es el objeto de todas nuestras aspiraciones y que el fin supremo del hombre es la
"felicidad" (ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, caps. I y II)(1).

Todo sistema jurídico, además de desenvolverse en un determinado marco o contexto político,

económico, social, etc. (tópico desarrollado en la introducción), encarna cierta "cosmovisión",
representa determinada filosofía político-jurídica.

El ser humano es el principio, sujeto y fin de las instituciones sociales en general (y del derecho en
particular), y existe consenso en que el reconocimiento de la "dignidad de la persona humana" es un
principio fundante del sistema, y constituye por tanto la misma finalidad o propósito que justifica
su existencia.
2. IMPORTANCIA

El derecho se asienta sobre principios, no se lo puede fundar en la propia norma, no puede ser
elaborado arbitrariamente, que debe servir a ciertos fines, debe nutrirse de valores (dimensión
axiológica de la ciencia jurídica).

De los principios derivan las cosas, permiten explicar o entender algo, son "punto de partida",
proposiciones básicas que sirven como directivas para elaborar el sistema, y se vinculan asimismo con
el concepto de naturaleza en sentido teleológico o final.

Cumplen esencialmente dos funciones: sirven como indicadores generales del sistema y como
pautas de interpretación(2), de allí que su relevancia ha ido acrecentándose en el tiempo ante
la existencia de plataformas jurídicas cada vez más complejas, son "normas de integración y de control
axiológico", reglas generales que sirven de guía para decidir en un sistema de fuentes complejo
("Fundamentos").

El derecho civil no se agota en un solo cuerpo normativo como puede ser un código civil, en todo
caso así fue concebido por ideólogos del movimiento codificador y por algunos autores franceses de la
primera mitad del siglo XIX, revelador por cierto de una soberbia intolerable(3).
 El Código Civil (ahora unificado con el de Comercio) convive con muchísimas otras leyes, también
importantes, dictadas para distintos sectores de actividades y aplicables a los ciudadanos según el área
en la que actúan o se desarrollan (ej. consumidor).

Ante el exponencial crecimiento del aparato normativo jurídico, el jurista y sociólogo francés Jean
Carbonnier alertaba acerca de las consecuencias nefastas del "derecho tóxico" que dificulta la tarea del
jurista para alcanzar visiones totalizadoras o de conjunto.

A su vez, el avasallamiento del derecho público altera añejas estructuras propias del derecho
privado, y el art. 1º del nuevo Código es una contundente prueba de ello.

Todo ello torna cada vez más importante el anclaje de la disciplina en los principios rectores, para
que su desarrollo sea progresivo, armónico y consistente, sin que se resienta su equilibrio.

Existe una íntima relación entre los principios, finalidades y funciones: los principios estructuran y
orientan al sistema hacia la consecución de las finalidades perseguidas, para lo cual se recurre a las
funciones ("puentes").
3. RELEVANCIA ASIGNADA POR EL NUEVO CÓDIGO

El nuevo Código reelabora las bases del derecho privado a partir de principios y valores, por lo que
les confiere un mayor protagonismo al existente en el Código Civil(4).

En efecto, para la consagración del actual paradigma era necesario concretar un cambio sustantivo,
y por vía del fenómeno "constitucionalizador" del derecho privado que se ha generado una nueva
iusfilosofía (influencia de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de derechos
humanos).

En el derecho de daños, consideramos que los principios rectores que lo animan se reducen a tres,
y cada uno de ellos ha sido consagrado de manera expresa en el nuevo texto legal:

• alterum non laedere (arts. 1710 y 1716);

• prevención (arts. 1708, 1710/1713);

• reparación integral o plena (art. 1740).

De ellos se desprenden los rasgos centrales que identifican y explican al derecho de daños actual,
constituyen mandatos que revelan su esencia y —como se verá— ponen de manifiesto la coherencia
del sistema, resultando a la par los caminos para alcanzar las finalidades perseguidas.

Seguidamente se verá cada uno de ellos.

4. ALTERUM NON LAEDERE

Significa "no dañar a otro", y ha sido elaborado en el derecho romano por Ulpiano, para quien junto
con "vivir honestamente" (honeste vivere) y "dar a cada uno lo suyo" (suum ius cuique tribuere),
conforma los tres principios cardinales que fundamentan lo "justo" (ius) Ulpiano, D.1.1.10.1 (Di Pietro).

Es el principio madre, en esta regla o mandato general de conducta (verdadero mandamiento

jurídico) se concentra o reduce todo el sistema, y así el filósofo italiano Norberto Bobbio sentenciaba
que "si se concibiera un ordenamiento jurídico reducido a una sola norma particular, sería necesario
elevar a norma particular el mandato neminem laedere".

No obstante, para explicar mejor el "mecanismo operativo" de la disciplina, se particularizan los dos
restantes, los que estrictamente constituyen "etapas" o "fases" que permiten el completo abordaje de la
regla de oro romana: la prevención es el prius y la reparación plena el posterius, siempre considerando
al fenómeno "daño" como el hito central. Por ello es que el art. 1708, CCyCN (el primero del capítulo
1, "Responsabilidad civil") al establecer las "funciones", se refiere precisamente a la prevención del
daño y a su reparación.

Se trata de una regla transida de connotaciones morales que constituye un punto de referencia en
la responsabilidad civil. Como razona Bueres, si se negara su presencia en el trasfondo del
ordenamiento como cláusula general, habría que aceptar otra regla: es lícito dañar mientras una norma
no prohíba un daño en concreto, lo que desde luego resulta inaceptable(5).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el célebre caso "Santa Coloma" sostuvo que "el
principio alterum non laedere tiene raíz constitucional y ofende el sentido de justicia de la sociedad"
(Fallos 308:1160, del año 1986). El máximo Tribunal lo "descubrió" en el art. 19, CN que en lo pertinente
prescribe: "Las acciones privadas de los hombres que de ninguna manera ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados".

Constituye un acierto la recepción expresa de este principio cardinal:

• si el perjuicio aún no tuvo lugar - confiere fundamento al "deber de prevención" (art. 1710 incs. a] y
b]), se impone:

- "evitar causar un daño no justificado" (inc. a]);

- "adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que
se produzca un daño, o disminuir su magnitud" (inc. b]);

• si el perjuicio ya se produjo:

- la misma norma (1710) exige "no agravar el daño" (inc. c]);

- el art. 1716 confiere a la víctima derecho a la reparación;

- el art. 1740 va más allá y determina que esta debe ser "plena".

Tradicionalmente el alterum non laedere ha sido encasillado dentro de los márgenes de la

responsabilidad "aquiliana" o extracontractual, pero ello significa retacear su
alcance injustificadamente.

Efectivamente rige con independencia de cualquier estipulación o acuerdo entre sujetos o partes
contratantes, pero en realidad alcanza a todas las relaciones interpersonales más allá de su génesis o
causa fuente, abarca a cualquier interés merecedor de tutela (tienen similar fuerza jurígena).

No corresponde hacer disquisiciones en torno al origen del deber de no dañar, en todo caso ello era
congruente con el sistema anterior que estaba diseñado en derredor de las múltiples
diferencias existentes entre las "órbitas" de responsabilidad.

Es claro lo dispuesto por el art. 1716, CCyCN que, al imponer el deber de reparar el daño causado,
equipara a la violación del deber de no dañar a otro con el incumplimiento de una obligación.
5. PREVENCIÓN

En sintonía con el anterior principio —que lo comprende y desborda—, la prevención también

identifica, ordena y orienta al sistema en torno a la adecuada contemplación de su eje: en este caso el
mandato consiste específicamente en anticiparse y evitar el acaecimiento del perjuicio.

Según Alterini, Ameal y López Cabana, en el moderno derecho de daños se destaca una política
legislativa encaminada al desarrollo de sistemas para prevenir los daños, creándose mecanismos
jurisdiccionales idóneos para lograr anticiparse a ellos.
 Se razona con acierto que si el sistema permaneciera impávido ante la inminencia de un daño o de
su agravación, si sólo se "activara" cuando se produce el perjuicio, "importaría tanto como crear el
derecho de perjudicar" (Proyecto de 1998, "Fundamentos", n. 261).

Su importancia se ha ido incrementando a través de los años, y fruto de toda la evolución alcanzó la
categoría de principio rector, confiriéndole gran importancia el nuevo Código a través de los arts. 1708
y 1710/13, fundamentalmente el art. 1710 consagratorio del "deber de prevención del daño".

La prevención es tributaria del principio general de la "buena fe" normado en el art. 9 del Título
preliminar, según esta directriz general todo sujeto, en cada relación que entable con sus semejantes,
se debe comportar de manera recta, honesta, honrada.

La buena fe tiene —por tanto— operatividad en todo el ancho terreno de la disciplina, así por ejemplo
en el régimen legal correspondiente a las obligaciones en general, el art. 729, CCyCN establece
que Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe,
mientras que en materia contractual según el art. 961, CCyCN Los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está
formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en
ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

Orienta la conducta de los individuos en el sentido correcto (justo), y por tanto esperable, de allí que
constituya un "estándar de exigibilidad" para el acabado cumplimiento de la regla de oro alterum non
laedere.
6. REPARACIÓN PLENA O INTEGRAL

El último eje estructural del sistema se construye en su derredor.

También se desprende del alterum non laedere, se manifiesta como un mandato de cumplimiento
en la etapa del posterius.

Alcanza entidad de principio rector debido a la importancia que asume, pues si el perjuicio no pudo
evitarse y acontece, la indemnización debe ser lo más completa posible, es decir, lograr la mayor
adecuación entre el efectivo daño sufrido por la víctima y lo recibido por esta a título resarcitorio.

El CCyCN establece que La reparación del daño debe ser plena (art. 1740), siguiendo el camino
trazado por la ley 17.711 que en el año 1968 captó la evolución operada en la materia y modificó el art.
1083, CCiv. al prescribir que "el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su
estado anterior...".

En derredor de la citada norma del Código Civil ha sido prolífica la labor interpretativa de la doctrina
y la jurisprudencia que desarrollaron los conceptos de reparación "integral" y "plena"
(sinónimos), expresiones que ilustran la expansión de los dominios de la disciplina y ponen de
manifiesto con elocuencia el propósito central de ubicar al ser humano en el centro del sistema(6).

Para que la reparación pueda ser así entendida, es menester tener en cuenta las características del
caso específico, ponderar todas las circunstancias personales del sujeto a los fines de medir o
justipreciar los daños que sufre (las novedosas disposiciones contenidas en los arts. 1745 y 1746 son
elocuentes).
7. QUID ACERCA DE OTROS SUPUESTOS PRINCIPIOS

En la tarea de interpretación del sistema en su conjunto, la doctrina de los autores varía en la

determinación de cuáles son las directivas de máxima que explican y le brindan coherencia.

Sin duda el "big bang legislativo" dificulta enormemente la tarea del intérprete (Lorenzetti), se
practique un análisis deductivo desde la misma noción de justicia o inductivo a través del análisis del
derecho objetivo en su conjunto.
 Tradicionalmente se ha jerarquizado como principio, es decir, se ha ubicado en la cúspide de la
estimativa jurídica, a ciertas directrices que a la luz del nuevo sistema codificado ya no lo son, o bien
directamente no encuadran en su concepto.

Seguidamente se verán los más relevantes.

a) Legalidad o reserva

"No hay deber ni transgresión sin norma que lo imponga" (Alterini, Ameal y López Cabana), regla
general de la ciencia jurídica que se desprende del art. 19 de la Constitución Nacional según el
cual Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe (y también del art. 1066, CCiv.).

Si bien tiene relación con cada área jurídica que se estructure a partir de normas, no tiene la entidad
o fuerza suficiente para revestir carácter de principio específico del derecho de daños.

Ha sido un principio rector en el siglo XIX y durante la mayor parte del XX para el derecho de la
responsabilidad civil, pero se trata de un resabio de la influencia ejercida por el derecho penal, disciplina
diseñada a partir de "tipos", y tal naturaleza metodológica tiene allí una importancia crucial,
absolutamente determinante o identificatoria.

Sucede que el sistema de derecho de daños se estructura en torno al "daño injusto" o "daño no
justificado", y se construye sobre la atipicidad de las reglas o mandatos legales (normas de textura
abierta). Tal es la naturaleza y alcance operativo de la normatividad propia de la disciplina, de allí que
no revista entidad para "categorizar" como principio de esta especialidad.
b) Necesidad de factor de atribución (criterio de imputación)

La imputación de responsabilidad no es antojadiza o meramente discrecional por parte del juez, y el

factor de atribución (o criterio de imputación) es una razón válida, un motivo suficiente, eficaz y justo
para sustentar la responsabilidad del sujeto (p. ej., a título de culpa, riesgo, etc.).

En el aspecto valorativo, es lo que le confiere fundamentación a la atribución de responsabilidad,

sirve como "enlace o conductor de justicia" entre el antecedente (acción u omisión) y el consecuente
(resultado dañoso).

Sin perjuicio que efectivamente resulta necesario, exactamente lo mismo acontece con el daño y con
la relación causal, cada uno de ellos constituye presupuesto para que nazca la responsabilidad.

Pero que sea imprescindible no significa que coincidan en el mismo plano jerárquico-funcional.

Los presupuestos cumplen una función específica diferente, son herramientas o recursos técnicos
que hacen a la justicia de la imputación de responsabilidad.
c) Imputabilidad subjetiva

Tradicionalmente se ha considerado que "no hay responsabilidad sin culpa" (doct. art. 1067, CCiv.),
de allí que en Vélez Sarsfield fuera considerado eje absolutamente central del sistema.

En la actualidad no es así, en primer lugar, por las mismas razones explicitadas en el acápite
precedente (se trata de un presupuesto de responsabilidad), y además porque desde la irrupción de la
teoría del riesgo en el año 1968 (ley 17.711) es evidente la tendencia a conferir sustento objetivo a la
imputación de responsabilidad, lo que se ha reflejado de manera clara en el nuevo texto codificado.
d) Pacta sunt servanda

Es un principio del derecho de los contratos. Los contratos nacen para ser cumplidos (rebus sic
stantibus: siempre que las cosas continúen de la misma manera), directiva de raíz romana que tiene
gran importancia en el terreno de los negocios económico-jurídicos y que evidencia un fuerte y sano
componente moralizador.

No obstante, para nuestra disciplina resulta perfectamente comprendida dentro de los anchos
márgenes del alterum non laedere y de la prevención, pues los perjuicios pueden ocasionarse a través
de distintas vías, por ejemplo a través del incumplimiento de la palabra empeñada.

Mantenerlo como principio resulta propio de la iusfilosofía del siglo XIX y buena parte del XX, pues
en definitiva equivale a resaltar o subrayar la causa fuente obligacional, lo que es lo mismo que decir la
deuda y el deudor (el responsable: polo pasivo), y no el resultado dañoso, el crédito y el acreedor (la
víctima: polo activo), eje del sistema.
e) Se responde por actos propios, no ajenos

Por lo pronto en el Código de Vélez ya existían importantes supuestos de responsabilidad indirecta,

sea por hecho ajeno o por las cosas, modelo que se profundiza, y demostrativo de ello es lo normado
por el nuevo Código (arts. 1753, 1754, 1757/8, entre otros) y por leyes especiales como por ejemplo
la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

Sin perjuicio que "por lo general, hay como subsuelo cierta acción u omisión de la persona en quien
se refleja la responsabilidad" (Alterini, Ameal, López Cabana), lo cierto es que un repaso del desarrollo
de la disciplina a lo largo del siglo XX pone de manifiesto que se ha procurado (y logrado) multiplicar
los casos en que un sujeto debe responder por los daños que otro ocasiona.

Con el propósito de beneficiar a numerosas víctimas, constantemente se amplía el abanico de

legitimados pasivos, y para ello se recurre a criterios objetivos pues logran explicar o fundamentar esta
apertura.

SECCIÓN III - FUNCIONES

CAPÍTULO IV - ENSANCHAMIENTO

1. PLANTEO

Establecidos los principios rectores sobre los que se asienta el sistema que se orientan a la
consecución de las finalidades perseguidas, ahora se estudiarán las funciones del derecho de daños,
es decir, las vías o métodos para alcanzarlas.

Corresponde analizar qué se espera o necesita de la disciplina, y paralelamente qué puede

proporcionar pues el incesante incremento de las exigencias sociales ha ido forzando una expansión
de sus fronteras a un ritmo frenético, imposible de asimilar.

Por lo pronto, hay consenso en que la institución no está estabilizada pues transita una etapa de
significativo replanteo en todo el mundo, y la crisis a la que ya nos refiriéramos (capítulo II) se manifiesta
de manera elocuente en lo tocante a sus funciones.

Fruto de los cambios sociales, políticos y económicos acontecidos a lo largo del siglo pasado, la
disciplina parece haber "perdido su norte" para transformarse —en palabras de Pantaleón Prieto— en
un "polivalente instrumento de ingeniería social". Se produjo un redimensionamiento de su marco
conceptual, y por tanto de su ámbito de competencia y actuación.

Con visión conservadora se afirma que los principios aristotélicos de justicia conmutativa son y serán
siempre los que animen y fundamenten al sistema. Así se delimita férreamente el marco dentro del cual
se desenvuelve la responsabilidad civil que consistiría únicamente en la obligación de resarcir todo
daño injusto, negándose que se pueda afrontar cualquier otro propósito.
 Según André Tunc, la decisión de conservar "puro" al derecho de la responsabilidad civil exige pagar
un precio demasiado elevado: el apartamiento de la realidad.

La doctrina autoral dista de ser pacífica, por el contrario es el tópico que más polémica ha despertado
en los últimos años, y el debate parece estar apenas abierto.
2. BASAMENTO FILOSÓFICO

Ya se ha dicho que la realización del bien es el objeto de nuestras aspiraciones y que el fin supremo
del hombre es la felicidad (Aristóteles), por lo que las funciones de la disciplina deben orientarse en
dicho sentido.

El problema es que efectivamente la responsabilidad civil que se plasmó en la era codificada nació
para hacer justicia "conmutativa" entre dañadores y víctimas (s. XIX), ésa ha sido su única finalidad
(dejar en lo posible indemne al dañado), por lo que la función resarcitoria o indemnizatoria agotaba el
"objeto de las aspiraciones".

Consideramos que tal esquema resulta intolerable en una época en la que se procura colocar el eje
en la dignidad de la persona humana.

Con aquél basamento filosófico el sistema se encuentra encorsetado, solo atiende intereses
patrimoniales, su naturaleza conservadora le impide evolucionar como lo demandan las exigencias de
la hora actual.

Se produjo una fuerte y sana influencia del derecho público (constitucional e internacional de los
derechos humanos), orientando a la disciplina de manera decidida a la obtención de una finalidad
realmente comprensiva del alterum non laedere en toda su dimensión.

Tal influencia del derecho público sobre el privado impactó en la base del sistema, puso de manifiesto
cierta mezquindad de las tradicionales bases conmutativas, y generó una apertura hacia fundamentos
de corte "distributivo".

Iluminado por el creciente paradigma tuitivo, se ha producido un ensanchamiento de la disciplina,

asomando con fuerza una nueva función, la preventiva (1).

Lo apuntado se evidenció a lo largo de la segunda mitad del siglo pasado y lo que va del tercer
milenio, e importa una profunda transformación que demandaba una nueva ingeniería jurídica, pues
resultaba imposible canalizar las demandas actuales sobre las añejas estructuras velezanas.
3. MECANISMOS DE AMPLIACIÓN ENCERRADOS EN LA DIMENSIÓN RESARCITORIA

A los fines de abordar mejor el fenómeno del daño injusto, con impronta pro-victimae pero
respetando los moldes o límites clásicos de la disciplina, en primer término se fueron desarrollando
numerosos mecanismos para fortalecer o privilegiar el crédito de la víctima.

Dicho propósito se logró por distintas vías, y en cada caso han conferido mayor viabilidad a las
demandas de daños y perjuicios:

• se ampliaron los criterios de imputación de responsabilidad: el riesgo, la equidad, la garantía,

acentuaron la tendencia a la objetivación;

• se aligeró la carga probatoria de la víctima;

• se enriqueció el "catálogo" de daños resarcibles para hacer más integral la reparación (daño moral
contractual, psicológico, estético, etc.);

• se impuso el seguro obligatorio en algunos casos para que la mayor cantidad de víctimas pudieran
cobrar sus resarcimientos (automotores, establecimientos educativos);
 • se ensanchó el abanico de legitimados activos y pasivos en materia de actividades riesgosas o
peligrosas, espectáculos deportivos, consumidor, residuos peligrosos, etcétera.

Todo ello ha sido considerado un progreso sistémico, pero a la par también se ha

mostrado insuficiente.
4. TEMOR POR SOBREDIMENSIONAMIENTO
a) El llamado "exceso de input"

¿Puede la especialidad absorber otras funciones además de la resarcitoria? Calificada doctrina alerta
acerca de las negativas consecuencias que aparejarían una apertura del sistema.

Se sostiene que no es posible "correr al mismo tiempo sobre el lomo de dos caballos, tarde o
temprano debe elegirse sólo uno" (Glanville Williams) (2), se denuncia un sobredimensionamiento por
"exceso de input" que se patentiza al detallar los propósitos que se pretende cargar sobre los hombros
de la disciplina:

• prevenir;

• resarcir;

• punir;

• garantizar un óptimo funcionamiento del mercado;

• colocar los recursos de manera eficiente;

• diluir el cálculo de los daños;

• repartir las pérdidas y los logros;

• y también (lo más importante) enaltecer el valor de la persona humana.

Todo ello pone en evidencia una "sobreabundante esquizofrenia de fines y objetivos imposible de
cumplir" (Salvi, citado por Bueres).

Es necesario interrogarse si una ampliación de las fronteras del sistema de tal naturaleza puede
conducir a su hipertrofia.
b) Observaciones críticas

Haremos algunas consideraciones, limitadas por cierto en función de la naturaleza del presente
trabajo.

Una primera reflexión impone denunciar que el moderno derecho de la responsabilidad civil
concebido en los siglos XIX y buena parte del XX, al haberse construido en base a esquemas de justicia
meramente conmutativa, abordó a la relación obligacional que nace de la producción de daños
estrictamente entre el causante y la víctima.

Allí se fincaron los "límites" del "problema jurídico", el comienzo y el fin del tratamiento considerado
justo, pero ello obedece a que originariamente se persiguió seguridad jurídica antes que la justicia en
sí misma.

Tal planteo se mostró insostenible a partir de la segunda mitad del siglo pasado, por lo que el sistema
necesariamente se abrió y expandió.

Ahora bien, por otro lado y sin perjuicio lo expuesto, las múltiples finalidades señaladas en el acápite
anterior son imposibles de abarcar con una razonable dosis de eficacia, es pedirle a la disciplina más
de lo que está en condiciones de ofrecer, fundamentalmente porque son demasiado heterogéneas y
hasta contradictorias algunas de ellas.

Como enseña Bueres, procurar una expansión de tal alcance generaría dispersión y
consecuentemente el quiebre de ciertos criterios unitarios que fueron alcanzados mientras existía
consenso en que sólo se persigue reparar.

Resulta absurdo por ejemplo, pretender que el sistema asuma como finalidad propia garantizar el
óptimo funcionamiento del mercado, colocar los recursos de manera eficiente, diluir el cálculo de los
daños y lograr el reparto de las pérdidas y los logros: se trata de objetivos "distorsivos" del propósito
central que anima a la disciplina, el adecuado tratamiento del daño injusto, y prueba de ello es que han
sido introducidos por los promotores del "análisis económico del derecho" que elaboran las reglas
jurídicas exclusivamente en las directrices del mercado.

Según Bueres y Picasso, no compete a la responsabilidad civil "distribuir riqueza", tema complejo de
justicia distributiva. Razonan con agudeza que para la especialidad lo que hay es una merma en el
patrimonio del dañador si no está asegurado y una recomposición del patrimonio (disminuido) del
dañado (siendo claro que si éste contrató un seguro ha de pagar las primas, sufra daños o no los sufra,
durante la vigencia del seguro). La idea de que sólo es socialmente útil lo que mejora la asignación de
recursos (o los redistribuye) de una manera más solidaria con los desfavorecidos por la fortuna es
errónea. Concluyen por tanto que la responsabilidad civil es un asunto de justicia conmutativa (3).

Tales directrices vacían al sistema jurídico de contenidos y propósitos más elevados, el

enaltecimiento de valores como la dignidad y el respeto de todo ser humano (4).
5. LA DECISIÓN POLÍTICO-JURÍDICA DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Recepta la tendencia de apertura hacia nuevos horizontes, el art. 1708 establece: Funciones de la
responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su
reparación.

La función resarcitoria podría ser la única si sólo se protegiera el patrimonio del sujeto, lo que
representaba la ius filosofía del siglo XIX y buena parte del siglo XX, pero no alcanza para lograr la
efectiva tutela de la persona considerada en su entera dimensión (Lorenzetti).

Una nueva corriente de pensamiento, más atenta a las necesidades sociales que a las coordenadas
de biblioteca, propone superar la señalada visión restrictiva, y aquí nos situamos sin vacilar.

Desde luego —es menester reconocer— hará falta mucho recorrido para que la disciplina termine
de asimilar o absorber con equilibrio y eficacia a la nueva función preventiva. Es razonable anticipar
que esta ampliación impactará en la "calidad del producto", que se verá resentido, nos referimos al
desarrollo doctrinario y jurisprudencial de los años venideros, que seguramente irán lenta y
progresivamente ganando en profundidad, armonía y consistencia.

Lo cierto y determinante es que la función preventiva resulta totalmente acorde con los principios
rectores desarrollados en el capítulo anterior, engranaje imprescindible para alcanzar la adecuada
contemplación del daño injusto.

Es imposible cumplir el mandato primero, el deber de no dañar a otro, si recién se actúa a partir de
la producción del perjuicio, en tal caso a partir de allí se ingresaría a una segunda dimensión, ex post,
continente de la "segunda mitad de la disciplina". El alterum non laedere es un principio que abarca a
todas las ramas del derecho, y cómo no entonces asignarle el sitial que le corresponde en ésta.

El nuevo Código protege no sólo al patrimonio, sino a la persona misma, incluso —con limitado
alcance— desde el plano de los derechos de incidencia colectiva (arts. 14 y 1737).

Puede por tanto ser considerado progresista, pues se asumen expresamente nuevos desafíos que
constituyen un paso decisivo hacia la conformación de una fisonomía alejada de los moldes clásicos.
Con el transcurso del tiempo se verá si la consecución de tamaños propósitos ha sido una decisión
político jurídica sensata y acertada.

CAPÍTULO V - FUNCIÓN PREVENTIVA

1. BASES DE SUSTENTACIÓN. IMPORTANCIA

Como el sistema gira en torno al daño injusto, una cuestión de orden lógico-cronológico impone
comenzar a abordarlo desde el momento previo a su acaecimiento, es decir, antes que tenga lugar, con
el propósito de evitarlo. "Es mejor prevenir que curar", por tanto evitar que reparar.

La contemplación jurídica del daño no puede reducirse o limitarse a la dimensión ex post, la amenaza
o probabilidad cierta de su acaecimiento (ex ante) es igualmente perturbadora de intereses que
merecen tutela, y debe reputarse suficiente para que se active el mecanismo legal.

La prevención es propia de campos tan diversos como la economía, la política, la sociología, la

medicina, la psicología, etc., y alcanza a la ciencia jurídica en general, destacándose en áreas como el
derecho penal, el administrativo, el laboral, el ambiental, y también en el derecho de daños.

Es inherente a todo el derecho objetivo pues se trata de un mecanismo de control social orientado a
conducir el comportamiento deseado (Messina de Estrella Gutiérrez), y para ello resulta clave la
"coerción" como rasgo que identifica o caracteriza a la ciencia jurídica, pues el sistema normativo separa
lo que está permitido de lo que está prohibido por gozar de cierta dosis de protección.

Han sido los pensadores del movimiento denominado "análisis económico del derecho" (1)los que le
dieron impulso a partir de la década de 1960 (2).

La prevención identifica, ordena y orienta al sistema en torno a la adecuada contemplación de su

eje: el daño injusto o no justificado, por lo que el mandato consiste en anticiparse para evitar el
acaecimiento del perjuicio.

Más allá de la necesidad e importancia de su existencia, la vía preventiva general también se

revela insuficiente para satisfacer las necesidades de orden anticipatorio:

• se duda acerca del conocimiento del ciudadano común de las normas que regulan la
responsabilidad civil;

• también se duda de la verdadera influencia o intimidación que tales preceptos puedan causar sobre
el sujeto común, potencial dañador(3).

Se razona con acierto que si el sistema permaneciera impávido ante la inminencia de un daño o de
su agravación, si sólo se "activara" cuando se produce el perjuicio, "importaría tanto como crear el
derecho de perjudicar" (Proyecto de 1998, Fundamentos n. 261).

El principio alterum non laedere (no dañar a otro) que la Constitución Nacional recepta en el art. 19
sólo puede ser cumplido si se asume esta función de manera cabal. Dicha "regla de oro" del derecho
romano, interpretada rectamente, impone el deber de no causar daños al semejante antes que
reparárselos, y mucho más si se considera que la indemnización dista de ser automática y que no
alcanza a cubrir todas las consecuencias perjudiciales producidas (rara vez es plena o integral).

El nuevo Código recepta en toda su dimensión el paradigma tuitivo, y por tanto acoge en su seno a
la función preventiva, y al imponer un deber general de prevención construye una ingeniería jurídica de
avanzada. Refleja un profundo sentido humanista, y a la par resulta económicamente eficiente.
2. VENTAJAS

Dentro del más elemental sentido común y como instinto natural del ser humano, resulta preferible
conservar y proteger los intereses valiosos en lugar de recomponerlos después de su menoscabo, lo
que hace inexplicable que en el derecho de daños se haya conferido tanta atención a la reparación y
tan poca a la prevención. El individualismo y la exageración del principio de libertad han sido los que
impidieron el cabal respeto hacia las posibles víctimas de daños inmerecidos cuya cautela es imperativa
por el principio de solidaridad (Zavala de González).

Debe contribuirse a generar una nueva cultura de prevención, claro síntoma de la madurez de la
sociedad, una suerte de "termómetro" del grado de civilidad alcanzada.

Desde una perspectiva amplia, comprensiva de toda la compleja y heterogénea dañosidad de estos
tiempos, no hay duda acerca de los beneficios que presenta la prevención en comparación con la
reparación.

El sistema reparatorio requiere de una pesada burocracia pues es de gestión lenta y onerosa: según
estadísticas internacionales, sólo la mitad de lo que cuesta mover la máquina de la justicia llega a la
víctima, el resto se va en honorarios, tasas, etc. (Mosset Iturraspe, Gamarra, Prevot).

Con la prevención ganan todos y cada uno de los involucrados:

• la víctima - el resarcimiento rara vez logra el restablecimiento a la situación anterior, p. ej. cuando
se produce un detrimento espiritual, una incapacidad física permanente, etcétera;

• el dañador o su compañía aseguradora - evitan el pago de la indemnización que puede conducir a

la quiebra;

• la sociedad en su conjunto - todo daño incide negativamente en los costos, p. ej., a través de la
atención hospitalaria que debe brindarse, el pago de pensiones por invalidez, los gastos que irroga
el desarrollo del proceso ante los tribunales, etcétera.

Como observa Mosset Iturraspe, es intolerable que el derecho reaccione exclusivamente y recién
frente al daño producido, sin posibilidad de adelantarse para evitarlo (4).
3. "TENSIÓN" ENTRE PRINCIPIOS

Lo apuntado no obsta a que deba reconocerse la evidente tensión o conflicto que existe entre
principios: la libertad de acción (de producir, trabajar, circular, etc.) por un lado, y el alterum non
laedere por otro.

El peligro es avanzar desmedidamente hacia un sistema intervencionista, que lejos de alcanzar el

propósito de protección procurado, desincentive y hasta paralice toda actividad humana. Sería
una victoria a lo Pirro. Es el juez quien tiene la ardua tarea de conciliar o armonizar los principios en
tensión en el caso concreto.

Por lo pronto corresponde partir de dos reconocimientos:

• toda actividad humana genera márgenes de riesgo de daños para terceros;

• en el campo del derecho privado, el principio es el de la libertad de acción, no la prohibición;

En un sistema en donde la regla es la libertad de actuación, el límite es el daño en la

faz indemnizatoria, pero en la preventiva se encuentra un poco antes ya que resulta suficiente la efectiva
probabilidad de su ocurrencia, extremo fáctico que debe meritarse en cada caso.

Como observan Pizarro y Vallespinos, sin perjuicio de los múltiples beneficios que ofrece la
prevención, una tutela preventiva excesiva puede llegar a frustrar otros derechos, también importantes,
del potencial dañador: el trabajo, la libertad, el comercio, la industria, el tránsito, lo que
resultaría ineficiente desde una perspectiva económico-social, por lo que se duda que la prevención del
daño deba realizarse a cualquier costo.
 Esta problemática ha sido recogida en el nuevo Código, que con impronta utilitarista estipula en el
art. 1713: La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en
forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar
los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la
obtención de la finalidad.

La pregunta es qué hacer cuando se deben afrontar elevados costos de prevención si la actividad
genera un escaso riesgo estadístico de dañosidad. Pizarro y Vallespinos consideran que, al menos
como principio, debe admitirse con razonable amplitud el derecho a la prevención del daño injusto, en
especial cuando las circunstancias particulares, los valores comprometidos y, en su caso, la normativa
vigente no conduzcan a una respuesta distinta.

El asunto se presenta particularmente complejo en la dimensión práctica, así lo revela por ejemplo
un interesante y resonante caso juzgado en el Reino Unido que pone de manifiesto los valores
e intereses en juego(5).
4. LA PREVENCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL

Por lo pronto, el originario Código de Vélez carecía de una regulación orgánica sobre prevención,
pues —como se dijera— la iusfilosofía del siglo XIX estaba marcada por la reparación, y además desde
una óptica sancionadora, de reproche de conducta.

El sistema era sustancialmente remedial, es decir, "del día después" (Lamanna Guiñazú).

La ley 17.711incorporó en el año 1968 una disposición específica, el art. 2499 que en su 2º párrafo
establecía: Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar
ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares. Esta norma se
complementaba con el art. 623 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aún vigente, que
habilita el requerimiento de medidas de seguridad.

Se trataba de la llamada "denuncia de daño temido" que, al menos en principio por su ubicación
metodológica, estaba confinada al marco de las "acciones posesorias" (Libro III dedicado a los derechos
reales), pero la doctrina y la jurisprudencia practicaron una lectura superadora para que la acción no
quedara allí reducida: a partir de la referencia normativa a "otra cosa", se abarcaron diversos
importantes supuestos como los que atañen a la contaminación ambiental, construcciones a iniciarse,
lanzamiento de productos al mercado, etc. (López Herrera).

Con dicho basamento legal, la jurisprudencia registra numerosas sentencias orientadas a evitar
perjuicios. Ha sido paradigmática una decisión de la Cámara Federal de La Plata del año 1988 (6), y el
primer antecedente de la CSJN ha sido el caso "Camacho Acosta" que data del año 1997(7).
5. CONSAGRACIÓN NORMATIVA DEL "DEBER DE PREVENCIÓN" EN EL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL

En sintonía con lo previsto por anteriores proyectos (especialmente el del año 1998), el nuevo Código
avanzó notablemente en este aspecto e incorporó la función preventiva de manera expresa(8).

En efecto, por lo pronto la primera norma correspondiente al "capítulo I" titulado "Responsabilidad
civil" (art. 1708), establece: Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son
aplicables a la prevención del daño y a su reparación.

Establece una importante cláusula de carácter general, que es la máxima vivificación de la directiva
de "no dañar a otro", en estos términos: Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber,
en cuanto a ella dependa, de:

a) evitar causar un daño no justificado;

 b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño, o disminuir su magnitud...

La norma consagra rotundamente el principio de solidaridad, importa un verdadero "deber de

seguridad" que persigue el propósito de dar acabado cumplimiento a la regla de oro romana, principio
y fin del sistema.

Pero aunque imponga el deber a "toda persona", cabe distinguir dos situaciones y regímenes
diferentes:

• el inciso a] - está referido al sujeto que "aporta" la causalidad dañosa, es decir, a quien ocasiona
los perjuicios (autor), sea que actúe en el marco de ejecución de un contrato o fuera de él;
este incumplimiento apareja el deber de resarcir;

• el inciso b] - la referencia a "evitar que se produzca" un daño, sugiere que la disposición está
ordenada al ámbito de relacionamiento aquiliano, a la mera convivencia social (interpretación que
se ve reforzada por lo ya dispuesto estrictamente en el terreno contractual por el art. 961, CCyCN).
Abarca tanto a los supuestos de "comisión por omisión" (que conlleva a la obligación
de indemnizar), como a los de "omisión pura" (cuyo incumplimiento no genera deber reparatorio)(9).

El deber de prevención emana de la directriz general de la buena fe, que es su fundamento, y la

previsibilidad del daño constituye el parámetro objetivo de análisis, es la "vara" con la que se mide la
conducta del sujeto para determinar si debía desplegar medidas de naturaleza anticipatoria (10).

En términos generales puede decirse que existe el deber de actuar para evitar daños cuando la
abstención pueda configurar un "abuso del derecho de no actuar", situación que se presentará por regla
cuando una persona, sin riesgo de sufrir daños ni pérdidas, pueda con su accionar evitar un daño a
terceros (Zavala de González).

En los "Fundamentos" (V, 3) se explica que el deber de prevención se impone "en cuanto dependa"
de la persona, lo que quiere decir que la posibilidad de prevenir el daño debe encontrarse en la esfera
de control del sujeto, pues de lo contrario se convertiría en una carga excesiva que afecta la libertad.

Cabe señalar por último que lo atinente a los efectos de la omisión en el derecho, se abordan en e l
capítulo sobre causalidad (capítulo XI).
6. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN PREVENTIVA
a) La clave de la previsibilidad

Según el art. 1711, CCyCN La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica
hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento.

La norma consagra una tutela inhibitoria genérica, diferente de otras herramientas sustantivas y
adjetivas existentes. El ejercicio de esta acción preventiva tiene como finalidad evitar los perjuicios o
detener su continuidad si ya han comenzado a producirse. La pretensión instaurada se dirige a
reclamarle al juez que prohíba al demandado ocasionarle daños previsibles, o que se abstenga de
continuar produciéndolos, finalidad que puede ser única o concurrir con el reclamo reparatorio de los
perjuicio ya causados.

La clave pasa entonces por la previsibilidad o probabilidad que un acto u omisión apareje perjuicio,
pues "nadie está obligado a lo imposible" (ad impossibilia nemo tenetur), análisis que entronca en la
causalidad.

Para que sea exigible la adopción de medidas preventivas, es menester que exista la efectiva
posibilidad del sujeto de anticiparse al acaecimiento de las consecuencias dañosas. En esta tarea se
aplica un parámetro objetivo: se requiere la previsibilidad propia de una "persona razonable", se trata
del juicio de probabilidad ex ante que se practica sobre el evento dañoso, estándar o rigor de
apreciación que varía en función del sujeto y de la actividad que se desarrolla.
 El tópico se conecta con lo dispuesto por el art. 1727, CCyCN, pauta orientadora general que guía
el razonamiento, pues se consideran previsibles Las consecuencias de un hecho que acostumbran
suceder según el curso natural u ordinario de las cosas, son siempre consideradas "adecuadas" a su
causa y por tanto debe responderse por ellas.

Los contornos desde luego serán más precisos si nos encontramos en el campo de las obligaciones
nacidas de fuente lícita (p. ej., contratos), y así el art. 1728 es claro al normar que en tales casos se
responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su
celebración. Al salir de los márgenes causales dispuestos o negociados por los sujetos, directamente
se incursiona en el amplio y difuso ámbito general de alterum non laedere(11).
b) El "espejismo" de la antijuridicidad

La citada norma establece que la acción preventiva procede cuando una "acción u omisión
antijurídica" hace previsible la producción de un daño, lo que revela una contradicción con lo normado
por el art. 1717, CCyCN que no exige como requisito de procedencia de la acción indemnizatoria un
"momento previo" de antijuridicidad (presupuesto éste que, como se explicará oportunamente, se
confunde con el daño mismo).

A tenor de la literalidad del art. 1711, CCyCN, cabe preguntarse si en la dimensión preventiva (y a
diferencia de lo dispuesto para la resarcitoria), se exige la comprobación de antijuridicidad.
Consideramos que no.

Ello no significa desde luego que el parámetro de análisis enmarcado en el distingo "lícito - ilícito"
resulte inútil y que por tanto deba desecharse; por el contrario, como razona Juan Casas, la ilicitud lleva
la presunción de la procedencia de la acción (12).

En un sistema en donde la regla es la libertad de actuación, el límite es el daño en la

faz indemnizatoria, pero en la preventiva se encuentra un poco antes ya que resulta suficiente la efectiva
probabilidad de su ocurrencia, extremo fáctico que debe meritarse en cada caso(13).

En todo caso, la transgresión normativa (antijuridicidad) será un dato relevante que podrá dar mayor
fuerza, una más clara justificación a la adopción de medidas preventivas (14), lo que incluso acontece si
la probabilidad de daños proviene de "actos omisivos" (15).

¿"Cuándo" existe entonces "concretamente" el "deber de actuar"?, la respuesta —como no puede

ser de otra manera— encuentra parámetros o coordenadas amplias, reveladoras de la atipicidad del
sistema legal, dependerá de las circunstancias que se juzguen relevantes en cada caso.

En la vida en sociedad el "derecho de abstenerse" se encuentra lejos de ser absoluto: no se puede

premiar el egoísmo, lo que no significa que deba aceptarse una tesis amplia pues se corre el riesgo de
esperar del sujeto una ilimitada —e inexigible— disponibilidad al sacrificio (Bueres y Mayo).

Como se dijera, el asunto debe ser juzgado a la luz del abuso del derecho (que el Código
Civil regulaba en el art. 1071 y que el Código Civil y Comercial recepta con mayor amplitud en el art.
10), pues es menester un ejercicio regular y funcional de los derechos, dentro de los límites que imponen
la buena fe, la moral y las buenas costumbres (Pizarro y Vallespinos).
c) Inexigibilidad probatoria del criterio de imputación o factor de atribución

El art. 1711, CCyCN in fine establece que No es exigible la concurrencia de ningún factor de
atribución.

En rigor quien reclama la adopción de una medida preventiva se encuentra relevado o eximido de la
carga de demostrar el factor de atribución (criterio de imputación), que puede ser de corte subjetivo u
objetivo.
 Se sostiene que los factores de atribución no tienen ninguna relevancia en la disciplina inhibitoria,
pues "en muchos casos no es posible evaluar dicho presupuesto en una conducta antijurídica futura,
como ocurre por ejemplo cuando el factor de atribución es subjetivo, dolo o culpa" (16).

Efectivamente aquí se trata de prevenir daños futuros, de anticiparse a perjuicios que aún no han
ocurrido pero que es verosímil que se produzcan.

No obstante, cabe señalar que el análisis orientado a determinar la procedencia de la acción

preventiva se practica sobre conductas que ya operan (acción u omisión), es decir, que en el presente
se están desplegando, y por tanto es posible medirlas (juzgarlas) en clave de factores de atribución o
criterios de imputación.

Es imposible soslayarlo pues de la misma probabilidad de ocurrencia de los daños (que se enmarca
en la materia causal) fluye el criterio de imputación, en todo caso dependerá de su intensidad, entidad
o naturaleza la "medida" de verosimilitud del derecho amenazado que se socorre: es diferente la
situación que presentan los criterios subjetivos de los objetivos, pues estos últimos son los que facilitan
el análisis sobre la viabilidad de la acción preventiva al encontrarse más apegados a la materia causal.

En suma, quien pretenda la adopción de medidas anticipatorias, estará precisado a demostrar la

probabilidad de sufrir daños, y así por ejemplo:

• quien de acuerdo a la enfermedad que sufre necesita una determinada medicina que le es negada
por la obra social o empresa de medicina prepaga, esta omisión puede ser demostrativa
del incumplimiento de pautas contractuales emergentes de la buena fe, que aquí cabe reconocerle
sustento objetivo en la "seguridad";

• quien tema la producción de daños ambientales derivados de la producción de ciertos bienes,

puede reclamar se impida el comienzo de tales actividades o su continuación para evitar el
agravamiento de los daños, lo que reconoce como fundamento de imputación la creación de
"riesgos";

• también es "riesgo" el que fundamenta el reclamo dirigido a que se adopten medidas de prevención
para evitar la caída de personas en piletas o depósitos de agua, para lo que puede solicitarse se
ordene la colocación de alambrado perimetral y carteles de alerta (17).

Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, aunque en definitiva toda imputación se apoya en razones
justas (riesgo, equidad, seguridad, culpa, etc.), lo cierto y determinante es que en materia preventiva el
factor tiempo alcanza una importancia absolutamente preponderante.

Como la discusión en su derredor y la decisión consecuente demandarían un tiempo valioso que

podría llegar a frustrar la finalidad tuitiva del sistema, se exime al solicitante de su demostración.

Por último, toda vez que el solicitante solo tiene la carga de demostrar la probabilidad de producción
de un daño no justificado, como contrapeso, a los fines de desalentar reclamos infundados (aventuras
judiciales), los Códigos Procesales exigen que el pretensor preste una "contra-cautela" que será
evaluada en función del grado de verosimilitud del derecho alegado, es decir, de acuerdo a la
probabilidad de acaecimiento de los perjuicios que se quieren evitar (18).
d) Legitimación activa

Según el art. 1712 del CCyCN: Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés
razonable en la prevención del daño.

Se establece una legitimación amplia, pues se habilita a todos aquellos que acrediten un interés
razonable en la prevención del daño, expresión vaga pero imprescindible para darle al juzgador un
margen de discrecionalidad que le permita adoptar una decisión justa.
 Será el trabajo que hagan la doctrina y la jurisprudencia sobre el nuevo texto normativo, los que irán
fijando con mayor precisión los parámetros que permitan determinar los confines de razonabilidad
del interés alegado como fundamento de la pretensión evitatoria.

Según López Herrera, algunos criterios para apreciar la razonabilidad del interés comprometido son:
resultar la posible víctima del daño personal, estar obligado a actuar (como el caso de quien necesita
del auxilio de la justicia para ingresar a un domicilio particular, o el consorcio que necesita ingresar a un
departamento para realizar reparaciones urgentes), y el espectro se amplía en caso que el interés
tutelado amenazado resulte de naturaleza colectiva (como p. ej., daños al medio ambiente) (19).
e) Alcance de la medida

El art. 1713, CCyCN establece: La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a
pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según
corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para
asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

El poder del juez se manifiesta claramente en esta norma, se le brindan herramientas de protección
que puede ordenar incluso de oficio. Queda claro que se dinamitan los estrechos límites que dimanan
del "principio de congruencia" procesal (art. 163, inc. 6º, CPCCN), dando una renovada fisonomía a
estructuras procesales tradicionalmente apegadas al principio dispositivo (20).

Así por ejemplo, puede condenar a la obra social o empresa de medicina prepaga que se niega a
cumplir con sus obligaciones, a que suministre el medicamento o brinde el tratamiento médico que
reclama el afiliado; puede impedir el inicio, ordenar el cese o la reconducción de una actividad altamente
contaminante que causa daño ambiental; si se demuestra el nexo causal entre la omisión de control y
los daños sufridos por el trabajador, podría llegar a responsabilizar a la ART por el incumplimiento de
su deber legal de controlar(21).
7. PREVENCIÓN ESPECÍFICA (O ESTATUTARIA)

La prevención se instrumenta (y canaliza) a través de una vía general (que es la hasta aquí
desarrollada con base en el Código Civil y Comercial), y en otras específicas que son válidas para
determinadas áreas.

En este último caso la prevención se despliega en campos de actuación puntuales en donde asume
un rol especialmente relevante, tiene lugar en el marco de actividades que conllevan una elevada dosis
de riesgo o de peligro.

En las últimas décadas se viene registrando un fuerte desarrollo de esta vía de instrumentación o
canalización, orientada con determinación a alcanzar un mayor grado de eficacia, por ejemplo a reducir
la siniestralidad en el ámbito de las actividades laborales, en materia de protección del medio ambiente,
de los consumidores, y otros.

a) Medio ambiente

La prevención es el principal objetivo del sistema, y el art. 4º de la ley 25.675 ("Ley General de Medio
Ambiente") establece dos principios absolutamente centrales que animan toda la política ambiental:

• principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en
forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se
pueden producir;

• principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información
o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.

b) Riesgos del Trabajo

 La "Ley de Riesgos del Trabajo" 24.557 tiene diferentes disposiciones específicas orientadas a
prevenir daños, así por ejemplo su art. 4º norma las Obligaciones de las partes:

• 1) Los empleadores y los trabajadores comprendidos en el ámbito de la LRT, así como las
ART (Aseguradoras de Riesgos del Trabajo) están obligados a adoptar las medidas legalmente
previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo. A tal fin y sin perjuicio de otras
actuaciones establecidas legalmente, dichas partes deberán asumir compromisos concretos de
cumplir con las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo;

• 2) Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo deberán establecer exclusivamente para cada una de
las empresas o establecimientos considerados críticos, de conformidad a lo que determine
la autoridad de aplicación, un plan de acción que contemple el cumplimiento de las siguientes
medidas: a) La evaluación periódica de los riesgos existentes y su evolución; b) Visitas periódicas
de control de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos del trabajo y del plan de acción
elaborado en cumplimiento de este artículo; c) Definición de las medidas correctivas que deberán
ejecutar las empresas para reducir los riesgos identificados y la siniestralidad registrada; d) Una
propuesta de capacitación para el empleador y los trabajadores en materia de prevención de
riesgos del trabajo.

Asimismo el empleador se encuentra legalmente obligado a observar las normas sobre higiene y
seguridad en el trabajo (art. 49, disp. adicional 1º, inc. 1º de la LRT), y son las empresas ART la que
debe controlar y eventualmente denunciar incumplimientos (art. 31, ap. 1º, inc. a], LRT).
c) Residuos peligrosos

La ley 24.051 entre otras medidas establece:

• la creación de un registro de generadores y operadores de residuos peligrosos (art. 4º);

• el cumplimiento de rigurosos requisitos para generadores, transportistas, plantas de tratamiento o

disposición final que son supervisados por la autoridad respectiva (art. 14 y ss.);

• un sistema de infracciones y multas penales en caso de incumplimiento, aplicables a personas

físicas o si se produjera por decisión de una persona jurídica, a directores, gerentes, mandatarios,
etc. (arts. 55/57).
d) Defensa del consumidor

La ley 24.240 (que es de orden público, art. 65) consagra diferentes normas preventivas orientadas
a brindar una fuerte protección a los consumidores y usuarios, entre las cuales se destacan:

• art. 52: Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario
podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados;

• el art. 52 bis norma el "daño punitivo" pero con un claro propósito disuasivo de similares conductas
dañosas: Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor,
a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se
graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del
caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un
proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan...
8. DAÑO AGRAVADO POR EL ACREEDOR
a) Planteo (especificidad)

Se trata de un supuesto especial, aquí la ecuación no se presenta "daño - dañador", sino "daño -
dañado", se trata del sujeto que ha sido dañado y que a posteriori no emplea las medidas necesarias
para impedir que su perjuicio se agrave o acentúe.
 Se vincula el perjuicio que sufre la víctima con un comportamiento imputable a ella misma, no a título
de culpa concurrente ni de auto-daño, pues aquí no hay concomitancia o simultaneidad causal, sino
hechos sobrevinientes.

Se impone entonces analizar el alcance del crédito, si la víctima tiene derecho a una indemnización
que cubra todos los daños que en definitiva sufre, o si corresponde deducir los que le resultan a ella
imputables.

Si el damnificado pudo evitar mayores daños adoptando las medidas adecuadas, el autor del hecho
deja de ser responsable de la agravación, así ocurre por ejemplo si el propietario dejó su automóvil en
el taller más tiempo de lo que era preciso y lo hizo por simple negligencia o incuria, o si lo dejó a
la intemperie sin tomar el cuidado de hacerlo llevar a un taller de reparaciones o a un depósito donde
estuviera a resguardo contra las inclemencias del tiempo y la acción de terceros (Borda).

Si una persona sufre una quebradura en un pie y se rehúsa a ser atendida en un hospital, y esta
decisión lleva a que luego deba ser amputada, no es justo reclamar al victimario por todo sino solo por
las lesiones sufridas (López Herrera).

El origen de la figura se remonta a Roma y fue estudiado por juristas del antiguo derecho francés (22),
pero donde más se desarrolló fue en el Common Law, contemplándose expresamente en Alemania y
en Italia(23).

En nuestro país fue contemplada por diferentes proyectos de reforma, y el nuevo Código —que
reconoce como fuente el art. 1585 del Proyecto de 1998— la incorpora expresamente en dos párrafos
del art. 1710. Esta norma impone a toda persona el deber, en cuanto a ella dependa, de:

• adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para... disminuir la
magnitud de los daños (inc. b]);

• no agravar el daño si ya se produjo (inc. c]).

De manera específica la prevé la ley 17.418 en materia de "seguros" (arts. 37/45, sección X,
"Agravación del riesgo"), cuyos parámetros son de gran utilidad.
b) Fundamentos

Cuando el sujeto sufre daños, se genera a su favor un derecho creditorio que se concreta en
la correspondiente indemnización, y que es por tanto la suma que el deudor se encuentra obligado a
pagar.

Como observa Lamanna Guiñazú con agudeza, por una doble vía se explica o justifica la existencia
de este deber en cabeza de la víctima que sufre daños imputables a otro sujeto: por un lado acuden
razones generales de tipo "valorísticas", y por otro de naturaleza más específica y técnica.

En efecto, en primer lugar el comportamiento de la víctima debe ajustarse al cumplimiento de dos

principios generales como son el deber de no dañar a otro y la buena fe.

Respecto al primero el acreedor que no mitiga el daño que sufre, perjudica a su vez al causante de
sus daños, violando consecuentemente la regla alterum non laedere; es decir, sus perjuicios se agravan
por un comportamiento que le es imputable a la propia víctima, de allí que no corresponde que el deudor
afronte un resarcimiento mayor a los daños que su hecho efectivamente produjeron. De lo contrario, se
va más allá de su causalidad.

En cuanto a la buena fe, la conducta de la víctima —como la de todos— está siempre regida por una
serie de deberes conductuales (que pueden ser los emergentes del propio contrato o directamente los
que emanan de la vida de relación), que se concretan en un comportamiento social honesto, recto.
 Se trata por ello de un comportamiento debido por el acreedor-víctima, y consecuentemente
legítimamente esperado por el deudor obligacional.

A tales razones se suman fundamentos más técnicos si se quiere, que también explican ahora de
manera puntual y acabada, el alcance del crédito al que en definitiva tiene derecho la víctima, la tutela
que merece.

Las nociones de culpa (en su manifestación omisiva), causalidad jurídica, solidaridad, abuso del
derecho, y hasta el análisis económico del derecho, contribuyen a sostener la justicia de esta figura.
c) Finalidad

El propósito del instituto se dirige a la determinación correcta del quantum respondatur, constituye
pues un criterio delimitador del resarcimiento.

En la tensión derecho de crédito-deuda de responsabilidad, por su intermedio se logra discernir la

justa medida de uno y otro, se fijan los confines del alterum non laedere, por lo que la colisión con el
principio de reparación integral es solo aparente.

Corresponde diferenciar el daño efectivamente sufrido por la víctima desde el ángulo estrictamente
fáctico, del daño jurídico que es el resarcible o indemnizable.

La ponderación del daño resarcible se sujeta —entre múltiples variables— a la valoración de la

actuación de la víctima. Como observa Carlos Jaramillo Jaramillo en Colombia, si ésta pudiendo actuar
no actuó y el resultado adverso se materializó, mal puede pretender una reparación integral, pues el
concepto de reparación integral no está llamado a patentar, sin límites atendibles, cualquier conducta
del acreedor víctima(24).
d) Función delimitadora de la causalidad

La clave pasa por la causalidad jurídica, que impone dividir a los perjuicios en dos:

• por un lado los causados por el dañador/deudor ("daño evento"), que son los imputables al
responsable;

• por otro, los daños que se producen porque la propia víctima no adopta medidas mitigadoras para
evitar su agravamiento ("daño consecuencia").

La víctima está precisada a desplegar una conducta que se adecue al parámetro o modelo del
"hombre razonable", y se discute si esta conducta representa una obligación, una carga, o un deber
como prevé el art. 1710, CCyCN.

Es la noción de "carga" la que explica a la figura, pues el comportamiento que se espera del sujeto
constituye un imperativo de su propio interés(25): si no se conduce de la manera esperada y no mitiga
como corresponde legalmente su propio daño, su crédito se limitará a los que resulten imputables al
responsable, mientras que los que emanen de su agravación serán asumidos por el propio damnificado.

Los parámetros regulados por la Ley de Seguros 17.418 que impone al asegurado la "carga de evitar
y disminuir los daños", así como la jurisprudencia dictada en su consecuencia, tienen especial valor,
pues constituían la única plataforma existente en nuestro país hasta la sanción del nuevo Código (26).
e) Diferencias entre prevención y mitigación

Se discute si la mitigación sigue los parámetros de la prevención, pues el nuevo Código las
contempla de manera conjunta.
 Técnicamente es menester distinguir prevención de mitigación, el deber que se impone en función
del primero (y todo el sistema tuitivo que se construye en su derredor), transita carriles parcialmente
diferentes.

En efecto, la mitigación recién nace cuando el daño ya ha producido, por lo que el deber legal (carga)
de la víctima se orienta a impedir su agravamiento, allí está confinado, mientras que en la prevención
solo existe una probabilidad de daño.

La prevención mira enteramente hacia el futuro, pues aún no hay huellas, la finalidad que se persigue
es evitar todo daño, es decir, la indemnidad.

En la mitigación nos encontramos comparativamente en una etapa o estadio ulterior, se mira hacia
el pasado pues ya hay una historia que son los daños resarcibles, y también se mira hacia el futuro
porque allí será menester desplegar las medidas conducentes a que los perjuicios no adquieran mayor
entidad.

Más allá de las importantes diferencias técnicas señaladas, ambas comparten la misma razón
de existencia, procuran evitar daños; la mitigación cumple una función delimitadora del deber
reparatorio al retacear el alcance del crédito al que tiene derecho el damnificado, mientras que en la
prevención existe la posibilidad de reembolso del valor de los gastos incurridos en caso que un tercero
fuera responsable, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa (art. 1710, inc. b] in
fine, CCyCN).

En suma, ambas vías en definitiva se orientan a cumplir con el mandato de "dar a cada uno lo suyo".
9. QUID DE LA PUNICIÓN
a) Planteo

Se discute en doctrina el alcance que cabe asignar a la punición en el ámbito de la responsabilidad

civil, si es que correspondiera asignarle alguno, tópico que resulta objeto de encendidas polémicas en
la doctrina autoral, tal como lo reflejan los autores del Anteproyecto en los "Fundamentos" (V, pto. 4.1).

Para la mayoría de los autores de cuño continental romano (empezando por los franceses que
rechazan vigorosamente que pueda asumir el carácter de función del sistema), en general se considera
que al derecho de daños no le compete "castigar" sino únicamente "resarcir" a la víctima con el límite
del valor de los perjuicios.

La figura reconoce como antecedente inmediato a los punitive damages del derecho anglosajón. En
el Anteproyecto de 2012, se utilizó la denominación "sanción pecuniaria disuasiva", decisión era
acertada pues no se trata de "daño punitivo": el daño se repara o resarce, no tiene en sí mismo una
finalidad punitiva, en todo caso lo que se castiga es una conducta; la punibilidad que se aplica no tiene
equivalencia con el daño sufrido por la víctima sino que su parámetro es nuevamente la conducta del
dañador ("Fundamentos", V, 1, 1).
b) Herramientas existentes en el Código Civil

Por lo pronto en el Código Civilexistían diferentes dispositivos consagratorios de penas que

castigaban una conducta, los más importantes son:

• cláusula penal del art. 652 y ss., CCiv. (ahora art. 790 y ss.);

• intereses punitorios del art. 621 (ahora art. 769);

• astreintes del art. 666 bis (ahora art. 804).

En cada uno de estos casos el sistema cumple una función punitiva, pues efectivamente impone el
pago de un plus que supera el valor de los daños padecidos por la víctima (daños que quizá no se
produjeron y que no se tiene la carga de demostrar, son presumidos iure et de iure).
 No obstante, ello no altera que la finalidad de su existencia resida en procurar evitar daños, por lo
que son herramientas disuasivas: en la cláusula penal y en los intereses punitorios, se busca que el
deudor contractual cumpla con su prestación en tiempo y forma, en el caso de las astreintes, que cumpla
con el deber jurídico impuesto en la resolución judicial.

Paralelamente, en materia de derecho del consumidor, existen los llamados "daños punitivos"
citados precedentemente, que desde el año 2008 se encuentran regulados en el art. 52 bis de la ley
24.240 (reforma de la ley 26.361), y aquí también lo que se persigue es que el proveedor cumpla con
los deberes contractuales o legales existentes.

Constituyen, entonces, diferentes mecanismos para incentivar al deudor a cumplir con la prestación
que hace al objeto de la obligación (pago).
c) La marcha y contramarcha del Código Civil y Comercial

Por lo pronto el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación sufrió en esta temática un
vaciamiento de su propuesta.

Originariamente el art. 1708 establecía que las disposiciones sobre responsabilidad civil se
aplicaban: 1) a la prevención; 2) a la reparación; 3) y a los supuestos en que sea admisible la sanción
pecuniaria disuasiva.

Ello significaba estructurar a la disciplina sobre tres ejes, la punición era presentada como una
función autónoma y se la regulaba a través de dos importantes normas, los arts. 1714/1715.
Esta interpretación es también la que surge rotundamente de los "Fundamentos" (V, 1, 1).

Para importante doctrina (Zavala de González, Pizarro y Vallespinos) la función punitiva es útil pues
permite sancionar a quien causa daños intencionalmente con el propósito de obtener una ventaja o
provecho, resultando de aplicación cuando la reparación del perjuicio se muestra insuficiente para
alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad ya que subsiste un beneficio derivado directamente
del ilícito.

Como se dijera, finalmente no fue aprobado el texto proyectado, se eliminó el art. 1714 cuyo texto
era el siguiente: Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de
parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los
derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos.
Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial
la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo
obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras
sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución
fundada.

Se trataba de una facultad judicial con evidentes fines disuasivos, es decir, una vía concomitante o
paralela orientada a la prevención.

Sin perjuicio de su eliminación del texto finalmente aprobado por ley, resulta de valor el conocimiento
de las normas proyectadas(27).

CAPÍTULO VI - LA "OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD" COMO HERRAMIENTA PREVENTIVA

1. APROXIMACIÓN

La ancestral regla de "no dañar a otro" existe como un deber genérico que orienta el comportamiento
social de los individuos, piedra angular de la ciencia jurídica en general y de la especialidad en
particular.
 Mientras el hombre en la antigüedad se limitaba a atribuir la producción de ciertos perjuicios a la
fatalidad o a la desgracia, el hombre moderno se propuso cada vez con mayor énfasis la búsqueda de
alguien que reparase.

Fruto de la evolución social, cultural, jurídica, observa Casiello que en el mundo actual se verifica
una tendencia creciente en los espíritus a exigir seguridad a todo trance, a sentirse garantizado o
protegido contra todo riesgo (1).

Lentamente se produjo un cambio de valoraciones, motivado —forzado— por nuevas circunstancias

de hecho, la inédita riesgosidad que aparejó la vida moderna a partir del siglo XX y sus elevados índices
de siniestralidad, el pasaje de la vida agraria y a lomo de caballo, hacia otra protagonizada por la
producción en masa, el ferrocarril, el automóvil, y otras tantas maravillosas invenciones de la pasada
centuria.

Tal desarrollo fue acompañado por el derecho de la responsabilidad civil. Ante una dañosidad
ascendente, se fue gestando una contemplación más abierta que requirió alejarse de moldes clásicos
y conservadores, y fruto de ello precisamente nació la llamada "tácita obligación de seguridad".

Junto con otras mutaciones sustanciales, es el resultado de la tendencia hacia el favorecimiento de

las indemnizaciones (Díez Picazo), la respuesta ante la proliferación de los daños, la reacción del
derecho frente a la "sociedad de masas".

2. ORIGEN

El origen de la figura se encuentra en la legislación francesa de fines de siglo XIX sobre accidentes
de trabajo(2), pero su pleno desarrollo se debe a la jurisprudencia del mismo país.

La problemática detonante se dio en materia de transporte de pasajeros, donde el criterio

jurisprudencial hasta 1911 era considerar la responsabilidad del transportista como extracontractual o
delictual, lo que significaba poner la difícil carga probatoria de la culpa del siniestro sobre los hombros
de la víctima (arts. 1382 y ss. del Code).

En dicho año se dio un notable giro, pues la Cour de Cassation francesa (en los autos "Shidi")
"descubrió" la existencia de una obligación de seguridad dentro del contrato de transporte, cambiando
totalmente el encuadre con el fin de dispensar a la víctima de la difícil prueba de la culpa (3).

3. CONCEPTO (ANCHURA)

La obligación de seguridad es la que, además de la ejecución de los deberes de prestación, sujeta

al deudor a la recta observancia de deberes conexos de protección que se orientan a mantener
la indemnidad del acreedor durante el trance de su cumplimiento.

Es una herramienta técnica que se enmarca dentro del deber genérico de prevención, pues su campo
de desarrollo es el de la anticipación de los perjuicios previsibles.

Pero su campo operativo es el obligacional (contractual), allí es donde adquiere contornos precisos
y por tanto resulta mayor la exigencia que pesa sobre el deudor(4), particularmente en el terreno de las
obligaciones de hacer (prestación de servicios) y en los ámbitos que entrañan una elevada riesgosidad
como por ejemplo en materia de transporte de personas, espectáculo público, etcétera(5).

La causalidad contractual, al recortar el campo fáctico cubierto por el ancho alterum non laedere,
permite precisar el alcance del interés del acreedor tutelado, por lo que se imponen específicos deberes
de conducta al deudor que se orientan a dar la satisfacción consecuente.
4. REGULACIÓN LEGAL

a) Antecedentes

La sabiduría de Vélez se plasmó en el originario art. 1198 que establecía: Los contratos obligan no
sólo a lo que está formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos. Pero el desarrollo general de la
disciplina —con los notables aportes de la doctrina y la jurisprudencia— no contaba aún con la madurez
suficiente para interpretar dicha norma "en clave anticipatoria".

En el año 1968, la ley 17.711 tuvo la virtud de incorporar expresamente a su sustento axiológico: Los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión..., alentando la lectura desde el plano o dimensión preventiva.

A tenor de su creciente importancia en la doctrina y jurisprudencia de las últimas décadas del siglo
pasado, el Proyecto de 1998 ya la reguló de manera expresa, imponiéndola a quien se sirve u obtiene
provecho de actividades que pueden ocasionar perjuicios (6).

b) Actual contemplación

El nuevo Código erige como uno de sus pilares sistémicos a la "prevención" de daños, a la que
fortalece a partir de la consagración de la "buena fe" como principio general de todo el ordenamiento
(art. 9º).

Por lo pronto surge implícitamente del art. 729, CCyCN que estipula Deudor y acreedor deben obrar
con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe, dispositivo que integra las disposiciones
generales de la materia obligacional, lo que evidencia su anchura conceptual que supera el estrecho
marco estrictamente contractual (aunque sea allí donde rija con todo su esplendor o fuerza).

De manera específica —aunque también sin designarla de manera expresa— es consagrada en tal
terreno contractual en el art. 961: Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse
de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que
puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría
obligado un contratante cuidadoso y previsor.

5. ALCANCE DEL OBJETO OBLIGACIONAL

a) Basamento

La clave pasa por captar con claridad el objeto de la relación obligacional, pues ello es lo que permite
determinar el alcance del contenido o "plan prestacional". Según enseña Bueres, así se precisa
el quid que conforma el pago y por tanto el límite de la responsabilidad del deudor (7).

Se distinguen los "deberes de prestación" de los "deberes de protección", pues mientras los primeros
salvaguardan el interés primario del acreedor, los segundos lo preservan frente al daño que se pueda
producir en un interés creditorio distinto. Tan autónomos son unos de otros que puede
funcionar independientemente, hasta el punto que el deudor puede cumplir escrupulosamente la
prestación propiamente dicha y, sin embargo, dejar de observar esos deberes de protección añadidos (8).

Tienen, en suma, distintos campos de actuación, y entre ambos completan el "plexo" contractual. En
otras palabras, se puede distinguir la obligación nuclear que determina el nacimiento del negocio
jurídico, lo que las partes han tenido en mira, y los deberes de conducta encaminados a la protección,
a la seguridad. Sin éstos aquélla no puede ser cumplida.
 En resumen, corresponde subrayar que:

• puede existir más de una obligación del solvens para con el accipiens;

• pueden ser independientes entre sí;

• técnicamente es posible analizar la estructura de cada una en forma aislada.

b) Redimensionamiento contractual (ensanchamiento)

Durante el siglo pasado, de manera paulatina se fue produciendo un redimensionamiento de los

dominios del contrato, se incorporaron a su esfera deberes que anteriormente se consideraban
ubicados fuera de su marco específico (fenómeno que Louis Josserand denominó con
elocuencia inflación obligacional).

Se comprendió que el contrato no se encuentra formado sólo por lo expresamente acordado por las
partes, sino que además tiene un contenido virtual que excede su estrecho marco (como apuntáramos,
su germen se encontraba ya en el art. 1198 concebido por Vélez Sarsfield, aunque el nacimiento de la
figura se dio en Francia).

Fue "descubierta" en el ámbito de la responsabilidad del transportista, pero debido a la fortaleza de

su raíz creció hasta alcanzar diferentes ámbitos como por ejemplo la actividad médico asistencial y las
de distintos profesionales como escribanos, arquitectos, etc., las desarrolladas por los establecimientos
educativos, en materia de espectáculos públicos, y otros, y también registra un prolífico desarrollo en el
ámbito del derecho laboral y del consumidor.

La elasticidad o versatilidad de la figura es uno de sus rasgos más notorios, pues se acomodó a
distintos tipos contractuales para llenar lo que era considerado una "zona gris", supuestos en los que
no resultaba sencillo determinar si la obligación cuya inejecución causa perjuicio a uno de los
contratantes es o no una obligación nacida del contrato; así por ejemplo, en materia de transporte (p.
ej., ferrocarril) la empresa está precisada a proteger la integridad del pasajero tanto dentro de la
formación como antes y después, en el andén y demás sectores de ingreso y egreso.

Se advierte con facilidad el carácter expansivo del sistema tuitivo, lo que en su más amplio alcance
acontece en el terreno del consumidor, donde se ha "pulverizado" el efecto relativo de los contratos
según sus clásicos, conservadores y restrictivos términos(9).

6. FUNCIÓN INTEGRADORA DE LA BUENA FE

El nuevo Código consagra como principio general del sistema a la buena fe (art. 9º), por lo que
ilumina o alcanza a todas las relaciones jurídicas (el citado art. 729).

Por buena fe se entiende el correcto obrar, recto, honrado, el comportamiento honesto esperado en
todas y cada una de las relaciones interpersonales, por lo que impone un patrón de conducta.
Constituye un estándar, variable desde luego conforme a las circunstancias del caso, pero de todo
sujeto se espera determinado comportamiento.

Como observa Luis Díez Picazo, ordena una forma de comportamiento e impone conducta proba a
todos los habitantes(10).

En los deberes de convivencia la buena fe se presenta bajo un doble aspecto:

• uno negativo - contemplado en la máxima de Ulpiano de "no dañar a otro" a fin de preservar la
esfera de interés ajeno;
 • otro positivo - impone una actividad de colaboración con el grupo social a fin de promover
su interés(11).

En el terreno de las meras relaciones interpersonales donde campea el alterum non laedere, la
buena fe moldea el comportamiento esperable de los sujetos dentro del marco de la diligencia, por lo
que se aplica un basamento subjetivo (culpa), pero no es aquí donde yace la obligación de seguridad
sino el deber de seguridad llamado deber de prevención.

En materia contractual impone más, no defraudar la confianza, supone conducirse como se espera
en el tráfico negocial, y así es como "exorbita" la voluntad de los contratantes o partícipes, pues se sitúa
por encima de ellos (materia de orden público, derecho no disponible).

Por ello es que al lado de las obligaciones expresamente asumidas, los señalados deberes de
protección completan el plexo contractual, se trata de las conductas necesarias en el tráfico comercial
para que el acreedor pueda alcanzar acabadamente las expectativas tenidas en miras al contratar.

Como agudamente observa Salerno, la figura "instaura la honestidad en el terreno jurídico" (12).

7. CARACTERES
a) Accesoria

Esta obligación (tácita pues no acostumbra ser prevista de manera específica por los contratantes),
funcionalmente parece resultar "autónoma" respecto a la nuclear, pero no es así a la luz del nuevo
régimen.

En efecto, es discutible que se trata de una obligación "accesoria" como se deduce ahora del Código
Civil y Comercial (ésta ha sido la postura de Bustamante Alsina y Mayo, entre otros), pues por definición
lo accesorio sigue la suerte de la principal, mientras que aquí la figura no depende de otra: aunque
regularmente se desarrolla dentro del marco ejecucional de una prestación nuclear, se desenvuelve de
una manera absolutamente autónoma.

No resulta estrictamente necesario que exista una obligación principal, la obligación de seguridad
igualmente se encuentra implícita en el desarrollo de ciertas actividades; así por ejemplo, si
quien ingresa a un shopping, se resbala y se daña, su crédito indemnizatorio merecerá el mismo
encuadre y protección fuera a comprar, a "ver vidrieras" o se dirigiera a los sanitarios, la empresa está
precisada a garantizar seguridad.

No obstante, el art. 856, CCyCN que distingue a las obligaciones principales y accesorias establece
que "...Los derechos y obligaciones son accesorios a una obligación principal cuando dependan de ella
en cualquiera de los aspectos precedentemente indicados, o cuando resultan esenciales para satisfacer
el interés del acreedor", por lo que la figura encuadra en lo aquí dispuesto.

El deudor puede perfectamente cumplir con el plan de prestación acordado como objeto de la
obligación (nuclear), pero paralelamente violar el deber de indemnidad comprometido al dañar otros
bienes del acreedor.

El único modo en que puede aprehenderse la verdadera naturaleza del instituto es advirtiendo que
esta especie de deber calificado "ensancha el objeto pero no se superpone con él" (13).

Sin perjuicio de ello, no se trata de una "súper obligación", no tiene mayor jerarquía que la
denominada nuclear sino la misma importancia jurídica. Ambas concurren sin estar una sometida a la
otra, tienen distintos campos de actuación, y en conjunto logran —en consonancia con las ideas del
moderno derecho de daños— proteger de manera integral a quien se ve lesionado en su persona o
bienes.
b) Quid acerca de su naturaleza de obligación de medios o resultado
 Esta incardinación tiene especial trascendencia no solo en lo tocante a la carga de la prueba, sino
que además su ubicación determina que estemos en el campo de la responsabilidad subjetiva o de la
objetiva.

Está discutido si la figura sólo constituye una obligación de medios (pura diligencia) o si el deudor
está precisado a alcanzar cierto resultado (fin) (14).

A nuestro entender, en el régimen del nuevo Código importa una obligación de resultado (arts. 729,
961 y además el art. 1723, CCyCN). Del deudor contractual se espera más que un mero
comportamiento diligente, directamente está precisado a garantizar la seguridad como un resultado,
sólo así cumple con su prestación(15).

La figura es útil solamente si el deudor está precisado a garantizar la indemnidad del accipiens, a
afianzar un resultado concreto (16), el deudor no puede cumplir con los "deberes de prestación" si no
hace lo propio con los "deberes de protección". Si se aceptara la posibilidad de obligaciones se
seguridad de medios, se desvirtuaría su verdadero carácter.

A su vez, los "contornos" de la causalidad contractual y la naturaleza de los intereses comprometidos

definen el alcance de la obligación asumida, pues desde luego no todas las obligaciones de resultado
son iguales (doct. art. 774, CCyCN).

Cuando es "agravada" el deudor asume el caso fortuito interno a la actividad, lo que por ejemplo en
materia de transporte de personas sucede si el vagón se incendia por el cortocircuito de un fusible, si
una piedra arrojada desde una zona peligrosa contigua impacta en un pasajero, etc., en los espectácu-
los deportivos los organizadores responden si un hincha sufre daños por caerse de un para-avalancha,
por apretujones en la tribuna, etc., o si resulta herido por una bengala lanzada por otro espectador, etc.
(art. 33 de ley 23.184, art. 51 según la ley 24.192).

En suma, como surge diáfano del art. 961 del CCyCN, no toda obligación de seguridad conlleva
similar rigor o exigencia, la buena fe impone contextualizar en función de las personas, el tiempo y el
lugar, en fin, según la naturaleza o entidad de los intereses comprometidos, siendo el juez quien debe
discernir las "consecuencias comprendidas con los alcances en que razonablemente se habría obligado
un contratante cuidadoso y previsor".
8. ANÁLISIS DE SUS CARACTERÍSTICAS EN MATERIA DE TRANSPORTE

Nos limitaremos aquí a abordar la aplicación de la figura en el ámbito del transporte. La

responsabilidad de los establecimientos educativos, de los médicos y de los entes hospitalarios, serán
abordadas como supuestos especiales de responsabilidad en la parte final de la obra.

Se considera que el transportador asume una verdadera obligación de seguridad que consiste en
llevar sano y salvo al pasajero hasta su destino, por tanto, en caso que sufra daños, en principio
configura un incumplimiento de la prestación debida, dando origen a su responsabilidad a menos que
demuestre la "causa ajena"(17).

El rigor legal se entiende perfectamente, pues se trata de la prestación de un servicio público, que
está reglamentado y supervisado por el Estado, explotado en forma de empresa con las connotaciones
de especialidad y profesionalismo que ello apareja.

El art. 1286 del CCyCN sujeta la responsabilidad del transportista al régimen del "hecho de las cosas
y actividades riesgosas" (art. 1757/8), por lo que es de naturaleza objetiva y reconoce su base en el
riesgo creado. Se prevé expresamente que no resultan eximentes la autorización administrativa para el
uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de técnicas de prevención (art. 1757 in
fine).

Como se dijera la figura de la obligación de seguridad es frecuentemente aplicada en materia de

transporte ferroviario, por ejemplo cuando el pasajero viaja en los escalones sujetado al pasamano y
cae, si objetos contundentes son arrojados a las formaciones desde zonas peligrosas, etc. Por el
contrario, exime de responsabilidad el hecho que el damnificado camine por zonas reservadas al paso
del convoy, si viaja sentado en la ventanilla y cae, etcétera.

En materia de transporte público automotor también es prolífica la jurisprudencia. Aquí la obligación

de seguridad abarca supuestos tales como caídas de quien no alcanza a subir al coche que arranca
bruscamente, o de quien se encuentra aun descendiendo cuando se reinicia la marcha, o en cualquier
lugar por maniobras bruscas del conductor. Pero no alcanza por ejemplo para fundamentar la acción
reparatoria en caso de asalto a mano armada, supuesto que configura hecho de un tercero ajeno por el
que la empresa no debe responder.

Por último, queda fuera de este riguroso encuadre el "transporte gratuito" en el que no se dan las
señaladas características, así lo dispone expresamente el nuevo Código que deja a salvo el caso que
sea efectuado por un transportista que ofrece sus servicios al público en el curso de su actividad (art.
1282, CCyCN).

Para un análisis específico de los daños que se producen en este caso, remitimos a nuestra
obra Reparación de daños derivados del transporte benévolo (Hammurabi, 2004).

CAPÍTULO VII - FUNCIÓN RESARCITORIA. ASPECTOS ELEMENTALES

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

La reparación como función y finalidad del sistema consiste en dar satisfacción al interés del
acreedor que sufre daños.

La reparación mayormente se logra a través de la indemnización, pero no son conceptos sinónimos,

aquélla es género y ésta especie, por lo que toda indemnización es reparación, pero hay reparaciones
que no son indemnizatorias (ej. retractación, publicación de la sentencia que acoge el daño moral por
atentado contra el honor).

Indemnizar significa resarcir o reparar un perjuicio a quien lo sufre injustamente, dejarlo indemne
o exento del menoscabo. Según el diccionario, consiste en "enmendar, corregir o remediar" (DRAE).

El texto legal no brinda un concepto de indemnización, pero dedica numerosas normas a determinar
su composición o contenido (arts. 1738/1741 y 1745/1748), disposiciones que confluyen a delinear la
"reparación plena", principio rector del sistema.

Son profundas las razones que conducen a que un sujeto deba indemnizar los daños causados a
otro: es la exigencia de dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde y a lo que por tanto tiene derecho
(Bustamante Alsina, Pizarro, Vallespinos). La justicia conmutativa se ve alterada si quien sufre un daño
no es restituido al estado anterior a la lesión (Cazeaux, Trigo Represas).

Producido el perjuicio y si se verifican los otros presupuestos de la responsabilidad (relación causal

y criterio de imputación aplicable), nace un crédito a favor de quien lo padece que consistente en su
reparación.

Sin daño no hay indemnización, pero la ausencia de daño no es irrelevante para la disciplina, pues
la amenaza o probabilidad de su acaecimiento activa la función preventiva.

Resulta acertada la solución del nuevo Código que en su art. 1716 establece el "deber de reparar"
en estos términos: La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da
lugar a la reparación del daño causado, superando al sistema de Vélez que se estructuró en torno a las
"órbitas" contractual y extracontractual de responsabilidad, pues en cualquier caso corresponde hace
foco en el "daño injusto".
 Por lo demás existe la idea difusa —y sin duda optimista— que indemnizar un daño es hacerlo
"desaparecer del mundo", pero no pasa de ser una cabal ilusión. Cuando se trata de destrucción de
vidas humanas, de lesiones corporales permanentes, o —incluso— la afectación de bienes materiales,
el resarcimiento no borra lo destruido.

Es aguda la observación de Díez Picazo: decir que se indemniza un daño no es más que traspasarlo
o endosarlo a otro, quien a su vez sufrirá la disminución de su patrimonio al emplear otros
bienes existentes.
2. FINALIDAD

El objetivo del sistema es lograr una "reparación plena" de los perjuicios que sufre el sujeto.

Aunque no se persiga el castigo de la conducta originadora de los daños, el pago de la indemnización

puede igualmente significar una sanción y generar un efecto disuasorio en el obligado para que no
vuelva a producir el daño, como por ejemplo acontece con el profesional de la medicina condenado por
causar culposamente perjuicios a su paciente.

Según el art. 1740, CCyCN la reparación plena consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La satisfacción del interés del acreedor se realiza en especie o a través del pago de una suma de
dinero que se determina a través de la evaluación o justiprecio de los daños (cuantificación), y varía
notablemente de acuerdo a la naturaleza de los perjuicios.
a) Daños patrimoniales

Si el sujeto resulta afectado en los bienes y derechos que componen su "patrimonio" (arts. 15 y 16,
CCyCN), la indemnización efectivamente cumple una función reparatoria pues coloca al perjudicado en
la misma situación anterior o en la más parecida posible, recomponiendo el equilibrio patrimonial
alterado.

Esto acontece por ejemplo si lo que se menoscaba es la propiedad, la capacidad para el trabajo en
cuanto generación de nuevos lucros, los derechos que emergen de los contratos, etc. (arts. 1137/8 y
1740, CCyCN).

La reparación del daño patrimonial no aumenta el patrimonio de la víctima, no lo enriquece,

simplemente se limita a recomponerlo en términos económicos (Pizarro y Vallespinos).
b) Daños a la persona (extra-patrimoniales)

El "alcance reparador" de la solución jurídica, es decir, el "grado" de satisfacción que alcanza el

sistema legal se resiente fuertemente en estos casos, pues aquí no se trata de recomponer un
patrimonio alterado (una "cosa") a través de una indemnización (otra "cosa").

Si el perjuicio afecta directamente a la persona y tiene un contenido extra-patrimonial (art. 1741,

CCyCN) cabe distinguir:

• en el daño "espiritual" (moral) cuya manifestación identificatoria es el "dolor" o "sufrimiento" del

sujeto, no existe reparación por equivalente, la indemnización tiene un propósito más modesto,
aspira a dar cierta satisfacción, apacigua de manera parcial estos perjuicios;

• en la "interferencia del proyecto de vida", la indemnización tampoco representa un equivalente del

daño padecido, tal posibilidad no existe, en todo caso alcanza a ser un mero "reconocimiento" para
el sujeto, el de su humanidad afectada.

En esta materia es vano procurar alcanzar mejores respuestas del sistema jurídico, más eficaces, la
"solución" (?) monetaria se explica fundamentalmente porque no existe otra que la reemplace.
3. CARACTERES

La reparación del daño reconoce las siguientes características:

• es patrimonial - pues la indemnización puede consistir en dar una suma de dinero (indemnización
pecuniaria), o bien en dar otra cosa o realizar una actividad (indemnización en especie);

• es resarcitoria - su finalidad es reparar de manera plena el daño, no castigar a quien lo ocasionó;

no obstante, desde la perspectiva de este último, importa una sanción pues le es impuesta e
impacta negativamente en su patrimonio;

• quid de la subsidiariedad - corresponde distinguir:

0 en el terreno aquiliano el acreedor directamente tiene derecho a la indemnización de los daños,

por lo que no es subsidiaria;

0 en el terreno del incumplimiento obligacional (ej. contractual) es subsidiaria pues el acreedor en

principio tiene derecho al cumplimiento tardío de la prestación (art. 730, CCyCN), con los daños
moratorios (art. 1747, CCyCN). Si no es posible o no le resulta de utilidad, se produce la
"conversión" de su derecho a la prestación a un derecho a la indemnización.

4. IMPORTANCIA

La disciplina tradicionalmente se estructuró a partir de una base de justicia conmutativa, tal la

iusfilosofía del Code francés que pasó al Código de Vélez y a otros de su época, por lo que el sistema
se orientó de manera prácticamente exclusiva a satisfacer necesidades de naturaleza patrimonial, y con
finalidad estrictamente reparatoria.

Esta mirada se restringe al momento "después" del acaecimiento del daño y no al anterior o previo
(captado por la función preventiva).

La función indemnizatoria es la más importante, es lo que se deduce de la ingeniería del

novel Código Civil y Comercial:

• en su sección 3ª, dentro de la "Función resarcitoria" (arts. 1716 a 1736) es que regula: los
presupuestos de procedencia de responsabilidad; las causales eximentes; y su régimen
probatorio;

• la sección 4ª titulada "Daño resarcible" (arts. 1737 a 1748) contiene: el concepto de daño; los
requisitos y contenido de la indemnización; los daños nominados y los parámetros de su
resarcibilidad.

Además, en el resto del articulado se establecen herramientas de corte reparatorio pues en cada
caso se contempla el status quo posterior a la producción de los perjuicios.

5. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR

El crédito con el que cuenta la víctima consiste en el "valor" de los perjuicios sufridos, técnicamente
no constituye un crédito "dinerario", aunque sea dinero lo que reciba: mientras en la obligación dineraria
el dinero se halla in obligatione e in solutione, en la obligación de valor únicamente in solutione (Alterini,
Ameal y López Cabana). Ambas se expresan en una suma de dinero, pero ésta última resulta sensible
a la variación del poder adquisitivo de la moneda ya que no se le aplica el principio "nominalista" propio
de las dinerarias.

De esta manera se logra la restitución al estado anterior al hecho dañoso.

Se trata de un quid conformado por el costo real y actual de los perjuicios que sufre la víctima, el
objeto afectado: Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al
momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda... (art. 772, CCyCN).

La indemnización no es alcanzada por los efectos distorsivos de la inflación, de allí que corresponda
modificar el numerario para mantener inalterado el crédito. Como explica Bustamante Alsina, las
alteraciones en el valor de la moneda no constituyen "modificaciones del daño" sino un "factor"
que incide sobre su valuación, es decir, sobre la suma de dinero que forma la indemnización
correspondiente.

En la tarea de cuantificar los daños no se acude a su valor "histórico", no se realiza una labor
reconstructiva al momento de su producción, lo que tiene una importancia mayúscula en una
economía inestable.

Por ejemplo, en el supuesto de lesiones incapacitantes que un sujeto ha sufrido en el año 2010, su
crédito consiste en el valor actual de los perjuicios; si recién en el 2015 el juez lo cuantifica y valora —
determina el quantum— no es necesario que realice ninguna pesquisa detectivezca para ajustar el
monto a los lejanos parámetros existentes en el año 2010.

6. OTROS SISTEMAS REPARATORIOS

Además del sistema de responsabilidad que contempla el Código Civil y Comercial, fuera de
él existen otros mecanismos legales de índole reparatoria que también tienen gran importancia.

Cada uno de ellos opera dentro de su propio ámbito de competencia, sin superponerse con el sistema
codificado sino complementándose: es por ejemplo lo que sucede en materia de seguridad social, en el
ámbito laboral y con el régimen asegurador.

En efecto, para poder abarcar de manera adecuada —justa— los múltiples y heterogéneos
daños existentes, el sistema legal los contempla y administra desde distintos ángulos, incluso desde
perspectivas muy alejadas al derecho privado como es por ejemplo el caso de la seguridad social.

Como resultado se obtienen regulaciones según las características o especificidades de cada área,
lo que permite priorizar las necesidades de quienes sufren daños en determinados contextos.

Así el sistema de "seguridad social" es el campo del bienestar social que está relacionado con la
protección social o cobertura de necesidades básicas como por ejemplo la atención de la salud,
administra el pago de pensiones por invalidez.

La reparación en materia de laboral es regida por la ley 24.557. Abarca las contingencias dañosas
que afectan a los trabajadores calificadas como enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, y
se procura además la rehabilitación del damnificado (art. 2º b]), excluyéndose únicamente los supuestos
de dolo del trabajador o fuerza mayor extraña al trabajo (art. 3º).

En el régimen asegurador previsto por la ley 17.418,el asegurador se obliga, mediante una prima o
cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto (art. 1º). La
amplitud de su campo o radio de acción se desprende del art. 60 que dispone Puede ser objeto de estos
seguros cualquier riesgo si existe interés económico lícito de que un siniestro no ocurra, y resulta de
gran utilidad pues cubre contingencias dañosas muy dispares como por ejemplo responsabilidad civil,
robo, incendio, transporte, vida, accidentes personales, etcétera.
 Aquí se han desarrollado los tópicos más elementales o básicos de la función resarcitoria. Una vez
desarrollados cada uno de los presupuestos del deber de responder, se avanzará en otros aspectos de
la misma índole (sección VII "Régimen reparatorio", capítulos XXIII a XXVII).

SECCIÓN IV - CONCEPCIÓN UNITARIA DEL FENÓMENO DAÑOSO

CAPÍTULO VIII - LAS ÓRBITAS CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL EN EL CÓDIGO CIVIL

1. PLANTEO

El fenómeno dañoso ha sido tradicionalmente abordado desde dos ángulos diferentes de acuerdo a
la génesis o causa fuente del deber de responder.

La ingeniería macro del derecho de la responsabilidad civil se dividió en dos grandes áreas, las
llamadas órbitas "contractual" y "extracontractual", creándose así dos subsistemas de existencia
paralela con algunas diferencias notables.

Se distinguía claramente a la "ley" del "contrato" como fuente de obligaciones, pues se consideraba
que como la primera nace de la voluntad pública (de la sociedad) y la segunda solamente de un acuerdo
privado, no era posible unificar su tratamiento, por ser distinto el peso específico de uno y otro, merecían
del derecho una regulación dual.

Históricamente entonces, se consideraba que la responsabilidad (término cargado de punición o

castigo) abarcaba sólo la dimensión aquiliana, pues ésta es la única que tiene por función asegurar el
respeto de las leyes y por tanto atañe al orden público, lo que no acontece en la materia contractual, en
donde únicamente están en juego intereses privados.

Mientras en el primer caso la responsabilidad sustituye o se adiciona a la obligación preexistente, en

el segundo caso la obligación de pagar daños y perjuicios a consecuencia de un hecho ilícito —delito o
cuasidelito— implica una obligación nueva (Alterini, Ameal, López Cabana).

2. LA CUESTIÓN DE LAS DENOMINACIONES

La denominación órbita "contractual" resulta errada pues en realidad la integran supuestos muy
variados que desbordan largamente el pacta sunt servanda, es decir, no es requisito sine qua
non el incumplimiento de un contrato válido entre los sujetos.

Además del incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, abarca todos los supuestos en
los que se viola un deber jurídico preexistente específico y determinado en relación al sujeto y al objeto
de la obligación (Bustamante Alsina), por lo que pueden ser obligaciones emergentes:

• de la propia ley en forma directa (obligación alimentaria);

• de la declaración unilateral de voluntad (oferta de producto al mercado, promesa de recompensa);

• del cuasicontrato (caso del gestor de negocios);

• de la sentencia judicial de condena.

Es por ello que la doctrina mayoritaria consideraba preferible llamarla responsabilidad por
"incumplimiento obligacional", a pesar de resultar un término impreciso por reflejar de manera vaga la
fuente del deber jurídico.

Por el contrario, si lo que se infringe es el deber genérico de "no dañar a otro" (alterum non laedere),
se trata de un principio general del derecho que recae sobre todos los individuos y por tanto
resulta indeterminado respecto al sujeto pasivo (Bustamante Alsina). Aquí los sujetos vienen a
"conocerse" y a relacionarse a partir de la producción del hecho dañoso (Yzquierdo Tolsada).

En este caso el comportamiento genera responsabilidad "extractontractual", y aquí el término induce

a equívoco pues en realidad —como se deduce de lo recién explicado—, no abarca a todos los
supuestos de responsabilidad que quedan fuera del contrato (Alterini, Ameal, López Cabana). Es
también denominada responsabilidad "aquiliana", locución muy arraigada y que proviene de la Lex
Aquilia del derecho romano.

3. EXPLICACIÓN HISTÓRICA. LA "LÓGICA" DEL SISTEMA (CONFUSIÓN CON LA CULPA)

El derecho romano diferenció una responsabilidad de otra: mientras la contractual estaba contenida
en la Ley de las XII Tablas (años 451-450 a.C.), la extracontractual en la Ley Aquilia (mediados del siglo
III a.C.), distinción que fue receptada por el codificador galo en 1804 y de allí pasó a todos los cuerpos
normativos inspirados en él.

En esta ingeniería jurídica recogida y sistematizada por el Code Napoleón quedó plasmada la
notable influencia que el sistema de punición penal aún ejercía en el siglo XIX en el sistema reparatorio
civil.

Dentro de tal concepción, era lógico que se previeran consecuencias más severas en caso de
producirse daños fruto de la comisión de un hecho ilícito, en comparación con los perjuicios aparejados
por el "mero" incumplimiento contractual.

Esta estructura jurídica adquirió así el carácter de summa divissio del sistema de responsabilidad
civil.

Durante todo el siglo XIX y la primera mitad del siglo pasado, la disciplina se desarrolló bajo dicho
distorsivo influjo, estaba cargado de rasgos de naturaleza represiva, de una fuerte dosis sancionatoria
que impedía la construcción de una identidad propia.

El ordenamiento giraba en derredor de la culpa-castigo, su eje, se consideraba que la culpa con la

que actuaba el autor de un hecho ilícito no debía ser igualada a la culpa del incumplidor contractual,
eran diferentes, la primera tenía mayor "peso específico" o "densidad" y requería en justicia un
tratamiento más riguroso.

Se distinguía a la culpa según naciera de una relación obligacional ya existente (contractual) o

bien ex novo dando origen al ilícito base de una obligación sin vinculación previa entre las partes
(aquiliana). Esta postura dio origen a la llamada tesis "dualista" (Sainctelette, Josserand, Zacharie,
Aubry y Rau): mientras la culpa aquiliana es un elemento configurativo del cuasidelito como fuente
obligacional, la culpa contractual aparece en el momento del cumplimiento de obligaciones ya nacidas
como consecuencia del contrato (Borda).

Según la lógica de esta tesis, si bien tanto una culpa como la otra conferían fundamento suficiente
para "acusar" y engendrar responsabilidad civil, la segunda (basamento del hecho ilícito) se encuentra
cargada de un juicio de reproche más fuerte, de un mayor disvalor, la conducta merece una reprobación
o censura más importante y de allí que se interpretara justo un castigo más severo.

4. PRIMERAS CRÍTICAS

La concepción dual o binaria del sistema, verdadera demarcación de fronteras entre un ámbito y otro
de la responsabilidad, fue duramente criticada ya en el año 1886 por Lefebvre, primer sostenedor de
las llamadas tesis "monistas" o "unitarias" que comenzaron a sucederse (Planiol, Grandmoulin, Laffaile
entre nosotros, etc.).
 Lefebvre sostenía que en realidad la única culpa que existe es la delictual, y que por tanto el sistema
debía estructurarse detrás de ella, lo que así razonaba por entender que las partes contratantes no son
las que crean las normas que rigen sus relaciones, competencia exclusiva de la ley.

Para Planiol, también con un criterio monista, si bien la culpa puede ser tanto delictual como
contractual, siempre responde a una idea unívoca, se aplica con el mismo sentido en los dos ámbitos
pues en cada caso supone la violación de una obligación preexistente, una regla de conducta impuesta
por el derecho.

Como puede verse, los primeros planteos críticos partieron igualmente desde la culpa del deudor,
evidenciando la confusión entre la culpa (que no es más que uno de los tantos criterios de impu-
tación existentes —junto con el dolo, riesgo, equidad, etc.—) con el sistema de responsabilidad en sí
mismo.

En todo caso las críticas se efectuaron a partir de una lectura ancha de este criterio de imputación,
considerado centro del sistema, resabio de la influencia del régimen represivo penal.

5. LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA PERGEÑADO POR VÉLEZ

Nuestro codificador, fiel al modelo francés imperante en su época, también construyó un sistema de
naturaleza binario en función de dos "órbitas" de responsabilidad, estructuradas en derredor de la
culpabilidad.

A pesar que Vélez concibió a la culpa de acuerdo con un concepto unitario o unívoco (art. 512), la
responsabilidad emergente evidenciaba algunas diferencias notables según que resultara antecedente
de un hecho ilícito o de un incumplimiento obligacional (p. ej., contractual).

El texto legal era claro pues discriminaba su tratamiento:

• la responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones (contractual) se encontraba

regulada en los arts. 504/514, 519/522 y 616/624;

• la responsabilidad resultante de los hechos ilícitos en los arts. 901/906 y 1066/1136.

No obstante, el doble régimen se fue atemperando o "licuando" de manera progresiva e incesante a

lo largo del siglo XX, temperamento que se acentuó con la reforma introducida en 1968 por la ley
17.711 y por la encomiable labor de la jurisprudencia y la doctrina preocupadas por alinear a la disciplina
según su propio eje estructurante.

Las diferencias más importantes tenían lugar en materia de prescripción y extensión de

resarcimiento, y agregamos lo acontecido respecto a la naturaleza de la obligación emergente en caso
de pluralidad de sujetos y la edad del discernimiento del responsable, mientras que otras diferencias
resultaban sólo aparentes o de escasa importancia.

Seguidamente se verá cada una de ellas.

6. DIFERENCIAS MÁS IMPORTANTES

a) Prescripción liberatoria

La acción emergente de un incumplimiento obligacional (contractual) estaba sometida al plazo

general de 10 años (art. 4023, CCiv.).

En caso que la obligación naciera de un hecho ilícito, era mucho menor, solamente de 2 años (art.
4037, CCiv.).
b) Extensión del resarcimiento

En el primer caso (contractual), se respondía por las consecuencias inmediatas si promediaba culpa
(art. 520, CCiv.) y también por las mediatas si el incumplimiento obedecía al dolo —inejecución
maliciosa— del deudor (art. 521, CCiv.).

En el supuesto de hecho ilícito, la responsabilidad era más extensa pues debían afrontarse
las inmediatas y las mediatas previsibles en caso de cuasidelito (arts. 903/904, CCiv.), y se sumaban
las consecuencias casuales queridas o tenidas en mira por el autor en el delito (art. 905, CCiv.),
supuesto éste último excepcional.

c) Naturaleza de la obligación emergente (caso de sujeto plural)

En materia contractual, ante la existencia de pluralidad de deudores incumplidores y salvo acuerdo

en contrario, respondían de manera simplemente mancomunada, es decir, cada uno según su cuota
parte (arts. 675, 691, 699 y 701, CCiv.), lo que —según Borda— no representaba ya lo que ocurría en
la realidad de los negocios.

En caso de responsabilidad por hecho ilícito, los partícipes (autores, consejeros o cómplices)
afrontaban la deuda de manera solidara, por el todo (art. 1081, CCiv.), sin perjuicio de la existencia de
la acción interna de regreso entre los co-obligados en el cuasidelito (art. 1109, 2º párr., CCiv.) pero no
en caso de delito (art. 1082, CCiv.), una suerte de penalización o castigo ante semejante conducta.

d) Edad del discernimiento

En el primer caso (contractual), el sistema reputaba iure et de iure que el sujeto lo adquiría a los 14
años (art. 921, CCiv.).

En el supuesto de hecho ilícito a los 10 años, también aquí sin permitir prueba en contrario (art. 127,
1º parte, CCiv.).

7. QUID ACERCA DE OTRAS SUPUESTAS DIFERENCIAS

Importante doctrina efectuaba otras diferencias entre ambos regímenes que, en rigor de verdad, no
se verificaban, presentaban una relevancia menor o era preponderantemente teórica.

Entre ellas nos detendremos en la diversidad de fuentes, la carga probatoria de la culpa, la mora del
deudor y el daño moral.

a) Diversidad de fuentes

En materia contractual se incumple un deber preexistente específico entre un deudor y un acreedor

determinado, mientras que en el terreno aquiliano sólo se viola un deber genérico de no dañar.

Es verdad, pero se trata de una distinción que produce limitadas consecuencias desde el plano
práctico.

El origen de la obligación en general no debe influir en el tratamiento o contemplación legal,

a excepción de lo que se verá en el próximo capítulo (fundamentalmente debido a los diferentes
"márgenes" que presenta la causalidad y la culpabilidad en cada una de las áreas).

b) Carga probatoria de la culpa

 Para cierta caracterizada doctrina, en la órbita extracontractual si se quiere hacer valer la
responsabilidad de alguien hay que comenzar por probar su culpa, mientras que en el terreno de los
contratos esta prueba no es necesaria pues basta con probar el incumplimiento material del deudor, y
la prueba de este hecho hace presumir la culpa, se trate de obligaciones de dar, hacer o no hacer
(Borda).

En realidad no había diferencia sustantiva entre ambas, las reglas del onus probandi son similares.

En efecto, en materia contractual no es posible separar la prueba de la culpa de la prueba

del incumplimiento, pues es precisamente la culpa la que origina el incumplimiento en las obligaciones
de medios, por tanto incumbe al pretenso acreedor la demostración de la omisión de la diligencia debida
por el deudor(1).

Y lo mismo ocurría en la órbita aquiliana o extracontractual, pues también sobre la víctima (acreedora
de la indemnización) pesaba la carga de probar la culpa del deudor (arts. 1077 para el delito y 1109
para el cuasidelito).

c) Mora del deudor

La relevancia del distingo legal, que efectivamente existía, quedaba diluida en la práctica.

En la dimensión aquiliana se interpretaba que la mora se producía de manera automática, mientras

que en el terreno de los contratos, a pesar del "apilamiento casuístico" del art. 509, CCiv. que preveía
supuestos de mora por interpelación, su primer párrafo establecía que En las obligaciones a plazo, la
mora se produce por su solo vencimiento, siendo estas quizá las más frecuentes, mientras que las
obligaciones no sometidas a plazo alguno resultan exigibles en la primera oportunidad que su índole
consienta.

d) Daño moral

En el primer caso (contractual), según el texto legal resultaba "facultativo" del juez ordenar su
reparación de acuerdo con la índole del hecho generador y circunstancias del caso (art. 522, CCiv.,
modif. ley 17.711), pero buena parte de la jurisprudencia interpretaba que era procedente su reparación
ante la efectiva demostración de su acaecimiento.

Por el contrario, si el daño moral se generaba por la comisión de un hecho ilícito, se presumía su
producción iure et de iure (art. 1078, CCiv.): La obligación de resarcir el daño causado por los actos
ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral
ocasionado a la víctima...

Pero la jurisprudencia, lentamente, fue desdibujando esta línea divisoria.

8. POSIBILIDAD DE CRUZAR LA "FRONTERA"

a) Planteo

Sin perjuicio de la subdivisión del sistema, Vélez se apartó del Code francés para seguir a Aubry y
Rau y habilitar una posibilidad de "cruce" o "pasaje" desde la órbita contractual hacia la aquiliana.

La primera norma del Título IX "De los hechos ilícitos que no son delito" (es decir, cuasidelitos), el
art. 1107 prescribía: Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales,
no están comprendidas en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal.
 En caso en que el incumplimiento del contrato comportara simultáneamente la comisión de un hecho
ilícito, resultaba aplicable el bloque normativo previsto para la materia cuasidelictual (arts. 1107/1136),
plasmándose un sistema considerado de "opción restringida" (2).

Algunos ejemplos serán ilustrativos:

• el incumplimiento en el pago en el contrato de mutuo (préstamos de dinero) por parte del mutuario,
además del incumplimiento obligacional generador de responsabilidad civil, puede
simultáneamente configurar delito de defraudación (art. 173 CPen.) o estafa (art. 172 CPen.);

• el incumplimiento del arquitecto de las obligaciones emergentes del contrato de locación de obra
(caso de derrumbe de la construcción por mala praxis), puede originar el delito de lesiones (art. 94
CPen.);

• el médico, también por impericia profesional, en una intervención quirúrgica que daña a su paciente
y le provoca la muerte, puede cometer delito de homicidio (art. 84 del CPen.);

• en la locación de inmueble, el inquilino que no paga la renta e intervierte el título, puede convertirse
en usurpador por abuso de confianza (art. 181 CPen.);

• la venta de una cosa como libre encontrándose gravada puede configurar en el delito de estelionato
(art. 173 inc. 9º CPen.).

b) Fundamento

Como se desprende claramente del tenor de los ejemplos citados, resultaba coherente con la lógica
de castigo del Código Civil aplicar un tratamiento diferenciado cuando era justo medir con "distinta vara"
la conducta del deudor.

La mayor parte de la doctrina interpretaba que asistía a la víctima la facultad de elegir encuadrar su
acción en una órbita o en otra de acuerdo a su propia conveniencia. También podía hacerlo el propio
juez en función de los hechos relatados en el escrito de demanda y por aplicación del principio iuria
novit curia según el cual no se encuentra atado al encuadre legal efectuado por el actor.

Se lo consideraba procedente únicamente en "bloque", es decir, debía elegir un subsistema u otro,

no "acumular" lo mejor de cada uno de ellos, por ejemplo, no podía pretender la reparación de daños
alcanzados únicamente en materia extracontractual (lo que posiblemente motivaba el pasaje) pero
conservar el plazo de prescripción decenal propio de la material contractual.

Era complejo el caso que se presentaba cuando el juez penal no se había pronunciado acerca de si
el delito penal había o no tenido lugar, se discutía si el juez civil podía calificar el hecho:

• para algunos podía hacerlo pues no se trataba de dictar sentencia penal sino únicamente analizar
si se encontraba habilitada la opción del art. 1107 (Alterini, Ameal, López Cabana);

• otros lo consideraban viable pero excepcionalmente cuando no hubiera sido posible hacerlo en
sede penal (p. ej., por muerte del imputado, prescripción de la acción penal, etc.);

• finalmente otros entendían que no era posible, que era menester el dictado de una condena en
sede penal luego de haberse seguido un proceso con todas las garantías del caso.

CAPÍTULO IX - NOTABLE ACERCAMIENTO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

1. RENOVADA CRÍTICA A LA SUMMA DIVISSIO

Por lo pronto el acercamiento de las clásicas órbitas no es tarea sencilla.

 Muchos códigos (antiguos y modernos) siguen regulando para la responsabilidad en general a los
actos ilícitos separados de los incumplimientos contractuales, pero no hay uniformidad.

Según Izquierdo Tolsada (que sigue entre otros a Jaime Santos Briz), en Europa se camina hacia
una aproximación de regímenes, pues aunque aún se distingue entre obligaciones contractuales
y extracontractuales en cuanto a su origen, las diferencias son concebidas "como algo de puro matiz" (1).

Así por ejemplo encontramos a la regulación unificada del Código Civil de Quebec, Canadá, del año
1991(2), al Código alemán (parágrafo 93), al Código suizo de las Obligaciones, al polaco y al holandés
(entre otros)(3).

Una tajante o pronunciada división entre las órbitas del deber de responder resulta tan ficticia
como inconveniente, por lo que era menester generar una nueva arquitectura jurídica (4), y ello ha
sido expresado en numerosas jornadas y eventos científicos a partir del año 1961 (III Congreso Nacional
de Derecho Civil, Córdoba).

Ello no obsta a reconocer la efectiva existencia de ciertas diferencias, algunas particularidades

distintivas que caracterizan a cada área, pero resultan de menor entidad pues en definitiva todos los
casos se encuentran invariablemente sujetos a los mismos "presupuestos" de responsabilidad.

La concepción unitaria del fenómeno dañoso era categóricamente propiciada por la doctrina, pues
la dualidad de regímenes ya no se justificaba, se presentaba como un anacronismo (Pizarro,
Vallespinos), en todo caso era atendible dentro de la "lógica" del sistema de responsabilidad concebido
por Vélez Sarsfield a partir de la influencia del Code francés.

Como se desprende del análisis efectuado en el anterior capítulo, las diferencias entre una y otra
esfera se fueron limando progresivamente, acortando las distancias entre submundos paralelos. Bien
entrada la segunda mitad del siglo pasado, se comenzó a advertir que en realidad las diferencias no
eran tantas ni tampoco tan importantes, parte de la doctrina razonaba que en rigor se trataba
generalmente de diferencias meramente contingentes o eventuales.

Así lo entendieron los últimos proyectos de reforma al código, por ejemplo el del año 1998 que sirvió
de fuente directa e inmediata para el nuevo Código Civil y Comercial(5).

La construcción del sistema en derredor del principio de no dañar a otro es lo que luego permite
encolumnar detrás suyo a los presupuestos de procedencia de la responsabilidad que son de existencia
común a ambas órbitas: daño, relación causal y criterio de imputación.

2. IMPACTO EN LA ESTRUCTURA DEL NUEVO CÓDIGO

En sintonía con el cambio de paradigma desarrollado en las últimas décadas, el Código Civil y
Comercial construye a partir del nuevo eje sistémico que caracteriza o identifica a la disciplina, así la
primera norma estipula: Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su
reparación (art. 1708), dándose inicio a la contemplación conjunta que se extiende a lo largo de setenta
y dos normas hasta el art. 1780.

Surge también específicamente de lo normado en el art. 1716 que consagra el Deber de reparar. La
violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación
del daño causado, conforme con las de este Código, por lo que a los fines reparatorios se le asigna
similar fuerza jurígena al origen o causa fuente de los daños ocasionados.

De esta manera toda la normativa se ordena detrás del tratamiento del daño injusto, se hace foco en
el tramo de la responsabilidad consecuente y no en el de la génesis obligacional. Se construye en
derredor del principio rector cardinal el alterum non laedere, lo que permite superar infundados
tratamientos dispares(6).
3. APROXIMACIÓN, NO UNIFICACIÓN

La concepción unitaria del fenómeno dañoso en la que se ha avanzado no significa la consagración

de una completa "identidad" de regímenes o la eliminación de todas las diferencias entre las órbitas,
que, en ciertos planos, siguen existiendo.

En efecto, no se ha conformado un bloque normativo que iguala y somete a las mismas reglas toda
causación dañosa. Como se explica en los "Fundamentos", se ha adoptado la tesis de la "unidad del
fenómeno de la ilicitud", lo que no implica homogeneidad.

Las que se han eliminado son las diferencias que por ser ficticias no se justifica mantener, p ues
alejan a la disciplina del cumplimiento de sus finalidades.

Dicha conclusión se impone porque promedia una diferencia ontológica, de esencia o raíz, como
se explica gráficamente, "no es lo mismo una vaca que una magnolia". La distinta naturaleza del deber
violado apareja forzosamente ciertas consecuencias en la captación jurídica del fenómeno dañoso, que
conducen a distinguir a cada fenómeno por lo que es, sin posibilidad de llamar a Juan por Pedro.

La ciencia jurídica construye el sistema en derredor de la disímil existencia (ser) entre el hecho ilícito
y el contrato entendidos éstos como fenómenos fácticos, pues desde la diferente naturaleza de uno y
otro es que se impone determinado tratamiento, ajustado a cada caso, y que impacta en el plano jurídico
que practica una contemplación desde lo justo.

No se diluye (ni puede diluirse) la distinta estructura del contrato respecto de la del hecho ilícito, y
aciertan Alterini, Ameal y López Cabana al observar que "así como la moda unisex no convierte al
hombre en mujer ni a la mujer en hombre, ciertas diferencias entre las órbitas no pueden eliminarse".

Se ha dicho ya que en cualquier caso se verifican los mismos presupuestos, es decir, la obligación
nace de un incumplimiento obligacional o de la directa violación del alterum non laedere si tienen lugar
el daño, la relación causal y el criterio de imputación.

No obstante, se impone resaltar que tanto la relación causal como la culpa adquieren contornos
diferentes en un caso y en el otro, como se verá seguidamente de manera sintética, reservando un
mayor desarrollo para los capítulos XI y XIII.

4. LOS "MÁRGENES" DE LA CAUSALIDAD

a) La especificidad obligacional (negocial)

Se impone distinguir la causalidad que tiene lugar en una órbita y en la otra, pues la "problemática
causal" sólo se presenta en su plenitud en la órbita aquiliana, no en materia de incumplimiento
obligacional donde sus funciones y utilidades se ven notoriamente menguadas.

En efecto, la conducta que deben desplegar los sujetos en el terreno contractual, se desarrolla dentro
de los estrechos y específicos márgenes que imponen los acuerdos, que tienen su propia dinámica de
relacionamiento interpersonal y economía interna(7).

Los contratantes son los que construyen la causalidad del contrato al moldearlo conforme a sus
respectivos intereses: negocian y fijan el camino a seguir ("plan prestacional"), prevén contingencias,
se anticipan, convienen un régimen de consecuencias aplicable al caso de incumplimiento, etc.
Las coordenadas están bien definidas, se sabe qué esperar del deudor, éste ejecutará una prestación
a favor de su acreedor que debe orientar a satisfacer su interés (el objeto obligacional).

La previsibilidad causal se apoya sobre estas bases, los parámetros son los previstos por el art.
1728, CCyCN según el cual En los contratos se responde por las consecuencias que las partes
previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración.

b) El carácter difuso del alterum non laedere

Lo recién apuntado no acontece en la dimensión aquiliana.

Aquí los sujetos actúan directamente con base en el libre albedrío, y a partir de tal amplitud toman
sus propias decisiones. El relacionamiento que tiene lugar por el mero convivir no reconoce otro límite
o confín más que el emana del principio cardinal del derecho romano, la amplia y difusa regla de
oro alterum non laedere.

En efecto, en este caso la ley para dar acabado cumplimiento a tal regla (considerada principio y fin
del sistema), sólo puede establecer un deber general, y por tanto registra cierta vaguedad, los contornos
son borrosos porque carecen de aquella definición o precisión.

Concretamente se traduce en una directiva central de conducta, de márgenes muy anchos, se

impone la adopción de "medidas razonables" de evitación de daños (art. 1710, CCyCN), en cuya virtud
se espera cierto comportamiento de todo sujeto por el mero hecho de convivir (8).

5. LOS "MÁRGENES" DE LA CULPABILIDAD

Asimismo, y precisamente a partir de las consideraciones recién efectuadas, la culpa también

adquiere contornos disímiles de acuerdo a la génesis de la obligación.

El distingo no radica —como los autores clásicos razonaban hasta hace algunas décadas atrás— en
que la culpa aquiliana es un elemento configurativo del cuasidelito como fuente obligacional y la culpa
contractual aparece en el momento del cumplimiento de obligaciones ya nacidas como consecuencia
del contrato. No se trata de practicar un tratamiento más o menos riguroso de acuerdo al peso
específico o densidad de una y otra culpa.

Lo que sucede es que la culpa es una figura flexible o maleable que se amolda a la naturaleza y
características del deber violado, de allí la forma que adopta la diligencia del sujeto según se trate de
una conducta prestacional orientada a satisfacer el interés del acreedor, o la conducta de cualquier
sujeto en función de su relacionamiento social al directo amparo del alterum non laedere.

Cuando la imputación se fundamenta en la culpabilidad del sujeto, para la determinación de la

diligencia exigible (alcance) se requiere distinguir el origen o causa fuente de la obligación, si se trata
de un contrato o si se trata de un hecho ilícito que viola derechamente el deber de no dañar, de cada
caso se extraerán los parámetros o coordenadas para el análisis de la conducta.

En materia obligacional (contractual) existe otro criterio de apreciación que atañe al rigor de la
conducta debida / esperada: según el art. 1725 Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la
naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.

Por tanto, el deber general de no dañar impone invariablemente conductas evitatorias diligentes, en
el terreno obligacional la diligencia que le resulta exigible al deudor (pago) al estar precisada con
mayor exactitud puede resultar mayor.
6. DIFERENCIAS QUE SUBSISTEN

a) Prescripción liberatoria

Si bien se fija un plazo genérico de cinco años (art. 2560), en materia de responsabilidad se acentúa
la aproximación de las órbitas al establecerse como principio que El reclamo de la indemnización de
daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años (art. 2561, 2º párr.), lo que
constituye un acierto pues confiere uniformidad y dota al sistema de mayor seguridad jurídica.

No obstante, se regulan algunos plazos especiales entre los que se destacan:

• acción por resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a

personas incapaces - prescribe a los diez años y su cómputo comienza a partir del cese de
la incapacidad (art. 2561, 1º párr.);

• acción de derecho común por daños derivados de accidentes y enfermedades del

trabajo - prescribe a los dos años (art. 2562, inc. b]);

• acción de daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas - prescribe a los 2 años
(art. 2562 inc. d]);

• acción por vicios redhibitorios, y la acción contra el constructor por ruina de obras destinadas a
larga duración - prescriben al año, en este último caso se computa desde que se produjo la ruina
(art. 2564, incs. a] y c]).

b) Extensión de resarcimiento

En primer lugar, si bien se establece como principio que toda reparación debe ser "plena" (art. 1740),
el alcance del deber de responder es regulado separadamente (arts. 1726 y 1728).

Para el campo aquiliano se determina que son reparables las consecuencias dañosas que tienen
nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario,
se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles (art. 1726).

La norma consagra acertadamente la teoría de la causalidad adecuada, pero no contempla de

manera expresa el caso en que el agente causa daños dolosamente, es decir, de manera intencional o
con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art. 1724 in fine). En este supuesto es justo que la
responsabilidad consecuente resulte mayor, y así lo estipulaba claramente el Proyecto de 1998 al impu-
tar también las "consecuencias previstas"(9).

En el campo contractual, el citado art. 1728 establece que "...se responde por las consecuencias que
las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del
deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento
del incumplimiento".

En este caso de manera expresa se agrava la situación del incumplidor doloso, lo que se explica
fácilmente pues el contrato es un acto de previsión y un acto de confianza (Alterini), la que resulta
defraudada groseramente por el incumplidor.

c) Naturaleza de la obligación emergente (caso de sujeto plural)

Se mantiene la diferencia existente en el Código Civil.

 Como principio se establece que la solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la
ley o del título constitutivo de la obligación (art. 828).

Significa que en los contratos las partes deben convenirla expresamente, mientras que en materia
aquiliana el art. 1751 establece la "solidaridad" si varias personas participan en la producción del daño
que tiene una causa única, y la "concurrencia" si la pluralidad deriva de causas distintas.
d) Edad de discernimiento

Para la determinación del carácter voluntario o involuntario del acto, se mantiene el distingo de esta
ficción legal entre los tradicionales campos, obligacional y aquiliano, aunque en el primero se acorta en
un año comparativamente con el régimen del Código Civil.

Mientras para los actos lícitos el menor "adquiere" discernimiento a la edad de 13 años (a partir de
allí el sujeto es considerado adolescente, art. 25), para los ilícitos a los 10 años (art. 261).

7. QUID DE OTRAS SUPUESTAS DIFERENCIAS

a) Diversidad de fuentes

De acuerdo a lo desarrollado, carece de relevancia o entidad para que en su derredor se construyan

dos subsistemas de responsabilidad civil. De allí precisamente toda la evolución operada en la materia.

b) Carga probatoria de la culpa

De manera tan simple como acertada, establece que excepto disposición legal, la carga de la prueba
de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega (art. 1734,
CCyCN).
c) Mora del deudor

Desde el plano indemnizatorio el deber de reparar nace tanto de la violación del deber de no dañar
a otro como del incumplimiento de una obligación (art. 1716, CCyCN) lo que no significa que en ambos
casos proceda automáticamente, en este último caso es menester distinguir la naturaleza de la
obligación incumplida.

En el terreno contractual se sienta el principio de la mora automática (que se produce por el solo
transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación..., art. 886, CCyCN), pero se
establecen excepciones (art. 887, CCyCN).

d) Daño moral

Se equipara el tratamiento legal, pues su indemnización procede en ambos casos sin diferencia
alguna (arts. 1738 y 1741, CCyCN).

SECCIÓN V - PRESUPUESTOS

INTRODUCCIÓN

Los presupuestos del deber de responder son los requisitos o condiciones que deben verificarse
para que nazca la acción preventiva y/o la indemnizatoria.

En su consagración legal se ponderan elementos no sólo jurídicos sino también sociológicos,

filosóficos y económicos —entre otros—, perspectivas o planos que componen lo justo (ius).
 Los presupuestos son tres: el daño, la relación de causalidad y el criterio de imputación. En ese
orden serán desarrollados en los sucesivos capítulos, y luego también abordaremos la discutida
antijuridicidad.

CAPÍTULO X - DAÑO

1. APROXIMACIÓN

En su acepción más amplia, el estudio del daño desborda ampliamente al derecho. Reconoce como
sinónimos al perjuicio, la enfermedad, el mal, la pérdida, etc., por lo que es abordado por múltiples
disciplinas que lo contemplan desde diversos ángulos: las ciencias naturales, la metafísica, la filosofía,
la medicina, la economía, la política, la sociología, etcétera.

No todo daño "fáctico" o "de hecho" tiene entidad suficiente para alcanzar juridicidad en materia de
responsabilidad civil, y en tal caso carecen de tutela jurídica (Mosset Iturraspe). La determinación de
los confines del daño a los fines de su resarcibilidad, es una decisión político-jurídica en la que —como
se adelantara— se contemplan distintas variables.

Así por ejemplo, la muerte de un padre de familia puede razonablemente causar daños materiales
e inmateriales no sólo a la esposa e hijos, sino también a otros familiares, amigos, socios, clientes, etc.
Si todos pudieran reclamar reparación, llevarían a la quiebra del responsable de la muerte de aquél, y
lo mismo sucedería si responde una compañía aseguradora, una empresa, con evidente perjuicios para
la sociedad en su conjunto.

El derecho practica entonces distintos recortes que enmarcan y restringen la juridicidad del fenómeno
dañoso.

El daño es el primer presupuesto del deber de responder, no desde lo cronológico, ya que desde tal
plano es el último, pero el "problema de la responsabilidad civil" comienza a plantearse sólo
cuando existe un daño (Orgaz)(1).

Se sostiene que "sin daño no hay responsabilidad civil" (Bustamante Alsina), pero lo que no hay es
derecho a reparación (¿qué perjuicio?), pues la amenaza de daño también es relevante al fundamentar
la adopción de medidas preventivas.

2. CONCEPTO. NATURALEZA DEL DERECHO O INTERÉS TUTELADO

Distinguido el daño en sentido amplio (fáctico) del daño jurídico estricto, a partir de aquí se hará foco
en el "daño resarcible".

El Código Civil y Comercial brinda un concepto, necesario debido a la existencia de posiciones

encontradas en torno a su alcance. Según el art. 1737 Hay daño cuando se lesiona un derecho o
un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o
un derecho de incidencia colectiva(2).

Se trata de un concepto amplio, superador de la restrictiva postura tradicional que, a partir de una
lectura cerrada o exegética de las normas, limita su alcance a la lesión a un derecho subjetivo
patrimonial o extrapatrimonial (Mazeaud, Josserand, Brebbia, entre otros) (3).

El daño no solo es la lesión o menoscabo de un derecho subjetivo, y lejos se encuentra el sistema

normativo de prever una lista o catálogo de daños resarcibles.

También son alcanzados "intereses no reprobados por el ordenamiento jurídico", a decir de Bueres,
ciertos intereses "simples" o "no ilegítimos" que resultan merecedores de tutela, pues no por carecer de
una expresa o específica contemplación legal deben ser despreciados, dejando a la víctima sin
reparación(4).

Los parámetros actuales son más amplios, el nuevo Código recepta la interpretación que importante
doctrinaria efectuara de los textos del Código Civil.

Sin perjuicio de ello, y toda vez que no todos los daños resarcibles son "típicos" (es decir,
tienen expreso reconocimiento), puede ser arduo determinar cuándo existe un "interés no reprobado
por el ordenamiento" digno de tutela.

Volvemos así al inicio: ¿qué debe entenderse por daño injusto?, ¿qué cabe allí?, ¿cuáles son sus
confines?, y los citados parámetros legales auxilian limitadamente, porque suelen ser vagos o difusos
(lo que constituye un rasgo de la "normatividad" propia de la disciplina).

Para el maestro Bueres, es digno de tutela el interés que resulta "lícito y serio", ello es suficiente
para fundamentar el resarcimiento que exigen la equidad y la solidaridad social. Así por ejemplo, según
Zannoni cabe reconocer derecho a reparación del daño patrimonial que sufre el sujeto ante la muerte
de quien le brindaba alimentos a pesar de no estar obligado (p. ej., un tío).

Pero no toda afectación a un "interés simple no ilegítimo" alcanza entidad suficiente para ser
resarcido, así por ejemplo:

• los daños que experimenta el comerciante por el homicidio de un buen cliente;

• quien recibe a diario limosna que no puede reclamar al homicida;

• los daños que sufre el proxeneta a consecuencia de la muerte de la prostituta que explota (Bueres);

• el contrabandista ante la negativa de su cómplice a reconocerle su participación en las utilidades

del negocio ilícito (Bustamante Alsina);

• los que resultan meras molestias de espíritu propias de cualquier infracción contractual
o extracontractual (Bueres), entre otros ejemplos igualmente ilustrativos (5).

Según la época y las circunstancias, la línea divisoria entre un interés merecedor de tutela y otro que
no, resulta bastante delgada, y es el ordenamiento a través de la recta interpretación de la jurisprudencia
y la doctrina la que le confiere carácter resarcible a un daño (López Herrera).

Desde una perspectiva que prioriza la situación de quien sufre un daño injustamente,
corresponde extender las fronteras a aquellos perjuicios que por no ser reprobados por el ordenamiento,
también merecen tutela (Pizarro, Vallespinos).

En el sistema del Código Civil se dividía al daño en "patrimonial" (arts. 519, 1068/9) o "extra-
patrimonial" (arts. 522 y 1078), y este último se consideraba "agotado" con el daño moral (sinónimos) (6).
¿Ha cambiado este esquema en el nuevo Código?, sin duda que sí, aunque menos de lo que parece.

Por lo pronto, el concepto legal de daño modifica la tradicional estructura ya que finca el "objeto" de
la reparación en:

• la persona;

• el patrimonio;

• los derechos de incidencia colectiva.

 Como se verá (acáp. 6), ello no significa necesariamente alterar el tándem "daño patrimonial -
daño extrapatrimonial", sin perjuicio de lo cual la nueva nomenclatura traduce una ampliación de
los intereses tradicionalmente tutelados.

En efecto, los "daños extra-patrimoniales" son ahora denominados "daño a la persona", alterándose
su composición interna. Aquí se amplían los confines reparatorios, el daño a la persona se erige como
un nuevo género continente de distintas "especies" como la afección a la integridad espiritual —moral—
y la frustración del proyecto de vida.

Asimismo —en otro orden— se incorpora expresamente la protección de los "derechos de incidencia
colectiva", como por ejemplo la protección del medio ambiente, la defensa de la competencia (art. 14,
CCyCN), demostrativo de la notable interrelación entre el derecho público y privado(7).

Por último, cabe citar el vasto alcance que el "European group on tort law" asigna al daño resarcible
en los "Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil" (8).

3. INEXISTENCIA DE UN "CATÁLOGO" COMPLETO O CERRADO

En el art. 1738 y ss. del CCyCN se consagran distintas figuras dañosas como por ejemplo integridad
corporal, salud psicofísica, afección espiritual legítima —daño moral—, interferencia en el proyecto de
vida, son daños "nominados" ("típicos").

Se determina cómo se compone o integra la indemnización, pero no significa que corresponda

resarcir únicamente los daños contemplados de manera expresa. La protección del sistema no se limita
a ellos (numerus clausus), y así lo consideraba ya la doctrinaria y jurisprudencia a la luz del art.
1068, CCiv..

La atipicidad general del sistema de responsabilidad civil es la que impide que exista un "elenco" o
"listado" de perjuicios indemnizables, una serie cerrada o "catálogo" completo de daños (Mosset
Iturraspe), pues esta metodología frustraría el reconocimiento de otros perjuicios injustos.

Hablar de "tipicidad" o "atipicidad" de los daños resulta técnicamente incorrecto, lo atípico es el propio
sistema en general.

A partir de esta lectura, ha sido posible "descubrir" nuevos daños, tarea en la que hicieron punta los
italianos en la década de 1960 (Guido Gentile) (9), y en nuestro país en la década de 1980 se crearon
"nuevos" daños como por ejemplo el psicológico y el estético.

Las figuras dañosas comportan una serie abierta que requiere del trabajo mancomunado de la
doctrina y la jurisprudencia para contemplar adecuadamente sus múltiples y heterogéneas
manifestaciones, tanto las previstas específicamente como las que no lo están.

Esta labor encuentra como única barrera el rigor científico para evitar las
duplicaciones indemnizatorias que, enmascaradas bajo distintas denominaciones ("etiquetas"),
contemplan exactamente el mismo perjuicio, enriqueciendo indebidamente a unos en perjuicio de otros,
alentando a su vez la triste industria del juicio.

4. REQUISITOS LEGALES

El art. 1739, CCyCN en su 1ª parte establece distintos requisitos del daño a los que "ata" la
procedencia de la indemnización.

El único que en puridad resulta específico del daño resarcible es su certidumbre, que sea "cierto",
los demás son externos a este presupuesto y por tanto responden a otras reglas.
a) Certeza
 Un daño es "cierto" cuando su existencia resulta comprobable, cuando se lo puede constatar con
seguridad. Se le opone el daño "incierto" que es el meramente hipotético o conjetural, que puede
producirse o no, por lo que no es objeto de tutela.

Puede haber tenido lugar o aún no, ambos son ciertos y resarcibles:

• daño actual - ya se ha producido, por lo que el análisis sobre su existencia y cuantía se realiza en
términos de máxima certeza;

• daño futuro - todavía no se ha producido al momento en el que se dicta la sentencia o celebra el

acuerdo transaccional, se verifica cierta aleatoriedad, pero su acaecimiento es objetivamente
probable.

Así por ejemplo, a consecuencia de un siniestro vial, el peatón embestido que resulta seriamente
lesionado tiene derecho a ser resarcido —entre otros— de los gastos de atención médica que afrontó
con su patrimonio (ej. compra de medicamentos) y de los que desembolsará en el trascurso del tiempo
(ej. honorarios por atención psicoterapéutica).

El daño no deja de ser cierto porque el crédito indemnizatorio resulte "ilíquido", pues si su cantidad
no se encuentra determinada, se efectuará su justiprecio por vía transaccional o judicial (por ejemplo,
el quantum en concepto de incapacidad psicofísica se fundamenta en el resultado de la pericia médica).

b) Personalidad

El daño debe ser "personal" del reclamante y no ajeno, pues desde luego no se concibe que
se indemnice lo que corresponde a un tercero, el derecho a ser resarcido es personal (aunque puede
ser objeto de cesión).

Se trata de un requisito que atañe a la "titularidad" del derecho o interés conculcado (legitimación
activa: ejercicio de las acciones indemnizatorias), no al daño en sí mismo.

Igualmente, explicaremos aquí que el daño personal se puede manifestar de manera "directa" o
"indirecta", en el primer caso afecta derechamente sin interferencias a la propia persona del damnificado
o a sus bienes, y en el segundo el sujeto sufre perjuicios "de rebote" por la lesión sufrida por un tercero,
pero reclama a título propio.

Así por ejemplo:

• el que sufre el dueño del rodado ante su destrucción es un daño directo;

• en el caso del hijo menor que resulta lesionado muy gravemente, los padres reclaman en nombre
de éste —a quien representan— lo que le corresponda en concepto de reparación por incapacidad
psicofísica y daño espiritual (daño directo), y a título propio lo que les corresponde a ellos mismos
por daño espiritual (sufren por ver sufrir) y por gastos de atención médica (daño indirecto).

El requisito de la personalidad en materia de daños "colectivos" (el art. 1738 habla de "derechos
de incidencia colectiva") presenta peculiaridades (10).
c) Subsistencia

El daño debe subsistir para conferir derecho a su resarcimiento, no se puede reclamar si ya ha sido
reparado por el propio responsable pues la obligación misma se extinguió. El daño ya no existe.

Por el contrario, si el perjuicio es reparado por quien lo sufre, cuenta con acción por lo que invirtió, y
si lo hace un tercero y cuenta con la acción que confiere los arts. 739 y ss. del CCyCN, se subroga en
los derechos del perjudicado para reclamar el valor de lo indemnizado. Así por ejemplo, la compañía de
seguros está habilitada a ejercer tal acción contra el responsable para obtener lo que abonara a su
asegurado (art. 80, ley 17.418).

Cierta doctrina considera necesario el cumplimiento de otros requisitos para que el daño sea
resarcible, nos referimos a su significancia y a la necesidad de una relación causal relevante. No lo
entendemos de esa manera (11).

5. DAÑO AL PATRIMONIO
a) Concepto

Es el detrimento que se produce en los bienes y derechos que componen el patrimonio de la persona
(arts. 15 y 16, CCyCN).

Lo integran, por ejemplo, la propiedad, el trabajo, la capacidad laboral, las objetivas probabilidades
de obtener un lucro, los derechos resultantes de los contratos, etcétera.
b) Categorías

Puede manifestarse por distintas vías:

• daño "emergente" - es la pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, produce el

empobrecimiento del sujeto, como por ejemplo la destrucción de su rodado a raíz de un siniestro
de tránsito;

• "lucro cesante" - es la frustración de ventajas económicas altamente probables; para el sujeto

representa una pérdida de enriquecimiento; por ejemplo el dinero que se deja de ganar por no
poder trabajar con el rodado si se trata de un taxímetro;

Mientras el daño emergente es susceptible de una cuantificación exacta o muy aproximada (ej. se
prueba a través de facturas), el lucro cesante no pues se trata de ganancias razonablemente frustradas.

c) Particularidades de la "pérdida de la chance"

El art. 1739, CCyCN en su 2ª parte establece: La pérdida de chance es indemnizable en la medida

en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho
generador.

La chance es la oportunidad o posibilidad de conseguir algo (DRAE), cierta expectativa que se tiene
en torno a determinado acontecimiento futuro. Para su análisis se ingresa en la "dimensión de lo futuro",
de lo que aún no ha acontecido, se transita desde lo seguro a lo hipotético.

Así por ejemplo:

• en la muerte de un hijo menor de edad, que aún no está en condiciones de colaborar

económicamente con sus padres, estos pierden la chance de ayuda futura (art. 1745, inc. c],
CCyCN);

• el brillante alumno de medicina del último año de la carrera que al padecer daños ve frustrado su
promisorio desarrollo laboral;
 • el tenista profesional que no puede jugar un importante torneo porque daña su muñeca, nunca
sabrá si hubiera llegado a segunda ronda o consagrado campeón (alzándose con el premio);

• algo similar sucede con el abogado que no interpone recurso contra la sentencia adversa, nunca
sabrá si podría haber revertido el resultado del litigio.

A los fines resarcitorio, el análisis que se practica es complejo, y se practica sobre un cálculo de
probabilidades, se ponderan las mayores o menores chances de éxito en función de parámetros
objetivos de persona, tiempo y lugar.

Se resarce la chance misma, la "oportunidad" que se frustra, no el beneficio en sí que se esperaba

lograr (esto se enmarca en el lucro cesante); se indemniza la probabilidad truncada (Zavála de
González)(12).

Debe tratarse de una expectativa legítima, y el art. 1738 habla de una "contingencia razonable" que
debe guardar "una adecuada relación de causalidad con el hecho generador".

Por el contrario, si lo que se pierde es una chance meramente genérica, difusa o vaga, constituye un
daño puramente hipotético o eventual, y por no tener la suficiente verosimilitud, no cabe reparar; es el
caso del atleta que sufre daños que le impiden participar de una maratón en la que se premia al ganador,
pero que su récord lo ubica cómodamente en el pelotón del fondo.

6. DAÑO A LA PERSONA

La abrumadora mayoría de la doctrina y jurisprudencia, en función de lo normado por los arts.

522 y 1078, CCiv., siempre rechazó cualquier pretensión de modificación o apertura que pudiera
significar la ampliación de los daños resarcibles.

Hasta aquí, se ha considerado que el significado del daño moral resulta omnicomprensivo pues
conforma per se un "género" abarcador de todas las posibilidades no patrimoniales del sujeto para
realizar en plenitud su vida (Bueres, Pizarro), salvaguardándose eficazmente la intangibilidad de la
persona.

De una primera lectura de las nuevas previsiones normativas, surge que el cambio no es tan amplio
como aparenta, menos aún rutilante como parece desprenderse de la ampulosa alocución "daño a la
persona".

En efecto, entendemos por lo pronto que no se abandona el binomio "daño patrimonial -

daño extrapatrimonial" como consideraba necesario importante doctrina (Mosset Iturraspe, Messina de
Estrella Gutiérrez, Ghersi, entre otros), pero sí se amplían los confines reparatorios de este último que
es redimensionado bajo tal rótulo (13).

Las consecuencias de este cambio son importantes y más allá de la opinión que nos merezca, no
puede asimilarse "daño a la persona" con daño moral, este último representa sólo una especie de aquel
género. Una interpretación contraria resulta atentatoria de la nueva previsión legal.

En suma, no se consagra un "tercer género", por lo que en definitiva en cada caso el objeto del daño
reparable tiene naturaleza patrimonial o extra-patrimonial.

7. CLASES O ESPECIES

Se desarrollarán seguidamente las más importantes clases o especies de daños.

a) Evitable, resarcible y punible

 Se relaciona con las funciones que cumple el sistema.

El daño evitable es el que aún no ha sucedido pero es de probable ocurrencia, por lo que impone la
adopción de medidas eficaces para impedir su acaecimiento (14).

El resarcible es el daño cierto que debe ser indemnizado.

El daño punible es el que castiga con una finalidad disuasoria, denominación técnicamente incorrecta
porque lo que se castiga no es el daño en sí sino la conducta que lo generó.

b) Al patrimonio y a la persona

El daño patrimonial es el detrimento que se produce en los bienes y derechos que componen el
patrimonio de la persona (arts. 15 y 16, CCyCN).

El daño a la persona es el que tiene naturaleza o entidad extrapatrimonial.

Remitimos a lo desarrollado en los acápites ns. 5 y 6.

c) Emergente y lucro cesante

El daño emergente es la pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, produce el

empobrecimiento del sujeto.

El lucro cesante" es la frustración de la obtención de ventajas o beneficios económicos altamente

probables, por lo que representa una pérdida de enriquecimiento.

Han sido desarrollados en el acápite n. 5, apartado b).

d) Actual y futuro

El daño actual es el que ya se ha producido, por lo que su existencia y cuantía se realizan en términos
de máxima certeza.

El daño futuro también es cierto, pero todavía no se ha producido al momento en el que se dicta la
sentencia o se celebra el acuerdo transaccional, y aunque se verifica cierta aleatoriedad su
acaecimiento es objetivamente probable.

Ver el desarrollo del acápite n. 4, apartado a).

e) Típico (nominado) y atípico (innominado)

Las distintas figuras consagradas por las normas son los daños nominados o típicos (p. ej. integridad
corporal, afección espiritual), y son atípicos los daños que no han merecido un reconocimiento expreso
en el sistema normativo, pero que igualmente pueden resultar dignos de tutela.

Su desarrollo se practicó en el acápite n. 3.

f) Común y propio

El daño es común si lo hubiera sufrido cualquier acreedor, mientras que es propio si únicamente lo
puede experimentar un acreedor determinado.
 Si se presta un libro que el deudor pierde, deberá su valor y representa un daño común, pero si se
hallaba autografiado y tenía un significado especial, constituye un daño propio (Llambías); la falta de
entrega por el vendedor de una heladera configura como daño común la diferencia de su valor de
reposición si éste hubiera aumentado de precio, pero si el comprador es un comerciante que vende
refrescos, se configura un daño propio por la imposibilidad de realizar su negocio (Bustamante Alsina).

En principio sólo se indemnizan los daños comunes, a menos que el deudor conociera o debiera
conocer el carácter propio del daño que experimenta su acreedor (arts. 1725, 1726 y 1728, CCyCN), y
también cuando el deudor actúa con dolo por la agravación de su responsabilidad establecida en el art.
1728 in fine, CCyCN

g) Directo e indirecto

El daño se manifiesta de manera directa en caso de afectar derechamente y sin interferencias a la

propia persona del damnificado o a sus bienes. Es indirecto el daño que el sujeto sufre "de rebote" por
la lesión sufrida por un tercero, pero que igualmente reclama a título propio.

Han sido desarrollados en acápite n. 4, apartado b).

h) Moratorio y compensatorio

Es una clasificación aplicable al ámbito del incumplimiento obligacional (p. ej. contractual).

El daño moratorio es el que se deriva de la mora del deudor, por lo que supone la posibilidad de
cumplimiento tardío de la prestación que al acreedor aún le resulta útil, y se acumula a la prestación o
a la indemnización que la reemplaza.

El daño compensatorio se configura ante un incumplimiento definitivo, por lo que el pago de daños
y perjuicios sustituye o reemplaza a la prestación, y así el interés del acreedor se satisface por
equivalente. Es la misma obligación que se transforma en su objeto por el valor equivalente (Bueres,
Morello).

El art. 1747, CCyCN establece que El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño
compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio
de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva.

i) Al interés positivo y negativo

Tiene en cuenta el interés comprometido: el daño puede repercutir o afectar el interés positivo ("de
cumplimiento") o el "interés negativo" ("de confianza").

El primero es el que tiene el acreedor en que su co-contratante cumpla la prestación a su cargo; se

trata, simplemente, del daño producido por la inejecución de lo acordado.

El daño al interés negativo se origina en la etapa precontractual o in contrahendo, el contrato no se

ha llegado a perfeccionar pero se ha violado la confianza que se generó y que se fue acentuando
durante el iter o camino negocial que conducía razonablemente a su celebración.

Tradicionalmente se estimó que como corresponde restablecer al damnificado al status

quo patrimonial anterior, el daño al interés negativo sólo comprendía el daño emergente y no el lucro
cesante ni la pérdida de la chance, entendiéndose restrictiva la procedencia del daño moral, pues lo
contrario significaría admitir que el contrato se celebró.

No obstante, importante doctrina amplía la resarcibilidad a estos perjuicios al observar que también
son ciertos y actuales (Busso, Bueres, Zavala de González), por lo que es prudente facultar al juez a
analizar cada caso concreto según sus particularidades. Debe ponderarse especialmente la instancia
en la que se produjo la ruptura de las tratativas, si se presentó como abrupta y totalmente inesperada,
resulta violatoria de una confianza que debe repararse en su debido alcance.

El Código Civil y Comercial establece por un lado el principio de "libertad de negociación": Las partes
son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en
cualquier momento (art. 990), pero asimismo impone el deber de "buena fe" (principio general del
derecho): Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes
deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera
la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato (art. 991).

j) Inmediato y mediato

Se identifica con el concepto de consecuencias inmediatas y mediatas reparables (art. 1727,

CCyCN), por lo que se desarrolla en el marco de la "relación de causalidad".

El daño inmediato es el que registra la máxima proximidad causal lógica con el hecho generador; el
daño mediato es el que tiene lugar solamente de la conexión de tal daño con un acontecimiento distinto
(art. 901, CCiv.).

No se basa en un orden cronológico-temporal sino lógico: p. ej., la muerte derivada de un accidente

violento es una consecuencia inmediata aunque transcurra un cierto tiempo entre el suceso y el
resultado (Zavala de González).

k) Individual y colectivo

Ambos son daños personales, el primero es el que afecta el patrimonio o la persona misma y puede
ser reclamado a título individual, se haya manifestado de manera directa o indirecta.

El daño colectivo recae sobre un derecho de incidencia colectiva y en general afectan a la comunidad
(art. 14, CCyCN), por ejemplo al medio ambiente sano, a la libre competencia en el mercado, el caso
de las micro-lesiones que se producen en el ámbito del derecho del consumidor. Para un mayor
desarrollo, remitimos a la lectura del Capítulo XXXVIII, "Ejercicio de las acciones indemnizatorias".

8. PRUEBA

a) Principio sobre su carga

Un daño fáctico o de hecho que no se demuestra, jurídicamente no existe. En el proceso se trata de

"probar o sucumbir".

En principio, la carga de la prueba acerca de su existencia, naturaleza y alcance corresponde a quien

lo alega, es decir, el pretendido acreedor, y así el art. 1744, CCyCN establece: El daño debe ser
acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios
hechos, solución que encuentra sustento en el principio normado por el art. 377 del CPCCN.

Respecto a los medios probatorios admisibles, todos los contemplados por el Código Procesal son
válidos, sin perjuicio del diferente criterio de apreciación judicial. La prueba testimonial es viable ya que
el daño es un "hecho", el resultante o consecuente disvalioso de determinada relación de causalidad.

Un medio especialmente eficaz es la prueba pericial (p. ej., médico, contable) pues por su intermedio
se alcanza conocimiento sobre cuestiones ajenas al derecho, el informe que presenta el profesional
tiene apoyatura científica de la disciplina involucrada.
 Demostrada la existencia del daño, en los casos en que razonablemente sea difícil determinar su
monto o éste no estuviere justificado, el juez debe fijar en la sentencia su reparación. Así lo prevé de
manera genérica el art. 165, 3º párrafo del CPCCN, y de manera específica para ciertos daños el art.
1746, CCyCN (ej. gastos médicos, de transporte en caso de lesiones).

b) Daños presumidos y notorios

En ciertos casos el daño es presumido por la ley iuris et de iure, por lo que no requieren de
acreditación, casos en los que promedia una presunción de causalidad a nivel adecuación:

• en caso de fallecimiento, el art. 1745, CCyCN presume por ejemplo los gastos para la asistencia y
posterior funeral de la víctima, lo necesario para alimentos del cónyuge, etcétera;

• en caso de incapacidad permanente, física y psíquica, el art. 1746, CCyCN presume la merma
patrimonial que sufre el sujeto, también los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte
razonables en función de la índole de las lesiones o incapacidad;

• los intereses moratorios se devengan ante el mero incumplimiento de una obligación dineraria (arts.
767/768, CCyCN);

• los daños que se estipulan como penalidad en un contrato se presumen iuris et de iure (cláusula
penal) (art. 792, CCyCN), dejándose a salvo que en rigor lo que está obligado a pagar el deudor
es la pena misma y no daños (que pueden no verificarse);

• la seña estipulada contractualmente si se conviene la facultad de arrepentimiento (art. 1059,

CCyCN).

Por último diremos que la "notoriedad" del daño se relaciona con cada tipo de perjuicio, así por
ejemplo en materia de daño espiritual puede llegar a surgir in re ipsa, como en el caso del sujeto que
padece severos daños físicos minusvalidantes (amputación de una pierna).

CAPÍTULO XI - RELACIÓN CAUSAL

1. APROXIMACIÓN

Todo efecto reconoce su origen en una causa. El consecuente surge de un antecedente que le da
nacimiento o vida. "Nada existe en sí, independientemente de otros fenómenos" (Goldenberg).

No sólo el derecho sino también la teología, la metafísica, la filosofía, la física —entre otras
disciplinas— se interesan en el problema de la causalidad, compleja temática cuyo abordaje científico
comenzó en Grecia con Aristóteles.

La "captación" del fenómeno fáctico-jurídico difiere, pues la causalidad jurídica no es igual a la de las
ciencias naturales. "El derecho no es una física de las acciones humanas" (Llambías), pues la abordan
desde ángulos distintos:

• la ciencias físicas - se basan en la mera causalidad "material", en la simple y primaria imputación,

juicio "neutro" ajeno a toda valoración;

• la ciencia jurídica - lo hace desde el plano de lo "justo", desde el "deber ser", resuelve si el
consecuente puede (es justo) ser atribuido a una persona.

En la mayor parte de los casos la cuestión de la relación causal no necesita

plantearse explícitamente pues se muestra tan clara que basta la apreciación empírica (Orgaz), y es
por ello que "los juristas en general han sido ingenuos en el problema de la causalidad" (Moore).
 Los civilistas entendían que estos problemas debían resolverse aplicando el sentido común,
la intuición, hasta —según Planiol y Ripert— el sentimiento... y fueron los penalistas fueron quienes
encararon en primer lugar de manera científica el estudio de este tópico entrada la 2ª mitad del siglo
XIX. En el derecho civil recién en el siglo XX de manera lenta y progresiva se fue imponiendo el método
científico de análisis en procura de alcanzar respuestas de validez abstracta y general sobre la temática.

2. CONCEPTO

La relación causal consiste en el enlace material o físico que existe entre un hecho-antecedente
(acción u omisión) y un hecho-consecuente (el resultado dañoso). Pero para que un resultado físico
determinado —daño— sea imputable a la acción u omisión de un sujeto, según Llambías el derecho
corrige o rectifica a la causalidad material según el prisma de la justicia, de lo que nace la causalidad
jurídica.

Estará obligado a reparar los perjuicios quien los causó con su hecho, o mediante la intervención de
personas situadas bajo su ámbito de autoridad o control, o por cosas de las que es dueño o guardián
(Pizarro y Vallespinos)(1).

Su análisis constituye el paso inicial e imprescindible del proceso que conduce a sentar la
responsabilidad de un sujeto (Brebbia)(2), el nexo causal es el "factor aglutinante" que hace que el daño
y el criterio de imputación (culpa, riesgo) se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación
de indemnizar (Goldenberg)(3).

El nuevo cuerpo legal no define a la relación causal (tampoco lo hacía el Código Civil), sino que
establece pautas y límites para orientar su análisis, las que surgen del núcleo de disposiciones
contempladas en los arts. 1725/1736, CCyCN.

3. VÍAS DE MANIFESTACIÓN CAUSAL

a) Acción u omisión

El hecho que produce consecuencias jurídicas (art. 257, CCyCN, art. 896, CCiv.) puede operar por
dos vías, y así el art. 1717, CCyCN habla de la acción u omisión que causa un daño a otro, y el art.
1749 establece la responsabilidad directa de quien ocasiona un daño injustificado por acción u omisión.

La conducta dañosa se desenvuelve:

• por vía de acción - se lleva a cabo por medio de un acto positivo, p. ej. golpear, embestir con
un automóvil, disparar un arma, difamar o calumniar;

• por vía de omisión - se produce por no hacer lo que impone el derecho: debe distinguirse entre la
"comisión por omisión" (ej. no amamantar al hijo y provocar su muerte) y la "omisión pura" (ej.
no auxiliar a otro sin riesgo para la propia persona).
b) Co-causación y concausalidad

El resultado dañoso puede obedecer a una causa o a dos o más que interactúan.

Los supuestos de "co-causación" se distinguen por la diferente modalidad que las causas asumen
en su operatoria:

• causalidad conjunta o común - dos o más personas aportan las causas relevantes (caso en que
dos sujetos golpean a otro);

• causalidad acumulativa - la acción dañosa de dos o más sujetos es independiente entre sí, pero
con una sola el resultado se habría producido igualmente (caso de dos fabricantes que vierten al
 río aguas contaminadas en tal cantidad que cualquiera es suficiente para destruir la pesca)
(Goldenberg);

• causalidad disyunta o alternativa - el daño se produce como efecto de una acción proveniente de
dos o más personas sin que sea posible individualizar quién de todos fue el efectivo autor (caso
de autor anónimo de un grupo determinado). Se trata de una falsa pluralidad.

Las concausas son causas extrañas que actúan independientemente de la condición puesta por el
agente, por lo que la relación de causalidad a su respecto no alcanza a configurarse total o parcialmente.

La causa material del menoscabo se desplaza hacia otro centro de imputación material
concurrente, interferencia causal que se refleja en la procedencia o en el alcance de la reparación
(Pizarro y Vallespinos).

Comprende los tradicionales supuestos de fractura del nexo causal:

• de hecho del damnificado (art. 1729, CCyCN);

• caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730, CCyCN);

• hecho de un tercero (art. 1731, CCyCN).

El desarrollo de estos tres últimos supuestos se realiza en el capítulo correspondiente a las

"eximentes" (causa ajena).

c) El factor "temporal"

Existen causas que temporalmente actúan de manera preexistente, concomitante o sobreviniente

respecto al hecho que desencadena el resultado:

• causas "preexistentes": son anteriores al hecho del agente, como el sujeto que padece una afección
cardíaca y que, al ser asustado por una broma, muere;

• causas "concomitantes": dos causas actúan produciendo el resultado dañoso al operar

simultáneamente, como el caso en que una persona sujeta con fuerza a otra para que alguien más
la golpee;

• causas "sobrevinientes": el hecho que contribuye concausalmente aparece con posterioridad al del
agente, como la persona que resbala en el piso mojado de la casa de un amigo, y camino a la
farmacia para comprar un analgésico es herida de muerte por un delincuente (Goldenberg).
4. CONDICIÓN, CAUSA Y OCASIÓN

El procedimiento de análisis causal puede ser muy complejo. La investigación que se practica en su
derredor alcanza a todos los hechos que revisten mayor o menor incidencia en el resultado dañoso,
que confluyen en la mecánica con dispar relevancia.

El derecho deja atrás a los hechos intrascendentes, los que no intervienen en la producción del
resultado, sólo interesan los hechos trascendentes que son los que resultan "condición" del perjuicio.

Por condición se entiende la "situación o circunstancia indispensable para la existencia de otra"

(DRAE), por lo que toda condición constituye un antecedente del daño, pero no significa que revista
entidad suficiente para generarlo por sí misma.

Si un efecto es producto de múltiples condiciones que interactúan, entre ellas debe distinguirse a la
"causa" del daño de lo que constituye mera condición u ocasión, para asignar a cada una el rol que
cumple, su precisa relevancia jurídica. El análisis de la causalidad jurídica es un "análisis jerarquizador".
 Entre condición y causa existe una relación de género a especie: si bien la causa es siempre una
condición (antecedente) del daño, no toda condición alcanza jerarquía de causa.

La causa es la que "da el ser" a otra cosa, la que origina o produce el efecto. Se trata de una condición
que asume especial entidad, el derecho le confiere mayor relevancia, la reputa "adecuada" para la
producción de determinado resultado.

Por ocasión se entiende "oportunidad que se ofrece para ejecutar o conseguir algo", "peligro"
(DRAE), y si bien también es trascendente, tiene menor entidad pues sólo favorece la actuación de la
causa del daño, facilita o potencia la aptitud originadora de ésta (4).

Algunos ejemplos ilustrarán la diferencia:

• en el festejo de cumpleaños en el que un invitado golpea a otro, quien organiza la celebración sólo
brinda la "ocasión", el agresor es quien aporta la causa del daño;

• el Banco que abre una cuenta corriente en contradicción con normas regulatorias del Banco Central,
facilita —brinda la ocasión— para el libramiento de cheques sin fondo, pero no la causa adecuada
de los daños que se producen por su intermedio.

Como regla no se responde por el mero hecho de haber facilitado la producción del daño: quien invita
a un amigo a jugar al golf, no responde si en "ocasión" del juego éste es lesionado por una pelota
lanzada por otro jugador, o es agredido con motivo de una discusión provocada por otro competidor
(Pizarro y Vallespinos).

Otros ejemplos contribuirán a un mejor entendimiento.

• en una oscura noche, una mujer cae en una calle sin iluminación artificial (que debía brindar la
municipalidad del lugar): es discutible si la falta de luz puede reputarse causa del daño si se trata
de una circunstancia conocida (ej. por ser vecina) y a la par camina con zapatos de taco alto y
carga un infante. En todo caso la ausencia de luz artificial, que por cierto disminuye la visibilidad,
podría revestir solamente categoría de condición u ocasión, y causa adecuada el hecho de la
propia damnificada por su falta de debido cuidado y previsión;

• un vehículo pincha un neumático porque está en mal estado de conservación, se detiene en la

banquina de la autopista y resulta embestido por otro rodado. El vicio del neumático no es causa
del siniestro sino solamente una condición u ocasión si el vehículo se encuentra correctamente
detenido y señalizado; la causalidad la aporta únicamente el conductor del auto embestidor;

• un obeso cliente sufre daños al caer al piso de un supermercado por trabarse las ruedas del carro
de compras. Su estado físico resulta mera condición u ocasión que no alcanza entidad de causa,
la que reside en poner a su disposición un carro que presenta vicio.

5. FUNCIONES

La importancia de la relación de causalidad se evidencia a través de la utilidad que cumple, que se

da en dos planos diferentes:

1) "autoría" - individualiza al responsable: "quién pagará" (función inmediata);

2) "extensión del resarcimiento" - establece qué consecuencias dañosas se deben reparar: "cuánto
se pagará" (función mediata).

Sobre la primera función, en la causalidad a nivel autoría se distingue una doble causalidad: la
"material" respecto de la conducta, y la "jurídica" respecto del daño en sí mismo. Por ejemplo, el chofer
de un ómnibus que por una brusca maniobra lesiona a pasajeros y peatones, es autor material de la
conducta dañosa y autor jurídico del daño, mientras que el principal (la empresa de transporte)
sólo autor jurídico del daño (responsables directo e indirecto respectivamente).

Acerca de la segunda función (extensión de la reparación), razones de justicia impiden que la

obligación del responsable se prolongue hasta el infinito, que sea absoluta, que alcance de
manera indiscriminada a todos y cada uno de los efectos perjudiciales de su actuar. En algún punto es
necesario "cortar", lo que concretamente significa que más allá de ese límite el propio perjudicado debe
soportar los daños que sufre.

¿Con qué medida o alcance se debe responder? Se acude a parámetros objetivos establecidos por
la ley y elaborados desde una perspectiva de justicia, para impedir la elongación excesiva de los
perjuicios imputables al responsable, y evitar el consiguiente enriquecimiento del damnificado (Pizarro
y Vallespinos).

Algunos ejemplos serán ilustrativos.

• fruto del acuerdo con un productor para dar un show en un reconocido teatro de la Av. Corrientes,
el ignoto bailarín se prepara para dar el salto a la fama y cumplir sus sueños, cuando a horas de
salir a escena recibe el fatídico llamado que le comunica su reemplazo por otro artista; por ello no
lo convocan a un programa de televisión en el prime time; y por su depresión su novia (hija de un
magnate) lo planta en el altar: ¿con qué alcance debe responder el productor que incumplió el
contrato?;

• debido a las graves lesiones permanentes sufridas en el siniestro vial, Roberto abandonó sus
estudios universitarios de ingeniería, perdió su empleo, por ello le negaron un crédito bancario que
aplicaría a una rentable inversión financiera, dinero con el cual habría de producir paneles de
energía solar que a través de un contacto exportaría al mercado chino: ¿qué daños debe reparar
el embestidor?;

• Juan esperaba que se cumpliera el día 1º del mes, fecha pactada con su deudor para el pago del
préstamo que le otorgó. Necesitaba el dinero para cancelar el saldo del precio por el alquiler del
salón de fiestas en el que se celebraría el cumpleaños n. 15 de su única hija; ante la falta de pago
la celebración se canceló, su hija decidió alejarse de su hogar y cambiarse de apellido: ¿cómo está
compuesto el crédito por incumplimiento contractual?

Las pautas para resolver estos casos se verán más adelante (acápite n. 11).

6. TEORÍAS

a) Planteo

El fenómeno causal se presenta como una sucesión continua e indefinida de hechos antecedentes
y hechos consecuentes, de causas y efectos enlazados o atados, por lo que corresponde practicar el
señalado "análisis jerarquizador".

Para el cumplimiento de las referidas funciones, es necesario identificar en dicha cadena al eslabón
central que es el primer daño resarcible (el "km 0"), y a partir de él practicar:

• un estudio hacia atrás, para revelar la autoría material y jurídica;

• otro hacia delante, para determinar la extensión del resarcimiento.

Es menester abordar el análisis de distintas teorías que explican al fenómeno causal, pues brindan
pautas de solución a los casos de responsabilidad, propósito logrado parcialmente pues sólo cumplen
un papel orientador o de guía del razonamiento.
 Mientras la primera (conditio sine qua non) tiene basamento exclusivo en las ciencias naturales, las
restantes son todas "correctoras" ya que aplican criterios de justicia. Se desarrollarán seguidamente las
más importantes.
b) Conditio sine qua non

Según esta postura (la más antigua pues data de 1860), todas las condiciones tienen el mismo valor
para la producción del daño, son consideradas equivalentes, a todas se les asigna la misma categoría
o fuerza jurígena.

Es suficiente que el hecho resulte un antecedente del daño, que haya tenido que existir para que el
perjuicio tenga lugar para acarrear responsabilidad. El análisis se practica "en concreto", es decir, como
verdaderamente (estrictamente) sucedieron los hechos, sin agregados valorativos.

Si una persona se golpea al resbalar en el piso mojado de la casa de un amigo, y camino a la farmacia
para comprar un analgésico es herida de muerte por un delincuente, el amigo también resulta
responsable por el desenlace fatal. Cada condición resulta indispensable pues si una de ellas faltara (si
la víctima no se hubiera golpeado) su muerte posterior no habría tenido lugar (5). Arriba a un resultado
lógico irrefutable, pero disvalioso en lo jurídico. "El rigor de la lógica no se compadece con la bondad
de la justicia" (Bustamante Alsina).

Si bien categorizar como causa a cada uno de los hechos antecedentes resulta consistente desde
la perspectiva de la filosofía y de las ciencias naturales, para el derecho se muestra
decididamente injusto ya que amplía la responsabilidad hasta el infinito. Como observa Orgaz, se
respondería por las consecuencias inmediatas, mediatas y hasta de las más remotas de nuestros actos.

Por tal razón, a esta tesis le siguieron otras consideradas "individualizadoras" (de condiciones).

c) Causa próxima

Parte de una base acertada: para el derecho no todas las condiciones son equiparables, y recurre a
la distinción entre condición, causa y ocasión.

Para distinguirlas introduce un criterio simplista pues considera causa del daño a la que
temporalmente se encuentra más próxima a él, es decir, la que se encuentra asociada al daño de
manera inmediata o directa: se responsabiliza a quien aporta el último hecho ligado con el perjuicio,
liberando a los anteriores.

Pero no siempre el antecedente temporal más cercano al resultado dañoso es el determinante,

puede serlo alguno anterior. El concepto de inmediatez debe tener un sentido lógico y no cronológico.

Si una persona hiere a otra de una puñalada y un tercero que se ofrece a llevarla al hospital se queda
sin nafta en el camino, la muerte de la persona no puede imputarse al conductor sino al autor de las
lesiones (Borda); tampoco puede ser responsabilizada la enfermera que aplica una inyección que
contiene veneno si la carga de un frasco rotulado como antibiótico por el laboratorio (Orgaz, Bustamante
Alsina).
d) Causa adecuada

También parte de la base que no es cierto que todas las condiciones sean equivalentes, pues tienen
eficacia distinta: una causa es adecuada (idónea, apta) a su efecto de acuerdo a la probabilidad de
producirlo, según lo que sucede corrientemente, con normalidad o regularidad (6).

El análisis entonces se practica a la luz de la previsibilidad desde el plano "abstracto" o teórico, según
el curso ordinario de las cosas (a diferencia de la conditio sine qua non).

Algunos ejemplos serán ilustrativos.

 • en el caso de la persona levemente herida en un siniestro de tránsito que fallece al incendiarse el
hospital al que había sido trasladada, el responsable de las heridas no aporta la causalidad
adecuada de este último efecto, pues aunque sea una derivación de aquel acontecimiento
(antecedente: mera condición u ocasión) no se encuentra habitualmente asociado a él;

• si una persona empuja a otra al precipicio, la envenena, le dispara, es adecuado (conforme al curso
regular) que muera; pero si una persona asusta a otra para hacerle una broma y muere de
un infarto, el resultado no es adecuado;

• un grupo de hinchas de un club de fútbol, a la salida del estadio en el que jugó su equipo, asciende
a un colectivo en el que se encuentra un pasajero al que golpean y lesionan seriamente, la causa
adecuada de los daños no reside en la falta de previsión del chofer por no impedir que ascendieran
los nuevos pasajeros (su deber es detenerse), sólo en caso de haber advertido actos vandálicos
en la parada debería haber comprendido la amenaza que representaban.

Como razona Goldenberg, en el derecho "no hay causalidad del caso singular" porque se somete a
lo que indica la experiencia, no es suficiente que un hecho aparezca como condición de un evento si
regularmente no trae aparejado ese resultado (7).

Pero esta teoría también es atacada duramente: se discute su carácter "científico" pues el juez
determina lo que es normal u ordinario desde su particular y subjetiva perspectiva de las cosas, sin
apoyarse en estadísticas o estudios que demuestren esa probabilidad objetiva (8).

Pizarro y Vallespinos —a partir de estudios practicados en el derecho penal alemán— concluyen que
se trata de una "mera doctrina de imputación de consecuencias", mientras que López Mesa es
particularmente crítico y elocuente al hablar del "mito" de la causalidad adecuada(9).
e) Contemplación del Código Civil y Comercial

Sienta las reglas de la materia sobre la "causalidad adecuada": la acción u omisión del agente se
considera adecuada (apta) para producir efectos jurídicos si resultan acordes al curso natural y ordinario
de las cosas (art. 1727, CCyCN, art. 901, CCiv.). Sobre tal norma —como bien observa Azar— se
cimienta la "estructura del juicio causal"(10).

Por tanto, el criterio de previsibilidad es el eje central de la causalidad jurídica pues en ella anida su
fundamento: permite discernir la causa a partir de lo anticipable o esperable, operatoria que en justicia
permite identificar al autor del daño y fijar el alcance de la reparación.

No se toma en cuenta el punto de vista del propio autor del hecho, lo que éste conocía o podía
conocer (revelador de culpabilidad), pues el estudio de probabilidad se practica en abstracto, con un
criterio objetivo, prescindiendo de lo que efectivamente ocurre en el caso concreto: el parámetro es el
del "hombre promedio", o mejor aún, el "hombre razonable".

Ello no significa que sea la única teoría que recepta el Código Civil, pues en casos específicos recurre
a la teoría de la conditio sine qua non con el propósito (de justicia) de asignarle a la "ocasión" jerarquía
de "causa"(11).

Resultan de interés los criterios elaborados en esta temática por el European Group on tort law en
los "Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil"(12).

7. AUTORÍA

Este análisis se orienta a la individualización del agente causante de daños.

Para ello se estudian los hechos, su "mecánica", y se los ordena de manera sucesiva, de manera
lógica más que cronológica (ej. daños que se manifiestan tiempo después).
 Se trazan líneas que unen puntos del pasado con otros del futuro, así se revela la "biografía" del
daño (Mosset Iturraspe), su "trama", los antecedentes históricos de su ocurrencia. Se parte de la etapa
previa al acaecimiento del primer daño ("km 0"): se indaga en dicho marco temporal, pues es el contexto
en el que el sujeto actuó (u omitió) cierta conducta y cuyo resultado aparejó daño (13).

El análisis de autoría revela una doble causalidad, material (concepto restringido) y jurídica (concepto
amplio).

Autoría "material":

• constituye el primer análisis, su objeto es la "conducta" que provocó los daños: por su intermedio
se identifica al agente que "aportó la causalidad física o material (imputatio facti);

• en este plano agotan su interés las ciencias naturales (como la física);

Autoría "jurídica":

• constituye un segundo estadio, requiere que antes se "resuelva" el problema de identificación

anterior;

• se decide quién o quiénes son considerados autores jurídicos del "daño" en sí mismo para
responsabilizarlos (imputatio iuris)(14).

La categoría autoría jurídica es una construcción cuyo concepto se elabora sobre la base de la
justicia y la equidad, diferente a la autoría material que responde a las reglas de la causalidad física (15).

La autoría material no conduce necesariamente a la jurídica, pues ésta última "contrae", "dilata" o
"prescinde" de aquélla:

• contrae - al operar un supuesto de "daño justificado" (legítima defensa, estado de necesidad, etc.)
que excluye o limita la responsabilidad, caso de daños que derivan de una fuerza irresistible, daños
que no registran una conexión causal relevante y quedan fuera del "metro" del deber de resarcir;

• dilata - casos de responsabilidad refleja (principal por dependientes, padres por hijos), daños
causados por la cosa de la que se es dueño o guardián, o producidos en el desarrollo de
actividades riesgosas;

• prescinde - casos de causalidad en la omisión (pura), supuestos de responsabilidad colectiva y

anónima (ej. "actividad peligrosa de un grupo") (16).

8. PARTICULARIDADES DE LA CAUSALIDAD OMISIVA

a) Planteo

Este tema despierta gran interés en los juristas, pues presenta rasgos que la tornan especialmente
compleja.

Corresponde partir en el razonamiento lógico que los hechos negativos no tienen per se aptitud para
modificar la realidad exterior: ex nihilo nihil fit ("de la nada, nada resulta") (Goldenberg). Pero ello sólo
es así en la dimensión de las ciencias naturales, no en el derecho.

Una omisión, en sentido genérico, literalmente no es nada en absoluto. La omisión de asesinar no

es una "forma fantasmagórica" de asesinato; "es como un elefante ausente, que no es un elefante en
absoluto" (Moore).
 Los daños pueden originarse en no hacer lo que impone el derecho, por lo que constituye una
"modalidad de manifestación" de la causalidad jurídica. Se trata de una omisión relevante (trascendente)
por la existencia de un mandato de actuación positiva.
b) Modalidades

Debe distinguirse entre:

• "comisión por omisión" - una persona, como consecuencia de un acto suyo (aquí la clave), crea un
riesgo del que se derivan daños que pueden evitarse ejecutando un acto que se omite; como el
médico que en una operación corta una arteria y al no ligarla deja que el paciente muera
(Bustamante Alsina), la madre que no amamanta al hijo y provoca su muerte, etcétera;

• "omisión pura" - el daño se produce por obra de circunstancias totalmente ajenas a quien,
pudiendo intervenir para evitarlo, se abstiene y no hace nada, como p. ej. no auxiliar a otro sin
riesgo para la propia persona (Orgaz)(17). Aquí hay una causalidad preexistente respecto de la cual
el agente es ajeno.

El art. 1710, CCyCN al normar el deber general de evitar causar un daño no justificado ("deber de
prevención del daño"), impone un deber positivo de actuación que se fundamenta en la buena fe. Esta
norma confiere sustento a la causalidad con finalidad preventiva.

Las omisiones que no encuadran en una de las categorías señaladas, son intrascendentes para el
derecho de la responsabilidad civil(18), por ello la omisión considerada en sí misma no es relevante (a
contrario de lo que sucede en el derecho penal con los delitos en grado de tentativa y los de peligro) (19).

Como se desarrollara precedentemente en el capítulo sobre "función preventiva", en el aspecto más

profundo existe una evidente "tensión" pues: por un lado toda persona tiene derecho a abstenerse, en
la dimensión aquiliana "la regla es la libertad", mientras que por el otro sobre todos pesa el "deber de
no dañar a otro".
c) La prudencia y la "normatividad acentuada"

¿"Cuándo" existe entonces "concretamente" el "deber de actuar"?, en la vida en sociedad el "derecho

de abstenerse" se encuentra lejos de ser absoluto. No se puede premiar el egoísmo, lo que no significa
que deba aceptarse una tesis amplia pues se corre el riesgo de esperar del sujeto una ilimitada —
e inexigible— disponibilidad al sacrificio (Bueres, Mayo)(20).

En el ámbito de la causalidad omisiva, el alterum non laedere adquiere una particular configuración.

La virtud de la prudencia es la que fija límites para su demarcación pues:

• una obligación genérica e indeterminada que obligue a todo sujeto a prevenir o evitar la producción
de un perjuicio a otro, sería francamente insostenible, una carga excesiva con afectación de la
libertad individual;

• la formulación opuesta que confiere relevancia jurídica a las conductas omisivas según las
concretas y específicas hipótesis tipificadas, implica una inmovilidad del sistema para aprehender
nuevas modalidades lesivas, y la imposibilidad de resolver con justicia la protección de intereses
merecedores de tutela (De Lorenzo, Picasso).

El análisis de las consecuencias que produce la omisión de cierta conducta

nos introduce inevitablemente en el terreno de la causalidad (no en el de la antijuridicidad), y de lo
conjetural o hipotético: si el sujeto hubiera actuado, ¿habría evitado el daño?

En la omisión pura el omitente se abstiene de realizar una conducta que le exige el ordenamiento,
pero respecto de un proceso causal preexistente al que el agente resulta extraño o ajeno, al que
permanece inerte o pasivo, no actúa, debiendo hacerlo (Bueres).
 Debido a dicha preexistencia de causalidad, el omitente no es quien "aporta" la causa material del
perjuicio, por lo que la causa adecuada (jurídica) únicamente puede ser "normativa" (no "material" como
en la acción): quien omite no provoca el daño, por lo que sólo la ley puede determinar la imputación de
esa causalidad. Como explica Zavala de González, si quien no sabe nadar se cae al río, se ahogaría
igual a pesar de la ausencia del omitente.

d) Configuración específica del alterum non laedere

Como se advierte, es compleja la determinación del deber de actuar (o "dejar de no hacer"), las
normas no fijan confines claros, en el sentido de puntuales o concretos. Cualquier pretensión superior
constituye un anhelo infundado, la "normatividad" de nuestra disciplina auxilia con dicho alcance, hasta
allí su radio de utilidad u operatividad.

Para la exigibilidad de la realización de determinada conducta (la que podría evitar el daño) se cuenta
con una ingeniería jurídica basada en normas amplias (como el citado art. 1710, CCyCN), cláusulas
abiertas, y a la luz de ellas debe alcanzarse la solución de justicia para cada caso.

¿Es causa idónea la pasividad de un individuo que ve avanzar un tren en un paso a nivel y que no
hace señas al conductor de un automóvil que se lanza al cruce inadvertidamente?: en justicia no se
puede "atar" la solución del caso a la existencia de una disposición legal específica. La respuesta desde
luego es positiva: el mínimo de solidaridad humana y amor al prójimo generan un deber de
actuación inexcusable, esa falta de aviso es una de las condiciones adecuadas para que el daño se
produzca (Bustamante Alsina, Bueres).

9. PARTICULARIDADES DE LA CAUSALIDAD CONTRACTUAL

La problemática de la causalidad sólo se verifica en su plenitud en la dimensión aquiliana, no en la

contractual donde sus funciones o utilidades se ven menguadas: la identificación del sujeto que habrá
de responder, es decir, la pesquisa en torno a la autoría (material de la conducta y jurídica del daño) en
principio no resulta necesaria ya que el causante es el propio contratante incumplidor(21).

En efecto, los contratantes construyen la causalidad del contrato al "moldear" la relación obligacional
conforme a sus respectivos intereses: negocian y fijan un camino a seguir ("plan prestacional"), prevén
contingencias, se anticipan, acuerdan un régimen de consecuencias aplicable para el caso de
eventual incumplimiento, etc. Campean aquí los principios de "autodeterminación" y
"autorresponsabilidad" dentro del amplio marco de libertad negocial (art. 958, CCyCN).

Entre la voluntad de las partes plasmada en el contrato y las normas indisponibles, se delinea el
"camino" a recorrer, las reglas de conducta que deben observar las partes, que desde luego resultan
más claras y específicas que las que emanan del amplio y vago alterum non laedere.

Se "espera" del deudor que cumpla con "su" prestación (una suerte de "tipo" semejante al del
derecho penal), por lo que la "previsibilidad" de las contingencias dañosas adquiere otra dimensión.

Según los contornos de "esta" causalidad y la naturaleza de los intereses comprometidos es la

entidad de las obligaciones asumidas por las partes.

Los parámetros son útiles para precisar:

• los "contornos del objeto obligacional" que constituye el interés del acreedor, extremo que permite
discernir si el deudor compromete diligencia o más aun resultados (sobre esta previsibilidad se
apoya la clasificación que distingue a las obligaciones como de medios y de resultado);

• el alcance de los daños indemnizables (extensión del resarcimiento).

 Con sujeción a estas reglas específicas deben proceder las partes en el marco de todo contrato,
como una compraventa inmobiliaria, una locación de servicios profesionales, etc. y lo mismo acontece
entre los partícipes de una disputa deportiva pues deben ajustar su conducta al reglamento aplicable:
el jugador de fútbol que muerde al rival, el boxeador que golpea por debajo de la cintura, se sale de los
"confines causales" y consecuentemente genera su deber resarcitorio (22).

10. VALORACIÓN DE LA CONDUCTA

a) Planteo

Se abordará aquí el procedimiento de análisis de conducta a los fines de determinar si existe o no

una relación causal que fundamente en justicia el deber de responder (estudio de autoría).

Como se dijera, se practica en torno al patrón de la "previsibilidad", tópico que invariablemente

presenta un doble cariz: en materia de causalidad es objetivo, y en materia de criterio de imputación
aplicable puede ser objetivo o subjetivo(23).

Así por ejemplo:

• si una persona asusta a otra para hacerle una broma y muere de un infarto, el resultado no es
adecuado porque debe reputarse imprevisible, pero si el agente conocía la debilidad cardíaca de
la víctima, lo previó o lo pudo prever (dolo o culpa), y por tanto nace el deber reparatorio;

• si una piedra arrojada desde una zona peligrosa contigua a las vías del ferrocarril, impacta en un
pasajero y lo daña, el resultado es previsible y revela un ineficaz gerenciamiento profesional de la
actividad, una inadecuada administración de los riesgos (riesgo creado - seguridad).

b) Parámetros

El extenso art. 1725 brinda coordenadas para la "valoración de la conducta" del sujeto que son
válidas para ambas órbitas de la responsabilidad.

En general dicha norma sigue las pautas normadas en el Código Civil (arts. 902 y 909), y se
analizarán seguidamente en sus tres párrafos:

• 1º párrafo - Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias (su antecedente es el sabio art. 902 del CCiv.).

El deber legal de previsión pesa invariablemente sobre todo sujeto, se trate de génesis obligacional
(contractual) o aquiliana, pues siempre se debe actuar con cuidado para poder anticiparse a las
probables consecuencias dañosas.

Se consagra aquí un "estándar de la previsibilidad" exigible al agente que cuenta con conocimientos
específicos, como los profesionales universitarios, especialistas, técnicos, científicos, proveedores
profesionales de bienes y servicios en el ámbito de las relaciones de consumo, etc. Cuentan con mayor
"control de la causalidad"(24). (Goldenberg), y puede leerse en clave objetiva (causalidad) o subjetiva
(culpa).

Es justo que, ante el mayor grado de previsibilidad que tiene el agente acerca de las consecuencias
que se derivan del curso normal y ordinario de las cosas (art. 1727, CCyCN), sea más rigurosa la
valoración de su conducta desde el plano abstracto y objetivo de la causalidad y concreto de la
culpabilidad.
 Se trata de un supuesto de responsabilidad agravada, y confiere sustento a la llamada obligación de
medios "reforzada".

• 2º párrafo - Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto
y las condiciones particulares de las personas (plasma lo regulado en la 2º parte del art.
909, CCiv.).

Cuando existe una "confianza especial" se toman en cuenta —además de la naturaleza del acto—
factores individuales del agente como su desarrollo intelectual, su cualificación, grado de conocimiento,
etc. Parece contradictorio con lo regulado en el tercer y último párrafo del art. 1725, CCyCN, pero como
se verá no lo es.

• 3ª párrafo - Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la

facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la
condición especial del agente (prácticamente reitera lo que el CCiv. normaba en el 1º párrafo del
art. 909).

Si bien es notoria la oscuridad de su redacción —también criticada al texto velezano—, no promedia

contradicción con el párrafo anterior sino que lo repite innecesariamente: en resumen, la condición
"especial" o "particular" y la "facultad intelectual" de la persona (3º párr.) son parámetros que sólo se
aplican en los contratos que suponen una "confianza especial" (2º párr.).

11. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO

a) Planteo

La otra función que cumple la causalidad es la determinación de los daños resarcibles, que puede
tener lugar tanto en la dimensión ex ante (preventiva) como en la ex post (indemnizatoria)(25).

En este último caso (ex post), los daños causados pueden resultar muy extensos, algunos se
encuentran próximos al obrar del agente, otros más alejados. Las repercusiones directas e indirectas
de un hecho suelen ser infinitas. Como razona Borda, ocurre lo mismo que con la caída de una piedra
en el agua: las ondas se van expandiendo más y más hasta perderse casi en el infinito. ¿Hasta dónde
responde el autor del hecho?

En este segundo tramo lógico-histórico, se establecen las consecuencias perjudiciales que se

encuentran dentro del límite legal y comprometen la responsabilidad del sujeto al pago de la
correspondiente indemnización.

Es menester practicar un corte, delimitar la cadena causal para determinar "hasta dónde" se
responde, la imputación total de las consecuencias dañosas desborda lo que en justicia corresponde.

La clave aquí vuelve a estar en la "previsibilidad".

Para el derecho las cadenas causales producen efectos válidos (daños resarcibles) durante tramos
limitados, pues más tarde o más temprano es destruida por la ramificación, la convergencia o la
discontinuidad (Goldenberg). A medida en que los efectos dañosos se alejan, mayormente los hechos
no se presentan "puros" o "simples" sino mezclados con otros acontecimientos o condicionados por
otros eventos concurrentes (Mosset Iturraspe).

La praxis revela que este análisis de imputación de consecuencias dañosas se practica mayormente
en función de pautas empíricas, descansa en el sano criterio o "tacto" del juez, no se buscan soluciones
en el plano conceptual-científico. Los arts. 1726/1728, CCyCN alcanzan a ser meras pautas
orientadoras de razonamiento, vagas o difusas porque adolecen de precisión y certeza.

En el iter analítico los pasos que deben darse progresivamente son:

 1) analizar el nexo causal a nivel autoría - la causalidad material (conducta dañosa) y la causalidad
jurídica (daño);

2) abordar el caso a la luz del criterio de imputación aplicable - aunque la extensión del resarcimiento
se mide "objetivamente", si el daño se produjo dolosamente se agrava la situación del deudor
contractual (art. 1728, CCyCN)(26);

3) sólo después es posible establecer los daños reparables.

b) Clasificación de las consecuencias

El art. 1727 del CCyCN (que sigue lo normado por el art. 901, CCiv.) formula una categorización o
clasificación de los efectos. Distingue:

• consecuencias inmediatas - son las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según
el curso natural y ordinario de las cosas: aquí se verifica la adecuación en su máxima pureza, debe
necesariamente ser representada en la mente de cualquier hombre normal (Bueres); por ejemplo,
en el incumplimiento de un contrato de mutuo la consecuencia que acarrea es la obligación de
pagar intereses moratorios;

• consecuencias mediatas - son las que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto, y también resultan previsibles pues habitualmente van relacionadas. La
conexión causal es más distante, constituye un segundo escalón o grado de conexión con el evento
dañoso; por ejemplo si un taxista sufre daños psico-físicos por los que debe guardar reposo, ínterin
no podrá trabajar y generar ganancias (lucro cesante).

• consecuencias casuales - también son consecuencias mediatas pero no pueden preverse.

Así por ejemplo, un caso de mala praxis médica tiene lugar cuando el profesional transfunde a su
paciente sangre portadora del HIV y lo contagia: la consecuencia inmediata es el referido contagio del
paciente, el contagio de la esposa del paciente por vía sexual es consecuencia mediata previsible, y el
suicidio del hijo del paciente a raíz de la depresión que le produce la enfermedad de sus padres es
consecuencia mediata no previsible (casual) (Pizarro y Vallespinos).

c) Alcance

El CCyCN establece un régimen de imputación de consecuencias en sus arts. 1726/1728 ("extensión

del resarcimiento") para determinar cuáles de todos los efectos resulta adecuado (justo) cargar al
responsable (el CCiv. lo hacía en los arts. 520/521, 622, 901/906 y 909).

El nuevo Código ha variado el régimen respecto al previsto en el Código Civil, establece como
principio que Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con
el hecho productor del daño (art. 1726, 1º párr., CCyCN), por lo que se desentiende de las "órbitas" y
simplifica el régimen.

El 2º párrafo especifica que Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las

consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles: allí radica en principio la medida de toda
reparación.

Pero corresponde distinguir:

• en materia de responsabilidad por incumplimiento obligacional - agrava la situación del deudor

que incumple con dolo (art. 1728, CCyCN), aquí la excepción;

• en materia responsabilidad aquiliana - no se produce tal agravamiento.

 En esta última dimensión no resultan imputables las consecuencias mediatas imprevisibles (las
llamadas "casuales") como sí lo hacía el Código Civil, solución desacertada porque no se aplica mayor
rigor a pesar de la intencionalidad dañosa(27).

Como se dijera ello no alcanza a la materia obligacional (contractual), pues el art. 1728 determina
otros parámetros para determinar las consecuencias resarcibles: En los contratos se responde por las
consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración.
Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias
también al momento del incumplimiento.

Resultan aquí de aplicación las consideraciones que se efectuaran en el acápite anterior: hay una
cadena causal creada y "asumida" por las partes del contrato, que se integra a través de la comunión
de las voluntades comunes —pacta sunt servanda— más la operatividad de las disposiciones legales
imperativas que resulten den aplicación.

Esta previsibilidad se construye a partir de conductas autoimpuestas por las partes, quienes
determinan entonces lo que "tienen derecho a esperar", y por tanto la ejecución de la prestación debe
ordenarse en tal sentido (siempre desde luego en respeto de las normas imperativas y el principio
angular de la buena fe).

En el ejemplo del contagio de HIV, si el designio final del agente (médico) era infectar a su paciente
(padre) "para" provocar la muerte del hijo (que se suicida por depresión), también responderá por esta
consecuencia.

Aquí de manera acertada se previó un tratamiento agravado para el incumplidor contractual doloso.

En resumen, de la lectura de tales normas se deduce que:

• las consecuencias "inmediatas" se imputan siempre, pues son las que están en un primer grado de
conexión (no podría responderse por menos);

• las "mediatas" sólo son imputadas si resultan previsibles, no en caso contrario ("casuales"), salvo
que se trate del incumplimiento doloso en materia obligacional (ej. contractual).

12. PRUEBA

En principio la acreditación de la relación causal pesa sobre aquél que la alega como basamento de
su pretensión resarcitoria. Así surge del art. 1736, CCyCN que establece que La carga de la prueba de
la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La
carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de incumplimiento, recae sobre quien
la invoca.

Dicha solución es aplicable tanto en el terreno contractual como en el aquiliano, lo que resulta
consistente con el principio que rige en materia procesal (art. 377, del CPCCN).

La señalada "presunción de causalidad" constituye una novedad, y por nuestra parte consideramos
que no existe tal presunción: si se trata de supuestos de responsabilidad subjetiva, la presunción no
podría ser sino de culpabilidad, y si se trata de casos de responsabilidad objetiva —riesgo— en realidad
no se presume la causalidad sino lisa y llanamente la responsabilidad.

Así por ejemplo:

• en materia de responsabilidad del principal, de los padres, del titular de establecimiento educativo,
se requiere la prueba causal que ha sido el dependiente, el hijo, un alumno, quien causó
materialmente los daños (arts. 1753, 1754 y 1767, CCyCN);
 • en caso de responsabilidad del dueño y guardián por el riesgo o vicio de la cosa, es menester la
demostración de la participación activa de la cosa y los daños consecuentes (art. 1759, CCyCN),
y si se trata de riesgo de la actividad, es necesario probar que el daño se produjo en el desarrollo
de una actividad riesgosa o peligrosa (art. 1758, CCyCN);

• en los supuestos de responsabilidad colectiva y anónima, es menester la demostración de la

identidad de los sujetos que integran un determinado grupo, aunque no sea posible la del autor
material de los perjuicios (arts. 1760/2, CCyCN).

CAPÍTULO XII - CRITERIOS DE IMPUTACIÓN

1. CONCEPTO

La imputación de responsabilidad no es antojadiza o arbitraria, tampoco responde a la mera

discrecionalidad del juez. Se basa en motivos válidos, eficaces y suficientes, y sobre ellos se construye
la propia identidad y filosofía del sistema, pues revelan su justicia intrínseca.

El criterio de imputación constituye el elemento axiológico o valorativo en cuya virtud se le adjudican

a determinada persona ciertas consecuencias dañosas. Permite contestar la pregunta "¿por qué debe
responder?": por haber causado daños con culpa, porque derivan de la creación de un riesgo, etcétera.

Según el diccionario, "imputar" significa "atribuir a alguien responsabilidad de un hecho reprobable"

(DRAE), pero jurídicamente corresponde distinguir dos planos:

• el causal - identifica al autor del daño y delimita las consecuencias reparables;

• el de los criterios de imputación - justifica la razón por la que se debe responder.

Es el "enlace o conductor de justicia" entre el antecedente (acción u omisión) y el consecuente

(resultado dañoso); se enmarca en lo que "en justicia corresponde" pues —como señala López
Herrera— es una cuestión netamente jurídica.

El Código Civil y Comercial —al igual que nutrida doctrina— los denomina "factores" de atribución
(arts. 1721, 1722 y 1724), denominación que estimamos lingüísticamente más apegada a las ciencias
"duras" como las naturales (ej. la física), o hasta a las matemáticas. Por ello preferimos utilizar el término
"criterios" de atribución o de imputación que denota o anticipa la elaboración de un juicio de valor, un
raciocinio que justifica una decisión, resultando así más representativo de la función que cumplen.
2. COMPLEJIDAD DE LA INCARDINACIÓN

Los criterios de imputación pueden ser subjetivos u objetivos. La vigencia y el alcance de

operatividad de cada uno, ha sido seguramente el tópico que más interés despertó tradicionalmente
entre los juristas, lo que es perfectamente entendible ya que constituye el reflejo mismo del fundamento
de la responsabilidad civil.

Las razones para fundamentar esta atribución no han sido siempre los mismos, la iusfilosofía de
cada época ha ido moldeando al derecho según los requerimientos de las cambiantes circunstancias.

La determinación del criterio aplicable, su incardinación de acuerdo a cada supuesto dañoso, es un

problema valorativo (filosófico), un quehacer intelectual, y en primer lugar lo realiza el legislador al
sancionar las leyes (derecho normativo).

Las razones para imputar responsabilidad se encuentran ligadas a profundas concepciones

socioculturales, políticas y económicas, por lo que el torbellino del siglo XX provocó la paulatina
mutación de ciertas estructuras del sistema de "responsabilidad civil", que se fue transformando
lentamente en el actual "derecho de daños".
 El legislador "capta" la realidad de la sociedad en la que vive, y en conocimiento de la dañosidad de
su momento histórico consagra un sistema normativo de responsabilidad civil que será idóneo si resulta
justo y eficiente, si sirve, alentando el progreso y el bien común.

Dicha tarea exige discriminar las situaciones, analizar las múltiples variables comprometidas,
discernir qué criterio resulta justo en cada caso, cuándo corresponde ser más severo y por tanto cuándo
menos: qué casos se deben analizar a la luz de criterios objetivos y qué otros de manera subjetiva.

Un ejemplo elocuente de la evolución sistémica está dado por la responsabilidad del principal por los
hechos dañosos de sus dependientes:

• de una contemplación conservadora, con sustento en la culpa y con la carga de su prueba (in
vigilando o in eligiendo) en cabeza de la propia víctima;

• se pasó a una etapa de presunción de la culpa del principal, cambio ya decisivo;

• pero al no ser esto suficiente para captar la realidad en términos de justicia, finalmente se acudió
al fundamento del riesgo creado, con clara ventaja para la posición de quien sufre daños injustos,
pues este encuadre favorece su pretensión.

Superada dicha etapa, decidida la aplicación de uno u otro criterio en los distintos casos (discernida
mayormente por el propio legislador pues surge de numerosos artículos del nuevo Código), representan
una herramienta o "tecnicismo de validación" de la imputación.

El argumento de la culpa, sin duda fuerte y noble (del que quizá subyace la crítica más profunda que
pueda practicarse respecto al comportamiento humano en cuanto a su actuar individualidad), se ha
mostrado ineficaz para edificar y contener por sí sola la estructura macro de la disciplina, para
responder adecuadamente a una realidad tan compleja, variopinta y cambiante.

3. EXPANSIÓN O ENSANCHAMIENTO

En el Código Civil los criterios de imputación se encontraban "desparramados" a través del

articulado, la culpa estaba conceptualizada en el art. 512, el principio de imputación culposa por hecho
propio en el art. 1109, el delito civil en el art. 1072, y la figura del riesgo creado aplicable en materia de
daños por las cosas en el art. 1113, 2º párr. 2º supuesto.

Ha sido tarea de la doctrina interpretarlos para ordenarlos a los fines de permitir una mejor lectura y
aplicación por parte de la jurisprudencia.

Vélez Sarsfield desde luego conocía la responsabilidad objetiva (1), pero basó su sistema de impu-
tación en la culpabilidad, y así las normas epicéntricas eran:

• el art. 1067, CCiv.—que nunca fue derogado ni reformado— de manera terminante prescribía: No
habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código... sin que a sus agentes se les pueda
imputar dolo, culpa o negligencia;

• el art. 1109, CCiv., también revelador de su filosofía: Todo el que ejecuta un hecho, que por su
culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio.

Aún luego de la reforma de la ley 17.711 (año 1968) que incorporó al Código Civil la teoría del riesgo,
para un importante sector de la doctrina (Bustamante Alsina, Llambías, Brebia, Alterini, Trigo Represas,
Compagnucci de Caso, entre otros), la culpa siguió siendo el principio rector de la responsabilidad civil,
y además una suerte de "piso" o "base mínima" aplicable residualmente a todo supuesto de
responsabilidad en el que no correspondiera otro criterio.
 De esta manera se le asignaba especial relevancia a la imputabilidad "moral" del incumplimiento del
deudor (del contrato, directamente de la regla alterum non laedere, etc.), por lo que era requisito central
la demostración de la voluntariedad del sujeto para habilitar el reproche de conducta a título de culpa o
dolo.

Sin perjuicio que la regla según la cual "quien causa un daño por su culpa debe repararlo" siempre
ha sido y será justa y necesaria, como se dijera también se mostró insuficiente, y el atropello de la
realidad —que nada le pregunta al jurista acerca de su parecer— forzó un "ensanchamiento" en esta
temática.

Era imperioso asignarle mayor protagonismo a los criterios objetivos de imputación, lo que en primer
lugar se produjo a través de la citada reforma de la ley 17.711 en el año 1968 que incorporó la "teoría
del riesgo" al art. 1113, 2º párr. 2º supuesto del CCiv., norma que se transformó rápidamente en el
epicentro de solución de numerosas pretensiones indemnizatorias, que lejos de distorsionar o
desquiciar al sistema —como sostenía el maestro Llambías— lo modernizó o adecuó a las nuevas
circunstancias de la vida.

Fruto de su desarrollo en los últimos casi cincuenta años, los esquemas objetivos —como se verá—
han ganado mayor terreno en la ingeniería jurídica del nuevo Código.

4. LA CONTEMPLACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

De manera coherente y disciplinada, el nuevo Código contempla a los criterios en términos generales
en los arts. 1721/1725, los que brindan útiles precisiones conceptuales y valorativas de las conductas,
mientras que el art. 1734 fija su régimen probatorio.

A diferencia del Código Civil, el nuevo Código determina la aplicabilidad de uno u otro criterio de
manera expresa en numerosas normas como los arts. 1750, 1753, 1755, 1757, 1759, 1767, 1768, 1769
y 1771, y de forma tácita surge de los arts. 1710, 1718 inc. b) 2º párr. e inc. c) in fine, 1719 2º párr.,
1749, 1756, 1760/1763 y 1770.

Tal metodología contribuye a reforzar la seguridad jurídica ya que alienta las interpretaciones
comunes por parte de los operadores jurídicos, la construcción de jurisprudencia a partir de criterios
uniformes o parejos, incluso alientan la auto-composición de los diferendos a través de la celebración
de acuerdos extrajudiciales, con evidente beneficio general.

El citado art. 1721 establece: La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores
objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa(2).

Como se desarrollará en el capítulo XIV, Los criterios objetivos se caracterizan por fundar la impu-
tación sobre parámetros materiales y prácticos, es decir, más ligados a la causalidad fáctica que es
propia de las ciencias naturales, y han pasado con éxito por el tamiz ponderativo de los juristas (lo
justo). Como observa Mosset Iturraspe, los nutre un elemento positivo y axiológico que los justifica y
determina su procedencia, permiten contestar con solvencia la pregunta ¿por qué se debe responder?

El Código Civil y Comercial establece que El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad... (art. 1722), por lo que —al igual que
buena parte de la doctrina— lo conceptualiza de manera "negativa", por oposición a la culpa.

El confronte o comparación con los criterios subjetivos resulta útil, pues aquí no se ingresa al campo
volitivo que es propio del discernimiento como operación del intelecto, no se incursiona en la esfera o
radio dominada por la voluntad del sujeto.

Los criterios objetivos no tienen fundamentos más "ligeros", se trata de una percepción equivocada,
fruto de un análisis superficial; en todo caso fluyen o se revelan de la misma mecánica causal, pero las
razones de su existencia son igualmente profundas.
 Se prescinde de la pesada y fatigosa maquinaria de lo volitivo y se recurre al contundente sustento
que proporciona el basamento causal, únicamente en los supuestos en que resulta justo subrayar la
materialidad de los hechos, derivar de ella misma las consecuencias jurídicas para el agente que la
aporta (y también —eventualmente— para quien se proyecta responsabilidad). En numerosos
supuestos esta "captación" resulta suficiente para que nazca el deber indemnizatorio, y logra colocar
en el centro de la escena a la víctima.

Todos los criterios de imputación —subjetivos y objetivos— tienen igual jerarquía cualitativa (Bueres,
Mosset Iturraspe, Kemelmajer, entre otros), aunque estos últimos tienen mayor importancia cuantitativa.

CAPÍTULO XIII - CULPA

1. NOCIONES PRELIMINARES

a) "Aptitud" necesaria

La imputación con basamento en la culpa requiere una aptitud o cualidad en el sujeto, cierta
"capacidad" de entender o de querer. Es lo que se conoce como uso de la razón o discernimiento.

Es menester que el sujeto actúe "voluntariamente", y los hechos se juzgan voluntarios si son
ejecutados con discernimiento, intención y libertad, (art. 260, CCyCN).

Se reputa involuntario el acto de quien al momento de realizarlo está privado de la razón; el acto
ilícito de la persona menor de edad que no cumplió diez años; el acto lícito de quien no cumplió trece
años (art. 261, CCyCN); el de quien padece una alteración mental (art. 32), entre otros.

Hay voluntad porque el sujeto no quiere el daño, pero quiere el acto —o la omisión— que lo causó.
El resultado del acto es previsible y no lo prevé, lo que viola el genérico deber de diligencia. Al promediar
voluntad del medio aunque no del fin (resultado), para el derecho es suficiente a los efectos de imputar
responsabilidad.
b) Basamento

La culpa resulta un fundamento idóneo para realizar el juicio de imputación.

Nuestros mayores nos han educado en la culpa desde la hora más temprana, con el "dedo levantado"
del reproche nos enseñaron lo que está bien y lo que está mal, y así la culpa —como sinónimo de
lo indebido, de lo que no se espera que se haga— justifica las penitencias, castigos, sanciones.

Además, por si fuera poco la culpa también está encarnada en nuestra cultura a partir de profundas
raíces religiosas ("pecado original").

Ahora bien, al profundizar el análisis en procura de encontrar las razones que explican a la culpa y
su relevancia para el derecho de la responsabilidad civil, existen distintas posturas que la abordan
desde distintas dimensiones o planos, que son fundamentos:

• moral - los juristas bizantinos, influenciados por los padres de la Iglesia y por la filosofía greco-
helenística, propiciaron la idea de un sistema con el único basamento en la culpa, impregnado de
una clara connotación moralizante (Bueres). Para una postura clásica la culpa llega al derecho
desde la moral, constituye una transformación de la regla evangélica "amarás a tu prójimo", "no le
causarás daño" (Ripert).

Si bien la ciencia jurídica se encuentra subalternada a la moral, esta concepción tiene el grave
problema de generar inseguridad, pues la composición de la culpa queda en una "zona gris": la
delimitación de sus confines es borrosa al reconocer como único sustento a los mandatos morales —
tan inasibles como cambiantes— por lo que el juez llamado a resolver la dotará de "su" contenido, sin
que pueda saberse de antemano y con precisión la diligencia que resulta exigible.
 • económico - es otra posición, radicalmente distinta y de un fuerte pragmatismo, que se asienta
sobre criterios económicos. A los fines de "mensurar" a la culpa, de determinar la
diligencia exigible, se considera que existe culpa cuando la probabilidad de que se produzcan
daños es muy elevada y no lo son en cambio los costos de prevención ("fórmula de Learned
Hand"); por ejemplo, el despiste de un auto que se soluciona con la simple colocación de un simple
guardarrail.

El concepto de diligencia no es un concepto que pueda basarse únicamente —y ni siquiera

preponderantemente— en una cuestión puramente económica, matemática.

• técnico-jurídico - acierta Bueres en que la culpa:

- no es "error de conducta" (pues el error excluye la intención);

- tampoco un "defecto del intelecto" (el discernimiento es el primer estadio del acto voluntario);

- es entonces un "defecto, desviación o extravío de la conducta del sujeto".

A pesar de su composición compleja, el estudio de la culpa debe efectuarse preponderantemente en

función de sus componentes jurídicos, que son los idóneos para apoyar el juicio de imputación, le
confieren al sistema una adecuada dosis de justicia y seguridad jurídica.

2. CONCEPTO

a) Texto legal

La culpa es un criterio de imputación que, junto con el dolo, integra los llamados "factores subjetivos"
de atribución de responsabilidad (art. 1721, CCyCN).

Su concepto legal se encuentra en el art. 1724 del CCyCN según el cual La culpa consiste en la
omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas,
el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión.

Se trata prácticamente de la misma definición que Vélez utilizara en el art. 512 del CCiv. y que ha
sido considerada como una de las más felices de todo el cuerpo normativo (1). La innovación —estéril
quizá— reside en que se le agregó un expreso reconocimiento a tres "manifestaciones" posibles de
culpa: imprudencia, negligencia e impericia.

b) Análisis estricto

Para determinar con precisión su concepto, su contenido exacto, corresponde perfilar los deberes
de diligencia impuestos por la ley cuya violación fundamenta la imputación.

Por lo pronto, según el diccionario de la Real Academia:

• por "diligencia" se entiende "cuidado y actividad en ejecutar algo", "poner todos los medios para
conseguir un fin";

• la persona "diligente" es el "cuidadoso, exacto y activo".

El sistema jurídico le impone al sujeto cierto "estándar de conducta", es decir, que tenga "cuidado",
que "preste atención" para hacer las cosas bien. Ello se traduce en un deber cuyo cumplimiento
demanda cierta "tensión en su voluntad" (Mayo), necesaria para que su comportamiento se adecue al
patrón requerido.
 El que actúa con culpa omite la conducta debida —sea ésta positiva o negativa— en materia de
previsión de un daño. La señalada "tensión" permite una actuación que razonablemente evitará la
causación de daños.

De su concepto se desprende que no se trata de una noción rígida sino flexible, adaptable a las
circunstancias de cada caso (Borda, Vetri, Levine, Vogel, Gassama).

Integran la culpa dos "elementos" negativos:

• ausencia de la diligencia debida;

• ausencia de malicia o intensión dañosa (propia del dolo).

c) Manifestaciones

La negligencia, la imprudencia y la impericia constituyen manifestaciones o expresiones de

concreción de la culpa:

• negligencia - el sujeto no tiene el cuidado que habría evitado el resultado dañoso; es decir, "hace
menos de lo que debe" (Alterini); p. ej., por no revisar el adecuado funcionamiento de su equipo
de audio y video, el fotógrafo contratado para un casamiento no puede registrar la ceremonia
religiosa;

• imprudencia - el sujeto actúa en exceso (Llambías), de manera precipitada o apresurada, sin prever
las consecuencias posibles; "hace más de lo que debe" (Alterini); p. ej. el futbolista que al disputar
un balón, levanta su pierna a la altura de la cabeza del contrario;

• impericia en el arte o profesión - el sujeto no sabe o hace lo que debería saber o hacer en razón de
su oficio o profesión (López Herrera). Esta vertiente es muy importante para fundamentar la
llamada "culpa profesional" (abarca la llamada culpa por "inobservancia de los reglamentos"); p.
ej., el médico que sin contar con el resultado de los estudios necesarios diagnostica una dolencia
ignorando los principios científicos aplicables, o el abogado que por desconocer una pacífica
e inveterada jurisprudencia, embarca a su cliente en un proceso judicial condenado al fracaso.

d) Diferencias con el dolo

Es el otro integrante de los criterios o factores subjetivos de atribución de responsabilidad.

Al igual que la culpa requiere una aptitud o capacidad de entender o de querer, es decir, el sujeto
actúa voluntariamente, pero en el dolo el agente quiere tanto el acto como el daño resultante. El
reproche que merece es mayor.

El propósito dañoso identifica al dolo, mientras que a la culpa le falta dicho móvil.

A pesar de la importante diferencia conceptual, la importancia práctica de la división se encuentra

diluida, y —según Gamarra— está en crisis.

En el Código de Vélez la distinción entre dolo y culpa servía de base para que los actos ilícitos se
reputaran delitos o cuasidelitos, y eran reguladas de manera separada (arts. 1073/1106 y arts.
1107/1136 respectivamente). Por delito se entendía El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención
de dañar la persona o los derechos de otro (art. 1072).

Ha cambiado bastante el cuadro de situación con el nuevo Código Civil y Comercial, y se refleja la
señalada crisis.
 En efecto, por lo pronto no se le dedica al dolo una norma autónoma, sino que se lo regula junto con
la culpa: la parte final del art. 1724 establece que el dolo se configura por la producción de un daño de
manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

La norma pone de manifiesto la ampliación del contenido del dolo, pues a la ya regulada "intención
de dañar", se le suma la "manifiesta indiferencia por los intereses ajenos", lo que significa incorporar al
derecho privado la categoría denominada "dolo eventual" desarrollada por el derecho penal.

Antes ésta no escapaba al amplio marco conceptual de la culpa, ahora se reputa comportamiento
doloso el que traduce un manifiesto desinterés o desconsideración, una máxima desatención por las
consecuencias de los actos propios.

Las diferencias más importantes son las siguientes:

• extensión del resarcimiento - Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en
cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento (art. 1728 in fine, CCyCN),
rigor sistémico que no tiene lugar fuera del ámbito contractual-negocial;

• atenuación de la responsabilidad por razones de equidad (art. 1742, CCyCN) - el juez no puede
reducir la indemnización si los daños se originan en el dolo del agente;

• dispensa anticipada de la responsabilidad (art. 1743, CCyCN) - es inválida la cláusula contractual

que libera al deudor de los daños que causa él o las personas por las cuales debe responder (2).

3. UNIDAD O PLURALIDAD

a) Civil y penal

La culpa constituye un concepto unívoco y tiene el mismo contenido en las distintas ramas del
derecho en que tiene aplicación o vigencia (Nuñez, Orgaz, Llambías).

Mientras el Código Civil y Comercial define a la figura, el Código Penal no lo hace sino que describe
las formas en que la culpa se manifiesta, que según el caso puede resultar imprudencia, desatención o
descuido, torpeza, negligencia, etc., y reconoce siempre los mismos elementos: carencia de diligencia
debida y de malicia.

Esto no significa que reciba el mismo tratamiento en el derecho de daños que en el derecho penal,
sino que el análisis se practica bajo criterios diferentes. Varía por ejemplo el rigor en su apreciación, por
lo que un mismo acto puede ser idóneo para generar responsabilidad civil pero no penal.

La diferencia en el tratamiento se explica perfectamente si se tiene en cuenta que, aun cuando

ambos son sistemas que ordenan conductas y cumplen un rol preventivo, a la par asumen distintas
funciones y finalidades: mientras en el derecho penal se destaca un interés general y se orienta al
castigo (sanción), en nuestra especialidad se procura el resarcimiento de todo daño injustamente
sufrido (reparación).

b) Contractual y extracontractual

El art. 1716, CCyCN produjo un notable acercamiento entre las tradicionales órbitas del deber de
responder, pero como la causalidad operante en cada una es diferente, proyecta diferencias en este
tópico(3).

Tradicionalmente se presentan dos posturas:

 • dualidad de culpas - su concepto cambia, varía su naturaleza de acuerdo a la órbita de la
responsabilidad (Aubry y Rau, Demolombe, Borda, entre otros): culpa aquiliana: es un "elemento
configurativo" del cuasidelito y por tanto resulta una fuente de obligaciones; culpa contractual:
aparece recién en el momento del (in)cumplimiento de la obligación que ya había nacido;

• unidad de culpa - la culpa consiste en una idea unívoca que se aplica con el mismo sentido en
ambos campos de la responsabilidad civil (Planiol, Mazeaud, Lafaille, Llambías, Colmo, etc.).
Siempre hay una obligación preexistente: sea por vía del incumplimiento prestacional acordado
(pacta sunt servanda) o a través de la comisión de un hecho ilícito que violenta directamente el
principio cardinal de no dañar (alterum non laedere). Ésta es la que terminó imponiéndose.

El deudor contractual debe adoptar las diligencias del caso para cumplir, su actuación tiene siempre
que encaminarse a la consecución de la finalidad acordada (no significa necesariamente que se
comprometa a alcanzarla), y en caso que no practique dichos cuidados (hace de menos, de más o algo
diferente de lo convenido) y cause daños, su conducta merece reproche y debe resarcir.

En la esfera aquiliana también existe siempre un deber de conducta, se trata del deber genérico y
difuso de actuar de manera de no causar perjuicios a terceros, por lo que se lo incumple en caso de
omisión de la debida diligencia (arts. 1710, inc. a] y 1716, CCyCN).

c) Pre-contractual y post-contractual

La culpa que se manifiesta en estos "períodos" reúne ciertas características distintivas, impuestas
por la naturaleza del relacionamiento.

Por lo pronto, las tratativas tendientes a la celebración de un contrato pueden prolongarse en el

tiempo: los interesados cambian ideas, discuten, calculan costos, proyectan cláusulas, etc.; se van
acercando, avanzan en un propósito común, generan la confianza necesaria para el perfeccionamiento
de sus voluntades; por ejemplo, para la construcción de un edificio al ingeniero se le encarga un estudio
de suelos, al arquitecto el proyecto y la planificación de tareas, etcétera.

En el "camino al contrato" (iter), el desarrollo de las conversaciones puede conducir a su celebración

o a su frustración.

No existe el deber de contratar, y como no se ha llegado aún a la "oferta" vinculante (art. 974 y
concs., CCyCN) es dable el arrepentimiento, pero dentro del marco de una actuación que cumpla con
el "deber de buena fe", que el nuevo Código consagra de manera expresa y específica: Durante las
tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe
para no frustrarlas injustificadamente... (art. 991, CCyCN).

No puede admitirse una ruptura abrupta o intempestiva, arbitraria, caprichosa y sorpresiva. Como
razona Llambías, no se está obligado a contratar, pero no se puede defraudar la legítima expectativa
de otra persona, no puede admitirse que una conducta irregular cause el daño ajeno.

El arrepentimiento o desistimiento puede generar responsabilidad civil, y su asiento fundante es la

usualmente denominada "culpa precontractual" (o in contrahendo), terminología que mantiene su
validez para evidenciar la oportunidad en la que tiene lugar, al "ubicarse" en el estadio anterior a su
perfeccionamiento.

Los sujetos se pueden relacionar o vincular de manera más o menos intensa, queda claro que no se
ha cruzado el "umbral" del contrato, pero lo cierto es que ahora tal línea divisoria carece de la relevancia
que tenía en el régimen anterior, pues en materia de extensión del resarcimiento el citado art. 991 in
fine, CCyCN dispone: El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño
que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato (4).
 En suma, no alcanza a constituir una categoría o especie autónoma de culpabilidad, sino que
encuadra perfectamente en las "circunstancias" a las que se refiere el flexible concepto de culpa del art.
1724, CCyCN, útiles para meritar cada caso en particular.

En cuanto a la llamada culpa "post-contractual", también presenta ciertas características distintivas.

En primer lugar, es problemático determinar los alcances de "extinción" contractual: en ciertos

contratos hay garantías legales (evicción, vicios redhibitorios) que rigen luego de cumplida la obligación
principal (p. ej. la entrega de la cosa por el vendedor), algunos contratantes están sujetos a deberes de
lealtad que subsisten después de la conclusión del contrato, y hay contratos que generan obligaciones
de seguridad perdurables en el tiempo (Alterini, Ameal y López Cabana).¿Lo postcontractual sólo
denota temporalmente lo que es posterior al cumplimiento de las obligaciones principales del contrato,
pero las obligaciones accesorias o secundarias que aún subsisten no pueden ser
consideradas extrañas al contrato: así v.gr., después de concluido el contrato de trabajo, el trabajador
está obligado a guardar "reserva o secreto de las informaciones" a que haya tenido acceso (art. 85, ley
20.744, t.o. dec. 390/1976).

Si la omisión de diligencia tiene lugar una vez que el contrato se extinguió pero subsisten efectos
residuales, en este caso la responsabilidad debe ser calificada como contractual (Alterini, Ameal y López
Cabana), importancia —como se señalara— retaceada ante el notable acercamiento de las clásicas
órbitas.

4. CLASIFICACIÓN Y GRADUACIÓN

a) Bases del distingo

Todas las culpas no son iguales: hay máximas desaprensiones, groseros incumplimientos que
traducen una desconsideración por el otro rayana con el dolo, y a la par, meras desatenciones,
descuidos, también reveladoras de omisión de la diligencia debida.

El derecho romano elaboró sobre la base de datos abstractos, de medidas invariables, un sistema
para pesar o medir las culpas, y poder distinguir unas de otras: las fracciona en especies y clasifica en
"grave" y "leve" (luego los glosadores sumaron la "levísima"), categorización que —a decir de
Cazeaux— está en la "naturaleza de los hechos".

Denota el propósito de evitar la arbitrariedad judicial a través de la fijación de ciertas pautas para
uniformar las conductas y poder "tasarlas":

• grave (lata) - es la omisión de los cuidados más elementales, principales o básicos, que como son
los mínimos no se espera que nadie incumpla, no se advierte lo que cualquiera hubiera advertido;

• leve (levis) - es la ausencia de una diligencia calificable como normal, regular o mediana. Se la
analizaba de dos maneras muy diferentes:

- en "abstracto": relaciona (compara) a la conducta del deudor con la de un buen padre de familia,
figura arquetípica tomada como patrón de referencia o ejemplo. Sistema duro, riguroso;

- en "concreto": la comparación se practica con la propia conducta anterior del deudor, sólo es
culpable en caso que no prestara en el cuidado de lo ajeno la misma diligencia que con las
propias. Esta vía de contemplación resulta benévola, precisamente el propósito perseguido para
beneficiar a ciertos deudores(5);

• levísima (levissima) - consiste en la omisión de la diligencia que hubiera tenido el muy buen padre
de familia (el "super" padre).
 En la primera parte de la extensa nota al art. 512, CCiv., Vélez se refería a la interesante teoría
romana de la "prestación de la culpa"(6).

b) Utilidad

Se sostiene generalmente que su utilidad es relativa en términos de valoración de conducta, pero lo

cierto es que ocasionalmente esta tasación permite distinguir una culpa de otra y aplicar soluciones
diferentes.

Por lo pronto Vélez Sarsfield en la extensa nota al art. 512, CCiv. la reputó inútil(7). Según Llambías,
la abandonó con razón pues no cuadra encasillar la conducta del deudor en dos o tres moldes prefijados
para concluir si es culpable y cuál es la intensidad de su culpa, y menos aún la culpa constituye un tipo
de conducta uniforme(8).

No obstante, los lúcidos juristas romanos han acertado en la necesidad de efectuar siempre un
análisis comparativo a la luz de un modelo o arquetipo, como puede ser por ejemplo el buen padre de
familia o el buen hombre de negocios, parámetros absolutamente necesarios para "medir" las conductas
(aunque en realidad este estudio se enmarque en la causalidad).

c) Vigencia en el Código Civil y Comercial y otras leyes

El nuevo Código, por su parte, tampoco erige a esta tradicional clasificación como herramienta
central de ponderación y determinación de regímenes diferentes, pero al igual que Vélez no prescinde
de ella, ocasionalmente acude a estos valiosos parámetros como p. ej., en los siguientes casos:

• en el contrato de agencia, el agente debe ocuparse con la diligencia de un buen hombre de

negocios... (art. 1483, CCyCN);

• en el contrato de franquicia, el franquiciante responde por los defectos de diseño del sistema, que
causan daños probados al franquiciado, no ocasionados por la negligencia grave o el dolo del
franquiciado (art. 1521, CCyCN);

• en los daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave (art.
1771, CCyCN).

Fuera del Código, cabe citar algunas leyes importantes como por ejemplo:

• la Ley de Seguros 17.418:

- El asegurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o

por culpa grave (art. 70);

- El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa
grave el hecho del que nace su responsabilidad (art. 114);

• La Ley General de Sociedades 19.550: Los directores responden ilimitada y solidariamente... y por
cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave (art. 274).

5. VALORACIÓN DE LA CONDUCTA

Consiste en analizar la conducta del sujeto para determinar si incurrió o no en culpa, y en su caso,
precisar su magnitud, intensidad o grado (Orgaz, Mayo).
 En esta tarea se advierte la espesura y profundidad del concepto de culpa pues se reflejan sus
múltiples matices. Como se dijera, se trata de una noción flexible, adaptable a las circunstancias de
cada caso (Borda).

Ninguna conducta es culposa en sí misma, es decir, sin que se la relacione con otra, con la que
resultaba exigible en el caso concreto, por lo que para su dilucidación es menester ingresar en el terreno
de la causalidad. No puede decirse que el médico sea culpable de la muerte de su paciente sin más,
como tampoco el abogado lo es por el hecho que la demanda que presentó sea rechazada.

En efecto, en el procedimiento que se sigue para determinar si promedia o no culpa del sujeto, se
compara la conducta obrada con el "estándar" exigible, ello es lo que surge del propio concepto legal
de culpa del art. 1724, CCyCN: "omisión de la diligencia debida", el análisis de la culpa invariablemente
debe pasar por el tamiz de la causalidad, y tal "estándar" puede provenir directamente de la ley o de la
obligación (ej. contrato).

El análisis de culpabilidad es subjetivo, se practica estrictamente en el plano "concreto", lo que

sucede en el caso específico, como se desprende de la citada norma: según las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar, éstas son las "coordenadas" de la previsibilidad subjetiva.

Se le agregan los elementos objetivos que aporta la causalidad. Aquél análisis es insuficiente para
determinar si la conducta es o no culposa, es menester otro estudio, ahora desde el plano abstracto, en
el que se encuentra la naturaleza de la obligación, propio de la materia causal.

Este discernimiento entonces requiere de dos pasos:

1) variable concreta - se investiga la conducta del sujeto en el caso específico, lo que hizo y cómo lo
hizo, en captación desprovista de valoración;

2) variable abstracta - se identifica la naturaleza del deber violado ("no dañar a otro") o de la
obligación incumplida (ej. el contrato y sus particularidades objetivas), encarnados en todo caso
con un "modelo" de conducta impuesto;

3) resultado - del confronte de ambas se arriba a la conclusión si el sujeto hizo o no lo que se

esperaba y debía.

Veamos su dinámica en función de cada órbita.

En materia contractual, si la causalidad del caso impone al sujeto un actuar diligente, el deudor
"paga" desplegándola aunque no alcance el resultado perseguido, pues en las obligaciones de medios
no se compromete a tanto (lo contrario sucede con las de resultado, cfr. art. 1723, CCyCN): el médico
debe actuar su prestación, orientada sin duda a satisfacer un interés (objeto), pero no se obliga a lograr
la sanación.

En el terreno aquiliano, en donde la regla alterum non laedere exige de todos los individuos un
comportamiento diligente (art. 1710, inc. a], CCyCN), si no hay reproche que formular, no nace el deber
reparatorio(9).

El art. 1725 en materia de "valoración de conducta" del sujeto, en su primer párrafo establece
que Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias (prácticamente
reproduce la sabia disposición del art. 902 del CCiv.).

Por esta vía es posible por ejemplo distinguir la mayor responsabilidad que compromete el
especialista respecto del generalista: en el suministro de una medicina se le exige una mayor diligencia
al médico que a un enfermero, y a éste que a un lego; lo propio en materia de construcción, se es más
riguroso con un arquitecto que con un maestro mayor de obras, y con éste más que con un albañil
(Borda). Unos tienen "mayor control o dominio de la causalidad" que los otros.
 Cabe aquí remitir a lo desarrollado en extenso en el capítulo XI sobre causalidad (acápite n. 10,
"Valoración de la conducta").

6. DISPENSA

El art. 1743, CCyCN establece: Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las
cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles,
atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son
también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del
deudor o de las personas por las cuales debe responder.

En materia convencional es posible acordar que el deudor se libere del deber indemnizatorio si no
cumple por su culpa, es decir, se lo dispensa anticipadamente de responsabilidad si ocasiona perjuicios
por omisión de la diligencia que debía prestar; significa por tanto una suerte de "perdón anticipado",
solución que se enmarca en el amplio marco de la autonomía de la voluntad (art. 958, CCyCN).

Los derechos que se pueden disponer de esta manera son los patrimoniales (salvo disposición
específica en contrario), así por ejemplo se puede acordar la fijación de un tope al daño resarcible, o
dejar afuera a cierto "tipo" de perjuicio.

Por excepción la cláusula limitativa es inválida si afecta derechos indisponibles como los que
protegen la vida y la integridad psicofísica; así por ejemplo el médico no puede obtener de su paciente
una renuncia anticipada a reclamar reparación de daños que le vaya a causar por mala praxis, tampoco
puede una empresa de transporte de personas vender el pasaje con el resguardo de quedar exonerada
en caso de producirse la muerte o el sufrimiento de daños corporales de sus pasajeros (el art. 1292,
CCyCN establece: Las cláusulas que limiten la responsabilidad del transportista de personas por muerte
o daños corporales se tiene por no escritas).

En cualquier caso, desde luego, ello no obsta a que el damnificado luego pueda renunciar a la acción
ya nacida a su favor (art. 944 y ss., CCyCN).

7. PRUEBA

El art. 1734, CCyCN establece: Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto
disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes
corresponde a quien los alega.

Se trata de una novedosa previsión legal que ha venido a simplificar notablemente el régimen
probatorio.

Por lo pronto coincide con lo previsto por la ley ritual (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación), lo que —a juicio de López Herrera— salva a la norma de una dudosa constitucionalidad,
pues no es tarea de las leyes de "fondo" regular sobre las "formas" que son de competencia de las
provincias (art. 75, inc. 12, CN).

En el terreno contractual, en donde el deudor compromete diligencia (obligación de medios), sobre

el pretendido acreedor (damnificado) pesa la carga de demostrar la culpa del agente a quien le imputa
responsabilidad; por ejemplo, en el caso de una mala praxis médica, el paciente tiene que probar que
la impericia del galeno le produjo daños resarcibles, en el caso del abogado, sobre el cliente pesa la
carga de probar que por culpa del profesional perdió el juicio, etcétera (10).

En materia de obligaciones que nacen directamente de la violación del alterum non laedere ("hechos
ilícitos" según el Código Civil), como establece claramente el art. 1734, CCyCN la culpa tiene que ser
probada por el damnificado, quien pretende ser acreedor de un resarcimiento, es menester que
demuestre la existencia de la obligación (art. 727, CCyCN)(11).
 CAPÍTULO XIV - DOLO

1. NOCIONES PRELIMINARES

Es el otro criterio subjetivo de imputación de responsabilidad.

La voz "dolo" deriva del latin dolus o del griego doloa y significa engaño, fraude, simulación, mentira
(Enciclopedia Jurídica Omeba); genéricamente connota la deliberada intención de causar injustamente
un mal a alguien, es la acción —u omisión— que se encamina a lograr ese fin (Enciclopedia jurídica
latinoamericana).

Como en la culpa, se requiere del sujeto una aptitud o capacidad de entender o de querer, es decir,
su actuación es voluntaria. El agente, autor material del daño injusto es su "causa inteligente y libre"
pero en este caso quiere el daño resultante, por lo que el reproche que merece es mayor.

2. REDIMENSIONAMIENTO CONCEPTUAL

El art. 1724 in fine del CCyCN, luego de conceptualizar a la culpa, establece que El dolo se configura
por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos.

El dolo que se manifiesta como elemento de la conducta del sujeto, puede desplegarse tanto en el
ancho margen del relacionamiento social (abarcado por la regla alterum non laedere), como en el
específico campo negocial-contractual, su horizontalidad conceptual cubre ambas órbitas.

El Código Civil denominaba delito al acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la
persona o los derechos de otro (art. 1072), originador de responsabilidad extracontractual.

El citado art. 1724, CCyCN eliminó la referencia del acto "ejecutado a sabiendas" de su antecedente,
y cabe preguntarse si por esta vía se recorta el alcance conceptual de la figura, consideramos que sí.

El autor puede no conocer el resultado dañoso que sigue a su acción, no comprender la ilicitud de
su comportamiento (los penalistas hablan de la "conciencia de la criminalidad" del acto); el sujeto "quiere
el acto pero no quiere el daño", de allí que no encuadra en la nueva referencia legal producción de un
daño de manera intencional.

Pero a la par la nueva norma —in fine— reputa doloso el comportamiento que evidencia o
trasunta manifiesta indiferencia por los intereses ajenos, por lo que aquí amplía claramente el marco
conceptual.

En efecto, el legislador ha querido elevar a esta categoría el supuesto conocido como dolo "eventual",
es decir, cuando el sujeto se representa internamente el resultado necesariamente ligado al efecto
perseguido e igualmente actúa, no busca o persigue ese daño, pero lo conoce —lo prevé— y lo
ocasiona. Por ejemplo, el conductor de un automóvil que al pasar un semáforo en rojo se representa
que puede cruzar un peatón, e igual continúa la marcha (1).

El sujeto se encuentra ante las siguientes opciones:

• sigue adelante con su plan que lleva aparejado el riesgo o peligro concreto e inminente de lesión
de un bien jurídico;

• se abstiene de actuar.
 Para esta decisión el sujeto se guía por una escala de valores y una máxima de riesgo: si prefiere la
posibilidad de lesión de un bien jurídico, anteponiendo sus particulares intereses, se trata de dolo
eventual (Enciclopedia jurídica latinoamericana), y encuadra por tanto en la nueva previsión legal (art.
1724 in fine, CCyCN).

Es acertada la ampliación conceptual pues lo determinante es la actitud del agente ante el resultado
que se ha representado, su desaprensión ante los perjuicios que ocasiona. Quien quiere alcanzar un
fin, quiere también los medios conocidamente necesarios para ese fin: el ladrón no roba porque quiere
dañar a su víctima sino para enriquecerse, el comerciante que incurre en competencia desleal no realiza
su conducta para perjudicar a sus competidores sino para beneficiarse (Kemelmajer)(2).

El dolo absorbe la voluntad de todo lo que aparece necesariamente vinculado con la producción del
daño (Kemelmajer), su peso específico, su densidad conceptual impone tal captación jurídica.

3. MANIFESTACIONES

Decíamos que el dolo como elemento de la conducta del sujeto, puede desplegarse tanto en el ancho
margen del relacionamiento social (abarcado por la regla alterum non laedere), como en el específico
campo negocial-contractual, pues desde luego anchura u horizontalidad conceptual cubre ambas
órbitas.
a) Como vicio de la voluntad

Según el art. 271 del CCyCN, Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo
verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La
omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado
sin la reticencia u ocultación (prácticamente reproduce los arts. 931 y 933, CCiv.).

Es también llamado "dolo engaño", y se trata de la conducta dirigida a provocar un error en el otro.

Si el dolo es "esencial" —porque es grave y resulta determinante de la voluntad— causa la nulidad

del acto jurídico, no así el dolo "incidental" (arts. 272/3, CCyCN), y en cualquier caso genera además el
deber de reparar el daño causado (art. 275, CCyCN).

Así por ejemplo, el dolo puede afectar el acto jurídico unilateral testamentario y tiene lugar cuando
se procura torcer la voluntad de una persona debilitada por razones de senilidad ("captación de la
voluntad", arts. 2465, 2515 y concs., CCyCN).
b) Como vía de incumplimiento contractual

Consiste en la deliberada inejecución de la prestación, aun cuando el deudor pueda cumplir. "No
pago porque no quiero" es el pensamiento que resume la actitud dolosa (Mayo) (3).

El Código Civil y Comercial no lo define de manera específica (en el CCiv. se desprendía de los arts.
506 y 521), y para su configuración no es menester que exista propósito de causar daño, alcanza con
que el incumplimiento mismo sea intencional, pues de lo contrario se trataría al deudor benignamente,
de manera similar al culposo, mientras aquí se incumple la obligación deliberadamente aunque no
promedie el propósito específico de perjudicar (Bustamante Alsina, Llambías).

A tenor del alcance conceptual normado y el notable acercamiento de las órbitas, se enmarca en
la manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art. 1724 in fine, CCyCN), es por ejemplo el caso de
quien teniendo el dinero para devolvérselo a quien se lo prestó, prefiere cambiar su auto por 0 km, o
irse de viaje de placer.

c) Como elemento del acto dañoso aquiliano

 Por lo pronto y como se explicara en el capítulo anterior, la distinción entre dolo y culpa servía de
base para que el Código de Vélez sub-clasificara a los actos ilícitos en delitos y cuasidelitos, los que
eran regulados de manera separada (arts. 1073/1106 y arts. 1107/1136 respectivamente del CCiv.).

El sistema concebido por el codificador del siglo XIX que perduró hasta ahora, contemplaba "tipos"
como los consagrados por el derecho penal, así se regulaban:

• "delitos contra las personas" (arts. 1084/1090, CCiv.): homicidio, heridas u ofensas físicas, contra
la libertad individual, estupro y rapto, calumnia e injuria, acusación calumniosa;

• "delitos contra la propiedad" (arts. 1091/1095): hurto, usurpación de dinero, daño por destrucción
de cosa ajena.

La tradicional figura denominada "delito" ha sido eliminada del Código Civil y Comercial, y el acto
doloso que derechamente viola el alterum non laedere produce mayormente los mismos efectos que el
culposo.

4. DILUCIÓN DE SU RELEVANCIA EN EL SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

A pesar de la diferencia conceptual entre dolo y culpa, no se traduce en la regulación de dos

regímenes muy diferentes entre sí.

Ya Salvat en el año 1946 se oponía a la diferenciación, pues razonaba que lo único esencial es que
todos los actos ilícitos den lugar a la responsabilidad por los daños y perjuicios derivados, y avizoraba
que algún día no lejano sobrevendría una evolución que las haría desaparecer.

Ello se produjo debido a la depuración que el nuevo Código plasmó en su articulado respecto a
la influencia históricamente ejercida por el derecho penal, el derecho de daños debe servir como
mecanismo anticipatorio y reparatorio de perjuicios injustos.

La propia denominación "delito" está preñada de represión, de castigo, que no son finalidades aquí
perseguidas.

El Código Civil y Comercial hace foco en el daño injustamente sufrido por la víctima más que en la
modalidad de causación del agente responsable, lo que se advierte rápidamente pues no se le dedica
una norma autónoma sino que se lo regula junto con la culpa en el mismo art. 1724 (4).

Las diferencias que aún perduran entre el acto dañoso doloso y el culposo, han sido señaladas en
el anterior capítulo (acápite n. 2, apartado d]).

5. ESPECIES

El dolo es "directo" cuando el agente produce o comete daños de manera intencional. El fin que
persigue puede ser:

• cierto - con relación al daño concretamente querido, lleva a cabo su acción para lograrlo, como
quien golpea un artero puñetazo en el rostro de una persona para lesionarlo, quien no paga lo que
adeuda para perjudicar a su acreedor;

• incierto - requiere la existencia del anterior, pues tiene lugar respecto de perjuicios no buscados
pero necesarios para alcanzar la meta perseguida, como explican Alterini, Ameal y López Cabana, es
el caso de quien arroja una bomba para matar a una persona y sabe que puede dañar a otras.

El dolo "indirecto" es el eventual, el que se produce con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos. El sujeto no tiene la voluntad concreta de dañar, pero se representa el resultado e igualmente
continúa, como el caso de quien al pasar un semáforo en rojo se representa que puede cruzar un peatón
e igual continúa la marcha.

6. DISPENSA

En materia de "dispensa anticipada de la responsabilidad.", el art. 1743 in fine del CCyCN repu-
ta inválidas a las cláusulas contractuales que liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño
sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.

La solución es obvia, pues no se puede consagrar de manera anticipada la irresponsabilidad del

deudor en caso que este incumpla intencionalmente las obligaciones contraídas, y lo propio sucede si
su conducta traduce una manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

Es como darle un cheque en blanco para que haga lo que quiera, equivale a consagrar una obligación
potestativa, es decir, una "no obligación" ya que el deudor pagaría (cumpliría) sólo si le viene en gana,
lo que contraría el sentido mismo de la relación que lo une (ata) a su acreedor, a quien no le asistiría
derecho alguno.

7. PRUEBA

El dolo nunca se presume, por lo que la carga de su demostración incumbe a quien lo alega como
fundamento de su pretensión (art. 1734, CCyCN), solución coincidente con el principio sentado en
el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 377).

Se admiten todos los medios probatorios.

Es improbable la confesión del agente, y es claro que resultan muy serias las dificultades que existen
para comprobar un estado de la conciencia del deudor, su deliberada voluntad de incumplir ("producción
de un daño de manera intencional"); pero al haberse ensanchado conceptualmente la figura es dable
anticipar que tendrá una aplicación práctica más fecunda.

CAPÍTULO XV - RIESGO CREADO

1. CONCEPTO

Riesgo significa "contingencia o proximidad de un daño" (DRAE), y es rica su etimología pues

proviene del italiano risico o rischio y este del árabe clásico rizq: "lo que depara la providencia".

El derecho pone el acento en el peligro o riesgo de ciertas cosas o actividades lícitas que escapan
del completo control del sujeto, pero que el legislador no prohíbe por razones de interés general.

Según Kemelmajer, crea el riesgo quien con sus cosas, sus animales o sus empresas
multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de dañosidad, y acierta López Herrera al señalar que
los conceptos "riesgo" y "peligro" se ven emparentados: lo riesgoso es peligroso y viceversa.

El fundamento del deber de responder se asienta sobre una apreciación o consideración

estrictamente objetiva, se ponderan parámetros materiales y prácticos. El eje del problema no reside
en la culpabilidad del autor (se prescinde de ello) sino en la causalidad, o sea, la determinación del
hecho materialmente causante del daño (Alterini, Ameal, López Cabana).

Decir que "la mera causación del daño genera la obligación de indemnizarlo" es simplificar
demasiado las cosas, aunque es cierto que, comparativamente con la culpa, el fundamento en el riesgo
creado privilegia la situación de la víctima pues no le impone buscar y probar culpa alguna para que
nazca su crédito resarcitorio.
 Es agudo Mosset Iturraspe al observar que se requiere la presencia de un elemento positivo: la
creación del riesgo, lo que revela que no se trata de la mera ausencia de culpa sino que está nutrido de
un elemento positivo y axiológico que lo justifica.

Aquí no se ingresa al campo volitivo, propio del discernimiento como operación del intelecto, al radio
dominado por la voluntad del sujeto.

2. "IRRUPCIÓN" (CONTEXTO HISTÓRICO-JURÍDICO)

Desde el siglo XIX han ido cambiando radicalmente la sociedad, la cultura, la economía y la política,
en buena medida por el auge de la sociedad industrial —y luego de consumo— que el Código de Vélez
Sarsfield no llegó a tomar en cuenta (Alterini).

El riesgo creado para el derecho de la responsabilidad civil comenzó a ser sistematizado en Francia
hacia fines del siglo XIX, inspirado en las ideas de Saleilles y Josserand fue adquiriendo notoriedad con
el correr de las primeras décadas del siglo XX. La ley francesa de "accidentes de trabajo" de 1898 la
consagra, impone al principal el deber de proteger la integridad de sus dependientes con prescindencia
de toda culpa suya en la producción de los daños. Aunque se incorporó exclusivamente para dicha
área, "prendió" con fuerza y rápidamente fue ampliando sus confines(1).

La vida en sociedad es aceptar que se comparten ciertos peligros, es una exposición permanente —
a veces inconsciente— a numerosos riesgos, basta con salir a la calle para enfrentar esa latente
posibilidad. Frecuentemente resultan consecuencia inevitable del desarrollo de las grandes urbes, el
peligro que conllevan es asumido como "costo", potenciado por una sociedad que se caracteriza por un
consumismo desmedido.

A lo largo del siglo pasado se produjo un enorme incremento en la posibilidad de sufrir daños, p. ej.,
los que se verifican en materia de accidentes automovilísticos (Argentina prácticamente encabeza los
ránkings de mortandad universal), los aeronáuticos, los nucleares, los daños masivos provenientes de
productos alimenticios y medicinales, sin olvidar los que se producen por la contaminación del agua,
del suelo, del aire, y muchos otros (Alterini).

La composición de la doctrina del riesgo es compleja, pues abarca prácticamente todos los ámbitos
de los desarrollos sociales. Su concepto fue construido desde la sociología y se proyectó a otras
ciencias sociales como el derecho, en donde su recepción provocó un verdadero sismo, acorde al nuevo
mundo que estaba despertando, y que era menester "captar" verídicamente.

La dimensión jurídica del fenómeno "riesgo" desborda largamente al derecho de la responsabilidad

civil, cruza al derecho patrimonial privado en general ya que alcanza a distintas áreas que tienen, en
mayor o menor medida, dimensiones de riesgo. Piénsese por ejemplo en el derecho contractual, de la
empresa, concursos y quiebras, derecho cambiario, industrial, del trabajo, seguros, del
transporte, informático, etcétera.

Su impacto en el derecho de daños ha sido mayúsculo, pues por su intermedio resultó posible
practicar una mirada realista del mundo de los siglos XX y XXI.

3. PENETRACIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS

La ley 17.711 en el año 1968 modificó profundamente el sistema general de imputación de daños
al incorporar la llamada "teoría del riesgo" al Código Civil, y resultó una "bisagra", un antes y un después
en la iusfilosofía sistémica.

Antes de ella ya había incursionado en el sistema de derecho positivo argentino en distintas áreas
muy específicas que hacen al extenso campo del derecho de la responsabilidad civil, siendo posible
distinguir tres etapas: la anterior a la sanción de aquélla norma, la que comienza a partir de ella, y por
último la que desemboca e inaugura el nuevo Código Civil y Comercial.
a) Antes de la ley 17.711

• Código de Minería (año 1887) - responsabilizaba al propietario de una mina "aunque estos
perjuicios provengan de accidentes o casos fortuitos" (art. 161) (2);

• Accidentes de trabajo (año 1915) - la ley 9688 estableció la responsabilidad del principal por los
daños causados por sus dependientes aunque demostrara su falta de culpa o un caso
fortuito interno a la explotación (art. 4º);

• Código Aeronáutico (año 1954) - responsabiliza al explotador o a quien usa la aeronave "con sólo
probar que los daños provienen de una aeronave en vuelo o de una persona o de una cosa caída
o arrojada de la misma o del ruido anormal de aquélla" (art. 149, ley 14.307);

• Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares (año 1963) - consagró la
responsabilidad del explotador con la mera "prueba de que esos daños han sido ocasionados por
un accidente nuclear" (art. 3º, ley 17.048).

b) A partir de la ley 17.711

En el año 1968 la ley 17.711 la introdujo en el Código Civil en el art. 1113, 2º párrafo, 2º supuesto, y
conforme a su texto la fincó en materia de daños resultantes del "riesgo o vicio de la cosa".

Con el correr de los años, la doctrina y jurisprudencia comenzó muy lentamente a practicar una
lectura extensiva de la norma, por vía del recurso de la analógica, para considerar comprendida o
alcanzada la "actividad riesgosa o peligrosa", más allá de la utilización o no de cosas.

Luego de superar fuertes críticas, la teoría fue incorporada progresivamente en distintas áreas del
derecho, entre las que se destacan:

• Ley de "Residuos Peligrosos" (de 1992) - la ley 24.051 prevé una rigurosa responsabilidad objetiva
con basamento en el riesgo creado (arts. 22, 45/48);

• Ley de "Defensa del Consumidor" - la ley 24.999 del año 1998 (que reformó la 24.240) estableció
una responsabilidad objetiva por vicio o riesgo de la cosa al habilitar como única vía de exoneración
la demostración de la causa ajena del daño (art. 40).

c) En el Código Civil y Comercial

Finalmente, la nueva normativa codificada también la recepta y en su texto le confiere un alcance

aún mayor a la establecida literalmente en el Código Civil.

Responde así a la posición de buena parte de la doctrina vernácula que consideraba necesario que
bajo su manto se abarcara, de manera uniforme y coherente, toda aquella facticidad que responde a
ciertos criterios comunes.

No sólo responsabiliza con este fundamento por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas,
sino que también de manera expresa alcanza a las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización (art. 1757).

4. DIFERENTES VERSIONES

Los fundamentos en los que se sostiene la doctrina del riesgo distan de ser unívocos, el significado
que se le atribuye varía y, por tanto, también su alcance contemplativo.
 Mientras para una primera postura el marco es abierto, amplio y general, las otras dos la restringen
pues imponen ciertas condiciones o requisitos de procedencia.

a) Tesis del riesgo "creado"

Considera que basta con la mera introducción de la cosa por cuyo riesgo o vicio se causan daños
para comprometer responsabilidad.

La responsabilidad que se atribuye por su intermedio constituye una "contrapartida" del riesgo
creado; así por caso, alcanza con la compra un automotor.

Impone responsabilidad a quien es dueño, se sirve de cosas, o realiza actividades que, por su
naturaleza o modo de empleo, genera riesgos potenciales a terceros.

b) Tesis del riesgo "provecho"

Parte de la relación riesgo-provecho o beneficio que toda actividad económica conlleva.

Considera que no debe responderse objetivamente ante cualquier riesgo que se crea, sino
únicamente ante aquellos riesgos que permiten alcanzar una ventaja a través de la utilización de la cosa
o la realización de cierta actividad.

En un primer momento sólo se admitió un provecho económico (la compra de un rodado, pero para
utilizarlo como taxímetro), pero con el correr del tiempo se amplió hasta aceptarse cualquier tipo de
beneficio, como por ejemplo el ocio, la diversión, etc., lo que generó su distorsión o desnaturalización
pues se aproxima notablemente a la postura anterior.
c) Tesis del riesgo "de empresa"

Es una variante de la anterior que se circunscribe al ámbito empresarial: está ligada al riesgo
beneficio que emana de los elementos y las actividades de una empresa.

Considera que por esta vía sólo debe abarcarse a la actividad profesional continua, organizada, que
puede ser establecida y calculada estadísticamente (lo que no acontece con el mero acto individual o
aislado).

Rechaza la admisión de normas de responsabilidad objetivas de carácter abierto o de cláusula

general, y propicia el retorno a la culpa por considerarla más eficaz desde una perspectiva económica,
dejando a la responsabilidad objetiva para normas especiales conformantes de "microsistemas"
(Pizarro, Vallespinos).

5. LA RECEPTADA POR LA NORMATIVA CODIFICADA

a) El art. 1113, 2º párr. 2º sup. Código Civil

Según el art. 1113, 2º párr. 2º sup. del CCiv., la responsabilidad surgía de los daños causados "por
el riesgo o vicio de la cosa", por lo que la teoría fue incorporada al cuerpo normativo de una manera
amplia, no circunscripta a determinada área ni tampoco a casos específicos.

Receptó por tanto la primera de las tesis referidas, la más amplia ("riesgo creado").
b) Los arts. 1757/8 del Código Civil y Comercial
 La misma línea sigue el nuevo Código a tenor de la redacción de sus arts. 1757/8, que le confieren
al riesgo creado un marco fáctico aún más extenso pues también comprende —ahora de
manera expresa— a las "actividades riesgosas o peligrosas".

En efecto, resulta suficiente con que se introduzca en el medio social un factor generador de riesgo
para terceros para que deba responderse objetivamente, se beneficie o no el sujeto. La responsabilidad
se sostiene por la misma generación del riesgo, no por el eventual beneficio que se derive de ella, de
cualquier tipo.

Más aún, en ciertas ocasiones puntuales alcanza el hecho de haber introducido la cosa sin
conservarse siquiera su dominio o guarda (3).
6. DIMENSIONAMIENTO ("CONFINES" DEL RIESGO)

a) En el Código Civil

A través de la ley 17.711 en el año 1968 comenzó un período de profunda transformación en el

derecho de la responsabilidad civil.

La incorporación de la "teoría del riesgo" representó un verdadero hito, pues re-direccionó al sistema
hacia un fundamento dual o binario. La reforma le insufló al Código Civil una fuerte dosis de objetivismo
que lejos de fracturar la estructura concebida por Dalmacio Vélez Sarsfield en el siglo XIX (subjetiva),
vino a completar al sistema, a adaptarlo al nuevo mundo.

En definitiva, ambos criterios de imputación resultan fundamentos concurrentes o confluyentes,

absolutamente imprescindibles.

En los primeros años de vigencia de la reforma se aceptaba al riesgo con recelo, como una situación
especial y hasta excepcional, lo que salía de lo común de los hechos de la vida diaria. Pero de manera
paulatina se fue verificando un notable cambio (de "cabeza") en los operadores jurídicos, tanto jueces
como abogados. Finalmente, la fuerza de la realidad condujo a una aplicación ajustada (amplia) a todos
los supuestos en que las circunstancias fácticas del caso lo requieran.

El art. 1113, 2º párrafo 2º supuesto del CCiv., en términos generales responsabilizaba al dueño y al
guardián si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, y únicamente permitía su
liberación total o parcial acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder,
agregando pacífica doctrina y jurisprudencia al caso fortuito y la fuerza mayor para completar el trinomio
componente del casus.

Para cierta postura, a diferencia de lo acontecido con la culpa y el ancho basamento normativo que
surge de los arts. 512 y 1109 del CCiv., la responsabilidad por riesgo no estaba consagrada como un
principio general pues prácticamente se limitó a lo normado en el art. 1113, 2º, 2º del CCiv., por lo que
al encontrarse en un sector particular y delimitado, correspondía asignar a la culpa el carácter residual
(de "cierre") del sistema.

Consideramos que ello no es cierto, que responde a una lectura del sistema embebida de un fuerte
sesgo conservador, inconveniente para una ciencia social como es el derecho que necesita de una
captación dinámica y realista de los hechos que debe regular.

Así también observamos que el art. 512, CCiv. se limitaba a brindar un concepto de culpa en la parte
general de las obligaciones, y que el art. 1109, CCiv. registraba similar ubicación metodológica que
el degradado art. 1113, CCiv.

En suma, no podía sostenerse —tal como concluye Mosset Iturraspe— que la imputación basada en
el riesgo resultara subsidiaria, de excepción y de interpretación restrictiva.

b) En el Código Civil y Comercial

 En el plano cualitativo la culpa y el riesgo tienen similar "jerarquía", y ambas son necesarias, pero en
la práctica del derecho vivo sin duda resulta más importante el factor objetivo de atribución (Bueres,
Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci, Lorenzetti, Pizarro).

La culpa hace largas décadas dejó de ser epicentro del sistema, pasó a serlo de manera paulatina
el "daño injusto", pero era necesario una nueva arquitectura como la que venían proponiendo los
diferentes proyectos a partir del año 1987 y que ahora surge de manera diáfana del Código aprobado.

La razón es contundente: la función del derecho de la responsabilidad civil no es sancionatoria, sino

preventiva y reparatoria.

Si bien el art. 1721 in fine del CCyCN establece que En ausencia de normativa, el factor de atribución
es la culpa (art. 1721), se trata de una disposición de valor meramente testimonial, prácticamente nulo
en la práctica: su aplicación "residual" se ve diezmada pues a lo largo del articulado codificado se
identifican y parcelan las distintas modalidades dañosas más frecuentes, asignándose mayormente un
criterio de imputación objetivo (cfr., entre otros, los arts. 1723, 1750, 1753, 1754/5, 1760, CCyCN).

CAPÍTULO XVI - OTROS CRITERIOS OBJETIVOS DE IMPUTACIÓN

El ámbito de los criterios objetivos de atribución se caracteriza por su marcado pragmatismo,

conforman un "catálogo abierto" que admite nuevas incorporaciones en la medida que lo requieran las
necesidades sociales (Pizarro y Vallespinos).

Seguidamente daremos cuenta de los que consideramos más importantes hoy día.

1. EQUIDAD

a) Concepto

La equidad constituye una herramienta "correctiva" de la dureza de ésta. Específicamente en el área

del derecho de la responsabilidad civil sirve para poder discriminar lo común de lo extraordinario, lo
típico de lo atípico, y brinda una solución de justicia en "casos difíciles" (1).

Es un criterio objetivo que tiene un marco de aplicación bien específico y determinado: fundamenta
la imputación en materia de daños "involuntarios" (art. 261, CCyCN), como sucede por ejemplo con el
menor de diez años, o con quien sufre alteraciones mentales permanentes o prolongadas (art. 1750,
CCyCN).

La solución es necesariamente objetiva para superar el escollo representado por la falta de voluntad
en el obrar del agente, a quien no se le puede reprochar conducta por carecer de capacidad de culpa.
b) Contemplación del Código Civil y Comercial

La equidad cumple satisfactoriamente la ardua misión de alcanzar soluciones de justicia cuando

quienes causan daños son menores de diez años o mayores de esa edad pero con capacidad
restringida (ej. por sufrir alteraciones mentales permanentes o prolongadas), ya que se impone recordar
son sujetos de "tutela preferente" (arts. 25/50, 100/140, 638/704, CCyCN)(2).

Así el nuevo art. 1750 establece: Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño
causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo
1742..., y esta última norma a su vez determina: Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar
la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación
personal de la víctima y las circunstancias del hecho(3).

El estudio del régimen aplicable cuando se producen daños por actos involuntarios, se desarrollará
en el capítulo XXIX.
2. ABUSO DEL DERECHO

a) Concepto

La trasgresión del ordenamiento jurídico no opera siempre de la misma manera, a veces se

manifiesta de manera franca, abierta, lato sensu, mientras que en otras asume un carácter "solapado",
encubierto: bajo la máscara de una facultad, se tergiversa o deforma al derecho hasta exorbitarlo.

Cuando esto sucede, no se requiere un juicio de reproche de tal conducta, el acto es leído en clave
objetiva, no es necesario llegar a descifrar la voluntariedad del acto, es decir si el sujeto quiere el acto
(culpa) o si más aún quiere el perjuicio (dolo).

Ello por cierto facilita la prueba del pretensor: comprobado el acto, confrontado con el marco de la
causalidad esperada, no se permite la demostración de la no culpa, sólo la ruptura del nexo causal.

b) Regulación codificada

Por lo pronto, es valioso el antecedente del CCiv. que en su art. 1071 establecía: El ejercicio regular
de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún
acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines
que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral
y las buenas costumbres (texto reformado por la ley 17.711).

La norma prescindía de toda contemplación o caracterización de naturaleza subjetiva, la actividad

abusiva debe "juzgarse en sí misma" (Mosset Iturraspe, Bustamante Alsina).

El nuevo Código eleva de categoría al abuso de derecho pues lo consagra como un principio general
y lo regula en el Título Preliminar: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto (art. 10), por lo que —junto con la buena
fe— constituye una directiva de conducta válida para todo el derecho privado. A su vez, es contemplado
por el art. 1718, inc. a], CCyCN, que justifica el hecho que causa un daño en ejercicio regular de un
derecho.
c) Algunos casos específicos

Un claro ejemplo es el llamado "exceso de la normal tolerancia entre vecinos".

El ejercicio de los derechos que se enmarcan en las relaciones de vecindad debe ser adecuado o
regular. Legalmente se lo regula bajo el rótulo "inmisiones" (art. 1973, CCyCN) en estos términos: Las
molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares
por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo
en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas (su
antecedente es el art. 2618, CCiv.).

Según autorizada doctrina en este caso opera un factor de atribución objetivo (Bueres, Mayo, Alterini,
Ameal y López Cabana).

Consideramos que es abarcado por la amplitud conceptual del abuso de derecho, es decir, no
tiene autonomía como criterio de imputación, pues en definitiva como establecía su antecedente se trata
del "uso regular de la propiedad" (art. 2618 in fine,CCiv.).

Se prescinde de toda consideración respecto a la culpa del vecino que produce las molestias, el
damnificado no tiene necesidad de fundamentar la imputación en un reproche, ni tampoco el
demandado puede eximirse acreditando haber observado una máxima diligencia (4).
 Así por ejemplo, si la vecina del piso superior camina por su departamento todas las madrugadas de
aquí para allá con sus zapatos de taco alto y no deja descansar a quien vive debajo, no alcanza con
la excusa de que trabaja de día; lo mismo sucede si se instala un horno de barro contra una pared que
da al dormitorio del vecino.

Otro caso es la invasión de la intimidad regulado en el art. 1770 del CCyCN (su antecedente es el art.
1071 bis, CCiv.), ahora bajo el rótulo "protección de la vida privada".

La nueva disposición establece: El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica

retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de
cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a
pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido
del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta
medida es procedente para una adecuada reparación (en similar sentido, véase lo dispuesto por el art.
52, CCyCN)(5).

No es necesario demostrar culpa o dolo de quien se entromete, la norma debe ser leída en clave
objetiva(6); será "arbitrario" el agente que por esa vía causa un daño injusto, lo que evidencia que carecía
de derecho a actuar de tal mera (7).

3. SEGURIDAD

El art. 1723, CCyCN establece: Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la

obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado
determinado, su responsabilidad es objetiva.

En sentido semejante, según el art. 775 El obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y
modo acordes con la intención de las partes o con la índole de la obligación. Si lo hace de otra manera,
la prestación se tiene por incumplida...

Estas normas, junto con lo dispuesto por el art. 774 representan la expresa normativización de la útil
clasificación que distingue a las obligaciones según sean de "medios" o de "resultado", y asimismo se
trata de la consagración de la tesis que en doctrina sostuviera con agudeza y elocuencia el profesor
Bueres.

En efecto, cabe preguntarse ¿puede el deudor asumir una obligación de tal naturaleza, asegurar o
garantizar a su acreedor que alcanzará determinado resultado?, ¿quién tiene semejante "control" o
"dominio de la causalidad" para cargar con un compromiso semejante?

El sistema normativo por razones de política legislativa (conveniencia general), carga

el alea (contingencia) sobre el deudor por las posibilidades que éste tiene en orden a la debida ejecución
de su "plan prestacional", solución justa en función de los intereses comprometidos.

Si una persona es asaltada en una plaza pública o en cualquier esquina, podría pensarse que
promedia incumplimiento por parte del Estado del deber de seguridad, pero en el ancho terreno
aquiliano no se cuenta con el señalado "dominio causal" en grado tal que autorice la imputación, lo que
sí acontece en materia contractual con ciertos deudores (p. ej. si el asalto se produce dentro de un
banco a un cliente).

Hay supuestos en los que se exige que la conducta desplegada por el deudor se adecue a las
rigurosas coordenadas del art. 1723, CCyCN, única manera de alcanzar una satisfactoria tutela del
crédito resarcitorio.

El abanico de casos es muy diverso, así por ejemplo:

 • un escribano está precisado a realizar un "estudio de títulos" que permita celebrar el negocio
económico jurídico, su servicio profesional debe proveer seguridad jurídica;

• un abogado contratado para la conformación de una SA debe proceder con la elaboración del
contrato social, la inscripción ante la autoridad respectiva, etc., de manera de asegurar que podrá
comenzar el giro comercial en la fecha acordada;

• la llamada "tácita obligación de seguridad" que existe en múltiples contratos (ej. transporte) también
encuentra aquí sustento (puede concomitantemente beber aguas en el riesgo creado).

En suma, cuando el deudor se encuentra obligado a alcanzar resultados o fines, los "asegura", por
lo que se eleva el rigor (estándar) de conducta esperable.

Para ello se prescinde de consideraciones subjetivas, la diligencia no alcanza para ser reputada
pago, los parámetros son objetivos, encuadre que beneficia a la víctima.

Por último, será menester distinguir las obligación de resultado "ordinarias" de las "agravadas", pues
en estas últimas el sistema es aún más exigente ya que el caso fortuito interno a la actividad no exime
(doct. art. 774, CCyCN).

4. QUID ACERCA DE OTROS SUPUESTOS CRITERIOS

a) Garantía

Para un sector de la doctrina, constituye un criterio objetivo de imputación que tiene virtualidad en
relevantes sectores específicos de ambas órbitas de responsabilidad.

La ley misma es la que directamente por razones de política legislativa y con base en el interés
social, presume la responsabilidad de un sujeto a los fines de proteger adecuadamente el crédito de
quien sufre daños injustos.

Trigo Represas y López Mesa razonan que por esta vía se contemplan la importancia del tópico y
los distintos intereses comprometidos, y como resultado la ley toma partido por la víctima, así por
ejemplo resulta tan necesario como justo que los padres o el principal se constituyan en "garantes" de
los perjuicios que causen sus hijos o subordinados (8).

Entendemos que el razonamiento es acertado, pero la explicación no termina de ser convincente, y

aciertan Pizarro y Vallespinos en señalar que de esta manera no se penetra en la esencia misma del
problema, resulta correcta solamente "desde el plano descriptivo".

"Deja el asunto donde estaba", es decir, sin desentrañar el fundamento que sostiene a la imputación.

La ley no impone deberes jurídicos a las personas sin razones justificadas, por lo que la garantía
legal viene a ser un "cómodo expediente" al que se echa mano para cimentar responsabilidades de un
sujeto por los actos de otro, pero en el fondo necesita nutrirse de un contenido que valide el
afianzamiento que ella supone (Bueres y Mayo) (9).

No obstante, no descartamos que resulte un argumento "a mayor abundamiento" pues refuerza las
bases objetivas en la que se apoya la responsabilidad por hecho de terceros.

b) Solidaridad

El valor solidaridad se destaca como un fundamento axiológico que justifica la reparación de ciertos
daños en ámbitos específicos, casos en los que se manifiesta especialmente una finalidad
"redistributiva" o de "socialización" de perjuicios para alcanzar el bien común.
 No se trata de un criterio de imputación de responsabilidad, es decir, un tecnicismo legal que
fundamenta el progreso de una demanda por daños y perjuicios, por lo que en rigor excede el marco
de incumbencia de nuestra especialidad.

Constituye una herramienta o mecanismo que utiliza el Estado orientado al cumplimiento de los
señalados propósitos en numerosos supuestos de naturaleza muy diversa, como se deduce de los
ejemplos a los que haremos referencia sintéticamente (10).

• incapacidad absoluta del trabajador - fundamentos de "seguridad social" operan en materia laboral,
pues en tal caso sin que importe el origen de la minusvalía, el trabajador tiene derecho a
una indemnización de los daños sufridos (arts. 212, 254 y concs. de la LCT);

• catástrofes - ante el acaecimiento de perjuicios que deriven de catástrofes, la ley 24.156 que regula
la administración financiera del sector público nacional (art. 1º), establece que El Poder Ejecutivo
nacional podrá disponer autorizaciones para gastar no incluidas en la ley de presupuesto general
para atender el socorro inmediato por parte del gobierno en casos de epidemias, inundaciones,
terremotos u otros de fuerza mayor(11).

• víctimas del terrorismo de Estado - distintas leyes confieren indemnizaciones y subsidios a su favor
(leyes 20.007, 23.466, 24.411, entre otras).

En suma, como se desprende del sintético detalle precedente, todas estas medidas legales no
encarnan necesariamente el cumplimiento de una obligación indemnizatoria en cabeza del Estado, y
desde luego el remedio que representan no impide a los damnificados la formulación del reclamo
reparatorio judicial en caso de corresponder(12).

CAPÍTULO XVII - INTERRELACIÓN ENTRE LOS CRITERIOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS

Practicaremos seguidamente una serie de consideraciones conclusivas en torno a este presupuesto,

pues incorporados ya los tecnicismos, es posible abordar el tópico con mayor profundidad.

1. LA "LEY DE GRESHAM"

Décadas atrás, grandísimos autores clásicos han efectuado una férrea defensa de la culpa por
entender que resulta imposible concebir una sanción sin ella (1).

Planiol, Capitant y los hermanos Mazeaud sostenían que la objetivación "deshumaniza" y "mecaniza"
el concepto de responsabilidad, pues tanto responde el prudente como el imprudente, y desde el plano
sociopolítico y económico, la teoría del riesgo fue calificada como una "culta teoría burguesa de matriz
capitalista" (Díez Picazo).

El maestro Llambías enseñaba que en el orden práctico resulta imposible la convivencia de dos
sistemas de responsabilidad contradictorios y superpuestos, y que según una suerte de "Ley de
Gresham" (que explica que "la moneda mala desaloja de circulación a la buena") avizoró que
la incorporación del riesgo desembocaría en el derrumbe de la culpa.

El autor se preguntaba ¿qué interés podría haber en la invocación de la culpa del agente, lo que
supone el trabajo de probarla, cuando sería mucho más fácil sostener que el daño producido, que está
a la vista, demuestra que el agente ha creado un riesgo y que por eso debe responder? (2).

Era categórico al considerar que si se disocia a la responsabilidad del reproche que pueda merecer
la conducta del agente, se regresa al régimen de las sociedades primitivas, se vacía el aspecto espiritual
de la sociedad humana, se arrasa con toda valoración de la conducta y se arruina el cimiento moral del
orden jurídico.
 El derecho regula exclusivamente conductas humanas, o, si se quiere, vida humana objetivada (3), su
lógica es la del "deber ser" y no la del "ser", su método es el empírico-dialéctico y no el empírico-
inductivo, por lo que en todos los casos la culpa será un elemento indispensable de la responsabilidad
civil(4).

2. INEXISTENCIA DE "TENSIÓN" ENTRE RIESGO Y CULPA

A pesar de su diferencia conceptual, la culpa y el riesgo no deben ser presentados como

fundamentos antagónicos o contrapuestos.

No se duda ya que no se trata de imponer una sanción al responsable, y que producido el daño
corresponde resarcirlo si la imputación encuentra un fundamento justo.

En efecto, ambos criterios de imputación se orientan en la misma dirección: brindar adecuadas

razones para poder atribuir jurídicamente un daño injusto a un sujeto, tarea en la que operan de manera
absolutamente "coordinada".

Como ya se ha desarrollado, desde el punto de vista ontológico se verifica una clara distinción entre
las nociones de causalidad y culpabilidad: ésta responde a la idea de un quid subjetivo; aquélla, en
cambio, es tributaria de un fenómeno rigurosamente objetivo y que no entra en el ámbito de la psicología
humana.

Entre causalidad y culpabilidad existe por tanto una diferencia esencial: tanto una como otra son
distintas maneras de establecer una relación entre dos fenómenos, mientras la causalidad se refiere a
la simple imputación "física", la culpabilidad se refiere a la imputación de naturaleza "valorativa" que
fundamenta el reproche.

Ambos criterios permiten construir, en la complejidad del mundo contemporáneo, un adecuado

sistema de imputación, que no puede regirse bajo un único modelo, sea éste subjetivo u objetivo. La
realidad de los hechos no se presenta esquemática y uniforme, exige una complementación que logre
acaparar la heterogeneidad dañosa.

El tradicional sistema decimonónico que campeó a lo largo del siglo XIX y buena parte del siglo XX
debió completarse y vigorizarse con la noción más moderna, eficiente y práctica del riesgo creado. Los
juristas —a decir de Tunc— deben en las horas que vivimos mirar en su derredor más bien que hacia
atrás, vivir con su época si no quieren que ésta viva sin ellos.

Sin perjuicio de esto, la culpa no ha sido ni nunca será desterrada del sistema, conserva importantes
áreas de aplicación como por ejemplo las obligaciones de medios y los supuestos dañosos que en los
márgenes del alterum non laedere involucren la responsabilidad del sujeto por hecho propio.

Pero además, aun dentro de un régimen objetivo, la culpa juega un papel relevante, por
su intermedio se alcanza el delicado equilibrio de los intereses en juego y resulta un imprescindible
"contrapeso":

• el propio damnificado o un tercero por quien no se debe responder pueden interferir culposamente
en la producción de los daños, fracturando de manera parcial o total el nexo de causalidad (a tenor
de los arts. 1729 y 1731, CCyCN alcanza el mero "hecho" de ellos) (5);

• en el relevante campo de las ulteriores acciones de regreso, la culpa constituye el fundamento que
determina quién afronta en definitiva las consecuencias patrimoniales del pago de
la indemnización.

3. CRÍTICAS AL SUPUESTO AVANCE DESMEDIDO DE LOS CRITERIOS OBJETIVOS

 Un sector de la doctrina apegado quizá a nociones tradicionales, históricamente arraigadas,
considera que se ha magnificado la importancia que deben revestir los criterios objetivos de imputación
(fundamentalmente el riesgo), y que el rol exagerado asignado desvirtúa a los criterios de naturaleza
subjetiva, en perjuicio de la armonía o balance del sistema.

Pero cabe recordar que en los esfuerzos por rechazar la objetivación, hacia mediados del siglo XX
la jurisprudencia debió practicar un "afinamiento" del concepto de culpa para alcanzar soluciones de
justicia a los casos concretos cada vez más numerosos, en metodología criticable pues provocó cruzar
la frontera de la clásica faute, la desnaturalizó y condujo a su esterilización (Borda).

La distorsión del concepto de culpa fue tal que condujo al despropósito de crearse la llamada "culpa
objetiva" (Popesco Albota), que no ha tenido mayores adeptos.

Para esta concepción, la culpa no está constituida por una conducta humana reprochable sino que
se configura por el solo hecho de cometerse un acto dañoso, directamente por la disconformidad a las
reglas que son propias de la paz social y del mantenimiento del orden social. Basta el mero desajuste
entre la conducta obrada u omitida y la que hubiera sido diligente y alcanza a los actos obrados sin
voluntad jurídica, por lo que podrían incurrir en ella los dementes o infantes.

La figura de la "culpa objetiva" debe desecharse de plano por resultar artificiosa e inconsistente,
significa vaciar a la culpa de todo contenido referido a la voluntad inteligente del sujeto, y en definitiva
pone de manifiesto otro vano esfuerzo por mantener al sistema de imputación dentro de la estrechez
del fundamento subjetivo.

La doctrina del riesgo creado tiene un hondo contenido "solidarista" ya que beneficia a numerosas
víctimas, por ejemplo al presumir la responsabilidad del dueño y del guardián de la cosa por cuyo riesgo
o vicio se causó el daño y que sólo puede ser destruida a través de la demostración del casus, dinámica
que —en lo sustancial— se repite en materia de daños ocasionados en actividades riesgosas o
peligrosas, por los dependientes que proyecta inexcusable responsabilidad al principal, y otros (6).

A su vez, una observación desde la praxis —siempre tan importante— revela que frecuentemente la
demostración de la culpa del agente causante del daño es harto difícil y termina por frustrar la
acción indemnizatoria, beneficiando al causante del perjuicio.

En fin, entre el causante inculpable del daño —pero autor material de los hechos— y la víctima, no
se comprende la razón de optar por el primero.

4. COROLARIO

La lógica de Vélez abordaba el "problema" de la responsabilidad civil por "hechos ilícitos" desde el
ángulo del causante de los perjuicios, no desde la perspectiva de quien los sufre, partiendo de una
postura "sancionadora".

Se fue superando la concepción que se preocupaba en demasía por valorar la conducta —

mejor, inconducta— del deudor como fundamento de responsabilidad, que subrayaba la relevancia
tanto de la "antijuridicidad" como de la "culpabilidad" hasta erigirlos como los presupuestos centrales,
concepción preñada de castigo o represión.

El derecho de la responsabilidad civil aquiliana y el derecho penal tendían a confundirse más que a
converger en sus propósitos finales, la consagración de un sistema legal justo y equilibrado que
garantice el tratamiento digno de la persona humana, núcleo de todo el derecho.

Era conveniente contar con un nuevo sistema normativo que reflejara el actual status quo disciplinar,
que proveyera de normas pensadas para un mundo más desarrollado y a la vez más riesgoso o
peligroso, de allí la importancia que tuvo la reforma integral del año 1968, la valiente jurisprudencia que
se fue generando en su consecuencia y la doctrina que se elaboró en defensa de estas ideas.
 CAPÍTULO XVIII - QUID DE LA ANTIJURIDICIDAD

1. PLANTEO

El hombre, animal social, recibe del derecho las reglas que habrá de respetar y en función de las
cuales entablará relaciones con sus semejantes y su entorno. La ciencia jurídica crea así un sistema
que, concebido en la justicia, se compone fundamentalmente de leyes (en sentido material), principios
y valores que permiten al ser humano desarrollarse y convivir pacíficamente.

Es necesario saber a qué atenerse.

Se debe ajustar la conducta al derecho, obrar dentro del marco de la licitud, no traspasar la barrera
de la legalidad para no ingresar en el terreno de la antijuridicidad. La estructura del sistema jurídico —
su "ingeniería central"— está compuesta por dos dimensiones: la del cumplimiento de los mandatos
(licitud) y la de su violación (ilicitud).

El "objeto" del sistema de la responsabilidad civil lo conforman tanto las acciones como las omisiones
que causan daño, así como las que sin haberlo causado aún tienen aptitud suficiente para ello: en el
primer caso tiene lugar la función resarcitoria, en el segundo se activa la preventiva.
2. CONCEPTO

La antijuridicidad (también llamada "ilicitud objetiva" o "incumplimiento material") es la contradicción

o disconformidad entre la conducta y el derecho objetivo (Mosset Iturraspe), debiendo entenderse a
éste en su plenitud o totalidad. Es un concepto único en todo el derecho y lo cruza de par en par, sin
distinción de sus ramas.

La antijuridicidad se produce ante el incumplimiento de aquellas reglas de conducta que

comúnmente se encuentran sistematizadas en un ordenamiento positivo. Se trata del acto contra ius.

Se le opone la juridicidad (antónimo) que, al menos en principio, obsta al nacimiento de

responsabilidad civil. Si alguien mata a otro en legítima defensa actúa de manera lícita, el daño que
causa no puede reputarse "injustamente sufrido".

Todos los actos que producen efectos jurídicos ("trascendentes") son lícitos o son ilícitos (Orgaz,
Goldenberg)(1), y así procede ilícitamente tanto quien comete un hecho ilícito como quien incumple
deberes asumidos por contrato.

La doctrina tradicionalmente ha encontrado a la antijuridicidad en el Código Civil en estas normas:

• en el terreno aquiliano:

- art. 1066, CCiv.- Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente
prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito
se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la
hubiere impuesto;

- art. 1109, CCiv.- Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño
a otro, está obligado a la reparación del perjuicio.

• en el área de los contratos - el art. 1197 establecía que Las convenciones hechas en los contratos
forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma (2).

Ahora, el CCyCN en su art. 1717 establece: Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa
un daño a otro es antijurídica si no está justificada.
3. PERSPECTIVA HISTÓRICA: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Por lo pronto, la antijuridicidad —de raíz romanística(3)— tiene consagración en el art. 19 de

la CN que norma el llamado "principio de legalidad" en virtud del cual Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Tal disposición —según Bidart Campos— tiene como importante finalidad "afianzar la
seguridad individual", y comprende un gran número de acciones, sin descripción particular (Orgaz).

Representó un logro mayúsculo del hombre en una época fundacional en la conformación de los
Estados modernos, por su intermedio se limitó el poder del Estado en procura del resguardo de los
derechos individuales.

Aquí yace la "tranquilidad" para el ciudadano. A través de su instrumentación se conformó una suerte
de "barrera" o "escudo defensivo", y fue el derecho penal el primero que evolucionó en resguardo de
derechos tan importantes como la vida y la libertad personal, para evitar la arbitrariedad del gobernante
de turno.

Por su parte, Vélez Sarsfield receptó esta misma idea fuerza en el art. 53 del CCiv., pues al regular
sobre las personas de existencia visible ("persona humana" en el CCyCN) dispuso: Les son permitidos
todos los actos y todos los derechos que no les fuesen expresamente prohibidos...

En suma, los acontecimientos histórico-políticos de fines del siglo XVIII (p. ej. revolución francesa
de 1789) ejercieron una notable influencia sobre la ciencia jurídica en general y el derecho penal en
particular, y éste a su vez —de manera desmedida— sobre el derecho de la responsabilidad civil.

4. NATURALEZA OBJETIVA Y PRIMARIA DEL ANÁLISIS

La determinación de un acto (u omisión) como lícito o ilícito se practica en función de los parámetros
de justicia preestablecidos por el legislador, es decir, en base a un juicio de valor efectuado por éste y
cristalizado en una norma.

La operación que le sigue consiste en "encuadrar" el acto o la omisión (captación jurídica de un

fenómeno fáctico) según la ponderación ya efectuada en abstracto y con carácter general por el
legislador.

Dicho estudio tiene naturaleza objetiva y primaria (imputación de 1º grado), no se nutre de

la indagación subjetiva referida a la voluntariedad del sujeto, por lo que con este alcance los
actos involuntarios resultan objetivamente ilícitos (Bueres).

El menor de edad o quien sufre una grave alteración mental pueden causar daños y comprometer
su responsabilidad directa (art. 1750, CCyCN, art. 907, CCiv.), obrar de manera antijurídica (imputatio
facti), aunque no les sea imputable a título de dolo o culpa por carecer de tal capacidad (imputación de
2º grado) (imputatio iuris).

En todo caso, sólo es menester un "mínimo de participación subjetiva" en el sentido que el sujeto
haya actuado como tal y no como un "cuerpo inerte"(4).

5. DIFERENCIAS

El alcance conceptual de la antijuridicidad se precisa al poner de relieve sus diferencias con la culpa
y con el daño.

a) Con la culpa
 Han sido tradicionalmente confundidas, postura influenciada por la corriente subjetivista que
encontraba apoyo en la máxima "no existe responsabilidad sin culpa" que se desprendía del art.
1067, CCiv.

No existe la "ilicitud subjetiva" ya que denota confusión con el criterio de imputación —o factor de
atribución— y la antijuridicidad siempre es objetiva, no un juicio de reproche ni tampoco una pena o
sanción (Bueres).

La culpa no forma parte de la antijuridicidad pues en ésta —como se dijera— el análisis de la

conducta es objetivo y primario, constituye un prius, mientras que el examen de la culpa es posterior y
subjetivo, exige voluntad en el sujeto para poder reprocharle haber omitido la diligencia que debía, por
lo que conforma un posterius.

b) Con el daño

La diferencia es más clara y tajante: la antijuridicidad se predica de la "conducta" del sujeto

(antecedente) y no del daño mismo (consecuente o resultado).

En principio si el acto es lícito su consecuencia es lícita, y si el acto es ilícito se proyecta a similar

consideración respecto al daño que será ilícito, mas ello no sucede —por ejemplo— en los supuestos
de responsabilidad del Estado por acto lícito (expropiación). Tradicionalmente se considera que la
acción que causa un daño se presume antijurídica, pero la presunción se destruye si se demuestra que
tuvo lugar una causa de justificación (legítima defensa, obediencia debida).

A su vez, el hecho que la conducta antijurídica no origine perjuicio no le quita su carácter ilícito porque
de cualquier manera entra en el campo del derecho por ser "trascendente" (p. ej. tentativa de robo,
cruzar un semáforo en rojo), aunque no significa necesariamente que ingrese en el campo del derecho
de daños.
6. LA ANTIJURIDICIDAD COMO PRIMER PRESUPUESTO DE RESPONSABILIDAD (POSTURA
CLÁSICA)

Para una línea de pensamiento —suscripta por numerosos autores de prestigio—, la antijuridicidad
constituye el primer presupuesto del deber de responder, también el primero que se verifica en el orden
"cronológico" por tratarse del análisis objetivo y primario acerca de la licitud o ilicitud de una conducta.

Se la considera un requisito necesario y que abarca por completo a la responsabilidad civil, tanto en
el campo obligacional (contractual) como en el aquiliano, pues sirve para "modelar" el sistema, para
precisar los "contornos" del ilícito y "encuadrarlo", evitando la arbitrariedad del operador jurídico de
turno.

Los límites demarcatorios entre lo lícito y lo ilícito son absolutamente relevantes para la
determinación de la responsabilidad, el texto normativo marca allí el "umbral" que divide lo jurídico de
lo antijurídico y por su intermedio se determina el "interés protegible".

Se recorren dos tramos:

• "antecedente" - se analiza la licitud o ilicitud de la conducta (acción u omisión): aquí se mira al

dañador;

• "consecuente" - de la determinación anterior se desprende el carácter tutelable o no de un interés:

aquí se mira a la víctima.

El análisis se recorre en ese orden pues como la antijuridicidad es lo primero que acontece
cronológicamente, el segundo (consecuente: interés afectado) se encuentra "atado" al primero
(antecedente: naturaleza de la conducta del dañador) (5).
7. EVOLUCIÓN (FASES). CRÍTICA

Para el desarrollo de la disciplina ha sido necesario superar dicha visión clásica, y así se recorrieron
distintas etapas:

a) antijuridicidad formal (tipo "rígido");

b) antijuridicidad material (tipo "abierto" o "en blanco");

c) crisis de la antijuridicidad: el estadio actual.

a) Antijuridicidad "formal" del originario sistema velezano

El citado art. 1066, CCiv. continente de la ilicitud objetiva extracontractual, consagraba un sistema
de responsabilidad formal, duro, rígido. Exigía como requisito que la acción encuadrara (que "cupiera")
dentro de la previsión normativa específica: Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no
fuere expresamente prohibido por las leyes... Desde luego no se condecía con la realidad de los hechos.

Pero el Código Civil no consagraba un sistema de "tipos", propio del derecho penal, no existía un
"elenco" de prohibiciones normativas expresas o tasadas, tampoco surgía de la jurisprudencia de los
tribunales, y cualquier intento de catalogar ilícitos está condenado al fracaso porque nunca será
completo (Zavala de González).

El Código Civil adoptó la descripción particularizada de hechos ilícitos sólo por excepción, como lo
demuestran los siguientes casos: "homicidio" (arts. 1084/1085), "lesiones" (art. 1086), "privación de la
libertad" (art. 1087), "estupro" y "rapto" (art. 1088), "calumnias e injurias" (arts. 1089/1090), "delitos
contra la propiedad" (arts. 1091/1095). Igualmente, tales delitos civiles no fijaban los límites o contornos
demarcatorios de cada fattispecie, como sí lo hace con detalle la norma penal al particularizar el alcance
conceptual de cada figura, estableciendo un marco claro que impone al juez ceñirse a la respectiva
previsión legal. Las citadas previsiones del Código Civil demuestran la señalada influencia —totalmente
desmedida— del derecho penal en el siglo XIX, más evolucionado por entonces que el derecho de la
responsabilidad civil.

En todo caso el derecho de daños, como cualquier área del derecho de base legal, no escapa a una
dosis mínima de tipicidad en tanto se vale de normas para regular conducta, recurso técnico
imprescindible a través del que se fijan ciertos parámetros que permiten distinguir el "ser" del "deber
ser".
b) Pasaje a la antijuridicidad "material": su vaciamiento

Era necesario superar la asfixia provocada por "tal" antijuridicidad.

Para mantener su vigencia se comenzó a considerar que la exigencia del art. 1066 no
debía interpretarse literalmente (como "expresamente" prohibido por las leyes) sino como "claramente"
prohibido por ellas, es decir, de manera indubitable o inequívoca (Llambías), no necesariamente de
manera sacramental ni ceñido a lo casuístico.

Se pasó de una antijuridicidad "formal" a una antijuridicidad "material", y así se la "encontró" en el

señero art. 1109, CCiv. ya citado que establecía: Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o
negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio (6).

Se recurrió en su amparo de manera directa al deber general de no dañar (alterum non laedere), se
apeló al omnipresente y difuso principio cardinal de la disciplina, lo que produjo una
"elongación" extrema de la figura que condujo a su "esterilización".
 Esta antijuridicidad no ofrece mayor utilidad pues impone lo obvio: que el acto sólo puede reputarse
ilícito si surge claro del confronte entre el hecho y el derecho objetivo.

El art. 1109, CCiv. no es revelador de antijuridicidad (en todo caso no más que las otras normas), y
así lo demuestra la "descomposición" de su texto (7).

La norma no ofrecía lugar para una antijuridicidad con pretensiones de alcanzar entidad (jerarquía)
de presupuesto(8).
c) Crisis de la antijuridicidad: "atipicidad del ilícito"

En el derecho de daños las previsiones normativas son de naturaleza "abierta", "cláusulas

generales": desde allí —y hasta allí— las leyes cumplen "su" función, ese es el alcance de su
operatividad, ámbito de pertenencia y límite. Se trata ni más ni menos que de la normatividad de nuestra
disciplina(9).

La antijuridicidad no suministra un parámetro adecuado para la solución de innumerables conflictos

de intereses que se suscitan a partir de conductas no prohibidas o ajustadas al ejercicio de un derecho
(De Lorenzo).

No creemos que se pueda calificar al sistema de responsabilidad civil como de tipo "abierto" o "en
blanco" pues resulta contrario a la verdadera naturaleza o entidad de su estructura y régimen
consecuente. Son caracterizaciones que si no pulverizan o aniquilan al tipo, lo mutilan hasta poner en
evidencia la menor incidencia que registran las normas a los fines de practicar el juicio de
responsabilidad. Son calificativos eufemísticos para sostener la vigencia del presupuesto.

La clave del sistema pasa por la determinación de la "injusticia del daño sufrido", si no promedia
algún supuesto de daño justificado, nace la responsabilidad (10).

Prescindir de la antijuridicidad como presupuesto no significa que los jueces puedan "crear" deberes
jurídicos, condenar a resarcir daños justificados o en supuestos no previstos legalmente. No es una
suerte de "salto al vacío" (López Mesa). El magistrado no tiene un campo de acción a su piacere, las
bases normativas son las que imponen el recto camino (11).

Siempre corresponde identificar el deber jurídico infringido por el sujeto, normas (abiertas) de las que
surgen pautas ordenadoras de conducta, que permiten determinar si se produjo un daño que debe ser
reparado.

No hay ataque a la seguridad jurídica, se trata simplemente de dimensionar la complejidad real del
sistema: los jueces que de la nada crean deberes jurídicos, sencillamente hacen mala jurisprudencia,
la imputación de daños es siempre una cuestión de base legal pues del propio plexo normativo surgen
los tres presupuestos inexcusables (daño, causalidad y criterio de imputación adecuado),verdaderos
"diques de contención" reguladores de conducta que conforman el aceitado mecanismo legal de
reacción frente al daño injusto.

Como enseña Bustamante Alsina, la ley no guía todos los pasos del sujeto ni le dice lo que debe
hacer y lo que no, pues de lo contrario —como agudamente razona Bueres— habría que aceptar el
principio contrario: es ilícito dañar mientras una norma no prohíba un daño en concreto(12).

En suma, la injusticia del daño no requiere de la existencia previa de antijuridicidad en la conducta

del agente. No se puede estructurar a la disciplina sobre tal base, aunque se trate de una antijuridicidad
meramente material(13).
8. SUPUESTOS ESPECIALES
a) Responsabilidad por acto lícito
 La licitud del acto no impide la producción de daños reparables. Si de un acto lícito (negación misma
de la antijuridicidad) puede nacer un crédito de indemnización, es simplemente porque tal calificación
no obsta en absoluto a la causación de un daño injusto.

Aunque la conducta causante del perjuicio se ajuste a derecho, puede igualmente generar el deber
de resarcir, solución que se impone a través de la aplicación del vasto principio alterum non laedere(14).

Algunos ejemplos serán ilustrativos:

• la prohibición de transitar a vehículos particulares por ciertas avenidas genera daño resarcible a los
dueños de los estacionamientos allí existentes (lo mismo con la peatonalización de calles, etc.);

• la expropiación de bienes por causa de utilidad pública obliga a resarcir al dueño los
daños injustamente sufridos.

El eje no pasa por la determinación de la naturaleza de la génesis (causa lícita o ilícita), sino por
la injusticia —resarcibilidad— del perjuicio (resultado)(15).
b) Responsabilidad por riesgo creado

La antijuridicidad tampoco se verifica cuando se aplica el criterio de imputación "riesgo creado"

porque éste abarca supuestos de responsabilidad por actos lícitos (Borda, Zavala de González).

En efecto, la conducción de un automóvil, la utilización de un ascensor, la producción de bienes y

servicios con máquinas, etc., representativos de la calidad de vida y de la evolución social, son
actividades cuyo desarrollo ciertamente potencia la eventualidad dañosa, pero esta creación de riesgo,
en sí misma considerada, en principio es lícita.

Así planteada la cuestión, aún estamos fuera del marco de la responsabilidad civil, cronológicamente
en una etapa o estadio previo, podría decirse que es la descripción del status quo anterior respecto del
"hito" que concierne a esta especialidad, el daño (16).

Hasta allí sólo puede predicarse que la actividad riesgosa es potencialmente dañosa.

Cuando tal potencialidad se concreta en efectivo perjuicio, cabe concluir directamente que el daño
"absorbe" a la antijuridicidad, poniendo en evidencia su carácter superfluo (no hay una "antijuridicidad
subyacente presumida por la ley").

No hay por tanto un "momento de antijuridicidad" (17).

El ordenamiento reputa lícita la actividad riesgosa en tanto y en cuanto no cause daño, pero si lo
provoca fundamenta el juicio de responsabilidad (no de antijuridicidad): es lícito poner un
riesgo autorizado en acción (ej. calefaccionar un restaurante con una caldera industrial), pero si se
causa un daño (su explosión que lesiona a los comensales) nace un crédito de indemnización.
9. LA SOLUCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

En las últimas décadas se cuestionó severamente que la antijuridicidad constituyera un presupuesto

de la responsabilidad civil, es decir, que alcanzara esa entidad o relevancia en esta especialidad, lo que
no significa que el tándem "licitud - ilicitud" no juegue un papel orientador, cosa bien distinta.

Según nuestro parecer el deber de indemnizar nace con el daño, la relación causal y el criterio de
imputación aplicable.

Sobre este tema el Código Civil y Comercial adopta una posición timorata o vacilante, en todo caso
reveladora de la crisis por la que atraviesa la figura, pues el art. 1717 establece: Antijuridicidad.
Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.
 Significa que:

• por un lado la mantiene en la "letra", respeta la fuerte tradición decimonónica;

• por otro la consagra "vacía de contenido", carente de significancia ("nace muerta").

El Código Civil y Comercial diseñó en general para el derecho de daños una ingeniería jurídica de
avanzada, pero en este aspecto el art. 1717 constituye una norma hueca, pone en evidencia su carácter
superfluo, y de allí que la estimemos anacrónica.

No existe una antijuridicidad per se, pues recurre al ingrediente daño, al que se "ata" o subsume (lo
ratifica lo dispuesto por el art. 1749, CCyCN).

Por lo demás, lo que se resuelve a través de las "causas de justificación" tradicionalmente

enmarcadas en la antijuridicidad (y el nuevo Código así las contempla en los arts. 1718/1720), debe
leerse en clave de "daño justificado", tal como se desarrollará en los capítulos XIX y XX.

En suma, la antijuridicidad se desvanece o diluye si se acepta que lo que debe repararse es el daño
"sufrido injustamente", no es menester que se trate de un daño "inferido ilícitamente": el epicentro del
sistema, al haberse desplazado al daño mismo, prescinde del requisito de la antijuridicidad (Alterini) (18).

SECCIÓN VI - EXIMENTES
INTRODUCCIÓN

En los capítulos anteriores se han analizado supuestos en los que un incumplimiento obligacional
(ej. un contrato) o derechamente la violación del alterum non laedere, resultan jurídicamente imputables
al sujeto, por lo que derivan en su responsabilidad (art. 1716 y ss., CCyCN).

El nuevo Código contempla a las eximentes en dos tándem separados:

• por un lado las "causas de justificación" que enervan la antijuridicidad: ejercicio regular de un
derecho, legítima defensa, estado de necesidad, asunción de riesgos y consentimiento del
damnificado (arts. 1718/1720);

• y por otro los supuestos integrantes del casus que alteran el nexo de causalidad: hecho del
damnificado, del tercero extraño y caso fortuito - fuerza mayor (arts. 1729/1733).

Metodológicamente, hubiera correspondido un tratamiento conjunto, pues en definitiva todos son

"eximentes", y así es como procederemos en esta obra (1).

CAPÍTULO XIX - DAÑO JUSTIFICADO (I): GENERALIDADES

1. PLANTEO

Hay supuestos en los que el sujeto produce daños que le son enteramente imputables desde el plano
material-causal, pero igualmente la obligación de resarcir no nace porque no son injustamente sufridos
por el damnificado (no es víctima jurídica), o bien operan razones de equidad que conducen a una
reparación que puede ser parcial.

Algunos ejemplos de daños justificados son los siguientes:

• un sujeto hiere a otro al defenderse de una agresión ilegítima;

• un futbolista "traba" el balón en disputa y fractura a su adversario;

• un sindicato realiza una huelga y perjudica al empresario;

 • un policía mata a un delincuente en ocasión de reprimir un delito;

• una persona rompe la vidriera de una farmacia para poder socorrer de urgencia a quien se
encuentra herido de gravedad en la calle.

Se trata de conductas permitidas, lícitas, pues en definitiva traducen el ejercicio regular de derechos
o el cumplimiento de deberes, o bien son hechos no reprobados por el ordenamiento.

No obstante no emana de tal licitud la fuerza jurígena de los efectos que producen (la
irresponsabilidad), sino de la exacta determinación de los límites o contornos del daño injusto o daño
justificado.

Así como no existe un "derecho a dañar", en ocasiones la causación de perjuicios no significa la

violación de la regla alterum non laedere.

Hay conductas que aparejan daños, pero no hay fundamento alguno para responsabilizar al sujeto
que aporta la causalidad material.

Así es que se le niega acción reparatoria al sujeto agresor que sufre perjuicios por parte de quien se
limita a defenderse, al futbolista fracturado producto de una contingencia propia del juego, al empresario
perjudicado patrimonialmente por la huelga de sus empleados, a los familiares del delincuente abatido
por el policía, mientras que al dueño de la farmacia sólo se le reconoce derecho a una reparación que
puede ser parcial.

Se trata de supuestos fácticos excepcionales que autorizan a intervenir en los bienes jurídicos
ajenos sin merecer un juicio de desaprobación (Mosset Iturraspe).

Como se advierte, no todos los supuestos de justificación del daño producen el mismo resultado:

• en general revisten entidad suficiente para eximir de toda responsabilidad al causante, los perjuicios
que sufre el sujeto se encuentran completamente excusados;

• en algún caso se retacea el derecho a una reparación plena, pues aunque el daño se encuentre
justificado, razones de equidad fundamentan una reparación que puede no ser integral (estado de
necesidad).

2. ESQUEMA DE CONTEMPLACIÓN BAJO EL "HAZ" DE LA ANTIJURIDICIDAD

Tradicionalmente se las denomina "causas de justificación", y son concebidas como determinadas

circunstancias que cuentan con virtualidad suficiente para redimir la ilicitud a un acto dañoso.

Se considera que niegan la antijuridicidad, pues el sujeto actúa lícitamente, conforme a derecho.

Explica Boffi Boggero, que la justificación tiene lugar cuando median circunstancias particulares que
permiten considerar lícito a un acto que tiene todos los caracteres de ser lo contrario, es decir, ilícito.
Se dice que hay un sacrificio de un bien menor en salvaguardia de otro mayor, cada norma jurídica
entraña la opción entre valores, con sacrificio del que ostenta menor entidad (según el criterio de quien
emitió o acuñó esa norma). Pero en los casos de justificación ello es de mayor evidencia.

El sujeto no cruza el umbral de lo lícito, la conducta traduce una "no antijuridicidad", por lo que no
nace la obligación de reparar (Calvo Costa).

Mientras en el acto ilícito hay antijuridicidad en la conducta e injusticia en el daño, aquí la conducta
es lícita y por tanto el daño también lo es: constituyen el aspecto negativo o contracara de la
antijuridicidad.
3. INSUFICIENTE CAPTACIÓN EN EL CÓDIGO DE VÉLEZ
 El Código Civil carecía de una norma que contemplara a las causas de justificación de
manera integral y sistemática.

El único artículo era el 1071, reformado recién por la ley 17.711: El ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines
que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral
y las buenas costumbres.

Para salvar dicha laguna, por vía de analogía se acudía al Código Penal, aplicándose mutatis
mutandis los criterios allí consagrados que expresamente prevén acciones no punibles de esta índole
(art. 34 incs. 4º, 6º y 7º).

4. PÉRDIDA DE CENTRALIDAD DEL TÁNDEM "LICITUD-ILICITUD"

Se sostiene que la antijuridicidad no ha desaparecido del nuevo Código (art. 1717), aunque se la
relega al campo de las causas de justificación (López Herrera).

Los arts. 1718/1720, CCyCN justifican a los "hechos" que causan daños en las siguientes
circunstancias:

• ejercicio regular de un derecho;

• legítima defensa propia o de terceros;

• estado de necesidad;

• asunción de riesgo;

• consentimiento del damnificado;

• cumplimiento de un deber legal (art. 10)

Como se explicara en el capítulo anterior, la recta interpretación del nuevo sistema, de lege
lata considerado, transita por carriles alejados del presupuesto antijuridicidad, que ha sido mantenido
"en la letra" pero consagrado "vacío de contenido".

Del análisis del articulado en su conjunto del nuevo Código se desprende que el tándem "licitud-
ilicitud" ha perdido centralidad, ya no es el prisma a través del cual se mide la conducta (acción u
omisión: causa) que aporta el agente ni tampoco del perjuicio que sufre el damnificado. No hay allí una
suerte de "filtro" para reputar injusto un daño, el "umbral" no está en el carácter lícito o ilícito de la
conducta del sindicado responsable.

Esa era la mirada que se desprendía del Código Civil, su iusfilosofía sancionatoria fue plasmada por
Vélez Sarsfield en el siglo XIX por influencia del derecho penal, de allí que se acudiera —de manera
distorsiva— a dichas coordenadas, embebidas de represión, y por tanto no completamente aptas para
construir soluciones ajustadas a un sistema de reparación.

La noción de daño injusto no puede ser derivada, de manera refleja, de la conducta injusta (De
Lorenzo).

No se trata excusar el antecedente que es el hecho que ocasiona los perjuicios, sino en todo caso
el consecuente que son los mismos daños.
 Resulta claro que para el nuevo Código no se requiere la existencia de un "momento de
antijuridicidad", y ya se ha explicado que el art. 1717, CCyCN recepta el fenómeno del daño injusto o
no justificado.

Por tanto, la norma siguiente que recepta las causas de justificación, en lugar de prever supuestos
de "justificación del hecho" debió establecer casos de "justificación del daño".
5. ANCHURA Y DENSIDAD DEL DAÑO INJUSTO (DETERMINACIÓN DE LOS CONFINES DEL
ALTERUM NON LAEDERE)

La clave del sistema pasa por la determinación de la injusticia del daño sufrido, por lo que si promedia
una causa que lo justifique, no nacerá la responsabilidad, por eso hablamos de "daño justificado".

En el supuesto de afectarse un interés digno de tutela, la determinación de su protección no puede

depender de una previa calificación, para que sólo si la conducta resulta ilícita se deriven consecuencias
jurídicas. En todo caso, si la conducta es lícita o ilícita se presumirá que su consecuente, el daño, sigue
la misma suerte.

Por tanto, en el análisis de los hechos no corresponde prescindir de la calificación binomial "licitud -
ilicitud", coordenadas originadas en la apriorística ponderación general efectuada por el legislador,
competente para establecer las reglas que ordenan y dirigen el comportamiento: es la base normativa
misma.

Está claro que no existe un "derecho a dañar", todo daño como menoscabo de un bien ajeno y lesión
a un interés no reprobado en principio es injusto, y una excepción está dada por los casos de daño
justificado.

Precisamente el legislador ha sido el que definió que el eje sistémico radicara en el daño injusto, y
la determinación de sus confines se canaliza a través de las previsiones legales que consagra
como eximentes.

CAPÍTULO XX - DAÑO JUSTIFICADO (II): SUPUESTOS ESPECÍFICOS

1. EJERCICIO "REGULAR" DE UN DERECHO
a) Basamento

Según el art. 1718, CCyCN en su primer inciso (a]), está justificado el hecho que causa un daño "en
ejercicio regular de un derecho".

Quien ejercita sus derechos dentro de los límites previstos por la ley, actúa en cumplimiento de la
regla alterum non laedere. Los perjuicios que pueda ocasionar no serán injustamente causados ni
tampoco pueden considerarse injustamente sufridos, por lo que no nace la obligación de repararlos.

Es frecuente que los sujetos perjudiquen con su obrar: en los negocios alguien gana y otro pierde,
en el mercado quien aumenta su clientela lo hace a expensas de otro (Alterini, Ameal y López Cabana),
una empresa petrolera no tiene acción para demandar daños y perjuicios al científico que inventa
un automóvil que funciona con agua (López Herrera).

El sistema normativo no puede censurar dichos comportamientos en tanto y en cuanto resultan del
ejercicio regular de derechos.

Compete a los jueces la determinación del marco dentro del cual el ejercicio de un derecho es
"regular", lo que pone de manifiesto su carácter relativo ante la existencia de límites que deben ser
respetados (arts. 14 y 28, CN).

Quien excede los límites de su derecho, o sea, quien abusa del mismo, distorsiona el sentido o el
espíritu de la norma, incursiona en el campo de la ilicitud y a su vez —más importante aún— los daños
ocasionados son injustamente sufridos.
 Desarrollaremos algunos casos de particular trascendencia.
b) Huelga

El ejercicio de este importante derecho, que tiene raigambre constitucional (art. 14 bis), puede
producir importantes perjuicios patrimoniales, fundamentalmente a la empresa, aunque también a los
consumidores y a otros.

Si este derecho es ejercido "regularmente", el sindicato de trabajadores no es responsable de los

daños que ocasione, pero la solución contraria se impone en caso que la huelga sea declarada ilegal,
o si fue realizada con el manifiesto propósito de dañar (De Lorenzo).
c) Daños causados en competencias deportivas

Los participantes deben respetar las correspondientes reglas del juego, pues si los perjuicios derivan
de su cumplimiento estricto y por tanto tienen lugar en un marco de respeto de los "márgenes causales
de la actividad", tales daños están justificados, la obligación de resarcir no se origina.

El futbolista que "va fuerte" a trabar el balón y fractura a su adversario no debe responder por los
daños que ocasiona, tampoco el boxeador que mata a su contrincante al noquearlo con un cross de
derecha al mentón, ni el rugbier que disloca la clavícula de su oponente que cae debido a su
preciso tacle.

Pero la solución es la opuesta en caso que promedie una clara violación de las reglas del deporte:
cuando el futbolista va al encuentro del balón arrojándose con sus dos piernas hacia adelante, el
boxeador golpea por debajo de la cintura a su contrincante o lo muerde, el rugbier pisotea la cabeza de
un rival, son responsables por los daños que causan.

No puede decirse que tales actos evidencien un ejercicio regular del derecho que les asiste a la
práctica deportiva(1). Se trata de daños injustamente sufridos.
d) Quid acerca del poder de corrección de los progenitores

Es interesante la evolución (?) operada en el ámbito del derecho de familia.

De acuerdo al régimen del Código Civil, Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la
conducta de sus hijos menores. El poder de corrección debe ejercerse moderadamente... (art. 278).

En tal contexto, la palmada correctiva de los padres estaba autorizada, se la consideraba integrante
de un abanico de medidas facultativas orientadas a brindar educación. Únicamente su ejercicio abusivo
era antijurídico (causal de pérdida de la patria potestad).

Luego se fueron dictando importantes disposiciones normativas de carácter fuertemente protectorio,

como las leyes 24.417 y la 26.061, esta última titulada "de protección integral de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes", de la que se destaca lo previsto en extenso por su art. 9º.

En sintonía con este desarrollo expansivo, el nuevo Código de manera terminante prohíbe el castigo
corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe
física o psíquicamente a los niños o adolescentes (art. 647, CCyCN).

La contundencia de la disposición no deja margen para la duda: los daños causados a través del
clásico chirlo a partir de ahora son censurados.

2. LEGÍTIMA DEFENSA

a) Concepto
 La defensa es legítima si el sujeto la ejerce con medios racionales y causa daños a su agresor a los
fines de detener un ataque ilícito, actual o inminente, contra su misma persona o un tercero.

No estaba consagrada como una causal de justificación en el Código de Vélez (2), por lo que se
recurría a lo normado por el art. 34, inc. 6º del Código Penal(3), 'pero ahora es regulada específicamente
por el nuevo Código.

Para el art. 1718 inc. b) del CCyCN, está justificado el hecho que causa un daño: en legítima defensa
propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual
o inminente, ilícita y no provocada.

No se ampara por tanto a quien lanza o acepta un desafío a pelear, pues en este caso el sujeto se
coloca voluntariamente en dicha situación. Debe tratarse de un verdadero acto de protección ante un
ataque injustificado.

Tradicionalmente se considera que la licitud de la defensa impide el reclamo indemnizatorio por parte
de quien sufre los perjuicios (el agresor), y por tanto comporta una excepción al principio de no dañar a
otro.

Sin perjuicio que ello sea cierto (pues quien se defiende ejerce regularmente su derecho a preservar
su vida, salud, patrimonio), también lo es que los perjuicios así ocasionados no pueden repu-
tarse injustamente sufridos por el agresor.

b) Requisitos

Para que la defensa se considere legítima, los daños causados por tal vía no sean injustos, es
menester el cumplimiento de tres requisitos:

1) que el medio empleado sea racionalmente proporcionado:

• la pertinencia de los medios empleados se "mide" en función de la gravedad o peligrosidad del mal
que procura evitarse, cuestión de hecho que habrá de ponderarse juntamente con las
características psicofísicas y socioculturales de los sujetos intervinientes (sexo, edad), lugar de
ocurrencia, etcétera(4);

• por ejemplo, no lo sería si un niño procura hurtar la billetera de un adulto en el subte y este le
dispara con un arma de fuego;

2) que se trate de una agresión actual o inminente:

• no es necesario que el ataque haya comenzado, pues acertadamente se contempla el

estadio inmediato previo (la "inminencia");

• para que sea una defensa debe ser ejercida en tiempo oportuno (presente), pues de lo contrario
resultaría ya una venganza;

• no debe tratarse por tanto de una amenaza de daños futuros, pues por más graves que estos sean
y por más verosímil su concreción, se impone formular la correspondiente denuncia ante
la autoridad pública(5);

3) que la agresión sea ilícita:

• quien teme sufrir daños pero en el marco del ejercicio de un deber legal o de la ejecución de un
derecho por parte de otro, no está autorizado a repeler la agresión;
 • así por ejemplo el delincuente que se escapa de la persecución policial no puede atacar a balazos
a sus perseguidores;

• la agresión no debió haber sido provocada: para poder defenderse, no se tuvo que haber sido
ofensor (no se autoriza una defensa generada por una legítima defensa).

c) El caso del tercero que sufre perjuicios

El art. 1718, inc. b) in fine, CCyCN, establece que el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre
daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una
reparación plena.

Si una tercera persona resulta afectada, los perjuicios que sufre son injustos, y por tal razón se le
reconoce derecho a reparación.

Se trata del sujeto ajeno al hecho, no es agresor ni tampoco quien se defiende, pero sufre daños
porque ocasionalmente se encuentra en el lugar en que se producen los hechos, o porque bienes de
su pertenencia allí se encuentran.

Así por ejemplo, ante la agresión que sufre una persona en la vía pública con motivo de un intento
de asalto, si quien al defenderse empuja a una persona adulta que cae y se fractura la cadera, y/o le
daña sus pertenencias (reloj, celular, joyas), estará obligado al pago de una indemnización.

La reparación a la que tiene derecho el tercero es plena pues así lo dispone expresamente el nuevo
Código, solución que resulta criticable. Varía el fundamento de su crédito:

• si únicamente los genera el agresor (que no es el supuesto contemplado en la norma), sólo éste
será responsable directo a título de dolo o de culpa, y la responsabilidad desde luego debe ser
plena;

• pero si se los causa el sujeto que se defiende, el fundamento de su deber reparatorio es de corte
objetivo, su situación se explica mejor a la luz de la equidad que de la culpa. Las especiales
circunstancias sugieren este cambio de prisma.

El tenor de las intervenciones o participaciones causales resulta diferente, son dispares las causas
que originan sendas obligaciones indemnizatorias. Aunque los perjuicios del tercero son
siempre injustamente sufridos, no debería prescindirse del hecho que si son ocasionados por quien se
defiende, tienen diferente entidad o peso específico.

La indemnización a su respecto debería ser de equidad, pero —insistimos— no es ésta la solución

de lege lata en el nuevo régimen(6).

3. ESTADO DE NECESIDAD

a) Concepto

Éste es el tercer supuesto de daño justificado que consagra el Código, otra excepción al principio
que prohíbe causar daños a otro.

El estado de necesidad es la situación en que se halla una persona que, para apartar de sí o de otra
un peligro inminente que amenaza sus bienes personales o patrimoniales, causa legítimamente un mal
menor a un tercero, que no es autor del peligro (Orgaz).

Se pregunta Borda acerca de la situación en la que se encuentra una persona que para salvar su
persona o bienes (o a otros) daña a un tercero: razona con acierto que quien así actúa debe
considerarse prudente y razonable, su conducta no puede reputarse ilícita ni inmoral.
 La situación jurídica del sujeto es atípica, ante el cuadro de situación en la que se encuentra, el
agobio, la angustia que sufre por una situación que no le resulta imputable, justifica que los daños que
ocasiona merezcan un tratamiento legal diferente.

Es por ejemplo el caso de quien rompe la vidriera de una farmacia para poder socorrer de urgencia
a quien se encuentra herido de gravedad en la calle (7).

b) Compleja administración de intereses contrapuestos

El art. 1718 inc. c), CCyCN justifica el hecho que causa un daño para evitar un mal, actual
o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina
en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que
se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo
considere equitativo(8).

Ante la existencia de intereses que se encuentran en tensión, se comparan dos bienes, y si bien
ambos merecen tutela, como uno es mayor que el otro se protege el más importante, el que prevalece.

Socorrido el necesitado, salvado el bien mayor (o no), quedan los perjuicios que fueron causados
con aquel fin, los que se deben en justicia administrar, concretamente decidir qué bolsillo afectará
finalmente.

Si bien desde la óptica de quien ha sufrido el daño sin merecerlo sería justo reconocerle derecho a
una reparación plena, no lo sería responsabilizar con tamaño alcance al necesitado que causa daños
por un hecho que no le resulta imputable, y menos aún si los daños los produce otro sujeto
que interviene solidariamente para socorrer a un necesitado.

Aunque la reparación es procedente en ambos casos, cabe distinguir los daños que causa uno u
otro (la propia persona necesitada o un tercero que socorre).

Cuando un sujeto ocasiona perjuicios para salvar la persona o los bienes de otro, lo hace al advertir
el estado de necesidad en la que éste se encuentra, la situación de peligro que corre y que requiere
de inmediato socorro, por lo que la situación podría encuadrar en la figura de "omisión de auxilio" del
Código Penal, siendo menester analizar cada caso (9).
c) La equidad como fundamento de solución

La decisión legal, sin duda justa, demanda un sustento especial para imputar responsabilidad, pues
como se ha dicho, la conducta del sujeto que ocasiona perjuicios para salvar un bien mayor no merece
reproche, no puede considerarse culpable.

Es particularmente delicada la situación de quien provocó daños en favor de otro (quien socorre),
más que la del propio necesitado que, en definitiva, es quien se beneficia con el acto de aquél (el
socorrido).

En general la doctrina estima que aquí promedia ausencia de antijuridicidad, y que ello es lo que
conduce a la impunidad del agente (Pizarro y Vallespinos) (10), pero consideramos que no radica allí el
eje de la solución de esta aporía.

En efecto, la particularidad que presenta el caso (mecánica del suceso), su naturaleza atípica
y excepcional refleja crudamente la señalada tensión de intereses contrapuestos, y para llegar a una
solución justa se acude al auxilio de la "equidad".

Eso es lo que surge del art. 1718, inc. c) in fine del CCyCN al determinar que el damnificado tiene
derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.
 A pesar de las consideraciones efectuadas, la norma no contempla el señalado desdoblamiento, no
distingue si son dos o tres los "implicados": si hay un tercero agente que causa el daño para auxiliar o
es el mismo necesitado (beneficiado) quien lo produce. La situación de ambos queda librada al criterio
judicial conforme las características del caso (11).

Por lo demás y como señala Borda, no existen criterios fijos y seguros sobre la proporción en que
los daños deben ser soportados, será determinado a partir de la prudencia del juez.

d) Requisitos

De la norma transcripta se desprenden los siguientes requisitos:

1) debe tratarse de un mal actual o inminente - se aplican similares consideraciones a las efectuadas
en el marco de la legítima defensa;

2) el mal no debe ser posible de evitar por otro medio - debe tratarse de la única salida o camino
para conseguir el propósito perseguido;

3) la amenaza puede pesar sobre el propio agente que causa el perjuicio, o sobre un tercero, si el
peligro no se origina en un hecho suyo;

4) el mal que se evita debe ser mayor al que se causa - supone un "balance de intereses".

4. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL

El nuevo Código, en su art. 10 sienta el principio del abuso de derecho, y estipula que ...el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto (en el CCiv. se lo
contemplaba en el art. 1071).

Esta modalidad comprende los daños causados en el cumplimiento de un deber que nace del
ejercicio de una autoridad o cargo, y en la obediencia debida (contemplados por el Código Penal en el
art. 34, incs. 4º y 5º a los que se acudía por vía de analogía).

Los familiares del asaltante muerto durante los enfrentamientos producidos a consecuencia de un
robo no pueden demandar al policía que le disparó.

Se pregunta Borda si la orden de causar daños que recibe un hijo menor de edad pero mayor de
diez años (es decir, que tiene discernimiento) es excluyente de la responsabilidad de éste último.
Considera que debe deben meritarse las circunstancias del caso, muy especialmente la edad del menor,
pues no es lo mismo un niño de diez años que una persona próxima a cumplir la mayoría de edad: en
el primer caso no hay responsabilidad del menor, en el segundo la orden recibida del padre o tutor no
lo exime.

En materia de "obediencia debida" por ejemplo se requiere:

• la existencia de una relación jerárquica de carácter público. El comitente o principal no es superior

legítimo fuera del marco de las funciones encomendadas al empleado o dependiente. El agente
solo está sujeto a las instrucciones de su principal en lo concerniente a un cometido lícito
(Llambías);

• que se trate de una orden (no una mera autorización) y que sea lícita, o —en su caso— que no sea
claramente ilícita;

• que tal orden emane de un superior competente.

 Quien obra en virtud de una orden superior actúa correctamente, su deber es proceder de la manera
en que se lo manda, el subordinado cumple al ejecutar tal orden.

Es la propia ley la que impone al sujeto que ejecute determinada conducta, y por tanto si ésta se
lleva a cabo sin excesos, los daños consecuentes en principio no pueden originar responsabilidad, civil
ni penal.

Pero es menester indagar si quien está precisado a obedecer, tiene o debe tener conciencia del
carácter abusivo de la orden referida. Así ejemplifica Llambías con el agente de policía, pues ante una
orden injusta se ve enfrentado a un conflicto de deberes: si desobedece la orden del superior se enfrenta
a una sanción, mientras que si la cumple comete daños injustos al prójimo.

El soldado que mata al del otro bando o destruye propiedad enemiga no es responsable de los daños
causados.

Si la orden es ilegítima responde quien dio la orden y el que la ejecutó en caso que tuviera o debiera
tener conciencia de ello e igualmente actuó; en cambio, si la orden es manifiestamente ilegítima,
responden tanto el jefe como el subordinado.

5. CONSENTIMIENTO INFORMADO

El Código Civil no contenía una disposición de validez general como la que ahora consagra el art.
1720 en estos términos: Sin perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento libre e informado
del damnificado, en la medida que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por
los daños derivados de la lesión de bienes disponibles.

Como razona Picasso, el principio de "autodeterminación" o de "autonomía personal", pone en un

primer plano a la voluntad de cada individuo, y valida —en principio— las decisiones que adopte
conscientemente en lo referente a la disposición de sus propios derechos. En materia patrimonial, esa
consecuencia resulta asimismo del art. 18, CN que consagra el derecho de "usar y disponer de su
propiedad".

El mismo autor sigue razonando que en el derecho civil esos postulados se traducen, entre otras
cosas, en el principio de la autonomía de la voluntad y en la facultad de cada sujeto de disponer —con
ciertos límites— de sus derechos personalísimos. Por eso es lógico que la voluntad libre del damnificado
constituya —en principio— una causa de justificación del daño que pueda experimentar(12).

El consentimiento libre e informado del propio damnificado puede actuar como justificación del daño
que sufre, por lo que su efecto será la liberación de responsabilidad si los perjuicios surgen de la lesión
a intereses ligados a bienes disponibles. Desde luego, no debe tratarse de una cláusula abusiva.

Es por ejemplo el caso del paciente que autoriza a su médico a que le efectúe determinado
tratamiento, o a que lo intervenga quirúrgicamente (art. 19, inc. 3º de la ley 17.132; arts. 5/6 de la ley
26.529), pues de lo contrario cometería el delito de lesiones.

Como observa López Herrera, se trata de una norma de carácter "residual", por lo que primero se
aplicarán las reglas especiales sobre consentimiento que puedan existir en la legislación especial, como
por ejemplo para actos médicos la citada ley 26.529.

CAPÍTULO XXI - CAUSA AJENA (I): HECHO DEL DAMNIFICADO Y DEL TERCERO POR QUIEN NO SE DEBE
RESPONDER

1. PLANTEO

Aquí también se verifican supuestos dañosos que no originan responsabilidad, pero por motivos
diferentes a los desarrollados en el anterior capítulo.
 La "causa ajena" —casus— es el hecho o acontecimiento extraño al sindicado como responsable
que altera —suprime o desvía— el nexo causal, que lo exonera o atenúa su responsabilidad.

Abarca tres especies:

• hecho del damnificado;

• hecho de un tercero por quien no se debe responder;

• caso fortuito - fuerza mayor.

Ya se ha explicado que la captación jurídica de los acontecimientos se practica a la luz o prisma de

lo justo con aplicación de las reglas de la causalidad adecuada, lo que deja en evidencia las diferencias
con la causalidad material, pues el sistema normativo contrae, dilata y hasta prescinde de la mera
causalidad física propia de las ciencias naturales (capítulo XI sobre relación causal).

Esta categoría de eximentes comprende las tres especies referidas, unidas por el requisito clásico
de la extraneidad: en ninguna hay autoría ni por tanto relación causal entre el hecho del presunto agente
y el daño. Varía entonces la etiología de los daños, no ha sido su conducta la verdadera o única causal
del resultado (Mosset Iturraspe).

Es el estudio de autoría, se aborda a la relación causal completa (iter):

• si se produce una fractura total del nexo causal, al no promediar vínculo idóneo entre la conducta
del supuesto autor y el daño, no se origina el deber de responder;

• si la interrupción o fractura es solo parcial, opera una concausa y la imputación se bifurca,

desplazándose hacia otro centro en la medida de su incidencia.

Como observan Pizarro y Vallespinos, la temática asume particular importancia en los supuestos en
que promedian presunciones de responsabilidad objetiva, pues al sindicado como responsable sólo le
es permitido liberarse demostrando la incidencia de una causa ajena. En cambio, en el terreno de la
responsabilidad subjetiva, ya la ejecución de la diligencia debida por el deudor representa pago (fuente
obligacional), o directamente obsta al nacimiento de la reparación.

2. HECHO DEL DAMNIFICADO

a) Concepto

Constituye una de las especies del género causa ajena.

Tiene lugar cuando la conducta del damnificado origina los daños que sufre, al ser autor material de
sus propios perjuicios, en principio debe soportarlos pues no existe posibilidad de responsabilizar a otro
sujeto.

Es lo que sucede por ejemplo, si un bañista se arroja al mar desde un acantilado en una zona no
habilitada, si cruza el paso a nivel ferroviario a pesar encontrarse la barrera baja y la chicharra sonando.

En tales casos no puede seriamente sostenerse que la municipalidad del lugar o la empresa
ferroviaria, hayan aportado la causa adecuada de los perjuicios. No son daños injustamente sufridos,
son "auto-daños".

En caso que se reclame reparación, se impone su rechazo pues la autoría de los daños no se ha
desplazado, permanece en cabeza de quienes los sufren. No se ha violado la regla alterum non laedere.
 No obstante, es menester detenerse en las circunstancias fácticas en las que se originan los
perjuicios, pues es posible que promedien razones válidas para endosarlos a otros, justificándose una
imputación.

Ello puede suceder en tanto y en cuanto el sujeto a quien se responsabiliza haya aportado "cierta"
causalidad, basamento para practicar la señalada traslación de daños.

Siguiendo con los ejemplos antes citados, si el bañista que se arroja al mar lo hace desde una
plataforma habilitada pero construida en un lugar inadecuado (peligrosa en bajamar) la responsabilidad
de la municipalidad es completa, si el conductor decide cruzar las vías del tren porque esa barrera y
chicharra funcionan siempre mal, se produce una interrupción parcial por el hecho de la víctima.

La clave pasa por un elemento objetivo como es la causalidad, y ello mismo es lo que se desprende
de la contemplación legal: La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho
del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse
de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial (art. 1729, CCyCN).

La nueva previsión legal acierta al denominar al sujeto como "damnificado" en lugar de "víctima",
aquél tiene la ventaja de ser un término neutro, objetivo, no adelanta criterio en torno a la viabilidad de
la acción indemnizatoria, mientras que la expresión víctima ya sugiere la existencia de otro a quien
responsabilizar por los perjuicios, lo que puede suceder o no.

b) La clave de la causalidad

Es justo que quien produce su propio daño soporte las consecuencias. El damnificado no puede
quejarse sino de él mismo.

Su hecho opera como una causa extraña a la que aporta el sindicado autor, pues suprime o desvía
el curso de los sucesos y genera una relación causal propia.

Así por ejemplo, si una persona se trepa y cruza el alambrado perimetral de un predio en el que se
encuentra una piscina a la que se cae y ahoga, no habrá elementos para imputar responsabilidad al
dueño, este no puede ser considerado autor de tales perjuicios, acreditada dicha mecánica, la
pretensión indemnizatoria debe ser rechazada. Tal carga probatoria pesa sobre quien la invoca (art.
1736, CCyCN).

Ahora bien, ha sido largo hasta aquí el debate en torno a si esta eximente debe basarse en la "culpa"
de la víctima o si alcanza con su mero "hecho".

El Código Civil requería que promediara culpa para su configuración (arts. 1111 y 1113), decisión
que no tenía como propósito restringir la operatividad de esta causal en beneficio de las víctimas(1), sino
que se originaba en que la culpa era confundida con el sistema mismo de responsabilidad (2).

El nuevo Código con acierto consagra como principio al mero "hecho" de la víctima, lo que evidencia
una ampliación o ensanchamiento de su virtualidad exoneratoria, solución ya propiciada por la doctrina
como interpretación posible de las normas del Código Civil(3).

En función de la matriz causal, para que produzca efectos eximitorios debe tener lugar en el
momento en que se produce el evento dañoso.

Por ejemplo, si una persona se lanza a cruzar una calle por la mitad de cuadra y se interpone
sorpresivamente en la marcha de un rodado que circula con luz verde a su favor y a velocidad
reglamentaria, embistiéndolo, no hay duda acerca de la incidencia causal que dimana de aquella
conducta, más allá que no se pueda formular un juicio de reproche en su contra por ser menor de edad
o incapacitado por una alteración mental grave.
 No puede seriamente considerarse al conductor del vehículo como autor jurídico de los daños que
materialmente causó, no se sostiene ninguna imputación a título objetivo ni subjetivo. Como razonan
Pizarro y Vallespinos, la saludable intención de proteger a las víctimas no puede llevar a atribuir las
consecuencias dañosas a quien no es su autor.

En suma, la clave radica en la materia causal, en principio debe asignarse al simple hecho virtualidad
suficiente para provocar la fractura —total o parcial— del nexo, pues afecta el presupuesto de la
causalidad del que subyace la autoría.

c) Superación del plano causal en supuestos de excepción

La heterogeneidad de supuestos dañosos pone en evidencia que la respuesta del sistema no pueda
ser única o uniforme. Como la captación de los hechos se practica desde el plano de lo justo (ius), en
ciertos casos es menester una contemplación diferente.

Con impronta tuitiva así lo ha entendido el legislador, que en el art. 1729 in fine del CCyCN se aparta
de la regla, considera insuficiente al mero hecho del damnificado y consagra como excepción la
posibilidad que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier
otra circunstancia especial.

Así por ejemplo las leyes que regulan los accidentes y enfermedades laborales (24.557) y los
espectáculos públicos (23.184, modif. por la 24.192) han creado subsistemas autónomos que resultan
particularmente protectorios de los trabajadores y espectadores respectivamente.

Al obrero que por una acción negligente o imprudente se corta un dedo mientras está operando una
máquina que pertenece a su empleador, se le confiere derecho a reclamar reparación, la que pierde
solo en caso de dolo o fuerza mayor extraña al trabajo (art. 6º, inc. 3º a), ley 24.557).

Lo propio acontece con el espectador que se cae del para-avalancha en el que se encontraba
ubicado en la tribuna del estadio, pues sufre daños que tienen lugar "en ocasión" del espectáculo
deportivo, y no se le permite a los organizadores ampararse en la culpa de la víctima —que en el
ejemplo resulta palmaria— para evadir su responsabilidad (art. 51, ley 24.192)(4).

Inciden en esta decisión distintas variables socioeconómicas que se ponderan en la dimensión

político-jurídica, pues en definitiva se trata de administrar los riesgos de una manera justa y eficiente,
colocándolo sobre las espaldas de uno u otro según los intereses en juego. El caso de la famosa ley
francesa "Badinter" es por demás elocuente (5).

d) Diferentes vicisitudes causales

Abordaremos seguidamente tres diferentes circunstancias que operan en la mecánica causal, cada
una de las cuales conduce a resultados diferentes en materia de imputación:

• si el hecho del damnificado resulta imputable al demandado;

• los daños se originan en una sola causa u operan concausas;

• por el hecho del damnificado se agravan los daños que le ocasiona otra persona.

Respecto a lo primero, si el hecho del damnificado resulte imputable al demandado, si este es quien
lo provoca, la acción de aquél debe considerarse como una mera consecuencia o derivación, por lo que
resulta inepta para liberar al sindicado como responsable (6).

Es decir, no hay hecho del damnificado cuando resulta forzado por circunstancias que son "puestas"
por el demandado, no resulta justo asignarle al hecho virtualidad liberatoria.
 Según Pizarro en materia de daños en el transporte ferroviario, si los pasajeros son forzados a viajar
de manera peligrosa, la falta de adopción de medidas de seguridad puede reputarse demostrativa de
una causalidad que fundamenta la imputación de responsabilidad a la empresa (7).

Será menester, desde luego, diferenciar los casos, pues no es lo mismo quedar aprisionado cerca
de una puerta que permanece abierta o que se abre por la cantidad de personas que ejercen fuerza,
que viajar ubicado sobre el techo, o sentado en la ventanilla.

En cuanto a lo segundo, es menester distinguir si los daños se originan por una sola causa o si
operan con-causas que requieren una distribución de la responsabilidad.

Si los perjuicios que sufre la víctima reconocen como antecedente adecuado su propio hecho de
manera exclusiva, el efecto que produce será la total eximición del demandado, quien no resulta
alcanzado: por ejemplo, si un ascensor con capacidad para cuatro personas es utilizado por más, o si
son cuatro pero van saltando; si el peatón cruza corriendo la avenida a mitad de cuadra, los daños no
han sido causados por el riesgo o vicio de la cosa sino por la conducta temeraria de los damnificados.

Pero la exoneración parcial tiene lugar si los daños derivan de la acción relevante de dos causas que
operan de manera concurrente, la que aportan la víctima por un lado y el demandado por otro.
Corresponde distribuir la responsabilidad de conformidad con la "gravitación" o incidencia causal de
cada hecho en la producción de los perjuicios, sea cual fuere el criterio de imputación aplicable (culpa,
riesgo, etc.), lo que habrá de impactar en el quantum del resarcimiento (Pizarro y Vallespinos). Por
ejemplo, el peatón rezagado que aparece sorpresivamente y resulta embestido antes de terminar de
cruzar la avenida, cuando el semáforo acaba de cambiar a verde para el tránsito vehicular (8).

Si lo que concurren son riesgos, como los que aportan dos vehículos en movimiento que colisionan
(art. 1757, CCyCN), los mismos no se "neutralizan" entre sí, por lo que una vez dilucidada la mecánica
dañosa del siniestro, se aplicarán las correspondientes presunciones sobre las que operan
las eximentes.

Si promedia culpa de la víctima y dolo del demandado, se entiende que aquélla resulta irrelevante
ya que el dolo absorbe la totalidad del daño (Orgaz), así por ejemplo si el conductor espera a que el
peatón cruce la avenida —que lo hace sin contar con semáforo a su favor— para poder atropellarlo.

En tercer y último lugar, una situación particular se presenta cuando el hecho del damnificado agrava
los daños que le ocasiona otra persona, es decir, cuando el acreedor de un resarcimiento no adopta las
medidas conducentes para evitar mayores perjuicios a los ya sufridos. Se configura el llamado "daño
agravado por el acreedor" que contempla el art. 1710, incs. b) y c) del CCyCN (capítulo 5, acápite n.
11).

Así ocurre, por ejemplo, si una persona que sufre una herida por una patada en una competencia
deportiva no se asea adecuadamente, o no se hace atender, y por ello los gérmenes le producen
una infección que conduce a que finalmente le deban amputar el miembro.

La víctima está precisada a desplegar una conducta preventiva de mayores daños, la propia que se
espera de un hombre razonable, caso contrario su comportamiento incidirá en
el quantum indemnizatorio pues no tendrá derecho a la reparación de los nuevos daños que se deriven
de esa conducta omisiva.

El alterum non laedere exige que se respete el alcance de los perjuicios que resultan imputables al
agente, no más.

e) Asunción de riesgos

El nuevo Código incorpora al derecho positivo esta figura que ha sido tradicionalmente controvertida
por la doctrina vernácula.
 El art. 1719, CCyCN establece que La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación
de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias
del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el
nexo causal...

La norma contempla específicamente los daños que se producen en situaciones de especial

o extraordinario peligro, en los que la eventualidad (probabilidad) dañosa se presenta notoria,
evidencian una mayor previsibilidad de consecuencias perjudiciales.

Así por ejemplo, los perjuicios que tienen lugar cuando el sujeto se tira en paracaídas, se lanza en
parapente, practica boxeo o cualquier otro "deporte extremo", etcétera.

En el aspecto valorativo, la puja de intereses propia o connatural a toda interrelación dañosa, la justa
imputación de responsabilidad requiere de una adecuada administración de los riesgos involucrados.

Como razonan Pizarro y Vallespinos, conocer un riesgo no importa su aceptación, ni mucho menos
someterse a él mansamente, sin posibilidad de formular reclamo alguno de las futuras consecuencias
dañosas.

La denominada "asunción de riesgos" abarca entonces los casos en los que el damnificado, de
manera plenamente consciente, se expone a situaciones de extremo peligro: en caso que se produzcan
daños carece de acción para reclamar reparación si su conducta alcanza entidad (si califica) como
"hecho del damnificado" pues interrumpe total o parcialmente el nexo causal.

Según Bustamante Alsina, es menester distinguir entre los riesgos que son propios de la actividad,
de aquellos otros extraordinarios y que no se producen normalmente en la misma: puede decirse que
acepta los primeros, por lo que no nace responsabilidad, debe soportar los daños; respecto a los
segundos, si se exceden los límites de lo que constituye la ley del juego, hay un autor responsable.

Si una persona muere por paro cardio-respiratorio al lanzarse de una avioneta en paracaídas, la
empresa no responderá en caso de haber comprobado su aptitud médica, si informó acabadamente los
riesgos que apareja su desarrollo y si las condiciones climáticas eran la adecuadas para la práctica de
la disciplina, pero nacerá la obligación de reparar si no chequeó la aptitud médica o si el salto tuvo lugar
en una jornada de fuertes ráfagas que hacían ingobernable el paracaídas(9).

A nuestro entender es una figura que responde a los parámetros de la culpa de la víctima, con la que
se superpone o confunde. Si allí anida la causa o concausa del daño que sufre, queda comprendida
perfectamente en la previsión general del art. 1729, CCyCN.

Subirse a un automóvil no significa aceptar el riesgo con el alcance de renunciar anticipadamente a

un reclamo resarcitorio si acontece un siniestro vial; en cambio, dejarse llevar en un automóvil que
corre picadas, o conducido por una persona notoriamente ebria o drogada, evidencia una plena
consciencia del especial o extraordinario riesgo emergente.

En suma, la figura es artificiosa y su regulación autónoma carece de fundamento. Lo que

corresponde es indagar la actitud que asume la víctima desde el plano causal y culpabilístico, y en
función de su entidad, se tratará o no de un hecho de la víctima con afectación de su derecho a la
reparación.

f) Acto de abnegación y altruismo

Los contempla la misma norma, el art. 1719, CCyCN, pero en su 2º párrafo: Quien voluntariamente
se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso
de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el
acto de abnegación. En este último caso, la reparación procede únicamente en la medida del
enriquecimiento por él obtenido.
 Explica Bustamante Alsina que aquí no hay deber jurídico de auxiliar (art. 108 CPen.), sino que se
trata de un acto voluntario y espontáneo de sacrificio, pues existe riesgo grave para la vida del sujeto,
y en caso de sufrir perjuicio en principio se reputa consecuencia de su propio hecho (volenti non
fit iniuria).

Así por ejemplo, fruto de una pelea una persona resulta empujada por otra que cae a un río revuelto,
y al pedir auxilio alguien se arroja y la rescata (o no), aunque sufre daños en el salvataje.

En cuanto a la reparación del perjuicio, la norma habilita la acción tanto contra quien creó la situación
de peligro como contra el beneficiado por el acto de abnegación, aunque distingue el alcance de la
responsabilidad:

• respecto al primero tiene derecho a una reparación plena;

• contra el segundo en la medida del enriquecimiento del socorrido.

Como razona Borda, el límite es la "razonabilidad" de la conducta del autor del acto, porque el peligro
que se quiere evitar debe ser proporcionado con el fin perseguido: por ejemplo, si se pone en peligro la
propia vida para salvar una vida ajena, es un acto de altruismo pues resulta razonable y proporcionado,
pero si se la arriesga para salvar una cosa o un animal perteneciente a otro, la conducta dejar de ser
razonable y se convierte llanamente en imprudente.

3. HECHO DE TERCERO

a) Concepto

El "tercero" es la persona de cuya actuación se producen daños que no originan una imputación
refleja en el sindicado responsable.

Se trata de un tercero por quien no se debe responder, para el derecho de la responsabilidad civil es
un extraño. Es por ejemplo lo que acontece si un amigo daña a un tercero, o un hijo que alcanzó la
mayoría de edad, etcétera.

Esta calidad no se da cuando el sistema, por motivos de orden protectorio, impone a una persona
afrontar las consecuencias dañosas que otras producen, con fundamento en el riesgo, la seguridad u
otro criterio de imputación. En estos casos, garantizan la reparación de los perjuicios que se ocasionan,
sin perjuicio a su vez de la responsabilidad personal del causante material.

Así sucede por ejemplo con:

• el dependiente que se encuentra en ejercicio u ocasión de sus funciones respecto al principal (art.
1753);

• los hijos que se encuentran bajo responsabilidad parental de sus padres y habitan con ellos (art.
1754);

• los alumnos menores de edad respecto a la autoridad escolar, cuando se hallan o deban hallarse
bajo su control (arts. 1755 y 1767);

• el guardián que conduce el vehículo respecto a su dueño (arts. 1758);

• los terceros introducidos para la ejecución de una obligación por el deudor contractual (art. 732);
 • los integrantes de la cadena de producción respecto al consumidor material si el daño se origina
en el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio (art. 40, ley 24.240).

El Código Civil consagraba a esta figura como la "culpa" de un tercero por quien no se debe
responder, y lo hacía dentro del régimen de responsabilidad por riesgo o vicio de las cosas (art. 1113,
2º párrafo, 2º supuesto).

El nuevo Código, con mejor criterio, le dedica una norma autónoma que ubica dentro del tándem de
las eximentes que importan fractura del nexo causal.

Según el art. 1731, CCyCN: Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un
tercero por quien no se debe responder, debe reunir los caracteres del caso fortuito.

En caso que los daños sean causados por un tercero extraño, se produce un desplazamiento de la
atribución material hacia este, que es a quien —en definitiva— se le imputará responsabilidad.

En lo que respecta al demandado a quien se pretende responsable, opera una "causa ajena", el
curso de los sucesos se ve suprimido o desviado para generar una relación causal propia, respecto de
la cual es ajeno.

Al igual que con la especie anterior de casus (hecho del damnificado), aquí también acierta el nuevo
Código al regular al "hecho" (y no la culpa) del tercero, pues no es menester demostrar que su conducta
ha sido voluntaria ni que merezca reproche, basta con probar el impacto sobre la causalidad.

Su operatividad difiere de acuerdo a la fuente del deber reparatorio:

• en materia obligacional, la presencia de este hecho obstaculiza o impide el pago por parte del
deudor, por lo que el incumplimiento material no es imputable;

• en el terreno aquiliano provoca la fractura del nexo respecto al sindicado responsable, por lo que
la obligación directamente no nace, en todo caso su autoría es solamente presunta.

La carga de su prueba pese sobre quien la invoca (art. 1736, CCyCN), por lo que será el demandado
quien estará precisado a demostrarlo si lo alega en defensa de la pretensión formulada en su contra.

Así por ejemplo, si una piedra que es arrojada desde el medio del campo impacta en la humanidad
de un pasajero del tren, la empresa de ferrocarriles estará precisada a demostrar las circunstancias en
las que se produjeron los daños, que en el caso obedecen al dolo o culpa grave del tercero extraño; lo
mismo acontece si el usuario de una autopista es quien sufre daños por parte de sujetos que ingresan
a la calzada para robar.

En sintonía con lo desarrollado en el anterior acápite, aquí también se entiende que el hecho del
tercero no debe ser imputable al demandado (Kemelmajer de Carlucci), éste debe permanecer ajeno a
la producción de los daños, no contribuir a generarlos, caso contrario será responsabilizado.

En los ejemplos dados, si el piedrazo que se arroja al tren proviene de una zona peligrosa, o si
el ingreso de los malvivientes acontece por un sector en donde se encuentra una villa miseria adyacente
a una autopista citadina, la empresa de ferrocarriles y la concesionaria del corredor vial son
responsables porque debían adoptar medidas de seguridad idóneas (ej. la colocación de un cerco o
alambre de protección, un mejor sistema de iluminación, etc.).

b) Requisitos de procedencia

Sin perjuicio que el hecho del tercero se mida en función del impacto que produce sobre la relación
causal, no alcanza con cualquier comportamiento de su parte, aunque tenga una incidencia de tal
índole.
 En efecto, el art. 1731 in fine, CCyCN establece que para producir efectos exoneratorios, el hecho
del tercero "debe reunir los caracteres del caso fortuito".

Para considerar fracturada la relación causal, aquí la ley es severa pues sólo libera al sindicado
responsable si el hecho del tercero resulta imprevisible, inevitable y ajeno al demandado (10).

Aquí el Código practica una diferencia respecto al régimen asignado al hecho de la víctima, pues
para esta última no se impone que reúna los requisitos propios del caso fortuito (art. 1729, CCyCN).

Como advierte López Herrera, lo que se concede a la víctima por el lado del tercero (esto es que
cobre salvo que el hecho del tercero sea inevitable), por otro se lo quita al determinar que su solo hecho
con incidencia causal resulta suficiente para dejarlo sin indemnización.

Dicha solución responde perfectamente a la "lógica" del nuevo Código, que es la acertada.

Como razona el autor tucumano, el nuevo régimen parte de la base de fomentar la prevención, por
lo que pone la obligación en cabeza de quien puede evitar los daños de la mejor manera o al menor
costo. Si cualquier hecho del damnificado, sea o no culposo, hace que este pierda su
crédito indemnizatorio, es claro que elevará su nivel de prudencia.

A partir de esta disposición, se deberá estar más atento que antes a las posibles imprudencias o
reacciones de los terceros y tratar de prevenir, con los medios razonables al alcance, los daños. Si se
sabe que no cualquier mínima falta del tercero lo excusa, seguramente incrementará las medidas de
prevención, con innegable beneficio general(11).

Por ejemplo, si personas armadas que viajan en un ómnibus de larga distancia roban a los demás
en el medio de la ruta, la empresa de transporte no es responsable; a la misma solución se arriba si
unos pasajeros atacan a otro dentro de un colectivo, sin que nada hiciera prever dicha situación; pero
la solución es diferente si los agresores, antes de subir al ómnibus, ya estaban haciendo desmanes en
la parada, pues en tal caso el chofer no debió permitirles el ascenso.

CAPÍTULO XXII - CAUSA AJENA (II): CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR

1. CONCEPTO

El caso fortuito y la fuerza mayor son hechos que no pueden preverse, o que si lo son, no pueden
evitarse. Ello es lo que se desprende del art. 1730, CCyCN que sigue los parámetros de los arts.
513/514, CCiv.

Sus orígenes se remontan al Digesto romano, y debido a su anchura conceptual, su operatividad

se extiende hacia casi todas las relaciones jurídicas (Lafaille), por lo que su desarrollo profundo y
sistemático se ha elaborado dentro de la teoría general de las obligaciones.

El caso fortuito ha sido tradicionalmente asociado con hechos de la naturaleza, fenómenos que por
su fuerza salen de lo común como terremotos, huracanes, erupción de volcanes, inundaciones, etc. La
fuerza mayor con hechos del hombre como guerra, huelga (ilegal), acto de autoridad pública ("hecho
del príncipe" como la expropiación).

Aunque sean distinguibles en el plano conceptual teórico, ambas figuras producen similares efectos
o consecuencias jurídicas, la eximición total o parcial de la responsabilidad, de allí que el nuevo Código
acierta al emplear los términos como sinónimos y establecer una regulación conjunta (art. 1730,
CCyCN in fine). También en nuestro desarrollo los utilizaremos como sinónimos.

2. LA CLAVE DE LA PREVISIBILIDAD
 Nadie está obligado a lo imposible (ad impossibilia nemo tenetur), a anticiparse a lo que resulta
casual, azaroso, a "lo que no se ve venir", desde luego no pueden exigirse virtudes adivinatorias.

El derecho concebido como "orden social justo" (Llambías), es un mecanismo de control y

direccionamiento del comportamiento, por lo que sólo impone conductas posibles y necesarias para
lograr una convivencia pacífica.

Desde el plano de lo justo, como criterio de solución se aplican las sabias y justas reglas de la
causalidad "adecuada" (arts. 1726/8, CCyCN), el sujeto sólo responderá de las consecuencias de sus
actos en tanto sean las "que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas"
(art. 1727, 1ª parte, CCyCN). "No hay ciencia de lo accidental" (ARISTÓTELES, Metafísica, libro VI, cap.
II).

Si tiene lugar una causa ajena como un caso fortuito se desvía el eje o centro de la imputación, la
"fuente" causal operante se encuentra más allá del sujeto, irrumpe desde afuera del radio u órbita de
acción por la que está obligado.

El análisis que se practica sobre la autoría del daño se apoya en parámetros de "previsibilidad",
se exige del sujeto una capacidad de anticipación propia de un "hombre razonable", patrón objetivo en
el que se aplica el método comparativo.

Por tal vía se mide la conducta del sujeto en función del grado de previsión esperado, tal "modelo"
impone un estudio abstracto de los hechos y constituye la "vara de exigibilidad" o estándar de
conducta(1). Así entonces, en las obligaciones de resultado agravadas (doct. art. 774, CCyCN) se exigirá
una máxima previsibilidad, por lo que el deudor sólo se exime si opera una causa extraña calificada.

La aerolínea que posterga un vuelo debido a contingencias climáticas desfavorables no será

responsable por los daños que puedan sufrir los pasajeros, lo mismo si obedece a una huelga del
personal del aeropuerto de partida o de destino, pero la solución contraria se impone si la postergación
radica en la existencia de desperfectos mecánicos de la aeronave, en una huelga de su propio personal
(a menos que sea declarada ilícita), etcétera.

3. REQUISITOS GENERALES Y ESPECIALES

Los requisitos para que el hecho pueda ser considerado fortuito y eximir de responsabilidad no son
establecidos por la ley.

De manera general es menester que el hecho reúna tres condiciones: que sea
imprevisible, inevitable y ajeno, mientras que estrictamente en el terreno obligacional (ej. contractual)
también debe resultar sobreviniente y tener actualidad.

Serán analizados seguidamente.

a) Imprevisibilidad

El art. 1730, CCyCN se refiere en primer término "al hecho que no ha podido ser previsto".

Un hecho es imprevisible cuando no puede ser anticipado, es decir, cuando acontece o tiene lugar
sin que promedien señales que autoricen a considerar su ocurrencia como factible o probable.

Dado su carácter extraño, raro, singular, atípico, resulta inesperado, sorpresivo en función del
devenir de los acontecimientos; de lo contrario, es posible tomar medidas preventivas para evitar el
acaecimiento del perjuicio.

Por ejemplo, para la empresa de ferrocarriles resulta imprevisible la piedra que se arroja al tren desde
el medio del campo y que hiere a un pasajero. Una inundación en el Delta del Paraná no es imprevisible,
por lo que no configura casus, pero si adquiere contornos desacostumbrados, es un
hecho extraordinario y por tanto fortuito (Alterini, Ameal y López Cabana).

b) Inevitabilidad

También surge de manera expresa del citado texto legal ("no ha podido ser evitado").

El hecho es inevitable cuando no se lo puede superar, impedir o sortear. No se trata de una mera
dificultad, sino que debe resultar un obstáculo insalvable o invencible.

El derecho no espera del sujeto que actúe como un superhombre, como se dijera solo impone
conductas posibles y necesarias.

Apunta Llambías que esta es una noción relativa, pues depende de las circunstancias personales
del deudor: lo que es inevitable para uno puede no serlo para otro.

Lo que importa es que tal deudor, sin que le sea imputable y enclavado en la circunstancia que le
sea propia, haya sido impotente para evitar el hecho que obsta al cumplimiento de la obligación.
La inevitabilidad es juzgada a la luz de la naturaleza y alcance del objeto obligacional, marco del interés
del acreedor tutelado.

Aquí radica actualmente el requisito clave del caso fortuito, así como antes lo había sido la
imprevisibilidad (Alterini, Ameal y López Cabana).

Si una persona armada ingresa a un restaurante y roba a los comensales, o lo mismo si sube a un
colectivo y asalta a los pasajeros, o un coche-bomba estalla fuera de una empresa multinacional y causa
destrozos, son eventos irresistibles que exorbitan el deber de prevención, por lo que en principio no
puede exigirse que se esté en condiciones de repeler ataques de tal índole.

Lo mismo sucede con el granizo que daña la cosecha vendida, pues aunque pueda ser anticipado
por algunas horas —o días en el mejor de los casos— no obsta a que categorice como caso fortuito si
nada puede hacerse con la siembra que igualmente se arruinará.

La inevitabilidad del hecho dañoso debe reunir estos caracteres:

• total: porque si es parcial se debe cumplir la parte que resulta posible;

• definitiva: porque si es temporaria se puede cumplir tardíamente, salvo cuando se trate de una
obligación de plazo esencial(2);

• absoluta o relativa: en el primer caso el obstáculo es insalvable para cualquier persona; en el

segundo sólo al deudor de la obligación (la generalidad no es un requisito);

• física o moral: ejemplo de lo primero es la enfermedad que contrae el deudor de

manera involuntaria; de lo segundo el caso del cantante que no brinda el show porque ese mismo
día su esposa fue sorpresivamente internada en terapia intensiva.

Por el contrario, si el hecho solo provoca una "dificultad" de cumplimiento, no encuadra en esta figura,
no resulta eximente. Así por ejemplo, si acontecimientos inevitables encarecen la prestación convenida
por el deudor y se produce una distorsión del equilibrio negocial (sinalagma), la excesiva onerosidad
sobreviniente habilita un remedio jurídico diferente como es la imprevisión que regula el art. 1091,
CCyCN.

c) Ajenidad
 El tercer y último requisito genérico radica en el carácter ajeno o extraño del caso respecto del
sindicado responsable.

El agente presunto no debe haber colocado ningún antecedente idóneo para hacer posible el evento
del que surgen daños, pues de lo contrario participaría de su ocurrencia y por tanto le serían imputables.

Así por ejemplo habrá responsabilidad por culpa si el vendedor de cosa cierta —p. ej., la pluma y el
reloj que Dalmacio Vélez Sarsfield utilizó durante los años en los que proyectó el Código Civil— viaja
en subterráneo para entregárselos al comprador, oportunidad en la que le son hurtadas o robadas.

En materia de responsabilidad objetiva, se considera que el hecho debe ser extraño a la cosa o a la
actividad, debe producirse en el exterior de la esfera de acción por la que el deudor está obligado a
responder (el acontecimiento debe irrumpir desde afuera y no del interior). En caso de tratarse de una
contingencia propia de la actividad que se desarrolla, la causalidad jurídica se dilata o expande para
alcanzar su responsabilidad (3).

Por ejemplo, si el colectivo embiste a un peatón porque se revienta un neumático o se rompe la barra
de dirección, la empresa igualmente responderá, y la misma solución se impone si el vagón del tren
se incendia producto del cortocircuito de un fusible, pero no así en caso que obedezca a la caída de un
rayo.

d) Sobreviniente

Se trata ya de un requisito específico, pues tiene lugar (y sentido) en el marco de una relación
obligacional de fuente lícita, por ejemplo un contrato.

Si el hecho existía en la etapa genética o de conformación del acuerdo, los sujetos ya la conocían o
bien obrando con diligencia estaba a su alcance conocerlo, por lo que no puede ser reputado fortuito o
casual, no es imprevisible(4).

Cuando esto sucede, la contingencia debe ser considerada como un elemento más, una variable
que las partes han tenido en cuenta y ponderado para arribar a determinado acuerdo negocial, pues
quien asume riesgos cuenta con un elemento de negociación que puede incidir en la fijación del precio.

Así por ejemplo, si a pesar de la inminencia de una guerra se decide igualmente celebrar un contrato
cuya ejecución se posterga en el tiempo, la efectiva ocurrencia del enfrentamiento armado no puede
considerarse distorsiva de la economía interna y justicia del acuerdo, por lo que el alza en el precio de
los insumos utilizados no sustenta una causal de resolución contractual, no exime al deudor por fuerza
mayor.

e) Actualidad

Es otro requisito que se amolda a la causalidad y dinámica propia de las relaciones obligacionales
de fuente lícita.

Los efectos del caso fortuito deben verificarse exactamente en el momento en que se torna exigible
el cumplimiento de la prestación, ni antes ni después, pues de lo contrario no tiene entidad para eximir
de responsabilidad al deudor al no verse afectada su posibilidad de ejecución (pago).

En el ejemplo recién referido, si ya ha cesado el enfrentamiento armado que frustraba la entrega de

la mercadería vendida en el lugar pactado, no hay razón para que el deudor no la efectúe. Si el artista
cuya enfermedad inculpable le impedía trabajar se ha recuperado completamente para la fecha del
debut, debe subir a escena. El vendedor de determinada mercadería importada no puede alegar fuerza
mayor si las trabas que existían para el ingreso del producto al país fueron levantadas hacia la fecha
pactada de cumplimiento.
 En caso que circunstancias de esta índole tengan lugar una vez que el deudor incurrió en mora, al
resultarle ya imputable el incumplimiento material, en principio carecen de fuerza jurígena
como eximentes (art. 1733, inc. c], CCyCN).

4. RELACIÓN CON LA CULPABILIDAD

a) Planteo

Hecho fortuito y culpa son nociones históricamente vinculadas de modo íntimo (Boffi Boggero).

Su interrelación pone de manifiesto una compleja problemática que es menester precisar, que —
como se verá— no reside en el hecho que la culpa opere en el ámbito de lo subjetivo y el caso fortuito
en una relación material o física carente de toda subjetividad.

En la pesquisa en torno al origen de los daños, es menester dilucidar en primer lugar la causalidad
material, y en el siguiente paso ya se aborda la causalidad jurídica, de la que subyace la autoría sobre
la que se formula la imputación de responsabilidad.

La ausencia de culpa equivale a caso fortuito cuando el criterio de imputación aplicable es subjetivo,
caso en el que representan el anverso y reverso de una misma moneda: en las obligaciones en que la
actividad del deudor se mide con criterio subjetivo (de medios), si despliega la diligencia que le
resulta exigible en materia contractual constituye pago y por tanto la obligación se extingue, mientras
que en el terreno aquiliano no puede dar nacimiento a una imputación de responsabilidad.

En efecto, como razona Llambías, si el deudor emplea la diligencia a la que se encuentra obligado y
a pesar de ello no alcanza el resultado esperado, la ausencia de culpabilidad resulta sinónimo de caso
fortuito.

No es posible exigirle una mayor diligencia que la que impone la naturaleza de la obligación en
función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar involucradas, de lo contrario se "elevaría la
vara" a un nivel que sólo podrían cumplir superhombres.

El caso fortuito por tanto representa el marco o confín del plan prestacional. En materia de
responsabilidad médica por ejemplo, si no hay culpa del deudor no hay causalidad jurídica. En tales
casos el sujeto se encuentra obligado a desplegar determinada conducta —ejecutar "cierta causalidad"
— que es precisamente la emergente de una conducta diligente, y sólo si no lo hace será responsable.

Así sucede con las enfermedades que no tienen cura al tiempo presente, como por ejemplo la que
ocasiona el virus del Ébola: el médico cumple desplegando la diligencia científicamente posible y
esperable (enmarcada en los elementos contingentes del caso concreto), pero no más, de lo contrario
se ingresaría en el terreno de lo fortuito, de lo que no resulta posible superar o vencer.

El caso fortuito (al igual que el hecho del damnificado y de un tercero), constituye el límite exterior o
marco de la causalidad necesaria para practicar la imputación: el casus altera el curso de
los acontecimientos, no hay aporte de causalidad adecuada del sujeto. Si el resultado dañoso no
proviene del sindicado responsable, no es su autor y por tanto no puede practicarse la imputación.

b) Distinción en función de los planos causales

Más allá de lo expuesto, es complejo el análisis en torno a si la culpa y el caso fortuito resultan
conceptos antinómicos (contradictorios).

Cabe distinguir dos planos: en el de la causalidad "sucesiva" en donde son antinómicos, y el de la

causalidad "simultánea", donde no lo son (es decir, pueden operar conjuntamente).
 En efecto, si culpa y caso fortuito son colocados en un plano de causalidad sucesiva, está claro que
una no puede tener lugar a partir o debido a la otra: si los daños acontecen por la culpa del deudor, le
son imputables y originan su responsabilidad, excluye al caso fortuito; al revés, si los perjuicios tienen
lugar por caso fortuito, allí estriba su origen y no en una conducta culposa imputable(5).

Veámoslo a través de un ejemplo, fraccionado para un mejor entendimiento:

• hechos - una imprudente falta cometida en un partido de fútbol conduce a que un jugador sufra una
herida y pierda cuantiosa sangre debido a una enfermedad preexistente que lo lleva a su muerte;

• captación material - una causa (la patada) se apoya en la otra (enfermedad) para producir el
desenlace fatal;

• captación jurídica - ¿cuál es la fuerza jurígena de la imprudencia del jugador que pegó la patada?:

- el agente habrá de responder sólo por la lesión, hasta allí llega el límite de la causalidad
"adecuada" que aporta (su causalidad);

- no le es imputable la muerte, pues esta no es el resultado que "acostumbra suceder según el

curso natural y ordinario de las cosas" (arts. 1726/7, CCyCN).

En el plano de la causalidad simultánea (concomitancia), se discute si pueden confluir y operar de

manera conjunta.

Según una posición, el hecho no sería imprevisible y/o inevitable, lo que deja en evidencia la culpa
del deudor; así el art. 1730, CCyCN prevé que "el caso fortuito y la fuerza mayor exime de
responsabilidad", no sería posible determinar una concurrencia conducente a una distribución (6).

No obstante, consideramos que la imprevisibilidad y/o inevitabilidad como rasgos identificatorios del
caso fortuito, pueden tener una fuerza gravitatoria disímil, y por tanto el origen de las consecuencias
dañosas no resultar completamente imputables al sujeto.

Negar esto es simplificar lo que resulta complejo: la existencia de una confluencia de causas
(diversas) que originan los daños resarcibles.

Si inciden con-causalmente porque alteran el curso de los acontecimientos, corresponde captar

dicha facticidad y ponderar la medida de la confluencia para formular la correspondiente imputación.

Así por ejemplo, si de manera imprevisible densos bancos de niebla dificultan severamente la
circulación por una ruta, y antes que el conductor pueda abandonar su traza embiste a otro rodado que
lo precedía en la marcha.

5. PRUEBA

En materia probatoria, su carga pesa sobre quien lo invoca para eximirse de la responsabilidad que
se le atribuye (art. 1736, CCyCN).

Si se trata de un hecho notorio (p. ej., guerra, terremoto, etc.), igualmente es menester demostrar
que dicha facticidad es la que ha alterado el nexo de causalidad de la relación obligacional, es decir, la
relación impeditiva del hecho notorio con la ejecución prestacional, por ejemplo que la grave inundación
afectó al campo y arruinó la cosecha vendida (7).

6. EFECTOS
a) Principio

El art. 1730, CCyCN establece que El caso fortuito o fuerza mayor exime de
responsabilidad, excepto disposición en contrario.

La solución legal obedece a que se destruye el nexo de causalidad, como los daños no resultan
imputables a ningún título (subjetivo u objetivo), deben ser soportados por quien los sufre.

El caso fortuito y la fuerza mayor inciden en la determinación de la autoría "jurídica" de los daños,
son factores relevantes que si intervienen en la producción de daños conducen a la exoneración del
sujeto, a quien no se le puede imputar perjuicios que no causó.

Corresponde hacer un distingo de los efectos que produce en cada una de las esferas u órbitas de
la responsabilidad:

• en materia contractual - provoca la extinción de la obligación por "imposibilidad de pago" del

deudor(8);

• en la dimensión aquiliana - el nexo causal se enlaza sin la afectación del sujeto que no es su autor,
por lo que no nace responsabilidad.

b) Supuestos de excepción

En algunos casos, aunque opere el caso fortuito, la responsabilidad igualmente nace, pues se les
niega virtualidad eximitoria.

Ello surge del párrafo citado del art. 1730, CCyCN que establece "excepto disposición en contrario".
Su régimen específicamente del art. 1733, CCyCN, y seguiremos en este análisis el orden allí
establecido.

El deudor igualmente responde:

• si ha asumido el cumplimiento - las partes pueden celebrar un "pacto de garantía" en virtud del cual
el deudor renuncia anticipadamente a la invocación del caso fortuito, asumiendo la contingencia o
riesgo de su acaecimiento (p. ej. el granizo que puede afectar la cosecha). Reconoce como
sustento la libertad negocial y encuentra su límite en la buena fe y el ejercicio regular de los
derechos (arts. 958, 961, 988 inc. b], 1117 y concs., CCyCN);

• si surge de una disposición legal - por ejemplo, según la ley sobre accidentes nucleares,
el explotador no se exime de los daños generados por una catástrofe natural de
carácter excepcional, solamente si se deben directamente a conflicto armado, hostilidades, guerra
civil o insurrección (ley 17.048,art. IV, ap. 3 a] y b])(9).

• si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente - la mora del deudor produce el fenómeno de la
"traslación de los riesgos" (situación que también se verifica en cabeza del acreedor si es éste
quien incurre en mora); así por ejemplo, si el inquilino no restituye en plazo la tenencia
del inmueble y éste luego resulta destruido como consecuencia de un bombardeo;

• si sobreviene por su culpa - es una excepción impropia, pues coloca a las figuras en un plano de la
causalidad sucesiva (ver acáp. n. 4);

• si constituye una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad - el evento tampoco
resulta extraño al sujeto, y por razones de política legislativa se decide cargar sus consecuencias
disvaliosas en el deudor (principio favor victimae); es el caso del colectivo cuya barra de dirección
se rompe y por ello embiste a un peatón (arts. 1757/8, CCyCN), o de los asistentes a un espectácu-
 lo musical que sufren daños provenientes de una bengala arrojada por el mismo público
que incendia el lugar (arts. 729, 774 inc. c], 961 y concs., CCyCN; art. 5º y concs., ley 24.240).

• si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito - por caso, el ladrón no puede
alegar caso fortuito consistente en la pérdida o destrucción inculpable de la cosa que robó.

SECCIÓN VII - RÉGIMEN REPARATORIO

CAPÍTULO XXIII - SIGNIFICADO DE LA REPARACIÓN "PLENA"

1. MODOS DE REPARACIÓN

a) Texto legal

Según el art. 1740, CCyCN La reparación consiste en la restitución de la situación del damnificado
al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por
el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o
abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero.

Se reconocen dos modalidades diferentes de reparación que conducen a la satisfacción del interés
del acreedor:

• en especie (in natura) - tiene por objeto hacer volver las cosas al estado anterior al menoscabo;
constituye normalmente una obligación de "hacer", p. ej., brindar atención médica para paliar una
dolencia, reparar un guardabarros destruido;

• en dinero (pecuniaria) - consiste en el pago de una suma monetaria suficiente (equivalente) para
restaurar los valores afectados; comporta una obligación de "dar".

Ambas tienen la misma jerarquía cualitativa, no hay preeminencia de una sobre la otra.

b) En especie

El perjudicado tiene la facultad de optar por el "reintegro específico" cuando resulta posible,
reposición al estado anterior que en ciertos casos apareja gran utilidad.

En materia de daños ambientales por ejemplo la reparación en especie resulta un mandato

constitucional, pues como todos los habitantes tienen derecho a gozar de un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano, se establece la prioritaria "obligación de recomponer" (art.
41, CN); por ejemplo primero corresponde recuperar o restaurar la zona contaminada y recién luego
la indemnización de los perjuicios ocasionados (arts. 2º a], 28 y concs. de la "Ley General del Ambiente"
25.675).

En materia de "accidentes de trabajo y enfermedades profesionales", también resulta una imposición

legal, pues las ART (empresas aseguradoras de riesgos de trabajo) deben brindar en primer lugar los
servicios médicos para la rehabilitación del trabajador (arts. 2º inc. b], 20 y concs. de la ley 24.557).

Si se trata de una afectación del honor y reputación de una persona, la retractación y la publicación
de la sentencia resultan instrumentos idóneos para reparar en especie pues se orientan a paliar —
parcialmente— los efectos disvaliosos que sufre el ofendido (art. 1740 in fine y 1770 in fine, CCyCN).

c) En dinero
 La indemnización es la suma de dinero a la que tiene derecho el damnificado por los daños
resarcibles que sufre (que si es patrimonial resulta equivalente al menoscabo, y si es extra-patrimonial
cumple una función de satisfacción o de reconocimiento).

La entrega de una suma de dinero como modalidad reparatoria ofrece notorias ventajas, de allí que
en la praxis es lo que el damnificado acostumbra reclamar directamente, sea cual fuere el daño que
padece.

Lo justifican razones de practicidad:

• el dinero es la "medida común de los valores", y nadie mejor que la víctima para decidir su destino
una vez que la indemnización ingresa a su patrimonio;

• evita la contingencia (riesgo) que representa la producción de nuevos daños y la sucesión de

conflictos por la utilización de elementos de mala calidad en la realización de los arreglos
efectuados por el deudor(1).

2. "RUBROS" DE LA CUENTA INDEMNIZATORIA

La indemnización está integrada por tres conceptos: capital, intereses y costas. Se los denomina
"rubros" de la cuenta indemnizatoria, y son necesarios para que la reparación pueda considerarse plena
(art. 1740, CCyCN).

a) Capital

El capital al que tiene derecho la víctima es la cantidad de dinero total que resulta de la sumatoria
de los distintos daños resarcibles que padece (también llamados conceptos, partidas o
renglones indemnizatorios).

De acuerdo a su entidad o naturaleza conforman los diferentes daños "nominados", que el Código
regula (tipifica) a partir del art. 1738: por ejemplo daño emergente, lucro cesante, pérdida de la chance,
daño espiritual, interferencia en el proyecto de vida, incapacidad física y psíquica, daños por
fallecimiento.

Cada uno de ellos constituye "sub-rubros" de la cuenta capital, no rubros como usualmente se los
denomina en la praxis de manera errónea.

b) Intereses

Son los aumentos paulatinos que experimentan las deudas que se afrontan o cancelan en dinero;
no brotan íntegros en un momento dado sino que germinan y se acumulan continuadamente a través
del tiempo (Llambías).

Se adicionan al capital, sobre dicha suma se computan o calculan.

El nuevo Código regula los moratorios y los punitorios (arts. 768/769), mientras que el art. 1747
establece que El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor
de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria.

Respecto al comienzo del curso de los intereses, se diferencia el régimen de las obligaciones de
fuente aquiliana de las que se originan en el incumplimiento obligacional (contractual):

• en materia extracontractual, el art. 1748, CCyCN dispone que El curso de los intereses comienza
desde que se produce cada perjuicio(2), solución acertada pues permite distinguir las partidas o
 conceptos si los daños se producen en diferentes momentos; así por ejemplo, si fruto de graves
lesiones físicas incapacitantes, un año después la víctima es sometida a una costosa intervención
quirúrgica, recién a partir de allí correrán los intereses correspondientes a dicho gasto;

• en materia de incumplimiento obligacional rige lo dispuesto por los arts. 886/7, CCyCN que
establece el principio de la mora automática, y se prevén como casos de excepción a las
obligaciones que están sujetas a plazo tácito, las que tienen plazo indeterminado propiamente
dicho, y las que no tienen plazo.

Lo cierto es que a partir de la mora del deudor, el acreedor tiene derecho a la percepción de
la indemnización de los daños sufridos, incluso aunque el monto de su crédito resarcitorio no resulte
líquido (cantidad indeterminada) pues el deudor siempre puede consignar lo que estime corresponder
para eximirse del pago de intereses.

Por tanto, se entiende perfectamente que si por ejemplo la víctima debe esperar cinco años para
cobrar finalmente la indemnización que le corresponde (el tiempo que demandó el proceso), tiene
derecho a que le paguen los réditos sobre un capital que en rigor es suyo desde un primer momento.

c) Costas

Constituyen el tercer y último "rubro" indemnizatorio.

Son los gastos que demanda el desarrollo del proceso, como ser tasa judicial, honorarios de los
profesionales intervinientes (abogados, peritos), etcétera.

En principio los afronta quien pierde el juicio ya que quien promueve una demanda lo hace por su
cuenta y riesgo. No constituyen una sanción sino simplemente el resarcimiento al vencedor de los
desembolsos que tuvo que efectuar para obtener el reconocimiento de su derecho en juicio (CSJN
Fallos 219:781; Kielmanovich).

De lo contrario, si las debiera pagar quien ganó, se retacearía la integridad de su

crédito indemnizatorio que no sería pleno (arts. 867, 869, 1740, CCyCN)(3).

No es necesario que se solicite al juez su imposición a la parte contraria, pues de oficio condena a
su pago a quien pierde. Es la solución acertada pues se toma en cuenta el resultado del litigio.

3. VALUACIÓN O JUSTIPRECIO

a) Concepto

Valorar o justipreciar un daño significa medirlo, ponderar su alcance y entidad para cuantificarlo, fijar
un quantum en moneda.

Se trata del "valor" de los perjuicios sufridos, para restituir a la víctima "al estado anterior al hecho
dañoso" (en la medida de las posibilidades). En términos llanos, consiste en ponerle precio al perjuicio;
determinar por ejemplo:

• cuánto "vale" una pierna gravemente herida por el incumplimiento contractual (mala praxis médica)
en tanto incapacita al sujeto para producir nuevos lucros;

• cuál es el valor (costo de reparación) del baúl del rodado embestido, de los daños materiales
ocasionados en el inmueble locado, etcétera;

b) Vías de concreción
 La valuación de la indemnización de daños puede tener lugar por vía convencional, legal, judicial o
arbitral:

• convencional - las mismas partes contratantes pueden acordar el quantum, tienen tal libertad con
fundamento en el art. 958, CCyCN ya que se trata de derechos disponibles (art. 962, CCyCN). El
acuerdo puede realizarse en cualquier momento:

- antes de acaecidos los perjuicios: al celebrar el contrato o durante la ejecución de la prestación;

se trata de la cláusula penal que valúa de manera anticipada el eventual daño futuro en caso
de incumplimiento (art. 790 y ss., CCyCN);

- luego de acaecido los perjuicios: tiene naturaleza transaccional si para evitar un litigio o ponerle
fin, las partes contratantes se hacen concesiones recíprocas para extinguir obligaciones
dudosas o litigiosas (art. 1641, CCyCN);

• legal - la propia ley establece el quantum o fija una suma máxima:

- el Código Aeronáutico prevé el pago de sumas indemnizatorias que reconocen un límite máximo,
por ejemplo ante el extravío de mercancías o equipaje (art. 145);

- en materia laboral, en caso de despido (art. 245, ley 20.744), y ante la incapacidad temporaria o
permanente del trabajador, se determinan prestaciones que se cuantifican según el grado de
minusvalía y el ingreso mensual del lesionado (arts. 13/15, ley 24.557)(4);

• judicial - la realiza el juez en el caso concreto sometido a su examen y decisión, y se basa en el

resultado de las pruebas producidas(5);

• arbitral - es la que practica el árbitro, modalidad estipulada al momento de contratar o con

posterioridad (art. 736 y ss., CPCCN).

En el caso de la valuación judicial, el Código Civil y Comercial incorpora una importante novedad
pues impone la aplicación de mecanismos objetivos que auxilian al juez en esta compleja tarea.

Se procura superar una modalidad muy arraigada en la praxis tribunalicia civil, que es la
cuantificación de los daños según meros criterios de prudencia, bases imprecisas por cuya laxitud se
arriban a resultados muy dispares ante situaciones de hecho similares, con clara afectación de los
valores justicia y seguridad jurídica.

El Código Civil y Comercial brinda pautas para practicar cálculos indemnizatorios en los arts. 1745
(caso de fallecimiento) y 1746 (caso de incapacidad física y psíquica). Esta última establece que
la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus
rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar
realizando tales actividades.

La ley no determina el mecanismo que debe aplicarse para cumplir tal mandato, por lo que el juez
debe escoger uno de los varios sistemas de cálculo existentes.

Lo importante es que impone al juez (en criterio orientador válido para todo operador jurídico) fijar
un resarcimiento que alcance un resultado concreto: la satisfacción de las necesidades presentes y
futuras de la víctima, única manera de considerar que la reparación resulta verdaderamente plena
o integral.

c) La necesaria contextualización
 Es necesario contextualizar, es decir, considerar las circunstancias del caso concreto, "medir" el
efectivo alcance del daño que sufre el titular del derecho o interés afectado.

Se discriminan variables como sexo, edad, estado civil, estudios realizados, profesión y/o empleo,
composición del núcleo familiar, etc., a lo que se suma el dato clave consistente en el porcentaje
de incapacidad física y/o psíquica sufrida por el sujeto.

Según explica Orgaz, rige el "principio del interés"(6).

d) Oportunidad

La valuación debe ser hecha en el momento más cercano posible al de su efectivo pago, pues al
"ponerle el precio" o cuantificar se produce el fenómeno de la "cristalización": el quid (crédito de valor)
se transforma en un quantum (crédito de dinero).

Si se trata de una valuación judicial, corresponde realizarlo al tiempo del dictado de la sentencia (7). A
partir de allí comienza el procedimiento de su ejecución (arts. 499/519 bis, CPCCN), que puede llevar
un largo tiempo, por lo que hasta el efectivo cobro la suma determinada devengará intereses para que
no se afecte su poder adquisitivo en perjuicio de la víctima.

4. LA PREDICTIBILIDAD INDEMNIZATORIA

a) Necesidad e importancia

En materia de reparación de daños corporales (físicos y psíquicos), daño espiritual, y otros, ninguna
norma del Código Civil imponía a los jueces distinguir en sus condenas los diversos
conceptos integrantes de la indemnización (sub-rubros). Algunos hasta fijan montos "globales",
desinteresándose por la calificación jurídica de cada perjuicio.

Las consecuencias que se derivan de dicha metodología de juzgamiento y sentencia son perniciosas
(lo que obedece muchas veces al cúmulo de trabajo).

En efecto, por lo pronto el elevado principio de raigambre constitucional de "igualdad ante la ley"
supone el derecho a que dos casos que guarden cierta similitud sean resueltos con soluciones
aproximadamente iguales, o —cuanto menos— sin diferencias significativas.

Un camino para alcanzar soluciones homogéneas ha sido el plasmado en el nuevo Código en los
citados arts. 1745 y 1746 (indemnización por fallecimiento y por incapacidad respectivamente) pues
imponen a los jueces la aplicación de mecanismos de justiprecio objetivos.

Es doctrina de la CSJN que los jueces al establecer indemnizaciones en sus sentencias deben
brindar los elementos necesarios para poder deducir las razones que los han llevado a tales fijaciones(8),
sólo así —como observa Lorenzetti— resulta posible erradicar la interpretación jurisprudencial
meramente subjetiva.

b) Mecanismos idóneos

Es necesario promover una cultura de mayor "predictibilidad indemnizatoria", que consecuentemente

será de mayor seguridad jurídica.

A la consecución de esta elevada finalidad también contribuye la existencia de un riguroso sistema

de publicidad de precedentes(9), que según Bueres ofrece distintas ventajas:

• posibilitar la predicción de las decisiones judiciales;

 • aumentar la cantidad de transacciones extrajudiciales ante la existencia de parámetros serios que
facilitan la auto-composición;

• (es dable esperar) un abaratamiento en los costos del seguro.

Empresas privadas y el propio Poder Judicial trabajan con herramientas informáticas en la

elaboración de completas bases de datos a partir de información que brindan los tribunales de todo el
país.

El conocimiento de los montos fijados en diferentes casos reales permite a todo operador jurídico
(jueces y funcionarios judiciales, abogados de la matrícula, compañías aseguradoras, etc.), contar
con información fidedigna y confiable para entablar una negociación transaccional.

Por cierto que resulta necesario que el contexto económico del país sea favorable en términos de
estabilidad monetaria, el flagelo de la inflación resulta altamente distorsivo y frustra todo propósito
ordenatorio, pues los montos indemnizatorios establecidos pierden actualidad, y por tanto utilidad.

5. QUID DE LA REPARACIÓN "PLENA"

a) Alcance de la expresión legal

El art. 1740 consagra el principio de la "reparación plena", que es uno de los pilares estructurales de
la disciplina.

En compleja temática que se inserta dentro de la materia causal, cabe advertir que la plenitud de la
reparación que se consagra es jurídica y no material, es decir, no debe tomarse literalmente pues no
significa que se resarzan todos y cada uno de los daños causados(10).

No se lo debe entender literalmente, se trata de una adjetivación pretenciosa que encierra

una expresión de deseos de imposible realización.

Pero es más que una "bandera", marca el camino a seguir: la indemnización debe ser lo más
completa posible, es decir, alcanzar la mayor adecuación entre el efectivo perjuicio sufrido y lo recibido
a título resarcitorio.

El patrimonio de la víctima debe ser restablecido cuantitativamente en sus valores menoscabados.

El daño resarcible consiste en la diferencia existente entre la situación actual del patrimonio y la que
hubiera existido de no haber tenido lugar el daño: allí radica el interés del sujeto y fija el límite del
resarcimiento.

La reparación se considera plena o integral cuando alcanza los topes o límites que establece el
sistema legal.

b) Distintos límites consagrados en el Código Civil y Comercial

Cabe recordar que no es lo mismo "daño" a secas que "daño jurídico", y se advirtió ya que la plenitud
de la reparación que establece el sistema es jurídica y no material.

Sobre el daño considerado como fenómeno fáctico, el sistema legal fija numerosas limitaciones,
barreras o diques por las que brinda un marco de reconocimiento (o desconocimiento) y se les asigna
(o niega) juridicidad (resarcibilidad).

Sabemos que el daño es el epicentro del sistema legal, y las limitaciones que se verifican son de
muy variado orden: algunas afectan al derecho mismo a la reparación (impiden su nacimiento) (11),
mientras que otras se dan en un estadio o etapa posterior, tocantes ya con su alcance.
 Respecto precisamente a la magnitud de la reparación, en términos generales impactan en su
plenitud los recortes establecidos en los arts. 1726/8, CCyCN ("extensión del resarcimiento"), tópico
que se enmarca en la materia causal: no todos los perjuicios son indemnizados, solamente los que
tienen nexo adecuado de causalidad.

También existen límites específicos que se aplican a casos puntuales como el caso de la cláusula
penal, pues en principio el acreedor no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena
no es reparación suficiente (art. 794, CCyCN).

Además, se verifican supuestos de atenuación del monto indemnizatorio:

• pago con beneficio de competencia (art. 892, CCyCN);

• responsabilidad con fundamento en la equidad (art. 1742, CCyCN);

• daños causados por actos involuntarios (art. 1750, CCyCN);

• señal o arras - si tiene carácter penitencial, constituye el "precio" del arrepentimiento (art. 1059,
CCyCN).

c) Límites impuestos por el Código Procesal

También existen otros tipos de topes o límites, de raíz adjetiva o procedimental.

El juez debe atenerse a la naturaleza y alcance de la pretensión entablada por quien reclama
reparación, así lo impone el principio de congruencia procesal (art. 165, inc. 6º, CPCCN). Se considera
que lo contrario conculcaría las reglas del proceso, afectando garantías constitucionales como la
propiedad.

En consecuencia:

• al reclamar una determinada suma se fija un tope o "techo" que no puede superarse pues el mismo
pretensor cuantificó su daño; si el juez fijara un monto superior fallaría supra petita(12);

• al reclamar determinados renglones o partidas indemnizatorias, también se sujeta al juez

a expedirse sólo sobre ellos y no otros, aunque estuvieren probados. Por ejemplo, si se demanda
por incapacidad física y daño moral, no se puede fijar resarcimiento por un concepto diferente, p.
ej. gastos de rehabilitación médica; de lo contrario el juez fallaría extra petita.

Se discute cuál es la solución en caso de no reclamarse el pago de intereses de manera específica

(lo que puede suceder por omisión del letrado), y se razona que el juez no está habilitado para fijarlos(13).

Se trata de una solución inaceptable, propia de la iusfilosofía conservadora del siglo XIX, y resulta
especialmente intolerable cuando deben aplicarse a créditos indemnizatorios que se originan en daños
personales patrimoniales o extra-patrimoniales severos(14).

Como veremos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos hace caso omiso de estos límites
"formales" y en los casos en que tiene por probado un daño, fija indemnización aunque no se hubiera
reclamado específicamente su reparación.

d) Otros límites

Los supuestos de dañosidad son tan numerosos y heterogéneos que el Código Civil no puede
contemplarlos a todos de manera sistematizada y en función de criterios o bases uniformes, en ciertos
casos son regulados en otros textos legales.
 Piénsese por ejemplo en los daños que sufre el trabajador, los que tienen lugar en la navegación
aérea, por agua, en el transporte multimodal, en el marítimo, los perjuicios que ocasiona la actividad
nuclear, y otros (véase lo desarrollado en el capítulo VII, acápite n. 6).

Debido a sus especiales características, se apartan parcialmente de los cánones tradicionales y

ordinarios del Código Civil, y conforman microsistemas o subsistemas que tienen su propia regulación
legal para alcanzar a contemplar adecuadamente las distintas variables jurídicas y extrajurídicas
aplicables.

Quizá el caso más ilustrativo sea el primero de los mencionados, los perjuicios sufridos por el
trabajador, área de gran importancia práctica regulada por la ley 24.557. Esta importante norma
establece "topes", a los fines de la cuantificación indemnizatoria fija como parámetro el "valor mensual
del ingreso base" de la víctima en función de la incapacidad probada (arts. 14/15).

El pago de tal resarcimiento impedía al trabajador reclamar la reparación de mayores daños sufridos,
se negaba su acceso a la reparación integral consagrada en el Código Civil a menos que el daño
reconociera como fuente un "delito civil" (art. 39, inc. 1º), lo que prácticamente vedaba toda posibilidad.

Por ello el art. 39 de la ley 24.557 fue declarado inconstitucional en el año 2004 por la CSJN
("Aquino", Fallos 327:3753) pues lo consideró un sistema discriminatorio de los trabajadores que
también —como cualquier otro ciudadano— frente a supuestos igualmente regidos por el alterum non
laedere, tienen derecho a una protección integral. Finalmente en el año 2013 se sancionó la ley
26.773 que derogó dicha limitante.

6. SISTEMA REPARATORIO DE LA CIDH

a) Planteo. Importancia

Recordemos que según el art. 1º del CCyCN: Los casos que este Código rige deben ser resueltos
según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de
derechos humanos en los que la República sea parte, y que según el art. 2º, en materia de interpretación
de la ley, deben tenerse en cuenta (entre otras) las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos.

Tal como surge de los "Fundamentos" del CCyCN, el nuevo cuerpo normativo se hace eco del
paradigma protectorio y denota la fuerte influencia del derecho público.

El derecho internacional de los derechos humanos penetra en el sistema jurídico de daños nacional
para una adecuada protección de derechos fundamentales como la vida, la integridad física, psíquica y
moral, la libertad, la honra y la dignidad, la propiedad privada, etcétera.

Queda claro como nunca hasta ahora que son derechos tutelados por normativa interna y también
por las convenciones internacionales, y que llegan hasta el ciudadano común.

En un mundo globalizado, cada vez más interconectado e interdependiente, a partir de la segunda

mitad del siglo pasado se han ido creando tribunales internacionales como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Africana de Derechos Humanos
y la Corte Penal Internacional, cada uno con competencia en materia de responsabilidad civil.

Ya es doctrina pacífica, un principio de derecho internacional, que "toda violación a un acuerdo que
haya causado daño genera la obligación de repararlo adecuadamente" (15).

Al fuerte desarrollo del derecho de daños de las últimas décadas contribuye especialmente la nutrida
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), tribunal creado en 1969 por
la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" (conocido también como "Pacto de San José de
Costa Rica"), que en la Argentina tiene jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22).
 La CIDH realiza un aporte cada vez más significativo en esta materia y se sustenta en una amplia
competencia que alcanza a la supervisión del cumplimiento de las sentencias que dicta y que son
vinculantes para los Estados parte (16).

b) Marco de aplicación

Aquí estamos en el campo concerniente a la responsabilidad patrimonial de los Estados miembro

por violación de derechos humanos.

Para ilustrar convenientemente, ejemplificamos:

• lesiones u homicidio cometido por agentes de fuerzas de seguridad;

• privación ilegítima de la libertad;

• desaparición forzada de personas;

• supresión de la identidad personal ("robo de bebés"), etcétera.

Pero la competencia del Tribunal no se restringe a dicho tipo de casos, también se abarcan
supuestos de mayor alcance en los que igualmente se vulneran "derechos humanos" como sucede en
los casos de:

• falta de rápida actuación por parte de los tribunales;

• pago de una indemnización "licuada" que no resulta integral.

El tratamiento de los casos de responsabilidad civil que practica la CIDH presenta particularidades
que escapan a los cánones tradicionales de la disciplina, rompe los esquemas tradicionales al aplicar
un concepto mucho más integral de reparación, prácticamente desconocido por los civilistas.

Debido a la influencia que los tratados de derechos humanos han ejercido en el nuevo Código, no
dudamos que su tratamiento autónomo se impone en esta obra, como un camino inicial para que sea
profundizado en trabajos posteriores.

c) Novedosa clasificación de las medidas reparatorias

En función de la naturaleza de los casos en los que interviene el Tribunal internacional, ha logrado
enriquecer ingeniosamente el abanico de medidas reparatorias a los fines de alcanzar la solución más
justa posible conforme a las características de cada caso.

Propone un modelo que supera el habitual de la mera indemnización económica (al que se limitan
los restantes tribunales internacionales citados) pues enfatiza los beneficios de las reparaciones no
pecuniarias, medidas que proceden en todo caso pues no se exige extrema gravedad en los daños ni
una cantidad de víctimas determinada.

La profundización de los estudios acerca del carácter integral que debe alcanzar toda reparación
condujo a la elaboración de una novedosa clasificación, revela el fuerte activismo del tribunal, y tiene
una identidad claramente pro-victimae. En nuestro país llamativamente casi no registra difusión (17).

Como principio desde luego determina que corresponde la restitutio in integrum, el restablecimiento
a la situación anterior en cuanto fuere posible, lo que difícilmente acontece en esta materia.
 Lo interesante es que a la par se disponen diversas medidas de reparación que se orientan: a la
víctima considerada en su individualidad por un lado, y a la sociedad en su conjunto o a una comunidad
en particular por otro, diferenciándose la naturaleza de los derechos o intereses conculcados.

Las medidas que se dirigen al individuo son:

• "recomposición" (indemnización): condena al pago de los perjuicios patrimoniales y extra-

patrimoniales sufridos (ésta es prácticamente la única que de ordinario establece cualquier otro
tribunal);

• "rehabilitación": ordena la directa provisión de los tratamientos médicos y psicológicos necesarios

(p. ej. a través de instituciones públicas de salud);

• "restitución" y "cesación": anula multas y antecedentes penales;

• "reconocimiento de responsabilidad" y "actos de perdón": ordena al Estado a pedir perdón a la

víctima en forma pública, así como a la publicación de la sentencia en periódicos de difusión
masiva;

• "conmemoración": ordena realizar actos públicos como la instalación de placas y el emplazamiento

de monumentos, declarar un día nacional de memoria, etcétera.

Las medidas dirigidas a la sociedad en general o a una comunidad en particular son:

• reforma legislativa: constituye un "llamado general" a que el Estado adecúe cierta legislación y
práctica a estándares internacionales, incluso eventualmente ordena una modificación específica
(es inusual);

• capacitación: ordena el dictado de cursos en derechos humanos para prevenir la reiteración de

violaciones (sobre todo para agentes de seguridad, jueces, fiscales, etc.).

Como se advierte, se trata de un amplio listado de medidas de distinta índole que permite su
aplicación conforme a las características de cada caso, y para lograr responder de manera más eficaz,
potenciando su finalidad reparadora (18).

A consecuencia de lo expuesto, como lógica y necesaria derivación, consideramos que la

reciente ley 26.944 que desalojó a la temática concerniente a la responsabilidad por daños del Estado
nacional, provincial y municipal del ámbito tuitivo del Código Civil y Comercial, en tanto cercena
derechos y establece injustificadas limitaciones a la reparación integral de los perjuicios que causa,
resulta manifiestamente inconstitucional.

d) Algunos casos paradigmáticos

A título meramente ejemplificativo pasaremos revista a dos casos paradigmáticos en los que la
República Argentina fue condenada, y que han tenido amplia repercusión por los medios
periodísticos(19).

Caso "Sebastián Furlán"

Sebastián Furlán era un adolescente de 14 años de edad cuando ingresó a jugar a un predio cercano
a su domicilio, propiedad del Ejército Argentino, un circuito de entrenamiento abandonado, donde había
montículos de tierra, vallas y obstáculos de durmientes y quebracho. El inmueble no contaba con ningún
cerco perimetral y era habitualmente utilizado por niños para diversos juegos y práctica de deportes.
 Intentó colgarse de un "travesaño" de unos 50 kgs. que se le cayó encima y lo golpeó en su cabeza.
Sufrió graves secuelas incapacitantes como dificultades en el habla, en el uso de sus miembros
superiores e inferiores, así como daño psicológico severo.

Veintidós años después de iniciada la demanda y de tramitar en distintas instancias tribunalicias

nacionales, la CIDH dictó sentencia en Agosto de 2012 y distribuyó la responsabilidad en un 70% a
cargo del Estado y el 30% restante al menor. Hizo foco en la responsabilidad internacional de la
República Argentina por la falta de respuesta judicial oportuna pues la demora excesiva frustró el
tratamiento médico que necesitaba la víctima (20). La Corte dispuso medidas de rehabilitación, y garantías
de no repetición, además —desde luego— de las sumas indemnizatorias(21).

Caso "Walter Bulacio"

En el año 1991 la Policía Federal Argentina realizó una detención masiva de personas por
averiguación de antecedentes ("razzia") en las inmediaciones del Club "Obras Sanitarias de la Nación"
donde "Los Redonditos de Ricota" realizaron un concierto de rock. Entre los detenidos estaba Walter
Bulacio, de 17 años de edad, quien fue trasladado a la comisaría y golpeado por agentes policiales,
debió ser hospitalizado y murió (22).

En el prolongado proceso penal, en una primera etapa se sobreseyó al comisario policial imputado,
después la CSJN declaró procedente el recurso extraordinario y se ordenó su detención, pero más
adelante fue liberado para finalmente decretarse la prescripción de la acción penal en Noviembre de
2002 sin que nadie fuera responsabilizado.

El Estado Argentino fue condenado por la CIDH por la violación de derechos como la vida, la libertad
e integridad personales y la protección judicial. Se reconoció una amplia legitimación activa pues se
fijaron medidas reparatorias no sólo a favor de los padres, también de la hermana y de la abuela
(temperamento usual del tribunal)(23).

CAPÍTULO XXIV - DAÑO A LA PERSONA

1. LA "LÓGICA" DEL CÓDIGO DE VÉLEZ

Hasta la sanción del Código Civil y Comercial, de manera prácticamente unánime se consideraba:

• que el daño moral y daño extra-patrimonial eran sinónimos;

• que conformaban un "género" aglutinador de diferentes "especies";

• que a partir de una amplia significación conceptual, englobaba todas las posibilidades no
patrimoniales que tenía el sujeto para realizar en plenitud su vida (Bueres, Pizarro).

En el sistema legal velezano, todo el ámbito extra-patrimonial de tutela resarcitoria se estimaba así
"agotado", considerándose de esta manera que resultaba salvaguardada de manera eficaz
la intangibilidad de la persona.

2. EVOLUCIÓN (APERTURA)

Dicha mentalidad fue seriamente cuestionada en las últimas décadas.

En efecto, se fue abriendo camino, con grandes resistencias por cierto, una doctrina foránea que
irrumpió por presentarse como la portadora de una nueva visión, más integral y humana, enriquecida a
través de otras ciencias o disciplinas como la medicina, la psiquiatría, la psicología, la genética, la
antropología, la filosofía, etcétera.
 El filo de sus argumentos y —quizá— cierta falta de ortodoxia provocaron desconfianza y rechazo
general entre los juristas, que ha sido un tanto atenuada con el correr de los años, pero no superada.

Constituyó una mirada crítica del sistema vigente, aunque más en apariencia que en la realidad de
los hechos, y parte del reconocimiento del valor humanidad como el más importante de la escala
axiológica, supuestamente en procura de ubicar a la persona en el centro mismo del escenario jurídico
(desde luego en la estrechez de la dimensión que conforma la responsabilidad civil).

Se propone una relectura del sistema jurídico, reconocer una mayor amplitud en materia de perjuicios
resarcibles, por lo que —según se explica— corresponde valorizar al sujeto en sentido contrario a la
lógica de los siglos XIX y XX, o sea, por lo que el hombre "es" y no por lo que "tiene" (Fernández
Sessarego, Mosset Iturraspe).

El nuevo legislador ha querido dar cabida al llamado "daño a la persona", lo que denota la superación
de los referidos carriles de aceptación mayoritaria.

Se trata de la apertura hacia doctrinas italianas, tan seductoras como inquietantes, que provocan
poco menos que perplejidad en el operador jurídico de "mente clásica".

En efecto, con fundamento en el art. 32 de Constitución italiana, a partir de la tutela del derecho a la
"salud" que impone "el respeto de la persona humana", los juristas itálicos han practicado una lectura
generosa del art. 2043 de su Codice, lo que resulta revelador del fenómeno "constitucionalizador" del
derecho privado en el que los autores de nuestro Código Civil y Comercial han hecho foco para
engendrar este cambio de perspectiva, profundizando el paradigma protectorio que no detiene su
avance desde mediados del siglo XX.

Los estudios acerca de "nuevos daños" a las personas fueron realizados ("vislumbrados") en primer
lugar en Italia, país en donde apremiaban las circunstancias ya que el art. 2059 del citado Codice,
sumamente restrictivo, habilita el resarcimiento del daño moral solo nei casi determinati dalla legge, es
decir, cuando surge de la comisión de un hecho ilícito que es a la vez delito de naturaleza penal
(Visintini).

Tal razón "forzó el ingenio" para superar el hermético e injusto sistema reparador.

En América del Sur, a instancias del aporte del profesor peruano Carlos Fernández Sessarego, esta
doctrina ha sido recogida por el Código Civil de su país del año 1984, que separó nítidamente el daño
a la persona del daño moral (art. 1985).

Como se verá, las consecuencias de este cambio son muy importantes.

3. CONSAGRACIÓN COMO NUEVO "GÉNERO" EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

El sistema que consagra el nuevo Código capta en parte esa evolución.

Por lo pronto según el concepto de daño del art. 1137, se reemplaza "daño extra-patrimonial" por
"daño a la persona" (ver lo desarrollado en el capítulo X).

Para Mosset Iturraspe tiene la ventaja de resultar una caracterización en positivo pues no se
contrapone con el daño patrimonial: no es posible colocar "vino nuevo" en "odres viejos", vale decir,
daños de aparición reciente ("descubrimientos") en tipos o fórmulas ya envejecidas (1).

No se ha creado por tanto un "tercer género", ello es imposible: el nuevo esquema no implica un
abandono del clásico binomio, pues en cada caso el objeto del daño resarcible tiene naturaleza
patrimonial o extra-patrimonial (el art. 1741, CCyCN confiere vigor a esta interpretación).
 Pero el cambio no es meramente semántico, sino que resulta una vía para construir el propósito
perseguido: ampliar los confines de resarcibilidad de los perjuicios que no impactan en el patrimonio del
sujeto.

En efecto, al establecerse como nuevo objeto de daño la "persona" misma, surge diáfano que el
legislador ha querido superar la lectura cerrada de la doctrina y la jurisprudencia nacional, profundizando
más aún la protección de la víctima, el débil, el necesitado jurídico.

El art. 1738, CCyCN norma un alcance amplio de lo que constituye "indemnización" al establecer
que ...Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la
víctima... de su integridad personal... sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de
la interferencia en su proyecto de vida.

No cabe asimilar "daño a la persona" y daño espiritual (moral), pues este último constituye una
especie de aquél género, como también lo es ahora la "interferencia en el proyecto de vida":
una interpretación diferente resulta atentatoria de la previsión legal, importa sustituir al legislador y
vulnerar la división de poderes del Estado democrático.

4. LOS LÁBILES MÁRGENES CONCEPTUALES

Como en nuestro sistema jurídico no existe una serie cerrada o "catálogo" completo de daños (art.
1737 y ss., CCyCN, en sintonía con lo que disponía el art. 1068, CCiv.), hay consenso en que resulta
tarea de la doctrina y la jurisprudencia enriquecerla con creatividad.

Pero, desde luego, respetando los márgenes que impone el rigor científico.

El reconocimiento legal de autonomía del perjuicio denominado "interferencia del proyecto de vida"
respecto de lo que constituye el daño moral, enfrenta a los operadores jurídicos a un desafío mayúsculo.

Hasta la sanción del Código Civil y Comercial el daño espiritual resarcible tenía una significación de
ancho margen, al comprender un abanico de perjuicios que afectan al sujeto: el art. 1738, CCyCN se
refiere a las "afecciones espirituales legítimas" (en plural), aunque ahora con el retaceo que representa
el reconocimiento de la "interferencia del proyecto de vida".

El nuevo Código impone la compleja tarea de discernir la naturaleza de los perjuicios que sufre la
persona, distinguirlos y dimensionarlos adecuadamente, para enmarcarlos en una y otra categoría, o
sólo en el daño moral.

5. EL RENOVADO DESAFÍO (LAS "GUERRAS DE ETIQUETAS Y DE AUTONOMÍAS")

Cierta jurisprudencia se desinteresa por el "ropaje" o calificación jurídica de los distintos daños, y fija
al sentenciar una única suma resarcitoria que engloba distintos conceptos. Se procura que la fijación
final del numerario conforme una reparación de carácter "integral".

En el otro extremo, alguna doctrina y jurisprudencia se enreda con facilidad en las llamadas "guerras
de etiquetas" y de "autonomías".

En las últimas décadas se ha llamado "guerra de las etiquetas" al tumultuoso debate acerca de la
denominación de múltiples nuevos perjuicios que han ido surgiendo (descubriendo), así por ejemplo:
daño psicológico, estético, biológico, a la vida de relación, frustración del proyecto de vida, perjuicio
sexual, etc., frutos del desarrollo doctrinario y jurisprudencial vernáculo y foráneo.

De su mano va atada la llamada "guerra de las autonomías", es decir, la discusión sobre si esos
daños están comprendidos unos dentro de otros, o si tienen autonomía y forman categorías o capítulos
propios.
 A partir del Código Civil y Comercial, la novedosa consagración del daño a la persona como género
representa todo un desafío para el jurista.

Será necesaria la prudencia de los jueces y abogados para que no se distorsione el sistema en la
dimensión práctica, pues es dable anticipar la promoción de demandas con pretensiones infundadas o
más bien desmedidas.

De lo contrario, la "flameante bandera" de la protección del débil representará sólo una mera y burda
monetización del sistema jurídico huérfana de una profundidad sólo declamada, ficticia o aparente.

La ampliación de los daños resarcibles no debe servir para alimentar la "cultura del daño" (y su símil
"industria del juicio"), pues no se trata de hacer del daño principio y fin del sistema, sino de ubicar al ser
humano en su cima.

Deben evitarse las injustificadas duplicaciones indemnizatorias de daños indivisibles. Se impone

recordar la "unidad existencial" del ser humano y, por tanto, que todos los daños están íntimamente
relacionados.

Quizá serán necesarios muchos años hasta que la doctrina y la jurisprudencia logren practicar una
lectura armónica y equilibrada del nuevo sistema que permita alcanzar soluciones de justicia sin mengua
del valor seguridad jurídica.

CAPÍTULO XXV - DAÑO ESPIRITUAL

1. NOCIONES CONCEPTUALES

a) Definición

Es la lesión a los sentimientos del sujeto (Llambías), a la integridad de su vida interior, de allí la
afectación de lo más elevado que tiene el sujeto y que lo distingue de cualquier otro ser viviente. Según
Mosset Iturraspe, pone de relieve que la persona humana es cuerpo y espíritu.

Puede manifestarse de diversa manera: sufrimiento o pena, malestar, menoscabo de la paz,

tranquilidad, ánimo, alegría de vivir, etcétera.

Según el Código Civil en la redacción originaria del art. 1078, es el que hace "sufrir a la persona,
molestándole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones
legítimas", mientras que el Código Civil y Comercial no brinda una definición (arts. 1738 y 1741).

b) El nomen iuris

Daño moral, a los sentimientos, espiritual, son algunas de las denominaciones de la figura. Sin
perjuicio que eventualmente las utilicemos indistintamente, consideramos —junto a Mosset Iturraspe—
que la expresión "daño espiritual" es la que mejor se ajusta a su naturaleza tan particular.

Hacia fines del siglo XIX la existencia de esta figura era seriamente cuestionada. Imperaba una
honda concepción iusfilosófica positivista según la cual lo "moral", por propia definición, se
encuentra inevitablemente fuera del marco de lo "jurídico", del objeto formal del derecho normativo, que
precisamente por ser ciencia debe ser "amoral" (Hans Kelsen): por tanto, la denominación "daño moral"
tuvo el manifiesto propósito de desprestigiar a la figura (Mosset Iturraspe) (1).

Sin perjuicio que el derecho forma parte de la moral (disciplina a la cual se subalterna) y a pesar del
prestigio que ha ganado con el transcurso del tiempo, era necesario reemplazar la denominación, lo
que acertadamente hizo el Código Civil y Comercial que eligió "afección espiritual legítima"(2).

Por lo demás, la denominación daño moral resulta equívoca, como lo demuestra el caso de una
persona ruin que igualmente puede sufrir este menoscabo y tiene derecho a indemnización(3). Algo
similar ocurre con "consecuencia no patrimonial", el título de la norma que contempla específicamente
su régimen (art. 1741, CCyCN), pues resulta vago o difuso, adjetivación negativa que sólo contrapone
a la figura al daño patrimonial(4).

c) Alcance o contenido

La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de manera abrumadora, consideraba en el régimen

del Código Civil que el daño espiritual debía ser entendido en una amplia dimensión conceptual, como
un "género" que abarca diferentes "especies", todas las posibilidades no patrimoniales que tiene el
sujeto para realizar en plenitud su vida (Bueres, Pizarro), pues de esta manera resultaba salvaguardada
la intangibilidad de la persona.

De allí que en el sistema legal velezano, el ámbito extrapatrimonial estaba "agotado" en el daño
moral, eran considerados sinónimos.

Pero el Código Civil y Comercial crea un nuevo género, el "daño a la persona", lo que importa cierto
retaceo en el alcance conceptual del daño espiritual o moral para dar lugar a otros daños, claramente
al llamado "interferencia del proyecto de vida".

El daño espiritual resarcible comprende todavía un ancho abanico de perjuicios que afectan al sujeto,
pues —tal como norma el art. 1738, CCyCN— abarca a sus "afecciones espirituales legítimas" (en
plural).

Se impone la compleja tarea de discernir la naturaleza de los perjuicios que sufre la "persona",
distinguirlos y dimensionarlos adecuadamente, para enmarcarlos en una u otra categoría, o en ambas.

2. DESARROLLO HISTÓRICO

a) Orígenes

El nacimiento de la figura se encuentra en lo que el antiguo derecho común se llamaba pretium

doloris y en el antiguo derecho germánico schmerzengeld(5).

En el antiguo derecho francés, su recepción se limitó a la reparación del daño moral de naturaleza
delictual y la rechazó vigorosamente en materia contractual, según Mazeaud-Chabas, por una
falsa interpretación de textos romanos. Así el Code no lo contempló de manera expresa, se lo consideró
comprendido en la ancha significación del art. 1382 que contempla la reparación de "todo hecho
cualquiera del hombre que cause a otro un daño".

b) Dificultades para su adecuado desarrollo

La formulación de la primera teoría orgánica acerca del tema data del año 1880, y reconoce el brillo
del romanista alemán Rudolf von Ihering que por primera vez lo extrajo de las fuentes (Lafaille).

Los primeros fallos franceses y belgas que estimaron demandas por daño moral se remontan
aproximadamente al año 1870, mientras que en España el primer antecedente resonante data del año
1912 en el que una publicación falsa lesionó el honor y la fama de la bellísima joven María Josefa
Mussó, hija del Alcalde de Murcia, a quien el diario "El Liberal" le atribuyó haberse fugado del hogar
paterno con un fraile capuchino para mantener una unión de amancebamiento sacrílego (Díez Picazo)...

En la Argentina, Dalmacio Vélez Sarsfield fue sin duda un progresista y visionario pues, a pesar del
silencio del Code francés y de los citados cuestionamientos de su época, admitió la reparabilidad del
daño moral. Lo hizo de manera acotada, requería que el hecho que lo causara fuera al mismo tiempo
"delito del derecho criminal" (art. 1078), como por ejemplo el caso de una pelea callejera de la que
resultara un homicidio, o el médico que por mala praxis causara lesiones graves a su paciente,
supuestos en los que sus autores son condenados penalmente.

Similar modelo receptó el Código Civil italiano ya en el año 1942, aún hoy vigente, pues prevé la
reparación por daño moral "solo nei casi determinati dalla legge" (art. 2059), considerándose que
procede cuando se origina en la comisión de un hecho ilícito que es a la vez delito de naturaleza penal
(Visintini).

c) Notable ampliación a partir de la ley 17.711

En el año 1968, a través de la importante reforma integral efectuada al Código Civil por la ley
17.711, se ampliaron notablemente los estrechos márgenes de resarcibilidad previstos por Vélez
Sarsfield.

Se adecuó la temática a la iusfilosofía imperante a la época (Borda), se procuró centrar el sistema

en la dignidad del ser humano, y de allí que —según Pizarro y Vallespinos— el sistema del Código
Civil se transformara en uno de los más modernos del planeta.

El mismo camino sigue ahora el nuevo Código Civil y Comercial, pues con impronta notablemente
progresista, profundiza aún más el reconocimiento de la figura.

3. EL TEXTO CODIFICADO

a) Disposiciones del Código Civil

El sistema normativo del Código Civil estaba compuesto básicamente por dos normas.

El art. 1078 resultaba de aplicación en la órbita extracontractual al disponer que La obligación de

resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas
e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del
daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la
víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos (6).

Esta categórica norma eliminó cualquier discrecionalidad judicial acerca de su procedencia en

materia de delitos y cuasidelitos, y estos últimos con basamento en la culpa o en un criterio objetivo de
imputación como el riesgo.

No obstante, fijó un límite muy severo en materia de legitimación activa pues sólo el damnificado
directo podía reclamar reparación, cualquiera fuera la importancia de los perjuicios que padeciera el
sujeto, y ante su muerte únicamente reconocía derecho a reparación a los "herederos forzosos".

En la otra órbita, según el art. 522 En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el
juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo
con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.

Tal disposición en general era considerada consagratoria de un generoso espacio para la

discrecionalidad judicial respecto a la viabilidad o procedencia del reclamo resarcitorio. Se estimaba
necesario contemplar distintas variables, como por ejemplo la existencia de otros daños (ej. físicos), la
naturaleza del contrato incumplido (no es lo mismo una mala praxis médica que el incumplimiento de
un contrato de mutuo), así como las características de las personas, el tiempo y el lugar.

b) Disposiciones del Código Civil y Comercial

Dos normas son las que contemplan este particular nocimiento en el capítulo correspondiente a la
responsabilidad civil, los arts. 1738 y 1741, este último consagratorio de su régimen específico.
 El art. 1738 al establecer el "contenido" o "composición" de la indemnización, tipifica diferentes
modalidades dañosas (especies nominadas) entre las que "incluye especialmente" manifestaciones
lesivas como la violación de los derechos personalísimos de la víctima, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Su regulación surge del extenso art. 1741 titulado "indemnización de las consecuencias no
patrimoniales" que en tres párrafos dispone:

1º: Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el

damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen
legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.

2º: La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.

3º: El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y

compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

c) Diferencias

De la lectura comparativa entre ambos regímenes normativos, surge que:

• se modifica el nomen iuris - la denominación daño moral es reemplazada por "afección espiritual
legítima".

• se restringe su alcance conceptual:

- aunque no se define a la figura, esta conclusión se deduce del hecho de crearse como "género"
al "daño a la persona" y de asignarse autonomía (conceptual e indemnizatoria) a la "interferencia
en el proyecto de vida" (art. 1738 in fine);

- sufre un recorte en su estatus (capitis deminutio) pues de "género" pasa ser "especie";

- se reduce al mal o menoscabo que sufre la persona como "sufrimiento" o "dolor", que con el
correr del tiempo puede menguar de manea total o parcial;

• se amplía su ámbito de procedencia - en principio no distingue entre el daño espiritual que surge
del incumplimiento obligacional y el que se deriva de hechos ilícitos, pero a una solución diversa
puede llegarse a través de la recta interpretación del art. 1728 y concs., CCyCN;

• legitimación:

- se amplía - en el caso de muerte o "gran discapacidad" de la víctima directa, pues legitima a título
personal, según las circunstancias, a ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes
convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible;

- se restringe - impide el reclamo de quien se encuentra en un estado de inconsciencia total o

absoluta, que no tienen capacidad para "sentir" o "sufrir" (ej. estado vegetativo), y el de las
persona jurídicas.

4. FUNDAMENTO

Son profundas las razones que conducen a que se le confiera juridicidad a este particular nocimiento,
y el fundamento radica —como no puede ser de otra manera— en una elemental exigencia de justicia
que impone "darle a cada uno lo suyo".
 En efecto, tal solución varía según las circunstancias, como acontece en función de las
características, naturaleza o entidad del perjuicio que se trate: en términos de satisfacción, no puede
compararse la "solución" que el sistema jurídico alcanza a brindar para los perjuicios de índole
patrimonial, que para los de índole extra-patrimonial.

Por tanto varía "lo que le corresponde" y a lo que tiene derecho la víctima según el daño que
presenta(7).

5. FINALIDAD O FUNCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN

a) El errado enfoque tradicional (resarcitorio / punitorio)

La finalidad de la indemnización del daño moral es un tema tan apasionante como complejo, de
contenido hondo y trascendente que seguirá inquietando a los juristas. La naturaleza de los intereses
conculcados impone una mirada franca o descarnada.

Consideramos que el planteo expresado en los términos referidos: "resarcible o punible", es errado
y debe ser superado, pues en general la indemnización no cumple ni uno ni otro rol.

Tal controversia en cuanto al fundamento de la contemplación legal (de innegable hondura filosófica)
perdió vigencia e interés, habiéndose impuesto largamente desde hace décadas la llamada "tesis del
resarcimiento"(8).

Pero desde luego ello no significa que el tema haya sido agotado ni mucho menos resuelto.

Cabe recordar que para algunos prestigiosos autores (Demogue, Ripert, Savatier, Llambías) en
estos casos correspondía perseguir únicamente el castigo del autor del daño, pues la indemnización
podía alcanzar únicamente virtualidad o carácter "ejemplificador" o "punitorio".

En tal línea de pensamiento, según el maestro Llambías, el daño moral se justifica no por el lado de
la víctima sino por el lado del ofensor: no constituye un resarcimiento sino una "pena civil", mediante la
cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida por éste.

Pero dicha visión es tan noble como errada. Resulta intolerablemente restrictiva y atentatoria de la
debida contemplación del daño considerado como lesión a un derecho o interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico.

El daño moral constituye una especie del género daño, y aunque presenta sus particularidades
(como cualquier otro), no justifica un tratamiento de naturaleza restrictiva que termine por pulverizar el
fuerte desarrollo de la disciplina en contra de los intereses de la propia víctima.

Se trata de mirar a ésta y dimensionar suficientemente las diferentes consecuencias lesivas que
padece.

Según Orgaz, resarcir los perjuicios espirituales no es "materializar" los intereses morales sino
"espiritualizar" el derecho, disciplina que no se limita a proteger los bienes económicos sino también los
no económicos, tan inseparables de la persona humana.

No es cuestión de discutir el valor de los afectos más sagrados, ni tampoco es cierto que en su
justiprecio deba necesariamente campear la arbitrariedad.

Y efectivamente, al recorrer este sendero argumental, se impone reconocer que aquí

la indemnización persigue un propósito más modesto, no resarcitorio, pero tampoco punitorio.

La indemnización no "borra" al daño, una suma de dinero, por más importante que sea, no compensa
la pérdida de un brazo, de una pierna, la ausencia de un ser querido, que son irremplazables(9).
b) Función de satisfacción ("consuelo")

Por lo expuesto, queda claro que aquí la indemnización cumple una finalidad diferente, no reparatoria
o de equivalencia entre el perjuicio sufrido y lo recibido a cambio, sino "satisfactoria" (o satisfactiva), de
"consuelo".

En efecto, por consuelo se entiende "descanso y alivio de la pena, molestia o fatiga que aflige y
oprime el ánimo" (DRAE), y es así, pues la indemnización pecuniaria se orienta a "mitigar" el dolor, a
atemperar la pena o sufrimiento a través del goce de diversos bienes, y ocasionalmente sólo lo logrará
de manera limitada.

La víctima ve enriquecido su patrimonio, pero con justa causa.

El art. 1741, 3º párrafo del CCyCN establece que El monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas(10).

Según la norma el monto indemnizatorio se debe fijar en función de tales parámetros, por lo que se
trata crudamente del "precio del consuelo", el dolor espiritual que se procura mitigar a través de la
alegría o el placer que pueden aparejar las cosas que compra el dinero.

Como enseña Mosset Iturraspe —siguiendo al peruano Fernández Sessarego— el dolor es inasible,
pasajero, caprichoso, por lo que se impone concluir que se ha reducido el alcance conceptual de la
figura.

c) Algunas consecuencias que apareja el recorte conceptual

El alcance de la figura según la nueva contemplación legal, reducida en comparación con el régimen
del Código Civil, provoca un recorte en su vasto alcance.

Ello fuerza a dejar afuera, sin posibilidad indemnizatoria, a casos como los que siguen:

• el reclamo de los sujetos que se encuentran en un estado de inconsciencia total o

absoluta - debidamente comprobado que están desconectados de toda percepción, no tienen
capacidad para "sentir" o "sufrir" el daño espiritual, como por ejemplo quien se encuentra en estado
vegetativo(11);

• impide el reclamo de la persona jurídica - en el caso que se produzca un daño a su nombre o

reputación, que puede tener un importante valor en el mercado, el perjuicio es sólo de índole
patrimonial(12), solución que consolida acertada jurisprudencia de la CSJN (13).

6. LEGITIMACIÓN

El Código Civil y Comercial establece como principio que la reparación del daño moral compete
únicamente al damnificado directo, exactamente igual que el Código Civil.

Pero en caso de muerte y de "gran discapacidad" se amplía notoriamente la legitimación, solución

que estimamos acertada: basta con citar —por ejemplo— el dolor que experimentan los padres ante los
severos daños incapacitantes permanentes sufridos por su hijo menor de edad (que puede ser aún
mayor que cuando fallece), o en el que padece la concubina ante la muerte de su pareja-compañero de
toda la vida, etcétera.

Se legitima el reclamo iure propio como damnificados indirectos, según las circunstancias, a los
ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar
ostensible, solución que importa recoger sabiamente los frutos del Proyecto de 1998, su fuente en la
materia (art. 1689, 2º párrafo).

En esta ampliación, sin duda, se refleja la influencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos (capítulo XXIII, acápite n. 6).

En el caso de muerte, quien reclama no lo hace en carácter de heredero sino a título propio. La
solución del Código Civil que limitaba el reclamo a los "herederos forzosos" no resultaba atendible pues
el problema aquí no es de orden sucesorio(14). Si la víctima de daño moral muere con posterioridad (sea
por el mismo hecho o por otro), aquí el reclamo se formula iure hereditatis(15).

El caso de la "gran discapacidad" de la víctima directa constituye una novedad, legitimándose a

reclamar también al damnificado indirecto, es decir, al sujeto que "sufre por ver sufrir" a otro. Se trata
de una decisión totalmente acertada (16).

La nueva norma no determina cuándo la incapacidad alcanza naturaleza semejante.

Para una postura, la víctima debe perder toda posibilidad de sentir o moverse por sí misma (López
Herrera); cabe detenerse en la enorme afectación que tiene lugar si el damnificado requiere asistencia
permanente en actos cotidianos elementales como vestirse, asearse, comer, satisfacer sus
necesidades fisiológicas, etcétera.

Deben siempre evaluarse las circunstancias del caso, y resulta conveniente que se determine con
basamento científico a partir de qué porcentaje de minusvalía mínima (piso) es dable reputar alcanzado
el supuesto legal de "gran discapacidad". Es la solución que evitará la arbitrariedad enmascarada de
discrecionalidad judicial. Resulta un parámetro atendible lo dispuesto por la Ley de "Riesgos del
Trabajo" 24.557 que considera incapacidad permanente total cuando es igual o superior al 66%(17).

7. PRUEBA

a) Principio

No hay norma específica que regule la prueba del daño espiritual, por lo que se aplica el principio
general contenido en el art. 1744, CCyCN que establece: El daño debe ser acreditado por quien
lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos, solución
que encuentra sustento en el principio normado por el Código Procesal (art. 377).

La demostración del daño moral pesa sobre quien reclama indemnización, sea que derive de
un incumplimiento obligacional o de la directa violación del alterum non laedere.

El art. 1738, CCyCN se limita a establecer el "contenido" de la indemnización, tipifica diferentes

modalidades dañosas (especies nominadas) entre las que se encuentra las "afecciones espirituales
legítimas", pero no significa que proceda sin demostración.

Es cierto que el dolor, la angustia, etc. tienen un fuerte componente subjetivo que dificulta o hasta
impide una comprobación directa de su existencia, pero no obsta a que corresponda aplicar las reglas
de las presunciones hominis que emergen de determinadas situaciones (prueba indirecto) (Mayo).

Acreditado el hecho generador, operan los indicios que tienen la suficiente entidad para demostrar
el padecimiento de daño espiritual, lo que por ejemplo sucede con un accidente laboral en el que el
sujeto sufre la amputación de un brazo.

En el otro extremo quizá, se encuentra el sujeto que protagoniza un siniestro vial con su rodado, en
el que si bien no resultan lesiones incapacitantes permanentes, sufre algunos golpes y la vivencia
misma del hecho, por lo que ante características emocionalmente traumáticas del evento, comprobado
esto se impone reconocer la afección espiritual legítima (18).
 El demandado puede intentar probar la inexistencia de daño espiritual (Mayo). Por ejemplo, en el
caso de fallecimiento de una persona, el reclamo del cónyuge supérstite separado de hecho desde hace
muchos años, puede resultar incompatible si se demuestra que entre ellos existieron graves y públicas
afrentas, reveladoras de un claro estado de quebrantamiento afectivo (Pizarro y Vallespinos).

b) Particularidades del daño espiritual obligacional

El texto legal no diferencia al daño moral aquiliano y el obligacional (contractual), lo que obedece al
fuerte acercamiento producido entre las tradicionales órbitas de la responsabilidad.

Es cierto que en términos conceptuales, el daño moral es unívoco, pero ello no significa que en
materia probatoria deban recibir el mismo tratamiento, pues en el terreno del incumplimiento
obligacional el requisito de su acreditación se torna más riguroso o estricto.

En efecto, a diferencia de lo que acontece en la dimensión aquiliana, aquí existen "matices" que
deben ser meritados que hacen a las características de cada contrato, a su dinámica y
economía interna, sus rasgos tipificantes que determinan la naturaleza del
relacionamiento interpersonal. Se trata de parámetros que se enmarcan en la "previsibilidad
contractual" del art. 1728, CCyCN y su análisis queda reservada al prudente análisis judicial.

Así, en el caso del daño espiritual padecido por el paciente que, fruto de la mala praxis médica, ve
seriamente disminuida su plenitud física, no hay duda que por vía presuncional se considerará
demostrado el detrimento espiritual; de la misma manera, también cabe presumir el daño sufrido por
los novios cuyo catering no fue entregado el día de su boda.

Pero es distinto del malestar (sin duda real) que sufre el mutuante por el hecho de no recibir la
devolución del dinero en el plazo acordado por parte de su deudor, o del locador que no recibe el pago
del canon locativo en el momento oportuno, o de quien se ve afectado por una mancha de humedad en
la pared de su casa.

8. JUSTIPRECIO

Es frecuente que la jurisprudencia argumente —poetice— que el daño moral no puede ser medido
en sí mismo por un procedimiento material (no se lo puede contar, pesar, etc.), pero sí por una vía no
menos real, aunque inmaterial: "con la balanza de la mente y el metro del espíritu": nuevamente la
arbitrariedad se disfraza fácilmente de legítima discrecionalidad.

La determinación del quantum no puede basarse en la mera prudencia o "sensibilidad" del juez (19),
pero es lo que acontece (Zavala de González), en un contexto de reclamo desmesurado de las partes.

Es claro que la tarea registra particular complejidad, pero se debe atender a la gravedad objetiva del
daño sufrido, a la entidad del menoscabo, a las circunstancias del caso. La indemnización debe permitir
a la víctima la adquisición de sensaciones placenteras tendientes a eliminar o atenuar los padecimientos
que el ilícito ha causado y que son las que hacen nacer el derecho al cobro del daño moral (López
Herrera).

Como impone el art. 1741, 3º párrafo del CCyCN el monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas. Según doctrina del más Alto Tribunal, los jueces deben brindar los elementos necesarios
para poder deducir las razones que llevan a la fijación de las sumas indemnizatorias, estableciendo
criterios mínimos para limitar la interpretación meramente subjetiva o hermética (Lorenzetti) (20).

Mosset Iturraspe, en memorable trabajo, ha sintetizado magistralmente "diez reglas sobre

cuantificación del daño moral", parámetros objetivos que sino profesionalizan al menos auxilian al juez
para practicar su justiprecio, poniendo a raya la injusticia de lo arbitrario:
 1) No a la indemnización simbólica;

2) No al enriquecimiento injusto;

3) No a la tarifación con piso o techo;

4) No a un porcentaje del daño patrimonial;

5) No a la determinación sobre la base de la mera prudencia;

6) Sí a la diferenciación según la gravedad del daño;

7) Sí a la atención a las peculiaridades del caso: de la víctima y del victimario;

8) Sí a la armonización de las reparaciones en casos semejantes;

9) Sí a los placeres compensatorios;

10) Sí a sumas que puedan pagarse, dentro del contexto económico del país y el general estándar
de vida.

CAPÍTULO XXVI - INTERFERENCIA EN EL PROYECTO DE VIDA

1. CONCEPTO

Se trata de una hipótesis singular de lesividad que compromete la existencia, plenitud y dignidad de
la persona humana, que perturba de manera fatal e irreversible su "plan de vida".

Según Pizarro y Vallespinos, afecta la manera de vivir que cada uno elige, la libertad que se tiene
de definir el propio proyecto existencial, de ser como cada uno es y no de una manera distinta, impuesta
por terceros.

Según el autor peruano Fernández Sessarego, es el daño más radical y profundo que
puede experimentar una persona.

El nuevo Código la contempla como categoría autónoma (art. 1738 in fine), y resulta integrante del
género "daño a la persona".

Alcanza a todo tipo de individuo, no está restringido a una elite o clase social determinada, pues
pueden verse involucrados distintos planos de la vida como el familiar, el social, laboral o profesional,
etcétera.

Así por ejemplo, en el caso del menor de edad que muere, para sus padres representa el
aniquilamiento inexorable de su plan de vida familiar; el sujeto que sufre la mutilación de un miembro,
el que pierde la visión de un ojo, cambia de manera superlativa su diario existir, no puede proyectarse
ni realizarse en plenitud. En todo caso el perjuicio se robustece si se trata de un pianista recientemente
graduado del Conservatorio nacional quien sufre la amputación de su mano, un médico cirujano quien
pierde la visión de un ojo.

La medida de la interferencia o afectación puede entonces variar en función de ciertas características

personales de la víctima, en estos últimos casos, la afectación prioritaria del plano artístico-profesional
(vocacional), impide el desarrollo y la genuina e íntima manifestación del ser que identifica al sujeto.

También hay una frustración evidente, preponderantemente en las dimensiones familiar y social, si
una persona es encarcelada ilegítimamente por más de veinte años, pierde a su esposa que se volvió
a casar y su propia hija —muy pequeña por aquel entonces— no lo reconoce como padre. Nutrida
jurisprudencia sobre casos de esta índole registra la Corte Interamericana de Derechos Humanos".
 Es entonces acertada la denominación del "tipo" legal, pues la afectación resarcible reconoce
"grados". El tenor o envergadura de lo que se interpone ("interfiere") en la manifestación de nuestro
ser auténtico y libre, puede alterar significativamente el plan de vida o directamente frustrarlo si adopta
un alcance superlativo. En ambos casos, la profundidad de su contenido, de su "huella", resulta
identificatoria y la distingue de otras figuras.

2. PAUTAS DE DISTINCIÓN CON EL DAÑO ESPIRITUAL

La interrelación entre ambos perjuicios es innegable, prueba de ello es que los dos impactan en la
"persona" más allá de su "patrimonio"(1).

Pero el distingo no se encuentra en el "acento" de uno y de otro, la interferencia o frustración del

proyecto de vida no constituye una vertiente agravadora del daño moral. No se trata de diferentes
grados de dolor, no se los mide con una suerte de "barómetro del sufrimiento" (2).

Consideramos que en todo caso lo que hay es una diferencia "cualitativa".

No promedia una "subsunción", y comparativamente pueden señalarse importantes diferencias.

Así el perjuicio espiritual o moral:

• constituye la lesión al espíritu que sufre la persona y se manifiesta como "sufrimiento" o "dolor" que
son sus síntomas (su alcance conceptual es más reducido respecto al que tenía en el régimen del
Código Civil);

• es inasible e indemostrable por prueba directa;

• puede ser de escasa significancia (protagonizar un siniestro de tránsito sin lesiones físicas pero en
circunstancias traumáticas) o muy importante (ej. muerte de un hijo);

• con el correr del tiempo, el sufrimiento o dolor se atempera o mengua, de manera total o parcial;

En cambio, la interferencia o frustración de un proyecto de vida:

• consolida una situación que permanece inalterable o inmodificable a pesar del transcurso del
tiempo;

• tiene connotaciones objetivas que lo alejan del dolor o sufrimiento del sujeto, que son precisamente
las que fundamentan su autonomía.

En virtud de la señalada interrelación y no subsunción, siempre que se verifique la interferencia o

frustración de un proyecto de vida habrá daño espiritual, pero no sucede lo mismo al revés; así por
ejemplo la postergación imputable de un viaje aéreo que impide disfrutar de un paseo de fin de semana,
la dolorosa lesión de las cervicales ("síndrome del latigazo") que dificulta la realización de ciertos
movimientos corporales: en ambos se genera un daño espiritual resarcible, pero ciertamente no llegan
a interferir en un proyecto de vida del sujeto.

Una pauta importante o parámetro objetivo de ponderación, reside en la entidad del perjuicio que le
sirve de basamento:

• si promedian daños incapacitantes permanentes, físicos y psíquicos, estos deben alcanzar

particular envergadura o relevancia (ponderables a través de informes de pericia médica);
 • la muerte de un ser querido como un padre, suprime para siempre la calidad o carácter de hijo
(especialmente si es un niño menor de edad), diezma la dinámica del seno familiar como ámbito
natural de desarrollo del sujeto.

Mientras el daño espiritual por identificarse con el padecimiento, dolor o sufrimiento, es redimible con
el tiempo (en ocasiones, de forma sólo parcial y lentamente), no así el proyecto de vida que se frustra
de manera permanente o irreversible. Se toma en cuenta el "resultado" de la acción que causa uno y
otro detrimento, no sus causas.

En cualquier caso, se trata de un daño "mediato" pues resulta consecuencia de otro perjuicio cuya
causación genera responsabilidad civil; es decir, su existencia depende de otro daño.

3. RÉGIMEN LEGAL

Es una especie que integra el género daño a la persona por lo que abarca consecuencias de índole
no patrimonial.

Resulta de aplicación lo normado por el art. 1741, CCyCN, de allí que su régimen legal responde al
que se aplica al daño espiritual, con las salvedades que se desarrollarán.

a) Legitimación

Sólo puede reclamar indemnización el damnificado directo, pero en caso en que se produzca su
muerte o sufra "gran discapacidad", se abre la legitimación a favor de ascendientes, descendientes,
cónyuge y quienes convivían recibiendo trato familiar ostensible (art. 1741, 1º párrafo, CCyCN). Por
cierto que el hecho que se encuentren legitimados no significa que tengan derecho a indemnización,
tópico éste atinente a la efectiva prueba del perjuicio.

Respecto a la transmisibilidad de la acción indemnizatoria, en atención a su naturaleza

personalísima, si la víctima que padece este perjuicio muere con posterioridad (sea por el mismo hecho
o por otro), aunque nada diga el Código Civil y Comercial el reclamo se transmite iure hereditatis si fue
entablado por el difunto, a menos que no hubiera tenido tiempo material para hacerlo (criterio
jurisprudencial emergente del art. 1099, CCiv.).

b) Finalidad de la indemnización

No cumple una finalidad resarcitoria (de equivalencia), desde luego no tiene tal pretensión pues
no existe reparación posible, no hay manera de llenar o colmar ese vacío.

Pero tampoco puede sostenerse que tenga una finalidad satisfactoria como norma el art. 1741, 3º
párrafo, CCyCN que establece: El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

¿Cuáles serían aquí las "satisfacciones sustitutivas" posibles? No se explica o fundamenta a la figura
por esta vía, aquí no se trata de procurar "calmar" o apaciguar un dolor o sufrimiento como en el daño
espiritual.

Sería tanto como "prostituir" el quebrantamiento de eso tan profundo y distintivo que tiene el ser
humano que se representa en su proyecto de vida, la interferencia o frustración de aquello "para lo que
vino a este mundo", que lo identifica o individualiza, convirtiéndolo en una creación absolutamente
única.

En tal contexto, aunque el destino de la indemnización en definitiva lo decida la propia víctima, titular
del crédito, y aunque de hecho dependa de múltiples variables contingentes, se impone profundizar en
la indagación acerca de la función que razonablemente puede cumplir la suma que recibe.
 En tren de hipótesis es válido razonar que comprar una casa más grande y cómoda, con jardín y
pileta, tomarse un año sabático en las sierras, realizar un largo viaje "para encontrarse con uno mismo",
o bien tener que aplicarlo al pago del alimento y gastos diarios, etc., no conduce más que a "vulgarizar"
lo más excelso, es imposible que cierre la ecuación así planteada, es incomparable lo que se ha perdido
con lo que se recibe. Ello no obsta a reconocer el valor de hacer la vida de la víctima más llevadera,
menos traumática.

Otra posibilidad es encontrar en el dinero un medio para alcanzar una finalidad altruista, más elevada
y noble, como sería por ejemplo para la víctima de un siniestro vial, la conformación de una asociación
civil cuya finalidad fuera concientizar a la población en el respeto de las normas de tránsito.

Resulta más convincente, pero tampoco se alcanza a explicar al fenómeno.

Lo apuntado hasta aquí tiene el propósito de evidenciar que en esta materia la indemnización debe
tener una significación o finalidad diferente, más ancha o lata que la que detentan (y a veces sólo
presumen) la resarcitoria y hasta la satisfactiva.

Consideramos que cuando se interfiere o frustra el proyecto de vida de una persona,

la indemnización que recibe el sujeto en todo caso constituye un "reconocimiento", el de su humanidad
afectada, su dignidad mutilada, y ello lo acerca a lo más sublime en sintonía con la naturaleza de este
derecho.

En tal caso la indemnización "sirve", es válida o aceptada, cumple una función, aprueba el "test de
lo socialmente justo y necesario".

Se carga a quien ocasionó tamaño perjuicio no como castigo o sanción ejemplar, sino directamente
por resultar justo que lo afronte quien provocó semejante desequilibrio en la víctima; no altere
lo expuesto el hecho que afronte su pago un tercero (supuestos de responsabilidad indirecta, una
compañía aseguradora).

Por más importante que sea la suma, tiene un valor "simbólico", de la que subyace un componente
profundo.

Si bien la solución es "monetaria" (no se puede negar), también lo es que no existe otra mejor que
la reemplace, y punto.

c) Prueba y justiprecio

Se aplica el principio general contenido en el art. 1744, CCyCN, por lo que la demostración de
su existencia pesa sobre quien reclama indemnización.

Corresponde también aquí —al igual que en el daño espiritual— aplicar las reglas de las
presunciones hominis que emergen de determinadas situaciones (prueba indirecta). Acreditado el
hecho generador, operan los indicios que deben ser meritados por el juez.

En la fijación del quantum, tarea de particular complejidad, para que represente un verdadero
"reconocimiento" para la víctima, es necesario que se pondere la gravedad objetiva del daño sufrido, la
entidad del menoscabo, conforme a las circunstancias del caso.

Como no se trata de "medir el dolor", no representa un precio de consuelo, no se puede seguir el

cauce o lineamiento aplicable al daño moral, por lo que en ello yerra el art. 1741 in fine.

En fin, será necesario recorrer un camino de prudencia para evitar que la nueva disposición, lejos de
resultar una necesaria y noble contemplación del valor humanidad, no se transforme simplemente en
una bandera más del hedonismo, en la más aguda y culmine materialización de la vida humana, la
monetización de cada rincón de la existencia.
 CAPÍTULO XXVII - OTROS DAÑOS (AL PATRIMONIO Y/O A LA PERSONA)

1. DAÑOS RESULTANTES DE LA MUERTE

a) Concepto

Cuando una persona muere y ésta resulta imputable, se producen perjuicios resarcibles en el
patrimonio de ciertos sujetos a quienes la ley reconoce legitimación para obtener reparación.

Lo que se indemniza no es el hecho de la muerte en sí misma, ni tampoco el "valor de la vida"

del extinto, que no se lo mide o cuantifica. Por tanto es inadecuado el planteo acerca de si la vida
humana tiene un valor económico intrínseco, pues sólo se incursiona en el terreno de la responsabilidad
civil si una muerte representa un menoscabo patrimonial para quien tiene derecho a reparación. Como
razona Zavala de González, puede no implicar daño para nadie si el extinto no cuenta personas
allegadas económica ni espiritualmente.

Se trata de los daños causados por la muerte de una persona, de allí que el Código Civil y
Comercial acierta cuando desde el plano de las consecuencias patrimoniales regula el tópico en el art.
1745 exactamente por lo que representa: una "indemnización por fallecimiento".

b) Alcance

El nuevo Código le dedica al tópico una norma específica, el citado art. 1745, que prevé: En caso de
muerte, la indemnización debe consistir en:

a) los gastos necesarios para la asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a

repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal;

b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de 21 años de
edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no
hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona
deba prestar alimentos al damnificado indirecto...;

c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho
también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.

El derecho o interés que sustenta su reparación resulta iure propio y no iure hereditatis, pues no
nace en cabeza de la víctima mortal y luego se transmite mortis causa, no gravita sobre el patrimonio
de quien ya no existe. De ello se desprende que la reiterada referencia de la norma a la "víctima" —
mortal— sea técnicamente errada, en rigor la "víctima" es jurídica y se trata de quien está legitimado a
obtener resarcimiento de daño.

Por lo pronto se contemplan distintos supuestos de "daño presumido".

Presume por un lado el daño patrimonial consistente en la "asistencia" brindada a la víctima, es decir,
los gastos irrogados en los tratamientos proferidos y medicamentos que se le hubieran suministrado
para procurar evitar el fallecimiento; y también presume el perjuicio emergente consistente en los
distintos gastos funerarios.

Respecto a los "alimentos", constituye un lucro cesante de naturaleza indemnizatoria pues la muerte
frustra la obtención de ventajas económicas esperadas por el sujeto. Comprende las necesidades de
manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y
los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio (art. 659, CCyCN). El resarcimiento debe
permitirle a la víctima afrontar el abanico de necesidades que el extinto satisfacía, debe procurarse
colocarla en la misma situación patrimonial que tenía con anterioridad: hasta allí el alcance de la
necesaria presunción legal(1).
 En el último inciso, la norma recoge la acertada doctrina jurisprudencial según la cual el fallecimiento
de un hijo, de cualquier edad, origina la "pérdida de una chance" resarcible respecto de una ayuda
patrimonial futura, por ejemplo la que puede necesitarse en la etapa de la vejez.

c) Legitimación

Resulta restringido el listado de los sujetos a quienes la ley presume perjudicados con derecho
a indemnización por "alimentos", pues se limita al cónyuge o conviviente y a los hijos menores de 21
años e incapaces o con capacidad restringida.

La norma debe ser interpretada en el sentido que se presume iuris tantum el perjuicio en cabeza de
ellos, pero debe admitirse la pretensión indemnizatoria de otros en tanto acrediten daños de esta
naturaleza (art. 1744, CCyCN). El fundamento reside en el amplio concepto que emana del art. 1137,
CCyCN que no sólo reconoce reparación por la lesión de un derecho sino también de intereses no
reprobados por el ordenamiento jurídico.

En el caso del "hijo mayor que se capacita", el art. 663, CCyCN amplía su derecho a alimentos hasta
alcanzar la edad de 25 años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio
le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente.

Más allá de tal supuesto específico, los hijos mayores de cualquier edad que procuren
esta indemnización están precisados a demostrar que han sufrido o sufrirán daños que puedan
estimarse ciertos (Llambías), no meramente hipotéticos o conjeturales. No resulta lógico presumir que
la muerte del padre o de la madre les ocasiona perjuicios consistentes en la privación de lo necesario
para subsistir, no es lo que acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas en los
términos del art. 1727, CCyCN (Mosset Iturraspe, Zavala de González). El hijo tiene aptitud suficiente
para procurarse su propio mantenimiento sin depender de los ingresos de sus progenitores.

d) Justiprecio

Para la fijación de la indemnización, el nuevo Código a diferencia del texto velezano, establece
parámetros objetivos y concretos (art. 1745, inc. b] in fine).

Impone tener en cuenta:

• el tiempo probable de vida que tenía quien ha muerto;

• las condiciones personales del extinto y las de los reclamantes (edad, sexo, profesión, estudios,
condición social, etc.).

Son variables que deben ser ponderadas en conjunto.

2. DAÑOS RESULTANTES DE LA INCAPACIDAD PSICOFÍSICA

a) Concepto

El extenso artículo 1746, CCyCN no brinda una definición sino fundamentalmente pautas para
calcular su indemnización. Pero al fijar sus confines o límites, lo enmarca conceptualmente pues
establece que la reparación debe cubrir la disminución de la aptitud del damnificado para realizar
actividades productivas o económicamente valorables.

Por tanto esta partida se refiere exclusivamente a la merma total o parcial de aptitudes o habilidades
psicofísicas que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente
desempeña o en otras. Frustra la probabilidad o chance de obtener ganancias, su contenido resulta
estrictamente económico o patrimonial.
 Con dicho alcance, no corresponde contemplar dentro de esta partida a perjuicios extra-
patrimoniales como por ejemplo la imposibilidad de la víctima de practicar deportes, participar en grupos
sociales con fines recreativos, etc., pues éstos se enmarcan dentro del amplio concepto de daño a la
persona o daño extra-patrimonial (art. 1741, CCyCN).

En la praxis tribunalicia usualmente se denomina a esta partida incapacidad "sobreviniente",

adverbio de tiempo sobreabundante y por tanto innecesario pues desde luego que lo que se resarce es
la consecuencia disvaliosa del evento que genera responsabilidad civil.

De lo expuesto, algunos aspectos a tener en cuenta son los siguientes:

• no obsta a su resarcimiento que la persona sea de avanzada edad, aunque constituye una
circunstancia relevante que debe meritarse a los fines de la determinación del quantum;

• si se trata de una persona que al momento de sufrir los daños estaba circunstancialmente
desocupada, lo que se afectan son sus posibilidades de trabajar y generar ingresos de acuerdo a
su capacidad restante;

• quedan comprendidas actividades de contenido económico como por ejemplo las que desarrollan
las amas de casa, tareas que son remunerables aunque de hecho no se paguen, pues basta con
enumerar las tareas que deben realizarse en el hogar para evidenciar el perjuicio patrimonial que
se produce.

La norma establece expresamente que en el supuesto de incapacidad permanente el pago de

la indemnización procede aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada, lo que
resulta acertado pues igualmente se produce una disminución de sus facultades, ya no puede utilizar
en su beneficio lo que ha perdido, la totalidad de sus capacidades productivas (2).

b) Alcance de especificidad del daño psicológico

El daño psicológico es la lesión incapacitante que afecta la psiquis del individuo, con el consiguiente
quebranto de la personalidad y la disminución de sus aptitudes para obtener ganancias.

Reviste connotaciones de índole patológica, pues se resiente la salud mental del sujeto (de manera
total o parcial, permanente o transitoria), y se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones,
bloqueos, etcétera.

Que tenga autonomía conceptual respecto del daño físico, no implica necesariamente autonomía
resarcitoria, que no la tiene a tenor del resultado que producen ambas, la merma de las aptitudes del
sujeto en el plano patrimonial. Por ello es acertada su regulación conjunta en el art. 1746, CCyCN.

Importante jurisprudencia lo asimila o proyecta al ámbito propio del daño espiritual (moral en el
régimen del Código Civil), pero esto obedece a un criterio errado, corresponde diferenciarlas.

Por supuesto que la perturbación psíquica puede razonablemente aparejar también el desequilibrio
o perturbación espiritual del sujeto, alterar su ánimo, perjudicar —por ejemplo— su "vida de relación"
social, y por tanto hacerlo sufrir, pero de hecho es también lo que sucede cuando padece
una incapacidad física que afecta tales planos de su vida de relación; por tanto, cuando se producen
estas consecuencias, nos encontramos derechamente en el terreno del daño espiritual o moral.

Lo que aquí se contempla es la perturbación psíquica en tanto lesiona derechos de naturaleza

patrimonial.

c) Casos de incapacidad transitoria

 La norma regula específicamente el caso de lesión o incapacidad de naturaleza "permanente", pero
no significa que la "transitoria" no se indemnice.

Su cálculo se acota temporalmente al período comprendido entre el momento de su producción hasta

el restablecimiento de la víctima que le permite volver a generar lucro contando con la misma capacidad
que antes, completamente recuperado; así por ejemplo el taxista que sufre lesiones que lo incapacitan
para conducir el rodado durante tres meses, luego de lo cual se reinserta sin rastro o huella de daño.

En caso de una incapacidad psíquica de tal naturaleza, es decir, que permite la recuperación total
del sujeto a través de terapia, en el quantum de la indemnización debe contemplarse tal extremo pues
se trata de una afectación meramente temporaria de la capacidad para generar lucro.

d) Prueba

La carga de la acreditación de la lesión incapacitante se rige por el principio general, es decir, pesa
sobre quien pretende indemnización (art. 1744, CCyCN).

Demostrada la lesión o incapacidad física y/o psíquica, se presume el daño que la misma apareja,
cabe recordar que lo que se resarce es la afectación de la obtención de ganancias: el daño resarcible
no está representado por la lesión en sí misma sino por los efectos perjudiciales que ella produce (3).

Respecto a los medios probatorios admisibles, todos son válidos. La prueba pericial resulta de
particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones incapacitantes,
pues en su informe el idóneo practica un análisis razonado con bases científicas sobre cuestiones
ajenas al derecho respecto de las cuales el jurista no tiene conocimientos específicos (doct. arts.
386 y 477 del CPCCN).

e) Justiprecio

El art. 1746, CCyCN se orienta prioritariamente a brindar pautas para practicar el cálculo de
la indemnización.

Establece que debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus
rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar
realizando tales actividades.

Por lo pronto cabe señalar que esta norma aparejará problemas en un primer momento, pues no se
cambia de la noche a la mañana toda una cultura arraigada en la discrecionalidad.

Mejora el modelo usual de la praxis tribunalicia civil que cuantifica conforme a un impreciso (vago)
criterio judicial, supuestamente justo, sin aplicación de mecanismos que auxilie en la tarea. Acierta
Zavala de González en que bajo la invocación de la "equidad" y el "prudente arbitrio" se esconde
la ausencia de todo criterio rector, más o menos objetivo y controlable.

Es una obviedad señalar que el noble propósito que persigue el nuevo Código, orientado a dotar de
mayor seguridad jurídica, será posible de alcanzar razonablemente en un contexto económico de
estabilidad.

Superado el trance, la expresa imposición de parámetros objetivos para la determinación

del quantum es una decisión acertada, y son diversos los sistemas que existen para efectuar este
complejo cálculo indemnizatorio (Pizarro y Vallespinos, entre otros, los desarrollan acabadamente) (4).

Es menester contextualizar o circunscribir a las circunstancias del caso concreto, de manera de

"medir" el efectivo alcance del daño ocasionado. Son pautas válidas las condiciones personales de la
víctima, su situación socioeconómica, familiar, etcétera.
3. DAÑO ESTÉTICO

a) Aproximación

Originariamente se consideraba que la afectación de la estética solamente era reparable si se trataba

de "modelos", es decir, personas que trabajan o "explotan" su buena figura o silueta. Con impronta
patrimonialista se admitía la repercusión desde el plano de los ingresos económicos afectados.

Pero dicha menguada juridicidad fue objeto de rápidos cuestionamientos, quizá los propios de una
sociedad en la que frecuentemente se priorizan los valores estéticos por sobre los éticos, por lo que se
amplió fuertemente el marco de su reconocimiento.

También el narcisismo y el hedonismo de la época, contribuyen a sobrevalorar su innegable

importancia.

b) Concepto

Constituye una forma de lesividad que afecta las posibilidades de afirmación del individuo en la
esfera social, derivada de la degradación de su aspecto (Pizarro y Vallespinos).

Afecta la "belleza" del sujeto, pero debido a sus componentes subjetivos y las consecuentes
dificultades para su "medición", se estima suficiente el daño de la "armonía propia" del cuerpo del sujeto.

Aun cuando afecte a partes usualmente no visibles del cuerpo, hiere la integridad corporal del sujeto,
vulnera su "identidad corporal", el derecho a mantener su cuerpo tal como estaba, de la manera en que
se lo reconoce como propio.

Por ello es que cualquier individuo puede reclamar reparación ante un daño de esta naturaleza. No
es patrimonio común de las modelos, el hombre común también puede sufrir este detrimento que se
configura ante la modificación exterior de la figura, su deformación o desfiguración, su mutilación,
etcétera.

Las cicatrices que no pueden ser eliminadas por vía de tratamiento quirúrgico representan un claro
ejemplo de este perjuicio. Procede su reparación en cualquier parte del cuerpo, aunque por cierto no
tiene la misma incidencia dañosa una visible lesión en el rostro que la existente en una parte que
usualmente permanece oculta.

El Código Civil y Comercial no menciona a este perjuicio expresamente como sí lo hace con otros
daños que tipifica específicamente (nominados). No obstante, no hay duda que resulta un
daño indemnizable pues afecta a "la persona" (art. 1737), más concretamente a su "integridad personal"
(art. 1738).

c) Naturaleza del derecho o interés conculcado

Se trata de un perjuicio que puede repercutir tanto en la esfera patrimonial como extra-patrimonial, y
carece de autonomía conceptual.

Es dable que incida negativamente en la esfera emocional del sujeto, en su faz espiritual, por el
desequilibrio que se genera en la armonía individual y personal (y que se plasma en "su" cuerpo).

En este caso, el deterioro físico puede no aparejar perjuicio alguno para la realización de actividades
de contenido económico, por lo que debe ser contemplado como daño espiritual (moral), puede
constituir una vertiente agravadora del mismo.
 Pero el daño estético también puede impactar en el terreno patrimonial del sujeto, al afectar
posibilidades laborales, presentes y futuras.

En este caso se produce una mengua en la capacidad laborativa o de producción de ganancias

(lucro) del sujeto, al influir negativamente —de manera directa o indirecta— en su posición y
relacionamiento con terceras personas.

Así entonces se enmarca en la llamada incapacidad psicofísica, y resulta "medible" por vía
de experticia pericial médica.

SECCIÓN VIII - RESPONSABILIDAD DIRECTA

CAPÍTULO XXVIII - DAÑOS CAUSADOS POR ACTOS VOLUNTARIOS

1. DEFINICIÓN

Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u
omisión (art. 1749, CCyCN).

Se trata de la responsabilidad que compromete el propio autor del hecho dañoso, pues el daño es
producto de su accionar directo, sea mediante una nuda manifestación de su cuerpo, o a través de la
utilización de una cosa que resulta mero instrumento y sobre la que conserva pleno dominio.

Así por ejemplo es responsable directo quien en una pelea callejera hiere a otro de un golpe de puño,
el médico que a través de un diagnóstico errado agrava la salud de su paciente.

2. LA "LÓGICA" DEL CÓDIGO CIVIL

Con criterio reduccionista, se limitaba el alcance conceptual de la responsabilidad directa al campo

aquiliano, rechazándose que pudiera operar en el terreno obligacional (ej. contractual), regido por otras
reglas y parámetros.

De acuerdo al texto normativo los hechos ilícitos como vías de transgresión del alterum non laedere y
el deber indemnizatorio consecuente, eran regulados de manera parcialmente diferente según fueran
ocasionados con dolo o con culpa. Lo que se "medía" era la conducta generadora de responsabilidad
directa y no el daño causado, aplicándose una "sanción" reparatoria. En todo caso, fue tarea de la
doctrina y jurisprudencia modificar lenta y progresivamente este errado norte interpretativo.

El art. 1072 definía al "delito" como El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la
persona o los derechos de otro..., mientras que el "hecho ilícito que no es delito" —denominado por la
doctrina "cuasidelito" —, encontraba su piedra angular en el art. 1109, CCiv. que establecía: Todo el
que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la
reparación del perjuicio...

Desde la propia terminología el Código de Vélez evidenciaba una notable influencia del derecho
penal, sistema de responsabilidad más desarrollado en la segunda mitad del siglo XIX que el de la
responsabilidad civil.

Bienes jurídicos como la vida, la integridad corporal, la libertad individual, la honestidad, el honor y
la propiedad, se tutelaban a través de una regulación "típica", consagratoria de los siguientes delitos
civiles:

• homicidio (arts. 1084/1085);

• lesiones (art. 1086);

 • privación de la libertad (art. 1087);

• estupro y rapto (art. 1088);

• calumnias e injurias (arts. 1089/1090);

• delitos contra la propiedad (arts. 1091/1095).

No sorprende que este diseño metodológico haya sido superado por la nueva normativa.

3. DEPURACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

El nuevo Código rompe tal esquema, y de manera ordenada la responsabilidad directa es regulada
en la sección 5ª, y le sigue la responsabilidad "por el hecho de terceros" en la sección 6ª.

Deja atrás la distorsiva influencia ejercida por el derecho penal: ya no se regulan "delitos" y
"cuasidelitos" (no utiliza esos términos), sino que el sistema directamente se centra en el
"daño injustificado" (art. 1749).

Los bienes jurídicos que Vélez Sarsfield tutelara con "impronta penalista", desde luego siguen siendo
objeto de fuerte protección, pero aséptica, sin rastros distorsivos: la regulación típica de ciertos delitos
practicada por el Código Civil es eliminada, la contemplación actual (siempre a partir de normas amplias
y de textura abierta) se realiza desde la óptica genuina de la disciplina; así por ejemplo ya no se regula
el "homicidio" sino directamente la "indemnización por fallecimiento" (art. 1745), tampoco las "lesiones"
sino las "indemnización por lesiones o incapacidad" (art. 1746).

4. ALCANCE CONCEPTUAL

a) Planteo

Al considerarse responsable directo a todo sujeto que ocasiona un daño injusto, no hay duda que lo
es tanto quien incumple una obligación (ej. contractual) como quien viola derechamente el alterum non
laedere a través de la comisión de un hecho ilícito, aplicándose en general el mismo régimen (art. 1716
y ss., CCyCN).

Lo apuntado pone de manifiesto una notable ampliación del alcance conceptual de la figura respecto
al sistema del Código Civil.

Aunque no se desprenda expresamente del art. 1749, CCyCN, es preciso que la conducta (acción u
omisión) sea "voluntaria", es decir, que reúna componentes tales como discernimiento, intención y
libertad (art. 260, CCyCN), pues de lo contrario cae bajo la órbita de la siguiente norma que prevé un
régimen específico para los actos involuntarios (art. 1750, CCyCN).

b) Modalidades

Las modalidades operativas de causación son de dos tipos.

Como se señalara al inicio, el accionar directo del agente puede tener lugar (manifestarse) mediante
una "nuda manifestación de su cuerpo" o a través de la utilización de una "cosa que resulta
mero instrumento" sobre la que se conserva pleno dominio.

En efecto, en la primera (nuda manifestación del propio cuerpo) el sujeto tiene todo el dominio del
acto. Ello sucede por ejemplo cuando:
 • se vierte una calumnia que ofende el honor de una persona;

• el abogado evacua una consulta de manera imperita y le ocasiona perjuicios a su cliente;

• el médico aplica una técnica inadecuada para reducir una luxación de hombro y lesiona al paciente;

• el arquitecto que dirige una obra y perjudica a su cliente al no entregarla terminada en el plazo
acordado.

La segunda modalidad se presenta cuando el sujeto utiliza una cosa que resulta un
"mero instrumento" en la producción de los daños, la cosa alcanza una virtualidad longa manu porque
obedece mansamente a la voluntad del que la manipula.

Por ejemplo es responsable directo quien causa daños:

• al asestar un golpe con un palo u otro instrumento similar;

• herir con un arma blanca (cuchillo);

• arrojar una piedra (u otro objeto similar);

• revolear un paraguas.

En estos casos, no puede decirse que ha sido la cosa la que causa perjuicios, sino directamente
quien la manipuló, a título de dolo o culpa.

Por el contrario, quedan fuera del radio del art. 1749, CCyCN los supuestos dañosos que se originan
en la "intervención de cosas", en los que la vinculación entre el obrar humano y el daño resulta indirecta,
es sólo mediata porque la cosa asume un rol "activo", un papel más protagónico en su producción que
"desdibuja" la intervención del hombre. Esto sucede por ejemplo en materia de siniestros viales, ante
la explosión de maquinarias (calderas, calefones, equipos de refrigeración, etc.), caída de ascensores,
escape de monóxido de carbono de estufas, etcétera (1).

5. LA RESPONSABILIDAD DIRECTA COMO "PLATAFORMA"

Cuando tiene lugar la responsabilidad directa de un sujeto, "su" responsabilidad puede resultar solo
un primer estadio o fase de "activación" del mecanismo legal reparatorio, que no agota o consume la
reacción del sistema.

Puede que apareje la responsabilidad de otro sujeto, a quien se llega "de rebote" para que afronte
juntamente con aquél los perjuicios ocasionados. Significa ampliar a favor de la víctima el abanico de
legitimados pasivos, solución que se sustenta en razones de justicia.

El eje de la distinción gira en torno de la autoría del evento lesivo: responsable directo es quien causó
el daño, indirecto el que tiene la obligación de reparar el daño que causó otra persona, la cual, a su vez,
es responsable directo (Bueres y Mayo). Por tanto, todo supuesto de responsabilidad indirecta reconoce
como antecedente (y fundamento) una responsabilidad directa.

Si un chofer de colectivo atropella a un peatón será responsabilizado de manera directa, pero

también la empresa de transporte habrá de responder de manera indirecta; lo propio sucede en el marco
de ejecución de una obligación contractual, y así en caso que un médico cause daños a un paciente
por "mala praxis", arrastra la responsabilidad indirecta de la institución médica que intervino(2)(a esta
conclusión se arriba a la luz del notable acercamiento entre las tradicionales órbitas del deber de
responder).
 Así el art. 732, CCyCN establece: Actuación de auxiliares. Principio de equiparación.
El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se
equipara al derivado del propio hecho del obligado.

Por lo demás, cuando hay un responsable directo y otro indirecto, no es necesario demandar al
primero para llegar al segundo (art. 1773, CCyCN). La víctima es quien decide a quién demandar por
reparación de daños y perjuicios en caso de existir pluralidad de obligados (ver capítulo XXXVIII,
"Ejercicio de las acciones indemnizatorias").

6. CRITERIOS DE IMPUTACIÓN APLICABLES

En el sistema del Código Civil, para importante doctrina la responsabilidad directa o por hecho propio
sólo podía tener un fundamento de naturaleza subjetiva, el dolo y la culpa agotaban la razón del deber
de responder (arts. 1072 y 1109). Según otra postura —entendemos que con mejor criterio— luego de
la reforma de la ley 17.711 del año 1968 el basamento también podía ser objetivo.

El criterio de imputación aplicable, en tanto "sirve" para explicar la imputación de responsabilidad al

sujeto, también requiere fundamentos de tipo objetivo, que son igualmente justos en tanto se adecuen
a las circunstancias fácticas de producción de los perjuicios, y así surge del nuevo Código a tenor del
carácter "aséptico" del art. 1749.

Dolo, culpa, riesgo, seguridad, equidad, resultan canales adecuados para sustentar la
responsabilidad directa del sujeto.

De los ejemplos citados se desprende que:

• quien vierte una acusación calumniosa y ofende el honor, responde si procede con dolo o culpa
grave;

• el abogado que evacua una consulta de manera imperita y le ocasiona perjuicios a su cliente, es
responsable por culpa;

• el médico que aplica una técnica inadecuada para reducir una luxación de hombro y lesiona al
paciente, también procede con culpa;

• cuando se utiliza una cosa longa manu sucede lo mismo: quien asesta un golpe con un palo u
otro instrumento similar, hiere con un arma blanca (cuchillo), arroja una piedra o revolea un
paraguas, responde por causar daños con dolo o culpa.

• el arquitecto que dirige la obra sin el rigor que impone la naturaleza de su obligación (resultado) y
perjudica a su cliente al no entregarla terminada en el plazo acordado, incumple con la seguridad.

7. PLURALIDAD DE PARTÍCIPES
a) Alcance de la responsabilidad

El art. 1751, CCyCN establece que Si varias personas participan en la producción del daño que tiene
una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas
distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.

Si bien se trata de una norma aplicable a las obligaciones que nacen de cualquier fuente, opera a
sus anchas en la dimensión aquiliana, pues en materia contractual rigen conjuntamente otros
parámetros (que luego serán abordados).

Cuando el daño es causado por dos o más personas, el sistema de responsabilidad civil toma partido
a favor de quien sufre los perjuicios si se produjo por la directa violación del alterum non laedere, pues
determina que cada uno de los agentes es responsable por el todo.
 Esta decisión resulta acertada pues —como razona Borda— el problema de la reparación de los
daños derivados de un hecho ilícito debe mirarse sobre todo desde el ángulo de la víctima, por ser quien
sufre un daño injusto que debe ser indemnizado.

Ello desde luego no significa multiplicar el crédito al que tiene derecho el damnificado, pues se
enriquecería sin causa, sino que la ley favorece el cobro de su indemnización a través del alcance con
el que cada uno queda comprometido. Cuando percibe de cualquiera de los responsables la totalidad
de la suma a la que tiene derecho, queda satisfecho su interés y por tanto se extingue la obligación (art.
835, inc. a], CCyCN).

Según la norma, los sujetos alcanzados son todos aquellos que "participan" en la producción del
daño: se trata de un término de fuerte contenido causal, la acción u omisión que aporta el sujeto debe
ser necesaria para la producción del perjuicio.

Revela una gran amplitud conceptual, manifestación de la conditio sine qua non por cierto que
"recortada" (afinada) a través de la causalidad adecuada; así por tanto no es responsable quien ajeno
a los entretelones del caso, se limita a recibir un objeto de valor de manos de un ladrón y lo lleva al
cómplice para que lo comercialice.

De esta manera se responsabiliza tanto a los autores del daño, como a todos aquellos que
"cooperan" a dicho resultado como ser consejeros, cómplices, instigadores, partícipes necesarios.

El caso del "encubrimiento" merece en el nuevo Código una norma específica (art. 1752, CCyCN),
que responsabiliza al encubridor "en cuanto su cooperación ha causado daño", allí la "medida" o alcance
con el que queda comprometido. Se trata del sujeto que nada ha prometido antes, pero que luego de la
ejecución del ilícito ayuda a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse de la acción de
ella, u omite denunciar estando obligado a hacerlo (art. 277 CPen.). Para que responda frente al
damnificado, es menester analizar la causalidad adecuada que aporta en la producción de los perjuicios.

En cambio el cómplice se ve claramente más comprometido, pues actúa por una promesa anterior
al delito, conoce el hecho que se está por realizar, y aunque su cooperación (participación) sea menor
que la del autor, el sistema equipara su responsabilidad en materia de responsabilidad civil (López
Herrera).

b) Unidad o pluralidad de causas

Si la causa que origina el deber de responder es única, habrá responsabilidad "solidaria" (art. 827 y
ss., CCyCN), como el caso en que dos personas golpean a un sujeto hasta causarle la muerte.

Si la participación plural de los sujetos tiene lugar por causas fuentes distintas, es decir, si "llegan"
al daño por motivos diversos, la obligación que nace es de naturaleza "concurrente" (arts. 850/852,
CCyCN), por ejemplo en un siniestro vial se responsabiliza tanto al conductor que embistió al peatón
como al dueño del rodado que, aunque no intervino en la mecánica causal, responde por el mero hecho
de haber creado el riesgo.

Respecto a la acción de contribución o repetición entre los obligados al pago indemnizatorio, Vélez
la negaba en materia de delito (art. 1082, CCiv.), pero en el nuevo régimen procede en cualquier caso
(también es llamada de reintegro o repetición).

Si la responsabilidad es solidaria y uno solo paga el total de la deuda, según el art. 840, CCyCN
cuenta con tal acción para repetir de los demás codeudores según la participación que cada uno tiene
en la deuda, por lo que siempre tendrá tal derecho, se haya obrado con culpa o con dolo (el art. 841,
CCyCN establece cómo se determina la cuota)(3).
 Si se trata de responsabilidad concurrente, la acción de contribución del deudor que paga la deuda
contra los otros obligados concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la
concurrencia (art. 851, inc. h], CCyCN).

Como aquí depende de la causa originadora de la responsabilidad, puede significar que quien paga
la totalidad de la deuda no tenga derecho a reclamar; por ejemplo, si producto de un siniestro vial el
propietario del rodado es quien paga la indemnización (responsable por el hecho de la cosa), puede
demandar al conductor culpable (responsable directo), pero si el conductor culpable es quien paga, no
tiene acción de contribución contra el propietario del automóvil (Borda).

c) Singularidad de la materia contractual

Como se anticipara, el régimen previsto en el art. 1751, CCyCN también es aplicable en esta
dimensión, pero junto con el art. 828, CCyCN que establece otras reglas o coordenadas.

En efecto, no se contempla de la misma manera cualquier pluralidad de deudores, pues si son

contractuales se aplica en primer término el art. 828, CCyCN que establece: La solidaridad no se
presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación.

El alcance de la responsabilidad que compromete cada deudor depende de la "naturaleza" de las

obligaciones emergentes de los acuerdos.

Por lo pronto los contratantes en general cuentan con un amplio margen de discrecionalidad para
decidir el contenido de sus acuerdos, opera en la materia el principio de "libertad de contratación": Las
partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido (art. 958, CCyCN)..., y así pueden
negociar el "alcance" con el que los deudores afrontarán sus pagos.

Pero la citada norma también determina que tal "libertad" debe ejercerse ...dentro de los límites
impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres, es decir, dentro del marco de
conducta que impone la "buena fe", principio angular del sistema de derecho (arts. 9º, 729, 961,
1710, inc. b] y concs., CCyCN), y estos límites los impone el carácter o naturaleza de los intereses
protegidos.

El alcance tuitivo del sistema varía, no es uniforme, resulta mayor de acuerdo al valor del bien que
se protege: por ejemplo la vida, la integridad física y psíquica, la dignidad humana y la libertad, gozan
de la protección jurídica más amplia, mientras que la correspondiente a los intereses puramente
patrimoniales puede tener un alcance más limitado.

Estos parámetros garantizan por un lado un margen generoso (y necesario) para la libre contratación
que propenda a una fluida circulación de la riqueza con el consecuente beneficio general, pero
resguardando los derechos e intereses particulares que merecen especial tutela.

Algunos ejemplos serán ilustrativos:

• en la prestación de servicios de salud, el jefe del "equipo médico" responde de manera concurrente
con el integrante que causó los daños; en caso que se decrete la caducidad de instancia y la
prescripción de la acción en un proceso en el que son dos los abogados apoderados del
demandante, ambos serán responsables solidarios;

• la solución es diferente en un contrato de mutuo (préstamo de dinero), pues los contratantes tienen
amplia libertad para decidir si los deudores pagarán de manera simplemente mancomunada o
solidaria.

8. SUPUESTO EXCEPCIONAL DE ATENUACIÓN DE RESPONSABILIDAD

 El nuevo Código regula un caso de excepción que beneficia al responsable directo, quien puede
llegar a no responder de manera integral como lo ordena el principio general instaurado en el art. 1740,
CCyCN.

Se trata del supuesto previsto en el art. 1742, CCyCN (cuyo antecedente es el art. 1069, 2º párrafo
del CCiv.) que prevé: Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede
atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.

El sistema de daños acude a la equidad como herramienta "correctiva" de la dureza de la ley para
atemperarla o mitigarla, pues la equidad permite distinguir las particularidades que presentan ciertos
casos conforme lo indique la prudencia. Es útil, por ejemplo, cuando el pago de
una indemnización integral conduciría a la ruina del deudor, si el acreedor es una persona de fortuna.

Se trata de un claro supuesto de excepción dentro del sistema reparatorio pues se pondera la
situación patrimonial de quien causó daños injustos, por lo que la facultad judicial debe ser ejercida con
criterio restrictivo al atentar contra uno de los principios rectores de la disciplina como es la "reparación
plena".

Las coordenadas para aplicar la atenuación son las siguientes:

• órbita de la responsabilidad - procede cualquiera sea la génesis de la obligación de resarcir;

• criterio de imputación admisible - todos a excepción del dolo, solución por demás razonable pues
no se puede premiar a quien quiso causar perjuicios o le fue manifiestamente indiferente;

• variables que deben ponderarse:

- "el patrimonio del deudor" (la única existente en el Código Civil);

- la "situación personal de la víctima";

- las "circunstancias del hecho"

El magistrado cuenta con todos los elementos de juicio importantes para poder formar un criterio de
prudencia.

Por último, aunque la norma no lo diga, por tratarse de un supuesto de excepción, la atenuación no
procede de oficio sino a instancia de la parte interesada, quien a su vez tiene la carga de demostrar que
se verifican los presupuestos de aplicabilidad.

CAPÍTULO XXIX - DAÑOS CAUSADOS POR ACTOS INVOLUNTARIOS

1. DESARROLLO EVOLUTIVO
a) La cerrada contemplación del originario Código Civil

Rechazaba la posibilidad de responsabilizar al propio autor material del hecho dañoso si era obrado
sin discernimiento, intención y libertad (art. 900), con la sola excepción que se hubiere enriquecido con
el hecho (art. 907), lo que representaba un supuesto de procedencia muy limitada.

En rigor, como observa López Herrera, no era técnicamente una acción de responsabilidad sino de
enriquecimiento sin causa, y no conducía a una reparación integral porque la medida o límite era la
suma por la que se enriquecía el inimputable.
 Esta solución legal encontraba fundamento en la fuerte impronta subjetivista del régimen reparatorio,
pues si el autor material era "incapaz de culpa", no se le podían imputar los daños que producía aunque
el hecho fuera objetivamente ilícito. El sistema estaba más pensado en el "autor" que en la "víctima".

Lo apuntado desde luego no impedía que también se generara una responsabilidad en cabeza de
otro sujeto, como la que hace nacer el hijo respecto de sus padres.

b) La apertura de la ley 17.711

Hacia el año 1968 dicha restrictiva contemplación legal se tornó insostenible, por lo que se incluyó
un 2º párrafo al art. 907, CCiv.: Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la
víctima del daño, fundado en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio
del autor del hecho y la situación personal de la víctima.

El fundamento de la equidad permitió romper la regla de irresponsabilidad que establecía el art.

900, CCiv., y técnicamente se convirtió en un criterio de imputación objetivo para alcanzar al
sujeto incapaz.

La ley 17.711 no consagró una verdadera reparación de daños conforme a los parámetros ordinarios,
sino que dispuso una "reparación de equidad" (Trigo Represas, López Herrera), al condicionar tanto la
procedencia del resarcimiento como el alcance del quantum a la decisión facultativa del juez.

De esta manera resultaban responsabilizados el menor de diez años y los dementes por causar
daños en caso que contaban con una mejor posición económica que la víctima.

c) Las normas aplicables del Código Civil y Comercial

Mantiene el fundamento de procedencia de este supuesto dañoso en la equidad, y prácticamente

también los parámetros que el Código Civil establecía en su art. 907, 2º párrafo.

El nuevo art. 1750 establece: Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado
por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742...

El art. 1742 a su vez determina: Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización,

puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima
y las circunstancias del hecho.

Un primer análisis comparativo revela que la facultad del juez se ha restringido, pues ahora no
alcanza a la procedencia de la acción reparatoria, sino que se limita al quantum.

2. FUNDAMENTO

Se ha dicho que la equidad resulta un criterio de imputación de naturaleza objetiva, es tal su hondura
que torna innecesario cualquier otra razón o justificación de la imputación (como la pesquisa de
culpabilidad).

Por cierto que si "de rebote" se responsabiliza a terceras personas (padres, tutor o curador), éstos
responderán de manera plena o integral.

La equidad cumple satisfactoriamente la ardua misión de alcanzar soluciones de justicia en casos

"difíciles", fundamenta la procedencia de la reparación por daños resultantes de actos involuntarios,
como los obrados por menores de diez años o mayores de esa edad pero con capacidad restringida, p.
ej. quienes sufren alteraciones mentales permanentes o prolongadas, que son sujetos de tutela
preferente (arts. 25/50, 100/140, 638/704, CCyCN; ley 26.061 de "protección integral de los derechos
de niñas, niños y adolescentes", ley 26.657 de "protección de la salud mental", y otras)(1).
3. PROCEDENCIA Y FIJACIÓN DEL QUANTUM

La solución que consagra el Código Civil y Comercial sobre la base de la equidad alcanza solamente
a la determinación del quantum indemnizatorio. El Código Civil que facultaba al juez directamente a
desestimar la pretensión indemnizatoria, solución preferible pues permitía contemplar acabadamente
las circunstancias de cada caso.

Siempre será necesaria la prudencia del juez, pues cabe recordar que aunque los daños deriven de
actos involuntarios, desde la perspectiva de la víctima sus perjuicios no son menos injustos que los que
le causa cualquier otro sujeto.

De acuerdo al art. 1742 (al que remite el art. 1750), son tres las variables a ponderar:

• el patrimonio del deudor;

• la situación personal de la víctima;

• las circunstancias del hecho (ésta no la contemplaba en el art. 907, 2º párrafo, CCiv.).

La situación de ambos sujetos son puestas en la balanza, la del incapaz autor material del hecho
dañoso y la de la víctima de daño injusto, y en función de los referidos parámetros el juez puede fijar
una indemnización atenuada, alejada de la medida real de los perjuicios ocasionados, decidir que se
realicen pagos en cuotas, establecer plazos más amplios, etc., o por el contrario determinar una
responsabilidad plena si así lo sugiere la equidad.

4. CASO DE VIOLENCIA ABSOLUTA

Este caso está previsto en la segunda parte del art. 1750 que establece: El acto realizado por quien
sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a
título personal a quien ejerce esa fuerza.

Es un supuesto diferente al anterior y no se resuelve a la luz de la equidad.

Aquí lo que falla es la propia imputación, no puede hablarse de "autoría" jurídica del agente que sólo
aportó la causa material del acto, por lo que no es obligado a la reparación de los daños consecuentes.

Cuando la fuerza que sufre el sujeto tiene naturaleza irresistible (vis absoluta), actúa bajo coacción,
está sometido a la voluntad de otro que es quien le impone determinada conducta. La víctima resulta
un mero instrumento, su acto es involuntario por falta de libertad, como sucede por ejemplo con quien
es amenazado de sufrir daños en la persona de su hijo (2).

A su vez, el art. 276, CCyCN contempla específicamente a la fuerza y a la intimidación como

especies del género violencia como vicio la voluntad en materia de obligaciones que nacen de actos
jurídicos, y que como consecuencia apareja su nulidad.

Dicha norma establece: La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal
grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un
tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta
la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso.

Respecto a la responsabilidad emergente de esta situación, según el art. 278: El autor debe reparar
los daños. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento
de la fuerza irresistible o de las amenazas del tercero. Así la víctima tiene acción para reclamar por un
lado la nulidad del acto viciado, y el resarcimiento de los daños sufridos, como por ejemplo sucede con
quien firma un contrato a punta de pistola (3).
 SECCIÓN IX - RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE TERCEROS

CAPÍTULO XXX - GENERALIDADES

1. APROXIMACIÓN

La responsabilidad civil que nace ante la causación de daños originados por un sujeto, lo
compromete de manera personal o individual. "Lo normal es que cada uno sólo responda de las
consecuencias de su propia conducta" (Trigo Represas, López Mesa), y para importante doctrina así
estaba consagrado como un principio rector en el art. 1109 del Código Civil.

Ello obedece en principio a hondas razones de justicia, es notoria la seguridad (y tranquilidad) que
representa en orden a que el sujeto no asumirá consecuencias disvaliosas por actos que otro obró. El
alcance de la libertad del individuo parece reconocer como único límite los perjuicios que pueda causar
personalmente a terceros (doct. art. 19, CN).

Pero tal esquema aborda la problemática del sistema de responsabilidad civil de manera parcial, y
responde a una lógica individualista, egoísta, con nefastas consecuencias para la sociedad en su
conjunto. Este planteo es insostenible pues yerra al considerar al ser humano como una persona aislada
del mundo del que forma parte y no integrante de una sociedad de sujetos
necesariamente interdependientes.

2. BASAMENTO "CAUSAL" DE LA CLASIFICACIÓN

Desde el plano de la causalidad, se distingue la "autoría material" (imputatio facti) de la "autoría

jurídica" (imputatio iuris), lo que permite la captación desde una perspectiva de justicia.

Determinada la autoría material de la conducta que provocó daño, resta definir la autoría jurídica del
daño en sí mismo. No deben ser confundidas pues esta última resulta más amplia ya que alcanza los
supuestos en que una persona debe responder por otra, lo que también sucede en materia de "daños
causados por la cosa" y de "actividad riesgosa o peligrosa" (otras modalidades de
responsabilidad indirecta).

En el Código Civil la responsabilidad del sujeto podía emerger de un "hecho propio" (art. 1109) o de
un "hecho ajeno" (art. 1113 y ss.), normas que se hallaban diseminadas entre las múltiples y variadas
disposiciones correspondientes a la materia cuasidelictual (Título IX)(1).

La tradicional clasificación se respeta en el nuevo Código Civil y Comercial, pero con mejor criterio
las ordena y sistematiza de manera autónoma en las secciones 5º y 6º, asignándoles la siguiente
terminología:

• "responsabilidad directa" (arts. 1749/1752);

• "responsabilidad por el hecho de terceros" (arts. 1753/1756).

En este último caso, el nuevo Código distingue la responsabilidad que compromete:

• el principal por los daños causados por el dependiente (art. 1753);

• los padres por los daños causados por los hijos (incluye el caso de tutores, curadores y los
establecimientos que tienen a su cargo personas internadas) (arts. 1754/6)(2).

Este esquema clasificatorio se construye sobre la base de la "causalidad", criterio ordenador sólido
que permite el desarrollo adecuado de cada tópico bajo parámetros comunes, ventaja que brinda la raíz
científica dura de este elemento objetivo (3).
3. ENSANCHAMIENTO DE SUS MÁRGENES

Por lo pronto, nadie podría responder por los hechos de otro sino sólo por los de uno mismo.

Para que un tercero responda es menester que el legislador, al diseñar la estructura general del
sistema de responsabilidad, establezca expresamente los supuestos de su procedencia, apoyándolas
en fundamentos o razones valederas (justas). Como enseña Llambías, hay responsabilidad refleja
o indirecta cuando se impone a alguien la obligación de reparar los daños que otro ha causado.

La responsabilidad por hecho ajeno tiene orígenes muy antiguos que se remontan a las leyes de
Manú, y era conocida por los romanos pues se responsabilizaba al padre por los daños causados por
su hijo, y al dueño del esclavo por los perjuicios ocasionados por éste.

Por la finalidad tuitiva del sistema de responsabilidad que se ha ido acentuando desde mediados del
siglo pasado, se amplían los supuestos en los que una persona tiene la obligación de reparar el daño
causado por otro, y también por similar motivo se "aligeran" los fundamentos de su procedencia (como
se verá en el siguiente acápite).

El tradicional principio "se debe responder por actos propios, no ajenos" (Alterini, Ameal, López
Cabana) no se condice con el estado actual de la disciplina, desatiende la fuerte evolución registrada
que condujo al ensanchamiento de los márgenes de responsabilidad comprometidos por el sujeto en
función de su especial relación con terceras personas.

Como prueba de ello cabe citar el caso de los daños que sufre el consumidor o usuario, ya que se
responsabiliza de manera solidaria al productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor,
el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio... (art. 40 de la Ley de Defensa del
Consumidor 24.240 y sus modif.), ampliándose el abanico de legitimados pasivos para fortalecer al
máximo el crédito indemnizatorio de quien ha sufrido un daño injusto.

4. ESTA RESPONSABILIDAD NO ES EXCEPCIONAL

Esta responsabilidad no tiene carácter de excepción, ni la responsabilidad directa es la ordinaria o

común como sostiene importante doctrina (Trigo Represas y Cazeaux, Parellada, López Herrera). Cada
una tiene su ámbito o territorio propio (Pizarro y Vallespinos, Vázquez Ferreyra).

Lo único que debe hacer el legislador es establecer expresamente los supuestos de su procedencia,
que configuran un numerus clausus (Bueres y Mayo), pero a partir de allí corresponde aplicar los
criterios específicos que regirán los supuestos que la integren (Calvo Costa).

El art. 1749 del CCyCN consagra la responsabilidad directa cuando se incumple una obligación u
ocasiona un daño injustificado a otro por acción u omisión, norma que no tiene el alcance y vigor que
tenía hasta hace algunas décadas atrás el art. 1109 del Código de Vélez, el que con sustento en la
culpa alcanzó categoría de principio sistémico porque se adecuaba al contexto socio-económico y
jurídico del siglo XIX y primera mitad del XX, diferente al actual.

La estructura metodológica del Código Civil y Comercial que en la sección 5ª establece la

"responsabilidad directa" e inmediatamente en la 6ª la "responsabilidad por el hecho de terceros", no
consagra de manera expresa ni tácita un principio, ni tampoco confiere preeminencia de una sobre otra,
y hay consenso en que a través de ambas se logra abarcar y captar adecuadamente los múltiples y
heterogéneos supuestos dañosos.

5. FUNDAMENTOS DE SUSTENTACIÓN. EVOLUCIÓN

 A la hora de explicar los motivos por las cuales "A" debe responder por daños causados por "B",
promedian razones comunes a las distintas fattispecies involucradas pues responden a un tronco
común.

Con el correr de los años se han practicado argumentaciones de la más variada índole, y han ido
mutando de manera paralela con el estado evolutivo del sistema jurídico. Se ha ido produciendo un
notable pasaje desde teorías subjetivas hacia otras de naturaleza objetivas, fruto de la iusfilosofía
identificatoria de cada época.

a) Subjetivos

Exigen la demostración de la culpa del sujeto que debe afrontar el pago de la indemnización por los
daños causados por otro; es decir, se interpreta justo que esto suceda pero en la medida en que sea
posible encontrar una omisión de la diligencia debida en tal sujeto.

La misma puede manifestarse por dos vías:

• en la elección (culpa in eligendo) - opera en materia de responsabilidad del principal por el

dependiente, y se basa en una mala elección de éste. En un primer momento la carga de la prueba
de tal culpa se ponía en los hombros del damnificado (lo que luego cambió). Se trata de una
tesis incompleta porque no logra explicar la responsabilidad de los padres por los daños que
causan sus hijos;

• en la vigilancia (culpa in vigilando) - de alcance más amplio que la anterior, presume omisión de la
diligencia debida en el control de los hechos obrados (u omitidos) y su adecuación a
las instrucciones dadas. Es por ejemplo el caso de los padres que no controlan a sus hijos "como
deberían" y permiten que cause daños, y lo propio respecto del principal con el dependiente.

Según Llambías, si se elige bien al subordinado, si se lo vigila con atención, verosímilmente no

sobrevendrá daño a un tercero, y solo así la responsabilidad encuentra un "sustento racional evidente".
Esta lectura de la realidad armoniza, es coherente con la idiosincrasia del sistema velezano centrado
en la culpa (art. 1067, CCiv.).

Bien entrada ya la segunda mitad del siglo pasado, con una idiosincrasia todavía encerrada en el
sistema de imputación subjetivo (antes de la reforma de la ley 17.711 del año 1968), se fue abriendo
camino lentamente la "presunción de culpa iuris et de iure" con sustento tanto en la mala elección o
vigilancia.

Para Llambías, las razones de este viraje —el rechazo a permitir prueba en contrario— obedece a
una estricta cuestión de política legislativa encaminada a alcanzar ciertos elevados propósitos como
son la prevención de peligros y la eliminación de litigios.

A la luz de los acontecimientos actuales tales esquemas pueden ser juzgados como conservadores
y mezquinos pues dificultan el camino hacia la reparación del daño.

Se trataba de un fundamento de apariencia subjetivo pero objetivo en los hechos pues no permitía
la demostración de la diligencia para exonerar la responsabilidad. Vendría a ser —como bien apuntan
Pizarro y Vallespinos— "una culpa sin culpa" que sólo mantiene su nombre por apego a la tradición.

Sirvió en todo caso para "aquietar espíritus nostálgicos" y amenizar el cambio de época en los
operadores jurídicos.

Lo cierto es que se mostró ineficaz para fundamentar la adecuada contemplación del daño injusto,
para dar sustento a una necesaria ampliación en el sistema de tutela, para privilegiar la situación del
acreedor (que sufre el perjuicio) antes que la del deudor (que en todo caso es quien ha "contribuido" a
que se genere).
b) Objetivos

Hacia las últimas décadas del siglo pasado finalmente se produjo una "depuración" en los
fundamentos de imputación, en las razones por las cuales procede responsabilizar a un tercero.

Se comenzó a reconocer que para comprometer la responsabilidad de un sujeto por daños causados
por un tercero no es menester reprocharle conducta alguna (que por cierto puede eventualmente
merecer), considerándose idóneas y suficientes teorías de corte objetivo que se apoyan en
contundentes motivos prácticos y de justicia.

Se pone de relieve el interés social comprometido, lejos se encuentran de carecer de una

fundamentación profunda sino que en todo caso beben de un utilitarismo encomiable. Como subrayan
Cazeaux y Trigo Represas, alcanzan a brindar una protección más eficaz a la víctima ante la
posible insolvencia del autor del daño directo, propósito o finalidad nuclear.

Se estima posible comprometer la responsabilidad de un sujeto por el hecho dañoso de un tercero a

partir de las siguientes razones:

• "riesgo creado" - quien se vale de dependientes para la ejecución de sus tareas, debe asumir la
contingencia dañosa respecto de terceros (Mosset Iturraspe, Bueres y Mayo, Pizarro y
Vallespinos). También fundamenta la responsabilidad que comprometen los padres pues, al traer
hijos al mundo, es innegable el riesgo que representan, su potencialidad dañosa en términos de
escasa experiencia, inmadurez, personalidad en crisis, etc. (Mosset Iturraspe);

• "garantía" - según esta teoría, al contemplarse la importancia del tópico y los distintos intereses
comprometidos, la ley toma partido por la víctima de daños injustos, reputa necesario y justo que
los padres o el principal se constituyan en garantes de los perjuicios que causen sus hijos o
subordinados, privilegiándose el crédito indemnizatorio (Trigo Represas y López Mesa); se
considera que promedia una suerte de "aval" o "aseguramiento".

c) Nuestra postura

Consideramos que a través del fundamento del "riesgo" se explican las razones más profundas por
las que se debe responder por hechos dañosos de terceros.

En efecto, constituye un estándar de gran riqueza y maleabilidad, que habiendo sido instaurado
normativamente por el legislador, debe ser utilizado por los jueces con inteligencia y sensibilidad en
múltiples supuestos (es la postura de grandes autores como Mosset Iturraspe, Bueres y Mayo, entre
otros).

La "garantía" también contribuye a estos efectos, y su proposición es tan acertada como cruda y
superficial. "No penetra en la esencia misma del problema" y resulta correcta solamente "desde el plano
descriptivo" (Pizarro y Vallespinos), pero igualmente resulta idónea para sustentar las bases objetivas
de toda la responsabilidad por hecho ajeno.

Como explican Bueres y Mayo, la ley no impone deberes jurídicos a las personas sin razones
justificativas, la garantía legal es un expediente cómodo al que se echa mano para cimentar
responsabilidades de un sujeto por los actos de otro, pero en el fondo necesita nutrirse de un contenido
que valide el afianzamiento que ella supone (Bueres y Mayo).

De manera lacónica y terminante, no por ello menos profunda (en todo caso debido a la contundencia
de lo simple u obvio), dimanan de ella las razones de justicia que sostienen la responsabilidad por hecho
ajeno.
6. CONTEMPLACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

En el Código Civil la responsabilidad del principal fue consagrada sin referencia expresa al
fundamento subjetivo u objetivo (art. 1113, 1º párrafo), aunque su interpretación por parte de la doctrina
y la jurisprudencia ha sido conforme los lineamientos de la primera, respondiendo a la matriz general
del sistema. A partir de un momento la discusión giró acerca del carácter excusable o inexcusable de
tal obligación de resarcir.

En el caso de los padres, estableció claramente una responsabilidad de corte subjetivo pues permitía
a éstos demostrar la imposibilidad de impedir la producción del daño para liberarse (art. 1116).

El nuevo Código, por el contrario, es terminante al consagrar una ancha responsabilidad de corte
objetivo en ambos casos (arts. 1753 y 1755), y la excepción se encuentra respecto a los tutores y
curadores que se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño (art. 1756, 2º párrafo), y
los establecimientos que tienen a su cargo personas internadas que responden por la negligencia en el
cuidado (art. 1756, 3º párrafo).

Ha receptado el desarrollo evolutivo operado en la materia, y pone de manifiesto una lenta pero
decidida apertura del sistema desde una base filosófica uniforme de justicia "conmutativa", hacia otra
de naturaleza mixta "conmutativa-distributiva".

CAPÍTULO XXXI - RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL

1. INTROITO

El principal asume la obligación de pagar indemnización por los daños y perjuicios que el
dependiente ocasiona a terceras personas en ejercicio u ocasión de las tareas encomendadas. No lo
reemplaza sino que se adiciona, de manera que se constituye en una suerte de "garante" para que la
víctima tenga más probabilidades de ser resarcida. Se trata, por tanto, de un supuesto de
responsabilidad refleja, siendo directa la que compromete el propio dependiente.

La responsabilidad en cabeza del principal nace más allá que los perjuicios sean ocasionados en la
dimensión contractual o aquiliana, y así lo establece claramente el art. 1753, CCyCN Es que el
dependiente "representa" al principal, y si bien es cierto que no le encomienda dañar a terceros, si los
causa en ejercicio u ocasión de tareas realizadas en beneficio de aquél, es justo que respondan ambos.

En el campo obligacional (contractual) es irrelevante que el principal haya delegado la ejecución de

la prestación en el dependiente: aunque la responsabilidad del principal es directa y no refleja, la
estructura de la obligación no varía. Por lo demás, estos supuestos también son alcanzados por el
ancho margen de la obligación de seguridad (art. 1198, 1º párr., CCiv., art. 729, CCyCN).

Por último, cabe señalar que quedan fuera de este marco regulatorio los daños "sufridos" por el
trabajador en la ejecución de sus tareas. Éstos, en principio, son cubiertos por la ley laboral 24.557 que
establece un peculiar sistema de prevención y reparación de daños que le asigna un rol protagónico a
las ART ("Aseguradoras de riesgos de trabajo"), que fue modificado por la ley 26.773(1).

2. REGULACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL

 Dentro de la materia cuasidelictual establecía que La obligación del que ha causado un daño
se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se
sirve, o que tiene a su cuidado (art. 1113, 1º párrafo, reformado por la ley 17.711).

Se trata de una norma escueta que no alcanzaba a comprender a este particular fenómeno dañoso
completamente, el que ha ido ganando en importancia incesantemente a lo largo del siglo pasado.

Es posible, al menos, formular dos críticas

• no consagraba expresamente el fundamento (subjetivo u objetivo) de procedencia de la

responsabilidad del principal, y —consecuentemente— tampoco las causales de exoneración;

• no determinaba los "requisitos" específicos de procedencia, distinguiendo adecuadamente los

perfiles de esta fattispecie.

Ello debió ser desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia que, con el transcurso del tiempo
elaboró criterios no siempre comunes o uniformes en la interpretación de la norma.

Con fructíferos resultados se recurrió por vía de analogía a la interpretación conjunta de dicha
disposición con la del art. 43, CCiv. que consagra la responsabilidad de las personas jurídicas por los
daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones, y que
alcanza a los daños que causen sus dependientes (también reformado por la ley 17.711).

3. NUEVO RÉGIMEN. ANÁLISIS ESTRICTO DE LAS DIFERENCIAS

El art. 1753, CCyCN prescribe: El principal responde objetivamente por los daños que causen los
que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus
obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones
encomendadas.

La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal.

La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.

Comparativamente, la nueva norma es mejor y más completa. Aquí sus diferencias:

• establece de manera expresa que el principal responde objetivamente - acertado, pues este
fundamento con base en la teoría del riesgo creado explica las razones por las cuales el principal
debe responder. Las excusas de corte subjetivo ("no culpa") no pueden reputarse idóneas para
fracturar el nexo de causalidad (sólo el casus). Ésta era la solución proclamada por la mayor parte
de la doctrina y la aplicada por la jurisprudencia;

• elimina la referencia a la responsabilidad ...por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado:

- si se trata de una cosa que ocasiona daños por su "riesgo" o "vicio" (autonomía de la cosa) - el
régimen aplicable es otro: el que responsabiliza a su dueño y guardián en los términos de los
arts. 1757/8, sin perjuicio de la responsabilidad concurrente del principal. Por ejemplo el chofer
de una empresa de transporte que daña utilizando el rodado perteneciente a otra compañía o el
suyo propio;

- si la cosa no adquiere dicho papel "activo" - en rigor se trata de un supuesto de responsabilidad

por "acto humano", corresponde otorgar trascendencia a la fracción de conducta humana que
se entiende como acción (Goldenberg) y queda comprendido por la referencia legal a los daños
que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve;
 • agrega que el principal también responde por las personas de las cuales se sirve - abarca así a los
daños ocasionados en la dimensión contractual, cuando el principal se vale de un tercero (su
dependiente) para la ejecución de la prestación, lo que resulta revelador del acercamiento
producido entre las órbitas (art. 732, CCyCN);

• el daño debe ser causado en ejercicio u ocasión de las funciones encomendadas - acertado pues
determina expresamente los requisitos específicos de procedencia, receptando lo sabiamente
normado por el art. 43, CCiv. que permitió un fructífero desarrollado jurisprudencial y doctrinario;

• establece que la falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal - si bien de ordinario
el acto del dependiente reúne los requisitos del acto voluntario, en caso contrario el principal
responde igualmente, lo que fortalece el crédito de la víctima. Por ejemplo, el empleado que
consume drogas —en el trabajo o no— y lesiona a un cliente en ejercicio u ocasión de sus labores;

• determina que la responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente - en sintonía
con lo interpretado por la doctrina y jurisprudencia, aquél puede ser demandado de
manera exclusiva, y cuenta luego con acción de regreso contra éste (arts. 850/1 y 1751 in fine,
CCyCN).

4. REQUISITOS DE PROCEDENCIA

El principal no responde por todos los daños que causa su dependiente.

Para que su responsabilidad tenga lugar es menester que se verifiquen dos requisitos, dos
presupuestos específicos inexcusables:

• que exista relación de dependencia;

• que el daño reconozca una "vinculación causal suficiente" con las funciones encomendadas;

La prueba de tales extremos pesa sobre la víctima, lo que se desprende de lo normado por el art.
1736, CCyCN en sintonía con el principio sentado en la ley ritual (art. 377 del Código Procesal).

La doctrina suma un tercer requisito específico que consiste en que "el hecho ilícito sea imputable al
subordinado". Desde luego es menester que el dependiente vea comprometida su propia
responsabilidad para que se torne operativa la del principal, pues es la base primera a partir de la cual
puede se puede alcanzar a éste.

Pero la determinación del autor material del daño comporta un requisito general de la responsabilidad
civil que se enmarca dentro de la materia causal (imputatio facti), no un requisito específico de
esta fattispecie. Constituye la plataforma a partir de la cual es posible atribuir toda responsabilidad
refleja o indirecta.

5. DEPENDENCIA

En términos de responsabilidad civil, su noción conceptual difiere mucho a la existente en el derecho

laboral, pues aunque la incluye, la desborda largamente. Es, cabe adelantar, una noción compleja, y
como observa Mosset Iturraspe es fluida o flexible en el sentido que puede o no darse en un mismo tipo
de contratos.

En efecto, sus confines no son precisados por la lacónica disposición del Código Civil ni tampoco
ahora por el Código Civil y Comercial, siendo necesario recurrir a parámetros o pautas orientadoras
objetivas para practicar la delimitación.
 En la relación de dependencia se destaca el efectivo encargo, la verdadera situación fáctica (Agoglia,
Meza, Boragina). No es necesario que exista un contrato o relación laboral, ni una subordinación
económica, remuneración, retención de impuestos, descuentos previsionales, etcétera.

La dependencia puede llegar a ser meramente transitoria u ocasional, o respecto de un familiar o

amigo (Bustamante Alsina), como cuando se les cede el volante durante un viaje (Borda).

También puede ser gratuita, y así el voluntario de una organización de caridad o protección del medio
ambiente compromete la responsabilidad de la entidad a favor de la que presta servicios (López
Herrera). Es elocuente Borda al concluir que se contempla el problema del lado de la víctima y se busca
un responsable, que ordinariamente será el que ha creado el riesgo.

Por el contrario, no hay dependencia —por ejemplo— cuando se trata de un empresario que realiza
sus actividades a su propio riesgo y sin recibir instrucciones (López Herrera).

Constituyen pautas delimitadoras:

• que el dependiente esté sujeto a órdenes e instrucciones del principal. Debe promediar
cierta autoridad de éste, un poder de mando y control, que tenga "posibilidad de injerencia"; más
que el efectivo ejercicio del derecho a impartir órdenes, se destaca la existencia misma de esa
posibilidad, se la lleve o no adelante (2);

• paralelamente debe existir cierto deber de obediencia o subordinación por parte del dependiente;

• la función debe ser realizada para satisfacer un interés o necesidad del principal, por cuya cuenta
obra; no obstante no es preciso que se ejecute en interés exclusivo de éste;

• no es menester que el dependiente sea libremente elegido por el principal.

De esta manera, el dependiente resulta un "instrumento" del que se sirve el principal para prolongar
su actividad (longa manu) (Bustamante Alsina, Llambías), para ampliar su esfera de acción y expandir
su actividad en procura de satisfacer un interés propio.

Algunos supuestos que presentan características atípicas y que evidencian la complejidad del tópico
son los siguientes:

• dependiente con conocimientos especiales, autonomía científica o técnica - se entiende que la falta
de tales conocimientos por parte del principal no obsta a que pueda existir una relación de
dependencia, en la medida en que éste conserve la facultad de ordenar, organizar, dirigir o
controlar la tarea (Mosset Iturraspe, Lorenzetti). Es por ejemplo el caso del médico que trabaja en
una institución pública o privada;

• subdependencia - si un sujeto reviste calidad de principal con relación a otro, su prerrogativa

de injerencia se extiende hasta alcanzar a los subdependientes en los aspectos atinentes a la
función encomendada (Pizarro y Vallespinos). "El dependiente de mi dependiente es también
dependiente mío" (Zavala de González);

• dependiente no identificado - el principal responde igualmente en tanto y en cuanto se acredite que

ha sido un subordinado suyo quien ocasionó los daños. La falta de individualización del agente no
puede perjudicar a la víctima si está probado que el daño lo produjo un dependiente suyo en el
marco de la actividad desarrollada a favor de aquél.

6. VINCULACIÓN CAUSAL SUFICIENTE ENTRE LA FUNCIÓN Y EL DAÑO

a) Daños en "ejercicio"
 Son perjuicios ocasionados por el dependiente en el marco de la ejecución de las funciones
encomendadas, los daños reconocen allí su causa fuente o eficiente; es decir, los daños se producen
en la realización del encargo requerido por el principal, conducta orientada estrictamente al
cumplimiento de la orden impartida. Por ejemplo, el chofer que daña a un pasajero mientras realiza el
recorrido predeterminado.

Según una antigua posición jurisprudencial, aquí radicaba el límite de la responsabilidad

comprometida por el principal, pero se trata de una tesis ultra restringida, hoy superada.

Quedan comprendidos aquí los supuestos de "mal ejercicio", ejercicio "abusivo" o "aparente", pues
a pesar que en cada caso el dependiente contraría órdenes recibidas, responsabiliza al principal pues
frente a terceros se presentan como cumplidos dentro de las funciones encomendadas. Por ejemplo:

• el empleado de la empresa de transporte ferroviario que, ante el insulto de quien pretende comprar
un pasaje, sale de la boletería y lo aporrea (mal ejercicio);

• el chofer que utiliza el rodado en beneficio propio y en contra de la expresa orden del principal
(abusivo o aparente).

b) Daños en "ocasión"

Los daños pueden ser cometidos por el dependiente fuera del cumplimiento estricto de las funciones
encomendadas, casos en los que si bien su desarrollo o ejecución no constituye la causa eficiente del
perjuicio, brindan la "ocasión", terminología ésta empleada por la ley 17.711 al modificar el art.
43 del CCiv. y que recoge sabiamente el nuevo Código Civil y Comercial.

Es menester determinar si existe una vinculación suficiente entre la función encomendada y el daño
producido, tópico que desde luego se aborda desde el plano de la causalidad jurídica, desde lo justo
(doct. art. 901, CCiv. y arts. 1726/7, CCyCN).

Siempre debe existir una relación causal suficiente entre ambas, como dice Borda, una "relación
razonable", un nexo o vinculación adecuada, pues en caso de no promediar dicha vinculación faltará
este presupuesto necesario para practicar la imputatio iuris asiento de la autoría jurídica.

Su determinación resulta problemática, y se requieren parámetros objetivos para establecer cuándo

resulta justo que el principal responda, sin ellos el margen de discrecionalidad del operador jurídico
sería demasiado amplio, con mengua de la seguridad jurídica. Corresponde efectuar el análisis de
"previsibilidad" propio de la materia causal (en abstracto y ex post facto).

Existen dos posturas para decidir si promedia "vinculación razonable", pero cabe adelantar que son
más diferenciables en la teoría que en la práctica:

• restringida - el desempeño de la función encomendada debe constituir un antecedente necesario o

imprescindible para la producción del perjuicio; sin el encargo no hay perjuicio (Trigo Represas y
López Mesa);

• postura amplia - estima suficiente que la función encomendada sólo "facilite" la ocurrencia del
perjuicio, es decir, brinde la "oportunidad", sin que deba revestir carácter de indispensable (Mosset
Iturraspe, Vázquez Ferreyra).

En el segundo caso la conexión causal evidentemente es menor, más tenue, pero suficiente para
comprometer la responsabilidad del principal. Ésta es la posición mayoritaria hoy día, y es la acertada.

Algunos ejemplos resultarán ilustrativos:

 • existe vinculación suficiente si el chofer de colectivo, luego de una discusión de tránsito con
otro automovilista por recíprocos encierros, desciende del rodado y lo lesiona al golpearlo con un
palo; también en los supuestos de acoso sexual, hostigamiento y abuso de poder del jefe, en el
marco de una postura complaciente de la empresa (Pizarro y Vallespinos);

• por el contrario, no existe causalidad razonable o adecuada si el chofer de colectivo, aun valiéndose
del recorrido habitual impuesto por el principal, detiene su marcha para comprar cigarrillos y hiere
al kiosquero que le entregó mal el vuelto...

El análisis de la jurisprudencia de la CSJN resulta interesante y evidencia la evolución operada en la

materia(3).

7. CAUSALES EXIMENTES

En un esquema objetivo, las causales con poder jurígeno suficiente para redimir la responsabilidad
son las que quiebran el nexo de causalidad (casus).

La prueba de la diligencia (no culpa) por parte del principal es insuficiente a estos fines, y así por
tanto se prescinde de consideraciones del siguiente orden:

• el dependiente ha sido seleccionado luego de un riguroso sistema de evaluación;

• ha sido permanentemente monitoreado en el cumplimiento de sus tareas;

• se le respetan las jornadas de trabajo en términos de horario y de descanso;

• se cumplen todas las normas aplicables en materia de higiene y seguridad; etcétera.

A pesar que nada pueda reprochársele al principal, responderá igualmente, pero si se admitiera que
pueda excusarse de tal manera se desprotegería injustificadamente a la víctima.

Además de las desarrolladas circunstancias atinentes a la causalidad que apareja su

responsabilidad, desde luego que el casus representa el límite de la responsabilidad que compromete
el principal: hecho de la víctima, hecho de un tercero por quien no se debe responder, y caso fortuito y
fuerza mayor (arts. 1729/1731, CCyCN).

8. LEGITIMACIÓN PASIVA

La víctima de daños cuenta con acción para perseguir el cobro de su indemnización tanto contra
el autor material del daño como contra el principal, a quien se considera su "autor jurídico", o bien desde
luego puede demandar a ambos, que será lo más probable.

No se trata de supuestos de solidaridad pues no promedia "coautoría" en la causación de los

perjuicios; sólo existen diferentes causas fuentes del deber de responder, de allí que constituyan
supuestos de "concurrencia": el dependiente responde por acto propio (art. 1749, CCyCN), el principal
lo hace por hecho ajeno (art. 1753).

Si el principal es quien paga la indemnización, cuenta luego con acción recursoria para recuperar lo
que pagó. El sistema se estructura de manera de alcanzar la responsabilidad patrimonial del principal,
pero cabe reparar que éste respecto de la víctima es un tercero, por lo que al resarcir se justifica que
tenga derecho a repetir contra quien ocasionó fácticamente los perjuicios.

El art. 1773, CCyCN establece de manera genérica que El legitimado tiene derecho a interponer su
acción, conjunta o separadamente, contra el responsable directo y el indirecto, resultando también de
aplicación el art. 851, inc. h] del mismo cuerpo legal(4).
 CAPÍTULO XXXII - RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES Y OTRAS PERSONAS ENCARGADAS

1. APROXIMACIÓN

a) Rasgos generales

La temática es compleja pues confluyen los criterios propios del derecho de daños con los
provenientes de otras áreas: la parte general del derecho privado que regula lo atinente a la capacidad
de la persona humana (art. 25 y ss., CCyCN), y los del derecho de familia, en especial lo concerniente
al régimen de la "responsabilidad parental" (art. 638 y ss., CCyCN).

La problemática jurídica que presenta la minoridad ha ido mutando en su contemplación en las

últimas décadas. Como prueba de ello puede citarse la "Convención sobre los Derechos del Niño"
aprobada por la ONU en el año 1989, que Argentina aprobó por ley 23.849 y le confirió jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22). En esta materia se advierte claramente la notable influencia ejercida por
el derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho privado.

También puede citarse la ley 26.061 (del año 2005) que consagra un sistema orientado
decididamente a brindar una "protección integral" del menor, reconoce como primera pauta para la
elaboración de las políticas públicas en la materia el fortalecimiento del rol de la familia en la
efectivización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (art. 4º a]), y consagra como principio
rector su "interés superior" (art. 3º) que ahora recoge el art. 639 del nuevo CCyCN.

b) Rasgos específicos

En el campo específico del derecho de daños, la problemática que involucra a menores de edad y
otros incapaces es abordada desde un plano particular y específico.

Aquí no interesan los perjuicios "sufridos" por los menores sino los "causados" por ellos a terceras
personas y en virtud de los cuales los padres deben responder. Los daños sufridos por menores
e incapaces en general carecen de "tipicidad cualitativa" (no obsta a ello lo dispuesto por el art. 1756 in
fine, CCyCN).

También se alcanza por vía refleja la responsabilidad de los tutores y los curadores por los daños
causados por quienes están a su cargo (art. 1756, CCyCN), pero en este caso el alcance de la
responsabilidad que comprometen es diferente.

Se impone razonar que los perjuicios que causan menores e incapaces en general, resultan
tan injustos como los que provoca cualquier otro sujeto, por lo que la víctima no es menos víctima, sino
tan inocente como siempre.

Es menester analizar entonces a quién se puede y se debe (es justo) trasladar o endosar tales daños,
para obligarlo al pago de la respectiva indemnización, sin perjuicio desde luego de la responsabilidad
personal y concurrente del menor que constituye un supuesto de responsabilidad directa (art. 1749,
CCyCN).

2. FRANJAS ETARIAS (DILUCIÓN DE SU IMPORTANCIA)

La responsabilidad de los padres es siempre indirecta o refleja, pero es posible distinguir los
perjuicios según sean causados:

• por menores de hasta 9 años inclusive - si bien son sujetos inimputables (art. 261, CCyCN)
comprometen su responsabilidad personal por resultar autores materiales de los perjuicios (el art.
1750, CCyCN regula la responsabilidad por actos involuntarios); como estos niños son incapaces
de culpa se aplica un fundamento objetivo de imputación (la equidad).
 • por menores de entre 10 y 17 años - se considera que cuentan con suficiente capacidad como para
distinguir o comprender la ilicitud de los actos (ya cuentan con discernimiento); a partir de allí son
capaces de culpa y comprometen su responsabilidad personal con tal fundamento y proyectan la
de los padres.

Cuando el sujeto cumple los 18 años alcanza la mayoría de edad (art. 25, CCyCN) por lo que cesa
la "garantía" comprometida por los padres, lo que también sucede en caso de emancipación del hijo
(arts. 27 y 30, CCyCN).

El art. 1754, CCyCN no practica distingo alguno en torno a la edad del hijo, decisión acertada, por lo
que en cualquier caso genera la responsabilidad directa del menor e indirecta de los padres (autores
jurídicos del daño), asumen obligaciones "concurrentes".

3. EVOLUCIÓN

La acentuada finalidad tuitiva registrada en el derecho de la responsabilidad civil de las últimas

décadas, se produjo gracias la paralela y progresiva transformación, más amplia y más profunda
(filosófica), del sistema jurídico en general.

Se manifiesta en este ámbito a través de un fundamento diferente de la responsabilidad que

comprometen los padres en términos de criterio de imputación aplicable. Ello es tan solo el "resultado
visible" para el derecho de daños, pero obedece a una cosmovisión trastocada del derecho privado en
general.

Algunas décadas atrás la base macro sobre la que se edificaba la responsabilidad de los padres era
el ejercicio de la "patria potestad" (art. 264, CCiv.), su lógica y su justicia se apoyaba en el poder, mando
o dominio del padre pues, a través de su autoridad (máxima), podía razonablemente impedir que los
hijos cometieran daños.

La responsabilidad descansaba así en la culpa, y era una base idónea pues se ajustaba a la realidad
de los hechos.

Pero la realidad social y familiar fue cambiando. En la hora actual se construye en función de la
llamada "responsabilidad parental", que reemplaza a la denominación patria potestad (arts. 638/704,
CCyCN), y fue menester un desplazamiento hacia un fundamento de corte objetivo para tornar más
rigurosa la responsabilidad comprometida por los padres.

En virtud de este esquema, en la relación padres-hijo, decididamente se pone el acento en los

deberes de los progenitores por sobre sus derechos, orientando al sistema de manera prioritaria a
la protección, desarrollo y formación integral del menor (arts. 638, 658, 663), y ello en consecuencia
trasunta en un beneficio para los terceros, potenciales víctimas de los perjuicios causados por sus
vástagos.

Para comprender acabadamente esta evolución, se analizará de manera sintética el sistema del
Código de Vélez para luego abordar lo dispuesto por el nuevo Código Civil y Comercial.

4. CONTEMPLACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL

a) Regulación legal

Según el art. 1114 del CCiv., El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños
causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos
si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza
la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro
progenitor (modif. por ley 23.264).
 Mientras que por el art. 1115, CCiv. se establecía que La responsabilidad de los padres cesa cuando
el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera
permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona, y el art. 1116, CCiv. precisaba el alcance o
límite de tal deber al prescribir que Los padres no serán responsables de los daños causados por los
hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultará
de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no
habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos.

b) Fundamento de imputación. Alcance

Tradicionalmente se interpretó que el fundamento de imputación era subjetivo, que a los padres se
les podía exigir desplegar cuidados razonables (diligentes) para impedir que sus hijos causen daños,
pero no más.

En el sistema del Código Civil se consideraba posible (justo) alcanzar la responsabilidad de aquéllos
en tanto fuera posible reprochar conducta, levantar el dedo acusador por "no haber hecho lo que debían
hacer" (en suma, "retarlos").

Con el transcurso del tiempo se entendió que promediaba una presunción de culpa contraria a los
padres que reconoce dos vías o canales de manifestación diferentes, que actúan de manera alternativa
o conjunta:

• in vigilando - falta de cuidado reveladora de un indebido control (Borda, Bustamante Alsina);

• in educando - falta de suficiente formación en los buenos hábitos y en los comportamientos

necesarios para la convivencia social (Llambías), de adecuada instrucción para la formación del
menor como persona y ciudadano (1).

Un aspecto central de esta estructura jurídica fue imponer a los padres una "vigilancia activa" (art.
1116, CCiv.), y se debate de manera ardua acerca de su concepto y contenido: no significa tanto una
"presencia física", de imposible cumplimiento real, sino una adecuada formación en valores y cánones
socialmente aceptados.

El análisis de jurisprudencia y doctrina pone en evidencia que se magnificó o elongó el alcance

conceptual de la vigilancia activa, produciéndose un fenómeno similar y concomitante al que, en
términos generales, se produjo respecto de la culpa.

Se produjo una deliberada distorsión del concepto, se tergiversó hasta la más osada de las
rectas interpretaciones posibles, llegándose a la esterilización de su significado; resulta una de las
tantas manifestaciones de la llamada "inflación obligacional" que Josserand advirtiera en Francia a
mediados del siglo pasado.

Consideramos que la vigilancia activa ha servido como válvula de escape para enmascarar la
necesaria actualización del sistema, "para salir supuestamente sin salir" (sin que se note) del esquema
subjetivo de tan fuerte arraigo en el Código Civil (art. 1067), inyectándose al sistema de una dosis
encubierta de "objetivación".

c) Crítica

Por lo pronto las teorías de la culpa in vigilado e in educando tropiezan con un primer obstácu-
lo insalvable: la imposibilidad de encuadrar a esta fattispecie dentro del marco de la responsabilidad por
hecho ajeno, porque adviértase que en ambos casos el sustento reside en el reproche de la conducta
que merecen los propios padres (que "algo tendrán que ver") y no en la de los hijos, autores materiales
de los daños.
 Pero además de ello, tal lectura de la realidad es anacrónica: mantener una base o fundamento
subjetivo constituye un mero conceptualismo o teorización extraviada de la realidad. Presumir la culpa
de los padres —como agudamente apunta Mosset Iturraspe— constituye una ficción.

Dicho modelo jurídico respondió quizá a un tipo de familia diferente, rara avis en la actualidad, con
un padre sentado a la cabeza de la mesa con una autoridad superior, incuestionable, con un poder real
y efectivo sobre sus hijos, que razonablemente le permitía impedir que éstos causaran daños.

También, se impone reconocer, a una sociedad con otra idiosincrasia, y hasta otro ritmo de vida
(quizá mejor en algunos aspectos). Es innegable que se ha producido una crisis de los deberes de
vigilancia y educación, tanto en la posibilidad efectiva de su ejecución, cuanto en el resultado
pretendido.

Pero la víctima no tiene porqué soportar las nefastas consecuencias que se desprenden de la pérdida
de ciertos valores que tradicionalmente han sustentado la unión familiar, la falta de afecto, de atención,
los malos tratos, etcétera.

Constituye un enfoque equivocado, la contemplación del daño injusto imponía prescindir de este
abordaje, de allí que toda vez que el esquema jurídico del Código Civil no se condecía con la dinámica
de los tiempos que corren, por evidenciar un atraso fue objeto de una rotunda modificación en el nuevo
Código.

5. CONTEMPLACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

a) Regulación legal

El Código Civil y Comercial dedica a la responsabilidad de los padres los arts. 1754/5, mientras que
el caso de los tutores y curadores lo contempla el art. 1756. Nos ocuparemos en primer término de los
dos primeros, para dejar para más adelante el último supuesto.

El art. 1754 establece que Los padres son solidariamente responsables por los daños causados por
los hijos que se encuentren bajo responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la
responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos (art. 1754).

Respecto a su naturaleza y alcance, se determina que ...la responsabilidad de los padres es objetiva,
y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente. Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta
circunstancia deriva de una causa que les es atribuible. Los padres no responden por los daños
causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas
encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales
válidamente contraídas por sus hijos (art. 1755).

b) Esquema sintético

De una primera lectura se desprende la siguiente estructura de responsabilidad:

• constituye un supuesto de responsabilidad indirecta o refleja;

• ambos padres son solidariamente responsables;

• en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad del matrimonio (art. 641, CCyCN), aunque
ambos mantienen la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental (arts. 653 y 657), sólo
responde el progenitor con el que el menor habite al momento de la causación de los daños:

• el fundamento de imputación es objetivo;

 • su responsabilidad "concurre" con la personal del propio hijo (de cualquier edad);

• causales exoneratorias (además del genérico casus previsto en los arts. 1729/1731), de manera
específica se determina que los padres no responden si los daños son causados por sus hijos en
cuatro supuestos diferentes:

- cuando se encuentran puestos bajo la vigilancia transitoria o permanente de otra

persona, aunque no se liberan si la falta de convivencia les resulta atribuible;

- en tareas inherentes al ejercicio de su profesión;

- en el ejercicio de funciones subordinadas encomendadas por terceros;

- por incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por ellos.

6. FUNDAMENTO DE IMPUTACIÓN

Lo primero que surge patente del nuevo texto legal es una actualización en su enfoque, adecuado
con la iusfilosofía que en general se desprende del articulado integrante del capítulo "Responsabilidad
civil".

En efecto, se destaca el fundamento objetivo de imputación, en sintonía —por ejemplo— con lo

regulado en materia de responsabilidad del principal por los daños causados por el dependiente, que
constituye el restante supuesto de responsabilidad refleja (art. 1753), lo que evidencia cierta coherencia
en su estructura clasificatoria y metodológica.

Como observaran Bueres y Mayo, en atención a que la liberación de los padres a base de la prueba
de su falta de culpa resultaba imposible o harto dificultosa, se produjeron los señalados desajustes de
concepto e inconsecuencias doctrinales. Finalmente, con el nuevo Código, se logró pasar "de un
subjetivismo tortuoso a un objetivismo realista", tránsito que ha sido costoso por la influencia del
"fantasma de la culpa".

Más allá que los padres "tengan algo que ver" —o mucho— si no vigilan, educan, brindan suficiente
cariño, buenos ejemplos, etc., el sistema del Código Civil que presumía su culpa no alcanzaba a
contemplar adecuadamente la realidad en términos de justicia. Aunque un hijo sea educado de la mejor
manera posible, a pesar que no se pueda reprochar omisión de diligencia alguna, lo cierto y
determinante es que el daño que el hijo ha ocasionado a la víctima no es menos injusto que cualquier
otro.

No se trata de eso, y por supuesto que los padres siempre "tendrán algo que ver" en la medida en
que sean sus hijos menores los que causen perjuicios reparables. Haya o no culpa de su parte, es justo
que nazca esta responsabilidad refleja.

Se trata de un deber emergente de la patria potestad, ahora denominada "responsabilidad parental",

en función de la garantía que asumen los padres y que en definitiva se sustenta en la solidaridad,
imprescindible para posibilitar la vida en sociedad.

Los padres responden por su condición de tales, por ser progenitores de quien ha causado
daños injustos. El sistema legal los constituye en "garantes" ante la eventualidad de tales perjuicios, lo
que obedece o se explica mejor y más profundamente en el "riesgo" que representa la interactuación
de sus hijos con terceras personas, lo que desde luego no significa que engendrar un hijo sea una cosa
riesgosa per se (Bueres y Mayo).

De esta manera se incita a los padres a adoptar medidas preventivas, pues —como observa
Gamarra— son los sujetos mejor colocados para operar sobre la fuente provocadora del daño.
7. REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Para que tenga lugar la responsabilidad patrimonial de los padres, es menester que se verifiquen
tres requisitos específicos, dos respecto del hijo y uno de la víctima:

• respecto del hijo:

1) que sea menor de 18 años - pues a partir de esa edad cesa la garantía legal de responsabilidad
(lo que no obsta a que el hijo pueda tener derecho a alimentos hasta los 21 años —art. 658 y
662, CCyCN — o hasta los 25 años si estudia o se capacita —art. 662, CCyCN—);

2) que se halle bajo "responsabilidad parental" (art. 638 y ss.), y que habite con los padres - si ello
no sucede, responden igual si la falta de convivencia les resulta atribuible, como p. ej. el caso
de abandono.

• respecto de la víctima - que el daño lo sufra un "tercero", por lo que quedan excluidos los perjuicios
"sufridos" por los hijos.

La doctrina sostiene además que el daño debe ser imputable al hijo. Si bien es correcto, en rigor se
trata de un requisito genérico de la responsabilidad civil, pues constituye uno de los extremos de la
relación causal (quien "aporta" la causa), no es un requisito específico de esta responsabilidad. Si el
daño no resulta imputable al hijo (autor material) a título subjetivo u objetivo, no se puede practicar
la imputatio iuris para alcanzar la responsabilidad de los padres.

8. LEGITIMACIÓN

En materia de legitimación "activa", el tercero damnificado, víctima de daños injustos, es el titular de

la acción indemnizatoria; eso es así a menos que a tenor de la envergadura de los perjuicios también
resulte de aplicación el art. 1741, CCyCN, en cuyo caso la legitimación se amplía.

Cuenta con acción para demandar de manera conjunta o separada al responsable directo (menor) y
a los indirectos (padres), así lo prevé el art. 1773 del, CCyCN que sigue el camino marcado por el art.
1122 del Código de Vélez.

En cuanto a la legitimación "pasiva", por lo pronto el art. 1754, CCyCN establece como principio la
responsabilidad solidaria de los padres, solución acertada pues ambos son garantes por igual de los
daños causados por sus hijos, pero existen importantes excepciones que merecen crítica y que luego
se verán (acápite n. 10).

9. ACCIÓN RECURSORIA

Si son los padres quienes pagan la indemnización (que será lo ordinario), en el sistema del Código
Civil se recurría a la analogía para aplicar el art. 1123 para fundamentar la acción de regreso contra el
hijo.

En el caso del Código Civil y Comercial, sin necesidad de apelar a tal recurso se arriba a la misma
solución, pues el art. 1754 in fine prevé que se trata de un supuesto de responsabilidad refleja de los
padres a la que concurre la de los hijos, y resulta aplicable lo genéricamente dispuesto por el art. 851,
CCyCN.
10. CAUSALES EXIMENTES

Por lo pronto la "autoría jurídica" es un concepto que se construye a partir de la causalidad, y a ella
se arriba al cruzar el "puente" que traza el sistema jurídico a partir de la "autoría material"; existen
supuestos fácticos generales y específicos que obstan o impiden la conformación de aquélla.
 En términos generales, se produce la liberación de la responsabilidad de los padres si demuestran
la causa ajena, es decir el hecho del damnificado, caso fortuito o fuerza mayor, o el hecho de un tercero
por quien no deban responder (arts. 1729/1731, CCyCN).

La cesación de la responsabilidad parental por los daños causados por sus hijos puede obedecer a
seis razones específicas o puntuales de distinta índole:

• tres se sustentan en el "desplazamiento de la guarda" del menor:

- a favor de un establecimiento educativo;

- de un tutor o curador;

- o de un 3º a quien el hijo se subordina para realizar tareas (dependencia);

• las restantes tres no obedecen a un "desplazamiento de la guarda" del menor:

- menor que queda al cuidado personal de uno solo de los progenitores;

- ocasiona perjuicios en el ejercicio de tareas inherentes a su profesión;

- incumple obligaciones contractuales válidamente contraídas.

Se los tratará de manera individual seguidamente.

a) Exoneración con desplazamiento de guarda

a.1) Establecimiento educativo

Cuando se produce un desplazamiento a favor de un colegio (de jornada simple, doble, o pupilo),
éste es responsable cuando los menores de edad causan daños si se hallan o deben hallarse bajo su
control (art. 1767, CCyCN).

a.2) Tutor o curador

Por lo pronto la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza de tutor o curador
debe practicarse en interés del hijo y por razones suficientemente justificadas (art. 643, CCyCN) y ser
discernida judicialmente (art. 112, CCyCN). Tiene lugar —por ejemplo— cuando la tutela es designada
por los padres a favor de un pariente con motivo de un prolongado viaje por razones de trabajo (art.
106, CCyCN).

Como apunta López Herrera, no se trata de una actitud de desentendimiento de los padres que
entregan a su hijo a tercera persona para no criarlo ellos, con egoísmo y por comodidad, sino de
colocarlo bajo la vigilancia o cuidado personal de otra persona en tanto las circunstancias
fácticas autoricen a considerarlo compatible con el ejercicio de una paternidad responsable.

Aunque los padres conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a

supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades (art. 643, CCyCN), no
responden.

Sin perjuicio de la crítica que merece tal solución, conforme la lógica de la disposición legal (dura lex
sed lex) se pone el acento en que el menor no "habita" con ellos, lo que constituye requisito según la
clara disposición del art. 1754, CCyCN
 Se frustraría la "posibilidad de ejercicio de la responsabilidad parental", que es precisamente lo que
se delega a favor de un tercero, y el citado art. 643, CCyCN plantea como "derecho" (y no deber) la
supervisión de la crianza y educación.

Por tal motivo, no promedia responsabilidad concurrente de los padres, pero permanece en pie la
del tutor o curador con los alcances que prevé el art. 1756.

a.3) Principal

En caso de tratarse de un menor dependiente, es decir, que realiza funciones subordinadas

encomendadas por terceros, el Código Civil y Comercial también exime de responsabilidad a los
padres.

Aquí los daños que el hijo causa caen bajo la órbita o radio de acción del principal, por lo que el
encuadre legal muta hacia la previsión contenida en el art. 1753 del CCyCN.

Es otro el "generador de riesgo" y debe garantizar por los daños que sufren terceras personas.

b) Exoneración sin desplazamiento de guarda

b.1) Menor al cuidado personal de uno solo de los progenitores

En caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, debe responsabilizarse

únicamente al progenitor que tiene al hijo a su cuidado (solución similar a la regulada en el art.
1114, CCiv.).

No se trata del caso en que la responsabilidad cesa cuando el hijo menor de edad es puesto bajo la
vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente (art. 1755, CCyCN), pues desde luego esa
"otra" persona no puede ser el propio padre o madre.

Si bien ambos padres conservan la "titularidad" de la responsabilidad parental y mantienen el

derecho a supervisar la crianza y educación del hijo (arts. 641 y 643, CCyCN), esta exoneración se
produce debido a que el menor no "habita" con uno de los padres (art. 1754, CCyCN), debiendo
entenderse que abarca tanto a la habitación "permanente" como la "ocasional".

Dicho progenitor, en la medida que la falta de convivencia no derive de una causa que le resulte
atribuible (art. 1755), no compromete su responsabilidad. Por tanto entendemos que si el hijo ocasiona
daños cuando se encuentra bajo el cuidado personal (exclusivo) de uno de ellos —p. ej. en oportunidad
de un régimen de visita—, sólo en principio responderá únicamente el progenitor que tenía al menor en
ese momento bajo su cuidado personal.

b.2) Menor que ejerce su profesión

El Código Civil y Comercial dispone que Los padres no responden por los daños causados por sus
hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión (art. 1755, 3º párrafo), debiendo interpretarse a
ésta de manera laxa, continente —verbigracia— de lo que se conoce vulgarmente por "oficio" que
desarrolla el sujeto de manera independiente (p. ej. trabajos de albañilería, pintura, etc.).

Aquí no se produce un desplazamiento a favor de una tercera persona, pues el hijo no se subordina
a nadie.

La solución legal se apoya en la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características
psicofísicas, aptitudes y desarrollo (art. 639, inc. b], CCyCN), y es coherente con que reconoce al
menor la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y
puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella (art. 30, CCyCN).
b.3) Menor que incumple obligaciones contractuales válidamente asumidas

Los padres tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente

contraídas por sus hijos (art. 1755 in fine).

Se trata de un supuesto similar al anterior, pues aquí no promedia desplazamiento de guarda ni

subordinación a favor de tercera persona. Por tanto encuentra fundamento en los citados arts. 639 inc.
b] y 30 del CCyCN.

c) Crítica

La decisión de hacer "cesar la responsabilidad paterna" (art. 1755, CCyCN) en cada uno de estos
casos no deja de ser pasible de crítica, y la norma es terminante al cerrar completamente la compuerta
a una responsabilidad concurrente con los terceros a favor de quienes se desplazó la guarda.

Por lo pronto, no se trata que la responsabilidad civil "cesa", sino que directamente no "nace", no se
genera o produce. En todo caso lo que cesa es la "responsabilidad parental" que tiene un
contenido extenso: conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la
persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de
edad y no se haya emancipado (art. 638, CCyCN). Como se advierte, es mucho más amplio de lo
que interesa a los fines del derecho de daños.

Es cierto que mientras el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona los padres
no pueden vigilar o controlar a sus hijos, que ínterin dejan de estar a su cuidado.

Pero al analizar la cuestión desde una perspectiva más amplia, especialmente atinente al derecho
de daños, corresponde subrayar el interés preeminente de la propia víctima, que en todo caso aquí
entra en colisión o tensión con el interés de los padres más que con el de los hijos que son los sujetos
de tutela preferente.

La solución entonces no se presenta como justa, conclusión a la que se arriba al recordar que el
verdadero fundamento de la responsabilidad por el hecho de terceros radica en el "riesgo creado" (y la
"garantía" que emana de ella) y no en una ficticia culpa in vigilando.

Debió consagrarse en cada caso, la responsabilidad concurrente de los padres, con una ulterior
acción de regreso. Los hijos nunca dejan de ser hijos de sus padres, y al menos hasta que cumplan la
mayoría de edad, deben afrontar las consecuencias dañosas de sus actos (2).

11. SUPUESTO DE "OTRAS PERSONAS ENCARGADAS"

Con una deficiente y confusa redacción que conducirá a disímiles soluciones jurisprudenciales, el
art. 1756 el CCyCN distingue la responsabilidad de los padres de la que comprometen los tutores y
curadores.

En efecto, por lo pronto cabe recordar que la tutela está destinada a brindar protección a la persona
y bienes de un niño... cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental (art. 104),
mientras que la curatela se dirige a cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz y tratar de
que recupere su salud (art. 138), y ambas se disciernen judicialmente (arts. 106 y 139), pues —como
señala López Herrera— no existe responsabilidad contra el tutor o curador de facto.

El primer párrafo del art. 1756 establece que Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad
parental, los tutores y curadores son responsables como los padres por el daño causado por quienes
están a su cargo, pero este rigor y asimilación de regímenes es tan solo aparente.
 Se contradice (borrándose con el codo lo que se acaba de escribir con la mano) con lo
que inmediatamente estipula el 2º párrafo, que cambia la naturaleza del deber de responder: sin
embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal responsabilidad no resulta
de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.

El nuevo Código ha querido abrir una compuerta para la exoneración de tutores y curadores, por las
siguientes razones:

• la diferenciación surge por lo pronto de su autónoma contemplación y nomenclatura normativa,

pues se establece una específica disposición que abarca a "otras personas encargadas" ("otras",
no los padres);

• si se hubiera querido consagrar una asimilación, bastaba con agregarlos a los dos artículos
precedentes;

• el giro es claro y contundente pues se utiliza el término sin embargo..., para producir el quiebre en
el fundamento de este deber de responder.

Más allá de la crítica que pueda merecer la disposición en análisis, no puede practicarse una
asimilación o unificación de regímenes. Aquí se ha consagrado injustificadamente una responsabilidad
más laxa, un fundamento subjetivo, aunque cierto atisbo de rigurosidad se desprende del
establecimiento de una presunción de culpa, que es simple, por lo que admite prueba en contrario del
tutor y del curador.

La liberación del tutor y curador se produce si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño: el
término resulta desacertado, pues técnicamente constituye caso fortuito, ruptura del nexo causal, que
siempre constituye límite del deber de responder, lo que tornaría superfluo o sobreabundante la
previsión genérica del art. 1730, CCyCN

Pero consideramos que su recta interpretación impone asignarle otro alcance. En un esquema
subjetivo como el consagrado, esta causal exoneratoria debe ser entendida como la exigencia de una
especial diligencia por parte del tutor y curador, que en rigor es la propia que demanda la naturaleza de
los cuidados que requiere un menor de edad, o un insano, por lo que corresponde aplicar la sabia
disposición contenida en el art. 1725, CCyCN.

Por esta vía es dable esperar que la jurisprudencia sea igualmente severa en la apreciación de la
diligencia exigible, y que en los hechos se produzca un acercamiento a un sistema de base objetiva
(exactamente lo mismo a lo que sucedió con el Código Civil y la interpretación de la "vigilancia activa"
del art. 1116).

12. ESTABLECIMIENTO A CARGO DE PERSONAS INTERNADAS

La última parte del art. 1756 consagra la responsabilidad de ciertas instituciones ante daños que
"sufren" y no que "causan" menores o incapaces en general.

Establece que el establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la
negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su
vigilancia y control (art. 1756 in fine).

La norma regula expresamente la situación jurídica en la que se encuentran instituciones como por
ejemplo geriátricos en los que viven personas durante los últimos años de vida; es también el caso de
los centros psiquiátricos en los que se encuentran insanos que pueden infligirse auto-daños, en donde
las características de sus patologías distingue a su actividad de la que desarrollan otros centros de
salud.
 Importa un supuesto de excepción cualitativa a la obligación de seguridad que ha sido normada con
fundamento objetivo (arts. 729 y 961, CCyCN).

No alcanza por tanto a los hospitales, clínicas o sanatorios, pues aunque también tengan personas
"internadas", desarrollan actividades que van mucho más allá de la mera "vigilancia y control",
la internación es solo un medio para poder desarrollar las tareas profesionales de curación.

De manera clara se prevé una responsabilidad de corte subjetivo, por lo que procede ante la
"negligencia en el cuidado" manifestada en una indebida "vigilancia y control", la que habrá de
analizarse conforme a las circunstancias de cada caso.

La carga de la prueba de la culpa pesa sobre el que la alega (art. 1734, CCyCN).

13. DAÑOS "SUFRIDOS" POR LOS HIJOS

Decíamos al principio (acápite n. 1, apartado b]) que en el campo específico del derecho de daños,
la problemática que involucra a los menores de edad y a otros incapaces es abordada desde el plano
de los perjuicios que éstos "causan" y no los que "sufren", pues interesa la responsabilidad refleja que
proyectan a los padres, tutores o curadores, que serán quienes respondan frente a los terceros que
sufren daños injustos.

Los daños sufridos por menores e incapaces en general quedan al margen de la regulación
contemplada en los arts. 1754/6, y carecen de "tipicidad cualitativa", es decir, no constituyen un "tipo"
de daño con pretensiones de especificidad, no conforman ninguna especie o categoría, como de la
misma manera tampoco lo conforman los perjuicios que padecen personas de otras edades (p. ej.
adultos mayores).

La jurisprudencia revela numerosos casos en los que, ante la pretensión indemnizatoria intentada
por daños sufridos por menores, se funda el rechazo de la demanda en la culpa in vigilando de los
padres.

El asunto se enmarca en la causalidad.

Cuando un menor sufre un perjuicio su conducta puede encuadrar en la previsión genérica que
el Código Civil y Comercial califica como "hecho del damnificado": la responsabilidad puede
ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto
que la ley o el contrato impongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circunstancia especial (art. 1730).

Así la conducta material del hijo menor de edad o incapaz en general puede operar como causa o
concausa de la producción del daño que sufre, como sucede por ejemplo si repentinamente cruza la
calle corriendo detrás de una pelota de fútbol, o ingresa en un predio desocupado y se lastima al
manipular un objeto peligroso o se ahoga en una piscina abandonada.

El hecho reconoce como antecedente material de imputación la acción del propio menor, y
este extremo suprime o retacea la causalidad adecuada respecto de la acción u omisión de otro sujeto
a quien se pretenda responsable, pues no habrá "autoría" de su parte: en los ejemplos dados, el dueño
o guardián del automóvil que embiste, el dueño del inmueble donde se produjeron los perjuicios.

El daño del menor no resulta una consecuencia atribuible a otro sino sí mismo, lo que obsta al
nacimiento del derecho a reparación por no haber causalidad.

Cuando la conducta del menor registra una incidencia causal de menor entidad (importancia), se
produce la fractura parcial del nexo, y por tanto se limita la responsabilidad y la indemnización que no
será integral sino retaceada.
 SECCIÓN X - RESPONSABILIDAD POR HECHOS DE LAS COSAS Y ACTIVIDADES RIESGOSAS
INTRODUCCIÓN

a) "Hechos de las cosas" y "hechos del hombre"

Una tradicional clasificación jurídica, que presenta cierta utilidad, diferencia a los "hechos de las
cosas" de los "hechos del hombre".

Fue la jurisprudencia francesa la que, a través de la interpretación dinámica del art. 1384, 1º párr.
del Code, permitió hacia fines del siglo XIX comenzar a elaborar científicamente una "responsabilidad
general por el hecho de las cosas inanimadas", que para buena parte de la doctrina se basa en el riesgo
creado(1).

En efecto, por lo pronto, para la adecuada comprensión del tema, es menester señalar que en todo
daño resarcible está presente la conducta humana, inclusive en los supuestos que en apariencia se
producen por la "acción independiente" de la cosa: es el hombre quien fabrica la caldera que por vicio
de fabricación explota, el que conduce al automóvil y embiste al peatón por no haberlo frenado a tiempo,
el que no mantiene adecuadamente al ascensor que cae, etcétera.

Pero también es verdad que en tales casos la vinculación entre el obrar humano y el daño puede
resultar indirecta, mediata, pues asume un papel relevante en la producción de los perjuicios la cosa
misma, desdibujando la intervención del hombre.

Analizado el aspecto causal desde una perspectiva de justicia, en la captación de los fenómenos
dañosos se debe tener en cuenta dicho extremo que incide en su mecánica, y sobre tal causalidad se
construye una solución jurídica "a la medida".

No es entonces a la "fracción de la conducta humana" (Goldenberg) a la que el sistema jurídico le

otorga trascendencia en estos casos, no está allí la autoría de los daños, sería desconocer la
notable incidencia causal de la cosa. "No cuenta con el completo dominio de la causalidad".

Aquí interviene una cosa y de su riesgo o vicio emanan perjuicios resarcibles, y en esta facticidad se
hace foco.

En estos supuestos dañosos se advierte claramente la situación de inferioridad del hombre frente a
la máquina, la que cuando adquiere un papel central o protagónico en la producción de los perjuicios,
justifica la existencia de una base legal que los contemple adecuadamente, diferente a la existente para
los daños que tienen lugar por los "hechos del hombre".

En estos últimos, los perjuicios tienen lugar cuando es el propio sujeto quien aporta la causalidad
material, sea a través del uso directo de su cuerpo o de una cosa que resulta simplemente
un instrumento de su producción, y caen mansamente bajo el radio de la responsabilidad subjetiva u
objetiva del art. 1749, CCyCN.

Como ejemplos de hechos "puros" del hombre, sin intervención de cosas, puede citarse el caso de
los daños provocados por puñetazos, empujones, puntapiés, calumnias e injurias, medidas cautelares
mal trabadas, mala praxis por diagnóstico médico, los que en todo caso resultan rara avis en la práctica
tribunalicia (Kemelmajer).

Ello no obsta a que, aún insertos en el ámbito de los "hechos del hombre", puedan utilizarse cosas
en la causación de los perjuicios, pues son cosas que responden mansamente a la manipulación del
sujeto, actúan como instrumentos pasivos u obedientes (Pizarro y Vallespinos).

Así p. ej. cuando se hiere a una persona con el golpe de un palo en la cabeza, el perjuicio se imputa
a título de dolo de quien se valió del mismo para pegar, pues la cosa fue completamente obediente a
sus propósitos; lo propio si se arroja una piedra a alguien, o si el cirujano con su bisturí practica
una incisión en el lugar equivocado, son todos supuestos en los que jurídicamente el obrar humano
"absorbe" la incidencia de la cosa que materialmente sirvió para ocasionar lesiones.

Por tanto, el simple hecho de la intervención de una cosa, a pesar que se haya ocasionado daño con
su concurso, no significa que se salga del marco del "hecho del hombre" para mutar hacia el régimen
del "hecho de la cosa".

Véase lo desarrollado en la sección VIII ("Responsabilidad directa") capítulo XXVIII ("Daños

causados por actos voluntarios").
b) Alcance o virtualidad del distingo

Sin desmerecer la importancia de esta clasificación, no alcanza a ser tajante, no resulta un claro
"divisor de aguas" a partir del cual se puedan aplicar soluciones jurídicas uniformes en un campo y en
el otro: basamento objetivo en materia de hechos de las cosas, subjetivo para los hechos del hombre.

Ello queda en evidencia en materia de "actividades riesgosas o peligrosas", pues se desarrollen o

no con participación activa de cosas, igualmente imponen responsabilidad objetiva con el mismo
sustento (riesgo creado): es por ejemplo el caso de quienes se lesionan la columna, el túnel carpiano,
etc. porque su tarea consiste en agacharse para levantar cajas vacías y apilarlas, por trabajar sobre
una cinta de producción y realizar exactamente el mismo movimiento todos los días miles de veces
(empaquetar, colocar, sacar, clavar, pintar), incluso por utilizar una computadora durante toda la jornada
laboral, etcétera.

Lo expuesto obedece a que el riesgo no es una propiedad exclusiva de las cosas, a la que se
encuentra atada o limitada. Riesgo significa "contingencia o proximidad de un daño" (DRAE), por lo que
registra un alcance conceptual que supera y en mucho cualquier pretensión restrictiva.

CAPÍTULO XXXIII - "HECHOS DE LAS COSAS"

1. CONTEMPLACIÓN EN EL TEXTO NORMATIVO

a) El Código Civil

El Código Civil a través de la importante reforma de la ley 17.711 del año 1968, derogó los arts. 1133
y 1134 y modificó el art. 1113, al que le agregó dos párrafos: en el primero contemplaba el caso del
daño "con" la cosa, y en el segundo el daño "por" el riesgo o vicio de la cosa.

El régimen variaba rotundamente, por lo que los veremos separadamente.

a.1) Daño "con" la cosa

Lo contemplaba el 2º párrafo, 1º supuesto del art. 1113, CCiv.: En los supuestos de daños causados
con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte
no hubo culpa.

Constituía un caso que no escapaba del marco de los "hechos del hombre", y se caracterizaba en
que:

• la cosa que interviene en la causación de los perjuicios obedece mansamente a la manipulación

del sujeto que la utiliza, responde perfectamente a sus designios, adopta un rol pasivo;

• el daño se atribuye a la conducta del dueño y/o guardián;

 • la responsabilidad es subjetiva, y se genera una presunción de culpa contraria a ellos que se
destruye a través de la prueba de la diligencia debida (además de la ruptura del nexo causal desde
luego).

Se trataba de supuestos de muy escasa aplicación práctica, por ejemplo el caso de quien camina
por la calle y al hacer girar su paragua lesiona a un transeúnte, o de quien desciende de un rodado
correctamente estacionado y abre la puerta que es embestida por un ciclista.

a.2) Daño "por" el riesgo o vicio de la cosa

Aquí estaba consagrada la teoría del riesgo (art. 1113, 2º párrafo, 2º supuesto, CCiv.), esta norma
contemplaba los casos de responsabilidad por el "hecho de las cosas".

Según tal previsión legal ...si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa (el dueño
o guardián) sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o
de un tercero por quien no debe responder.

Esta importante norma esquemáticamente consagraba:

• una presunción de responsabilidad (no de culpabilidad);

• contra el dueño y el guardián de la cosa;

• por el daño causado por el "riesgo" o "vicio" de la misma;

• sólo se permitía su liberación (total o parcial) si se acreditaba:

- culpa de la víctima (se interpretaba como hecho de la víctima);

- culpa (hecho) de un 3º por quien no debe responder;

- caso fortuito y fuerza mayor (no surgía del texto legal, pero pacífica doctrina y jurisprudencia lo
estimaban comprendido).

Aquí el fundamento de imputación resultaba objetivo, se ponderaba especialmente que en la

"mecánica" en la que se producían los daños interviniera una cosa activamente.

Es la causa física lo que sobresale (Alterini, Ameal, López Cabana), el aspecto causal-material
resulta determinante para conferir este encuadre.

Así por ejemplo resultaba aplicable ante la explosión de una caldera con la que se calefacciona un
restaurante, el desperfecto en el motor de un tren que provoca que este descarrile, los siniestros
viales, etcétera.

b) El Código Civil y Comercial

Ha consagrado una responsabilidad por riesgo creado con un alcance aún más amplio que el
registrado en el Código Civil.

El art. 1757 establece: Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el
daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas
por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la

cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.
 El art. 1758 completa su regulación en estos términos: Sujetos responsables. El dueño y el guardián
son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce,
por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella.
El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa
o presunta.

En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de
ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.

El nuevo Código resulta superador comparativamente respecto del anterior, pues:

• en lo metodológico: es más ordenado y consistente, le asigna una sección bajo el título

"Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades" (7ª);

• en lo sustantivo:

- pone adecuadamente de manifiesto la relevancia teórico-práctica de esta modalidad dañosa;

- plasma claramente su autonomía conceptual respecto de los daños que se producen de otra
manera (por ejemplo sin intervención activa de cosas que origina una responsabilidad directa de
la sección 5ª, o los que causan terceros de la sección 6ª).

De una primera lectura se deducen dos cambios de importancia:

• se elimina la categoría daño "con" la cosa:

- desaparece a distinción entre daño "con" y "por" (que tantas dificultades interpretativas provocó),
sus supuestos quedan ahora comprendidos dentro del marco de la responsabilidad subjetiva;

- pero no se genera una presunción de culpa contraria al dueño y al guardián (arts. 1749/1750), la
que tiene que ser probada por el pretensor;

• en su texto resulta más amplia respecto de los supuestos fácticos que la comprenden, pues no se
limita a los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa sino que expresamente se incluye a los
que tienen lugar en el marco de "actividades riesgosas o peligrosas".

2. RELEVANCIA DEL PAPEL "ACTIVO" DE LA COSA

El art. 1757, CCyCN (al igual que su antecedente art. 1113, 2º párr. 2º sup., CCiv.),
responsabiliza por el riesgo o vicio de la cosa, sin definir riesgo ni vicio, conceptos cuya delimitación
sigue quedando en manos de la doctrina y jurisprudencia.

En virtud de la peligrosidad intrínseca que presentan ciertas cosas (automotores, aviones, productos
elaborados, residuos peligrosos, etc.), el sistema jurídico diseña una ingeniería jurídica "a medida", y
para que se torne aplicable este encuadre es menester que se cumpla un requisito: que la cosa registre
o adopte un papel "activo" en la causación de los daños, carácter pergeñado por los hermanos Mazeaud
en Francia.

Para ello debe acudirse al análisis de la relación de causalidad, pues es el elemento configurativo
del carácter riesgoso o vicioso de una cosa el que determina su contemplación bajo el marco del llamado
"hecho de la cosa".

Significa que la cosa escapa total o parcialmente del dominio o control del guardián (Llambías, Trigo
Represas, Pizarro y Vallespinos, entre otros), no responde exactamente a la voluntad del sujeto que la
emplea o utiliza, incluso puede adquirir cierta "autonomía".
 Cuando esto sucede, paralelamente se desdibuja el carácter de autor del sujeto, la cosa misma
adquiere cierto protagonismo al "desprenderse" de su control. La cosa no es dócil, "no se deja" manejar
a voluntad.

Como se dijera, "sobresale la causa física" (Alterini, Ameal, López Cabana) pues tiene autonomía y
un peligro "dinámico" al llevar el riesgo (patente) en su accionar (Bustamante Alsina).

Otros ejemplos serán también de provecho:

• el automóvil que colisiona a un peatón: su conductor no logra frenarlo a tiempo, pues éste adquiere
cierta autonomía o independencia, juega un papel activo;

• el automóvil que es embestido por encontrarse detenido de noche y sin luces, en el medio de la
calle (cosa inerte): la colisión también obedece al papel activo que juega en la mecánica del
siniestro, aunque en este caso no adquiera autonomía.

Se trata del llamado "daño por la cosa" que se caracteriza porque:

• si sobresale una causa física es porque se verifica una relación "inmediata" entre la cosa y el
perjuicio;

• la actividad humana resulta "mediata", está desdibujada o exorbitada.

3. RÉGIMEN PROBATORIO

En materia de carga probatoria, a la víctima le alcanza con demostrar la relación causal. No obstante,
corresponde hacer algunas aclaraciones.

Para que la pretensión indemnizatoria se enmarque en la previsión legal, es menester demostrar que
el daño se produjo por el riesgo o vicio de la cosa, extremo que es el que denota su participación activa.

Mientras algunos estiman que aquí promedia una presunción de causalidad (Alterini, Ameal, López
Cabana), otros —con mejor criterio— entienden que el pretensor siempre tiene la carga de demostrar
la conexión entre el hecho y el daño (Bueres).

Con ello opera la presunción legal, por lo que si el dueño y guardián pretenden eximirse tienen la
carga desvirtuarla demostrando la fractura del nexo (la causa ajena).

Estas reglas ponen de manifiesto el carácter tuitivo de este sistema, pues beneficia claramente a la
víctima de daños injustos, el propósito perseguido.

4. RIESGO DE LA COSA

a) Concepto

La norma habla de daño causado / por el riesgo de la cosa, lo que significa que el resultado o
consecuente (perjuicio) debe reconocer como antecedente o causa eficiente al "riesgo" generado por
la cosa.

La captación jurídica del "riesgo", entendido como la "contingencia o proximidad de un daño" (DRAE),
nos sitúa frente a múltiples y heterogénos supuestos fácticos que resultan fuentes de perjuicios.

El "riesgo de la cosa" involucra dos categorías distintas de cosas:

 • cosas riesgosas por su "naturaleza" - por sus propiedades intrínsecas son riesgosas o peligrosas,
es decir, conforme a su estado ordinario ya resultan un peligro y pueden causar daños; p. ej.
"residuos peligrosos" (desechos clínicos, industriales, residuos alquitranados, etc.), sustancias
altamente contaminantes de todo tipo como el gas de efecto invernadero, pesticidas, etcétera;

• cosas riesgosas por el "modo de su utilización o empleo" - aumentan la posibilidad de producir

perjuicios por la actividad que se desarrolla con ella (Pizarro y Vallespinos); por ejemplo una
caldera que se pone en funcionamiento para calefaccionar o refrigerar un ambiente, un camión
que se pone en movimiento;

El riesgo de la cosa no significa por tanto que ésta esté en "movimiento", pues si se encuentra
detenida, inactiva, puede igualmente potenciar la eventualidad de acaecimiento de daños, como el caso
del automóvil que se encuentra detenido de noche y sin luces en el medio de la calzada (cosa "inerte").

Tampoco exige la norma el "contacto material" de la cosa, su aplicación no está condicionada a

la existencia de un efectivo contacto material sino que basta la intervención activa de la cosa que lo
produce. Así por ejemplo en materia de siniestros viales, el resultado dañoso puede ser causado con
un simple encierro o rozamiento.

En el capítulo XV se ha desarrollado el "riesgo creado" en cuanto herramienta o tecnicismo de impu-

tación.

b) No existe un catálogo de "cosas riesgosas" (o peligrosas)

El art. 1757, CCyCN (al igual que el 1113, CCiv.) se refiere al daño causado "por el riesgo (o vicio)
de la cosa", lo que alcanza una amplia variedad de supuestos heterogéneos.

La norma no habla de "cosas riesgosas"(2), porque no existe una categoría rígida de éstas, una suerte
de nomenclador o catálogo que facilite el encuadramiento legal. No hay una base objetiva o científica
apta para tal elaboración.

No obstante, ello no significa que no existan cosas especialmente peligrosas, porque en verdad el
riesgo o peligro existe respecto de todas las cosas en mayor o menor medida. No puede predicarse que
una cosa no sea en absoluto peligrosa, depende cómo se la use, dónde se encuentre, etc., y algo en
apariencia inofensivo se "convertirá" en peligrosa o riesgosa. Como ejemplifica López Herrera, una
simple lapicera en manos de un gángster puede servir para matar a una persona.

A partir de la determinación de una cosa como riesgosa el operador jurídico determina la aplicación
de este encuadre objetivo. Como observan Zavala de González y Calvo Costa (entre otros), no se exige
prueba especial al respecto sino que se practica conforme a las reglas de la experiencia, a la normalidad
de los casos y de las circunstancias.

Así por ejemplo la jurisprudencia ha calificado como riesgosas a las siguientes cosas:

• auto, ferrocarril, avión, caballo;

• ruido producido por las máquinas, corriente eléctrica, tanque de combustible;

• herramienta que se cae, persona que se cae desde una altura a la que se debió subir con motivo
del trabajo;

• polvillo, cal;

• alfombra plegada que provoca que el trabajador tropiece, pozo en la calle o en la vereda, pisos
resbaladizos, puertas giratorias, escalera mecánica, pista de esquí;
 • cosas pesadas, arco de fútbol.

5. VICIO DE LA COSA

Una cosa es viciosa cuando presenta un defecto de fabricación, de funcionamiento, de conservación

o de información, que la torna inepta para la función que debe cumplir de acuerdo con su naturaleza
(Pizarro).

Alcanza virtualidad o relevancia para el derecho de la responsabilidad civil en tanto y en cuanto el

vicio resulte la causa adecuada de daños resarcibles, mientras que en un estadio previo puede habilitar
alguna medida preventiva para evitar la probable causación de perjuicios.

Por ejemplo, la barra de dirección de un auto que se rompe y provoca que el rodado se incruste en
un inmueble, la tasa de la rueda de un rodado que se desprende y pega contra una persona, el fusible
eléctrico del vagón ferroviario que entra en cortocircuito y produce un incendio, etcétera.

El art. 1757, CCyCN (siguiendo a su antecedente art. 1113, CCiv.), contempla la responsabilidad por
"riesgo o vicio", y aunque conceptualmente sean diferentes (DRAE), técnicamente no para el derecho
de la responsabilidad civil: dentro del riesgo quedan comprendidas las cosas que presentan vicio, por
lo que éste carece de autonomía y significancia propia que justifique su existencia legal.

La previsión legal acerca del vicio resulta sobreabundante o superflua: el riesgo constituye un
"género" dentro del cual cabe cómodamente como una "especie" el vicio de la cosa (Llambías, Mosset
Iturraspe, Bueres, Pizarro).

El riesgo —o contingencia de daño— tiene lugar como consecuencia del vicio de la cosa (Cazeaux,
Trigo Represas), lo que es lo mismo que decir que el vicio puede transformar a la cosa en peligrosa,
como sucede p. ej. con un rodado que tiene un sistema de frenos deficiente, que por tanto potencia o
multiplica la eventualidad de acaecimiento de perjuicios.

El mismo "riesgo" así "creado" es el fundamento que torna aplicable la norma, sin que resulte
necesario apelar —como enseñara Llambías— a una suerte de culpa presumida en la fabricación o
construcción, conservación o mantenimiento de la cosa.

6. LEGITIMACIÓN PASIVA

Mientras el art. 1757, CCyCN contempla de manera vaga a "toda persona" por el daño causado por
el riesgo o vicio de las cosas, la norma siguiente (art. 1758) corrige al individualizar a quienes
responsabiliza con esta alcance, que son "el dueño y el guardián".

a) Dueño

Es el titular del derecho real de dominio sobre la cosa cuya intervención produjo el daño en los
términos del art. 1941, CCyCN (art. 2506, CCiv.). Se trata del propietario de la cosa al momento de la
producción del daño, quien no puede liberarse aunque luego transmita la misma a un tercero (Pizarro).

En materia de cosas muebles registrables, responde el titular del dominio, por ejemplo quien consta
como dueño del vehículo en el Registro Automotor respectivo, a menos que haya hecho la "denuncia
de venta" (ley 22.977).

En el caso de los bienes inmuebles, reviste tal calidad quien figura inscripto en el Registro de la
Propiedad correspondiente, resulta aplicable el art. 1892 y ss., CCyCN y el art. 2º de la ley
17.801 modificado por el nuevo Código (el antecedente del CCiv. es el art. 2505), lo que no se ve
alterado por haber sido objeto de compraventa a través de boleto (3).
 En cuanto a las cosas muebles no registrables, se aplican los arts. 1911 y 1916, CCyCN (su
antecedente es el art. 2412, CCiv.) que presumen el carácter de poseedor legítimo de quien ejerce un
poder de hecho sobre la cosa.

b) Guardián

b.1) Concepto

La determinación de su alcance conceptual dista de ser tarea sencilla, y existen notables

divergencias en doctrina y jurisprudencia. Resulta acertado entonces que el nuevo Código Civil y
Comercial procure zanjar la cuestión al brindar un concepto legal de la figura, pues dota al sistema de
mayor seguridad jurídica.

El art. 1758, CCyCN consagra un concepto muy amplio de guardián al considerar que se trata
de quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o quien obtiene un
provecho de ella.

Tradicionalmente se entendió que es guardián quien tiene el poder de gobierno y control sobre la
cosa productora del daño, pues lo esencial es el poder de mando (dirección intelectual, la posibilidad
de impartir órdenes relativas a ella), así como también obtener un aprovechamiento o ventaja. Que no
lo caracteriza la "tenencia" material de la cosa sino el "poder" de hecho sobre ella, con prescindencia
del título o derecho que detente el sujeto (p. ej. puede ser un ladrón sobre una cosa robada). Por tanto,
quien tiene la cosa bajo el poder de otro no es guardián, lo será ese otro.

Pero no parece ser éste el entendimiento de la nueva definición legal, ya que también reputa guardián
a quien ejerce por terceros el uso de la cosa.

b.2) Dependiente que maneja el rodado en ejercicio u ocasión de su actividad

Bajo los parámetros del Código Civil, el chofer de colectivo o cualquier dependiente que manejara
un rodado en ejercicio u ocasión de su actividad laboral, no era considerado guardián sino "servidor de
la posesión".

Se ponderaba que el rodado era utilizado a favor del principal que es quien reúne los caracteres de
dueño y guardián, que lo usa por su relación de dependencia y en razón del servicio que presta, por lo
que no ejerce un poder de mando o gobierno autónomo, no la dirige ni controla (Bustamante Alsina).

El nuevo Código es vacilante, pues por un lado el art. 1758 sienta un concepto amplio de guardián
que comprendería a este caso (y a otros similares), pero por otro en el art. 1911, CCyCN in
fine establece: Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u
hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión.

Una posibilidad sería considerar que lo dispuesto por la segunda norma, integrante del núcleo
normativo de los derechos reales ("posesión y tenencia"), no enerva lo previsto específicamente por la
primera, pensada para la problemática específica de la responsabilidad civil. Esta parecería resultar
la interpretación correcta de la nueva normativa.

Pero el debate está abierto y se discutirá el sustento de la responsabilidad que se compromete en

este caso:

• si resulta subjetiva en los términos del art. 1749, CCyCN (art. 1109, CCiv.), y si se trata de un
"conductor profesional" con imposición de un mayor estándar jurídico de prudencia, diligencia y
pericia (1725, CCyCN, art .902, CCiv.);
 • o si es objetiva porque todo conductor queda alcanzado por el riesgo de la actividad que despliega
(Pizarro), caso en el que se aplicaría directamente lo previsto por los arts. 1757/8, CCyCN

c) Naturaleza de la responsabilidad que asumen

En caso que los caracteres de dueño y guardián se encuentren desdoblados, el damnificado puede
demandar a ambos, que es lo que usualmente hace.

El art. 1758, CCyCN establece claramente que se trata de un supuesto de obligación "concurrente"
y no "alternativa", pues dispone que el dueño "y" el guardián son responsables frente a la víctima.
Lo expuesto, desde luego, sin perjuicio de la ulterior acción de regreso que pueda corresponder.

Ello mejora la redacción del art. 1113, CCiv. y la forzada interpretación de la jurisprudencia para
considerarlos comprendidos a ambos en la norma cuando claramente no es lo que surge de ella (dueño
"o" guardián) para poder privilegiar el crédito de la víctima.

Existen dos obligaciones distintas de naturaleza concurrente, aunque conexas y estrechamente

vinculadas, de allí que se habilita una acción de regreso con el siguiente alcance:

• si es el dueño el que paga la indemnización, en principio cuenta con acción para reclamarle al
guardián que es el que materialmente causa los daños;

• si es el guardián quien afronta el resarcimiento, sólo ocasionalmente dispondrá de acción contra el

dueño, por ejemplo cuando el daño causado reconoce como causa el vicio de la cosa (mal estado
de conservación).

7. SUPUESTOS ESPECIALES

a) Cosas "inertes"

Una cosa es inerte si está paralizada, si se encuentra inmóvil; puede que por su misma naturaleza
esté destinada a permanecer quieta (como es el caso del piso, una pared, una escalera, un árbol), o no
(como un automóvil estacionado).

En estos supuestos, las cosas también pueden asumir especial protagonismo en la producción de
daños, como lo demuestran los siguientes ejemplos:

• el piso con baldosas rotas, un pozo no señalizado, una escalera o piso mojado, etc., pueden
provocan caídas;

• un árbol puede caer sobre una persona o un rodado.

• un auto detenido de noche y sin luces en el medio de la calle puede resultar embestido.

Estos casos también están alcanzados por la normativa codificada, pero en general se trata de cosas
que evidencian una peligrosidad menor, mínima en términos comparativos con el riesgo que presentan
las cosas en movimiento.

A pesar de esta "pasividad", su carácter peligroso puede radicar en su "anormalidad" (Mayo), es

decir, por encontrarse accidentalmente fuera de su estado natural, ordinario o habitual, extremo que le
confiere un rol "activo" en la causación de los daños.

Si la cosa inerte registra un papel protagónico, si adquiere una incidencia causal de semejante
relevancia, sobre la víctima pesa la carga de demostrar el riesgo o vicio de la cosa para que su
pretensión indemnizatoria encuadre en esta normativa: la posición anómala del rodado estacionado
(riesgo), la vereda con baldosas rotas (vicio/riesgo), la escalera mojada (vicio/riesgo), etcétera.

Tal solución se justifica debido a que la probabilidad de intervención causal "activa" de tales cosas
aquí resulta radicalmente menor que si se trata de cosas en movimiento.

b) Animales

El art. 1759, CCyCN establece: Daño causado por animales. El daño causado por animales,
cualquiera sea su especie, queda comprendido en el artículo 1757.

Como explica Compagnucci de Caso, el nuevo régimen deja sin efecto la distinción que Vélez
practicaba en torno a la naturaleza "doméstica" o "feroz" del animal, y al remitir al art. 1757 termina con
la larga discusión doctrinaria y las diferencias jurisprudenciales en torno al criterio de imputación, que
es objetivo.

El propietario del animal responde aún ante la transferencia de la guarda, y en caso que la figura del
dueño y del guardián se encuentren desdoblados, son responsables concurrentes (4).

8. CAUSALES EXIMENTES

La norma, al atribuir responsabilidad con basamento objetivo, reduce las causales exoneratorias a
la demostración de la fractura del nexo causal.

Por tanto resultan de aplicación las previsiones genéricas: hecho del damnificado (art. 1729,
CCyCN), caso fortuito y fuerza mayor (art. 1730, CCyCN) y hecho de tercero por quien no se deba
responder (art. 1731, CCyCN).

Pero además la previsión legal contenida en el art. 1758 consagra un supuesto exoneratorio
específico en los siguientes términos: El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue
usada en contra de su voluntad expresa o presunta (resulta similar a la contenida en el último párrafo
del art. 1113 del CCiv.).

Para importante doctrina, esta causal desvirtúa en buena medida la estrictez del sistema y contradice
sus consecuencias (Trigo Represas), por lo que debe ser interpretada con criterio restrictivo, pues de
lo contrario se diluye la protección que la ley quiere brindar a la víctima (Pizarro).

Según este último autor debe distinguirse:

• privación de la cosa contra su voluntad por el obrar de un tercero - supuestos de robo, hurto,
apropiación indebida, desapoderamiento, son casos en los que corresponde eximir en tanto y en
cuanto tal circunstancia no les sea imputable;

• transmisión voluntaria de la cosa a un tercero - como en los casos del tallerista, garajista,
dependiente que utiliza el vehículo, supuestos en los que resulta dable presumir que se autoriza o
se consiente el uso de la cosa por parte del tercero, por lo que aquí no procede la eximición.

Para finalizar diremos que en general que las eximentes deben ser valoradas con criterio estricto, y
abona esta interpretación lo dispuesto por el art. 1757 in fine que prevé que No son eximentes
la autorización administrativa para el uso de la cosa... ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

Ante la duda debe estarse por mantener la responsabilidad del dueño y del guardián de la cosa por
cuyo riesgo o vicio se causan daños, o bien en caso de actividad riesgosa o peligrosa, quien la realiza,
se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros.
 En este ámbito rige el principio in dubio pro victimae en virtud del cual en caso de duda en la
apreciación de los hechos o del derecho aplicable, debe afianzarse la tutela de la víctima (Pizarro y
Vallespinos).

CAPÍTULO XXXIV - ACTIVIDADES RIESGOSAS O PELIGROSAS

1. APROXIMACIÓN

La actividad que resulta riesgosa o peligrosa es captada por el sistema legal a través de una
contemplación especial, un diseño jurídico a su "medida".

La especial facticidad no puede ser desatendida, e impone dimensionar adecuadamente el carácter

riesgoso resultante de ella.

Se desarrollen o no con la participación activa de cosas, igualmente requieren un basamento de

responsabilidad objetiva pues reconocen sustento en el "riesgo creado".

Como se dijera en el capítulo anterior, el elemento riesgo no es una propiedad inherente exclusiva a
las cosas, a las que se encuentre atado, por lo que el sustento objetivo no se limita a la responsabilidad
que surge del "hecho de las cosas".

Jurídicamente (en justicia) en definitiva se trata de una cuestión que hace a la "administración" del
riesgo, el sistema normativo es el que determina quién o quiénes deben administrarlo y
consecuentemente afrontar el pago indemnizatorio de los daños que puedan producirse en su
desarrollo.

2. CONCEPTO

La actividad es riesgosa cuando en el desarrollo de operaciones o tareas se potencia la eventualidad

dañosa por su propia naturaleza o por las circunstancias de su realización:

• por su propia "naturaleza": sus propias características, las ordinarias y normales de la actividad,
son las que generan, producen o multiplican la eventualidad dañosa; por ejemplo: la generación
de desechos clínicos resultantes de atención médica ("residuos peligrosos"); la generación y
distribución de energía; la actividad de extracción de minerales, petróleo;

• por las "circunstancias de su realización": la generación del riesgo o peligro obedece a algún
accidente de lugar, tiempo o modo (Zavala de González, Pizarro); por ejemplo: el desarrollo de
espectáculos públicos en general; el proceso de elaboración de bienes cuya modalidad consiste
en que el operario se agache para levantar cajas vacías y apilarlas, realizando exactamente el
mismo movimiento todos los días miles de veces (empaquetar, sacar, clavar, pintar), etcétera.

3. BASES DE SUSTENTACIÓN

Por lo pronto, da cuenta Mosset Iturraspe que el desarrollo en nuestro país de la actividad riesgosa
o peligrosa ha sido posible por el trabajo conjunto de civilistas y laboralistas que fincaron aquí la solución
de conflictos por accidentes de trabajo. Según el Plenario de la Cámara Nacional del Trabajo n. 266:
"En los límites de la responsabilidad establecida por el art. 1113 del Código Civil, el daño causado por
el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplegar una cosa inerte, puede imputarse a riesgo de
la cosa"(1).

La actividad riesgosa no conforma una categoría autónoma, no responde a los parámetros que
emergen de la clasificación que distingue a los hechos del hombre y los hechos de las cosas, por lo que
se trata solamente de una "modalidad dañosa", de gran importancia práctica por cierto.
 Es que la utilización o intervención de cosas en el desarrollo de la actividad no es la que define a
ésta como riesgosa, no son las cosas las que necesariamente (inexorablemente) "aportan" el riesgo, y
ello mismo se desprende de la expresión "actividad" que denota la posible intervención humana.

Como bien observa Zavala de González, en la actividad riesgosa las cosas utilizadas pueden
ser inofensivas, y en este caso el riesgo es atribuible al impulso del agente y no deriva de un atributo
del objeto.

También señala que la noción de riesgo no es un posterius sino un prius, sin perjuicio que el análisis
sea retrospectivo una vez producido el daño. Este estudio se practica en abstracto, a partir de elementos
estrictamente causales, por lo que no es menester efectuar juicio de reproche de conducta (culpa), no
se abordan aspectos subjetivos atinentes a los actos voluntarios.

Por lo demás (y como bien señala Calvo Costa), no resulta suficiente para considerar riesgosa a una
actividad, la mera posibilidad de que ocurra un daño durante su desarrollo, sino que por el contrario
debe existir una "clara probabilidad" de que ocurra el perjuicio si ella se lleva a cabo.

El Código Civil italiano, en el art. 2050, consagra la responsabilidad por el ejercicio de la actividad
peligrosa, que importa una especie de responsabilidad objetiva generalmente ligado a la actividad
empresarial(2).

También está previsto en los Códigos de Portugal (art. 493), Perú (art. 1970/2), México (art. 913),
Paraguay (art. 1846), y es interesante dar cuenta que el European group on tort law contempló de
manera autónoma a la "actividad anormalmente peligrosa" como vía de imputación del daño causado
(art. 1:101 - 2b)(3).

4. CONTEMPLACIÓN CODIFICADA

a) El Código Civil

Mucho se ha discutido si los perjuicios originados en este tipo de actividades se encontraban

comprendidos o no dentro de la única previsión normativa que en dicho cuerpo legal contempla al riesgo
creado, el art. 1113, 2º párrafo, 2º supuesto.

Por lo pronto, no hay duda que al menos de la lilteralidad no surge, pues se limita a contemplar la
responsabilidad por el hecho de las cosas ...si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la
cosa.

De su texto surge que el Código Civil habilitaba el encuadramiento en el riesgo creado en tanto y en
cuanto existieran "cosas", los daños debían resultar (ser causados) por cosas, por lo que cabría razonar
que la actividad riesgosa no fue contemplada por el legislador, que por conformar un supuesto fáctico
diferente no era alcanzado por la norma (posición de Kemelmajer, López Herrera, entre otros).

No obstante, otra línea de pensamiento llegaba a la conclusión a la contraria (Mosset Iturraspe,

Bueres, Pizarro, Lorenzetti, entre otros), y a ésta nos sumamos.

En efecto, consideramos que la actividad riesgosa estaba comprendida por la referida norma, pues
los daños generados por su intermedio reconocen un sustento similar, obedecen al riesgo creado que
es precisamente el fundamento a partir del cual el art. 1113, 2º párr. 2º sup. confiere un basamento
objetivo de imputación. Corresponde por tanto acudir a la vía de la analogía(4). Así lo interpretó la CSJN
en el leading case "Mosca" (2007)(5).

Consideramos que la responsabilidad de tal norma no era de excepción ni de aplicación restrictiva,

de allí la necesidad de practicar una lectura extensiva para alcanzar supuestos no
contemplados expresamente por su letra pero sí comprendidas por su espíritu. Según Mosset Iturraspe,
ello resulta demostrativo de su riqueza, de su vida autónoma al margen de la mens legislator y de su
aptitud para dar respuesta a las exigencias sociales nuevas.

En suma, la esencia de la responsabilidad comprometida no se encuentra tanto en la misma "cosa"

por cuyo riesgo o vicio se causa un daño, sino en la propia "generación del riesgo", es decir, en su
misma "creación" o "potenciación".

Por lo demás, así lo habían entendido ya los autores del Proyecto del año 1998 que la regulaba de
manera expresa en el art. 1665.

b) El Código Civil y Comercial

El nuevo Código recoge los frutos de esta última doctrina y jurisprudencia y en sus arts. 1757/8
unifica la regulación atinente al "hecho de las cosas" y de las "actividades riesgosas o peligrosas".

Lo expuesto significa que:

• las actividades riesgosas son reconocidas expresamente, disipando toda duda que pudiera haber;

• se les confiere el mismo andamiaje y régimen que a la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa.

El art. 1757 establece que Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las
cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios
empleados o por las circunstancias de su realización.

La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la

cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

El art. 1758 completa su regulación en estos términos: Sujetos responsables. El dueño y el guardián
son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce,
por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella.
El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa
o presunta.

En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de
ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.

5. LA "PREVISIBILIDAD DEL DAÑO" COMO PARÁMETRO

"Prever" significa "ver con anticipación", "conocer, conjeturar por algunas señales" (DRAE), por lo
que lo previsible se predica de un sujeto, quien lo percibe a través de sus sentidos, y formula un proceso
de raciocinio para interpretar dicha percepción.

Bien observa Zavala de González que la cuestión central pasa por determinar el grado de
"previsibilidad" de la producción del daño, que se practica a partir de la naturaleza y circunstancias en
que se desarrolla la actividad.

Si sobre la base de tales aspectos concurre una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de
acaecimiento de eventuales perjuicios, nace la responsabilidad (6).

6. RÉGIMEN PROBATORIO

A la víctima le alcanza con demostrar la relación causal; es decir, para que la

pretensión indemnizatoria se enmarque en la previsión legal, es menester demostrar que el daño se
produjo por el desarrollo de una actividad riesgosa o peligrosa.
 Con ello opera la presunción legal, por lo que si el presumido responsable pretende ser eximido,
tiene la carga de desvirtuarla a través de la demostración de la ruptura del nexo de causalidad (la causa
ajena), solución que pone de manifiesto el carácter tuitivo del sistema.

7. LEGITIMACIÓN PASIVA

El art. 1757 comienza diciendo (de manera vaga por cierto) que "toda persona responde...", pero la
siguiente norma identifica a los "sujetos responsables": en este caso se trata de ...quien la realiza, se
sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.

Se contempla una amplia legitimación pasiva, pues alcanza a todos aquellos que se encuentran
ligados a su desarrollo. Debe entenderse:

• que quien "realiza" la actividad es tanto quien la genera como quien la controla, potencia o fiscaliza;

• que quien "se sirve u obtiene un provecho" de ella, comprende cualquier tipo de beneficio o ventaja,
de índole económica, jurídica, etcétera.

Si existe más de un obligado, la responsabilidad será solidaria si la causa fuente es única, como p.
ej., dos personas —físicas o jurídicas— que generan la actividad, o concurrente si hay diversidad de
fuentes como por ejemplo uno genera la actividad y otro potencia o controla.

Se habilitan desde luego las eventualmente acciones de regreso (art. 851, inc. h], CCyCN).

8. EXIMENTES

Como constituye un supuesto de imputación objetiva, la presunción de responsabilidad generada

sólo se destruye a través de la demostración de la fractura del nexo causal.

Por tanto, resultan de aplicación las previsiones genéricas: hecho del damnificado (art. 1729,
CCyCN), caso fortuito y fuerza mayor (art. 1730, CCyCN), y hecho de tercero por quien no se deba
responder (art. 1731, CCyCN).

El "uso de la cosa en contra de la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián" (art. 1757,
CCyCN), aquí sólo puede constituir una eximente cuando el riesgo derive de la naturaleza misma de
las cosas utilizadas, pero no en otros supuestos como por ejemplo cuando se trata de una actividad de
"riesgo circunstancial" (Pizarro y Vallespinos).

Tales eximentes deben ser valoradas con criterio estricto. Como se señalara en el marco de la
responsabilidad por el hecho de las cosas prevista en las misma norma, ante la duda debe estarse por
mantener la responsabilidad: en este ámbito rige el principio in dubio pro victimae en virtud del cual en
caso de duda en la apreciación de los hechos o del derecho aplicable, se debe afianzar la tutela
resarcitoria (Pizarro y Vallespinos).

Cabe reiterar que esta interpretación es abonada por lo dispuesto por el art. 1757 in fine, CCyCN
que prevé que No son eximentes la autorización administrativa para... la realización de la actividad, ni
el cumplimiento de las técnicas de prevención: tales supuestos alcanzarían entidad eximitoria en un
régimen de imputación subjetivo, pues son demostrativas de diligencia, pero no en un sistema objetivo
como el consagrado.

SECCIÓN XI - ACCIONAR DAÑOSO DE GRUPOS

CAPÍTULO XXXV - ASPECTOS COMUNES

1. IMPORTANCIA
 La heterogeneidad de supuestos dañosos que existe en este conflictivo mundo, presenta algunos
casos de particular complejidad, que fuerzan el ingenio e imponen superar moldes clásicos en procura
de captarlos desde la perspectiva de lo justo.

Uno es, sin duda, el que se enmarca en la llamada responsabilidad por "accionar dañoso de grupos"
(o quizá derechamente la "dañosidad de grupos"), género que comprende tanto a la llamada
"responsabilidad colectiva" como a la "actividad peligrosa de grupo", supuestos estos últimos de alto
impacto o repercusión social, que son sensibles al ciudadano.

Nos referimos a los perjuicios que causa un sujeto anónimo que integra un grupo determinado, casos
en los que el agresor no es individualizado pero forma parte de un número delimitado de personas. A
modo de ejemplo, piénsese en los que se causa en los espectáculos deportivos o musicales, en las
manifestaciones político-sociales, entre otros, que sin el elemento "colectivo" no se darían.

Para Trigo Represas y López Mesa la temática no conforma un supuesto de excepción ni un

supuesto de menor importancia. Estamos de acuerdo en esto último, pero respecto a lo primero cabe
señalar que tanto cualitativa como cuantitativamente el sistema de responsabilidad civil como principio
se estructura en torno a sujetos identificados, quienes son llamados a responder en base a una relación
causal debidamente dilucidada, y en cuyo punto de partida o inicio se encuentra el autor de los
perjuicios.

En un tema delicado, del sistema de derecho se esperan respuestas (soluciones) adecuadas, que
son por cierto las que mejor protegen a los ciudadanos, pues también aquí se despliega la dimensión
preventiva de la especialidad.

2. "DILEMA"

Cuando el daño se produce dentro de tal marco fáctico, se presenta un dilema, pues se enfrentan
dos caminos posibles:

• desconocer el derecho a reparación si no se identifica dentro del grupo al autor individual del daño,
pues falla la prueba de la relación causal; significa concretamente dejar sola a la víctima;

• responsabilizar a todos los que integran el grupo, aun cuando ello signifique en definitiva alcanzar
a sujetos que no han ocasionado los perjuicios...

Se revela aquí un aparente conflicto (tensión) entre un principio rector del sistema de carácter general
como es el llamado "principio de reserva", y la finalidad del derecho de daños como es la reparación de
todo daño injustamente sufrido. Aquél constituye un límite que debe ser resguardado pues nutre a la
seguridad jurídica, que en todo caso en esta temática resulta exigido al máximo.

En efecto, cabe recordar que según el art. 19 de la CNNingún habitante de la Nación será obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe, por otro lado la reparación de todo
daño sufrido injustamente constituye el núcleo ius-filosófico del sistema actual, síntoma de la evolución
del hombre, pues ha conducido a un reconocimiento cada vez más amplio de su dignidad.

Lo apuntado se evidencia en la permanente búsqueda de caminos para privilegiar el crédito

reparatorio, por ejemplo ensanchando el abanico de supuestos fácticos que antes se consideraban fruto
del destino, de la fatalidad o la "mala estrella".

Es siempre la causalidad la que debe determinar la responsabilidad del sujeto, y estos supuestos
dañosos no son la excepción, pues en definitiva el riesgo creado permite agudizar la vista
y afinar algunos conceptos, que se concretan en un aligeramiento de la prueba de la causalidad.
 No se trata de una decisión meramente discrecional ni mucho menos arbitraria del legislador,
tampoco de un simple interés expansivo —recto o torcido— del derecho de daños, sino que la impu-
tación a todos los integrantes del colectivo se apoya en bases atendibles (1).

En definitiva se respetan en esencia los presupuestos del deber de responder, a partir de una mirada
realista de este complejo mundo.

En una imaginaria balanza de ponderaciones o puja de intereses, triunfa la víctima, pues se prioriza
su situación aunque opere una "causalidad incierta".

El derecho penal no es ajeno a esta temática y la ha estudiado con detenimiento, y aplica similar
criterio de solución: el art. 95 del Código incrimina al partícipe en riña o agresión en que tomaren parte
más de dos personas, y de la que resultare la muerte o lesiones de autor desconocido; si no
se individualiza al autor de la muerte o lesiones, se tiene por autores a todos los que ejercieron violencia
sobre la persona del ofendido.

La "unidad del derecho" y el "principio lógico de no contradicción" se encuentran a resguardo.

3. EVOLUCIÓN DE LA CONTEMPLACIÓN CODIFICADA

a) El Código Civil

Nuestro codificador decimonónico alcanzó a vislumbrar la problemática y brindó una solución legal
específica.

Lo hizo a través del art. 1119, 3º párrafo del CCiv. que preveía la responsabilidad de los padres de
familia e inquilinos de la casa por los daños causado a los que transitan, por cosas arrojadas a la calle,
suspendidas o puestas de un modo peligroso que caen, supuestos en los que si dos o más personas
habitan la casa y se ignora el autor, todos responden.

Si bien la norma se restringía en su letra a los daños así acaecidos, dicho criterio de solución se fue
ampliando a otras situaciones análogas, y la doctrina desarrollaría en extenso la temática bajo el rótulo
"responsabilidad colectiva".

b) El Código Civil yComercial

En función de la importancia creciente que fue adquiriendo el accionar dañoso de los grupos, en
particular los que presentan especial peligrosidad, el nuevo Código Civil y Comercial regula la temática
de manera más detenida y amplia.

La contempla como sección autónoma (8ª) que titula "Responsabilidad colectiva y anónima" (arts.
1760 a 1762).

La imputación al sujeto que ocasionó los perjuicios (autor) no resulta posible por falta de
identificación. No se trata de una responsabilidad anónima, pues el anonimato no decide nada por sí
mismo, en todo caso es el elemento fáctico que conduce a una respuesta diferente del sistema legal.

Precisamente el contexto fáctico determinante es la "naturaleza" del "colectivo", o bien de la actividad

desarrollada por el grupo que puede o no ser especialmente peligrosa, por tales carriles transitan los
distingos que practica el citado núcleo normativo.

4. MODALIDADES OPERATIVAS CAUSALES COMPROMETIDAS

Sabemos que la causalidad jurídica reconoce su base en la causalidad material pero que no se
identifica completamente con ella, y que opera de diversos modos en la mecánica u operatoria dañosa.
 En esta temática el aspecto causal es particularmente importante pues en su derredor se construye
la diferencia entre la responsabilidad colectiva y la que origina la actividad peligrosa de grupo, dos
especies del género denominado "accionar dañoso de grupos".

Aquí son relevantes dos modalidades, la causalidad conjunta y la disyunta:

• la causalidad conjunta se verifica cuando dos o más personas aportan las causas adecuadas del
perjuicio, las que juntas producen el resultado (por ejemplo dos sujetos golpean a otro hasta
ocasionarle la muerte);

• la causalidad disyuntiva es diferente pues el daño resulta atribuible a una u otra persona de
manera excluyente; pero aquí lo produce un sujeto que no está identificado aunque pertenece a
un grupo que sí lo está.

La responsabilidad "colectiva" consagrada en los arts. 1760/1761 del CCyCN encuadra en este
último supuesto (disyunta), pero cuando el daño proviene de la actividad peligrosa de grupo se enmarca
en el primero (conjunta)(2).

Ello explica la razón por la cual en materia de causales de exoneración se aplican soluciones
diversas: mientras en materia de responsabilidad colectiva es útil demostrar la autoría individual para
desligar al grupo, en el caso de "actividad peligrosa de grupo" no alcanza, el grupo es responsabilizado
"en bloque".

Algunos ejemplos serán de utilidad:

• responsabilidad colectiva - si un paciente es intervenido quirúrgicamente por un equipo médico,

todos los que lo integran responderán solidariamente (en rigor, concurrentemente); los "frentistas"
del edificio responden si a un transeúnte se le cae una maceta encima, con las mismas
causales eximitorias (causalidad disyunta);

• responsabilidad por actividad peligrosa de grupo - si una patota agrede a una persona y le causa
daños, todos los que actuaron responden como si formaran un "bloque" (causalidad conjunta).

Desde el punto de vista de quienes deben indemnizar sin haber causado los daños, según López
Cabana el fundamento radica en la "responsabilidad por hecho ajeno", pues únicamente el autor del
hecho dañoso (o el dueño-guardián de la cosa con la que se produjo el daño) es el responsable directo(3).

5. NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD GRUPAL

a) Planteo

La clave de solución desde la perspectiva de lo justo se construye a partir del dato del "anonimato"
pero no reside allí, en todo caso es lo que fuerza una solución diferente a la ordinaria.

El hecho que los daños provengan de un miembro no identificado de un grupo determinado, no

adelanta criterio en torno al alcance de la responsabilidad que compromete cada uno de sus integrantes.

Los supuestos dañosos que se engloban en la genérica denominación "accionar dañoso de grupos"
no son uniformes, corresponde hacer distinciones.

Cuando no es posible identificar al autor y se decide que todos los integrantes del grupo deben
responder, la "naturaleza de la actividad" desplegada por el grupo es la que determina tal solución legal,
y luego también las causales eximentes operativas.
 Se ha dicho que es siempre la causalidad la que determina la responsabilidad del sujeto, aquí en
función del riesgo creado es necesario afinar algunos conceptos para "aligerar" la prueba de la
causalidad(4).

b) Rasgos descriptivos

Según el DRAE, por "grupo" se entiende "pluralidad de seres o cosas que forma un conjunto".

Se trata de algo más que una simple sumatoria o cantidad de personas, no es una mera
yuxtaposición de individuos sino que entre ellos se verifica cierta unión cualitativa o sentido
de pertenencia, un lazo de cohesión más o menos definido.

No obstante, observa Pizarro que el grupo puede ser meramente accidental, circunstancial u
ocasional, extremos fácticos que deben ser apreciados en cada caso con flexibilidad y realismo.

Si bien en general los integrantes del grupo se encuentran vinculados en la dimensión témporo-
espacial, no siempre es así, como por ejemplo sucede en el caso del dueño del departamento alquilado
que responde junto con sus ocupantes cuando del edificio caen o se arrojan cosas al exterior que dañan
a un transeúnte; lo propio acontece con el "instigador" pues, aunque no se encuentre presente en el
lugar y momento de la producción de los perjuicios, es quien moviliza al colectivo hacia la realización
de la conducta dañosa.

Acierta Zavala de González al subrayar que en el colectivo promedia cierto nivel de interacción o
comunicación que posibilita una suerte de influencia, control o contagio recíproco, un "ligamen" entre
los integrantes del grupo que autoriza a imputar a todos el factor riesgo que generan.

Ello sucede en supuestos fácticos muy diferentes, pues se da tanto entre los vecinos de un mismo
edificio que conforman una comunidad, como entre las personas que comparten un evento social
(cumpleaños), o bien entre niños que juegan en la calle, y también entre los barras que causan
desmanes en el camino hacia el estadio de fútbol para ver a su equipo.

Si no se verifica dicha "unión" entre los sujetos, si solamente se trata de una mera sumatoria o
yuxtaposición de individuos, no hay grupo, y aunque sean individualizados no se aplicará el régimen
especial de causalidad. Si una persona que viaja en tren recibe el impacto de una pedrada proveniente
de la calle, el hecho meramente circunstancial de encontrarse varios individuos allí "compartiendo" la
vereda ocasionalmente, no resulta suficiente para responsabilizar a todos. No hay grupo.

La solución se torna borrosa cuando el grupo resulta extremadamente numeroso, como sucede por
ejemplo si el árbitro de fútbol recibe el impacto de un proyectil arrojado desde algún lugar de un estadio
lleno, a diferencia del que recibe de un sector determinado en el que se encuentra un grupo concreto
de fanáticos(5).

c) La "actividad peligrosa" como eje divisor

Como se anticipaba los grupos tienen características disímiles, son muy heterogéneos, así por
ejemplo los que se conforman en derredor de espectáculos deportivos, musicales, en torno a
manifestaciones político-sociales, los grupos de caza, los profesionales que practican una intervención
quirúrgica en equipo, las personas que se reúnen a compartir cualquier evento social (familiar), etcétera.

Desde la perspectiva de un sistema de derecho que cumple funciones preventiva y reparatoria, una
adecuada contemplación impone separar a los grupos en dos: los que realizan una actividad peligrosa
para terceros ("grupo de riesgo"), y los que no, distinción no siempre sencilla en la práctica y que exige
prudencia del juez.
 Por supuesto no nos referimos a cualquier peligrosidad, pues en definitiva toda relación humana, en
tanto presupone interactuación (con-vivir, com-partir, dar y recibir) evidencia cierta tensión y conlleva
siempre "alguna dosis" mayor o menor de riesgo o peligro.

En función de la peligrosidad varía el régimen aplicable, tal es el "parámetro", así surge de la

literalidad de las normas (arts. 1761 y 1762, CCyCN) y también de los "Fundamentos" del nuevo Código.
Cuando el perjuicio tiene lugar por la intervención especial o extraordinariamente peligrosa de un
grupo, la identificación del sujeto que causó los daños no alcanza para revestir carácter eximitorio.

6. CRITERIO DE IMPUTACIÓN APLICABLE

El basamento de la culpa se ha mostrado ineficaz para sustentar supuestos dañosos de esta índole,
pues el reproche de conducta no siempre puede formularse. El propio Vélez Sarsfield ya lo había
entendido así a juzgar por lo normado por los arts. 1118/1119, CCiv.

A su vez, los fundamentos elaborados de corte procedimental (como la denominada "teoría de la

dispensa probatoria"), tampoco alcanzan a justificar la imputación al colectivo. Como sostiene López
Cabana, por esta vía no se llega al fondo del asunto pues no se explica la razón por la cual alguien
puede ser condenado a indemnizar cuando a su respecto no se ha comprobado la concurrencia de
alguno de los presupuestos necesarios de la responsabilidad civil(6).

También hacen foco en las "dificultades probatorias" la regla res ipsa loquitur de elaboración y
predominancia en el Common Law, la prueba prima facie del derecho alemán y la figura de la faute
virtuelle (culpa virtual) desarrollada en Francia (7).

En cualquier caso, la inversión del onus probandi resulta solo una consecuencia (efecto), es la vía o
camino por la que el sistema concreta el favor victimae, pero no la explicación en sí misma.

Hay cierto consenso hoy día en que el "riesgo creado" es el fundamento de la imputación que permite
llegar al colectivo (resultando en principio indiferente que la acción del grupo sea lícita o ilícita), pues —
como se dijera— entre los integrantes del grupo se verifica cierto "ligamen", influencia, control o
contagio recíproco, que en definitiva permite alcanzarlos a todos (8).

CAPÍTULO XXXVI - RESPONSABILIDAD COLECTIVA

1. PLANTEO

Existe responsabilidad colectiva cuando la víctima que sufre daños no sabe quién fue su autor, pero
sabe a qué grupo pertenecía. Este grupo no debe representar especial "peligro", pues constituiría una
especie diferente y con implicancia en el régimen aplicable, parcialmente diverso.

Involucra la responsabilidad individual de alguien a quien se llega por formar parte de un determinado
grupo o colectividad, solución que se establece en razón de la falta de identificación del agente dañoso
(Llambías).

Debido a la dificulta probatoria que se presenta, el sistema jurídico opta por consagrar la
responsabilidad de los que integran el grupo, de manera de no dejar sola a la víctima.

2. LA "CUESTIÓN" DE SU DENOMINACIÓN

Esta responsabilidad involucra supuestos dañosos de "autoría individual no identificada", y si se llega

a la responsabilidad del grupo (del colectivo) es porque el agente permanece en el anonimato y frustra
tal imputación.
 El nuevo Código con acierto ubica al divisor eje en la "peligrosidad" de la "actividad" que desarrolla
el grupo, y así fija regímenes diferentes:

• los arts. 1760/1761 regulan la responsabilidad colectiva;

• el art. 1762 (de manera más rigurosa) la que comprometen los grupos que desarrollan actividades
peligrosas.

3. PRINCIPIO LEGAL

El nuevo CCyCN regula la temática con detenimiento, el art. 1761 es el que establece el principio
aplicable: Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado
responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquél que demuestre que no ha contribuido a
su producción.

Aquí no promedia co-causación ya que no hay "sumatoria" de acciones imputables a dos o más
sujetos que conducen al resultado dañoso, en todo caso se trata de una falsa pluralidad: la causalidad
es disyunta.

No obstante, desde una perspectiva de justicia, el sistema los considera responsables a todos los
que integran el grupo (a quienes incluso responsabiliza solidariamente y no de manera simplemente
mancomunada como en el Código Civil), para lo que establece una presunción de causalidad que puede
ser destruida por prueba en contrario.

Involucra, desde luego, supuestos dañosos emergentes de la ejecución de obligaciones (ej.

contratos) o directamente de la violación del alterum non laedere (doct. art. 1716, CCyCN).

4. REQUISITOS Y CARGA DE LA PRUEBA

Para que el art. 1761, CCyCN resulte aplicable es menester que se cumplan ciertas condiciones o
requisitos:

• que el daño provenga de un grupo de personas determinado;

• falta de individualización del agente que lo causó;

• que dicho grupo no sea calificable como de especial o extraordinario riesgo.

Como se trata de una responsabilidad individual que se ve frustrada por la falta de prueba de la
identidad del agente, la imputación al "colectivo" se practica de manera "subsidiaria".

Dicha actividad probatoria constituye una carga que pesa sobre la víctima. Quien reclama reparación
tiene que acreditar el daño y tal causalidad (arts. 1744 y 1736, CCyCN), es decir, que los sujetos a
quienes demanda conformaban un grupo, y que entre ellos se encuentra quien o quienes le han
causado daños resarcibles.

Si se trata de un grupo que hubiere desarrollado una "actividad peligrosa", cambia el encuadre pues
resultaría de aplicación el art. 1762, CCyCN.

5. EXIMENTES

Puesto que se trata de supuestos de autoría individual pero anónima, si se logra identificar al agente
causante de los daños, sólo éste responde, los restantes integrantes del grupo se liberan al destruirse
la presunción de causalidad a nivel autoría.
 También se libera el sujeto integrante del grupo que demuestra no haber "contribuido a la
producción" de los daños, siendo ésta la única causal que surge del mismo art. 1761 in fine, CCyCN.
Esto demuestra que la mera integración del grupo solo alcanza entidad de "ocasión", no de causa
adecuada(1).

Por ejemplo, en el caso del equipo médico que practica una intervención quirúrgica, el anestesista
será desligado si prueba que el deceso del paciente no pudo producirse por una causa originada en
su incumbencia profesional.

Asimismo, la causa ajena también opera como eximente: hecho de la víctima, hecho de un tercero
no perteneciente al grupo, o caso fortuito (arts. 1729/1731).

6. SITUACIÓN ULTERIOR

Desinteresada la víctima, satisfecho su interés reparatorio de los daños sufridos, cada uno de los
responsables se encuentra alcanzado de manera simplemente mancomunada.

Si debido a la solidaridad dispuesta uno ha pagado más de lo que le corresponde, cuenta con acción
de contribución contra los demás (arts. 812, 840 y 1751, CCyCN).

7. EL SUPUESTO ESPECÍFICO DE LA "COSA SUSPENDIDA O ARROJADA"

a) Regulación en el Código Civil

Vélez Sarsfield alcanzó a vislumbrar la problemática del "accionar dañoso de grupos" y brindó una
solución legal en el art. 1119, 3º párrafo del CCiv.

Tal norma establecía la responsabilidad de ...los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o
en parte de ella, en cuanto al daño causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en
terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre de tránsito, o por cosas suspendidas o puestas
de un modo peligroso que lleguen a caer; pero no cuando el terreno fuese propio y no se hallase sujeto
a servidumbre de tránsito. Cuando dos o más personas son las que habiten la casa, y se ignora la
habitación de donde procede, responderán todos del daño causado. Si se supiere cuál fue el que arrojó
la cosa, él sólo será responsable.

Frente a un grupo de personas vinculadas con el hecho dañoso por habitar el edificio desde el cual
cayó o se arrojó la cosa, la norma los responsabilizaba sobre la base de presumirlos a todos causantes
del daño, prescindiendo de toda investigación en torno a la culpabilidad (Alterini, Ameal y López
Cabana), pues —según razonaba criteriosamente Bustamante Alsina— considerar una
culpa inmediatamente anterior a la producción del daño y no contemporánea, implicaría forzar el
concepto.

Aunque la norma se restringía en su letra a los daños así causados, la doctrina generalizaba tal
solución a otras situaciones análogas, pues aunque no hubieran sido objeto de expresa contemplación
legal, la semejanza substancial imponía una regulación uniforme (Llambías).

Respecto al alcance de la responsabilidad de los integrantes del grupo, salvo alguna opinión
disidente de peso (Mosset Iturraspe), se consideraban obligados de manera simplemente
mancomunada (art. 1121, CCiv.).
b) Nueva contemplación del Código Civil y Comercial

El nuevo Código dedica a esta específica modalidad dañosa una norma (el art. 1760), que no
constituye sino una mera reiteración de las reglas establecidas en el art. 1761, pues se trata de uno de
los supuestos fácticos que se resuelven a la luz del principio allí sentado. Sin desmerecer su importancia
práctica, consideramos que no se justifica su contemplación autónoma.
 El art. 1760 establece que Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si esta es arrojada, los
dueños y ocupantes de dicha parte responden solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera
quien demuestre que no participó en su producción (art. 1760).

El criterio de imputación aplicable es desde luego objetivo, pues —como razona Pizarro— no
promedia culpa en el hecho de vivir en un inmueble común junto a un vecino desaprensivo que arroja
objetos a la vía pública, pero sí puede considerarse riesgoso el mero compartir aberturas exteriores.

Cuando una cosa es arrojada desde un departamento a la vía pública ("hecho del hombre") el dueño
no debería responder si demuestra que su unidad funcional no se encontraba habitada, pero no parece
ser esta la interpretación dura (literal o exegética) de la norma; por el contrario, si el daño se produce
por ejemplo por un desprendimiento de mampostería del frente del edificio ("hecho de la cosa") es claro
que debe ser alcanzado.

Consideramos que no se trata de un riesgo que dimane del carácter de "dueño" del inmueble, la
clave de la solución debe pasar por la "habitación" y no por la titularidad dominial. Según Borda (con
criterio mutatis mutandi aplicable al nuevo régimen) el sólo carácter de propietario o inquilino no basta
para responsabilizar si no se habita la casa. La solución radica en la "ocupación" (utilización), pues el
riesgo que la ley contempla como fundamento de imputación es el que emana del "con-vivir".

En comparación con lo regulado por el Código Civil, cabe resaltar:

• legitimados pasivos:

- dueños y ocupantes, la norma ya no se refiere a los padres de familia y a los inquilinos de la casa,
sin perjuicio de lo cual debe entenderse como un mero cambio denominativo y no sustantivo, por
lo que se aplican las mismas reglas;

- se restringe el campo de sujetos sobre quienes opera la presunción causal, pues ahora se limita
a los que habitan la "parte" del edificio involucrada, solución acertada;

• naturaleza de la obligación: es solidaria, antes era simplemente mancomunada.

CAPÍTULO XXXVII - ACTIVIDAD PELIGROSA DE GRUPO

1. NOCIONES ESTRUCTURANTES

Sabemos que la actividad es "peligrosa" o "riesgosa" por las "circunstancias de su realización",

cuando interviene algún accidente de lugar, tiempo o modo que potencia o multiplica su eventualidad
dañosa (Zavala de González, Pizarro).

También, que tal determinación se practica en abstracto a partir de elementos estrictamente

causales, y que no resulta suficiente la mera posibilidad de que ocurra un daño, sino que debe existir
una "clara probabilidad" en tal sentido.

Entre otras normas, el factor "peligro" o "riesgo" es receptado por el nuevo Código en diferentes
normas, casos en los que se tiene al sujeto responsable debidamente identificado.

En el supuesto de la "actividad peligrosa de grupo" (art. 1762, CCyCN) la autoría de los daños
permanece en el anonimato, pero la causalidad se verifica en un plano de cierta incertidumbre, se
mantiene en penumbra, pero recortada al marco de certeza que confiere la existencia de un grupo
determinado del que forma parte el autor material.

2. CONTEMPLACIÓN NORMATIVA DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

 El riguroso art. 1762 establece. Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad
peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno
o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestre que no integraba el grupo.

La disposición contempla el supuesto de la actividad "peligrosa" que resulta asimilable a la actividad

"riesgosa", tienen un alcance conceptual parejo, por lo que deben tomarse como sinónimos.

Aunque no lo diga la norma, la actividad desplegada debe generar un mayor peligro al que de por
sí produce cualquier grupo por su sola existencia, para lo que resulta un parámetro de medición el factor
"previsibilidad" (art. 1727, CCyCN); piénsese en los casos en que están involucradas patotas, pandillas,
quienes integran un motín, y otros de semejante naturaleza.

La norma debe ser interpretada de esta manera para lograr el propósito perseguido, se ha querido
distinguir a los grupos en función de su naturaleza y de acuerdo a la actividad desplegada: entre los
distintos supuestos —especies— que integran el género "accionar dañoso de grupo", no pueden recibir
similar tratamiento (rigor) los vecinos que comparten el frente de un edificio de propiedad horizontal (art.
1760, CCyCN: responsabilidad colectiva), que los que integran una patota (art. 1762, CCyCN)(1).

Sólo en este último caso es justo que se establezca una presunción de causalidad contra el grupo
mismo (es un supuesto de "dilatación" de la causalidad material) que sólo puede destruirse a través de
la demostración de no haber formado parte de él, y que no resulte suficiente la identificación del autor
(extremo en todo caso útil posteriormente para el ejercicio de las acciones de regreso).

3. LA "AUTORÍA GRUPAL" COMO (NECESARIA) FICCIÓN LEGAL

Cuando la actividad que realiza el grupo es peligrosa para terceros, es decir, que conlleva una alta
dosis de riesgo, se asigna a esta circunstancia un papel de particular relevancia: se lo considera
suficiente para conferirle entidad causal e imputar a sus integrantes los perjuicios producidos. De esta
manera (tan rigurosa como necesaria) "categoriza" la pertenencia al grupo.

Se trata de supuestos dañosos que tienen lugar —es decir, que son posibles— sólo porque la
actuación se desarrolla en grupo, en "masa", por lo que se considera que la causalidad jurídica operante
es la "conjunta"(2).

Por tanto, a los fines de la imputación de responsabilidad no hay necesidad de establecer la

contribución causal efectiva o específica de cada conducta, pues el daño jurídicamente es el resultado
de la actuación grupal(3).

Como razona Mosset Iturraspe, es el estar con otros lo que hace factible el hecho, puede pensarse
que en la soledad el sujeto posiblemente se hubiera abstenido, pero la colectividad le da coraje, fuerza
y decisión, hay una esperanza de impunidad, de pasar desapercibido, y a esto se suma una solidaridad
mal entendida que hace a todos guardar silencio.

Ante una causalidad incierta, para el sistema la génesis del daño finca en la "anterior actitud" de los
sujetos consistente en la decisión de conformar o integrar del grupo: se eleva a la ocasión a nivel de
causa.

La rigurosidad del sistema, como bien apunta López Herrera, resulta una manifestación del carácter
preventivo de la disciplina.

4. CARGA DE LA PRUEBA

Sobre la víctima pesa una doble carga:

• individualizar a los integrantes del grupo entre quienes se encuentra el agente causante de sus
daños;
 • la demostración de la naturaleza de la actividad desarrollada por el grupo.

Una vez acreditados tales extremos, y —desde luego— los daños resarcibles consecuentes, se
produce un traslado de la carga a los sujetos que integran el conjunto (inversión del onus probandi), en
su contra promedia una presunción legal de responsabilidad.

5. EXIMENTES

El art. 1762 in fine del CCyCN es riguroso al prever que Sólo se libera quien demuestre que
no integraba el grupo.

A diferencia de lo que acontece en la responsabilidad colectiva, aquí la identificación del agente

causante de los daños no libera a los integrantes del grupo.

Desde luego la causa ajena también opera como eximente, así es posible que tenga lugar el hecho
de un tercero no perteneciente al grupo o un caso fortuito, en tales casos no puede imputarse al grupo
lo que en definitiva éste no ha hecho (arts. 1730/1731, CCyCN).

6. SITUACIÓN ULTERIOR

Una vez que el crédito indemnizatorio de la víctima es satisfecho, en lo que respecta a la situación
obligacional en la que se encuentran todos los responsables, cada uno responde de manera
simplemente mancomunada.

Por tanto, si en virtud de la solidaridad dispuesta uno ha pagado más de lo que le corresponde,
cuenta con acción de contribución contra los demás (arts. 812, 840 y 1751, CCyCN).

SECCIÓN XII - VIRTUALIDAD DE LAS ACCIONES

CAPÍTULO XXXVIII - EJERCICIO DE LAS ACCIONES INDEMNIZATORIAS

1. NOCIONES INTRODUCTORIAS

Quien sufre daños resarcibles tiene derecho a la reparación. Puede reclamar indemnización por vía
de acción ante los tribunales competentes, sin perjuicio claro está de intentar antes un
acuerdo extrajudicial, eventualmente con el auxilio de un tercero imparcial como un mediador (ley
24.573).

En el presente capítulo se analizan los aspectos sustanciales-procesales de la reclamación

conducente a la satisfacción de tal interés reparatorio, por lo que se impone delinear algunos conceptos
básicos y necesarios para su comprensión.

Siguiendo a Roland Arazi decimos que:

• la "acción" es el derecho constitucional de peticionar ante los tribunales;

• la "pretensión" es el contenido de la voluntad petitoria, la aspiración postulada por quien ejerce la

acción;

• la "demanda" es un acto de iniciación del proceso;

• la "legitimación" es la aptitud para demandar:

- la activa supone la identidad entre la persona a quien la ley le concede el derecho de acción y
quien asume en el proceso el carácter de actor;
 - y la pasiva la que se verifica entre la persona habilitada para contradecir y quien ha sido
demandado.

Según la CSJN, en materia de responsabilidad por daños la legitimación activa se configura cuando
el actor es titular de la relación jurídica sustancial en la cual se sustenta la pretensión resarcitoria, con
abstracción de que ésta tengo o no fundamento (Ruiz, Mirtha v. Provincia de Buenos Aires", LL 1990 -
C-430).

Nos hemos ocupado ya de las particularidades que presenta la acción preventiva y de los legitimados
para plantearla (art. 1712, CCyCN) (capítulo V), a cuya lectura remitimos, seguidamente nos
ocuparemos estrictamente del plano indemnizatorio.

2. LEGITIMACIÓN ACTIVA

a) Planteo

No toda persona que sufre un daño puede pedir su reparación, el sistema legal restringe el círculo
de sujetos que pueden accionar.

En principio cuenta con tal derecho el propio damnificado directo, aunque en ciertos casos también
se protege a los damnificados indirectos.

Respecto a estos últimos, corresponde limitar el alcance tuitivo del sistema. Como razonan Cazeaux
y Trigo Represas, si por ejemplo una persona mata a otra, dicha muerte perjudica realmente a sus
padres, esposa, hijos; pero también a sus socios profesionales o industriales, a parientes, amigos y
otras personas que recibían su ayuda pecuniaria, etcétera.

No es posible abarcar a todos los que sufren daños por repercusión o reflejo, compleja decisión ésta
de naturaleza político-jurídica. No habría patrimonio solvente para afrontar la catarata de perjuicios, el
obligado a pagar indemnizaciones millonarias quedaría en la ruina, y además no habría compañía
aseguradora que se mantenga en pie. En fin, la existencia del sistema mismo resultaría una quimera.

En principio quien cuenta con legitimación activa es el propio damnificado (sea que reclame por daño
directo o indirecto), y el perjuicio debe ser "personal" del reclamante, no puede ser ajeno.

Como se desarrolló en el capítulo X (acápite n. 4), no se concibe que se indemnice lo que

corresponde a un tercero: el daño personal se manifiesta de manera "directa" en caso de afectar
derechamente sin interferencias a la propia persona del damnificado o a sus bienes, e "indirecta"
cuando el sujeto sufre perjuicios "de rebote" por la lesión sufrida por un tercero, pero reclama a título
propio(1).

Algunos supuestos específicos tienen singular importancia práctica, nos referimos a casos como el
de las compañías aseguradoras, las obras sociales y los empleadores, quienes están legitimados a
reclamar a terceros lo que éstas a su vez han debido abonar o gastar(2).

b) Daño a las personas

El nuevo Código no establece una norma general como la contenida en el art. 1079 del CCiv. En
materia de responsabilidad aquiliana acordaba acción resarcitoria a toda persona que por él (delito)
hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta, disposición que impuso una ardua
labor interpretativa de la doctrina y la jurisprudencia para fijar parámetros objetivos en torno a la
legitimación en distintos casos.

El CCyCN, por el contrario, en los arts. 1741 y 1745 contempló los supuestos que se apartan del
principio general enunciado anteriormente (tópicos en los que la jurisprudencia de los tribunales no era
uniforme en su tratamiento):
 • en materia de consecuencias no patrimoniales: el daño "espiritual" (antes llamado moral) y ahora
se le suma la "interferencia en el proyecto de vida";

• y en caso de daños generados por fallecimiento.

El art. 1741, CCyCN establece que Está legitimado para reclamar la indemnización de las
consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran
discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes,
los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible...

La segunda norma citada, el art. 1745, CCyCN, determina primero el contenido del derecho (daño
resarcible) e inmediatamente quiénes se encuentran legitimados a reclamar según el supuesto que se
trate. En caso de muerte, la indemnización debe consistir en:

a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a

repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal;

b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años
de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no
hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona
deba prestar alimentos al damnificado indirecto...

c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho
también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.

c) Daño a las cosas

Cuando los perjuicios recaen sobre cosas o bienes, el art. 1772 del nuevo cuerpo legal establece
específicamente quiénes están sustancialmente habilitados para reclamar indemnización.

La norma prescribe: Daños causados a cosas o bienes. Sujetos legitimados. La reparación del
menoscabo a un bien o a una cosa puede ser reclamado por:

a) el titular de un derecho real sobre la cosa o bien;

b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien.

Por tanto no solo puede reclamar reparación de los perjuicios el dueño de la cosa dañada, sino
también otros titulares de derechos reales como el usufructuario, el usuario, así como el poseedor de
buena fe (arts. 1909 y 1918/1921, CCyCN)(3).

También se legitima al tenedor (ej. locatario, comodatario) porque se trata de quien usa y goza de la
cosa (art. 1910, CCyCN) y el daño que se produce sobre ella turba su derecho. Por lo demás, cabe
recordar que el deudor de una cosa cierta está obligado a conservarla en el mismo estado en el que se
encontraba cuando contrajo la obligación (art. 746, CCyCN).

3. LEGITIMACIÓN PASIVA

El art. 1773, CCyCN establece: El legitimado tiene derecho a interponer su acción, conjunta o
separadamente, contra el responsable directo y el indirecto.

La víctima es quien decide a quién demandar por reparación de daños y perjuicios en caso de existir
pluralidad de obligados. No está precisada a accionar contra el responsable directo (art. 1749, CCyCN),
puede ir derechamente contra el indirecto en su reclamo reparatorio (arts. 1753/1759, CCyCN).
 Esta solución obedece a que las obligaciones que nacen tienen naturaleza "concurrente" (art. 851,
CCyCN) pues la causa fuente del deber de responder es distinta.

Así por ejemplo:

• el dependiente —responsable directo— responde por haber causados perjuicios con culpa o dolo
(art. 1749, CCyCN), mientras que el principal —indirecto— por su condición de tal y con
fundamento riesgo creado —garantía— (art. 1763, CCyCN);

• el guardián del automotor responde por ser causante directo de los perjuicios (culpa, dolo, incluso
riesgo), mientras el dueño indirectamente por su condición de tal con fundamento en el riesgo
creado (art. 1757/8, CCyCN).

En todo caso, los Códigos de Procedimiento locales confieren al accionado la facultad de citar al
proceso al otro que no ha sido demandado. Al habilitarse de esta manera la defensa en el juicio de
quien no fue accionado, luego puede oponérsele la sentencia que se dicte, una vez ejecutada en contra
de aquél (satisfecho el crédito indemnizatorio de la víctima), estará en condiciones de ejercer la
correspondiente acción de regreso (4).

4. PARTICULARIDADES DE LAS ACCIONES EN MATERIA DE DERECHOS DE INCIDENCIA

COLECTIVA

El derecho no solo protege intereses individuales, la tutela tiende a expandirse hasta alcanzar
a intereses de carácter grupal o colectivo. En esta temática, se impone reconocer, nuestro país
apenas —como los otros de la región— se encuentra en la etapa inicial de desarrollo, pues su
importancia ha crecido recién a partir de la reforma constitucional del año 1994. Se trata de una cuestión
de conciencia social (de desarrollo y madurez cultural desde luego).

Como se desarrollara en el capítulo X (acápite n. 4), el requisito de la "personalidad" en materia de

daños colectivos presenta peculiaridades: son perjuicios que pueden alcanzar a miles de
personas, incluso a seres aún inexistentes, fenómeno que tiene especial aplicación en materia de daños
ecológicos, daños causados por productos elaborados, las micro-lesiones propias del derecho del
consumidor, y otros.

Se impone aquí elastizar o flexibilizar el requisito de la personalidad del daño a fin de permitir una
adecuada prevención y reparación (Pizarro y Vallespinos).

Según el art. 14, CCyCN ("Título preliminar", Cap. 3 "Ejercicio de los derechos") En este Código se
reconocen:

a) derechos individuales;

b) derechos de incidencia colectiva.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente
y a los derechos de incidencia colectiva en general.

El Poder Ejecutivo modificó tal norma como había sido prevista por los integrantes de la Comisión,
pues el Anteproyecto además se reconocía la tutela de derechos individuales que pueden ser ejercidos
mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes
pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común...

También lamentablemente el Ejecutivo diezmó en esta materia al Anteproyecto, pues eliminó los
arts. 1745/1748 que específicamente contemplaban los daños a los derechos de incidencia colectiva, y
determinaba en cada caso los habilitados para accionar (5).
 Sin perjuicio del desguace pretendido por el poder político (cuya razón no se entiende), tales
disposiciones en lo sustancial plasmaban normativamente la doctrina jurisprudencial que la CSJN
estableció en el leading case "Halabi, Ernesto v. PEN - Ley 25.873, dec. 1563/2004", del 24/2/2009 (LL
2009-B-157).

Por tanto, es posible concluir que la eliminación de su regulación específica en el nuevo Código no
impide su vigencia y operatividad a través de la invocación del citado precedente jurisprudencial.

En suma, sintéticamente corresponde discernir:

• en materia de tutela preventiva, el solo peligro de daño colectivo autoriza a cualquier persona
afectada a requerir las medidas pertinentes para impedirlo o hacer cesar sus efectos;

• en el ámbito resarcitorio, en cambio, es menester que quien pretenda la reparación del daño sufrido
colectivamente con otros, acredite el carácter personal del perjuicio sufrido.

CAPÍTULO XXXIX - ACCIÓN CIVIL Y PENAL

1. PLANTEO
a) Confluencia

Los sistemas de responsabilidad civil y penal confluyen para "captar" jurídicamente de

manera integral la problemática dañosa.

Sin perjuicio que la abordan desde diversos ángulos y que recurren a diferente metodología
científico-normativa (tipicidad/atipicidad), lo cierto es que comulgan en el propósito final de regular
conducta, a la que orientan en el sentido necesario para permitir una vida en sociedad pacífica, y así
ambas cumplen una función preventiva.

Se impone entonces cierta "coordinación de tareas" para arribar a la justa solución de cada caso,
que pondere adecuadamente los distintos intereses en juego, tanto públicos como privados.

De ordinario toma intervención en primer lugar la justicia penal, sea porque in situ actúan las fuerzas
de seguridad (ej. policía) o bien por la denuncia que el damnificado formula ante la autoridad pertinente,
así el fiscal lleva adelante la "instrucción" en sede represiva.

Piénsese por ejemplo en los daños que sufre un peatón embestido por un rodado, quien resulta
víctima de una agresión física por una riña callejera, quien sufre el robo de su auto, es amenazado de
muerte, etc., supuestos en los que de oficio o a instancias del interesado, se pone en marcha la
maquinaria que vela por la seguridad pública.

Todo el material que se incorpore en el proceso penal en orden a la dilucidación de los hechos
(informes resultantes de inspecciones oculares, declaraciones de los oficiales intervinientes, de
testigos, planos o croquis, fotografías, experticias periciales, etc.) son elementos de prueba que pueden
tener gran valor en el proceso civil en el que se pretende la reparación de los daños causados en el
mismo hecho.

b) Dudas

Pero sucedido el daño, la reacción sistémica es diferente, pues mientras el derecho penal es
represivo y preserva primariamente un interés público o social, el derecho de daños constituye un
mecanismo de reparación, de traslación de los daños, y el interés es privado.

Como se verá, un juez penal puede decidir un caso de responsabilidad civil, por lo que es válido
preguntarse entonces si ello es posible y si es conveniente, pues se discute seriamente acerca de su
idoneidad para analizar y resolver con justicia un reclamo indemnizatorio...
 Mosset Iturraspe es particularmente severo. Razona que las competencias de los jueces están
basadas en un criterio de "especialización" que posibilita el dictado de sentencias más justas y
equitativas, con base en una dedicación más intensa, un conocimiento más profundo; no es lo mismo
que falle un juez que otro, por algo fueron originándose distintos fueros: comercial, laboral, de concursos
y quiebras, etc., y lo mismo con el penal.

Concluye el jurista santafesino —en sentido que compartimos— que si en tiempos de una
responsabilidad civil muy similar a la penal (salvo en la índole de la sanción y en el interés
comprometido) era dable que un juez penal fuera a la vez juez de la acción civil, ello ha dejado de ocurrir
desde 1968 y cada vez más. La seguridad jurídica requiere de la especialización, del saber
profundizado, de jueces de alta idoneidad y de amplia experiencia, y que el derecho de daños de hoy
tiene muy poco que ver con la responsabilidad civil del siglo XIX y primera mitad del siglo XX, es "otro"
derecho(1).

c) Estructura normativa

El sistema normativo concebido por Vélez Sarsfield más de ciento cuarenta años atrás establecía un
sistema de "independencia" (art. 1096, CCiv.), pero luego fue atemperado con lo dispuesto por el
Código Penal del año 1922 en su art. 29 aún vigente, plasmando —según Alterini, Ameal y López
Cabana— un sistema de "interdependencia"(2).

En tal estructura la temática se reguló en continuado a la contemplación de los "delitos", bajo el rótulo
"Del ejercicio de las acciones para la indemnización de los daños causados por los delitos" (arts.
1096/1106, CCiv.), evidenciando la señalada proximidad con el derecho penal, la
reparación indemnizatoria parecía sumarse como una suerte de apéndice o riñón.

Por el contrario el Código Civil y Comercial la contempla de manera aséptica, bajo el título "Acciones
civil y penal" (arts. 1774/1780), y es la última "sección" del capítulo sobre responsabilidad civil.

Como se verá, el nuevo régimen reformula el tándem normativo, lo simplifica y enriquece al mismo
tiempo: por un lado reduce la cantidad de artículos y por otro recepta la sana influencia ejercida por
la Constitución Nacional, los tratados de Derechos Humanos, así como la jurisprudencia y doctrina en
la materia, concretándose en un sistema ajustado y preciso que contribuye a generar mayor seguridad
jurídica.

Toda esta normativa, es menester destacar, resulta de orden público a tenor de los intereses
tutelados.

2. NATURALEZA DE LA RELACIÓN

Según el art. 1774, CCyCN, La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho pueden
ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un
delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las
disposiciones de los Códigos Procesales o las leyes especiales.

Cuando la norma prescribe que ambas acciones pueden ser ejercidas independientemente,
simplemente ratifica lo dispuesto por el Código Penal (art. 29 cit.), es decir, la posibilidad que sea el
juez penal que ya actúa o uno civil el que intervenga en el planteo reparatorio.

No significa que se trate de sistemas "independientes", sin conexión; por el contrario, se verifican
ostensibles relaciones de prejudicialidad y de preeminencia, pues lo que acontece en sede penal afecta
la decisión del juez civil: puede postergarla (prejudicialidad) y hasta determinar el sentido de su solución
(preeminencia).

Como se adelantara, se impone una tarea sincronizada, de lo contrario se produciría un "escándalo

jurídico" (strepitus fori) si ante un mismo hecho se arribara a resultados dispares, por ejemplo si el juez
penal absuelve por inexistencia del hecho (no se acreditó la riña) o por considerar que el imputado no
participó (no formaba parte del grupo que atacó a la víctima), y el juez civil lo condena a
pagarle indemnización de los perjuicios.

El damnificado es quien puede decidir plantear su pretensión resarcitoria (acción civil) ante el mismo
juez penal que ya interviene, y en tal caso los aspectos procesales se rigen por el Código Procesal
Penal aplicable, y como la sentencia que se dicte hace "cosa juzgada", no puede discutirse luego en
sede civil(3).

Como se verá, la primacía de lo decidido en el proceso penal respecto al civil se verifica de distintas
maneras.

3. SUSPENSIÓN DEL DICTADO DE LA SENTENCIA CIVIL

El art. 1775, CCyCN prescribe que Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante
su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión
del proceso penal, con excepción de los siguientes casos:

a) si median causas de extinción de la acción penal;

b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho
a ser indemnizado;

c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad (4).

De ordinario el proceso penal se inicia antes que el juicio civil, o bien cuando éste aún está
tramitando. El principio es que el juez civil no puede dictar sentencia antes que lo haga el juez penal y
esta resolución quede firme, caso contrario tiene lugar la nulidad del pronunciamiento.

El proceso civil puede llevarse adelante en cada una de sus etapas, pero se detendrá con el dictado
del "llamamiento de autos para sentencia" (art. 483CPCCN), salvo que tenga lugar alguno de los
supuestos que consagra la norma y que se analizan seguidamente.

a) Extinción de la acción penal

Ante la extinción de la acción penal, no hay escándalo jurídico posible (dictado de sentencias
contradictorias), por lo que el juez civil puede dictar pronunciamiento definitivo.

Esto sucede ante la muerte o la ausencia del investigado penalmente, amnistía, prescripción de la
acción, la renuncia del agraviado en los delitos de acción privada, oblación voluntaria de la multa en los
delitos que únicamente prevén esa sanción, etcétera.

Un caso especial tiene lugar con la "suspensión del juicio a prueba", más conocido como probation.

Resulta de aplicación el art. 76 bis del Código Penal que establece: Al presentar la solicitud, el
imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que
ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá
sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no
la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada
la acción civil correspondiente. El art. 76 quater, a su vez, dispone que La suspensión del juicio a prueba
hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del CCiv.(ahora arts.
1775/6, CCyCN).

Si se dicta la probation, el juez civil puede dictar sentencia sin que aquella decisión lo influya. El
ofrecimiento de reparación que efectúa en sede penal el sujeto cuya responsabilidad se investiga es
necesario para acogerse a la medida, y no implica confesión ni reconocimiento de su responsabilidad
civil.

Observa Highton que si el damnificado no acepta tal oferta y decide reclamar reparación en sede
civil, "criterios civilistas clásicos" podrían conducir a la "tentación" de entenderse que si se hizo una
oferta "por algo será", pero juzga improcedente y pernicioso este razonamiento (5).

A su vez, el acto de haberse solicitado la probation no puede ser invocado por el damnificado
para eximirse de la carga de probar en el proceso civil los extremos fácticos que perfilen la procedencia
de su reclamo resarcitorio, y hasta incluso es posible que en esta otra sede se dicte una sentencia que
rechace la demanda por responsabilidad (6).

b) Dilación del proceso penal que frustra el derecho a ser indemnizado

Si del análisis de las circunstancias fácticas del caso concreto, se demuestra una dilación indefinida
en el trámite del proceso penal que ocasiona agravio a la garantía constitucional del derecho de
defensa, se produce una efectiva privación de justicia que torna aplicable la nueva disposición legal.

En esta excepción se advierte claramente la fuerte y sana influencia que sobre la disciplina ejerce el
derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos, pues la víctima de daños
no puede permanecer sine die a la espera que se resuelva la cuestión penal para, recién después,
percibir la suma indemnizatoria a la que tiene derecho.

Si bien el Código Civil no contemplaba esta hipótesis expresamente, la jurisprudencia interpretaba

el plexo normativo de manera íntegra para arribar a la misma conclusión, en caso que la pendencia del
proceso penal fuera de tal magnitud que impidiera en forma real el derecho de defensa en juicio, cabía
pronunciar resolución civil aunque no hubiera recaído sentencia en sede penal(7).

El nuevo Código no establece un plazo específico en el que la víctima debe aguardar la solución del
proceso penal para que el juez civil pueda resolver su reclamo reparatorio, se trata de un plazo
"razonable", decisión acertada pues —además de aspectos coyunturales— son múltiples las variables
que inciden y que se tienen que ponderar:

• especialmente la etapa en la que se encuentre el proceso penal (no es lo mismo que se estén
produciendo los alegatos, a que desde largo tiempo esté detenido sin visos de conclusión);

• la naturaleza de los intereses tutelados en el proceso civil, como las circunstancias personales del
damnificado (edad, estado de salud, etc.);

• la dificultad probatoria y la complejidad jurídica del caso penal.

c) Acción civil fundada en un criterio objetivo de imputación

En caso que el juez civil considere que la solución del caso transita por los carriles de los criterios
objetivos de imputación, también puede dictar sentencia sin esperar la del juicio penal: para imputar
responsabilidad civil se subraya la relación causal, por lo que la suspensión del proceso no se justifica.

Sucede por ejemplo en materia de siniestros viales en donde se aplica el "riesgo creado", los
parámetros de valoración son diferentes a los que se contemplan en lo penal (donde no existe
responsabilidad sin culpa, prácticamente como en nuestra disciplina según los moldes del siglo XIX y
buena parte del XX).

No obstante, el juez civil no está precisado a dictar sentencia, puede esperar el desarrollo del proceso
penal si no está seguro acerca de la efectiva existencia del hecho o de la participación de la cosa,
elementos también indispensables para resolver la pretensión resarcitoria (8).
4. CONDENACIÓN PENAL

La influencia que ejerce la sentencia penal sobre la civil se manifiesta de manera muy notoria en el
caso que se dicte condena.

Según el art. 1776, CCyCN La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el
proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del
condenado (sigue al art. 1102, CCiv.).

Sobre tales aspectos tiene valor absoluto e irreversible, propios de la autoridad de la cosa juzgada.

Por "hecho principal" se entiende la situación fáctica comprobada, las circunstancias de tiempo, lugar
y la participación del responsable. Ello no puede modificarse en el posterior examen que se practique
en sede civil.

Respecto a la culpa del agente, tampoco puede discutirse(9). No obstante, el juez civil puede
considerar que operó una concausa —como el hecho o la culpa del propio damnificado— y por tanto
distribuir la responsabilidad, con el consecuente retaceo en el quantum indemnizatorio.

Una situación delicada y compleja tiene lugar si la sentencia penal condenatoria luego es "revisada",
es decir, dejada sin efecto, mecanismo excepcional consagrado por las normas procesales (10). Por
ejemplo el condenado en sede penal logra demostrar que no cometió los daños por los que se le imputó
el delito de homicidio (ej. aporta una filmación en la que se lo ve de vacaciones en París el día en
cuestión), si la sentencia penal es modificada, produce influencia sobre la civil, que también es pasible
de revisión (art. 1780, CCyCN).

5. OTRAS RESOLUCIONES PENALES

El nuevo Código no hace mención a las sentencias penales de "absolución" o "sobreseimiento".

Más allá de la calificación o categoría jurídica que corresponde a la resolución penal, corresponde
abarcarlas a todas en tanto clausuren definitivamente la discusión del caso, y el nuevo Código
contempló de manera expresa las cuatro decisiones más importantes, fijando un criterio claro para
resolver todos los supuestos no previstos de manera específica.

Se hace foco como corresponde en la cuestión de fondo, en la "naturaleza" de lo decidido, pues de

eso desprende si la resolución penal debe influir o no sobre lo civil.

El art. 1777, CCyCN regula cuatro casos diversos con precisión: Si la sentencia penal decide que el
hecho no existió, o que el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser
discutidas en el proceso civil.

Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la
responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en
cuanto generador de responsabilidad civil.

a) Inexistencia del hecho y falta de autoría

Si en el proceso penal se decide que el "hecho no existió" o que el sindicado como responsable "no
participó", son circunstancias determinantes que no pueden ser discutidas en el proceso civil (art. 1776,
1º párrafo, CCyCN, en sintonía con lo dispuesto por la norma anterior).

Esta solución se impone a tenor de su propio peso específico, el juez civil debe atenerse a los datos
fácticos que dio por verídicos el magistrado penal. La relevancia del aspecto causal impone reconocer
la virtualidad de la cosa juzgada penal en toda su dimensión, lo contrario significaría condenar a
pagar indemnización sin causa fuente (art. 726, CCyCN).

b) Inexistencia de delito penal e irresponsabilidad penal

Es diferente si se decide que el "hecho no constituye delito penal" o que "no compromete la
responsabilidad penal del agente", pues en estos casos los fundamentos del juez penal pueden ser muy
distintos a los que sostienen la imputación en materia de responsabilidad civil, los intereses tutelados
en el reclamo indemnizatorio tienen otra naturaleza (p. ej. pueden apoyarse en criterios objetivos, o bien
la causalidad civil puede dilatarse y hasta prescindirse de ella).

Cuando el proceso penal concluye de tal manera, no ejerce influencia en el civil. Aquí se hace foco
en el daño "injustamente sufrido" más que "injustamente causado", por lo que en el proceso de daños
y perjuicios puede discutirse libremente acerca de ese mismo hecho (art. 1776, 2º párrafo,, CCyCN) (11).

6. EXCUSAS ABSOLUTORIAS

Las excusas absolutorias penales no afectan a la acción civil, excepto disposición legal expresa en
contrario (art. 1778, CCyCN).

Un ejemplo ilustrativo es el que contempla el art. 185 del Código Penal: Están exentos de
responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que
recíprocamente se causaren: 1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta;
2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan
pasado a poder de otro; 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. La excepción establecida en el
párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del delito.

Si opera una excusa absolutoria, el delito cometido no es sancionado penalmente, a pesar que exista
conducta antijurídica y típica. Operan razones político-legislativas de orden prevaleciente, en todo caso
opera una suerte de "renuncia" del Estado a ejercer el ius puniendi para cumplir finalidades superiores,
como por ejemplo el mantenimiento del orden familiar, la reparación de la ofensa, etcétera.

En principio la falta de punibilidad penal no es obstáculo para el nacimiento del crédito por
responsabilidad civil del ofensor.

7. IRRELEVANCIA DE LA QUERELLA CRIMINAL RESPECTO AL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE

LA ACCIÓN CIVIL REPARATORIA

La existencia del proceso penal, por sí solo, no produce ningún efecto sobre el curso de la
prescripción de la acción indemnizatoria.

En el régimen del CCiv. el art. 3982 bis establecía: Si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido
querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el término de prescripción
de la acción civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de daños. Cesa la
suspensión por terminación del proceso penal o desistimiento de la querella.

En el nuevo régimen se eliminó este caso especial de suspensión de la prescripción.

Según razonan los autores del Anteproyecto, no se justificaba la paralización de su curso por
distintos motivos: primero debido a la independencia de la persecución punitiva estatal respecto a la
pretensión privada indemnizatoria, y luego por la existencia de vías alternativas para ejercer esta última
habida cuenta la posibilidad de interponer la pretensión en sede penal o de iniciar el proceso en sede
civil (Fundamentos, VI, I, 3).
8. SUPUESTOS QUE IMPIDEN LA REPARACIÓN DEL DAÑO

Existen casos en los que el derecho a la indemnización de los perjuicios sufridos se ve frustrado.

Los contempla específicamente el art. 1779 del CCyCN en estos términos: Impiden la reparación del
daño:

a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso;

b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, o no haber impedido el hecho pudiendo
hacerlo.

a) Prueba de la verdad (exceptio veritatis)

Se refiere únicamente a la "calumnia", es decir, a la falsa imputación a una persona física

determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública (art.
109 del CPen.).

En todo caso la acreditación de la veracidad de los hechos vendría a probar el "ejercicio regular de
un derecho" (arts. 10 y 1718, inc. a] del CCyCN), por lo que no puede reputarse al daño injustamente
sufrido, por tanto no es resarcible.

El caso de la injuria es diferente, porque la prueba de la verdad no exime. Como bien explica López
Herrera, si alguien le dice "estúpido" a otro, es una injuria porque no hay imputación de delito, y no se
permite la prueba de que realmente es un "estúpido"; pero en cambio, si la misma persona lo llama
"ladrón", hay calumnia, y el que la profirió tiene derecho a probar que realmente es un ladrón, caso en
el que se exime, de lo contrario será responsable.

b) En materia de delitos contra la vida

También obsta al reclamo indemnizatorio lo previsto por el inc. b] del art. 1779: en los delitos contra
la vida, haber sido coautor o cómplice, o no haber impedido el hecho pudiendo hacerlo.

El derecho a la reparación de perjuicios que puede nacer ante la muerte de un sujeto, se ve frustrado
si quien los padece ha sido autor o cómplice del homicidio, o bien si pudo haber impedido el hecho y no
lo hizo. Si el sujeto aporta la causalidad (acción u omisión) de tal resultado, una palmaria razón moral
impide admitir una pretensión indemnizatoria de esta índole.

El "encubridor" no está comprendido en la norma, y le asiste derecho a reparación.

El encubridor es el sujeto que nada ha prometido antes, sino que luego de la ejecución del ilícito
ayuda a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse de la acción de ella, o bien omite
denunciar estando obligado a hacerlo (art. 277 CPen.). Su situación es diferente a la del cómplice, que
es quien actúa por una promesa anterior al delito, conoce el hecho que se está por realizar.

El art. 1752, CCyCN contempla la situación del encubridor en cuanto su cooperación ha causado
daño, pero esta norma consagra su responsabilidad frente a terceros, mientras que aquí se trata del
derecho a la reparación que le asiste por una muerte que no causó, que no contribuyó a causar, ni
tampoco pudo haber impedido.

SECCIÓN XIII - SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD

CAPÍTULO XL - RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

1. CONTEMPLACIÓN PROGRESIVA DEL CÓDIGO CIVIL

a) Esfera aquiliana

El art. 43 del originario CCiv., con fundamento en la "teoría de la ficción", proclamaba el principio de
irresponsabilidad: No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles
por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente,
hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas.

Se razonaba que por carecer de voluntad, el ente no podía ser considerado autor de actos ilícitos
dolosos o culposos generadores de responsabilidad, más aún a tenor del principio de
"especialidad": Las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución, adquirir los derechos que
este Código establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los
representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido (art. 35, CCiv.).

Desde luego el citado art. 43 fue objeto de fuertes críticas.

Era insostenible que una persona jurídica, dotada de significativa capacidad para desenvolverse
socialmente en el tráfico negocial, careciera de responsabilidad extracontractual. Era
evidentemente inconstitucional, violentaba el principio de igualdad pues no era justo que respondieran
únicamente las personas físicas y no las jurídicas. La protección del damnificado dañado no debería
variar según el agente dañador (Pizarro y Vallespinos).

Este proceso se reflejó en doctrina y en la jurisprudencia, resultando señeros algunos fallos dictados
por la CSJN en materia de responsabilidad del Estado (casos "Tomás Devoto y Cía." de 1933 y
"Ferrocarril Oeste" de 1938), cuyo análisis practicaremos en el siguiente capítulo (acápite n. 4), a cuya
lectura remitimos.

La reforma de la ley 17.711 del año 1968 modificó la norma por esta otra: Las personas jurídicas
responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de
sus funciones...(1). Se receptó así la llamada "teoría del órgano".

b) Esfera contractual

En esta materia por el contrario las personas jurídicas eran responsables por los actos de gestión de
sus representantes o administradores, en tanto su actuación se enmarcara dentro de los límites de las
facultades conferidas por los estatutos y la ley.

Según el art. 36, CCiv.: Se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales,
siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren, sólo producirán efecto
respecto de los mandatarios.

Las personas jurídicas tienen capacidad de derecho para obligarse a través de sus órganos, pero el
problema se suscitaba en caso que los administradores o representantes actuaran fuera de los límites
de su poder, realizando actos extraños al objeto social: según una lectura literal, la persona jurídica en
principio no respondería y sólo éstos quedarían obligados en forma personal frente a terceros de buena
fe.

Pero en realidad, como explica Zavala de González, era menester distinguir la naturaleza de tal acto,
pues la persona jurídica respondía aunque el representante careciera o excediera sus facultades, si
realizaba un acto compatible con el objeto de la sociedad (Zavala de González).

2. LA CONTEMPLACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

La persona jurídica responde por los daños que causen quienes la dirigen o administran en ejercicio
o con ocasión de las funciones (art. 1763, CCyCN): se ha consagrado textual igual al de la primera parte
del art. 43, CCiv., por lo que se mantiene la solución normativa vigente desde el año 1968.
 La norma consagra la señalada "teoría del órgano", según la cual los actos de directores o
administradores deben reputarse como emanados del ente mismo. Esta tesis, que deriva de una
concepción sobre la realidad de las personas de existencia ideal, reputa a quien obra por la persona
jurídica como mero instrumento de una voluntad propia de ésta; es decir, el órgano, aunque encarnado
en una persona física, no es un tercero, sino uno integrante de la persona jurídica, unida a ésta por un
vínculo institucional. Los actos de los órganos son actos de la persona jurídica y no meramente
cumplidos por ella (Zavala de González).

Por lo demás, desde luego que también se aplica a las personas jurídicas el régimen de
responsabilidad por el hecho de sus dependientes, de las cosas y de las actividades riesgosas que
desarrollan, comprendidas en los arts. 1753, 1757/8, CCyCN. La persona jurídica vive en sociedad,
actúa o se desenvuelve a través de sus órganos y empleados con terceras personas, y por tanto si
causa daños debe responder por éstos.

3. ALCANCE

Daremos cuenta de manera sintética lo que ha sido objeto de desarrollo en el capítulo XXXI,
acápite n. 6 (a cuya lectura se remite).

La persona jurídica responde por los daños que causen quienes la dirigen o administran en ejercicio
de sus funciones: quedan comprendidos en este supuesto los daños causados en ejercicio "regular" de
la función, los que dimanan del "mal" ejercicio, del "abusivo" y del "aparente".

En los daños causados con motivo de las funciones, existe una relación de medio a fin entre la
función encomendada y el daño producido, de suerte que éste no podría haber tenido lugar de no mediar
aquélla (Kemelmajer, Llambías).

Hay mal ejercicio de la función cuando ésta es realizada de manera indebida, ya sea porque el
director, administrador o representante obra irregularmente, con torpeza, utilizando
medios inadecuados, con dolo o con culpa; el ejercicio abusivo de la función se configura cuando se
produce una extralimitación de ella.

El daño es causado con ocasión de la función cuando éste le ha dado al sujeto una oportunidad al
hecho dañoso para la comisión del hecho dañoso, posibilitando su realización que de otro modo no
hubiera podido concretarse, es decir, basta con que sólo lo facilite (Kemelmajer).

No es preciso que los actos se correspondan por su naturaleza con la función encomendada, por lo
que quedan incluidos también aquellos ajenos a ésta, que sólo hayan podido ser razonablemente
llevados a cabo por el dependiente en tal condición y por mediar las funciones que desplegaba (Mosset
Iturraspe).

En suma, resulta indispensable que medie relación causal "adecuada" entre la ocasión que brinda
la función (y particularmente los riesgos que ella conlleva, conforme al curso normal y ordinario de las
cosas) y el daño causado.

4. CRITERIO DE IMPUTACIÓN APLICABLE (FUNDAMENTO)

La responsabilidad de la persona jurídica por los daños que causen sus administradores, directores
y representantes es directa y objetiva, y tiene basamento en el riesgo creado (son aplicables las
causales eximentes generales, arts. 1729/1731, CCyCN).

Tal responsabilidad no excluye, desde luego, la que a título personal pueda corresponder a los
administradores (art. 1749, CCyCN).

CAPÍTULO XLI - RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

1. PERSPECTIVA HISTÓRICA. EVOLUCIÓN

La posibilidad de llevar a los tribunales de justicia al propio Estado, de accionar en su contra en

procura de la reparación de los daños que causa en el desarrollo de sus actividades, es un fenómeno
que tiene menos de un siglo.

Antes imperaba la máxima the king can do no wrong (el rey no puede equivocarse) por la que se
preservaba los intereses del Estado por sobre los de sus ciudadanos, la soberanía estatal resultaba un
"dique de inmunidad" que imposibilitaba que comprometiera su responsabilidad civil patrimonial. Esta
iusfilosofía monárquica absolutista no varió con la Revolución francesa, simplemente sustituyó a la
soberanía del rey por la del pueblo, y así el viejo dogma extendió su vigencia hasta bien entrado el siglo
XX, evidenciando un derecho "mínimo" o egoísta porque se encontraba lejos de colocar en su centro a
la protección de la dignidad del ser humano.

Como se señalara en el capítulo anterior, la ley era terminante pues el art. 43 concebido por Vélez
Sarsfield en su original redacción disponía que no se puede ejercer contra las personas jurídicas,
acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus
administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas.

A pesar de tal categórico valladar, el reconocimiento hacia una ancha responsabilidad estatal se fue
abriendo camino gracias una necesaria y constructiva interpretación pretoriana, fue la CSJN la que
practicó una lectura valiente sobre distintas disposiciones del Código Civil.

Para que ello fuera posible fue menester un viraje axiológico: desde la "seguridad jurídica" hacia la
"justicia" misma como finalidad del sistema jurídico, tarea para la cual resultó determinante el aporte de
la filosofía del derecho, que produjo hacia mitad del siglo XX el pasaje de un "Estado de derecho legal"
caracterizado por un férreo positivismo hacia un "Estado de derecho constitucional" en el que se
reconoce la importancia de los valores y los principios para la completitud del sistema.

2. RASGOS DE SU PARTICULAR COMPLEJIDAD

Son diversas las áreas jurídicas que nutren esta responsabilidad especial, sus particulares
características la distinguen de las restantes y ponen en evidencian su intrínseca complejidad.

Su construcción se realiza en base a principios de derecho público (constitucional, administrativo) y

de derecho privado (obligaciones y daños), lo que evidencia que la tradicional tajante división teórica
"público-privado" se ve aquí "eclipsada", y hasta su sustento filosófico tiene pretensiones de atipicidad.

Ello impone un abordaje multidisciplinar para superar la mirada siempre parcial de cualquier
especialidad y sus improcedentes ambiciones reduccionistas que procuran limitarla a cualquiera de los
campos referidos.

El progresivo desarrollo verificado en éste ámbito se enmarca dentro del fenómeno denominado
"constitucionalización del derecho privado" (ver capítulos I y II), y se explica en parte debido a la
fuerza expansiva de cierta normativa constitucional, vía idónea para colocar en el centro del sistema a
la reparación de todo daño injusto, más allá de quién haya sido su autor o responsable.

Se ha producido un acercamiento entre el derecho público y el derecho privado que desdibuja la

tradicional clasificación y torna móvil y borrosa la frontera entre ambos (Lorenzetti). En el caso del
derecho de daños su fuerte evolución ha sido posible debido a la notable influencia ejercida por el
derecho público (constitucional e internacional de los derechos humanos).

Es muy variada y heterogénea la problemática que aquí se abarca, lo que queda demostrado con
los casos en que el Estado compromete su responsabilidad por los daños que causa. Algunos ejemplos
serán ilustrativos:
 • uso indebido de armas de fuego por agentes de seguridad;

• detención ilegítima y largo proceso declarado nulo;

• detención por motivos políticos (preso "político");

• daños entre presos (motín);

• existencia de pozos o escombro en la vía pública;

• caída de árboles;

• daños producidos a un alumno en el ámbito de un colegio estatal;

• emisión de certificado erróneo de dominio sobre un bien inmueble;

• expropiación por causa de utilidad pública;

• sentencia dictada con error inexcusable o dolo;

• omisión de control y clausura de establecimientos comerciales en los que se producen daños por
falta de medidas de seguridad.

3. BASAMENTO LEGAL EN EL CÓDIGO CIVIL

Más allá del sustento principiológico que surge de distintas disposiciones de la Constitución
Nacional (arts. 16, 17 y concs.), la misma carece de una norma específica que consagre la
responsabilidad del Estado.

Ha sido el Código Civil el que, como instrumento de desarrollo, de organización nacional y de

construcción de una identidad común a lo largo de su amplio territorio, confirió una base legal sobre la
que los jueces practicaron una interpretación cambiante con el correr del tiempo.

En efecto, la terminante norma contenida en el citado art. 43, CCiv. que negaba toda posibilidad de
accionar contra el Estado por daños, obedecía a que no se concebía que las personas jurídicas
(públicas y privadas) pudieran ser responsabilizadas por la comisión de hechos ilícitos, ámbito
reservado sólo a las personas físicas que comprometían su responsabilidad personal. Se entendía que
aquéllas tienen una capacidad restringida que se limita al ejercicio de los actos para los cuales habían
sido creadas, por lo que en virtud del principio de "especialidad" en ningún caso podrían tener facultades
para cometer actos ilícitos: los representantes siempre excederían sus facultades.

De manera coherente, Vélez consagró en el art. 1112 la responsabilidad de los funcionarios públicos
en estos términos: Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas,
son comprendidos en las disposiciones de este título (IX: "De las obligaciones que nacen de los hechos
ilícitos que no son delitos").

La norma enlaza con otra disposición, que ha sido señera desde el doble aspecto cualitativo y
cuantitativo, el art. 1109, CCiv. que contiene una responsabilidad de carácter culposo.

4. ROL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

En base a dichas mezquinas disposiciones legales, la CSJN ha jugado un papel central pues
encontró fundamento para desarrollar una cada vez más amplia responsabilidad estatal.
 Dictó dos primeros pronunciamientos muy importantes (leading cases) que abrieron el camino:

• "Tomás Devoto" del año 1933 (Fallos 169:11) - consideró que el Estado compromete su
responsabilidad extracontractual indirecta a través de la aplicación de los arts. 1109 y 1113, 1º
párrafo del CCiv. (incendio culposo de un campo producido por empleados estatales que perjudicó
una explotación agropecuaria);

• "Ferrocarril Oeste" del año 1938 (Fallos 182:5) - mediante una reinterpretación del art. 1112
apoyada en la nota de Vélez que remite a estudios de Aubry et Rau, y el art. 1113, responsabilizó
al Estado por la emisión de un certificado de dominio inexacto cuya utilización provocó un daños,
sosteniendo por primera vez la doctrina de la "falta de servicio" elaborada en Francia.

Recién en el año 1968 con la sanción de la ley 17.711, se consagró la amplia responsabilidad de las
personas jurídicas al reformar el art. 43 en estos términos: Las personas jurídicas responden por los
daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones
establecidas en el Título: "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delito". Así
receptó la llamada "teoría del órgano" en virtud de la cual la actuación del funcionario pasó a ser
considerada del propio Estado.

Con posterioridad siguió construyendo esta especial responsabilidad a través de otros relevantes
pronunciamientos entre los que se destacan:

• "Vadell" del año 1984 (Fallos 306:2030) - también responsabilizó al Estado por la emisión de un
certificado de dominio inexacto, pero por primera vez consideró que la responsabilidad es directa,
fundamentándola en la "falta de servicio" de naturaleza objetiva;

• "Pose" del año 1992 (Fallos 315:2834) - sustentó la responsabilidad del Estado municipal en la
"teoría del riesgo" y lo condenó por su carácter de "dueño" y "guardián" del predio en el que resultó
dañado la víctima (que se arrojó al mar desde una plataforma con trampolín construida en la playa
y que durante una parte del día quedaban fuera del agua por la bajamar), aplicando el art. 1113,
2º párr. 2º sup. del CCiv. (daño "por" la cosa);

• "Mosca" del año 2007 (Fallos 330:563) - responsabilizó al Estado por los daños sufridos por quien,
encontrándose afuera de un estadio en el que se desarrollaba un partido de fútbol, recibió un
piedrazo que fue arrojado desde adentro, y lo enmarcó en el art. 1113, 2º, 2º, CCiv. pero en este
caso por tratarse de una "actividad riesgosa" (voto de la Dra. Highton de Nolasco).

El desarrollo de la responsabilidad del Estado, apoyada (palanqueada) en una lectura tan dinámica
como previsible y necesaria del Código Civil, ha sido lento pero también firme en el sentido de ampliarla
progresivamente hacia una mayor protección.

5. RAÍZ PÚBLICA Y PRIVADA DE LA TEMÁTICA

No obstante que la responsabilidad del Estado no puede construirse sino en base a principios de
derecho público y privado, se discute fuertemente acerca de su naturaleza y "pertenencia". El
fundamento de esta responsabilidad descansa en la propia Constitución Nacional, en los
Tratados internacionales y en la jurisprudencia de la CSJN (1).

Según una mirada de derecho administrativo, corresponde diferenciar la situación del Estado de la
de cualquier persona física o jurídica de derecho privado, pues en el caso del primero se aplican criterios
de justicia "distributiva" y en el caso de estas últimas de justicia "conmutativa".

Se razona que la aplicación de las disposiciones del Código Civil ha sido siempre "subsidiaria" y
obedece simplemente a la histórica inexistencia de normas similares que, de manera ordenada,
orgánica e integral, regularan el caso dentro del área del derecho público, lo que permitiría en este caso
prescindir del Código Civil, al que consideran aplicable solamente a las relaciones entre personas de
derecho privado.

Estiman que la regulación de la responsabilidad estatal constituye un "poder no delegado" por las
provincias a la autoridad central (art. 121, CN), por lo que las disposiciones sobre esta temática
contenidas en el Código de fondo retacean su competencia legislativa, violentando el federalismo: al
regir el derecho administrativo y ser éste de naturaleza "local", es tarea propia de las legislaturas locales
determinar el alcance de la responsabilidad que compromete cada uno de los Estados provinciales y
municipales.

Sin perjuicio del basamento de derecho público, que no se duda lo tiene, tal postura reduccionista
soslaya que en la conformación de la República Argentina se produjo un deliberado apartamiento del
modelo federal norteamericano, conformándose un régimen federal "atenuado" que tuvo como
propósito fomentar el desarrollo de una identidad nacional única. El fortalecimiento de tal identidad se
logró en parte gracias a la homogeneidad normativa existente en materia de "derecho común", para lo
que se impuso a las provincias respetar las leyes dictadas por el Congreso Nacional (arts. 31 y 75 inc.
12, CN) (Iberlucía).

A tal fin contribuyó notablemente el Código de Vélez, herramienta considerada clave para la
organización nacional y su progreso. Desde su origen este cuerpo normativo no fue concebido para
regular únicamente relaciones de derecho privado y respecto a personas de derecho privado, y así lo
demuestran —entre otras— las importantes previsiones contenidas en el Título Preliminar que resultan
aplicables a todas las ramas jurídicas, y que tienen incluso "estatura constitucional"(2).

Ahora bien, de acuerdo a una lectura administrativista, el art. 1112 es una norma "federal" inserta
(inadecuadamente) dentro del Código Civil y sólo es aplicable al Estado Nacional, y también es una
disposición de "reenvío" pues conduce inevitablemente a la aplicación del derecho público local.

Como acertadamente disponía el art. 1764 del Anteproyecto de CCyCN (luego modificado), a los
fines de determinar la responsabilidad del Estado (nacional, provincial o municipal) corresponde acudir
al análisis y aplicación de la normativa existente en la respectiva jurisdicción, para lo que se debe
analizar:

1) la naturaleza de la actividad;

2) los medios de que dispone el servicio;

3) el lazo que une a la víctima con el servicio:

4) y el grado de previsibilidad del daño.

De esta manera, queda de manifiesto que —al menos parcialmente— el sustento de la

responsabilidad estatal es el derecho público local, pues los referidos "parámetros" son fijados por la
normativa local y completan la base para que el juez pueda emitir el correspondiente juicio de
responsabilidad.

6. "INTERESES INDIVIDUALES" VS. "INTERESES GENERALES"

En el aspecto medular de la temática, queda al descubierto la histórica puja o tensión que se genera
entre los intereses individuales y los generales, pues las indemnizaciones en este caso se afrontan con
fondos públicos, de allí lo delicado del asunto por el "bolsillo" que afecta.

Se argumenta que en el derecho de daños se mira exclusivamente la situación de la víctima y en el

derecho público se la armoniza con los intereses públicos, procurándose el necesario equilibrio entre la
persona y la comunidad.
 Por ello, según se interpreta desde el derecho público, como la justicia distributiva es la que
fundamenta la responsabilidad del Estado, se justifica un apartamiento de las previsiones legales que
con anclaje en el Código Civil prescinden del causante y responsable e imponen la reparación integral
de los perjuicios.

En un Estado de Derecho, no es posible compartir tal postura.

En efecto, sólo el diseño y la ejecución de las "políticas de Estado" reconocen sustento —al menos
como principio— en el ancho margen de la discrecionalidad política del gobierno de turno, es decir, el
alcance de lo que éste puede decidir en orden al "tipo de Estado" pretendido (por ejemplo el que se
votó en las urnas), y para ello puede asignar los fondos públicos de la manera que ocasionalmente
estime más conveniente: mayor o menor participación del Estado en el mercado, estímulo a
determinado sector industrial en detrimento de otro, aplicación de políticas económico sociales de corte
conservador o progresista, etcétera.

Pero es bien distinta la situación cuando, aunque las indemnizaciones se paguen con fondos
públicos, el Estado en el desarrollo de sus actividades ocasiona daños, porque aquí la justicia
(conmutativa y distributiva) impone una responsabilidad integral, sin privilegios infundados. De lo
contrario, se vulnerarían garantías como la igualdad y la inviolabilidad del patrimonio, sin olvidar —
desde luego— la regla de oro alterum non laedere. Como adecuadamente resolviera la CSJN, los
principios de "responsabilidad" y "resarcimiento de daños", aún contenidos en el Código Civil, no son
de su patrimonio exclusivo sino de todo el derecho ("Castelucci", del 2009).

7. INFUNDADO (E INCONVENIENTE) "DESALOJO" DEL CÓDIGO CIVIL

El debate acerca de la naturaleza de la responsabilidad del Estado y las diferentes

posturas existentes en su derredor dieron lugar a la creación de soluciones antagónicas, tal como lo
reflejan los arts. 1764/6 del Anteproyecto de CCyCN en comparación con las disposiciones que
finalmente fueron consagradas en el texto aprobado del nuevo Código.

En efecto, el Anteproyecto la consagraba de manera adecuada como una responsabilidad especial,

confería un basamento objetivo a los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que
sea necesario identificar a su autor (art. 1764). Además mantenía su histórico anclaje normativo dentro
del Código Civil, respetando prolífica jurisprudencia de la CSJN.

El nuevo Código ha desalojado a la temática de este cuerpo de normas que ya no resulta aplicable
"de manera directa ni subsidiaria" (art. 1764), y la remite a las normas y principios del derecho
administrativo, nacional o local según corresponda (art. 1765), y lo mismo respecto a la responsabilidad
de los funcionarios y empleados públicos (art. 1766).

De manera prácticamente concomitante se sancionó la ley 26.944 de "responsabilidad del Estado"

(en adelante LRE) que, además de disponer lo mismo respecto a la inaplicabilidad del Código Civil (art.
1º), dispuso una responsabilidad menguada, restrictiva, que cercena derechos y resulta discriminatoria
pues privilegia al Estado de manera injustificada.

Al prescindirse del nuevo Código Civil, por ejemplo no se recogen los frutos de la sabia "ingeniería
jurídica" que se dispone en materia de responsabilidad, que desde su mismo artículo inicial (1708)
determina que la función y finalidad del sistema no es únicamente reparatoria, sino también preventiva
(arts. 1710/1713), aspecto este último sobre el que la nueva ley guarda un deliberado y pernicioso
silencio.

Según su "mensaje de elevación", representa un verdadero "hito" en la historia jurídica del país, y la
finalidad que persigue consiste en "pasar de un régimen jurisprudencial a uno legal para aventar los
riesgos de la cambiante interpretación judicial", para brindar una mayor previsibilidad jurídica,
respetando las autonomías provinciales (art. 121, CN)(3).
 Como se dijera, la Corte Federal a través de los distintos pronunciamientos que ha ido dictando con
el correr del siglo XX, no ha hecho más que practicar una lectura dinámica, adecuada y (a tenor de la
evolución de la ciencia jurídica en general) también previsible de distintas disposiciones del Código Civil.

Ha sido por esta vía y no otra que se alcanzaron soluciones consideradas justas, y después de más
de ciento sesenta años del dictado de la Constitución Nacional, la nueva Ley de Responsabilidad Estatal
no se orienta a saldar una vieja deuda con las provincias y municipios. No responde a un genuino
reclamo de mayor autonomía de su parte, y la constitucionalidad del encuadre tradicional con base en
el Código Civil nunca ha sido impugnada por vía judicial. Obedece, por el contrario, a la solapada
voluntad de escamotear la responsabilidad que le cabe al Estado, que pretende cubrir su ineficiencia (y
corrupción) con medidas restrictivas de esta índole.

8. REQUISITOS Y PARÁMETROS DE PROCEDENCIA DE RESPONSABILIDAD

Si bien el art. 1º de la LRE establece que la responsabilidad resulta objetiva y directa (en sintonía
con la doctrina jurisprudencial existente), no se condice con lo dispuesto en el resto de la norma.

Sus retaceos comienzan desde la primera disposición pues, además de rechazar al Código Civil,
determina la inaplicabilidad de la "sanción pecuniaria disuasiva" que preveía el Anteproyecto en sus
arts. 1714/1715 y el nuevo Código ha eliminado, pero que subsiste en el marco del derecho del
consumidor (el "daño punitivo", art. 52 bis)(4).

La LRE distingue claramente la procedencia y alcance de la responsabilidad según que los daños
resulten:

• de su "actividad o inactividad ilegítima" (art. 3º) - p. ej. caso del policía que al perseguir a un
delincuente dispara su arma y hiere a un transeúnte;

• de su "actividad legítima" (arts. 4º y 5º) - p. ej. emisión de un certificado de dominio erróneo en el

que no se asienta la existencia de un embargo y permite vender un inmueble sin desinteresarse
primero al embargante.

Sobre este distingo se plantea un enfoque erróneo, pues sin perjuicio que deban practicarse las
discriminaciones correspondientes, no puede resultar la base para que el Estado escamotee su
responsabilidad: tanto por una vía como por la otra se causan daños igualmente "injustos", que por
tanto deben ser resarcidos de manera integral.

En el primer caso ("actividad o inactividad ilegítima"), los requisitos son:

• "daño cierto", y se agregan —por el hecho de prescindirse del CCiv. y consecuentemente

del CPCCN— que éste "debe ser acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero";

• "imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal", debiendo entenderse

que —tal como ha resuelto la CSJN y lo establecía claramente el Anteproyecto— no es necesario
la identificación o individualización del autor;

• "relación causal adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se
persigue";

• "Falta de servicio consistente en":

- "una actuación u omisión irregular por parte del Estado", para lo que deben ponderarse los
"estándares del servicio debido", examinándose las normas locales;

- "la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber

normativo de actuación expreso y determinado";
 Lo dispuesto acerca de la "omisión" es grave pues una interpretación literal, apegada a lo que ha
sido una lectura clásica del art. 1074, CCiv., conduce a consagrar una antijuridicidad formal, restringe
al máximo su procedencia y coloca en indefensión a la víctima de daños(5).

En el caso de tratarse de daños producidos por el Estado en el marco de su "actividad legítima", los
requisitos para su procedencia son más rigurosos aún pues según el art. 4º es menester la demostración
de:

• "Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero", y
(además de merecer similar reparo al efectuado sobre el artículo anterior) aquí se destaca el
retaceo en materia de extensión de la reparación pues no alcanza al daño futuro, que también
resulta cierto;

• "Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal";

• "Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño" - ¿acaso
no habrá de responder el Estado si una ambulancia de su propiedad embiste a otro rodado y le
ocasiona serios daños, aunque haya promediado alguna incidencia causal de éste?, es absurdo;

• "Ausencia de deber jurídico de soportar el daño";

• "Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad,
configurado por la afectación de un derecho adquirido".

También a través del art. 5º se establecen otras graves restricciones en materia de responsabilidad
por acto lícito:

• tiene "carácter excepcional" - es injusto y la discrecionalidad judicial para delimitar el sacrificio

especial será mucho más estricta, pues estrechará el concepto antes que expandirlo, invitando a
desterrar el dogma de la "infalibilidad real" (Bianchi);

• en ningún caso procede la reparación del "lucro cesante" - va en contra de la jurisprudencia de la

CSJN según la cual depende de cada caso concreto (328:2661), así como de la opinión de
reconocida doctrina administrativista (Barra, Perrino, Bianchi);

• "los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho
a indemnización" - compromete la responsabilidad internacional del Estado y claramente atenta
contra sólida jurisprudencia de la CIDH(6).

Estas últimas disposiciones resultan injustificadas, no sortean con éxito el test de su

constitucionalidad, y conspiran contra la construcción de un Estado que debe ser plenamente
responsable, tanto en el ámbito doméstico como internacional.

En materia de "causales eximentes" de responsabilidad, el art. 2º de la ley regula:

• caso fortuito y fuerza mayor salvo que sea asumida por el Estado expresamente por ley especial;

• hecho de la víctima;

• de un 3º por quien el Estado no deba responder.

Se advierte aquí que la normativa repite los tradicionales parámetros exoneratorios previstos en
el Código Civil, y toda vez que es menester acudir a sus previsiones para conceptualizar cada una de
ellas, así como para aplicar un régimen de "previsibilidad", se resiente la pretensión de autonomía del
derecho público local en esta materia.
9. EMPRESAS CONCESIONARIAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

Otra disposición cuestionable es la del art. 6º en virtud de la cual El Estado no debe responder, ni
aún en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios y contratistas de los
servicios públicos a los cuales se les atribuyan o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u
omisión sea imputable a la función encomendada.

Esta disposición desconoce que para la víctima de daños, el acto de la concesión del servicio público
resulta res inter alios acta, es decir, no puede perjudicarlo y dejarlo desprotegido, librado enteramente
a la suerte de la solvencia económica de la empresa concesionaria.

Desde luego que la empresa concesionaria, que pacta o acuerda con el Estado, no puede ser
considerada "3º por quien no se deba responder" (art. 2º), pues la relación obligacional entre ellas
resulta intuitu personae (art. 626 del Cód. Vélez) ya que el Estado la elige teniendo especialmente en
cuenta sus condiciones personales (Bianchi).

La norma desnuda el menguado rol que se arroga el Estado: luego de atomizar sus funciones al
delegar en distintas empresas el desarrollo de importantes actividades para el cumplimiento de
"cometidos estatales" (art. 6º), "concede y desaparece", rechazando cualquier responsabilidad que le
pueda caber, por ejemplo, el incumplimiento de tareas de control basadas en el ejercicio de
su indelegable "poder de policía", imprescindibles e insustituibles como herramienta idónea de
disuasión de daños.

Pesa sobre el Estado el efectivo contralor, oportuno y eficaz, sobre las actividades que desarrollan
las empresas concesionarias respecto a las condiciones y calidad del servicio público que prestan, si
se ejecutan las obras acordadas, si se cumplen las inversiones comprometidas, etcétera.

A la luz de la nueva normativa, las numerosas víctimas de emblemáticos (y dramáticos) casos como
el de la tragedia de "Cromagñón", de la Estación "Once" de ferrocarriles, y otras en las que perdieron
la vida y sufrieron graves lesiones numerosas personas, quedarían prácticamente desamparadas.

Esta disposición atenta claramente contra el "principio de progresividad" que norma el art. 26 de la
"Convención Americana sobre Derechos Humanos" (más conocido como "Pacto de San José de Costa
Rica") pues impone a los Estados la adopción de providencias para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales.

10. FUNCIONARIOS Y AGENTES PÚBLICOS

El art. 9º establece que La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el

ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las
obligaciones legales que les estén impuestas, los hace responsables de los daños que causan.

Los que desempeñan sus actividades como funcionarios o agentes (empleados de menor jerarquía)
comprometen su responsabilidad en el caso en que ejerzan sus funciones de "manera irregular", es
decir, si actúan con culpa o dolo. Acerca de la carga de su prueba nada dice la nueva disposición, y
para solucionar el vacío legal no queda más que recurrir al camino de la "analogía" y acudir en auxilio
de las sabias normas contenidas en los arts. 1109, 1112 y concs. del CCiv. y 377 del CPCCN.

Respecto a que la responsabilidad del funcionario o agente se asiente en el incumplimiento de las

obligaciones legales que les estén impuestas, es una formulación muy peligrosa pues sugiere la
consagración de una antijuridicidad "formal", propia de un nefasto apego a la literalidad del art. 1066
del Código de Vélez, propio de una época pretérita (7).

Sin perjuicio de nuestra posición acerca de la vigencia de este clásico presupuesto de

responsabilidad, no es posible volver décadas atrás y atar su procedencia a la existencia de previsiones
legales específicas, frustrando que el "juicio de antijuridicidad" pueda practicarse sobre la ancha base
del derecho objetivo(8).

11. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS. LA UNIFORMIDAD DEL DERECHO DE DAÑOS

La conformación de un nuevo sistema de responsabilidad estatal traerá importantes perjuicios,

además de representar un claro retroceso en materia de calidad institucional.

Al determinarse su anclaje en el derecho público administrativo, de naturaleza eminentemente local,

se conformará un "mosaico normativo", una suerte de "provincialización" de la responsabilidad estatal
(Pizarro), que lejos de brindar certidumbre y justicia, generará confusión, inseguridad jurídica y aumento
de la litigiosidad.

En efecto, no es posible plantear la temática bajo la ecuación "Estado-administrado" como propone

el derecho público, así siempre se preservarán los intereses de aquél en claro perjuicio de los
ciudadanos. Debe recordarse que el alcance de la facultad legislativa de las provincias y municipios no
puede violentar los parámetros que se desprenden de la propia Constitución Nacional.

Por el contrario, a través de las disposiciones del Código Civil al calor de las interpretaciones
jurisprudenciales, al plantear la relación en términos "responsable-víctima de daño injusto", se ha
logrado plasmar un sistema que resulta totalmente coherente con nuestra Ley Fundamental, y con las
ventajas que apareja la uniformidad normativa a lo largo y ancho del país, pues el derecho de daños es
uno sólo.

Cabe recordar que el alterum non laedere tiene raigambre constitucional (art. 19), y que también el
principio de la "reparación plena" ha sido reconocido por la CSJN (ej. "Aquino"), y no cabe distinguir si
el daño ha sido causado por una persona de derecho privado o de derecho público.

En suma, en un Estado de Derecho como el actual, el Estado debe responder plenamente cuando
causa daños, aquí no hay razones de justicia distributiva que puedan convalidar un retaceo,
arrogándose privilegios infundados que son propios de una época lejana que había sido superada.

CAPÍTULO XLII - RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS

1. APROXIMACIÓN

La formación de toda persona, su educación, es de importancia central para el sistema jurídico, de

allí su consagración en la Constitución Nacional como uno de los derechos más importantes del ser
humano (art. 14).

También lo receptan diferentes convenios internacionales, como —por ejemplo— la "Convención

sobre los derechos del niño" que establece que Los Estados Parte adoptarán cuantas medidas sean
adecuadas para velar porque la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad
humana del niño y la presente Convención (art. 2º, aprobada por ley 23.849).

Tiempo atrás, la enseñanza que ofrecía el Estado era en general de calidad, pero lamentablemente
se ha ido deteriorando. Su inoperancia en ésta área (como en otras), explica el incesante crecimiento
de la actividad empresarial privada desde mediados del siglo pasado. En tanto lo permita la economía
familiar, en general se huye del sistema público gratuito para refugiarse en el privado, que tampoco por
cobrar una cuota siempre garantiza el nivel deseado.

Más allá de quién lo brinde, sea el Estado o una persona de derecho privado, siempre debe ser
prestado sin que se produzcan daños, es decir, en condiciones de garantizar la seguridad de quienes
asisten a instruirse. Adquiere particular relevancia en la materia las tareas de prevención de daños, el
control de toda la actividad, por lo que se impone una elevada exigencia que sólo puede cumplirse de
manera profesional.
 Por lo demás, la realidad social, cada vez más compleja y violenta, inevitablemente se "filtra" en la
actividad educativa que se desarrolla en un marco de mayor peligrosidad o potencialidad dañosa. Esta
realidad cambiante ha impuesto la modificación de la estructura misma de la responsabilidad por los
daños que se generan en el desarrollo de esta actividad: mientras antes se miraba al director de
la institución, su máxima autoridad, como responsable del cuidado de los niños y adolescentes, en la
hora actual el sistema se orienta al "titular" del establecimiento educativo, entendiéndose por éste al
empresario de la educación, o al Estado mismo.

La temática es relevante en el terreno del derecho de daños, y reúne rasgos específicos que justifican
su contemplación codificada autónoma.

Vélez la reguló dentro de la materia cuasidelictual, a continuación de la responsabilidad de los padres

(arts. 1114/1116), conformando (junto con la del principal del art. 1113, 1º párr.) un bloque aglutinante
de lo que constituye "responsabilidad por hecho ajeno".

En el nuevo Código Civil y Comercial, en cambio, se la regula como un "supuesto especial de

responsabilidad" (sección 9ª).

Por último, cabe poner de resalto que la prestación del servicio educativo ingresa en el terreno de
los contratos de consumo, pues aun cuando el servicio sea prestado de manera gratuita, el
establecimiento constituye un "proveedor" en los términos del art. 2º de la Ley de Defensa del
Consumidor 24.240, el alumno es "usuario" - consumidor material, y sus representantes los contratantes
- consumidores jurídicos. Así, todo el andamiaje tuitivo de esta área confluye en beneficio de los
menores educandos.

2. IMPACTO DE LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD

El sujeto reclama en general mayor seguridad, demanda garantía de incolumidad, un contexto

adecuado para poder desarrollar todas sus potencialidades, y por su naturaleza omnicomprensiva,
también alcanza a la prestación del servicio educativo.

Si bien la obligación nuclear del establecimiento reside en brindar la educación por la cual se lo
contrata, no se agota allí el deber prestacional que asume pues alcanza también al de proteger.

Como se desarrollara en el capítulo VI, el fenómeno advertido hacia mediados del siglo XX
denominado "inflación obligacional" (Josserand) es el que contiene y explica la existencia de la llamada
"tácita obligación de seguridad" a cargo del deudor, que en esta materia es el establecimiento educativo,
y que grafica con elocuencia la notable expansión del objeto obligacional, continente del interés del
sujeto (acreedor), que aquí es quien recibe la educación.

Se trata de una obligación de seguridad de fines o resultado, por lo que su consecución sólo es
posible a través de la ampliación de los alcances del "plan prestacional", tópico de fuerte evolución en
las últimas décadas que condujo a su consagración expresa en la citada Ley de Defensa del
Consumidor 24.240 (art. 5º) y que en el nuevo CCyCN surge de los arts. 729, 961 y concs.
como integrante del deber de "buena fe".

Al calor de tal desarrollo, el sustento de imputación subjetivo que rigió hasta el año 1997 en esta
responsabilidad especial, aparece mínimamente inconveniente.

En efecto, por lo pronto en el originario art. 1117 Vélez Sarsfield se estableció una presunción de
culpa in vigilando del director del colegio y de los maestros artesanos, coherente con el régimen
aplicable a la responsabilidad de los padres.

Llambías justificaba tal solución al razonar que el director es quien inviste la autoridad escolar, quien
se halla en mejores condiciones para conocer la forma en la que ocurren los hechos, resultando un
medio de vigilancia eficiente, pues —según concluía— si se originan daños es lógico suponer que
ocurrieron por la relajación de la disciplina escolar y la insuficiente vigilancia.
 Tal lectura fue calificada por Borda como irreal, y acertó al destacar que como los establecimientos
educativos albergan a miles de alumnos, se dificulta severamente la posibilidad de su adecuada
vigilancia, calificando al sistema como injusto.

Sucede que el director del colegio es un simple dependiente del propietario del establecimiento
educativo, está recargado de tareas administrativas, y sin embargo se lo cargaba con los hechos de
profesores y personal que no podía elegir, y como no son sus dependientes tampoco tendría por qué
responder de sus hechos. Presumir su culpabilidad era, directamente, una condena a
priori (Kemelmajer).

Lo cierto es que la vigilancia de los alumnos no está sometida al control de una persona determinada,
sino al de una organización, que impone directrices o instrucciones (De Ángel Yagües), y en virtud de
estas características, se impone reconocer que se trata de una actividad que entraña riesgos.

Se desarrollen las actividades dentro o fuera de las instalaciones del establecimiento, sea la
educación gratuita o paga, en ambos casos los riesgos deben ser administrados profesionalmente, y
asumidos por quien los crea o genera, tenga o no propósito de lucro. Como con acierto observa
Kemelmajer, lamentablemente aún es poco es lo que se hace en materia de prevención.

3. REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL

El cambio de perspectiva tuvo lugar recién en el año 1997 a través de la reforma por la ley 24.830 que
modificó el art. 1117, CCiv., y recogió los frutos del prolífico desarrollo crítico de la doctrina
especializada.

La norma contiene tres párrafos:

Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los
daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad
educativa, salvo que probaren el caso fortuito.

Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales

efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento de la obligación
precedente.

La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario (ley 24.830).

Sintéticamente, los aspectos más salientes son éstos:

• consagra sólo la responsabilidad de los "propietarios" de establecimientos educativos (no ya de

directores, ni de maestros-artesanos);

• consagra un sustento —criterio de imputación aplicable— de naturaleza objetiva (con base en el

riesgo-garantía);

• establece como única causal liberatoria el caso fortuito;

• abarca los daños causados por los alumnos a 3º (responsabilidad aquiliana) y los sufridos por estos
(contractual), por lo que unificó el régimen;

• No dispuso la responsabilidad concurrente de los padres sino que se produce un desplazamiento

en su guarda (art. 1115).

4. REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. ESQUEMA SINTÉTICO

 Le dedica el art. 1767, también de tres párrafos, que se transcriben seguidamente:

El titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos
menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La
responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito.

El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los

requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.

Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria.

La nueva norma mantiene las bondades de la reforma efectuada en el año 1997, pero la mejora, y
en algún punto amplía el rigor del sistema (radio de alcance).

Surgen los siguientes aspectos relevantes:

• metodología - se la contempla ahora como un "supuesto especial de responsabilidad", sección

9ª, inexistente en el Código Civil; ya no integra el lote de supuestos de "responsabilidad por el
hecho de terceros" (agrupados ahora en la sección 6ª).

• base fáctica - mantiene la unificación del régimen contractual y aquiliano:

- caso de daño "causado" por un alumno (autor material): éste es el responsable directo y el
establecimiento indirecto; la responsabilidad es contractual si el perjuicio lo sufre otro alumno,
profesor o personal no docente (obligación de seguridad), y es aquiliana si lo padece un tercero
ajeno a la institución;

- caso de daño "sufrido" por un alumno (víctima): puede ser que éste se lo infiera a sí mismo, que
lo sufra a manos de otro alumno, de un docente o personal no docente, por el hecho de las cosas
o por el hecho de terceros extraños; comportan casos de responsabilidad contractual (obligación
de seguridad); el alumno es víctima;

• alcance cronológico-lógico - es más amplia que en el Código Civil al abarcar los daños que
sufren cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar;

• legitimación pasiva :

- responsabiliza sólo al "titular" del establecimiento educativo;

- no promedia responsabilidad concurrente de los padres (art. 1755);

• criterio de imputación - expresamente establece que la responsabilidad es objetiva (art. 1767,

CCyCN), tiene base en el riesgo-garantía;

• causal liberatoria - mantiene como única causal al caso fortuito;

• mantiene el deber de contratar un seguro de responsabilidad civil;

• mantiene la exclusión de los establecimientos de educación superior o universitaria, debe

entenderse que se refiere a toda instrucción que se brinda después del secundario.

5. CASO DE DIRECTORES, MAESTROS, PROFESORES Y OTROS AUXILIARES

Respecto a los directores, maestros, profesores, preceptores, bibliotecarios, y otros auxiliares del
servicio educativo, se ha procurado un tratamiento legal comparativamente más benévolo en
comparación con la responsabilidad que asume el titular del establecimiento. El art. 1767 sólo se refiere
a ellos tácitamente cuando habla del control de la autoridad escolar.

No han sido colocados en el eje de este esquema reparatorio.

También se trata de un supuesto de responsabilidad "refleja", pero aquí con fundamento en la

omisión de la diligencia exigible en la vigilancia, tanto cuando se trata de daños sufridos por el alumno
como cuando es causado por éste.

En este último caso, el de daño causado por un alumno, el menor siempre es responsable personal
por ser autor material de los perjuicios (el art. 1750, CCyCN prevé el supuesto de los
actos involuntarios). Si se trata de un menor de hasta 9 años (inclusive), por el hecho de carecer de
capacidad de culpa (son inimputables, art. 261, CCyCN) se aplica un fundamento objetivo de imputación
(equidad);

Si los daños son causados por menores de entre 10 y 17 años, el propio menor, imputable por contar
con capacidad para distinguir o comprender la ilicitud de los actos que realiza, compromete su
responsabilidad personal con fundamento subjetivo.

En cualquier caso, el director, los maestros, profesores, etc. resultan responsables indirectos (art.
1749, CCyCN), pues son considerados —junto con el establecimiento— autores jurídicos del daño.

Esquemáticamente, comprometen responsabilidad con el siguiente alcance:

• el criterio de imputación es subjetivo, a modo de ejemplo la culpa puede consistir en:

- no estar presente en el lugar correspondiente (aula, patio, etc.);

- no intervenir (separar) si se advierte que los alumnos pelean o es inminente que lo hagan;

- no exigir el cumplimiento de estrictas órdenes para evitar que sufran daños, permitir un
comportamiento inadecuado, peligroso para la integridad del alumno (en cada caso debe
distinguirse la edad);

• carga probatoria de la culpa: pesa sobre quien la alega (art. 1734);

• la demostración de diligencia, frustra el progreso de la acción reparatoria; también la prueba

del casus (arts. 1729/1731, CCyCN) pues la restricción al caso fortuito como única
causal eximitoria, rige únicamente para el caso de la responsabilidad comprometida por el titular
del establecimiento educativo;

• en ningún caso subsiste la responsabilidad de los padres (art. 1755).

• si la indemnización es afrontada por éste, carece de acción de regreso contra el establecimiento

educativo, pues ha sido por su culpa que se originaron los daños resarcibles.

6. LEGITIMACIÓN. SITUACIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS

Cuentan con legitimación activa tanto el alumno como el tercero que sufre daños, pues ambos son
víctimas.

En materia de legitimación pasiva la norma responsabiliza sólo al "titular" del establecimiento

educativo (no ya al "propietario"). Tal solución resulta un acierto pues no se trata del dueño-titular
dominial del inmueble utilizado a estos efectos (que puede estar alquilado, en comodato), sino de quien
imparte órdenes, organiza la actividad, procura (o no) un lucro, que debe asumir el riesgo empresario.
 A la par la norma establece la obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil, por lo que de esta
manera se amplía el abanico de legitimados pasivos llamados a responder.

En otro orden, a la luz de la nueva coyuntura adquiere singular trascendencia la situación jurídica en
la que han quedado los establecimientos educativos estatales.

Por lo pronto el art. 1767, CCyCN sólo habla, genéricamente, de "establecimientos educativos", sin
hacer referencia a "privados o estatales" (como lo hace el art. 1117, CCiv.). Si bien la
recta interpretación gramatical y finalística del art. 1767 no autoriza sino a considerarlos comprendidos
a ambos bajo un mismo régimen, la lectura contraria es la que se impone dura lex sed lex:

• son rotundas las normas contenidas en los arts. 1764/6 del nuevo Código que "desalojan" la
temática de la responsabilidad estatal de la órbita del Código Civil y la sitúan en el marco del
derecho público administrativo, nacional, provincial o municipal;

• la nueva ley 26.944 (año 2014) rige la responsabilidad del Estado "por los daños que su actividad
o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas" (art. 1º).

Ello conduce a nefastas consecuencias jurídicas, pues ante la existencia de soluciones diferentes,
se discrimina a unas víctimas respecto de otras. La ley 26.944 es restrictiva de derechos pues dispuso
una responsabilidad menguada, que privilegia al Estado de manera injustificada. Se profundizan así las
diferencias entre los colegios privados y los públicos, pues sólo reciben un trato digno quienes asisten
a los primeros, por lo que se forman ciudadanos de primera y segunda categoría.

No hay duda que el alumno que sufre daños jugando en un recreo en el patio, en el desarrollo de
una actividad deportiva, en una excursión, etc., debe merecer la misma contemplación, sea la institución
pública o privada.

Cabe recordar que tanto el alterum non laedere como el principio de la "reparación plena" tienen
raigambre constitucional, no puede distinguirse si el daño ha sido causado por una persona de derecho
privado o una de derecho público.

7. RADIO DE ALCANCE TEMPORAL Y ESPACIAL

La norma del Código Civily Comercial tiene un alcance más amplio que la disposición del Código
Civil, pues responsabiliza no sólo cuando los alumnos se hallen sino también cuando deban
hallarse bajo el control de la autoridad escolar (art. 1767, 1º párr.), lo que sirve para delimitar su esfera
de control.

Se amplía el radio de la responsabilidad asumida por el establecimiento, el rigor del sistema se

acentúa ya que se le exige mantener el control y cuidado del alumno desde que ingresa hasta que
egresa en el horario previsto.

Abarca, p. ej., los perjuicios que el alumno causa o sufre cuando se escapa, o es autorizado a salir
del establecimiento en una "hora libre" por ausencia de un profesor, espacio temporal en el que
deberían permanecer bajo la supervisión de la entidad. No alcanza —por tanto— el caso de la llamada
"rata", es decir, cuando el alumno no llega a ingresar en el establecimiento pues emprende su marcha
hacia cualquier otro lugar.

La amplitud del texto legal permite sostener que están alcanzados los daños causados:

• por un alumno a sí mismo o por un alumno a otro;

• por un alumno a un 3º o por un 3º a un alumno en el horario de la actividad escolar;

• los que sufre por el "hecho de las cosas" (escaleras, puertas, ventanas, máquinas, cables, etc.);
 Respecto a las actividades educativas alcanzadas, también es muy amplio el radio. Abarca los
perjuicios que se producen en:

• "recreo" (ej. producto de peleas, empujones, resbalones, etc.);

• clase de educación física (debido a golpes con otros alumnos, choque con elementos de gimnasia
como el cajón, etc., productos de la "mala caída", etc.);

• práctica de cualquier deporte (ej. golpe con el balón o la bocha utilizada); incluye los partidos
desarrollados fuera del establecimiento en los que se represente oficialmente a la institución;

• excursiones / campamentos.

Sobre la víctima pesa la carga de demostrar que los perjuicios se han originado dentro de tal marco
fáctico (prueba de la relación causal, art. 1736, CCyCN), y no es necesario individualizar al autor
material de los daños para que opere la presunción legal de responsabilidad.

Respecto a la determinación de la "mecánica" en sí misma, la carga de su acreditación pesa sobre

quien procure eximirse si alega que los daños tienen lugar por una causa ajena (art. 1736, CCyCN).

Sin perjuicio de lo expuesto, al aplicarse los criterios de la causalidad jurídica adecuada, si un alumno
muere de un paro cardíaco en el desarrollo de una actividad deportiva impuesta por el colegio, en
principio el establecimiento sólo es responsable si no ha requerido el correspondiente certificado médico
de aptitud.

8. CASO DEL "VIAJE DE EGRESADOS" (Y OTROS)

Las noticias periodísticas dan cuenta de numerosos casos de daños causados o sufridos por los
alumnos en el marco de estas actividades extra-áulicas, y su análisis especial se impone pues la
solución gira en torno a ciertas pautas específicas.

Por lo pronto el art. 1767 establece que la responsabilidad del establecimiento educativo se extiende
a los daños causados o sufridos cuando el alumno se halle o deba hallarse bajo el control de
la autoridad escolar.

No se limita a los denominados "viajes de egresados" de quienes culminan el ciclo de estudios

"primario" o "secundario", que tienen un propósito de recreación, esparcimiento o diversión, sino
también a los que se desarrollan en el marco de actividades estrictamente educativas o instructivas
("viaje de estudios").

No ofrece dificultad el caso en que el viaje sea organizado o realizado por la propia institución.

Debe reputarse suficiente a estos fines que la actividad sea promovida por el establecimiento, o que
se brinde colaboración para su realización. Si brinda la estructura edilicia para el desarrollo de las
reuniones de padres, autoriza a un profesor a coordinar el viaje, a formar parte del contingente, no
contabiliza las ausencias durante el tiempo en el que se desarrolla el mismo, etc., son elementos que
comprometen la responsabilidad del establecimiento educativo.

La oposición debe ser rotunda, tanto en el discurso como en los hechos, sólo de esta manera no son
responsables.

Se trata de un supuesto de responsabilidad concurrente del establecimiento educativo, por lo que en

caso de afrontar el pago de la indemnización por daños cuenta con acción de regreso contra la empresa
contratada para realizar el viaje (art. 851, inc. h], CCyCN).
9. CAUSAL EXIMENTE

El art. 1767 sólo contempla al caso fortuito como causal exoneratoria. Para autorizada doctrina esta
responsabilidad especial es calificable como "hiper objetiva", o de "responsabilidad objetiva agravada"
(Pizarro y Vallespinos).

Se plantea el interrogante acerca de la virtualidad de las otras especies que también fracturan el
nexo de causalidad y forman parte del casus, es decir, el hecho del damnificado o el de un tercero por
quien no se debe responder, previstas genéricamente en los arts. 1729 y 1731, CCyCN
respectivamente.

De una primera lectura se desprende que han quedado fuera de la norma específica ex profeso, se
ha buscado tornar más rigurosa aún la responsabilidad de los establecimientos debido a las
características específicas del riesgo propio de la actividad, pues no puede perderse de vista que se
trata de preservar la integridad de menores de edad.

Cuando la víctima es un alumno, el hecho —o culpa— de la víctima o de un tercero deben en

principio considerarse "incorporados al riesgo" de la actividad, es decir, es una cuestión "interna", lo que
resulta incompatible con el carácter externo del casus (temperamento que no se aplica cuando la
víctima ya no es un alumno sino un tercero extraño o ajeno) (Pizarro y Vallespinos).

No obstante, no puede interpretar con carácter estricto o en términos de rigurosa puridad técnica lo
que constituye caso fortuito en esta fattispecie.

Resulta intolerable pues en los hechos importa tanto como convertir al titular del establecimiento en
garante absoluto de prácticamente de todos los daños que puede sufrir el menor (Zavala de González,
Pizarro y Vallespinos).

La administración del riesgo específico significa ponderar adecuadamente (profesionalmente) que

se trabaja con menores de edad, que son niños o adolescentes los destinatarios de la educación,
sujetos que están en pleno desarrollo de sus capacidades intelectuales y físicas (las actividades
pedagógicas que se practican deben siempre tener en cuenta su grado de evolución madurativa).

Pero no significa estar obligado a lo imposible.

El término "caso fortuito" debe ser interpretado en un sentido amplio, comprensivo de todo hecho
que se presente como imprevisible e inevitable, caracteres que pueden excepcionalmente tener la
conducta de la propia víctima o de un tercero por quien no se deba responder, pues en ambos casos
encuadra dentro de su marco conceptual y produce efectos eximitorios (Kemelmajer, Sagarna).

Por tanto, si por caso fortuito se entiende el hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo
sido previsto, no ha podido ser evitado (art. 1730, CCyCN), pueden revestir tal carácter la conducta
desplegada por un alumno que se causa daños a sí mismo, o a otro, debiendo ponderarse aquí —entre
otras circunstancias— la edad de los involucrados. Lo propio si la causa del daño la aporta un "tercero
por quien no se debe responder" (que por tanto no será un docente ni ningún otro empleado de
la institución).

El alcance del deber de protección debe ser apreciado en función del contexto general, de las
circunstancias de persona, tiempo y lugar, correspondiendo un tratamiento riguroso en términos de
"previsibilidad" exigible, pues se trata de riesgos específicos administrados profesionalmente por la
empresa educativa, para salvaguardar la integridad de menores de edad.

Así por ejemplo, la pelea que tiene lugar en un recreo o en la misma aula, sólo puede reputarse
fortuita si resulta imprevisible e inevitable, no si tiene lugar como desenlace de momentos previos de
hostilidad. Un adecuado sistema de vigilancia es idóneo como herramienta preventiva, bastaba para
impedir sucesos de tal índole.
10. PAPEL DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

La elevada dañosidad que existe en este ámbito y que permite calificarla como una "actividad
riesgosa" (contemplada en términos generales en los arts. 177/8) es abordada por el derecho de daños
desde dos "planos".

Por un lado, el ya desarrollado sistema por el que se exige que el servicio educativo sea prestado
sin que se produzcan daños, obligación de seguridad (de resultado) que pesa sobre el titular del
establecimiento educativo.

Por otro y sin perjuicio de ello, de manera paralela y complementaria, el art. 1767, CCyCN en su 2º
párr. impone el deber de contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que
fije la autoridad en materia aseguradora (texto que mejora notablemente la deficiente redacción
anterior).

Se trata de una exigencia acertada que ya estaba prevista en el Código Civil desde el año 1997
(reforma de la ley 24.830), pues traduce una mirada que se ajusta a la realidad de los hechos en el
contexto social actual, y asume el grave problema que representa una realidad social cada vez más
compleja y violenta que inevitablemente se "filtra" en la actividad educativa.

El seguro de responsabilidad civil adquiere un protagonismo notable, y está pensado no sólo en

beneficio del establecimiento educativo, sino prioritariamente de la propia víctima para ampliar el
abanico de legitimados pasivos, privilegiándose su crédito.

Debido a la existencia de una compañía aseguradora que responda ante la causación de daños, es
posible construir un esquema de basamento objetivo que impone obligaciones de tan amplio alcance al
"titular" del establecimiento educativo, y permite correr del centro de la escena a las restantes personas
físicas involucradas en el desarrollo de las actividades educativas, sin mengua en definitiva de la
adecuada contemplación del daño injusto.

Al ponderar la reforma del art. 1117 del CCiv. por la ley 24.830, Kemelmajer calificó a la
obligatoriedad de tomar un seguro como la gran novedad, y concluyó con acierto que constituye un
importante hito en pos de un derecho de daños liderado por la solidaridad.

En suma, consideramos que la existencia del seguro no produce el "relajamiento" de los

estándares exigibles de cuidado y previsión de establecimiento, por los siguientes motivos:

• es razonable que la aseguradora exija del establecimiento que contrató el seguro la adopción de
medidas idóneas para anticiparse y evitar el acaecimiento de perjuicios por los que luego deberá
pagar;

• la responsabilidad del establecimiento educativo subsiste (es obligado concurrente), y afrontará el

pago de la indemnización en caso que no lo haga la compañía aseguradora;

• el encarecimiento de la prima para responder ante eventuales nuevos perjuicios indemnizables.

CAPÍTULO XLIII - RESPONSABILIDAD DE LOS MÉDICOS

APROXIMACIÓN. LOS PROFESIONALES LIBERALES

Profesional es quien "ejerce una profesión", quien "practica una actividad de la cual vive" (DRAE).
Con tal alcance conceptual se engloba el desarrollo de numerosas tareas como por ejemplo los
llamados oficios (plomería, electricidad, etc.) y tecnicaturas (turismo, gastronomía, comercio exterior),
es decir, desborda largamente las incumbencias de los universitarios que ejercen su profesión
liberalmente.
 El profesional liberal cuenta con un título habilitante y desempeña actividades intelectuales de
forma autónoma (Trigo Represas), es decir, sin que promedie subordinación hacia el cliente.

Entre las características que reúne la actividad profesional liberal se destacan la autonomía
disciplinar científico-técnico, existencia de una reglamentación a la que ajustar la conducta, obtención
de habilitación previa para ejercer, presunción de onerosidad. La competencia en el ámbito de
la incumbencia respectiva genera una expectativa de confianza en quien recurre a los servicios
profesionales en procura de satisfacer un interés específico.

El profesional liberal reúne entre otras las siguientes características:

• es una persona física;

• cuenta con título universitario;

• debe matricularse ante un colegio profesional que controla el ejercicio de la profesión (lo que incluye
el aspecto disciplinario);

• goza de autonomía científica y técnica.

En el marco del derecho de daños, se destacan por su importancia teórico-práctica la responsabilidad

que comprometen los médicos y los abogados, de allí que sean éstas responsabilidades especiales las
que se desarrollan seguidamente.

RESPONSABILIDAD DE LOS MÉDICOS

1. IMPORTANCIA

La temática ha ido creciendo gradualmente en importancia a lo largo de la segunda mitad del siglo
XX, al compás del desarrollo del derecho privado por la notable influencia ejercida por el
derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional.

El creciente valor asignado a la vida humana como el primer derecho humano fundante del sistema
jurídico, la salud como el bien más preciado y que por tanto requiere máxima tutela, se ve reflejado en
el texto constitucional a partir de la reforma del año 1994 (art. 42) y en el rigor con el que se exige la
prestación del servicio médico, el cumplimiento de "estándares" cada vez más elevados, reflejo o
síntoma del progreso social.

Dentro de este marco general, el sistema de responsabilidad civil no se limita a cumplir su clásico rol
"resarcitorio", es decir, a satisfacer una necesidad patrimonial del paciente a través de la indemnización
de los daños que sufre, sino que también —como círculo virtuoso— constituye una herramienta
"preventiva" al contribuir a mejorar la calidad del servicio.

2. TRANSFORMACIÓN CULTURAL: DE LA "VERTICALIDAD" A LA "HORIZONTALIDAD"

En las últimas décadas del siglo pasado se produjo un cambio cultural trascendente en tanto la
relación médico-paciente se vio alterada por un corrimiento "desmitificador" de la posición de aquél.

El desarrollo educativo general condujo a que se abandonara el paradigma del médico símbolo del
"ser superior", ícono de autoridad y respeto (de gran arraigo social). Otrora era el llamado "médico de
cabecera" quien atendía a toda la familia en sucesivas generaciones, lo que generaba un vínculo
directo, perdurable y estrecho que hacía impensable una demanda por mala praxis.

Sobre esta base se desarrollaba una relación obligacional interpersonal de tipo "vertical", que (al
menos en su faceta negativa) sustentaba una posición de injusto privilegio para el galeno pues en el
terreno jurídico prácticamente fundamentaba su impunidad al requerirse la demostración de su culpa
grave.

En la Argentina esta situación comenzó a cambiar, lentamente por cierto, hacia la década de 1970
en que comenzaron a multiplicarse las demandas por daños y perjuicios (Bueres).

Fruto del desarrollo y ampliación de la tutela referida en el acápite anterior, la relación médico-
paciente se tornó "horizontal", no en el plano técnico desde luego sino en el jurídico, prueba de ello son
las distintas leyes tuitivas dictadas en los últimos años (1). Hoy día el paciente se informa por internet
(parcialmente y mal), exige calidad, y al calor de los avances científicos hasta puede llegar a confundirse
y creer que tiene derecho a la cura.

Además, en otro orden, se han multiplicado las obras sociales y empresas de medicina prepaga, que
junto con las instituciones públicas resultan los canales ordinarios para la prestación de los servicios.
Ofrecen en general un sistema de calidad deficiente, despersonalizado y masificado (deshumanizado)
que desde luego aumenta la posibilidad de error profesional, luego reflejado en los elevados índices de
litigiosidad.

3. DISTORSIÓN DEL SISTEMA: LA "MEDICINA AUTODEFENSIVA"

Como corolario de lo expuesto, ante el notorio incremento en el número de demandas por

responsabilidad civil, para evitar ser condenados por mala praxis los médicos comenzaron a actuar a la
defensiva: como "escudo protector", decidieron agotar los mecanismos de exploración y control (análisis
clínicos, estudios de alta complejidad, etc.), antes de brindar un diagnóstico que pudiera
comprometerlos jurídicamente.

Esta modalidad de ejercicio de la medicina es un fenómeno global que tuvo su origen en EE.UU. en
la década de 1960, y que provoca —entre otras consecuencias— un encarecimiento radical de los
costos del servicio médico, pues los estudios son ordenados sin que resulte clara su necesidad.

La confianza entre el galeno y su paciente se fue paulatinamente erosionando, se produjo una suerte
de "círculo vicioso": el paciente ya no duda en demandar por mala praxis, el médico puede preferir
abstenerse de intervenir en casos dudosos o complejos.

Este cuadro de situación se ve además alentado por la despersonalización del servicio que
mayormente es brindado en grandes y populosos centros de salud, así como por el importante
desarrollo que adquirió en esta área el "seguro de responsabilidad civil" pues al paciente-víctima no le
importa "quién le paga" la indemnización, sino "que le paguen".

4. MARCO JURÍDICO: INEXISTENCIA DE UN "DERECHO MÉDICO"

A pesar de las numerosas particularidades que presenta esta disciplina científica, su captación
jurídica revela que no hay un "derecho médico", y así la responsabilidad civil se encuentra enmarcada
dentro de la matriz general del derecho de daños.

El complejo "microsistema" está compuesto por las normas pertinentes del Código, las leyes
especiales (cada vez más numerosas), así como por nutrida jurisprudencia y prolífica doctrina, y muchas
veces son estas dos últimas fuentes las que "motorizan" el desarrollo de esta responsabilidad especial(2).

Respecto a la "órbita" de la responsabilidad aplicable, la actividad profesional se desarrolla

generalmente en el marco de un "contrato de servicio médico", por lo que resulta de aplicación el
"bloque" normativo de la responsabilidad consecuente (contractual u obligacional).

Pero el galeno también puede intervenir fuera de tal ámbito, como sucede —por ejemplo— en los
siguientes casos:
 • intervención espontánea en caso de emergencia en la vía pública;

• en contra de la voluntad del paciente (asistencia al suicida);

• al atender a un incapaz sin que promedie consentimiento de sus progenitores o curadores;

• cuando compromete su responsabilidad penal pues torna aplicable la "opción aquiliana" del art.
1107, CCiv.

En estos casos (y otros) resultan aplicables las disposiciones correspondientes al

régimen extracontractual, todo lo cual —cabe destacar— resulta "licuado" en el Código Civil y
Comercial al haber acercado ambas dimensiones de la responsabilidad civil (art. 1716 y ss.).

5. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN Y LA RESPONSABILIDAD CONSECUENTE

a) Obligación de "medios"

Corresponde precisar la naturaleza y el alcance del "deber prestacional" que comprometen tanto el
galeno como la institución en la que se desarrolla la actividad médica.

La clasificación obligacional "medios y resultado" resulta una herramienta útil (3), pues en términos
generales el médico sólo se compromete una actividad diligente, profesional, idónea, de tal manera
"paga"; es decir, no se obliga a sanar al paciente sino a dedicarle atención y cuidado profesionales
(Bueres).

El ejercicio de la "buena medicina" constituye entonces un "medio", que desde luego debe
encaminarse u orientarse hacia la satisfacción del interés del paciente que es alcanzar su curación,
pero ésta se encuentra fuera de la obligación asumida. Ello obedece a que dicho interés (el "objeto" de
la relación obligacional) resulta siempre aleatorio o contingente, y por tanto no se lo puede prometer(4).

Como explica Bueres con agudeza, en la actividad médica el daño no es de suyo y en todos los
casos revelador de culpa o de causalidad jurídica (adecuada). Corresponde establecer si ciertamente
el daño (existente) obedece al actuar médico o si deriva de la evolución natural propia del enfermo (5).

El éxito de la intervención del profesional de la medicina depende de la biología humana, de su

receptividad a la droga suministrada, al tratamiento proferido, es decir, intervienen factores que resultan
ajenos al galeno a pesar que éste brinde una máxima pericia, escapan a su completo control o gobierno.
En este sentido la ley es clara y terminante al prohibir "anunciar o prometer la curación, la conservación
de la salud..." (art. 20 de la ley "marco" de ejercicio de la medicina 17.132).

b) La culpa como criterio de imputación aplicable

La trascendente función que cumple la referida clasificación "medios y resultado" consiste en

determinar el criterio de imputación aplicable, que en este caso es "subjetivo". La actividad médica
encuadra en general en el art. 774, inc. a], CCyCN.

Conceptualmente se trata de la culpa común y corriente, es decir, la negligencia, imprudencia o

impericia que resultan continentes de la "omisión de la diligencia debida" del art. 512, CCiv. (1724 del
CCyCN). Por tanto, la alocución "culpa médica" no tiene pretensión alguna de "tipicidad cualitativa":
para Bueres se trata del "error científico objetivo injustificable para un profesional de su categoría o
clase"(6).

Siempre corresponde contextualizar según las circunstancias de "persona, tiempo y lugar"

(nuevamente arts. 512, CCiv. y 1724 del nuevo Código) a los fines de determinar su composición o
alcance. Para distinguir o discriminar resultan aplicables las sabias disposiciones de los arts.
902 y 909 del CCiv. (que el nuevo Código prácticamente reproduce en su art. 1725, 1º y 2º párrafos)
siendo la primera de las normas citadas la que dispone que cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias
posibles de los hechos.

Por dicha vía es posible practicar justas diferenciaciones, determinar con precisión en cada caso los
confines de la obligación asumida (límite), y así distinguir por ejemplo:

• la actuación del médico "especialista" de la del "generalista";

• la del médico de vasta experiencia de la de otro recién recibido;

• las posibilidades con las que se cuenta si se trata de una intervención programada en un
establecimiento de alta complejidad, de la que se practica de urgencia en la vía pública, etcétera.

El análisis se practica entonces desde un plano mixto: "abstracto - concreto", pues mientras por un
lado es menester analizar qué sucedió en el caso particular (qué hizo o no hizo el médico y cómo lo
hizo), luego se lo compara con lo que hubiera hecho un "buen médico", y a partir de ciertos parámetros
de conducta que se toman como modelo es posible permitirán determinar si se obró o no con la
diligencia debida.

c) El nuevo Código Civil y Comercial

Como corolario de lo expuesto, el nuevo Código regula la responsabilidad de los "profesionales

liberales" dentro de la sección 8ª denominada "Supuestos especiales de responsabilidad", y logra captar
el fenómeno adecuadamente, practicando una regulación acertada que en general recepta el desarrollo
verificado en jurisprudencia y doctrina.

El art. 1768 establece que La actividad del profesional liberal está sujeta a las obligaciones de hacer.
La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto... A tenor de
lo previsto en la última parte citada, aunque la actividad médica generalmente es de medios y subjetiva,
por excepción (cualitativa y no cuantitativa) puede ser de resultado y objetivo el fundamento de la
responsabilidad por lo que en estos casos sólo exime el casus(7).

6. PARTICULARES MANIFESTACIONES PRÁCTICAS DE LA "CULPA MÉDICA"

a) Historia clínica

Según la ley 26.529 se trata del "documento obligatorio y cronológico, foliado y completo en el que
conste toda la actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud" (art. 12).

Su importancia se debe a que resume la información de todo el proceso médico (diagnóstico,

medicamentos suministrados, tratamiento practicado, evolución del cuadro, etc.), y por su intermedio
es posible demostrar (reconstruir) tanto la causalidad como la culpabilidad: "qué pasó y por qué pasó".

En consecuencia, en caso que no exista historia clínica, que esté incompleta, que sea ilegible, que
presente tachaduras, etc., constituye una "falta grave" (art. 21) y el incumplimiento del deber de guarda
o custodia (art. 18). Según nutrida jurisprudencia constituye una presunción (simple) contraria al galeno
(y por tanto a la institución) ya que no puede perjudicar la pretensión indemnizatoria del paciente (8).

b) Actualidad científica

El profesional de la medicina debe estudiar siempre, no solamente hasta alcanzar el título que lo
habilita a ejercer, sino que a lo largo de su vida profesional debe ir sumando nuevos elementos de juicio
que le permitan una comprensión acabada de los síntomas por los cuales se lo consulta.
 Su atención debe adecuarse a los conocimientos vigentes en tal momento, es menester que
se informe acerca del desarrollo de su ciencia, de lo contrario no asimilará la evolución operada en claro
perjuicio de sus pacientes. La culpa aquí consiste entonces en no saber lo que se espera (y debe) saber
y aplicar.

Demás está decir que el rigor del sistema obedece a que el médico trabaja sobre la vida misma del
ser humano, sobre las posibilidades de su desarrollo pleno.

c) Fracaso del método curativo

En la ejecución de la actividad médica, se admite un alto grado de "discrecionalidad técnica". La

ciencia médica no es exacta y aun cuando dos profesionales coincidan en un mismo diagnóstico,
pueden decidir criteriosamente aplicar tratamientos diferentes en base a distintos medicamentos o
terapias, válidos todos a los fines de procurar la sanación (el margen de lo "opinable"). El médico, por
tanto, no responde si su actividad constituye un "método aceptado por el medio científico".

Se considera que "la culpa del médico comienza donde acaban las discusiones científicas", de allí
que ante el fracaso del método curativo es menester comprobar que el mismo tuvo lugar por negligencia
o impericia del médico interviniente, p. ej. por recetar una droga diferente a las que existen en el
mercado para el tratamiento de la dolencia.

d) Error en el diagnóstico

Se trata del proceso de análisis de los síntomas que presenta el paciente para determinar la
naturaleza de su enfermedad, y es primordial para decidir el adecuado tratamiento posterior. Su
formulación puede ser compleja si los síntomas se presentan equívocos o confusos.

Aquí la culpa prestacional puede consistir en un desconocimiento del profesional (es decir: no saber
y mal interpretar los síntomas), o bien en la "ligereza" que se manifiesta en la práctica de
un insuficiente examen del paciente, frecuente en un sistema masificado.
e) Consulta al especialista

El fuerte desarrollo (progreso) de la ciencia médica y el contexto del mercado, han aparejado que
"se estudie cada vez más sobre cada vez menos", produciéndose el fenómeno denominado
"superespecialización". Los profesionales profundizan al máximo sus saberes en áreas cada vez más
restringidas, lo que les permite alcanzar un alto grado de conocimiento específico (puntual, limitado).

Si la prudente apreciación de los síntomas que presenta el paciente así lo sugiere, es

deber insoslayable del médico interviniente ordenar la "interconsulta" con el especialista (art. 2º inc.
g], ley 26.529). No acudir al mismo puede razonablemente privar al paciente de contar con las mayores
posibilidades de éxito para alcanzar la curación pretendida.

f) Negativa a someterse a tratamiento

Cuando un paciente se niega a recibir tratamiento, el problema que se presenta es jurídicamente

delicado: colisionan por un lado el deber del médico de procurar sanarlo y el derecho del paciente a su
libertad de "autodeterminación"(9).

El médico debe intentar disuadirlo, advirtiéndole las consecuencias negativas que aparejan su
decisión, para lo que debe brindarle información adecuada, y si no logra su cometido pues el
paciente insiste en su rechazo, debe asentarlo en la historia clínica (art. 10, ley 26.529)(10).

La doctrina jurisprudencial de la CSJN registra casos muy interesantes(11).

7. PRUEBA DE LA CULPA Y DE LA CAUSALIDAD
a) Principio

Como se dijera, no basta la demostración del daño para inferir (por deducción lógica o vía
presuncional) causalidad adecuada y culpa profesional: el daño constituye un dato "neutro" o
"acromático" (Bueres, Calvo Costa).

En principio, la demostración de la culpa pesa sobre la víctima (paciente) pues es quien alega la
mala praxis como fundamento de su pretensión reparatoria, lo que obedece a la naturaleza de la
obligación asumida por éste (de "medios") y se enmarca en el principio general contenido en el Código
Procesal (art. 377).

Lo propio acontece con la relación causal entre la actividad (o inactividad) del médico y los daños
cuya reparación se reclama, la que tiene que ser demostrada por el paciente.
b) Medios de prueba idóneos

A este fin, se abre el amplio abanico de medios probatorios, aunque en esta materia adquieren
particular importancia el informe pericial y la historia clínica.

Acerca de la prueba pericial médica, constituye un apoyo imprescindible para el juez en orden a
formar convicción sobre la real intervención que cupo al médico demandado, si ha cumplido o no su
obligación, de manera de sustentar la imputatio juris. Sus conclusiones no resultan vinculantes ya que
el juez puede apartarse, mas esto no es usual pues sólo otro profesional de la misma ciencia y
especialidad está capacitado para echar luz acerca de estas relevantes circunstancias extra jurídicas
(arts. 386 y 477CPCCN).

c) Flexibilización: la averiguación de la verdad material

No obstante, desde el plano práctico (siempre tan importante) la acreditación de la causalidad y de

la culpa médica presenta serias dificultades, y desde una perspectiva de justicia se ha logrado que las
reglas sobre su "carga" sea flexibilizada, de manera de no dejar desprotegida a la víctima de
daños injustos.

En las últimas décadas del siglo pasado se fue produciendo, lenta y progresivamente, un "cambio
de paradigma": aun cuando estemos insertos en un área de derecho privado patrimonial, al estar en
juego la vida misma de las personas, el juez no puede prescindir de la averiguación de la "verdad
material", no puede ser un mero espectador de lo que acontece en el proceso obediente del principio
procesal "dispositivo". Debe adoptar un rol activo, clara y sana influencia del derecho público: si no lo
convence la experticia pericial, puede requerir explicaciones, designar otro profesional a los mismos
fines, consultar al Cuerpo Médico Forense, a la Academia Nacional de Medicina, etcétera.

Las cargas probatorias no responden a reglas estáticas sino "dinámicas", no están rígidamente
establecidas a priori sino que se desplazan, y así se elaboró la llamada doctrina de las "cargas
probatorias dinámicas" que contrarresta la notoria desigualdad "técnica" existente entre las partes: el
galeno demandado tiene la carga de contribuir en la producción de prueba, y el fundamento reside en
la "facilidad probatoria" con la que cuenta y que impone la necesidad de su cooperación (solidarismo
procesal).

d) Regulación del Código Civil y Comercial

En sintonía con lo expuesto, el nuevo Código capta la evolución operada en la materia. Según el art.
1734 del CCyCN: ...la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes
corresponde a quien los alega, pero de acuerdo al 1735 se establece que: No obstante, el juez puede
distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál
de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el
proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes
ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.

Se trata de directivas sustantivas dirigidas al juez a fin del dictado de la sentencia en ausencia de
pruebas concretas sobre el tema a decidir, casos en los que se establece cómo debe distribuirse el
riesgo probatorio y a quién adjudicarlo (Fundamentos). Resulta criticable la última parte del art. 1735
pues, al dejar librado a la facultad judicial anticipar a las partes la aplicación de las cargas probatorias
dinámicas, se atenta contra la previsibilidad y seguridad jurídica ya que las partes se enterarían recién
con el dictado de la sentencia. Hubiera resultado conveniente que la norma impusiera al juez el d eber
de comunicarlo, resultando oportuna la audiencia de apertura a prueba del art. 360 del CPCCN.

8. VIRTUALIDAD DE LA "TÁCITA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD"

Más allá de la naturaleza del deber prestacional del médico (cuidados médicos "puros"), existe la
llamada "tácita obligación de seguridad" que pesa sobre las clínicas, establecimientos sanitarios,
hospitales públicos y privados, e incluso los propios médicos cuando ejercen en su consultorio particular
(arts. 729, 961 y concs., CCyCN).

Por su intermedio, se garantiza objetivamente al acreedor (paciente) que por el desarrollo de la

prestación planificada, no le serán causados daños en otros bienes diferentes de aquél que ha sido
específicamente concebido como objeto del negocio jurídico (Agoglia, Boragina, Meza)(12). Así por
ejemplo el caso del paciente que durante su internación sufre una "infección hospitalaria", los daños
producidos por la intervención "activa" de cosas (aparato de RX, etc.), se trata de supuestos que
permiten discriminar los deberes de "prestación" de los deberes de "protección", dando cuenta del
contenido virtual de los contratos en tanto obligan más allá de lo estricta o expresamente acordado.

En este caso se discute el basamento de imputación aplicable, y si se la considera una obligación

de resultado como lo entiende la doctrina mayoritaria, corresponde asignarle naturaleza objetiva, por lo
que el deudor sólo se exime acreditando el casus, por ejemplo, que la infección es endógena y reúne
los requisitos del caso fortuito.

9. DAÑOS CAUSADOS "POR" EL EMPLEO DE COSAS

a) Particularidades

En el desarrollo de la actividad médica, es cada vez más frecuente el empleo de "cosas" que
contribuyen a alcanzar el resultado deseado, avanzada aparatología de cuya utilización puede derivarse
daños: los causados por un equipo de RX, una incubadora con termostato vicioso, un bisturí eléctrico
que produce una descarga anormal, hilo de sutura contaminado con tétanos, prótesis defectuosas,
fórceps, etcétera.

La pregunta es si en estos casos —u otros similares— se produce una "mutación" en el sustento de

la responsabilidad médica comprometida en términos de criterio de imputación aplicable y
causas eximitorias.

La "naturaleza de la intervención que adquiere la cosa" será la que determine si promedia una
obligación de resultado y por tanto corresponde asignarle un basamento objetivo:

• en el supuesto del bisturí con el que se provoca una incisión en un lugar inadecuado, la cosa
responde exactamente a la voluntad de quien lo manipula, es decir, desempeña un rol secundario,
pasivo, obediente al guardián - se trata de una actividad médica "pura", el galeno "absorbe"
la incidencia de la cosa (Bueres). Lo propio sucede, p. ej., con la utilización de "fórceps". La
responsabilidad sigue siendo de tipo subjetiva (obligación de medios);
 • es diferente el caso de un bisturí eléctrico que por una descarga produce quemaduras, o un aparato
de rayos láser, de RX - los daños tienen lugar por el "riesgo" o "vicio" de la cosa misma, por su
"propia gravitación" (participación "activa" de la cosa), es decir, se producen con cierta autonomía
de la actuación humana, con prescindencia al menos inmediata del galeno. Aquí el dueño o
guardián de la cosa (que puede ser el mismo médico si actúa en su consultorio o la institución en
la que se desarrolla la actividad) responde de manera objetiva y sólo se exime si se acredita
la interrupción del nexo causal (casus)(13).

b) Basamento legal

El art. 1113, CCiv. que contempla el caso del daño "por" la cosa en materia cuasidelictual,
resulta inaplicable a la gran mayoría de los casos de responsabilidad médica que tienen naturaleza
"contractual" (obligacional) salvo desde luego que el supuesto encuadre en el art. 1107, CCiv.

De cualquier manera y como se desarrollara en el anterior acápite, el fundamento objetivo

puede extraerse directamente del 1º párrafo del art. 1198, CCiv. continente de la tácita "obligación de
seguridad" (que el nuevo Código recepta en el art. 729), en cuya virtud —y más allá del carácter de
dueño y/o guardián de la "cosa" —, al estar involucrada una obligación de resultado, debe asegurársele
al paciente que de las mismas cosas que se utilizan no derivarán perjuicios, por lo que se arriba a la
misma solución.

El CCyCN en el art. 1768 dispone: Profesiones liberales ...Cuando la obligación de hacer se preste
con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la sección 7ª de este capítulo, excepto que
causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la
responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art. 1757.

Por tanto, si el daño se produce por el vicio de la cosa, es decir, por su intervención "activa", se
produce el caso de "excepción" legal (cualitativa y no cuantitativa) y encuadra en la sección 7ª que trata
sobre "Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades" (arts. 1757/8),
mas cabe resaltar que resulta aplicable únicamente a las instituciones públicas o privadas y no al
médico mismo a tenor de lo normado por el art. 1768 in fine.

10. OBLITO QUIRÚRGICO

Tiene lugar cuando con motivo de una intervención quirúrgica, se dejan dentro del cuerpo del
paciente, instrumentos o materiales utilizados por los profesionales intervinientes, p. ej. gasas, pinzas,
tijeras, agujas, etc., y puede producir —entre otros daños— graves infecciones.

Resulta revelador de la culpa prestacional, pues "las cosas hablan por sí mismas" (res ipsa loquitur).
Lo categórico del hecho impone presumir la culpa del mismo (presunción simple) pues se trata de un
caso inexplicable, o mejor dicho que se explica o entiende precisamente por la culpa del médico. No se
debe abandonar el quirófano hasta contar con la seguridad que no han quedado cuerpos extraños en
el paciente.

En este caso, si bien interviene una cosa, no puede decirse que la misma se independice o adquiera
cierta autonomía respecto a quien la manipula o controla, de allí que no muta la naturaleza de obligación
que sigue siendo de "medios": se trata simplemente de olvidos culpables.

La jurisprudencia registra un caso interesante en el que se rechazó la demanda formulada por un

paciente contra su médico que le dejó una aguja de sutura en su hipocondrio derecho. Sucede que el
médico no "olvidó" la aguja sino que la "abandonó" dentro de su cuerpo. La justicia de la sentencia
reconoce un doble fundamento:

1) por inexistencia de "daño" - el objeto incrustado no ofrecía ningún peligro de desplazamiento ni

riesgo alguno (era "inocuo"); más aún, se comprobó que si el médico hubiera insistido en
su extracción, podría haberle ocasionado un daño importante;
 2) por inexistencia de "culpa" - se trató de un "accidente quirúrgico", no obedeció a la impericia
profesional sino a un caso fortuito, la rotura de agujas es frecuente y resulta inevitable.

11. EQUIPO MÉDICO

La actividad médica puede involucrar la participación de dos o más profesionales, y deben

distinguirse:

• "grupo" - cada profesional ejerce su función de manera independiente (p. ej. los que cubren el
servicio de guardia);

• "equipo" - trabajan en conjunto, de manera coordinada, existe la figura del jefe que imparte órdenes
(p. ej. los profesionales que intervienen en una operación: cirujano, ayudantes médicos,
anestesista, cardiólogo, hemoterapeuta, etc.).

El anonimato en la comisión del perjuicio es el problema más grave que presenta esta forma de
ejercicio de la medicina, y está claro que la falta de identificación (individualización) del autor no debe
perjudicar a la víctima (el llamado "secreto del quirófano"). El jefe, aunque esté concentrado en su propia
actividad, debe a la par controlar a sus auxiliares, por lo que responde por ellos: el criterio de imputación
es objetivo ("garantía").

Si media anonimato en la autoría, se considera que todos los profesionales intervinientes son
responsables a tenor de los criterios que fundamentan la responsabilidad "colectiva" (doct. art.
1119, CCiv.), por lo que para exonerarse cada uno tendrá la carga de demostrar que no ha sido el
causante culposo de los daños.

Así el nuevo CCyCN en su art. 1761 establece que Si el daño proviene de un miembro no identificado
de un grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquél que
demuestre que no ha contribuido a su participación.

12. CIRUGÍA PLÁSTICA EMBELLECEDORA

En esta especialidad de la medicina, se discute fuertemente si la obligación es de "medios" o de

"resultado". Los arts. 1723 y 1768 dejan latente la cuestión.

Las dificultades (y características) específicas en esta área de la ciencia médica parten de qué es lo
que debe considerarse "buena medicina", pues pueden diferir las consideraciones de belleza del médico
y del paciente. Es necesario que el cirujano capte fidedignamente la idea del paciente, quien —cabe
resaltar— a la par tiene que ser informado de manera pormenorizada acerca de los riesgos o
contingencias que se enfrentan.

Importante doctrina considera que en este tipo de casos el galeno se compromete a alcanzar
un opus, una finalidad, pues de lo contrario, de no prometerse un resultado feliz, el paciente no se
sometería, y se razona también que mientras en la medicina curativa no se preocupa si para ser salvado
le queda una cicatriz, aquí puede determinar la no realización de la cirugía.

No obstante ello, lo cierto y determinante es que al igual que en cualquier especialidad de la

medicina, siempre está presente el "alea" que caracteriza o identifica a las obligaciones de medios, por
lo que cualquier intervención quirúrgica que se practique sobre el cuerpo humano presenta riesgos
imprevisibles e insuperables para el mejor de los profesionales.

En suma, pesa sobre el paciente la prueba de la culpa médica, y resulta justo que el cirujano
contribuya en la producción de prueba, y su diligencia ("no culpa") será pago. Sin perjuicio de ello, al
contextualizar el juez podrá ser más o menos riguroso en el análisis del caso a través de la aplicación
conjunta de los arts. 902 y 909, CCiv. (1725, CCyCN).
 CAPÍTULO XLIV - RESPONSABILIDAD DE LOS ABOGADOS

1. LA COYUNTURA COMO "ESCUDO PROTECTOR"

La abogacía, como disciplina integrante del mundo jurídico, pertenece al ámbito de las ciencias
sociales, y —por tanto— de las llamadas ciencias "blandas". El problema inicial radica en que si se trata
del "arte de lo justo" y se considera que "la ley es lo que el juez dice que es", resulta difícil determinar
sobre una base sólida (objetiva) cuándo procede responsabilizar al abogado por mal ejercicio
profesional.

Durante la mayor parte del siglo XX tal responsabilidad sólo procedía si se demostraba la culpa grave
del abogado por no ajustar su conducta a cierto "estándar" exigible, lo que por cierto resulta intolerable
en un Estado de derecho, especialmente si se recuerda que el abogado cumple un rol social importante
pues contribuye al buen funcionamiento de uno de los poderes del Estado democrático, defendiendo
importantes derechos de los ciudadanos como la libertad, la salud, el patrimonio.

Las dificultades se agudizan sí, tal como lo demuestra la coyuntura actual, es pobre la calidad del
sistema judicial que está masificado, resulta lento e ineficiente, a pesar de nobles intentos de
descongestionar los sobrecargados tribunales a través de la incorporación de "métodos alternativos de
resolución de conflictos" como la mediación previa obligatoria, lo que se orienta a generar una cultura
alejada del litigio. Este cuadro de situación favorece el ocultamiento o enmascaramiento de la
responsabilidad del abogado, quien —como cualquier profesional— puede equivocarse y causar daños
a su cliente o a terceros.

La abogacía es muy versátil, el conocimiento del sistema jurídico ofrece múltiples opciones para su
ejercicio, y el análisis que aquí se encara está orientado de manera prioritaria —aunque no exclusiva—
a determinar la naturaleza de la obligación asumida y la responsabilidad consecuente del abogado que
actúa en el marco de un juicio (litigio).

2. POSTURAS VALORATIVAS (EVOLUCIÓN)

Hasta la década de 1970 la responsabilidad del abogado sólo era procedente en caso que se
demostrara su culpa grave, lo que evidenciaba una solidaridad mal entendida entre colegas, un
pernicioso espíritu corporativo que (a decir de Mosset Iturraspe) daba sustento a la llamada "tesis de la
responsabilidad eufemística".

La oscilante jurisprudencia, la "personalidad del juez", las acostumbradas diferentes posturas

doctrinarias sobre cada tema, eran cómodos refugios donde fácilmente podía esconderse una deficiente
actuación profesional.

El elevado prestigio de la profesión, la reconocida honorabilidad de los profesionales, eran profundas

razones que conducían a considerar que el rechazo de una acción no podía obedecer a una actuación
culposa del abogado sino a una razón ajena a éste.

Pero al compás del desarrollo del derecho de la responsabilidad civil en general, este ámbito no fue
ajeno al fenómeno expansivo del "daño injusto", por lo que a partir de la referida época se fue
produciendo cierta apertura en la procedencia de las demandas contra abogados, se comenzó a
analizar su actuación en función de las efectivas posibilidades de procedencia de la acción,
practicándose un "juicio probabilístico" sobre las chances reales frustradas por la mala praxis del
profesional.

Tal cuadro de situación se fue acentuando, aunque lentamente y sin mayor entusiasmo por parte de
los tribunales, situación diferente de lo acontecido en materia de responsabilidad médica, quizá porque
es infrecuente que el profesional del derecho actúe amparado por un seguro de responsabilidad civil.
 En todo caso nos encontramos en un punto de inflexión, en tránsito hacia una mayor apertura o
reconocimiento de la responsabilidad que deben asumir los abogados (y los profesionales en general).
Si bien la Constitución Nacional en su art. 42 establece que los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen derecho a la protección de su seguridad e intereses económicos, a una información
adecuada y veraz, etc., la ley 26.631excluye a los profesionales del ámbito de defensa del consumidor
(art. 2º). Se trata de una solución propia de una sociedad burguesa que busca proteger a ciertos
estamentos de la sociedad, poniendo límites infundados a la contemplación adecuada del daño injusto
más allá del ámbito de su procedencia u origen.

3. CARACTERÍSTICAS DE LA RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE

La relación que se entabla entre ambos se desarrolla generalmente en el ámbito contractual

(obligacional), y en el juicio el abogado puede actuar en beneficio de su cliente de dos maneras, como
letrado "patrocinante" o "apoderado", y sólo en este último caso cuenta con poder para representarlo.

En uno u otro caso, el abogado siempre tiene la plena dirección jurídica del caso, y la relación
obligacional existente entre ambos está basada en la probidad profesional, en la confianza y la
franqueza mutuas. La ley 23.187 de manera específica determina que este profesional
debe "comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional y observar con
fidelidad el secreto profesional, salvo autorización fehaciente del interesado" (art. 6º, incs. e] y f]).

Respecto al deber del abogado de decir la verdad, en los últimos años ha ido adquiriendo mayor
importancia el "deber de información" en virtud del cual el letrado tiene que transmitir a su cliente de
manera clara, suficiente y adecuada, las reales posibilidades de triunfo del "caso"
(consentimiento informado).

Por lo demás, el abogado es libre de aceptar o no el caso, por lo que si lo inicia es porque considera
que —en mayor o menor medida— la pretensión resulta viable, lo que desde luego no significa que
asegure el resultado.

4. NATURALEZA DEL "DEBER PRESTACIONAL"

Para precisar el alcance del deber prestacional que compromete este profesional, el distingo entre
obligaciones de medios y de resultados resulta muy útil, clasificación incorporada en el CCyCN a través
de los arts. 774/5.

De manera específica el nuevo cuerpo de normas establece en su art. 1768: La actividad del
profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es
subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto.

a) Obligación de medios

La obligación "nuclear" que asume el abogado consiste en prestar un servicio jurídico con diligencia
profesional, con idoneidad, cumpliendo cierto "estándar" o nivel de exigibilidad; de manera "secundaria"
pesan otros deberes sobre el profesional como el de confidencialidad, colaboración, seguridad
e información.

El abogado se compromete a ejecutar una actividad de tal naturaleza, la que desde luego está
orientada o encaminada a obtener el resultado procurado, p. ej. que se acoja la demanda del cliente,
allí radica la medida o alcance de su "plan prestacional", su "pago". El abogado por tanto no se obliga
a ganar el juicio, por más sencillo que éste pueda parecer, porque tal resultado depende de muchos
factores que no gobierna, le son "ajenos".

Ante el rechazo de la demanda entonces, no significa que el abogado de la parte actora haya omitido
la diligencia que debía prestar, lo mismo respecto al letrado de la otra parte en caso de su acogimiento,
pues será menester la demostración que tal decisión judicial reconoce como causa u origen la culpa
profesional. Su actividad, por tanto, en principio encuadra en el art. 774, inc. a], del CCyCN.

Ello obedece a que en múltiples supuestos el ancho margen de interpretación de las normas puede
razonablemente conducir a que el juez rechace una acción a pesar de haber sido bien planteada desde
el relato de los hechos, el fundamento de derecho y la producción de prueba.

En el ejercicio de una ciencia que dista de ser exacta, a los fines de analizar la labor del profesional
en orden a determinar si ha cumplido o no con la obligación asumida, se deben distinguir dos
situaciones:

• la que se verifica en el terreno de la estricta "controversia científica" - en donde los planteos o

formulaciones se practican dentro del ancho margen de lo opinable o discutible, por ejemplo porque
resultan contradictorias las interpretaciones que de las leyes hace la jurisprudencia y la doctrina;

• la que tiene lugar en el campo de lo no discutido - donde promedian consensos acerca de ciertos
entendimientos, la doctrina es pacífica y la jurisprudencia conteste (p. ej. por aplicación de un
plenario), casos en los que el desconocimiento del profesional resulta reprochable y es revelador
de culpa profesional que puede generar responsabilidad.

b) Obligación de resultado

Sin perjuicio de lo expuesto, no son ajenas al ámbito del ejercicio de la abogacía las obligaciones de
resultado, las que tienen en la dimensión práctica de la profesión una importancia mayúscula. El hecho
que no se comprometa a ganar el juicio (pretensión de fondo o final) no significa que este profesional
no esté precisado a alcanzar determinados o específicos fines, imprescindibles para la consecución de
aquél.

En efecto, en las distintas etapas que componen el proceso en el que despliega o ejecuta sus
conocimientos, el abogado incumple al no iniciar la demanda que se le encomienda y la acción
prescribe, no anotar un embargo ordenado judicialmente y permitir que el bien se venda como libre, no
impulsar el proceso que conduce a que se decrete la caducidad de instancia, etc. Fuera del ámbito de
un proceso, el caso del abogado que no redacta el estatuto de una sociedad y la inscribe en la
"Inspección General de Justicia" (IGJ) como se comprometió, demorando el inicio del giro comercial.

En esos supuestos (entre otros), al patentizarse un incumplimiento de deberes de resultado, se

aplica un criterio de imputación objetivo como la "seguridad".

De esta manera y como dispone acertadamente el nuevo art. 1768, CCyCN, es objetiva la
responsabilidad del profesional cuando se compromete a obtener un "resultado concreto", y así debe
entenderse el alcance del compromiso asumido por el abogado en lo que respecta a conducir el proceso
hasta el mismo dictado de la sentencia definitiva que ponga fin al litigio.

5. CRITERIOS DE IMPUTACIÓN APLICABLES

El sustento de la responsabilidad que compromete el abogado es, en general, subjetivo, y se trata

de la culpa común y corriente, es decir, la negligencia, imprudencia o impericia que resultan continentes
de la "omisión de la diligencia debida" del art. 512, CCiv. (1724 del CCyCN).

"La culpa del abogado se configura cuando causa perjuicios a su cliente con su actuación, su
dirección o sus consejos, en virtud de no haber sabido o hecho lo que un profesional de su categoría
debería haber sabido o hecho. Lo comprometen de tal modo, el desconocimiento inexcusable del
derecho, la errónea apreciación de los hechos, la falta de información al cliente de los riesgos que la
actuación profesional implica, etc." (Mayo, Pizarro y Vallespinos).
 En virtud de las mismas normas, también corresponde contextualizar según las circunstancias de
"persona, tiempo y lugar", siendo aplicables las sabias disposiciones de los arts.
902 y 909 del CCiv. (que el nuevo Código prácticamente reproduce en su art. 1725, 1º y 2º párrafos), lo
que permite distinguir, p. ej., el caso del abogado "especialista" respecto del "generalista".

Este análisis se practica desde el doble plano "abstracto / concreto", pues luego de la determinación
de lo que el abogado demandado por mala praxis "hizo" (o "no hizo"), corresponde pasarlo por el tamiz
de la comparación con lo que "debía hacer" siguiendo el modelo del profesional probo o diligente.

Por el contrario, cuando promedia una obligación de resultado, el abogado es responsabilizado bajo
parámetros objetivos que son más rigurosos.

Así por ejemplo si deja transcurrir los plazos previstos en el CPCC sin impulsar el proceso, en virtud
del principio procesal "dispositivo" el juez de oficio o a pedido de la contraparte decreta la "caducidad
de instancia", con claro perjuicio para el cliente.

En estos supuestos, toda vez que se prescinde del tándem "culpa / diligencia", el abogado accionado
sólo puede eximirse de la responsabilidad que se le imputa si logra acreditar la ruptura del nexo causal
(ej. culpa del propio cliente, caso fortuito).

6. CARGA DE LA PRUEBA

Si se trata de un fundamento subjetivo (culpa o dolo) la carga de su prueba pesa sobre quien alega
(art. 377CPCCN y art. 1734, CCyCN).

Corresponde demostrar que ha sido la omisión de la diligencia debida por el profesional lo que
condujo a la decisión judicial que perjudica al cliente: por ejemplo que se rechazó la demanda por
haberse efectuado un relato de hechos incompleto, inentendible, inconsistente con la prueba ofrecida,
etc. Los hechos relevantes, bien narrados, pueden conducir al acogimiento de una pretensión, y los
hechos alegados y probados son vinculantes para el juez pues sobre ellos deberá pronunciar sentencia.

En caso que se aplique un criterio objetivo, alcanza con la demostración del resultado obtenido pues
ya es revelador del incumplimiento obligacional y autoriza a presumir la responsabilidad del
profesional, aunque éste puede producir prueba en contrario.

En cualquier caso, es menester enlazar lo apuntado con la verdadera chance de progreso que se ha
visto frustrada por la mala práctica. Por ejemplo, en caso de decretarse la caducidad de instancia, el
presumido responsable puede demostrar que tal decisión judicial tuvo lugar debido a la falta de
cooperación del cliente (por no entregar una documentación que le fue requerida fehacientemente).

Si a criterio del juez no había posibilidad de triunfo, se habrá vulnerado la confianza del cliente que
despertó de manera negligente el profesional, tornando resarcible el daño moral y el daño patrimonial
consistente en los gastos incurridos; es decir, el abogado no puede defenderse alegando que se trataba
de una "aventura judicial" pues ello atenta contra la buena fe al contradecirse con la pretensión por él
mismo sustentada (doctrina de los actos propios actos).

Por último, desde luego que en el marco de esta responsabilidad especial adquiere importancia
determinante la prueba informativa consistente en el mismo expediente judicial en el que el abogado
que es demandado desarrolló su actuación profesional objeto de cuestionamiento, pues del análisis de
tales constancias surge si cumplió o no su deber.

7. CASOS PARTICULARES
a) Incumplimiento culposo

Cuando el abogado realiza un relato de hechos incompleto, inentendible, inconexo, inconsistente

con la prueba que ofrece, cuando incurre en un error respecto a la invocación del derecho aplicable al
litigio que desborda el margen de lo opinable o discutible (lo "científicamente controvertido"), no plantea
un precedente relevante, etc., pueden disminuir las chances de triunfo de su cliente, análisis para el
que corresponde formular un "juicio probabilístico".

Asimismo, fuera del ámbito del proceso judicial, el asesoramiento inadecuado que practica el
profesional que es contratado a tales efectos (por falta de conocimiento, de actualización) también
puede ocasionar daños resarcibles, más aun si se repara en la existencia de un creciente "mercado de
la información" en tanto ésta posee igual valor que cualquier producto.

En la práctica, en virtud de la máxima iuria novit curia (el juez conoce el derecho) el
magistrado interviniente resuelve la contienda aplicando el encuadre jurídico que estima corresponder,
por lo que comporta una suerte de "red de contención" del abogado.

Pero detrás de tal máxima puede esconderse la ignorancia del profesional, una especie de "traslado"
al juez que transforma a aquél en un mero "narrador" de hechos, pero en rigor sólo significa que se
presume el conocimiento del derecho del juez y no que el abogado quede "relevado" de nada. De lo
contrario los hechos y la petición formulada pueden no tener sostén jurídico, pedirse lo que en derecho
no corresponda o lo que es peor puede no pedirse lo que corresponda.

No puede ignorarse la importancia que tiene la existencia de un adecuado planteo jurídico por parte
del abogado, muy especialmente en los casos "difíciles", en los que tienen lugar
disímiles interpretaciones jurisprudenciales y/o doctrinarias, o en los novedosos, en los que puede
ordenar y orientar el criterio del juez en el sentido sostenido por el letrado.

b) Incumplimiento del deber objetivo de "seguridad"

La praxis revela la gran importancia que tienen los supuestos de incumplimiento de obligaciones de
resultado que asumen los abogados. El estándar de conducta exigible es más riguroso (art. 774, inc.
b], y art. 1723, CCyCN).

Los casos más frecuentes son:

• no iniciar demanda (tiene gran importancia si se produce la prescripción de la acción);

• no contestar demanda (genera una presunción contraria al incompareciente);

• no ofrecer prueba o no producirla (el proceso es "probar o sucumbir");

• no impulsar el proceso (puede conducir a que se decrete la caducidad de la instancia y hasta la

prescripción de la acción);

• no interponer los recursos pertinentes contra las resoluciones que sean contrarias, pues el abogado
tiene el deber de agotar las instancias ordinarias (salvo instrucción en contrario).

8. ESPECIAL PAPEL DE LA "CAUSALIDAD"

Aquí adquiere singular trascendencia la causalidad en términos de previsibilidad a nivel autoría y

adecuación.

Cabe recordar que el resultado de un litigio depende de muchos factores que son ajenos al
cumplimiento probo o idóneo por parte del abogado, por lo que el juez interviniente en la mala praxis
seguida contra el abogado debe analizar si la frustración de la pretensión del cliente tuvo como fuente
la culpa del profesional: sólo en tal caso podrá considerárselo autor de daños injustos y por tanto
resarcibles, caso contrario habrá de rechazarse la demanda.
 Corresponde practicar un "juicio de predictibilidad", tanto cuando se analiza la actuación del
profesional con una base subjetiva como objetiva, es menester determinar cuál era la "chance" real de
progreso de la acción. Superado el análisis concerniente a la autoría, corresponde determinar el alcance
de los perjuicios sufridos a causa de la mala praxis, es decir, los daños se encuentran en relación causal
relevante para proceder a la fijación del quantum (adecuación).

CAPÍTULO XLV - RESPONSABILIDAD POR SINIESTROS DE TRÁNSITO

1. LA ARRAIGADA INCULTURA VIAL

Existe la idea, errada y perniciosa por cierto, que los llamados "accidentes de tránsito" son fatalidades
del destino, productos de la "mala estrella". En realidad no lo son pues en general existe
una intervención protagónica del hombre, una participación directa e inmediata en su producción, no
sólo de conductores sino también de peatones.

Se trata de un mal cultural, una enfermedad social que se manifiesta en la falta de respeto a las
normas de tránsito y se traduce en despreocupación por uno mismo y por el otro, y prueba de esto es
que Argentina prácticamente se ubica en la cima del ranking mundial en siniestralidad vial.

En su gran mayoría los siniestros de tránsito resultan prevenibles, de allí que no resultan "accidentes"
pues, según el diccionario, por accidente se entiende el "suceso eventual o acción de la
que involuntariamente resulta daño para las personas o cosas" (DRAE). Resulta entonces errada
e inconveniente la definición que brinda la ley nacional de tránsito que reputa accidente a Todo hecho
que produzca daño en personas como consecuencia de la circulación (art. 64): resulta elocuente de la
funesta cultura vial arraigada en nuestro país.

Como bien subraya Mosset Iturraspe, hoy día se apunta básicamente a prevenir, a evitar que el
siniestro se produzca, para lo que desde luego son necesarias políticas de Estado, ya que no alcanza
con buenas leyes.

La denominación que se propone en su reemplazo, responsabilidad por "siniestros de tránsito", tiene

la ventaja de no incurrir en ese yerro sustantivo y a la par refleja la protagónica intervención que registra
en la materia el sistema de seguro de responsabilidad civil.

2. CONCEPCIÓN ORIGINARIA

La contemplación de este fenómeno por parte del derecho de la responsabilidad civil ha variado a lo
largo del tiempo.

La aparición del automóvil en la vida del hombre provocó innumerables e importantísimos cambios(1),
fue ganando una influencia enorme debido a las funciones que pasó a cumplir. Las necesidades que
satisface son tan variadas y relevantes que con toda justicia se puede denominar a la última centuria
como "el siglo del automotor" (Pizarro).

Debido al fuerte anclaje del sistema de responsabilidad civil en la culpabilidad, en el reproche de

conducta, el fundamento moral, la peligrosidad de los vehículos automotores no fue atendida y
dimensionada debidamente con rapidez sino recién a partir de 1968.

La jurisprudencia anterior, presa de un sistema de tal naturaleza, recurría a mecanismos como el del
"afinamiento" del concepto de culpa, por lo que la mínima desatención era suficiente para
responsabilizar. Aplicaba la disposición de la ley 13.893 según la cual el conductor debía conservar en
todo momento el "pleno dominio del rodado", exigencia de una diligencia tan rigurosa que prácticamente
era menester la demostración del caso fortuito para exonerar (Alterini, Ameal, López Cabana). Se
tergiversaba el sistema, se lo "objetivizaba" para hacerlo más justo, en metodología desde luego
criticable ya que provocaba la distorsión y esterilización de la clásica culpa, pero obedeció a la difícil
tarea de interpretar la ley de acuerdo a las exigencias de los nuevos tiempos.
3. EVOLUCIÓN

La reforma del sistema resultaba necesaria, en pocos supuestos como en éste se advierte tan
marcadamente la situación de inferioridad en la que se encuentra el hombre frente a la máquina. Era
menester prescindir de consideraciones subjetivas para fundamentar la imputación de responsabilidad,
y así brindar una fuerte protección jurídica a las numerosas víctimas de tránsito.

En el año 1968 se incorporó a la "teoría del riesgo" al Código Civil. La ley 17.711 objetivizó el sistema
reparatorio, apartándolo del concebido por Vélez Sarsfield en el siglo XIX para el mundo de los carruajes
tirados por caballos o bueyes.

Durante muchos años se consideró que la reforma aniquiló la nobleza de un equilibrado sistema que,
aún con base en la tradicional culpa, era capaz de resolver con justicia los cada vez más numerosos
supuestos de responsabilidad civil, incluso aquellos en los que intervinieran "activamente" cosas.

La nueva iusfilosofía fue objeto de duras críticas por parte de importante doctrina de tinte
conservador, muy arraigada en la doctrina y jurisprudencia, pero se trató de una lógica e inevitable
evolución y adaptación del sistema jurídico a las cambiantes circunstancias de vida.

Se dejó de ver al siniestro vial como un asunto individual que incumbe a dos sujetos, a los intereses
personales de los involucrados, para pasar a ser considerado como un verdadero problema social, un
tema cuya importancia impuso un fuerte cambio, el pasaje desde la culpa hacia el riesgo como
fundamento de imputación, abriendo paso asimismo a una intervención absolutamente protagónica del
"seguro de responsabilidad civil".

4. NORMATIVA APLICABLE

Las normas que contemplan esta responsabilidad especial son fundamentalmente las establecidas
en el Código de fondo y en la Ley Nacional de Tránsito 24.449.

Se considera que los daños causados por vehículos en movimiento obedecen al riesgo propio de la
cosa y al de la actividad desarrollada, de allí que encuadre en la previsión genérica del CCiv. que en su
art. 1113, 2º párrafo, 2º supuesto, establece: si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la
cosa, (dueño y guardián) sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa
de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

El Código Civil y Comercial dedica un artículo específico al tema (el 1769): Accidentes de
tránsito (art. 1769). Los artículos referidos a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas se
aplican a los daños causados por la circulación de vehículos.

Las normas a las que expresamente remite son las siguientes:

• Hecho de las cosas y actividades riesgosas (art. 1757). Toda persona responde por el daño
causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas
por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La
responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa
o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención;

• Sujetos responsables (art. 1758). El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño
causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la
dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no
responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso
de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella,
por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.
 Completan el marco normativo lo que en forma genérica dispone el nuevo Código en materia de
causales eximentes: "hecho del damnificado" (art. 1729), "caso fortuito y fuerza mayor" (art. 1730)
y "hecho de un tercero" (art. 1731), así como lo que establecen los arts. 1734 y 1736 respecto a la carga
de su prueba.

Se advierte que en lo sustancial ambas regulaciones coinciden, y que la nueva normativa ha recogido
sabiamente los frutos del desarrollo operado en la materia gracias al aporte de la doctrina y
jurisprudencia. En todo caso las diferencias más salientes radican en que el nuevo Código:

• reconoce la relevancia práctica de la temática al asignarle una norma específica y autónoma dentro
de los "supuestos especiales de responsabilidad" (sección 9ª);

• establece un concepto de guardián (muy amplio);

• contempla expresamente esta facticidad dentro del marco de la "actividad riesgosa";

• las causales eximentes —salvo el uso contrario a la voluntad expresa o presunta del dueño y
guardián— son las previsiones genéricamente consagradas (en acertada técnica legislativa).¿De dicho
conjunto de normas sobresale el siguiente esquema básico de responsabilidad:

• Fundamento - objetivo (riesgo creado);

• Sustento fáctico dual - riesgo o vicio de la cosa - actividad riesgosa;

• causales eximitorias: hecho del damnificado; de un tercero por quien no se debe responder; caso
fortuito y fuerza mayor; y uso contrario a la voluntad del dueño y guardián;

• legitimados pasivos - dueño y guardián (concurrencia).

5. INTERVENCIÓN "ACTIVA" DEL RODADO

Es nuclear para fundamentar la base objetiva del sistema, lo que obedece a que el vehículo escapa
al completo dominio del sujeto que lo utiliza; es decir, el rodado en movimiento se independiza al menos
parcialmente del control que puede ejercerse sobre el mismo. Como explica Mosset Iturraspe, no es
cosa dócil, manejada a voluntad o maleable.

En casos de daños causados "por" la cosa sobresale la causa física (Alterini, Ameal, López Cabana),
pues tienen autonomía y un peligro "dinámico" al llevar el riesgo (patente) en su accionar (Bustamante
Alsina).

La normativa codificada no condiciona su aplicabilidad a la existencia de un efectivo "contacto

material" sino que basta la intervención activa de la cosa que lo produce, y de allí que el resultado
dañoso pueda ser causado, por ejemplo, con un rozamiento, un encierro, lo que pone de manifiesto la
amplitud conceptual del "riesgo creado".

De estar detenido el vehículo (cosa "inerte"), su rol activo sólo es posible si se encuentra en una
posición anómala(2).

6. "ACTIVIDAD RIESGOSA"

El nuevo Código Civil y Comercial incorpora a esta responsabilidad especial dentro del marco de la
llamada "actividad riesgosa" (art. 1757).

Se concibe que la utilización de automotores constituye una actividad de esta naturaleza, pues con
fundamento en la doctrina del riesgo creado, tanto el dueño que incorpora al rodado en la sociedad
como el guardián que lo utiliza o sacan provecho del mismo, deben responder con parámetros objetivos.
 Bajo este enfoque entonces, las presunciones legales contrarias a ellos deben reputarse
presunciones de "responsabilidad" y no de "culpabilidad", pues sólo se destruyen a través de la
demostración de la causa ajena y no de la diligencia. Así surge expresamente de la ley 24.449 en
materia de prioridad de paso o de infracción a las normas de tránsito (art. 64). A modo de ejemplo, el
conductor que maneja con una mano y sostiene el celular con la otra, en comportamiento sin duda
revelador de una grave imprudencia —que queda subyacente—, da lugar a una presunción de corte
objetivo, lo propio respecto a la presunción contraria al conductor del vehículo que embiste a otro en su
parte trasera: la única posibilidad exoneratoria radica en la prueba de la causa ajena.

7. CARGA PROBATORIA

La víctima sólo tiene la carga de demostrar la relación de causalidad, así lo prevé de manera genérica
el nuevo Código Civil y Comercial (art. 1736).

En esta materia está precisada a demostrar la intervención activa del rodado y los daños
consecuentes cuya reparación reclama.

Lo apuntado significa que no tiene necesidad de probar la culpa del conductor, una mala maniobra,
una desatención o grave imprudencia, la que desde luego puede existir. Por ello, al prescindirse del
basamento subjetivo a los fines de la imputación de responsabilidad, será en todo caso un argumento
"a mayor abundamiento", que refuerza la justicia de la solución.

Promedia aquí una presunción de responsabilidad que sólo puede destruirse a través del casus, por
lo que ese es el estrecho margen de liberación con el que cuentan dueño y guardián para exonerarse
(art. 1736, CCyCN).

Queda en claro el rol "solidarista" que cumple el riesgo creado pues el encuadre resulta altamente
beneficioso para las numerosas víctimas de tránsito (que potencialmente somos todos), sistema que se
sostiene debido a la existencia del seguro de responsabilidad civil que cumple la función de distribuir
los perjuicios.

8. COLISIÓN DE DOS O MÁS AUTOMOTORES

Según una antigua doctrina, en caso de colisión entre dos o más automotores entre sí, al producirse
un "riesgo recíproco", no corresponde aplicar el criterio objetivo de imputación que emana del art.
1113, CCiv. (arts. 1757/1758, CCyCN) ya que se "neutralizan" las presunciones que surgen de ella: la
cuestión por tanto debe resolverse a través de la aplicación de las reglas de la responsabilidad subjetiva
(Borda).

Dicha captación jurídica de este fenómeno fáctico carecía de sustento pues la ley no practicaba
ninguna discriminación en este sentido, y así lo resolvió la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional
en lo Civil al decidir que no debía encuadrarse en la órbita del art. 1109, CCiv. ("Valdez v. El Puente").

En efecto, en tal caso efectivamente promedian "presunciones concurrentes de responsabilidad" y

por tanto el dueño-guardián de cada uno de los rodados intervinientes debe responder por los daños
causados al otro: el responsable por el automóvil A debe pagar los daños del automóvil B, y viceversa,
cada uno paga los perjuicios sufridos por el otro, situación que sólo varía si se demuestra que en la
mecánica del siniestro tuvo lugar el casus.

Sólo se libera quien prueba que los perjuicios que ocasionó, aunque reconozcan una imputatio
facti (autoría material) no una imputatio juri (autoría jurídica), debido a la fractura del nexo de
causalidad.

Por ejemplo, en la colisión que se produce entre dos rodados en una encrucijada, uno ha violado la
prioridad de paso que tenía el otro por circular por la derecha: mientras este último tiene derecho a ser
resarcido, no el otro ante la incidencia causal de su propio comportamiento calificable como "hecho del
damnificado".

Esta solución se aplica también a los casos en que intervienen rodados de distinta masa, como ser
p. ej. un automotor y una moto o bicicleta. Estos últimos también son generadores de riesgo y el hecho
de su menor porte físico en comparación con los vehículos automotores, no autoriza a aplicarles un
régimen distinto. Cada uno habrá de afrontar los daños causados al otro por el riesgo o vicio de la cosa
de la cual es dueño o guardián (Pizarro, Vallespinos), siendo en cualquier caso menester la
demostración del casus.

9. DIRECTIVA CENTRAL: MANTENER EL "COMPLETO DOMINIO DEL RODADO"

Se destacan por su importancia ciertos artículos de la ley 24.449, pues la jurisprudencia ha

construido en su derredor las reglas nucleares de conducta sobre las que se resuelven numerosos
siniestros viales.

Las mismas reflejan claramente el rigor del sistema ya que ponen de manifiesto una
rotunda ius filosofía pro-victimae, que —al menos en su aspecto central— es en definitiva el propósito
perseguido, sustentado económicamente por las compañías aseguradoras.

El art. 39 regula las "condiciones para conducir" e impone a los conductores el deber en la vía pública
de circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo o
animal, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito (inc.
b]). Ningún conductor, por más diestro que sea, puede asegurar que no causará daños (mancha de
aceite sobre la calzada que retrasa la completa detención del vehículo).

La contundencia del sistema se refleja claramente a través de lo dispuesto por el art. 50 en virtud del
cual El conductor debe circular siempre a una velocidad tal que, teniendo en cuenta su salud, el estado
del vehículo y su carga, la visibilidad existente, las condiciones de la vía y el tiempo y densidad del
tránsito, tenga siempre el total dominio de su vehículo y no entorpezca la circulación.

A pesar del alcance del deber legal, siempre corresponde contemplar adecuadamente las distintas
y concretas circunstancias del caso, puede suceder que el pleno dominio sea neutralizado por la súbita
aparición en la calzada de un transeúnte, por la brusca maniobra de otro vehículo, etc. Se trata de una
cuestión de hecho que requiere de la prudente ponderación jurídica.

10. CAUSALES EXIMENTES

a) Planteo

Sin perjuicio del fuerte carácter tuitivo del sistema, no debe resarcirse todo daño, invariablemente y
en cualquier caso, pues estaríamos ante un sistema de otra naturaleza, de "seguridad social" y no de
responsabilidad civil. Corresponde subrayar el carácter "injusto" del daño sufrido ya que constituye un
requisito insoslayable para su reparación.

Demostrada la relación causal, si se encuentra discutida la mecánica del siniestro (pues de lo

contrario opera la señalada presunción contraria al dueño-guardián), a los fines de practicar la impu-
tación de responsabilidad corresponde analizar la incidencia causal que pudo haber tenido:

• el hecho propio del damnificado (art. 1729);

• el caso fortuito y fuerza mayor (art. 1730) que deben ser extraños al riesgo o vicio del rodado;

• el hecho de un tercero por quien no se debe responder (art. 1731);

• la utilización de la cosa en contra de la voluntad expresa o presunta del dueño y el guardián (art.
1758).
 La carga probatoria pesa sobre quien la invoca (art. 1736)

b) Relevancia del hecho del damnificado / víctima: caso del peatón

En la práctica la causal de exoneración más importante es el hecho del damnificado: el Código de

Vélez contemplaba a la "culpa de la víctima" en el art. 1113, 2º párr., 2º sup., mientras que el art. 1111
establece que El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a
ella, no impone responsabilidad alguna. El nuevo Código Civil y Comercial, por su parte, con precisión
terminológica regula el tópico en estos términos: La responsabilidad puede ser excluida o limitada por
la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño (art. 1729).

La Ley Nacional de Tránsito en el art. 64 in fine prescribe: El peatón goza del beneficio de la duda y
presunciones en su favor en tanto no incurra en graves violaciones a las reglas del tránsito.

Las groseras inconductas viales pueden ser de los peatones, no obstante lo cual cierta jurisprudencia
entiende que la culpa de la víctima sólo sirve como eximente de responsabilidad si resulta imprevisible
e irresistible, es decir, si reúne las características propias del caso fortuito o fuerza mayor.

La culpa de la víctima constituye una causal de eximición autónoma, diferente del caso fortuito, al
resultar conceptos antinómicos no corresponde asimilarlas.

Buena parte de la jurisprudencia considera al "peatón distraído" y al imprudente como una

contingencia común del tránsito, y que por tanto el conductor deber prever su aparición y lograr detener
el vehículo(3).

Como lo señala el propio Mosset Iturraspe (quizá el más fuerte defensor de la vulnerabilidad de los
peatones), no resulta razonable ni conveniente justificar todos sus comportamientos, de allí que deban
soportar las consecuencias de sus faltas o fallas graves en el obrar. Lo delicado y complejo estará en
determinar qué falta tiene entidad suficiente para considerar fracturado el nexo causal (4).

11. LEGITIMACIÓN PASIVA

Las normas reseñadas responsabilizan al dueño y al guardián, condiciones que por cierto puede
reunir un mismo sujeto, pero caso contrario responderán ambos frente a la víctima de manera
"concurrente". En el nuevo Código Civil y Comercial, en sintonía con lo reclamado por la doctrina, se
prevé de manera expresa el régimen de las obligaciones concurrentes en los arts. 850/1.
a) Dueño

Se considera dueño a la persona física o jurídica que es titular del derecho real de dominio sobre el
rodado.

Si están separadas las condiciones de dueño y de guardián, el rigor del sistema se manifiesta en
que aquél no dejará de responder aunque no sea el autor material de los daños pues se lo reputa autor
jurídico, rotunda y acertada decisión orientada a privilegiar el crédito de la víctima.

Cabe recordar que el sistema de inscripción registral de automotores tiene carácter "constitutivo"
(art. 1º, ley 22.977), de allí que en caso en que se produzcan daños con un vehículo que ha sido vendido
sin que se hubiere practicado la debida inscripción, subsiste la responsabilidad del transmitente pues
no ha dejado de ser dueño a los fines del sistema de responsabilidad civil (art. 27 de la ley citada), sin
perjuicio —desde luego— de contar con una posterior acción de regreso.

No obstante, en caso de no hacerse la inscripción registral pero el transmitente comunica al Registro

antes de la producción del siniestro que hizo tradición del automotor ("denuncia de venta") el titular
registral se exime de responsabilidad (art. 27 citado in fine), solución criticable pues debilita el
crédito indemnizatorio. Permanece en pie aquí la responsabilidad del sujeto denunciado registralmente
en tanto y en cuanto mantenga la posesión del mismo.
b) Guardián

En la determinación de su alcance conceptual existen notables divergencias en doctrina y

jurisprudencia. Resulta acertado entonces que el nuevo art. 1758 procure zanjar la cuestión pues
contribuye a dotar al sistema de mayor seguridad jurídica: reputa guardián a quien ejerce, por sí o por
terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella.

En general el conductor es guardián, pero a tenor de una interpretación literal del art. 1757, en el
nuevo régimen todos los serían, como por ejemplo conductor chofer de ómnibus, aunque según el art.
1911 podría aún reputárselo "servidor de la posesión", interpretación dudosa a tenor de la contundencia
del citado art. 1757 (véase lo desarrollado en el capítulo XXXIII, acápite n. 7).

12. SINIESTROS VIALES EN RUTAS CONCESIONADAS

La jurisprudencia de los tribunales ha variado notablemente en los últimos años, pues hasta hace
poco mantenía su vetusta postura originaria en virtud de la cual emplazaba la responsabilidad de la
concesionaria vial en el campo aquiliano y le confería andamiaje subjetivo, imponiéndole a la víctima la
carga probatoria de la culpa. La CSJN estimaba inadmisible extender la responsabilidad de la empresa
concesionaria más allá de las obligaciones inherentes al estado mismo de las rutas y autopistas, a su
mantenimiento, señalización de calzadas y banquinas, oferta de servicios auxiliares al usuario,
etcétera(5).

Pero a partir del año 2006 comenzó a considerar que el vínculo que se establece entre el
concesionario de rutas y los usuarios es una relación de consumo (6), produciéndose un claro
"ensanchamiento" en las obligaciones asumidas por la empresa.

Encuadra por lo pronto en el art. 42 de la Constitución Nacional según el cual los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la salud,
seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y veraz.

La figura del deber de seguridad con anclaje en el 1º párrafo del art. 1198 del CCiv. y que el nuevo
CCyCN recepta en los arts. 729 y 961, ha sido reconocida y potenciada por la ley 24.240 al considerarla
deber central de toda relación obligacional de consumo (art. 5º), no ya un deber de naturaleza
secundario, accesorio o periférico.

La "buena fe" como componente del principio de "prevención", nutre de manera directa a la obligación
de seguridad e impone que siempre el deber de no dañar adicionalmente al acreedor se encuentra
natural y virtualmente incorporado a todo negocio jurídico, aún en el caso que las partes no lo hayan
contemplado explícitamente.

De esta manera el sustento de la responsabilidad que comprometen las empresas es de corte

objetivo, y así su deber prestacional es mucho más riguroso ya que están precisadas a brindar un
servicio especializado y profesional. Según el art. 40 de la citada ley 24.240 si el daño al consumidor
resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, la liberación total o parcial sólo es
posible si se demuestra la causa ajena (7).

13. ROL DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Aquí adquiere un protagonismo estelar el seguro de responsabilidad civil. Tanto así que en caso de
no existir un sistema asegurador solvente, que cumpla la importante función social que está llamado a
cumplir, es decir, responder ante el requerimiento de las numerosas víctimas, las mismas bases
estructurales del derecho de daños se desplomarían por completo en áreas como ésta, de tremenda
importancia práctica. Es que, como aguda y crudamente observara Lambert Faivre, a la víctima no le
importa quién le paga el resarcimiento, sino que le paguen.

El seguro es un mecanismo muy útil para "diluir" el impacto patrimonial ruinoso que importaría para
el responsable el pago de la indemnización de daños y perjuicios, lo que se logra distribuyéndolo entre
toda la masa de asegurados. Es una herramienta idónea de "socialización" de los perjuicios.

La relevancia del seguro es similar en otros países, y se destaca la ley francesa "Badinter" del año
1985 que, a la par de consagrar un sistema objetivo, fuertemente tuitivo de la víctima al limitar
severamente las causales eximentes de responsabilidad, se sostiene o apoya precisamente en un
sistema de seguro obligatorio para afrontar el pago de las indemnizaciones de manera ágil y eficaz, lo
que simplifica y además disminuye el contencioso.

En la Argentina ha sido la ley nacional de tránsito 24.449 del año 1995 la que estableció la
obligatoriedad del seguro para cubrir eventuales daños causados a terceros, transportados o no (art.
68). De la "Ley de Seguros" 17.418 se desprende que:

• El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón
de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo
convenido (art. 109);

• sólo queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa
grave... (art. 70, ídem art. 114).

La importancia que ha adquirido el seguro, muy especialmente en el marco de los daños causados
con automotores, pone de manifiesto la existencia de un creciente fenómeno "socializador" o
"desindividualizante" en el derecho de daños. Constituye una natural reacción del sistema jurídico-
económico y social ante una dañosidad en aumento.

Algunas décadas atrás los límites de la disciplina eran más estrechos, los conflictos se abordaban
de forma meramente interpersonal, es decir, desde una perspectiva de justicia conmutativa, por lo que
el seguro representa una herramienta superadora que dota al sistema de una mayor dosis de justicia
distributiva.

CAPÍTULO XLVI - ACUSACIÓN CALUMNIOSA

1. CONCEPTO

La acusación calumniosa es la falsa imputación de un delito que por querella o simple denuncia
da inicio a un proceso judicial.

El sujeto acusado se ve forzado a presentarse ante la justicia represiva, tendrá que defenderse, su
conducta será investigada por un juez.

Si el proceso penal concluye con la condena, la acusación habrá sido tan solo el instrumento
necesario para la intervención del fuero penal.

Caso contrario corresponde analizar si la acusación falsa tiene entidad suficiente como para ser
considerada calumniosa y comprometer la responsabilidad civil del acusador, supuesto en el cual
habrán de resarcirse todos los perjuicios causados: patrimoniales (gastos para la defensa legal, lucro
cesante por el tiempo que fue privado de su libertad) y personales o extra-patrimoniales (daño espiritual)
que ello apareja(1).

Los requisitos de esta figura son:

• imputación de un delito de acción pública (denuncia o querella);

 • su falsedad.

Así por ejemplo, el vecino que denuncia a otro por amenaza de muerte, el empleador que denuncia
a un trabajador por el delito de hurto o robo.

2. INTERESES TUTELADOS EN "TENSIÓN"

La temática entraña una evidente "tensión" de hondura filosófica entre intereses de difícil
conciliación, públicos versus privados.

Por un lado promedia una necesidad social de que se investiguen los hechos denunciados que
podrían comprometer la responsabilidad penal de los individuos, y eventualmente que se repriman los
delitos en tanto afectan la seguridad de los ciudadanos, alterando la paz social.

Pero por otro, también resulta objeto de tutela el honor de las personas, la reputación o buena fama,
claramente mancillados si las denuncias se efectúan a la ligera o directamente son falaces (2).

Precisamente en esta problemática estriba el núcleo del debate y explica la existencia de fallos
jurisprudenciales disímiles. Técnicamente la complejidad del tópico se traduce en la determinación del
criterio de imputación aplicable para resolver con justicia el reclamo de quien ha sido acusado si la
acusación es desestimada por el juez penal.

3. ESPECIFICIDAD DEL CRITERIO DE IMPUTACIÓN APLICABLE

a) Evolución

Las acusaciones precipitadas e imprudentes se caracterizan en que el agente procede a denunciar

o querellar sin la debida diligencia, meditación y previsión acerca de la real existencia del delito, o de
quien pudiera resultar su verdadero autor, poniendo en movimiento la jurisdicción penal del Estado, sin
tener causa fundada para hacerlo (3).

¿Es suficiente dicho cuadro de situación para que el juez civil lo responsabilice, condenándolo al
pago de los daños y perjuicios causados?

El Código Civil contemplaba específicamente a esta fattispecie en el art. 1090, norma que
era interpretada en sentido dispar respecto al criterio de imputación aplicable: para una postura
alcanzaba con la culpa, para otra era preciso una culpa calificada (grave) (o dolo desde luego).

Para la primera corriente de opinión, la referida norma no podía interpretarse como enervante del
principio general conforme al cual todo aquél que por su culpa o negligencia causa un daño a otro está
obligado a su reparación (art. 1109, CCiv.), por lo que consideraba suficiente la culpabilidad en sentido
lato; más allá de la ubicación metodológica del art. 1090, debía aplicarse tanto en materia delictual como
en la cuasidelictual (Borda, Llambías, Bustamante Alsina, Zavala de González).

Según otra postura, en esta particular modalidad dañosa la culpa debe ser grave en virtud de la
señalada necesidad y conveniencia de preservar el interés social en aras a la investigación y represión
de los delitos penales (Kemelmajer).

b) Contemplación del Código Civil y Comercial

El art. 1771 establece: En los daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por
dolo o culpa grave. El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la
denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para creer que el damnificado
estaba implicado.
 El nuevo Código ha venido a zanjar la discusión, al menos desde el plano teórico. La denuncia
meramente culposa carece de suficiente fuerza jurígena para engendrar el deber resarcitorio; quien
reclama indemnización está precisado a demostrar que fue acusado con dolo (directo o indirecto) o con
culpa grave, aplicación del principio general (art. 1734, CCyCN y art. 377CPCCN).

El requerimiento de un criterio de imputación o factor de atribución especial (agravado), evidencia

que se ha querido proteger especialmente la conducta de quien se decide a denunciar un hecho en
salvaguarda de sus derechos ya vulnerados o amenazados, con el consecuente beneficio general.

Esta solución ha merecido ya crítica. Según Venini no era necesario consagrar una culpa calificada
(grave), estima que ello conducirá a los jueces a elaborar el modelo abstracto —luego de apreciados
los hechos— con mayor laxitud, es decir, considerando que se ha actuado en la emergencia omitiendo
los cuidados mínimos que adoptaría un hombre medio, tergiversando por tanto el sentido literal de la
norma.

Concluye que la solución del nuevo Código tiende a privilegiar a la administración de justicia por
sobre el honor de la persona, no obstante el valor que a este elemento tan importante del ser humano
se le ha otorgado a través de la revalorización de la dignidad como concepto eje del ordenamiento
jurídico(4).

En suma, queda en manos del juez civil la compleja y delicada tarea de interpretar si el denunciante
o querellante tenía "razones justificables" para proceder de tal modo (5).

APÉNDICE DE CASOS PRÁCTICOS

Los siguientes cincuenta casos han sido citados como ejemplo a lo largo de la obra: algunos
responden a noticias periodísticas, otros han merecido pronunciamiento judicial, mientras que la
mayoría son enteramente ficticios.

Los utilizamos en la cátedra como herramienta de enseñanza tienen un propósito fundamentalmente

pedagógico.

Analice detenidamente los hechos, determine el encuadre jurídico aplicable y arribe a una solución
fundamentada (eventualmente responda las preguntas específicas que se formulan). Un consejo:
comience por identificar por dónde pasa en cada caso la "clave" de la solución.

1.- Juan decide celebrar su cumpleaños. Organiza un gran festejo, contrata disc-jockey, barra de
tragos, etc. En el medio de la pista, ya bien entrada la noche, un invitado golpea a otro, quien termina
en el hospital. A los dos meses, Juan recibe una demanda por daños y perjuicios.

2.- Una piedra que es arrojada desde el medio del campo impacta en la humanidad de un pasajero
del tren: a) ¿qué argumento defensivo ensayará la empresa de transporte?; b) ¿cambia en algo que la
piedra sea arrojada desde una zona peligrosa contigua?

3.- En un partido de fútbol, un defensor que procura evitar que un rival lo eluda y se dirija solo con
balón dominado hacia su arco, "va fuerte" a trabarle el balón y le fractura tibia y peroné. ¿Con qué
parámetros mide la conducta dañosa para determinar la procedencia de la acción de responsabilidad?

4.-Tres personas en el trayecto hacia el estadio de fútbol donde juega su equipo, van causando
disturbios, y atacan a una persona que estaba con la casaca del equipo rival, quien muere. No se
comprueba quién asestó el golpe mortal. Ud. representa a la parte actora: a) determine el encuadre; b)
¿qué está precisado a demostrar?; c) ¿cambia en algo si el evento sucedió dentro del club donde se
jugaba el partido?

5.- Un paciente recientemente intervenido quirúrgicamente, comenzó a sentir fuertes dolores en su

abdomen (zona operada). Al consultar al médico, se le encontró una "aguja de sutura" en su hipocondrio
derecho. El paciente inició demanda por "daños y perjuicios" tanto contra el médico como contra la
clínica en la que fue operado. El juez rechazó la acción. Plantee alternativas de solución que podrían
justificar esta resolución. Brinde su opinión fundada.

6.- Un Banco abre una cuenta corriente en contradicción con normas regulatorias del Banco Central.
El titular libra un cheque sin fondo que causa un daño patrimonial importante. ¿Puede el perjudicado
reclamarle indemnización al Banco?

7.- El chofer de colectivo, al realizar el recorrido habitual de la línea, detiene su marcha para comprar
cigarrillos y hiere al kiosquero que le entregó mal el vuelto. Se demanda a la empresa de transporte.
Prepare los argumentos centrales de la defensa.

8.- Un alumno del sexto grado de la escuela primera, discute fuertemente con un compañero en
el aula, lo que genera un tumulto y la intervención de la maestra; en el siguiente recreo, en el medio del
patio, uno es atacado por el otro, produciéndole daños. Analice la viabilidad de una demanda: distinga
la situación del establecimiento educativo, del menor y de los padres del menor.

9.- Fruto del acuerdo con un productor para dar un show en un reconocido teatro, un ignoto bailarín
se prepara para dar el salto a la fama, cuando a horas de subir al escenario recibe el fatídico llamado
que le comunica su reemplazo por otro artista. Ello le origina una serie de perjuicios hilvanados: le
rescinden el contrato que tenía para participar en un famoso concurso de baile televisado en el prime
time, se deprime, y su bella novia (hija de un magnate) lo planta en el altar. ¿Con qué alcance debe
responder el productor teatral que incumplió el contrato? (concretamente qué le pagarán).

10.- Una persona se lastima al resbalar en el piso mojado de una cadena internacional de comidas
rápidas, y camino al hospital es herida gravemente por un delincuente en un intento de asalto. Formula
demanda por indemnización contra el malviviente y contra el restaurante. Analice la viabilidad de cada
una de las acciones.

11.- Una persona está muy enojada con un compañero de trabajo, tiene toda la razón del mundo.
Decide hacerle una broma pesada, y del susto muere de un infarto: ¿a la luz de qué presupuesto se
resuelve el caso? (plantee alternativas de solución diferentes).

12.- Un grupo de hinchas de un club de fútbol, a la salida del estadio en el que jugó su equipo,
asciende a un colectivo en el que se encuentra un pasajero al que golpean y lesionan seriamente: a)
¿es responsable la empresa de transporte por incumplimiento de la obligación de seguridad?; b) ¿el
chofer?

13.- Un joven de 20 años llega a la guardia de un hospital público con heridas cortantes en ambas
muñecas (intento de suicidio), es atendido por un médico que practica las suturas y recomienda a sus
padres la visita a un psiquiatra. A la salida del nosocomio el joven se escapa del control de sus padres
y se tira debajo de un tren: a) ¿haría lugar a una demanda contra el médico y el hospital? (analice el
caso a la luz de los diferentes presupuestos de la responsabilidad); b) ¿le asigna alguna virtualidad a la
conducta de los padres?

14.- La novia del copiloto que en marzo de 2015 estrelló el avión de "Germanwings" en los Alpes
franceses, es demandada por daños y perjuicios tras confirmarse que la ruptura de su relación amorosa
originó la depresión por la que aquél tomó aquella fatídica decisión. ¿Por dónde pasa la clave para
resolver el caso? (compare en función de distintas teorías).

15.- Recientemente en Inglaterra, los locutores de un famoso programa radial se hicieron pasar por
la reina y el príncipe Carlos; llamaron al Hospital donde estaba internada la princesa Kate, y lograron
obtener información confidencial sobre detalles del embarazo. Todo salió al aire en vivo. La enfermera
que atendió y transfirió la comunicación se suicidó dos días después (caso verídico). Si se demandara
a la radio y a los locutores, ¿haría lugar?: analícelo a la luz de la causalidad y del criterio de imputación
aplicable.
 16.- Juan vende a un coleccionista una reliquia de gran valor cultural, el reloj que utilizaba Dalmacio
Vélez Sarsfield en el año 1869, cuando el Congreso Nacional aprobó su Código Civil, y recibe por
adelantado la suma de $350.000. Debía ser entregado el día siguiente en el domicilio del comprador,
lugar al que se traslada en subte, oportunidad en la que le es hurtado. Juan recibe la demanda
por incumplimiento contractual y éste contesta alegando hecho de un tercero por quien no se debe
responder. Ud. es el juez encargado de resolver.

17.- El colectivo de la línea 10 interno 25, reluciente en el primer día que sale de la fábrica, al cruzar
una avenida rompe su barra de dirección, por lo que se desplaza hacia la vereda en la que se
encontraba una persona a la que embiste: a) discierna la legitimación pasiva; b) ¿qué defensa
cree intentarán la empresa de transporte y el chofer?; c) ¿qué virtualidad les asigna?

18.- En la mañana del esperado debut teatral, muere sorpresivamente el hermano del actor principal.
Ante la venta de todas las localidades, el productor teatral le exige que salga a escena, bajo
apercibimiento de rescindir el contrato. El artista, angustiado, lo consulta: ¿cómo lo aconseja?

19.- Una persona levemente herida en un siniestro de tránsito fallece al incendiarse el hospital al que
había sido trasladada. Se demanda al embestidor y el hospital. Analice el caso a la luz de las distintas
teorías sobre la causalidad.

20.- De manera imprevisible, densos bancos de niebla dificultan severamente la circulación por la
ruta concesionada. Antes que el conductor pueda abandonar la calzada, embiste a otro rodado que —
con las balizas funcionando— lo precedía en la marcha, provocándole serios perjuicios. Ambos se
demandan mutuamente y también a la empresa concesionaria. Ud. es el juez.

21.- Por una imprudente falta cometida en un partido de fútbol, un jugador sufre una herida, por lo
que pierde cuantiosa sangre debido a una enfermedad preexistente que lo lleva a su muerte. El agresor
recibe una demanda y lo consulta en su estudio: desarrolle los argumentos centrales de la defensa.

22.- Fruto de una pelea, una persona resulta empujada por otra y cae a un río revuelto. Al
pedir auxilio, alguien se arroja y la rescata, aunque sufre daños en el salvataje: a) ¿tenía el deber de
arrojarse?; b) ¿cuenta con acción contra el agresor y el auxiliado?; c) ¿en caso que no hubiera logrado
salvarlo?

23.- Una persona sufre daños en un siniestro vial, era conducida por una persona notoriamente ebria,
un amigo con quien había salido a bailar, a quien pidió que la acercara hasta su casa. ¿Tiene derecho
a reclamar reparación?

24.- Una persona que se arroja en paracaídas sufre una descompensación que le apareja serios
daños. Le reclama indemnización a la empresa que le prestó dicho servicio: ¿a la luz de qué
elementos —parámetros— analiza la viabilidad de la demanda?; ¿a qué estaba comprometida la
empresa, cómo mide su conducta?

25.- Producto de un tiro de esquina, el balón que recorre el área grande es disputado por defensor y
atacante, que saltan juntos y chocan sus cabezas. El primero sufre una hemorragia por la que es
trasladado al hospital donde se constatan severos daños. Analice la viabilidad de un
reclamo indemnizatorio contra el jugador del equipo contrario.

26.- Juan, encontrándose en una casa a la que ingresó por escalamiento y en horario nocturno, es
sorprendido por el dueño, con quien se produce un forcejeo producto del cual aquél recibe un golpe en
la nuca que le cuesta la vida. La esposa de Juan inicia demanda por daños y perjuicios.

27.- Sobre el ring, dos púgiles se disputan la corona de los "walters juniors" en el Luna Park. En una
pelea intensa, dramática, al cabo del noveno asalto uno de los boxeadores, visiblemente afectado, ya
ha caído sobre la lona en tres oportunidades por haber recibido en igual cantidad de veces golpes
debajo de la cintura (expresamente prohibidos). En el siguiente round, un nuevo golpe de igual tenor,
lo noquea y envía al hospital con heridas que le ocasionan una importante minusvalía permanente: a)
analice la factibilidad de una demanda de daños a la luz de los presupuestos de la responsabilidad; b)
determine la legitimación pasiva.

28.- El conductor de un vehículo que circula por una avenida, de manera totalmente imprevisible
sufre un paro cardíaco producto del cual suelta el volante y embiste a un peatón. Analice las
particularidades del caso y la viabilidad del reclamo reparatorio.

29.- Una persona lo visita en su estudio y le cuenta que desde hace diez años pena esperando que
concluya el proceso penal que le impide al juez civil dictar sentencia en su proceso de daños y perjuicios
(siniestro vial). Según su abogado nada puede hacerse ("así es la justicia"), pero como prácticamente
no tiene recursos para vivir (ha sufrido severos daños minusvalidantes), lo consulta: a) ¿qué derechos
e intereses se encuentran en tensión?; ¿qué "márgenes" tiene el juez civil para dictar sentencia
igualmente?

30.- Una persona armada ingresa a un restaurante y roba a los comensales. Al día siguiente, uno de
ellos envía carta documento y reclama reparación invocando incumplimiento de la obligación de
seguridad.

31.- Debido a las graves lesiones permanentes sufridas en el siniestro vial (otro auto se cruzó de
carril y lo chocó de frente), Roberto sufrió una serie de perjuicios que cambiaron su vida para siempre:
abandonó sus estudios de ingeniería, lo echaron de su empleo, por carecer de ingresos le negaron un
crédito bancario que aplicaría a una rentable inversión, ganancia con la que produciría paneles de
energía solar que a través de un excelente contacto exportaría al mercado chino. Ud. es abogado de la
compañía de seguros del embestidor y recibe una millonaria demanda: ¿cuál es el criterio para
determinar los daños resarcibles?; ¿en qué consisten?

32.- Ramiro esperaba que se cumpliera el día 1º del mes, fecha pactada con su deudor para el pago
del préstamo. Necesitaba el dinero para cancelar el saldo del precio por el alquiler del salón de fiestas
en el que celebraría el cumpleaños número 15 de su única hija. Ante la falta de pago, la celebración se
canceló, su hija —decepcionada— decidió alejarse de su hogar y cambiarse de apellido. Desecho de
dolor y bronca, Ramiro lo visita en su estudio: a) ¿qué le informa concretamente acerca del alcance de
su crédito?; b) ¿cambia algo si el incumplimiento fue doloso? (explique).

33.- El chofer de colectivo, luego de una discusión de tránsito con otro automovilista por recíprocos
encierros, desciende del rodado y lo lesiona al golpearlo con un palo: a) ¿debe responder el
principal?; b) ¿la compañía aseguradora?

34.- Analice las dos siguientes situaciones que tienen lugar en el ejercicio de la medicina: a) un
profesional con su bisturí practica una incisión en un lugar inadecuado (se confundió de paciente); b)
un bisturí eléctrico produce una descarga que provoca quemaduras. ¿Qué diferencias practica en el
encuadre de la demanda reparatoria?

35.-Ante el acoso sexual del jefe respecto de una empleada, ésta inicia acción de daños y perjuicios
contra aquél y contra la empresa: analice su viabilidad contra uno y otro.

36.- Un policía que se encontraba fuera de servicio junto con dos compañeros también policías, mató
a uno de ellos con su arma (se les exige la portación en todo momento a fin de prevenir la comisión de
delitos que pongan en peligro la seguridad pública): ¿contra quién o quiénes puede formular demanda
y con qué fundamentos?

37.- Con el semáforo a su favor, una persona cruza una calle por la senda peatonal. Un auto que se
desplazaba a alta velocidad no llega a frenar, por lo que la embiste y daña severamente. El juez penal
dicta sentencia condenatoria por el delito de lesiones graves. En el proceso civil por daños y perjuicios,
el juez valora especialmente la declaración de un testigo que asevera que la víctima cruzó corriendo y
fuera de la senda peatonal, y rechaza la acción reparatoria. Le piden asesoramiento.
 38.- Un coche-bomba estalla fuera de una empresa multinacional y causa destrozos. La empresa y
el Estado son demandados por ser consideradas responsables. Analice la viabilidad del reclamo.

39.- Un curso del 5º año del colegio secundario, en el mes de Septiembre viaja a Bariloche con la
compañía de dos padres y un profesor. En una excursión una alumna cae de la aerosilla porque estaba
"vencida" la traba del asiento, y se quiebra dos costillas: a) determine la legitimación pasiva; b)
discrimine la situación de cada uno; c) plantee distintas hipótesis en torno a eventuales acciones de
regreso posteriores.

40.- Un "testigo de Jehová" resulta gravemente herido y requiere de manera urgente una transfusión
de sangre. El padre la solicita pero la pareja se niega debido a que el culto religioso del enfermo impide
dicha práctica médica. ¿Son responsables el médico y la institución por daños y perjuicios si no actúan?

41.- Un niño de nueve años de edad rompe con su pelota el vidrio del vecino: a) legitimación
pasiva; b) determine el encuadre; c) ¿en qué cambia si el balón partió del patio del colegio al que asiste
el menor?

42.- En una oscura noche, María sale de su casa hacia una fiesta, está "producida" como nunca,
viste minifalda, calza zapatos de taco alto, y con su bebé a "upa" sale a parar un taxi. En la cuadra
donde vive no funciona la iluminación artificial, tropieza con unas baldosas flojas y cae, sufriendo daños.
¿Puede demandar al municipio?

43.- Un vehículo que circula por una ruta concesionada pincha un neumático porque está en mal
estado de conservación (muy desgastado). El conductor lo lleva hasta la banquina, coloca la baliza
reglamentaria y comienza a cambiar la rueda, oportunidad en la que resulta embestido por otro rodado.
El conductor de aquél demanda a este último, y el juez distribuye la responsabilidad en razón del vicio
que presentaba el neumático. ¿Está de acuerdo?

44.- Una persona que sufre una grave alteración mental se lanza a cruzar una calle por la mitad de
la cuadra y se interpone en la marcha de un rodado que circulaba a velocidad reglamentaria y con luz
verde a su favor: Articule los argumentos centrales de la defensa.

45.- Un atleta llega a la ciudad de Madrid para disputar una importante competencia. El avión aterriza
en una fría y lluviosa tarde otoñal, y al descender por la escalera resbala y se esguinza un tobillo, lo que
le impide participar: a) encuadre jurídico del reclamo; b) ¿qué daños son indemnizables?; c) plantee
hipótesis que eximirían de responsabilidad a la empresa.

46.- Una persona menor de edad sufre gravísimas lesiones (que incluyen la amputación de ambas
piernas): a) discierna la legitimación activa; b) identifique distintos daños cuya reparación tiene derecho
a demandar; c) ¿qué sucede si no se reclaman expresamente los intereses sobre el capital de
condena?

47.- Luego de un año de reuniones que fueron gradualmente acercando las posiciones de las partes,
el contrato está a punto de ser firmado (un emprendimiento para construir tres torres en Puerto Madero).
Al llegar el día acordado, el inversionista se arrepiente y desiste, comunicando su decisión a través de
una carta documento; a) ¿entiende viable una demanda por daños y perjuicios?; b) en cualquier caso,
determine el alcance del crédito (tipo o clase de daños indemnizables).

48-. El abogado apoderado de la empresa tenía hasta el día de hoy para presentar el recurso de
apelación contra la sentencia adversa en un juicio millonario. Por un "shock hepático" que tuvo la noche
anterior, terminó internado en un hospital. La apelación no se presentó. Lo consultan acerca de la
viabilidad de una acción por mala praxis profesional: ¿qué circunstancias son relevantes para
determinar su procedencia y alcance?

49.- Producto de una tormenta histórica, se produce el desborde de un río y destruye bienes
materiales en una vasta zona: lo consultan acerca de la viabilidad de una demanda contra el Estado
por no haber realizado obras hídricas prometidas desde muchos años atrás.
 50.- Un abogado es contratado para la conformación de una S.A., acuerda que elaborará el contrato
social y que hará la gestión de inscripción ante la autoridad respectiva. Convienen que determinado día
estará listo para que la empresa pueda comenzar con el giro comercial. Llegada la fecha, el abogado
no cumplió con su obligación: a) ¿a la luz de qué criterio de imputación se resuelve el caso?; b) plantee
hipótesis en las que el abogado no es responsable.