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1.1.2: Norma
1.1.2.1: Generalidade
1.1.2.2: Condicionalidade
Enquanto sentidos de dever ser, as normas são, por definição, condicionais. Isto
significa que os efeitos previstos estão sempre dependentes da verificação de
condições, estabelecendo-se deste modo uma relação de causa e efeito: do ponto
de vista interno, isto quer dizer que, caso se verifique a condição, imediatamente
se espoleta o efeito (esquema «se a então b» ou «a → b»). A assunção da condici-
onalidade como propriedade da norma implica também entender, por conse-
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Normas de Direitos Fundamentais
guinte, que todas as normas têm condição, o que é o mesmo do que dizer que to-
das as normas compreendem uma previsão.
1.1.2.3: Derrotabilidade
Nos casos de incerteza, o enunciado oferece variáveis, que são, em rigor, as alter-
nativas de significado que decorrem das hipóteses que a incerteza gera. A deter-
minação do conteúdo da norma passa, assim, pela escolha de uma dessas alterna-
tivas. A escolha não é livre. Deve fazer-se com a aplicação das normas do orde-
namento jurídico que determinam como se deve fazer a interpretação e, na falta
ou insuficiência destas, com a eleição da alternativa que melhor satisfaz as nor-
mas de princípio convocadas pela norma a definir, numa operação semelhante à
que se realiza num conflito de normas apenas resolúvel por ponderação.
1.2.2.2.1: Conteúdo
1.2.2.2.2: Sujeitos
1.3.1.1: Previsão
1.3.1.1.1: Pressupostos
1.3.1.3: Estatuição
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Normas de Direitos Fundamentais
1.3.1.3.1: Efeitos
As normas são gerais ou especiais consoante, na sua relação recíproca, uma delas
preencha os requisitos da especialidade: ter pressupostos comuns e pressupos-
tos acrescidos, por forma a que se aplique a um âmbito material mais restrito;
para além disto, que haja entre ambas incompatibilidade de efeitos. A norma que
diz que «é obrigatório pagar a propina X» é uma norma geral quando contraposta
à norma que diz que «os alunos do primeiro ano só pagam como propina metade
de X». A relação de especialidade pode ter duas derivações, uma mais clara e ou-
tra mais complexa. A primeira é a da chamada «especialidade declarativa», que
designa os casos em que se verificam todos os requisitos da especialidade menos
o da incompatibilidade de efeitos: aqui, mesmo que a consequência seja igual,
considera-se também como especial a norma que apenas assim o é (a «liberdade
de expressão» relativamente ao «direito geral de liberdade»). A segunda é a que
concerne à distinção entre normas especiais e excepcionais, dado que, em rigor,
compreendem os mesmos pressupostos, quando contrapostas a uma norma ge-
ral. A questão, em rigor, reside em saber se a inversão de operador deôntico ou
de efeito (a contraposição entre «os alunos do primeiro ano só pagam como pro-
pina metade de X» ou «os alunos do primeiro ano não pagam propina») é ou não
irrelevante em razão da interdefinibilidade dos modos deônticos.
Como já decorre de ter sido apresentado como uma propriedade das normas, ge-
nericamente consideradas, a adopção do critério da regulação variável afasta da
contraposição entre regras e princípios o factor da derrotabilidade e, muito es-
pecificamente, o da derrotabilidade amputativa. Isto significa, ao contrário do
que é afirmado na reflexão alexyana, que tanto os princípios como as regras são
normas passíveis de entrar em conflitos sujeitos a ponderação e de, por essa via,
serem preteridos. Assim, não se considera ser uma proposição verdadeira a que
afirma que as regras são normas definitivas. E basta o célebre exemplo dos sinais
de trânsito para o demonstrar:
a) A N1 é: «proibido parar perto de instalações militares».
b) A N2 é: «obrigatório parar com o sinal vermelho».
c) Se a situação fáctica é um sinal vermelho perto de uma instalação militar, uma
das duas normas é derrotada (defeated), sendo que, claro, ambas são regras.
Ao contrário dos princípios, as regras têm uma previsão em que o recorte de rea-
lidade não é indeterminado quanto à acção humana pressuposta ou aos estados
de coisas que fazem accionar a estatuição. Por isso, a previsão é composta por
um conjunto de pressupostos cujas margens se definem no que especificamente
está determinado. É, por isso, um conjunto limitado. Naturalmente, isto prevalece
sobre a forma como os pressupostos estão organizados e nada impede a existên-
cia de regras com pressupostos alternativos, o que, por si, nada tem a ver com a
distinção ou a sua explicação «morfológica»: sendo o conjunto de pressupostos
limitado, é de uma regra que se trata. Conceba-se agora uma norma que determi-
na a «proibição de conduzir sobre o efeito de bebidas alcoólicas ou estupefacien-
tes». A norma compreende dois pressupostos alternativos na previsão, mas a de-
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Normas de Direitos Fundamentais
Torna-se agora clara a razão pela qual as normas de princípio provocam uma
«regulação variável». Na estrita medida em que os pressupostos da previsão são
disjuntivos e ilimitados, nunca se define de forma precisa a quantidade de pres-
supostos que, numa situação concreta, vem a ser coberta pela previsão e que, as-
sim, espoletam o efeito previsto na estatuição. O efeito aplica-se numa racionali-
dade de «mais ou menos» exactamente na proporção da quantidade de pressu-
postos que são seleccionados para activar a norma. Retome-se o exemplo da
norma que confere a «liberdade de expressão». Há «mais ou menos» efeito de li-
berdade de expressão consoante esse efeito esteja reportado a mais ou a menos
pressupostos da previsão: se, e por hipótese, apenas há liberdade de expressão
para «dizer bem de outrem», isso significa que há menos liberdade de expressão
do que se fosse admitido que a norma também era aplicada quando «se dissesse
mal de outrem», cenário que também constitui um dos ilimitados pressupostos
da previsão dessa norma. A variabilidade torna-se, assim, visível. Ilustrando-a:
a) Se a norma é «a1 ∨ a2 …∨ an P b», «b» é gradual na estrita razão de vir a aplicar-
se a mais ou a menos pressupostos do conjunto ilimitado que «a1 ∨ a2 …∨ an»
consubstancia; naturalmente, e como já se referiu, essa definição de «mais ou
menos» não pertence à norma «a1 ∨ a2 …∨ an P b».
1.5.4.1: Optimização
1.5.4.2: Conflitualidade
A específica previsão das normas de princípio, com saliência para o carácter ili-
mitado do conjunto que a forma, gera uma particular apetência para a conflitua-
lidade normativa. É uma decorrência natural da extensão da previsão, na medida
em que assim se geram múltiplas situações de sobreposição com a previsão de
outras normas, o que, como é sabido, é uma condição necessária para a verifica-
ção de um conflito normativo. Assim, e não obstante também as regras se pode-
rem situar em conflitos geradores de derrotabilidade refutativa ou amputativa, é
claro que os princípios são, pela razão «morfológica» vista, normas muito mais
propensas a conflitos do que as regras. Em rigor, e bem vistas as coisas, todas as
previsões de todos os princípios se encontram numa teia de intersecções de
pressupostos, gerando uma conflitualidade sistemática.