Cláusulas abusivas

El contrato es de, por y para todas las partes que lo construyeron de consuno a través de su consentimiento. O no es contrato.
(Caumont, 2008, p. 149)
El mundo cambia rápidamente, la tecnología lleva en sí, procesos que antes eran inimaginables, en este desarrollo rápido, los contratos
dejaron de ser procesos lentos y con un “clic” se puede estar pactando al otro lado del mundo en segundos. Con este avance de
tecnología y procesos rápidos, los términos de la contratación han tenido que estandarizarse por segmentos de clientes, esto conlleva a
no individualizar los términos. Esto ha dado pauta para que el contratante realice, a su conveniencia, términos contractuales que no
siempre cuidan los intereses del cliente y siendo el principal fin del Estado, la seguridad jurídica, esta se ve violada frecuentemente; de
allí nacen las “cláusulas abusivas o leoninas” como protección al consumidor. Por lo tanto, se necesita que, con la nueva tecnología, se
le proporcione al usuario o consumidor el resguardo legal, para cuidar sus intereses.

Antecedentes históricos
Esopo fue un escritor griego que vivió durante el siglo VI a.C, su escritura se enfocaba en la fábula, uno de los géneros más antiguos de la
literatura universal y un tipo de relato breve protagonizado por animales personificados con la intención didáctica de dar a conocer una
moraleja final,

Toma su origen de una fábula de Esopo, una vaca, una cabra y una oveja habían hecho compañía con un león, y cazaron un ciervo.
Partiéndolo en cuatro partes, y queriendo cada uno tomar la suya, dijo el león: la primera parte es mía, pues me toca como león; la
segunda me pertenece porque soy más fuerte que ustedes; la tercera me la tomo porque trabajé más que todos; y quien tocare la
cuarta, me tendrá por su enemigo; de modo que tomó todo el ciervo para sí. En esta fábula se halla el origen de la expresión “cláusula
leonina”.
Esta mala práctica contractual, se viene tratando de revertir desde mediados del siglo XIX por la doctrina y legislación europea, en
América se realiza un poco más tarde, a partir de la década del 40. Cabe recalcar que en los dos continentes se conculcan estas
costumbres, porque tratan de erradicar esta práctica en los contratos. Desde un inicio se ha tratado de buscar solución a este tipo de
cláusulas, pues si bien, limita el derecho de consumidor, no desvirtuaba la eficacia de las demás cláusulas. Es decir, se buscaba proteger
la esencia del contrato a pesar de los aspectos contrarios al consumidor. En la época de los años 70, este tipo de cláusula provoca una
crisis contractual en el ordenamiento jurídico, paralelamente decaía el sistema económico, generándose una arraigada mala práctica
comercial, que se tradujo en abusos económicos en contra de la parte más débil del contrato. [CITATION Ret08 \p 51 \l 2058 ]

Definición
Son todas aquellas disposiciones del contrato que son puestas únicamente por una de las partes interesadas y que lesionan derechos
fundamentales de la parte que se adhiere a él

Como tal, varios tratadistas y estudiosos han definido este tipo de cláusulas que están inmersa en algunos contratos.

Las que afectan inequitativamente al consumidor en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes. [CITATION Ret08 \p

51 \l 2058 ]
En la Tesis: Análisis Jurídicos frente a la existencia de cláusulas leoninas (2011), Mónica Echeverri cita a Andrés Calvo: “(…) aquella que
implica un atentado contra el principio de la buena fe en la medida en que involucra una desproporción significativa entre las
obligaciones y beneficios que adquieren las partes”. [CITATION Ech11 \p 125 \l 2058 ]

Calvo también cita: también, se consideran como, (…) aquellos términos de la negociación que no fueron debidamente pactados de
forma independiente y que atentan contra la buena fe contractual, perjudicando a la parte que no la ha acordado y en consecuencia ha
desequilibrado las intenciones pactadas, aprovechándose de la situación de la otra parte. (…) Ésta se debe tomar en cuenta de
conformidad con los bienes o servicios que se pretendieron pactar y con base en las circunstancias, al momento de la celebración de
este.[CITATION Aso16 \p 1 \l 2058 ]

Elementos
Para ello se ha determinado que existe abuso en una relación contractual cuando se encuentran los elementos básicos para poder
identificarlas:
1) Debe existir un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor;
2) Ausencia de negociación sobre el determinado punto de discusión;
3) Falta de equidad contractual;
4) Estar propenso a un daño o haberse efectuado;
5) Desigualdad jurídica o económica;
6) Imposición del contendido de un acuerdo, por decisión particular.

Hay que dejar claro que el desconocimiento o poca claridad de una cláusula no da por entendido que la misma es dolosa, ni que todos
los contratos por adhesión conllevan en sí, una cláusula de este tipo.

Causa jurídica
El contrato nace con la autonomía de la voluntad, lo establece su principio más preciado; ambas partes se ponen de acuerdo
conjuntamente en crear, modificar y extinguir derechos y obligaciones. Cuando una de estas partes, aprovecha su estado de
contratante para actuar a su favor, sin respetar la autonomía de la otra parte, allí estamos en ante una violación a su principio
fundamental.

El abuso es una restricción a la voluntad de las partes y su finalidad, rompe el equilibrio en las relaciones privadas. D’Ors (1968) cita a
Cicerón: summum ius suma injuria, es un aforismo latino que se puede traducir por "sumo derecho, suma injusticia", "a mayor justicia,
mayor daño" o "suma justicia, suma injusticia", en el sentido de que la aplicación de la ley al pie de la letra a veces puede convertirse en
la mayor forma de injusticia.

Efecto jurídico de la declaratoria

La declaratoria de este tipo de cláusula tiene como efecto primordial balancear la situación contractual que se ha visto afectada,
pretende dar el aspecto de igualdad y continuar con la relación jurídica, pero sin aquellas circunstancias que causan agravio.
En el artículo 1519 del Código Civil regula que los contratantes están obligados al cumplimiento de lo convenido -pacta sunt servanda-
sin embargo, este convenio entre las partes se ejecuta si es de buena fe, de conformidad con la intención de cada una de ellas, es decir,
que un negocio jurídico cumple con el fin de este, cuando se da lugar a los efectos jurídicos a los que va dirigido.

Por lo tanto, se establece que la existencia de este tipo de cláusulas, en un negocio jurídico, da como resultado, la nulidad de la cláusula
del contrato, es decir, se excluye del conjunto de disposiciones que atentan contra lo pactado, pero sin afectar aquellas disposiciones
que tutelan el meollo del negocio. Por lo que se debe buscar disposiciones ecuánimes para solventar las disposiciones que quedarán a
la deriva.

Control de las cláusulas abusivas

Para prevenir la existencia de cláusulas que vayan en contra de la buena fe, disposiciones legales y la autonomía de la voluntad, deben
existir mecanismos de control que protejan la voluntad y regulen el pacto adquirido. El control de las cláusulas abusivas es la facultad u
obligación de observancia sobre aquellos elementos contractuales que causen un detrimento a los sujetos contractuales.

a) Administrativo: dicho control puede darse previo o posterior.

1) Previo de la fiscalización y vigilancia de las actividades que se consideran de utilidad pública dentro del mercado, como lo son
actividades bursátiles, aseguradoras, financieras o de servicios públicos domiciliarios. Se da al momento en que una entidad
privada necesita la autorización de una institución del estado para realizar un contrato determinado, revisando así, la buena fe
de este.
2) Posterior: se implementa al momento en que sea sometido un contrato ante autoridad administrativa, pudiendo sancionarlos de
conformidad con las atribuciones que la ley les otorga.
b) Legislativo: su naturaleza es previa, se realiza a través de la implementación de listados de:
1) Cláusulas negras: enuncias determinados tipos de cláusulas que se consideran abusivas;
2) Listados de cláusulas grises: que anuncias supuestos que son presuntamente abusivos, quiere decir que entran con un monto de
sospecha al proceso judicial y dependiendo de la situación del caso, se resolverá.
3) Inclusión de cláusulas abiertas: le da la potestad al juez de valorar si son abusivas o no.
c) Judicial: teniendo en cuenta todo lo anterior, se puede decir que el control judicial se da posterior, basándose en lo establecido
previamente por el legislador, las condiciones del contrato, cláusulas abusivas, las sanciones que haya en cada una de ellas y las
consecuencias jurídicas aplicables. En el derecho comparado, la solución más pacífica es la nulidad de la cláusula abusiva, en este
orden de ideas, cuando el control del contenido del contrato haya sido posterior o judicial, el juez ordenará la exclusión de la
cláusula desproporcionada o exorbitante a efectos de restaurar la situación jurídica afectada y dar plena validez al contrato en
cuestión.
[CITATION Cal17 \p 53 \l 2058 ]