FUENTE: www.diarioconstitucional.

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Garantías penales y sanciones administrativas.

A propósito de la sentencia de la Corte Suprema en el llamado caso Mackenna.
Si la respuesta ius administrativa provendrá en el futuro desde la retórica de la
matización o derechamente del redescubrimiento del derecho administrativo
sancionador es algo que no resulta fácil vislumbrar pero que, creo, llegará más
temprano que tarde.
Santiago, 5 de noviembre de 2014

Raúl Letelier

Entre 1970 y 1990 se genera en el derecho administrativo chileno una

importante corriente que gira fuertemente en torno al control de la
administración pública. Dicha corriente –liderada por E. Soto Kloss –venía a
reaccionar a la ausencia de control administrativo en áreas como la ilegalidad
de actos administrativos, la responsabilidad del estado o las sanciones
administrativas. O no se controlaba o se hacia muy defectuosamente actos y
sanciones y no se repara o se compensaba muy deficientemente los daños
ocasionados por la Administración.

A partir de ese escenario se crean –o se importan– diversas explicaciones

jurídicas cuyo objeto principal no es otro que edificar control allí donde no lo
hay o donde este aparece como imperfecto. Para conseguir este objetivo
resulta imperioso que esas teorías se presenten en términos sencillos, sin
aparatos teóricos sofisticados y, en verdad, sin mucha preocupación acerca de
sus consecuencias prácticas. Nulidades imprescriptibles, responsabilidades
objetivas, imposibilidad de invalidación administrativa o aplicación de garantías
penales a las sanciones administrativas, son sólo algunas de esas
manifestaciones. Por su parte, la justificación de esas instituciones es,
también, sencilla y básica. Dignidad humana, primacía de la persona, estado
de derecho, derechos de propiedad, son algunas de las expresiones que como
armas arrojadizas se lanzan para servir de sustento a estas necesarias
primeras banderas de lucha contra las inmunidades del poder.

Sin embargo, pasado ya el tiempo luego de esas necesarias explicaciones, su

contacto sostenido con los casos concretos va mostrando fatídicamente su
precariedad. Las peticiones de nulidad de actos administrativos dictados 20 o
30 años antes muestran, por ejemplo, lo absurda de la imprescriptibilidad.
Indemnizaciones solicitadas en materia de responsabilidad médica pública
muestran lo inconsistente de no considerar la culpa como principal título de
imputación. Pues bien, lo mismo esta sucediendo ahora con el tópico de las
sanciones administrativas.

En efecto, así como la sentencia Aedo con Fisco de Chile (Rol 852-2000) es el
actual leading case en materia de nulidad de derecho público y en la cual se
asentó la prescriptibilidad de las acciones patrimoniales derivadas de ella, o la
sentencia Seguel con Fisco de Chile (Rol 371–2008) lo es también en tanto
consolida la aplicación de la falta de servicio a toda la responsabilidad estatal,
todo hace pensar que la sentencia dada en el caso Mackenna (Fisco de Chile
con Dörr Zegers, Rol 1079-2014) lo será para las sanciones administrativas
(Véase relacionado)

Como se sabe, la doctrina y jurisprudencia tradicional venía sosteniendo que

debido a una supuesta derivación única del mismo ius puniendi estatal
sanciones administrativas y penales debían compartir las mismas garantías de
imposición. La sentencia del tribunal constitucional rol 244 de 1996 así lo había
indicado aunque ello fue luego suavizado por la sentencia rol 479 en cuando
indicaba que la aplicación de garantías debía hacerse “con matices”.

La sentencia que comentamos, sin embargo, ha venido a girar –muy

acertadamente a mi entender– completamente la perspectiva. Así, aun cuando
la Corte asume la existencia de una carencia legislativa en regular las
sanciones administrativas concluye que “dicha carencia legislativa y el común
origen de ambas sanciones no autorizan para aplicar de manera automática las
normas y principios propios del derecho penal al derecho administrativo
sancionador, sino que tal aplicación debe efectuarse dentro de los márgenes
del procedimiento administrativo en general y del sancionatorio en particular,
sin perder de vista el contexto que tuvo en vista el legislador para optar por
una u otra sanción”, y todo ello “para garantizar, de un modo más eficaz, los
intereses sociales que en dichos ámbitos se encuentran en juego, lo que en
caso alguno implica afirmar que, por ello, la Administración queda libre del
control jurisdiccional en su obrar material y jurídico”.

Esta mirada al contexto provoca un giro funcional al análisis. Nuestro problema

ya no se resuelve con la apelación a principios generales o simples apelaciones
retóricas como la unidad de ius puniendi. Desde ahora, “se debe tener en
cuenta aquellos aspectos del derecho administrativo sancionador que le
confieren a esta rama una fisonomía propia y que justifican su regulación
autónoma en relación con el derecho penal”. De la simplicidad principialista
debemos necesariamente pasar a la complejidad funcional. ¿Que explica la
diversidad sancionatoria? ¿Que justifica que el legislador opte a veces por un
tipo de sanción y otras, por otra? ¿Cual es la lógica de la sanciones
administrativas en los diversos campos del derecho? son sólo algunas de las
preguntas que esta excelente sentencia coloca sanamente sobre la mesa para
la discusión posterior.

No todo, sin embargo, se deja al desarrollo futuro. La sentencia deja sentado

un punto importantísimo que por obvio parecía olvidado por muchos. “Para
resolver adecuadamente el asunto como ha quedado planteado –dice la
sentencia– conviene dejar en claro que la decisión a través de la cual se
manifiesta la potestad sancionatoria de la Administración es, no cabe duda, un
acto administrativo”. Esta simple constatación viene a resolver el principal
problema que acuciaba a los jueces en este caso. En el caso concreto, la
persona multada por la Superintendencia de Valores y Seguros había fallecido
días antes que la Corte Suprema rechazase la reclamación contencioso-
administrativa contra la multa impuesta. Se sostenía, entonces, que mientras
no se resolviesen los recursos jurisdiccionales, la decisión administrativa no
estaba firme y ejecutoriada. Este hecho, unido a un principio de personalidad
de las penas, provocaba que los herederos no debían estar obligados a pagar
la multa del causante.

La sentencia hace muy bien en resolver como lo hizo. Refiriéndose a los actos
administrativos, sostiene la sentencia que “conforme a la idea de ejecutoriedad
aquellos se insertan directamente en el ordenamiento jurídico, esto es, sus
efectos y las situaciones jurídicas que crea nacen de inmediato, es decir, sin
necesidad de recurrir a otra autoridad -judicial o de otra índole- para que lo
vise y con ello se perfeccionen, con lo que si a través del acto se imponen
obligaciones, éstas nacen precisamente con dicho acto y no en una etapa
posterior”. “En consecuencia, todos los actos administrativos -incluidos los
sancionatorios, por cierto- producen sus efectos de manera inmediata, sus
consecuencias jurídicas y materiales se radican en el patrimonio del
administrado desde el momento mismo de su notificación, y, una vez
notificado, la Administración puede exigir su cumplimiento, incluso antes de
que la persona sancionada reclame de la legalidad del acto, salvo que la ley o
el juez suspendan dicha exigibilidad -es decir, su eficacia, en términos de
ejecutividad-, pero tal suspensión no dice relación con que los efectos del acto
no se producen -esto es, no afecta su ejecutoriedad-, sino que, por el
contrario, ellos se encuentran plenamente incorporados en el patrimonio del
deudor desde su notificación y permanecen en tanto el juez que conozca de la
reclamación no declare la ilegalidad del acto respectivo”.

Esta decisión viene a resolver un conflicto que amenazaba con distorsionar

toda la lógica de control inter poderes dispuesta en nuestra Constitución. En
efecto, el acto administrativo no es, en caso alguno, una especie de decisión
“de primera instancia” como lo sería una sentencia penal apelable. En nuestra
materia, el control contencioso-administrativo es un control de un acto que ya
existe en el sistema jurídico y no uno que espera una visación de la autoridad
judicial. La ejecutoriedad –y esto es lo más relevante– se verificaen cada
poder del Estado y se explica por la aptitud que cada uno de ellos tiene –
precisamente por ser poder– de producir normas jurídicas. En esto, la
sentencia referida viene a clarificar un punto de confusión en la propia doctrina
administrativista.

Dos últimas consideraciones merece este caso. El primero es el de la justicia e

igualdad de la decisión. Como se sabe todos los ejecutivos que participaron en
el fraude de la operación Chispas fueron sancionados. Todas sus reclamaciones
de ilegalidad fueron rechazadas por los tribunales de justicia en razón de lo
cual todos ellos, salvo la parte de Mackenna, pagó las multas impuestas. Pues
bien, esta sentencia viene a igualar la situación patrimonial de los afectados de
modo tal que los herederos deban soportar la misma atenuación en la ganancia
patrimonial ilícitamente conseguida por el causante. Del mismo modo, la señal
a los mercados bursátiles (cuestión básica para las sanciones administrativas)
es –aunque con bastante retraso– clara y contundente.

La última consideración que debe hacerse es lo caro que ha significado para el

estado (y para la sociedad con ello) obtener el pago de esta multa. Procesos de
impugnación de la sanción, tramitación de una gestión voluntaria de
aceptación de herencia y luego una acción ordinaria de cobro de pesos son
algunos de los farragosos procedimientos que terminan con esta sentencia. La
resolución que impuso la multa es de 21 de noviembre de 1997 por lo que esta
sentencia se pronuncia casi 16 años después de ella. Esto nos hace pensar en
que, siendo el objeto principal de este tipo de multas la disuasión ya sea
mediante la neutralización de las ganancias indebidamente percibidas o
mediante la simple internalización de un resultado negativo, dichos fines se
ven fuertemente defraudados cuando la litigación impide un tratamiento
igualitario a personas que están en idénticas situaciones.

Pues bien, dicho todo esto, me parece que sólo es esperable un “retorno a lo
administrativo” en materia de sanciones administrativas. Luego de aquella
primera búsqueda principialista de garantías penales a aplicar se ha proseguido
a la desfiguración de estas para, finalmente, acercarse a la respuesta que el
derecho administrativo podía haber ofrecido con un análisis más profundo,
funcional y complejo. Si la respuesta ius administrativa provendrá en el futuro
desde la retórica de la matización o derechamente del redescubrimiento del
derecho administrativo sancionador es algo que no resulta fácil vislumbrar pero
que, creo, llegará más temprano que tarde (Santiago, 5 noviembre 2014)
Fuente: www.diarioconstitucional.cl

Comentario a la columna del Profesor Raúl Letelier sobre el denominado “Caso

Mackenna”.
Si postulamos que resulta esperable un retorno “a lo administrativo” en
materia de sanciones administrativas –como lo manifiesta Letelier-, creo que el
reto está entregado en primer término al trabajo de la doctrina ius
administrativa.
Santiago, 12 de noviembre de 2014

Alejandro Cárcamo

En una reciente columna de fecha 05 de Noviembre de 2014 publicada en este diario

electrónico, el profesor de derecho administrativo Raúl Letelier Wartenberg, sostiene que,
posiblemente, el Caso Mackenna (autos caratulados “Fisco de Chile con Dörr Zegers”, Rol
N° 1.079-2.014) se constituirá en un futuro mediato en el leading case para las sanciones
administrativas. (Véase relacionado)

En efecto, como correctamente lo entiende el autor, la sentencia que analiza en su columna

constituye un giro jurisprudencial rotundo en lo sostenido hasta ahora por la doctrina y la
jurisprudencia nacional ampliamente mayoritarias en lo relativo a las sanciones
administrativas de naturaleza correctivas.

El columnista elogia con especial entusiasmo el pronunciamiento judicial de la Tercera

Sala de la Excelentísima Corte Suprema, ya que desde su perspectiva, de una mirada al
contexto normativo y teleológico (Teoría General del Acto y del Procedimiento
Administrativo; y, diferenciación de los fines de las sanciones administrativas en relación a
los fines de las penas penales), el fallo efectúa un giro funcional al análisis.
Es que la Corte Suprema, en la parte citada por el profesor Letelier, sentencia que pese a la
inexistencia de un estatuto regulador aplicable a las sanciones administrativas “dicha
carencia legislativa y el común origen de ambas sanciones no autorizan para aplicar de
manera automática las normas y principios propios del derecho penal al derecho
administrativo sancionador, sino que tal aplicación debe efectuarse dentro de los márgenes
del procedimiento administrativo en general y del sancionatorio en particular, sin perder
de vista el contexto que tuvo en vista el legislador para optar por una u otra sanción”, y
todo ello “para garantizar, de un modo más eficaz, los intereses sociales que en dichos
ámbitos se encuentran en juego, lo que en caso alguno implica afirmar que, por ello, la
Administración queda libre del control jurisdiccional en su obrar material y jurídico”. Lo
anterior eso sí, a juicio de Letelier, deja una serie de interesantes interrogantes sometidas a
la discusión de nuestro medio jurídico académico.

Por de pronto, nos parece que el razonamiento plasmado por la Corte Suprema en la
sentencia en análisis, en cuanto a que la carencia de un marco legislativo aplicable al
derecho administrativo sancionador correctivo y el supuesto origen común de las penas
penales y de las sanciones administrativas no autorizarían para aplicar de manera
automática las normas y principios propios del derecho penal al derecho administrativo
sancionador, no es novedoso. En efecto, ya la mayoritaria doctrina y jurisprudencia
nacional venían sustentando que dicha traspasación debía efectuarse matizadamente
(Véase, por ejemplo. Sentencias del Tribunal Constitucional Roles N° 479 y 480, ambas de
2.006). Lo innovador entonces, radica en que nuestra Excelentísima Corte Suprema en el
Rol N° 1.079-2.014 se aparta de los básicos y esenciales principios que rigen el ius puniendi
del Estado –responsabilidad personal-, para abordar la temática de las sanciones
administrativas desde la perspectiva de la Teoría General del Acto y del Procedimiento
Administrativo.

Comparto con el profesor Letelier el inmenso valor jurisprudencial que la sentencia en

comento puede tener en el futuro desarrollo del derecho administrativo sancionador
correctivo. Es más, concuerdo con gran parte de sus fundamentos. Adicionalmente,
coincido con el autor citado en que la sentencia pone sobre el tapete una serie de preguntas
que deberán ser respondidas. No obstante lo anterior, considero preocupante, que tras un
golpe de timón jurisprudencial totalmente intempestivo, se modifiquen criterios que
parecían suficientemente asentados por la jurisprudencia constitucional, judicial y la
doctrina nacional. Es que la tarea que ha debido emprender y desarrollar nuestro medio
jurídico para dotar de garantías mínimas a los administrados frente al ejercicio de
potestades sancionatorias administrativas no ha sido fácil.

No es dable olvidar que hasta hace algunos años nos encontrábamos aún empantanados en
la añeja discusión relativa a la constitucionalidad del ejercicio de la potestad sancionatoria
por parte de los Órganos de la Administración del Estado (Véase. ARÓSTICA
MALDONADO, Iván. “Algunos problemas del Derecho Administrativo Penal” En RDUCo.
N° 182. 1.987. Págs. 71-81; ARÓSTICA MALDONADO, Iván. “Un Lustro de Sanciones
Administrativas”. En RDP. N° 50. Págs. 73 y siguientes; SOTO KLOSS, Eduardo.
“Sanciones Administrativas ¿camino de servidumbre?” En Gaceta Jurídica. Editorial Lexis
Nexis. Santiago. Año 2.005/Febrero/n° 296. Págs. 76-88; SOTO KLOSS, Eduardo. “La
potestad sancionadora de la Administración ¿se adecua a la Constitución?” En Sanciones
Administrativas y Derechos Fundamentales, Regulación y Nuevo Intervencionismo.
Conferencias Santo Tomás de Aquino. Santiago. 2.005; CÁRCAMO RIGHETTI, Alejandro.
“La Constitucionalidad y la Necesidad del Derecho Administrativo Sancionador Correctivo
en el complejo escenario económico moderno”. En Gaceta Jurídica. Año 2.010.
Septiembre. N° 363. Legal Publishing. Santiago – Chile. Págs. 7 – 18; entre otros).

Superado dicho debate de constitucionalidad, esfuerzo mayúsculo significó dotar a las

sanciones administrativas, frente a la ausencia de estatuto legislativo, de principios que
garantizaran el adecuado ejercicio y protección de los derechos y garantías constitucionales
de los Administrados, pasando no sin serias complicaciones, desde la aplicación de los
rígidos principios penales a la aplicación matizada de los mismos (Véase. Sentencia del
Tribunal Constitucional, Rol N° 244, de 1.996; Sentencias del Tribunal Constitucional
Roles N° 479 y 480, ambas de 2.006; RODRÍGUEZ COLLAO, Luís. “Bases para distinguir
entre infracciones criminales y administrativas”. En Revista de Derecho Universidad
Católica de Valparaíso. Valparaíso. T. 11. 1.987. Págs. 117-163; FELIÚ DE ORTUZAR, Olga.
“Aplicación de Garantías Constitucionales, Procesales y Penales, en el ámbito
Administrativo”. Universidad UNIACC eCampus. Septiembre de 2.003; NAVARRO
BELTRÁN, Enrique. “Notas sobre Potestad Sancionatoria de la Autoridad Administrativa y
Principio de Legalidad”. Revista de Derecho Público. N° 67. Págs. 118 y siguientes;
ZÚÑIGA URBINA, Francisco; CAZOR ALISTE, Kamel. “Sobre el principio de legalidad y
derecho administrativo sancionador” (SS.T.C. Rol N° 479 y 480, de 2.006). En Gaceta
Jurídica. Año 2.007. Febrero. N° 320. Lexis Nexis. Santiago – Chile. Págs. 93 – 156; entre
otros).

Si postulamos que resulta esperable un retorno “a lo administrativo” en materia de

sanciones administrativas –como lo manifiesta Letelier-, creo que el reto está entregado en
primer término al trabajo de la doctrina ius administrativa, no pudiendo sacrificarse la
certeza o seguridad jurídica de las personas sancionadas en pos de legítimos intereses y
necesidades colectivas, en virtud de los cambios de criterios jurisprudenciales con escasos
antecedentes dogmáticos. No es posible negar que aún hoy por hoy las principales
respuestas de la mayoritaria doctrina nacional a la regulación de las sanciones
administrativas obedece a la lógica principialista de la aplicación matizada de las garantías
penales. Así entonces, ¿a qué refiere el profesor Letelier cuando invoca el redescubrimiento
del derecho administrativo sancionador? La respuesta a dicha interrogante, aún no parece
del todo satisfecha en nuestro medio jurídico.

El profesor Román Cordero, coincidiendo con el postulado de la columna en comento, ha

sostenido con anterioridad: “El Derecho Administrativo Sancionador es, en nuestra
opinión, Derecho Administrativo Sancionador. No Derecho Penal. Se trata, en
consecuencia, de una rama autónoma del Derecho Público y específicamente del Derecho
Administrativo, que no sólo tiene por finalidad dotar de garantías al perseguido, como el
Derecho Penal, sino que también, en tanto Administrativo, proteger el interés general y
colectivo…”; “…Por ello es evidente que el ejercicio de tales potestades debe sujetarse a
principios. ¿A cuáles? Nada más ni nada menos que a los principios del Derecho
Administrativo Sancionador…”; “Pero como los principios del Derecho Sancionador no
tienen aún una consistencia dogmática precisa, es menester, como medida de urgencia,
atendido el paralelismo mas no subordinación entre esta rama y el Derecho Penal… “tomar
prestados” sus principios, que sí cuentan con esa consistencia, y aplicarlos –como pauta- al
Derecho Administrativo Sancionador; aunque claro está de forma matizada, atendidas las
particularidades de esta rama del Derecho, y si ello no es posible por la intensidad de éstas,
bien puede al no existir norma expresa que señale lo contrario –como sucede en otros
ordenamientos jurídicos- desviarse del esquema penal…” (Véase. ROMÁN CORDERO,
Cristian. “Derecho Administrativo Sancionador: “¿Ser o no ser? He ahí el dilema””. En
Derecho Administrativo 120 Años de Cátedra. Editorial Jurídica de Chile. 2.008. Págs.
107-141).

Así, es innegable que en la actualidad el desarrollo doctrinario de la autonomía e

independencia absoluta del derecho administrativo sancionador respecto del derecho
penal es del todo incipiente, sin una consistencia dogmática precisa como lo constata
Román Cordero, lo que constituye un serio riesgo a las garantías y derechos
constitucionales de las personas. Consideramos que el desafío consiste entonces, en
propender al aseguramiento y promoción de un derecho sancionatorio administrativo que
proteja el interés general y colectivo pero con un justo equilibrio en el respeto de los
derechos fundamentales de los administrados.

Ese tránsito desde la aplicación de los principios del derecho penal matizados a la
aplicación de principios propios del derecho administrativo sancionador correctivo y su
matriz constitucional –tremendamente deseado por algunos, tal vez con razonables
fundamentos-, debe hacerse con cautela, evitando el activismo judicial y la inseguridad
jurídica.

Nuestro problema y desafío en el futuro posiblemente será, transitar desde la apelación a

principios generales o simples apelaciones retóricas como el de la unidad del ius puniendi
estatal; a la apelación a principios propios del derecho administrativo sancionador y
simples apelaciones retóricas a su autonomía e independencia en relación al derecho
penal. Pero, ¿cuáles son los principios propios del derecho administrativo sancionador que
deben observarse?

Hasta el momento, la doctrina poco o casi nada ha señalado al respecto… (Santiago, 12

noviembre 2014)