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Riassunti Burdese Diritto Privato Romano

Istituzioni di diritto privato (Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria)

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DIRITTO PRIVATO ROMANO


1. DIRITTO E SUE FONTI

DIRITTO Æ fenomeno di regolamento della vita sociale di relazione: vi rientrano norme giuridiche
di condotta, utili ai fini della vita sociale, e di organizzazione, che trovano applicazione tramite un
apparato sociale di coazione diretto a colpire con sanzioni ogni comportamento ad esse contrario.

DIRITTO PRIVATO E PUBBLICO Æ distinzione fondata sulla differente natura degli interessi
tutelati, del singolo individuo o della comunità sociale.

DIRITTO SOGGETTIVO Æ posto a tutela di situazioni soggettive, quali la pretesa a un


comportamento altrui, a cui si contrappone il dovere di un altro soggetto di compiere un dato
comportamento: si crea così un rapporto giuridico che può essere assoluto (se grava su una serie
indefinita di soggetti) o relativo (se grava su uno o più determinati soggetti).
Altre situazioni soggettive sono il diritto potestativo o la potestà.

TERMINE IUS Æ Il termine ius, indicato come “diritto” risulta variamente adoperato dalla civiltà
romana: da quella di ordinamento di norme sociali, a quella di pronuncia giudiziale.
Spiccano i significati di ius in senso oggettivo (complesso di norme) e ius in senso soggettivo
(complesso di poteri riconosciuti e garantiti al soggetto dall’ordinamento giuridico).

IUS PUBLICUM Æ diritto oggettivo attinente al popolus (collettività e organizzazione statale) che
trova la sua fonte nell’autorità statale.
È un diritto cogente, non derogabile quindi da contraria disposizione dei privati.
Viene poi inteso come diritto concernente l’organizzazione statale.
IUS PRIVATUM Æ diritto avente la sua fonte di regolamento nei precetti dell’autonomia negoziale
dei singoli privati. Viene poi inteso come diritto concernente i rapporti tra privati.

IUS COMMUNE Æ norme dettate per la generalità dei casi


IUS SINGOLARE Æ norme eccezionali, deroganti quelle comuni, introdotte per casi particolari.
Tra esso rientra il PRIVILEGIUM intesa come norma eccezionale dettata a sfavore di una persona
singola, poi come norma speciale dettata a favore di determinate persone (collettività o enti).
Rientrano pure i BENEFICIUM quali diritti o vantaggi assicurati da norme autoritative a singole
persone o gruppi di esse, e il FAVOR quale ragione ispiratrice di una pluralità di norme
eccezionali.

FONTI DEL DIRITTO


FONTE DI PRODUZIONE Æ procedimento di creazione del diritto, organo dettante o atto con cui
vengono poste.
EVOLUZIONE: Le fonti di produzione principali erano la consuetudine (i mores) e le forme di
sanzione erano costituite dall’autodifesa privata approvata in giudizio.
Solo poi venne predisposto un apparato sociale avente il compito di pronunciarsi sulla contrarietà
del comportamento concreto all’ordine consuetudinario, tramite pronuncia giudiziale, alla quale
veniva riconosciuto valore di precedente.
Anche le pronunce della giurisprudenza pontificale (costituita dai componenti della società), non
organi giudiziali ma esperti del costume, erano giudizi riguardanti i singoli casi e relativi ai mores.
Con le XII Tavole (metà del V sec a.C.) si perviene ad un compendio di singole norme già invalse
nella pratica e dettate ex novo, non a una codificazione completa, che rispondono all’esigenza
della certezza del diritto.
Si ha un’evoluzione con la trasformazione della giurisprudenza da pontificale a laica .
Solo negli ultimi secoli della Repubblica si ha una produzione di nome giuridiche privatistiche ad
opera di un organo legislativo statale (assemblee dei comizi centuriati, tributi, concilii tributi plebei)
e l’intervento di organi statali di giurisdizione e, in specie, del pretore.
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In età del principato si affermano nuovi organi statali: il senato, i cui compiti passano poi nelle mani
del principe, che opera innovazioni nel regime privatistico.
Ma si ha, ancora in quest’epoca, contrarietà a norme generali e astratte che possono risultare
inique nella loro applicazione ai casi concreti: si dà priorità quindi all’esigenza di equità rispetto a
quella di certezza e astratta eguaglianza, per questo il ius viene definito come “ars boni et auequi”.
Con l’affermarsi definitivo dell’assolutismo monarchico si assiste alla definitiva statalizzazione delle
fonti di produzione del diritto facenti capo all’Imperatore: tale processo culmina con la compilazione
giustinianea, opera completa di codificazione di tutto il diritto.
FONTE DI COGNIZIONE Æ documenti dai quali si ricava la conoscenza delle norme.
EVOLUZIONE: Si annoverano tra le tante, le fonti letterarie costituite da opere di scrittori non
giuristi di età romana, le fonti epigrafiche, le fonti in senso stesso paleografiche, e tra le tante pere
della giurisprudenza, la compilazione giustinianea.

Caduta del regime 476 d.C. caduta


III sec a.C. guerre puniche repubblicano e dell’Impero d’Odc. E 565
754 a.C. Fondazione ed espansione affermasi del principato 235 d.C. fine della d.C interruzione
di Roma mediterranea di Roma di Augusto dinastia dei Severi dell’opera Giustinianea

ETÀ DELLA TARDA ETÀ DEL ETÀ DEL


ETÀ ARCAICA
REPUBBLICA PRINCIPATO DOMINATO

EVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO PRIVATO ROMANO


Il diritto privato si evolve con estrema lentezza, per quanto progressiva e costante sia stata tale
evoluzione, individuabile per fasi rispettivamente nelle varie età storiche.
ETÀ ARCAICA (fondazione di Roma 754 a.C – vigilia delle guerre puniche III sec a.C.)
I singoli appartenevano, prima che alla comunità politica statale, alle varie comunità familiari che
provvedevano al regolamento dei rapporti tra gli appartenenti alla medesima famiglia e tra essi e
gli appartenenti agli altri gruppi.
Si ha così l’estensione dell’intervento statale nel campo nel diritto privato, al fine di evitare che i
conflitti tra gruppi familiari si risolvano in prove di forza minanti la pace interna.
Il collegio pontificale determina allora i mores imponendone l’osservanza, pretendendo da parte
dell’offeso la rinuncia all’autodifesa privata e il ricorso all’autorità pubblica per ottenerne una
pronuncia giudiziale.
Con il progressivo disgregarsi della primitiva struttura familiare, l’età arcaica si chiude con
l’affermasi dell’autonomia del singolo che trova riconoscimento e tutela nel diritto facente ormai
capo all’organizzazione statale.
ETÀ DELLA TARDA REPUBBLICA (espansione mediterranea – caduta del regime repubblicano)
L’espansione dei commerci e l’affusso di ricchezza portano ad una nuova economia mercantile e
alla rottura del particolarismo romano.
Si sente così l’esigenza di un adeguamento del diritto privato attuato tramite l’interpretazione
evolutiva del ius ad opera della giurisprudenza.
Per l’intensificarsi dei rapporti tra cittadini romani e stranieri si ha l’elaborazione di un complesso
normativo che regoli tali rapporti, il IUS GENTIUM, che verrà poi esteso ai rapporti inter cives.
Si ha poi l’elaborazione di un altro complesso normativo, il IUS HONORARIUM, ad opera degli
organi giurisdizionali, in specie del pretore, rispondente alle esigenze di equità dei conflitti
d’interesse alla luce delle mutate condizioni ambientali.
A questa età si riconosce quindi il merito di aver fondato una vera e propria scienza del diritto.
ETÀ DEL PRINCIPATO (principato di Augusto – fine della dinastia dei Severi 235 d.C)
Con il ripristino dell’autorità imperiale si ha il progressivo accentrarsi della produzione normativa
nelle mani del principe.
Con l’estensione della cittadinanza romana anche agli stranieri (costituzione di Caracalla 212 d.C.)
si ha anche un’estensione del diritto romano dai cives a tutti gli abitanti dell’impero.
In quest’epoca la giurisprudenza classica opera un’elaborata unione delle norme privatistiche
provenienti dalle disparate fonti.

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ETÀ DEL DOMINATO (fine: oltre caduta dell’Impero d’Occidente 476 d.C., morte di Giustiniano 565 d.C.)
Con Diocleziano si ha un ritorno all’assolutismo monarchico persistente anche dopo la scissione
nelle due parti nel 364 d.C.
Con la scomparsa di una giurisprudenza capace di interpretare il diritto al di fuorì della sua
fissazione in regole legislative, si ha una produzione legislativa incompleta e inorganica che lascia
vuoti in ogni dove. Si sente quindi la necessità di ricorrere a testi utili quali raccolte di leges
imperiali o compendi della giurisprudenza classica: da qui la tendenza a una codificazione ufficiale
attuata definitivamente, dopo l’esperimento di Teodosio II, solo con Giustiniano.
Con l’estensione poi del diritto romano a tutti i sudditi dell’impero, si ha la caduta delle peculiarità
romane con il loro adeguamento ai nuovi ambienti ad opera della legislazione imperiale o delle
scuole, e l’introduzione di nuovi istituti dagli ambienti provinciali.
Quest’epoca postclassica, sotto l’influsso del Cristianesimo e delle caratteristiche politico-
economico- sociali dell’epoca, ha avuto il merito di depurare il diritto romano dai suoi particolarismi,
in modo da renderlo applicabile ad ambienti disparatissimi.
L’ultimo atto dell’evoluzione storica del diritto romano è rappresentato dall’opera di Giustiniano che
raccolse in una vasta mole il diritto giurisprudenziale e legislativo costituendo un imponente
sistema di armonizzazione tra diritto classico e innovazioni.

IUS CIVILE E INTERPRETATIO PONTIFICALE


Il diritto privato ha inizialmente fondamento consuetudinario e il sistema sanzionatorio è costituito
dall’autodifesa privata approvata dalle pronunce giudiziali aventi valore di precedente.
Solo più avanti si avrà un dominio del diritto privato, la cui interpretazione è affidata ad esperti del
costume appartenenti al collegio pontificale con cui si ha una commistione delle sfere religiosa e
giuridica (ius e fas come comportamenti al diritto positivo e sacrale).
Il complesso normativo del ius civile trova quindi attuazione concreta in pronunce giudiziali fatte
dai pontefici costituenti un collegio sacerdotale ufficiale della civica stessa.
Questa attività di INTERPRETATIO del ius (ricognitiva in quanto interpreti del costume tradizionale
preesistente) si svolge nel caso concreto attraverso la triplice forma del:
x Cavere Æ indicazione al privato delle forme negoziali utili a raggiungere gli scopi voluti
x Agere Æ indicazione al privato del modo in cui deve far valere i propri diritti in processo
x Repondere Æ parere rilasciato al privato in ordine alla soluzione del caso concreto
In questo modo in realtà si crea il ius sulla base dell’osservanza dei mores maiorum e di
valutazioni equitative fatte caso per caso.
La giurisprudenza pontificale opera quindi un’interpretazione evolutiva del ius fino al III sec a.C.,
per lasciar luogo ad analoga attività interpretativa della giurisprudenza laica.

IUS CIVILE Æ diritto di origine consuetudinario-giurisprudenziale. (ius introdotto morbus)


IUS LEGITIMUM Æ diritto di origine legislativa. (ius introdotto legibus)
LEX PUBLICA Æ disposizione legislativa promanante dal populus: legge approvata dai comizi (poi
anche il plebiscito approvato dai concili plebei) su proposta del magistrato (scomparse in età del
dominato dopo Nerva).
Mentre al ius spettava la materia dei rapporti tra privati, alla lex publica spettava la materia
pubblicistica: essa infatti era inizialmente incapace di dichiarare nulli negozi la cui efficacia era
prevista dal ius civile, e le sue norme erano derogabili per desuetudine.
Solo col tempo si afferma la possibilità della lex di modificare il ius divenendone fonte di
produzione.
LEGES REGIAE Æ raccolte da un pontefice massimo Papirio sul finire della monarchia, regole di
costume e dettami sacrali di elaborazione sacerdotale la cui paternità è stata attribuita ai singoli re.
XII TAVOLE Æ probabilmente prime norme privatistiche di origine legislativa (metà del V sec d.C.)
Nonostante siano considerate fonte da cui è derivato tutto il diritto, esse sono un coacervo di
singole regole, ispirate a criterio casistico e non sistematico, fissate per iscritto per una maggior
certezza del diritto nell’interesse del ceto plebeo (si aveva se no vantaggio perenne del ceto
patrizio a cui appartenevano i pontefici cui spettava l’interpretazione del diritto).
Si ha quindi una conquista della plebe nei confronti della classe dominante.

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Esse contengono regole che ribadiscono per lo più il vigente regime di ius civile determinandone
solo singole particolarità quando richiesto dalla natura stessa.
Costituiscono la più importante testimonianza del diritto privato arcaico permettendo la sua
ricostruzione e valutazione complessiva.

IUS CIVILE Æ ha per destinatari solo i cittadini romani.


Il ius civile è poi esteso ai Latini Prisci cioè agli appartenenti alle comunità dell’antica federazione
latina che hanno con i Romani comunione di stirpe e di tradizioni. Ad essi è infatti riconosciuto il
commericum (capacità di porre in essere validi negozi di scambio) come testimoniano le norme
processuali in caso di controversia tra Romani e Latini.
Si ha poi l’applicazione del ius civile agli appartenenti alle province e alle colonie romane, con
l’estensione nei loro confronti della cittadinanza romana, e l’eccezionale concessione del
commercium, ed eventualmente del conubium (capacità di concludere valido matrimonio con
persona cittadina), agli appartenenti a comunità che permangono straniere e conservano il proprio
ordinamento privatistico, pur cadendo sotto la dominazione politica di Roma.
Si arrivò anche a riconoscere la validità di negozi conclusi tra Romani e stranieri con cui Roma era
in generico rapporto di amicizia, salvo chiedere determinate formalità per la loro conclusione.
IUS GENTIUM Æ complesso normativo che trova applicazione nei rapporti tra Romani e stranieri.
La sua formazione si ha con l’intensificarsi dei commerci internazionali: ad essa si accompagna la
creazione di un apposito praetor peregrinus competente in materia.
Nasce un nuovo tipo di processo, quello formulare, che supera il formalismo della procedura per
legis actiones valevole solo tra cittadini romani.
Vengono recepito negozi riconosciuti già dal ius civile (traditio e stipulatio) e se ne creano di nuovi
e più elastici (emptio venditio), riconosciuti ex novo sul fondamento della fides, intesa quale criterio
generale di correttezza, e ricompresi poi dal ius civile.
Il processo di formazione del ius gentium si considera concluso alla fine della Repubblica.
La distinzione tra ius civile e ius gentium cessa comunque di avere pratico valore con l’estensione
della cittadinanza a tutti i sudditi dell’impero (212 d.C.)-
IUS NATURALE Æ ordine, contrapposto tanto al ius civile quanto al ius gentium, ricollegato alla
natura stessa identificata con la realtà di fatto o all’ordine naturale delle cose, di utile ispirazione al
diritto positivo.

IUS CIVILE Æ inteso in senso ampio, comprende il ius legitimum e il ius gentium
IUS HONORARIUM Æ complesso normativo creato dai magistrati nell’esercizio delle loro funzioni
giurisdizionali. Esso ricomprende il diritto creato:
x dai pretori, in particolare quello urbano (ius praetorium)
x dagli edili curuli (limitato alle vendite sui mercati)
x dai governatori provinciali o dai questori, esercenti la giurisdizione in provincia.
Questi organi, dotati di imperium, trovano piena libertà di esplicazione, con il superamento della
rigidità del processo per legis actiones, nel processo formulare che si traduce in un’intensa attività
di produzione normativa
Nel periodo dell’ultima Repubblica si sente l’esigenza di profonde innovazioni e di adeguamento ai
mutamenti avutisi con l’espansione dell’impero a seguito delle guerre puniche.
Non potendo più bastare l’opera della giurisprudenza limitata a soli adattamenti, e vista l’avversità
ad una produzione del diritto da un organo legislativo, tale compito di adeguamento fu assolto dagli
organi giurisdizionali, in particolare dal pretore, ispirati all’equitas intesa come esigenza di
adeguamento del diritto a sentimenti di giustizia
Dapprima si tratta di dinieghi e concessioni effettuati soltanto per il singolo caso. È invalso poi l’uso
di pubblicare, all’inizio dell’anno di carica e valevole per tutta la durata della medesima, un
apposito editto (detto appunto perpetuum) contenente tutti i mezzi processuali che il magistrato
concede in concreto a chi ne faccia richiesta.
Il magistrato è obbligato ad attenersi al proprio editto perpetuo, salvo la possibilità di concedere
ulteriori mezzi con editto detto repentinum in quando emanato in una specifica occasione e
valevole solo per il singolo caso.

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Æ il diritto onorario si viene quindi formando in maniera frammentaria e caotica. Esso è guidato dal
ius civile pur sempre valido, che porta quindi ad un complesso relativamente organico che
trapassa dall’editto dei magistrati precedenti a quello dei successivi, costituendone, insieme ai
mezzi processuali fondati sul ius civile, il nucleo centrale o c.d. edictum tralaticium.
Con la codificazione dell’editto (Adriano, 130 d.C.) si pone fine all’opera di libera creazione pretoria
del diritto.
Mentre il diritto pretorio è solo induttivamente ricavabile dalla concessione edittale, la norma di
diritto civile preesiste rimanendo formalmente intatta anche quando le venga negata applicazione
del pretore.
Nonostante tale differenza, che permane sino a tutta l’età classica, i due complessi normativi (civile
e pretorio) costituiscono l’insieme dell’ordinamento privatistico, sicchè quello pretorio integra il
sistema civilistico supplendone le lacune e correggendole le iniquità.

IUS NOVUM Æ complesso normativo costituito dalle deliberazioni del senato (senatos consulta)
Inizialmente il senato poteva solo interferire nella creazione del diritto da parte delle leggi comiziali
e dei plebisciti per sanzionarne l’efficacia o collaborare alla loro preparazione. Poi arrivò a
giudicare della loro costituzionalità e a dispensare dalla loro osservanza.
Solo in età del Principato i senatoconsulto hanno efficacia normativa, venendo poi menzionati tra
le fonti del ius civile.
A base dell’attività normativa del senato sta peraltro la ispirazione del principe: la sua proposta,
letta in senato, viene sostituendo quella dei magistrati acquistando un valore tale che il senato si
limita, senza discuterla, ad acclamarla formalmente.
IUS EXTRAORDINARIUM Æ complesso normative costituito dalle deliberazioni dell’autorità
imperiale (costitutiones principium).
Al principe in realtà non è costituzionalmente attribuito un espresso potere legislativo il quale pare
si sia affermato in concreto in virtù della sua posizione politico-costituzionale.
Di diversi tipi sono gli atti, a cui è riconosciuto valore di precedente, con i quali l’imperatore può
creare nuovo diritto:
x EDICTA o edictum (emanati in forza del ius edicendi) e MANDATA o mandatum (istruzioni
inviate dal principe ai governatori e funzionari provinciali): statuizioni di carattere generale
aventi vario contenuto (spesso amministrativo) e scopi differenti, anche di comunicazione di
norme vigenti: solo eccezionalmente introducono nuove norme.
x RESCRIPTA o rescriptum: risposte date per iscritto, in calce alla domanda, dall’imperatore
a domande indirizzategli da privati
x EPISTULAE o epistula: risposte date per iscritto, con lettera a parte, dall’imperatore a
domande indirizzategli da magistrati e funzionari.
x DECRETA o decretum: sentenze emanate dall’imperatore tramite il nuovo tipo di procedura
extra ordinem. A volte l’imperatore, anziché emanare lui stesso la sentenza, attribuisce a
magistrati e funzionare la competenza di decidere in base alle sue istruzioni.
Queste sentenze possono essere ricognitive del diritto vigente, o innovative avendo valore
di indiscusso precedente e quindi generale efficacia vincolante.
Man mano che le altre fonti di produzione del diritto vengono esaurendosi, l’imperatore si afferma
quale viva fonte creativa di diritto e interprete dell’adeguamento di questo alle nuove esigenze
dell’aequitas: la sua efficacia è infatti equiparata alla lex ed è fonte di ius civile.

IUS E INTERPRETATIO GIURISPRUDENZIALE


Con la fissazione delle norme giuridiche nelle XII Tavole la loro determinazione risulta sottratta alla
discrezionalità dei pontefici.
Il monopolio pontificale viene poi disgregandosi in seguito alla divulgazione del calendario
giudiziario e della raccolta di formulari di legis actiones, e con le consultazioni pubbliche a scopo
divulgativo e didattico del primo pontefice massimo plebeo.
Æ Dal III sec a.C. si afferma l’attività interpretativa del diritto ad opera di laici (cittadini più
prestigiosi). Essa opera sempre nelle forme dell’agere cavere e rispondere con lo stesso valore
formalmente ricognitivo ma sostanzialmente creativo.

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Negli ultimi anni della Repubblica subisce poi delle modificazioni:


x L’interpretatio esaurisce man mano la sua creatività, andando però ad influire
nell’interpretazione della fides bona negli istituti di ius gentium, e nella disposizione e
interpretazione degli editti e delle disposizioni autoritative nel ius honorarium ed
extraordinarium.
Essa opera poi un coordinamento tra le varie norme di differente provenienza, del diritto privato.
x Svolge un’attività didattica e letteraria su cui influisce la cultura greca, diffondendo insegnamenti
di retorica e filosofia elleniche. Si hanno così i primi tentativi di elaborazione sistematica del
diritto, mediante l’osservazione degli elementi comuni e differenziali tra i singoli casi.
Mentre in epoca del Principato i giuristi appartengono ancora alla nobilitas, nel Dominato il rango
dei giuristi è per lo più equestre e la loro origine è spesso provinciale.
x Da Augusto viene concesso ai giuristi di maggior fama il ius respondendi, all’inizio in veste di
riconoscimento onorifico privo di pratiche conseguenze, poi al fine di dare ufficialità e
vincolatività ai loro responsi.
x L’attività didattica trova poi nuovo impulso dal formarsi di due scuole contrapposte:
- Sabiniani: scuola conservatrice fondata da Capitone, acquiescente al potere imperiale e
tendente a valutazioni materialistiche (assertori dell’equità)
- Proculiani: scuola innovatrice fondata da Labeone, fedele agli ideali repubblicani, portata a
valutazioni economico-sociali (sostenitori dello stretto diritto)
x La letteratura giuridica è ricca e varia di opere di casistica (responsi, pareri e discussiomi ) e
opere sistematiche (libri, commentari ì, digesta, istituzioni o manuali).
x Al fine di adeguare il diritto alle esigenze della vita sociale (per questo la definizione celsina del
ius come ars boni et aequi) la giurisprudenza si mantiene in costante contatto con la pratica,
esaminando problemi reali senza indulgere ad astratte costruzioni teoriche.
Æ interpretando, guidando, consigliando e coordinando le varie norme del ius civile, la
giurisprudenza si fa interprete delle esigenze economiche e ideali di un mondo giunto a un livello di
civiltà compiutamente matura.

SINGOL I GIURISTI
ETÀ REPUBBLICANA
x Papirio: autore della raccolate di c.d. leges regiae
x Appio Caludio decemviro, Appio Claudio Cieco, Scipione Nasica, Tiberio Coruncanio (primo
pontefice massimo plebeo), Marco Porcio Catone, Catone Luciano
x Publio Mucio Scevola, Marco Giunio Bruto e Manio Manilio (fondatori del ius civile)
x Quinto Mucio Scevola (prima trattazione sistematica del ius civile), Lelio Felice, Gaio e Sesto
Pomponio, Aquilio Gallo (introduzione dell’actio doli, stipulatio Acquilania)
x Servio Suplicio Rufo e allievi: Aulo Ofilio e Alfeno Varo. Aulo Cascellio, Trebazio Testa
ETÀ AUGUSTEA
x Ateio Capitone: giurista che, acquiescente al potere imperiale, raggiunse il consolato.
Si dedicò per lo più al ius pontificium e al ius publicum.
Suo successore e forse fondatore della scuola, fu Masurio Sabino, giurista di modeste
condizioni che ricevette il ius rispondendi. A lui successe Gaio Cassio Longino (scuola
Cassiana) che fece una brillante carriera politica.
x Antisio Labeone: giurista che, fedele agli ideali repubblicani, rifiutò il consolato restando
pretore. Fondò la scuola dei proculiani, venne esaltato per il suo ingegno e la sua dottrina.
A lui succedettero Cocceio Nerva, Nerva figlio, Longino, Proculo e Pegaso.
x Salvio Giuliano (ultimo dei sabiniani) e Giuvenzio Celso figlio (ultimo dei proculiani).

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ETÀ DEGLI ANTONINI


x Sesto Cecilio Africano
x Gaio: giurista presumibilmente maestro provinciale per l’uso di prenome romano (tipico delle
province orientali che usano spesso quello dell’imperatore da cui avevano ricevuto la
cittadinanza), il suo professarsi sabiniano (la contrapposizione delle due scuole era ormai
superata) e il suo commento scritto all’editto provinciale.
Opera principale: le institutiones (trattato didattico elementare prevalentemente di ius civile)
costituite da 4 libri divisi in tre parti, persone (libro 1), cose (libro 2 e 3) e azioni (libro 4).
Ebbero grande diffusione in Oriente, per la loro semplicità, come testo scolastico, e servirono
da base per la redazione delle istituzioni giustinianee.
Tra le altre opere di Gaio ci sono le res cottidiane, un’apparente rielaborazione delle istituzioni
contenente commenti all’editto del pretore urbano, di quello provinciale e degli edili curuli.
x Ulpio Marcello e Q. Cervidio Scevola

ETÀ DEI SEVERI (ultimi giuristi classici)


x Papiniano (di levatura morale scrisse libri di quaestiones e responsa)
x Paolo e Ulpiano (contemporanei e apparentemente rivali scrissero commenti, responsa,..)
x Modestino (allievo di Ulpiano scrisse pandectae, regulae e differentiae)

ETÀ POSTCLASSICA (età del Dominato)


Età di profondi mutamenti:
x Si afferma l’assolutismo monarchico:
- Si unificano le fonti autoritative di produzione del diritto nel potere legislativo imperiale
- Conservano valore normativo gli editti e le leges generales, indirizzati a prefetti,
funzionari, cittadini, senato
- Persistono i rescritti col limite che le asserzioni del richiedente siano vere e non
contrastanti le leges generales, decadono i mandata e i decreta e sorgono due nuovi tipi
di costituzione: l’adnotatio e la pragmatica sanctio
- A seguito della scissione dell’Impero le leggi valgono per la pars imperrii per la quale sono
state emanate, salvo essere recepite dall’imperatore dell’altra pars. Venne poi stabilito
che le leggi valgono anche per l’altra parte salvo rifiuto o modifica.
x Scompare la procedura formulare e si afferma la cognitio extra ordinem in cui il processo è
ormai condotto, dall’inizio alla fine, da un organo dello Stato.
x Si ha con Caracalla (212 d.C.) l’estensione della cittadinanza romana a tutti i sudditi
dell’Impero, ad esclusione dei barbari e delle comunità straniere esistenti al di fuori dei
confini del’Impero, con relativa estensione dell’applicazione inderogabile del diritto romano.
Dal contatto con le abitudini e le concezioni locali straniere ne deriva un’inevitabile
alterazione: si arriva quindi a recepire istituti di provenienza orientale.
x In conseguenza di un notevole calo del livello culturale si ha la scomparsa della
giurisprudenza guida: gli esperti del diritto rientrano quindi nella burocrazia imperiale.
Iura (scritti della precedente giurisprudenza) e leges costituiscono le fonti del diritto vigente:
valgono i iura se non sono modificati da leges.
Tuttavia, per la vastità e complessità dei iura, l’esistenza in essi di divari di opinioni e la
difficoltà di comprenderli, portano all’esigenza di semplificarne l’uso e adeguarne il
contenuto alle mutate condizioni ambientali.
La c.d. legge delle citazioni, ad es, riconosce valore vincolante solo alle opere di Gaio e dei
quattro maggiori giuristi dell’età dei Severi (Papiniano, Paolo, Ulpiano e Modestino),
fissando dei criteri di risoluzioni in caso di discordanza di opinioni.
Sia in Occidente ma soprattutto in Oriente dove si raggiunge un alto livello di cultura e di
pensiero, si hanno rielaborazioni di iura a scopi pratici di semplificazione e un loro attento
studio con propensione alla astrazione teorizzante propria della mentalità ellenistica.
x Altro fattore dell’evoluzione è costituito dal Cristianesimo: inizialmente solo tollerato, poi
riconosciuto come religione ufficiale dell’Impero, crea il fenomeno del c.d. cesaropapismo
con cui si ha l’impegno dell’Impero nella difesa della fede cristiana e della sua unità, e
l’inserirsi della Chiesa nella vita e nell’organizzazione politico-sociale dello Stato.
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L’influsso dello spirito cristiano è particolarmente sentito nell’ambito dei rapporti familiari e
dello status personale.
x Si hanno poi mutamenti nelle strutture politico-sociali ed economiche (es: distinzione della
cittadinanza in caste ereditarie chiuse, limitazione dell’autonomia e della personalità,..).
L’evoluzione del diritto si svolge diversamente nei due distinti mondi dell’Occidente e dell’Oriente,
in virtù delle divergenze di mentalità e di orientamenti che presiedono alle rispettive legislazioni,
scuole e prassi.
In Occidente sono più operanti istanze di volgarizzazione per incomprensione, semplificazione e
snaturamento del diritto romano.
In Oriente si fa invece più direttamente sentire l’influsso dell’ellenismo con cui si conosce un vero e
proprio rinascimento del pensiero giuridico.

COMPILAZIONI PREGIUSTINIANEE
La caoticità della legislazione postclassica a fatto sorgere l’esigenza di avere dei CODICES,
ovvero delle raccolte di leges.
I primi due codici furono scritti da privati orientali e furono quello Gregoriano, contenente
costituzioni imperiali dai Severi a Diocleziano riportate nella loro successione cronologica, e quello
Ermogeniano, contenente rescritti da Diocleziano a Valentiniano I in ordine cronologico quasi a
completamento della raccolta precedente.
La prima raccolta ufficiale di leges è il codice Teodosiano, emanato da Teodosio II e contenente
costituzioni imperiali da Costantino allo stesso Teodosio.
Esso, esteso anche al mondo occidentale, rispondeva alle esigenze di certezza del diritto vigente:
destinato a valere per tutto l’Impero, ha restituito alle due partes imperii l’unità legislativa.
Le costituzioni, disposte in ordine cronologico, sono munite ciascuna di una inscriptio preliminare
che indica l’imperatore legiferante e l’imperatore destinatario dell’altro impero, e di una subscriptio
finale recante data e luogo di emissione.
Le costituzioni successive, dette novelle post-teodosiane, furono oggetto di raccolte private.
Costituzioni di materia ecclesiastica furono raccolte nelle c.d. costituzioni Sirmondiane.
Anche in ordine ai IURA (opere della legislazione precedente) usate come fonti del diritto vigente,
si procedette ad un’opera di semplificazione, adattamento e raccolta ad opera oltre che delle
disposizioni legislative, dirette a regolarne l’uso, soprattutto delle scuole.
Le opere occidentali, in cui avvenne un’attività di rielaborazione in mancanza dell’estensione
della compilazione giustinianea, sono raggruppate in:
x Opere che vanno sotto il nome di un giurista classico come Paolo, Ulpiano e Gaio (riassunto
dei primi tre libri delle sue istituzioni)
x Raccolte miste di iura e leges: i Vaticana fragmenta, la Collatio e la Consultatio.
x Leggi romano-barbariche: compilazioni di iura e leges con valore vincolante, emanate ad
opera di re barbari dominanti porzioni territoriali dell’impero occidentale. Tra queste abbiamo
la lex Romana Wisigothorum (principale fonte del diritto romano in occidente: ordinata dal re
dei Visigoti per mettere ordine nelle fonti del diritto da applicarsi ai sudditi romani del suo
regno), la lex Romana Burgundiorum con intenti analoghi alla precedente, e l’edictum
Theodorici (complesso di diritto comune a Ostrogoti e romani ordinato da Teodorico re degli
ostrogoti)
Molto più scarse, al di fuori della compilazione giustinianea, le rielaborazioni di iura ad opera delle
scuole orientali. Tra esse abbiamo:
x Scholia Sinaitica: complesso di scoli (commenti) di Ulpiano scritti in lingua greca, scoperti in
papiri conservati in un monastero sul monte Sinai.
x Libro siro-romano di diritto: opera scolastica, redatta in lingua greca, contenente principi del
ius civile integrati da norme di costituzioni imperiali o desunte dai diritti orientali.

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COMPILAZIONE GIUSTINIANEA
Maggiore e fondamentale compilazione di leges e iura costituita dal complesso di disposizioni
legislative emanate dall’Imperatore d’Oriente Giustiniano durante la sua carica (527-565 d.C.).
Quest’opera fu resa possibile dall’alto livello di cultura e preparazione tecnica raggiunto dai maestri
delle scuole orientali e in particolare dalle singolari capacità del suo massimo collaboratore
giuridico Triboniano.
A meno di un anno dall’ascesa al trono Giustiniano ordina la redazione di un codex o raccolta di
leges: con la costituzione de novo codice componendo nomina una commissione di 10 membri
avente compito di raccogliere il materiale necessario a fornire un compendio di leggi in vigore
ordinate in titoli a seconda della materia.
Questo codice entra in vigore nel 529 d.C. soppiantando le fonti precedenti che cessano di avere
applicazione.
Dopo un anno Giustiniano affronta la redazione di una compilazione ufficiale di iura: il Digesto o
Pandectae. Fu dato incarico a Triboniano, con la costituzione del 530 deo auctore, di formare una
commissione di professori e avvocati al fine di ricavare il materiale utile dalle opere dei giuristi
classici forniti di ius respondendi, salvo ampia facoltà di omettere, stralciare, aggiungere o
modificare quanto occorresse.
Il Digesto, alla fine comprendente anche opere di giuristi non muniti di ius respondendi, fu
pubblicato in 50 libri con la costituzione tanta e trovò subito applicazione retroattiva anche ai
processi pendenti.
Esso è diviso in libri, titoli contenenti frammenti di opere giurisprudenziali muniti ciascuno di
inscriptio contenente il nome dell’autore, il numero del libro e il titolo dell’opera: i frammenti più
lunghi sono poi divisi dalle scuole medievali in un principium e vari paragrafi.
Il modo oggi corrente di citazione di un brano consiste nell’uso della D (digesta), seguita dal
numero del libro, del titolo, del frammento e della sigla pr (principium) o dal numero del paragrafo.
La estrema rapidità con cui i compilatori terminarono l’opera ha fatto sorgere il dubbio riguardo il
metodo da loro utilizzato e l’eventuale esistenza di compilazioni precedenti che gli facilitarono la
stesura.
Esaminando le inscriptiones uno studioso tedesco, il Bluhme, ipotizzò una suddivisione in
sottocommissioni a ciascuna delle quali spettava una determinata massa di opere, che si
sarebbero poi riunite in seduta plenaria per l’arrangiamento del tutto.
Si arrivò poi a supporre una loro utilizzazione di compilazioni preesistenti che ne avessero
alleggerito il compito: l’Arangio-Ruiz ha scoperto due preesistenti compilazioni scolastiche che
avrebbero potuto far da base per il lavoro che sarebbe cosistito poi solo in una loro integrazione.
Prima che la compilazione del Digesto fosse terminata, Giustiniano affidò a Triboniano, Teofilo e
Doroteo il compito di redigere un trattato elementare di istituzioni, destinato a soppiantare nelle
scuole le Istituzioni di Gaio: l’opera, pubblicata con la costituzione imperatorium, e avente funzione
didattica, si vide poi riconoscere anche valore legislativo.
Il modo oggi corrente di citazione di un brano delle Istituzioni consiste nell’uso della sigla I seguita
dal numero del libro e del titolo, e dalla sigla pr o dal numero del paragrafo.
A seguito della pubblicazione del Digesto e delle Istituzioni, Giustiniano ordinò la redazione di una
nuova edizione del Codice, pubblicato con la costituzione cordi in 12 libri comprensivi di leges o
costituzioni imperiali ricavate per lo più da codici precedenti, disposte in ordine cronologico.
Giustiniano ordinò poi la stesura di una raccolta ufficiale di Novelle: numerose costituzioni furono
ancora emanate in effetti, ma non se ne fece mai una raccolta ufficiale, avendosi solo raccolte
private.
Æ L’insieme della legislazione giustinianea, comprensivo di Istituzioni, Digesto, secondo Codice e
Novelle, viene usualmente denominato col termine Corpus iuris civilis (per distinguerlo dal
corpus iuris canonici).
Avvalendosi in gran parte di materiale classico, pur nella diversità di composizione e contenuto tra
le sue varie parti, la compilazione giustinianea presenta ancora indubbi segni di continuità rispetto
alla tradizione giuridica romana, della quale costituisce l’ultimo e più insigne documento.

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VICENDE DELLA COMPILAZIONE GIUSTINIANEA IN ORIENTE


Dall’esame delle costituzioni tanta e deo auctore, che vietavano l’uso di fonti anteriori e i commenti
al testo del Digesto salvo mere chiarificazioni, si comprese l’intendo di Giustiniano nel
salvaguardare la certezza del diritto.
Vista la diversità di linguaggio e spirito tra la compilazione giustinianea e l’ambiente bizantino, si
rese necessario un lavoro interpretativo dei testi della compilazione: venne fatta in proposito una
paragrafi in lingua greca delle Istituzioni, del Digesto e del Codice, e un conciso delle Novelle.
Gli imperatori bizantini sentirono l’esigenza di un’opera di semplificazione e adattamento del diritto
giustinianeo, intento realizzato nella compilazione di 60 libri, i Basilici, successivamente corredati
di commenti (scolii) cui fu riconosciuto valore ufficiale: preziosa fonte di cognizione del diritto,
riproduce opere contemporanee o quasi a Giustiniano, che spesso attingono a fonti precedenti.
La compilazione dei Basilici fece venbire meno, nel mondo bizantino, l’utilizzazione della
codificazione giustinianea, nonostante si sia resa necessiara la redazione di indici e di un manuale.

VICENDE DELLA COMPILAZIONE GIUSTINIANEA IN OCCIDENTE


Al tempo dell’emanazione della compilazione giustinianea, le terre dell’allora Impero d’occidente
erano in mano degli ostrogoti: Giustiniano, a seguito della guerra goto-bizantina (536-555), riuscì a
ricondurre gran parte dell’Italia sotto il suo dominio, rendendo possibile l’estensione a essa del
vigore della compilazione.Con l’invasione longobarda del 568 l’applicazione e la conoscenza del
Corpus iuris in Italia decadono fortemente.
Tuttavia il diritto romano non scompare del tutto: la costituzione nell’800 del Sacro Romano Impero
infatti, a seguito della conquista franca e considerata quale continuazione dell’Impero romano,
fornisce il presupposto teorico per un ritorno all’applicazione del Corpus iuris quale diritto vigente.
Solo nel X sec si ritrova l’ambiente adatto per il realizzarsi del pieno ritorno in vigore del Corpus
iuris quale diritto comune vigente in tutti i territori imperiali, salvo derogne e complementari ad
opera di ordinamenti particolari.
La scuola giuridica di Bologna c.d. dei Glossatori, e successivamente quella dei c.d. commentatori,
segnano la ripresa degli studi romanistici perseguiti però con intenti pratici e poco teorici.
L’Umanesimo porta per la prima volta un interesse filologico e storico nello studio del Corpus iuris,
valutato non più come complesso di norma di diritto positivo, bensì come testimonianza di elementi
della cultura classica, trovando il suo pieno sviluppo in Francia.
Si vengono così a contrapporre due differenti metodi nello studio del diritto romano:
x Mos Italicus: sviluppato in Italia e indirizzato a intenti pratici
x Mos Gallicus: diffuso in Francia e rivolto a interessi storico-culturali
Ma mente il mos Gallicus, in quanto fenomeno di cultura, rimane limitato a pochi, il mos Italicus
trova sempre più vasta applicazione nella pratica fino in Europa ove si estende la recezione del
diritto romano del Corpus iuris quale diritto comune positivo.
Tra il 17 e 18° sec si afferma il giusnaturalismo che, perseguendo l’idea di un diritto unico e uguale
per tutti, scorge nel diritto romano la stessa ragione codificata.
Queste correnti conducono alle moderne codificazione che soppiantano definitivamente l’uso del
Corpus iuris quale diritto comune positivo:
x In Francia nel 1804 si perviene alla codificazione napoleonica
x In Germania il Corpus iuris trova applicazione per tutto il 19° secolo per venire poi
soppiantato dal codice civile tedesco BGB del 1900, derivato dallo studio scientifico e
sistematico della scuola c.d. pandettistica.
ATTUALMENTE, scomparso ovunque il vigore del Corpus iuris quale sistema positivo di norme,
salvo residui in Sud-Africa, il diritto romano è soggetto a interpretazione storica, volta quindi ad
acclarare l’evoluzione subita dallo stesso nel corso della sua storia plurisecolare.
L’ordinamento romano si è ndato formando e svolgendo per oltre un millennio senza soluzione di
continuità, adeguandosi alle più disparate trasformazioni dell’ambiente sociale, grazie all’apporto di
una scienza sensibile e accurata a cui si deve l’impalcatura di un sistema normativo che ha
influenzato la formazione di tutti gli ordinamenti successivi, sino agli attuali.
Per una misliore comprensione, è lecito l’uso di un linguaggio proprio e di sistemi e concetti non
romani, pur mantenendo una corrispondenza tra i contenuti delle norme romane e i mezzi di
rappresentazione usati.

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2. PROCESSO CIVILE
PROCESSO Æ complesso degli atti svolti da organi statali o sotto il controllo di questi, diretto a
colpire con sanzione ogni comportamento contrario alle norme dell’ordinamento giuridico
PROCESSO CIVILE Æ quello promosso per lo più dal singolo individuo nel cui ineresse è dettata
la norma violata dal comportamento altrui.
L’intervento di organi della civitas volto a sanzionare il regolamento dei rapporti tra i privati, si
innesta in antico sul primitivo ricorso del soggetto leso all’autodifesa privata, primitiva forma di
sanzione dei comportamenti contrari ai mores.
Per evitare però che ciò sfociasse in turbamenti della pace sociale si determina il parziale
intervento degli organi della civitas nelle controversie tra privati.
Si passò così da atti prevalentemente diretti all’esecuzione materiale (accertamento della
conformità dell’autodifesa ai mores e quindi autorizzazione alla prosecuzione) ad atti
prevalentemente sfocianti in una decisione giudiziale.
Æ Si afferma così l’istituto del processo civile quale intervento imparziale di organi statali nella
soluzione di controversie tra privati, con cui il soggetto leso può ottenere il riconoscimento del
proprio diritto soggettivo e la sua soddisfazione in fatto. Il ricorso all’autodifesa privata era ormai
ammesso solo eccezionalmente e sempre più raramente col passare del tempo.

Forme di processo civile in breve:


PROCESSO PER LEGIS ACTIONES
Prima forma conosciuta in Roma e conservatasi per tutta l’età repubblicana .
Presenta ancora tracce del primitivo ricorso all’autodifesa privata (istituto del taglione, quale facoltà
riconosciuta nei mores alla vittima di determinati illeciti di infliggere al colpevole un male
corrispondente) e dell’influenza religiosa.
Caratterizzata da un rigido formalismo espresso da una schematizzazione rituale in gesti e
formulari fissi di atti di difesa privata.
Caratterizzata dalla bipartizione del processo in due stadi:
x In iure, davanti al tribunale del magistrato, le parti compiono gli atti preliminari del processo
pervenendo a fissare gli estremi della controversia.
x Apud iudicem, davanti al giudice, un privato cittadino, che vaglia le ragioni addotte dalle
parti giungendo alla emanazione della sentenza.

PROCESSO PER FORMULAS


Affermatosi in età repubblicana, viene applicato dapprima tra soggetti non legittimati all’uso delle
legis actiones e per materie che non trovavano in esse tutela, viene esteso generalmente sul finire
del II sec a.C e sostituito completamente alla forma precedente all’inizio del Principato.
Si solidifica l’affermazione dell’autorità statale ma perdura un formalismo se pur più aperto,
consistente nella necessità di far valere in giudizio ciascun tipo di pretesa secondo una
determinata formula.
Si conserva inoltre la bipartizione del processo che acquista valore di attribuzione alle parti di
scegliere di comune accordo il privato cittadino che deciderà sulla controversia.

COGNITIO ENTRA ORDINEM


Affermatasi all’inizio del Principato, rimane l’unica forma di processo civile in età postclassica.
Con essa si ha l’abbandono del residuo formalismo, l’abolizione della bipartizione del processo e la
riduzione della sfera lasciata alla difesa privata.
Ormai il processo si svolge dall’inizio alla fine dinanzi a organi statali, dietro prevalente impulso dei
medesimi, ai quali è riservata altresì l’emanazione della sentenza.

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PROCESSO PER LEGIS ACTIONES


Legis sembra alludere a un fondamento legislativo mentre actiones sembra alludere a schemi
formali fissi con cui trovavano tutela le varie situazioni sostanziali.
In epoca regia, a cui risalgono la manus iniectio e il sacramentum, vi è ancora la presenza di mezzi
di autodifesa privata come la legge del taglione e di influenze religiose.
Il passaggio dalla Monarchia alla Repubblica portano a:
x laicizzazione del processo, ovvero all’assunzione del compito di sovraintendere al processo da
parte dei supremi magistrati repubblicani (pi del pretore urbano) non investiti di poteri religiosi
x bipartizione del processo:la cognizione e la decisione della controversia non spettano più al
magistrato ma a un giudice, prima forse un sacerdote, poi di certo un privato scelto dal
magistrato su indicazione delle parti o un organo collegiale giudicante (decemviri, magistrati
minori competenti in materia di libertà, o cetumviri, privati investiti di funzioni pubbliche
competenti in materie di stato personale e di eredità).
Si imposta così la distinzione tra la funzione del magistrato (ius dicere: statuire la norma di
diritto applicabile alla controversia) e quella del giudice privato (iudicare: valutare i fatti e
decidere con definitiva pronuncia).
Con la nascita in età repubblicana del nuovo processo formulare, le legis actiones perdono
applicazione per la eccessiva rigidità dei loro schemi, implicante la perdita della lite da parte di chi
sbagli sia pur minimamente il formulario prefisso.

PROCEDIMENTO
vi è innanzitutto la necessità che una parte assuma l’iniziativa e gli dia successivamente impulso, e
che l’altra parte vi partecipi:

LE PARTI
Le parti (reus) sono di regola due. Devono avere i seguenti requisiti:
x avere piena capacità giuridica, per essere libere, cittadine e sui iuris, e sufficiente capacità di
agire. (gli impuberi infantia maiores e le donne possono esserlo solo con l’interposizione
autoritativa del tutore)
x di regola parte il titolare della situazione giuridica controversa. È eccezionalmente concesso di
partecipare a chiunque per conto altrui (per far valere un diritto del popolo romano verso un
privaTo, per affermare lo stato di libertà di una persona da altri rivendicata in schiavitù, contro
chi abbia rubato un prigioniero del nemico, un assente per causa pubblica o un soggetto a
tutela). Diverso è il caso del tutore che si sostituisca al protetto.

PIGNORIS CAPIO o legis actio per pignoris capionem


Atto esecutivo consistente nel prendere e trattenere una cosa della controparte per indurla a un
determinato comportamento.
L’impossessamento era accompagnato dalla pronuncia di certa verba e servivaa puramente come
pressione psicologica sulla controparte al fine di ottenerne l’adempimento.
Essa si svolgeva pertanto al di fuori del tribunale e quindi senza la prresenza del magistrato e per
lo più in assenza dello stesso avversario.

IN IUS VOCATIO
Intimazione verbale dell’attore alla controparte di seguirlo subito davanti al tribunale del magistrato.
In caso di inottemperanza, l’attore è legittimato a trascinarvelo con la forza, previa chiamata di
testimoni.
La controparte poteva sottrarsi all’uso della forza solo dietro intervento di un terzo (vindex) che
garantisse per lei, e più avanti tramite idonei garanti (vades) della sua comparizione o
ricomparizione in iure.
Il processo prosegue poi differentemente a seconda del diverso modus agendi

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MANUS INIECTIO o legis actio per manus iniectionem (età regia)


Atto esecutivo del soggetto che, afferrato l’avversario, lo conduce in tribunale per ottenere, una
volta affermata solennemente la propria ragione, l’autorizzazione a trascinarlo via tenendolo
presso di sé in vista di una soddisfazione materiale.
L’attore quindi, una volta comparso in iure il convenuto, recita un formulario contenente il
fondamento della manus iniectio e della sua pretesa, indi mette le mani su di lui.
Il convenuto non può sottrarsi a questo stato di soggezione se non per l’intervento di un vindex che
ne contesti la fondatezza e avvii così un processo di cognizione, e più avanti avanti anche senza
l’intervento di questi.
Se il convenuto non adempie o non contesta la fondatezza della pretesa (con o senza tramite del
vindex) il magistrato constata la legittimità della manius iniectio, pronuncia l’addictio autorizzando
così l’attore ad effettuare la ductio, a portare cioè il convenuto in casa propria.
Il procedimento continua così stragiudizialmente mediante difesa privata secondo quanto stabilito
dalle XII Tavole: l’attore può tenere il convenuto presso di sé legato per 60 giorni; se soddisfatto lo
libera, se no lo esporrà in tre mercati consecutivi soddisfacendosi sulla sua vendita e, se nessuno
lo compra, può ucciderlo o venderlo come schiavo in territorio straniero (in caso di più creditori
questi possono spartirsi il corpo del convenuto insolvente).
IPOTESI DI APPLICAZIONE – inizialmente non presupponeva una pronuncia giudiziale come per
il caso del ladro colto in flagrante. Dalle XII Tavole è stata poi ammessa trascorsi 30 giorni da una
pronuncia giudiziale o una confessione circa l’esistenza di un credito di denaro o merci di scambio.
Successive legislazioni la concedono anche in assenza di giudicato o con qualche attenuazione.

SACRAMENTUM o legis actio sacramenti (età regia)


Atto cognitorio improntato sul giuramento (sacramentum) di entrambe le parti a sostegno delle loro
contrapposte affermazioni sulle quali avverrà appunto la cognizione e la conseguente pronuncia
giudiziale.
Presenta un indubbio carattere religioso comportando un’offesa agli dei da chi abbia giurato il falso
In caso di sacramentum va distinta tra legis actio in rem e in personam.
SACRAMENTUM IN REM – all’affermazione della vindicatio, affermazione dolenne del proprio
potere sulla cosa, fa riscontro analoga controvindicatio dell’altro (altrimenti il magistrato effettuerà a
addictio della cosa al primo, autorizzandolo a impossessarsene).
Le parti si sfidano allora a corroborare la vindicatio con la testimonianza divina (sacramentum)
consistente in una promessa di pagamento all’erario in caso di soccombenza.
Il magistrato affida allora il possesso ad uno dei contendenti che deve presentare prede liti set
vindiciarum, a garnazia di restituzione della cosa e dei suoi frutti in caso di soccombenza.
Le parti devono inoltre presentare praedes sacramenti a garanzia del pagamento della somma
scommessa in caso di soccombenza.
SACRAMENTUM IN PERSONAM – l’attore afferma solennemente in iure l’obbligo del convenuto,
invitandolo a prendere posizione in proposito: se nega, le parti si sfidano a corroborare con
sacramentum le proprie dichiarazioni e si impegnano a ricomparire in iure dopo 30 giorni per la
nomina del giudice.

IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIO o legis actio per iudicis arbitrive postulationem (età repub.)
Atto cognitorio consistente nella diretta richiesta al magistrato, senza l’intervento di rituali religiosi,
di un giudice o di un arbitro della controversia.
Essa è una procedura più spiccia, senza penalità per il soccombente, applicabile solo nei casi
tassativamente legislativamente previsti:
x Per crediti nascenti da sponsio: l’attore afferma solennemente l’esistenza del debito ex
sponsione e, in caso di negazione del convenuto, esso fa richiesta (postulatio) al magistrato per
la nomina di un giudice.
x Per la divisione dell’eredità tra coeredi o della cosa comune tra condomini: l’attore enncia la
situazione di coeredità o di condominio e la propria intenzione di porvi fine, chiedendo
immediatamente al magistrato la nomina di un arbitro.

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CONDICTIO o legis actio per condictionem (età repub. leges Silia e Calpurnia)
Introdotta in età repubblicana dalle leggi Silia e Calpurnia, rispettivamente per crediti di certa
pecunia e di certa res.
L’attore afferma solennemente l’esistenza del debirto e invita il convenuto a prendere posizione in
merito: alla negazione del convenuto segue l’intimazione (condictio) dell’attore al convenuto di
ricomparire entro 30 giorni in ius per ricevere la designazione del giudice.
Anche questa azione è applicabile solo nei casi previsti tassativamente dalla legge però, a
differenza della iudicis arbitrive postulatio, l formulazione della pretesa è astratta, non contenendo
l’indicazione del suo fondamento.

CONFESSIO IN IURE
Essa si ha quando il convenuto, invitato a prendere posizione in merito all’affermazione dell’attore,
anziché negarla, la confermi: ne deriva la diretta esperibilità della manus iniectio dopo 30 giorni.
Conseguenze simili sono ipotizzabili in caso di silenzio del convenuto.
RUOLO DEL MAGISTRATO
Nel corso del procedimento in iure il magistrato può impedire la prosecuzione del processo qualora
riscontril’inammissibilità dell’azione, sulla base dei mores e delle leges, per inesistenza dei
presupposti di validità, per incompletezza del rito o per la possibilità di esperirlo fuori dal suo
ambito di applicazione.

LITIS CONTESTATIO
Se il convenuto contraddice adeguatamente l’affermazione dell’attore e il magistrato non ravvisa gli
estremi per una denegatio actionis, il procedimento in iure si chiude con la litis contestatio, ovvero
con la nomina del giudice da parte del magistrato (datio iudicis) e l’invito rivolto dalle parti ai
testimoni affinchè attestino l’esistenza e i termini della controversia.
Con essa si fissano definitivamente gli estremi della controversia, sì che il giudice dovrà far
riferimento alla situazione giuridica esistente al momento in cui essa è avvenuta.
PROCEDIMENTO APUD IUDICEM
Introdotto dalla comperendinatio, ovvero l’intimazione di una parte all’altra di comparire davanti al
giudice nel luogo scelto dalle parti (in mancanza, nel comizio o foro) il dopodomani del giorno in cui
essa è effettuata, salvo rinvio per impedimento giustificato.
Se una delle parti non compare entro mezzogiorno, le XII Tavole stabiliscono che l’altra abbia vinta
la causa.
Si ha quindi una breve esposizione della controversia (causae coniectio) entro mezzogiorno, cui
segue la peroratio, ovvero l’esposizione delle proprie ragioni da parte dei contendenti.
Si sottopongo perciò alla valutazione del giudice gli elementi di prova su cui esso giudicherà in
virtù della nomina magistrale ricevuta che lo investe del potere-dovere di giudicare.
LA SENTENZA
Sulla base del suo libero convincimento, emana la sentenza che, non potendo essere impugnata,
non ha bisogno di essere specificatamente motivata.
Essa avrà contenuto diverso in base alla legis actio che l’ha provocata:
x In caso di sacramentum in rem, indicherà quale dei due sarà iustum comportando per il
soccombente la perdita della somma scommessa e l’eventuale restituzione della cosa e dei
frutti prodotti
x In caso di sacramentum in personam, indicherà quello iustum riconoscendo pertanto l’esistenza
o meno del debito
x In caso di iudicis postulatio (per crediti nascenti da sponsio) o condictio dichierà l’esistenza o
meno del debito: in caso di esistenza legittimerà il creditore ad agire tramite manus iniectio nei
confronti della controparte insolvente, salvo spettasse al giudice stesso la determinazione della
somma dovuta qualora il debito non fosse pecuniario.
x In caso di arbitri postulatio (per coeredità o condomini) assegnerà le singole parti materiali
dell’eredità o della cosa comune ai vari contendenti
Æ Una volta avutasi pronuncia giudiziale su una determinata controversia, questa non può più
essere riproposta: se lo fosse è da ritenere che il magistrato effettuerebbe denegatio actionis o che
il nuovo giudice si richiamerebbe alla precedente sentenza pronunciandosi in senso conforme.

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PROCESSO PER FORMULAS


FORMULA Æ forumario composto di parole che serve di programma al giudice, contenendo
l’indicazione degli estremi della questione a lui sottoposta e dei relativi compiti a lui affidati.
Seconda forma di processo civile applicata inizialmente per i peregrini in quanto non legittimati alle
legis actiones, e per far valere rapporti di nuova creazione non suscettibili di essere inquadrati
nello schema di una legis actio.
Con la c.d. legalizzazione dei processi formulari, essi ricevono piena parificazione alle legis
actiones, purchè presentino i seguenti requisiti formali:
x Svolgimento del processo in Roma
x Cittadinanza romana delle parti
x Giudice cittadino romano
In presenza di questi requisiti i relativi giudizi (iudicia legitima) dovranno terminare entro 18 mesi;
gli altri (iudicia imperio continentia) durano finchè dura in carica il magistrato che li ha concessi.
RAFFRONTO CON IL PROCESSO PER LEGIS ACTIONES
1. Rispetto al precedente tipo di processo conserva la bipartizione del procedimento:
x Fase iu iure (impostazione della controversia e preparazione del giudizio):
Si svolge davanti al magistrato organo della iurisdictio (pretore urbano o peregrino, edili curuli,
magistrati e funzionari municipali o provinciali) o a un suo delegato.
x Fase apud iudicem (esame della controversia e formulazione del giudizio):
Si svolge di regola davanti ad un iudex unus privato (o arbiter designato dal magistrato su
accordo delle parti nell’ambito di apposite liste di persone munite di dati requisiti) o ad un
collegio di reciperatores (scelti nell’ambito di apposite liste).
2. Vi è poi l’uso, come nel precedente processo, di formulari: essi sono tanti quante sono le
situazioni giuridiche sostanziali da far valere in giudizio, e combinano gli assunti delle parti con
l’autorizzazione al giudice di emanare la sentenza a seconda che l’uno o l’altro gli appaia fondato.
3. La litis contestatio è qui un accordo tra le parti sugli estremi della controversia e sulla
designazione del giudice competente a deciderla.
Esso continua a coesistere in età classica con la nuova forma di processo c.d. cognitio extra
ordinem della quale sente in parte l’influenza, essendo destinato poi a scomparire in età
postclassica con il divieto imposto formalmente dall’imperatore dell’uso delle formule.

STRUTTURA
La formula può essere costituita di differenti parti.
A prescindere dalla iudicis datio, ciascuna parte può mancare alla formula. Solo l’intentio può
trovarsi da sola nei giudizi di mero accertamento, ma può mancare in formule con demostractio
che prescindono dall’accertamento dell’esistenza o meno del rapporto controverso (es: giudizi
divisori).
La formula risulta normalmente redatta come imperativo ipotetico rivolto al giudice, di condannare
se appaia fondata la pretesa dell’attore o altrimenti di assolvere.
Qualunque ne sia la composizione, le varie parti di cui essa può essere costituita mantengono il
seguente ordine: iudicis datio, praescriptio, demonstractio, intentio, exceptio, arbitratus de
restituendo, adiudicatio, condemnactio.

IUDICIS DATIO
Contiene la designazione del giudice (iudex unus o recuperatores)

PRAESCRIPTIO
Così chiamata perché originariamente era antecedente alla formula.
Può essere distinta a seconda che sia:
x pro actore: inserita nell’interesse dell’attore, si ricollega a intentio incerta con cui si deduca in
giudizio un rapporto al quale facciano capo prestazioni successive nel tempo o di diversa
natura, al fine di delimitare l’oggetto della richiesta dell’autore a solo alcune di tali prestazioni,
lasciandogli integra la possibilità di agire in futuro per le altre.
x pro reo: inserita nell’interesse del convenuto, serve a subordinare l’esame della controversia
alla reiezione di un’obiezione da questi avanzata (poi sostituita dalla exceptio)
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DEMOSTRACTIO
Contiene l’enunciazione degli elementi atti a identificare il rapporto dedotto in giudizio, tramite un
discorso espositivo introdotto di solito da “quod”.
Compare nelle formulae a intentio incerta, precedendo l’intentio e specificando gli elementi del
rapporto che non si potrebbero altrimenti ricavare dalla stessa.

INTENTIO
Contiene l’enunciazione del rapporto dedotto in giudizio sulla base del quale si chiede il
provvedimento del giudice, tramite un discorso in forma ipotetica introdotto di solito da “si paret”.
Si suole distinguere tra intentio:
x Certa: se implica la immediata identificazione dell’oggetto del rapporto dedotto in giudizio
x Incerta: se non lo implica (es: l’attore afferma di avere un credito senza specificare la somma)

EXCEPTIO
Inserita prima della condemnactio su richiesta e nell’interesse del convenuto, condiziona la
condemnactio affermando l’inesistenza di determinate circostanze.
Ad essa può seguire una replicatio, inserita su richiesta e nell’interesse dell’attore, che condiziona
ulteriormente la condemnactio all’esistenza di circostanze asserite in replica a quelle del
convenuto. Possono poi seguire una duplicatio, triplicatio, ecc.

ARBITRATUS DE RESTITUENDO
Inserito nelle azioni arbitrarie in appendice all’intentio, condiziona la condemnactio alla mancata
restitutio (remissione in pristino) da parte del convenuto.

ADIUDICATIO
Contiene l’attribuzione al giudice, nei giudizi di divisione del patrimonio o della cosa comune più
contitolari, del potere di assegnare ai condividenti in proprietà esclusiva singole porzioni materiali
del patrimonio o della cosa, tramite un discorso imperativo concluso con “adiudicato”.
Per integrare la divisione con conguagli in denaro o regolare pretese personali reciproche tra
condividenti, si aggiunge un’apposita condemnactio ricollegata a precedente intentio.

CONDEMNACTIO
Contiene l’attribuzione al giudice del potere di condannare, tramite un discorso imperativo in forma
alternativa con cui gli si impone di condannare o assolvere.
Oggetto della condemnactio è sempre una somma di denaro. Essa può essere:
x Certa: se contiene l’identificazione di una determinata somma di denaro (segue a intentio certa)
x Incerta: se si lascia al giudice la determinazione dell’ammontare della condanna dettandogli il
criterio di valutazione per la stima (se da farsi rispetto al momento della litis contestatio, o
successivo o anteriore)
Può poi essere ancora essere:
x cum taxatione: se contempla un ammontare massimo da non superarsi (somma di denaro,
patrimonio, possibilità patrimoniali del convenuto)
x infinita: se non contempla alcun limite massimo.

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AZIONI E LORO CLASSIFICAZIONE


Ad ogni formula fa riscontro un determinato tipo di azione, ovvero modelli processuali predisposti
dall’ordinamento per la tutela delle differenti situazioni soggettive tipiche.
Nell’editto magistrale pretorio sono predisposti tanti schemi astratti di azione, quante sono le
situazioni soggettive tipiche considerate degne di tutela.
Il processo formulare si impernia quindi su un sistema di azioni tipiche proposte nell’editto (c.d.
actiones edictales) salvo eccezionali concessioni, sulla base di una valutazione equitativa del caso
specifico, di azioni non previste nell’editto concesse dal magistrato con singolo decretum (c.d.
actiones decretales).

ACTIONES CIVILES Æ azioni fondate sul ius civile: esse esprimono nell’intentio, in termini precisi,
il diritto dell’attore riconosciuto dal ius civile (in ius conceptae).
ACTIONES HONORARIAE Æ azioni introdotte nel corso del tempo da magistrati giusdicenti quali
pretore (actiones praetoriae), edili curuli (actiones aediliciae) e governatori provinciali.

ACTIONES FICTICIAE Æ azione con la quale il pretore concede tutela a una situazione analoga
ad altra riconosciuta dal ius civile, inserendo nell’intentio la fictio dell’esistenza di un presupposto
che, se ci fosse, renderebbe esperibile l’azione civile presa a modello.
AZIONI CON TRASPOSIZIONE DI SOGGETTI Æ azione pretoria con cui vengono trasferiti in
capo a un soggetto (cui è indirizzata la condemnactio) dati effetti che secondo il ius civile
sarebbero operanti verso una altro (menzionato nell’intentio).
ACTIONES IN FACTUM Æ azioni in cui l’intentio contiene la diretta descrizioni delle circostanze di
fatto la cui esistenza è presupposto della condemnactio.
ACTIONES UTILES Æ azioni pretorie la cui formula contiene un adattamento della formula di altre
azioni per estendere l’applicazione di queste a situazioni analoghe non previste nell’editto.

ACTIONES IN REM Æ azioni nella cui intentio l’attore afferma l’appartenenza della cosa o la
spettanza di un diritto sulla cosa (vindicationes)
ACTIONES IN PERSONAM Æ azioni nella cui intentio l’attore afferma l’esistenza di un obbligo
gravante sul convenuto (condictiones)

ACTIONES REIPERSECUTORIAE Æ azioni dirette a reintegrare la perdita patrimoniale dell’attore


ACTIONES POENALES Æ azioni dirette ad infliggere al convenuto una pena pecuniaria
ACTIONES MIXTAE Æ azioni dirette alla reintegra del patrimonio e l’infissione di una pena

ACTIONES STRICTI IURIS Æ azioni rigorose in cui il giudice ha un limitato potere discrezionale
ACTIONES BONAE FIDEIÆ azioni in cui il giudice decide i rapporti tra le parti in base a un criterio
di buona fede che gli lascia ampio potere discrezionale (l’intentio contiene la clausola “ex fide
bona”)
ACTIONES ARBITRIAE Æ azioni che contengono l’arbitratus de restituendo
ACTIONES IN BONUM AT AEQUUM CONCEPTAE Æ azioni la cui formula nella condemnactio
autorizza il giudice a determinare l’ammontare della condanna in base a un criterio di equità.

ACTIONES PERPETUAE Æ azioni esperibili senza limite di tempo (azioni per lo più civili)
ACTIONES TEMPORALES Æ azioni esperibili entro un breve termine (azioni per lo più pretorie)

ECCEZIONI E LORO CLASSIFICAZIONE


È clausola inserita in concreto nell’interesse del convenuto e schema astratto predisposto a sua
difesa nell’editto magistratuale (pretorio): essa è quindi mezzo processuale sempre onorario.
Essa viene infatti concessa di volta in volta dal magistrato giusdicente per il singolo caso al fine di
attribuire rilevanza a circostanze iure civili normalmente irrilevanti.

EXCEPTIONES PEREMPTORIAE Æ eccezioni opponibili dal convenuto senza limiti di tempo


EXCEPTIONES DILATORIAEÆ eccezioni opponibili dal convenuto entro un dato termine

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PARTI PROCESSUALI
Per lo svolgimento del processo si richiede l’iniziativa di una parte (actor, petitor o attore) che vi dia
l’impulso, e la partecipazione dell’altra (reus o convenuto).
Tale contrapposizione può venire a meno nei processi divisori (actiones duplices).

CAPACITÀ
x Totalmente incapaci: gli schiavi, gli infantes, i furiosi e i prodighi interdetti (devono agire in loro
vece i rispettivi adsertor libertatis, tutori o curatori)
x Incapaci: le persone alieni iuris, all’infuori del filius
x Capaci: i non cittadini (il iudicium è reso però imperio continens), le donne e gli impuberi
(purchè con l’auctoritatis interpositio del tutore)
L’editto pretorio stabilisce altre incapacità di varia natura:
x Minori di 17 anni e sordi: non possono esporre al magistrato in iure le proprie richiest
x Donne, ciechi e persone ignominiosae: non possono esporre richieste nell’altrui interesse.

LEGITTIMAZIONE
Di regola sono legittimati a essere parte processuale il titolare attivo e passivo della specifica
situazione giuridica controversa.
Possono tuttavia essere legittimati soggetti che stanno in giudizio nell’interesse di altri ovvero:
x rappresentanti necessari (tutore o curatore di un incapace)
x rappresentanti volontari (cognitor o procurator)
x defensor che assume la difesa del convenuto senza averne ricevuto l’incarico.
Tre apposite clausole nell’editto pretorio vietano a talune categorie di rappresentare altri e di farsi
rappresentare in giudizio.
Altre clausole edittale impongono poi, a talune categorie di rappresentanti, di prestare alla
controparte del processo determinate satisdationes, cioè promesse in forma di stipulatio
accompagnate dall’intervento di garanti:
x procuratore, tutore e curatore devono garantire, in qualità di attore, il riconoscimento dell’esito
del giudizio da parte del rappresentato che non può far rivalere in giudizio le ragioni già dedotte
dal rappresentante
x procuratore, tutore, curatore e difensore devono garantire, in qualità di convenuti, l’esecuzione
della sentenza (venuto a meno con la eseguibilità diretta della sentenza al rappresentato)
È legittimata ad agire in processo una persona nell’interesse della comunità, anche se talvolta
gliene possa derivare vantaggio, nei casi di ACTIONES POPULARES (contrapposte alle actiones
privatae esperibili dal titolare del di un diritto privato o dal suo rappresentante): azioni esperibili
nelle forme del processo civile ma da un qualsiasi cittadino a tutela di un interesse pubblico leso.

ATTI INTRODUTTIVI
Vista la necessità della presenza in iure di entrambe le parti, per assicurare la presenza del
convenuto davanti al magistrato l’attore deve compiere in via preliminari alcuni atti stragiudiziali:
x EDITIO ACTIONIS Æ dichiarazione con la quale l’attore comunica al convenuto (oralmente o
per iscritto) il mezzo processuale tipico che intende far valere, ed eventualmente le prove
documentali di cui intende avvalersi a fondamento della sua pretesa.
Per omissione dell’editio da parte dell’attore si suppone che il convenuto potesse opporre
un’eccezione o proporre un’azione penale pretoria contro di lui.
x IN IUS VOCATIO Æ intimazione orale fatta pubblicamente dall’attore al convenuto di seguirlo
subito in ius (essa è vietata e ammessa eccezionalmente nei confronti di determinate persone).
Se l’attore non riesce ad effettuare la in ius vocatio (per morte senza successori, assenza,
latitanza del convenuto, o mancanza di difesa) il pretore autorizza l’attore nell’immissione del
possesso del patrimonio del citando (missio in bona) e l’eventuale vendita (bonorum venditio) a
un acquirente (bonorum emptor) che gli succede in tutti i rapporti di cui era titolare.
Avvenuta la in ius invocatio il vocatus deve seguire immediatamente l’attore in ius o dare un
vindex idoneo che garantisca per la sua comparizione: è altrimenti perseguibile e condannabile
a pena pecuniaria.

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Se dà un vindex e non compare nel giorno stabilito, l’attore può pretendere il risarcimento dal
vindex e impossessarsi dei beni del vocatus per indurlo a comparire o per soddisfarsi tramite la
loro vendita.
Qualora la comparizione del vocatus sia impedita da un terzo questo è perseguibile con
apposita azione pretoria.
x VADIMONIUM Æ promessa in forma di stipulatio con cui il convenuto si impegna a comparire in
iure in un dato giorno. Essa può essere fatta di comune accordo dalle parti o imposta dal
pretore per garantire la sua ricomparizione in ius.
Accanto a vadimonia pura si danno casi in cui essa è accompagnata:
- dalla presentazione di garanti o di giuramento
- di nomina di recuperatores pronti a condannare il promittente non comparso
- dall’aggiunta della promessa di una penale in caso di mancata comparizione

FASE “IN IURE”


Comparse le due parti in iure, l’attore ripete al magistrato l’azione che intende far valere e gliene
chiede la concessione (postulatio actionis).

Il convenuto può riconoscere la pretesa affermata dall’attore (confesso in iure), a cui è equiparata
la sentenza di condanna: in caso di pretesa di una somma, si da subito luogo all’esecuzione,
altrimenti sarà necessaria la stima in denaro e la relativa condanna da parte del giudice.

Il convenuto può anche non difendersi (indefensio):


x In caso di actio in rem, il magistrato garantisce all’attore l’esercizio di fatto della sua pretesa: al
convenuto spetta l’onere della defensio se non vuole vedere modificata la situazione di fatto.
x In caso di actio in personam, il magistrato concede all’attore l’immissione nel possesso dei beni
del convenuto e la loro eventuale vendita: al convenuto spetta quindi l’obbligo della defensio se
non subire la procedura esecutiva.

Il convenuto può infine contestare la fondatezza della pretesa attorea, chiedendo al magistrato
(postulatio) di non accordare l’azione (denegatio actionis) inserendo delle eccezioni nella formula.

Per l’ipotesi in cui la pretesa dell’attore o la resistenza del convenuto risultino prive di fondamento
o temerarie, sono predisposte nell’editto pretorio varie sanzioni:
x In caso di ingiustificata resistenza del convenuto si ha raddoppiamento dell’ammontare della
condemnactio nelle azioni miste.
x Per altre due specifiche azioni è richiesta al convenuto la promessa (sponsio) di pagare in più
all’attore un terzo o la metà della somma pretesa in caso di soccombenza.
x Di generale applicazione è il giuramento di non agire (nel caso dell’attore) o di non resistere (nel
caso del convenuto) all’azione, con la consapevolezza di aver torto, pena il pagamento.

INTERROGATIO IN IURE
Domanda posta al convenuto dal magistrato o dall’attore su deferimento in presenza di questo, in
merito a determinati presupposti della legittimazione passiva del convenuto stesso, nell’intento di
accertarne preliminarmente l’esistenza.
A essa si ricorre solo in pochi casi particolari come quello del convenuto chiamato in giudizio quale
erede del debitore originario.

IUSIURANDUM IN IURE
Giuramento prestato dal convenuto o dall’attore su deferimento in presenza del magistrato in
merito a elementi della controversia: il giudice sarà quindi tenuto ad assolvere o condannare in
base al contenuto dei giuramenti prestati.
Colui al quale è deferito il giuramento è di regola libero di prestarlo o meno: solo in determinate
ipotesi è obbligato a prestarlo, o riferirlo all’attore, il convenuto che non voglia incorrere in sanzioni
quali la missio in bona e bonorum venditio.

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DENEGATIO ACTIONIS
Rifiuto del magistrato alla concessione dell’azione richiesta dal’attore con il quale impedisce alla
prosecuzione del processo.

CONCLUSIONE DELLA FASE IN IURE


Il procedimento in iure culmina con tre atti del magistrato:
x Idicium dare: atto con cui il magistrato concede all’attore l’autorizzazione ad agire secondo una
formula rilasciatagli per iscritto, tenendo anche conto delle richieste del convenuto, in cui sono
precisati tutti gli estremi della controversia e i compiti del giudice
x Iudicium dictare: atto con cui l’attore propone tale formula, leggendola o esibendola per
iscritto, al convenuto e gli intima di accettarla .
x Iudicium accipere: atto di accettazione del convenuto, al quale egli non può rifiutarsi
Questi atti individuano la litis contestatio: con essa, accompagnata dal iussum iudicandi (atto del
magistrato di conferimento del potere-dovere di giudicare), si chiude la fase in iure del processo.

LITIS CONTESTATIO
Atto bilaterale col quale le parti litiganti esprimono, davanti a testimoni, il loro accordo sulla formula
autorizzata dal magistrato, nella quale sono fissati i termini della controversia e i poteri del giudice
designato.
EFFETTI
Effetto essenziale è quello di sottoporre il rapporto litigioso alla decisione del giudice. Si ha quindi:
1. Situazione di soggezione di entrambe le parti alla decisione dell’organo giudicante
2. Ininfluenza dei fatti sopravvenuti sulla decisione giudiziale, condizionata agli estremi della
controversia definitivamente fissati nella formula con riferimento al momento della litis
contestatio
3. Consumazione dell’azione per cui lo stesso rapporto litigioso non può essere dedotto due
volte in giudizio: l’azione risulta ancora proponibile sul piano del ius civile solo se la sentenza
deriva dall’editto del pretore, o il rapporto in essa dedotto è sanzionato da actio in rem o non è
riconosciuto dal ius civile.
4. Efficacia preclusiva di altre azioni già esperite anche se da o contro altro soggetto, e di azioni
sanzionanti il medesimo rapporto già dedotto in giudizio e tendenti al medesimo risultato.
La preclusione non sussiste invece in caso di concorso di azioni (in ordine alla medesima
situazione competono più azioni fra gli stessi soggetti) o di concorso di persone (la stessa
azione compete a o contro più soggetti).

FASE APUD IUDICEM


Il procedimento apud iudicem si apre normalmente con la comparizione delle parti (o i rispettivi
patroni o avvocati) davanti all’organo giudicante in un giorno stabilito: esse hanno ampia facoltà di
esporre le proprie ragioni e ad esse spetta l’onere di provare ciò che affermano.
Il compito del giudice si svolge sulla base e nei limiti precisi della litis contestatio e del relativo
iussum iudicandi.
Questa fase deve chiudersi entro un dato termine (18 mesi in caso di iudicium legitimum, e la
durata in carica del magistrato che l’ha ordinato in caso di iudicium imperio continens), decorso il
quale, senza che sia stata emanata la sentenza, si ha la decadenza del potere giudicante
dell’organo designato: il processo potrà proseguire sulla base di un nuovo conferimento di poteri
magistratuale.
Per necessità di sostituzione della persona del giudice o di una delle parti occorre la traslatio
iudiccii, consistente nella reintegrazione del giudizio su autorizzazione magistrale e dietro accordo
delle parti.

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LA SENTENZA (sententia)
Atto conclusivo della fase apud iudicem, emanata dall’organo giudicante in virtù del potere
conferitogli dal magistrato e sulla base del libero convincimento fattosi nell’assumere le prove.
Essa si adegua nel contenuto alla formula: sarà però in ogni caso condannatoria (di somma di
denaro) o assolutoria.
EFFETTI
x In caso di condanna Æ determina per il convenuto la situazione di soggezione all’azione
esecutiva dell’attore (iudicatum facere oportere)
x In caso di assolvimento Æ si sostituisce alla litis contestatio come causa di consumazione
dell’azione
PLURIS PETITIO
Dovendosi attenere alle prescrizioni della formula, il giudice non potrà condannare il convenuto se
la pretesa dell’attore enunciata nell’intentio, risulta maggiore o diversa da quella cui ha
effettivamente diritto.
L’attore inoltre non potrà dedurre in un secondo giudizio la sua pretesa pur ridotta nei limiti in cui
sarebbe fondata, a causa della consumazione dell’azione.
Æ Se l’attore indica nell’intentio una pretesa di quella cui avrebbe diritto (pluris petitio), perde la lite
non potrà riproporla una seconda volta.
Si distingue tra pluris petio:
x re Æ richiesta materialmente maggiore di quella spettata
x tempore Æ richiesta prima del temine
x loco Æ richiesta della prestazione in luogo diverso da quello in cui è dovuta
x causa Æ richiesta che priva il convenuto di una scelta che gli sarebbe spettata
La pluris petitio risulta possibile solo nelle formule a intentio certa.
Æ Se l’attore indica nell’intentio una pretesa minore, nel caso in cui riproponesse l’azione per il
rimanente si vedrebbe opposta, durante la carica dello stesso pretore, l’exceptio litis dividuae.
ÆIn caso infine di diversità tra pretesa cui l’atto ha effettivamente diritto e indicazione nella
demostractio precedente a intentio incerta degli elementi atti a identificarla, l’azione potrà essere
riproposta ex novo.
APPELLABILITÀ
La sentenza è in linea di principio inappellabile.
Solo in età imperiale si afferma l’istituto dell’appello (appellatio) quale possibilità di devolvere ex
novo all’imperatore o a un suo delegato, la sentenza già emessa, per avere un nuovo giudizio da
svolgersi nella forma processuale della c.d. cognitio extra ordinem.

ESECUZIONE
Il convenuto soccombente è tenuto a pagare all’attore la somma oggetto della condanna o della
confessio entro 30 giorni: l’attore può altrimenti esperire l’actio iuicati convenendolo davanti al
magistrato.
In iure il convenuto potrà confessare il suo debito o contestarlo chiedendo nuova sentenza,
garantendo però l’esecuzione dell’eventuale sentenza di condanna che verrà raddoppiata rispetto
a quella originaria a titolo di sanzione per la sua resistenza ingiustificata.
Contro il convenuto soccombente il magistrato autorizza l’attore a procedere all’esecuzione:
x PERSONALE: l’attore conduce il convenuto con sé in uno stato di prigionia di fatto (residuo
della manus iniectio)
x PATRIMONIALE: l’attore si impossessa di tutti i beni del convenuto a scopo di vigilanza e
garanzia. Di ciò viene dato pubblico avviso per permettere ad altri eventuali creditori di
associarsi al procedimento esecutivo iniziato.
Decorsi 30 giorni il debitore ancora insolvente è considerato infame e dichiarato fallito: si
procede quindi alla vendita in blocco e all’incanto di tutti i beni del fallito (bonorum venditio)
all’acquirente che offre di pagare ai creditori la percentuale più alta.
L’acquirente subentra nel fallito acquistando la c.d. proprietà pretoria dei suoi beni.
Il debitore (cittadino romano) il cui stato di insolvenza non risulti a lui imputabile, può ottenere dal
magistrato l’autorizzazione alla cessione di tutti i suoi beni in blocco (bonorum cessio) ai creditori
(cittadini romani) per evitare l’esecuzione personale e le conseguenze della procedura fallimentre.
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Queste sono altresì evitate in caso di vendita di singoli beni (non in blocco; bonorum distractio)
effettuata da un curatore.
Contro eventuale diminuzioni del proprio patrimonio effettuate del debitore insolvente in frode alle
ragioni dei creditore il diritto pretorio predispone due mezzi di applicazione generale:
x Restituito in integrum: diretta alla rescissione delle diminuzioni subite dal patrimonio del
debitore
x Interdicium: diretta alla restituzione di quanto il terzo abbia acquistato del debitore.

MEZZI STRAGIUDIZIALI
Mezzi concessi dal magistrato munito di imperium nell’editto e dietro valutazione sommaria del
caso, non diretti a rimettere la soluzione della controversia alla pronuncia di un organo giudicante.

INTERDICTA
Comandi direttamente rivolti dal magistrato giudisdicente a una o entrambe le parti, al fine di
favorire una rapida definizione della controversia.
In base al loro contenuto si distinguono in interdicta:
x RESTITUTORIA Æ ordine di restituire alcunchè
x EXHIBITORIA Æ ordine di esibire alcunchè
x PROHIBITORIA Æ divieto di tenere u qualche comportamento
Si distinguono poi in:
x SIMPLICIA Æ ordine indirizzato a una sola parte
x DUPLICIA Æ ordine indirizzato a entrambe le parti
Il destinatario dell’ordine può ottemperargli come disobbedirgli: in quest’ultimo caso si avrà un
giudizio di accertamento riguardo i presupposti condizionanti l’ordine rimasto inadempiuto con:
x Formula arbitraria: comporta il risarcimento del danno, senza pena, al soccombente
x Promesse in forma di stipulatio: impegnano le parti a pagare una penale in caso di
soccombenza

MISSIONES IN POSSESSIONEM
Provvedimenti con cui il magistrato autorizza un privato, dietro sua richiesta, a immettersi nel
possesso di un intero patrimonio o di una singola cosa altrui.
Sono concessi per cause e scopi diferenti:
x Sul patrimonio di chi sfugge alla in ius vocatio
x Sul patrimonio del vocatus che non compaia in iure
x Sul patrimonio dell’indifensus di fronte ad actio in personam
x Sul patrimonio del condannato che non adempia
x Sul patrimonio di taluno al fine di indurlo a effettuare promesse in forma di stipulatio
Gli effetti possono essere quelli della mera detenzione, del possesso, dell’espropriazione
conseguente a vendita o dell’attribuzione della c.d. proprietà pretoria.

STIPULATIONES PRAETORIAE (o cautiones)


Promesse in forma di stipulatio che il pretore impone a una parte di effettuare nei confronti di
un’altra, servendosi di vari mezzi di coazione (es: minaccia di negarle a legittimazione a stare in
giudizio o di concedere la una missio in possessionem contro di lei).
Spesso sono accompagnate dall’intervento di garanti (satisdationes).
Una volta conclusa la stipulatio, il promittente risulta tenuto ex stipula.

RESTITUTIONE IN INTEGRUM
Provvedimenti con cui il magistrato considera come non avvenuti determinati fatti e pertanto
esercita la sua giurisdizione come se non si fossero prodotte le conseguenze giuridiche derivate
dai fatti stessi.

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COGNITIO EXTRA ORDINEM


Ultima forma di processo civile affermatasi in vari tipi a partire da Augusto e rimasta applicata per
tutta l’età classica limitatamente a singole materie.
Organi competenti sono magistrati designati dal principe (consoli, pretori, senato funzionari o il
principe stesso).
Acquista maggior diffusione fuori Roma e nelle provincie, specie in quelle imperiali.
Diventa forma ordinaria e unica di processo in età postclassica.
CARATTERISTICHE
Il processo cognizionale importa una statalizzazione del processo civile in corrispondenza
all’affermarsi dell’instaurazione della monarchia assoluta.
x Il processo si svolge interamente davanti ad organi pubblici dell’autorità imperiale aventi il
compito di applicare, nelle controversie tra privati, il diritto statale: scompare quindi la
bipartizione del processo.
x La valutazione della prova non è più attribuita al libero convincimento del giudice ma è da farsi
secondo rigidi criteri legislativi.
x Si generalizza l’istituto dell’appello quale ricorso all’organo gerarchico superiore.
x Viene meno l’importanza dell’intervento delle parti nel processo insieme al venir meno della
necessità di una litis contestatio quale accordo delle medesime.
x Decade il formalismo inerente all’uso delle formule.
x Viene meno l’exceptio quale mezzo onorario di difesa determinante, se fondato, l’assoluzione
del convenuto
Il diritto privato subisce di conseguenza un processo di semplificazione e livellamento: si ha infatti
una fusione tra diritto civile, onorario ed extraordinario, visto unariamente promanare dalla legge e
suscettibile di uniforme applicazione giudiziaria ad opera dei competenti organi pubblici.
Permangono poi alcune distinzioni di azioni ma con volere e portata diversi (in rem e in personam,
penali, reipersecutorie e miste, rigorose, di buona fede e arbitrarie).

PROCEDIMENTO

CITAZIONE o chiamata in giudizio


PER LITIS DENUNTIATIO Æ fatta con atto scritto redatto con la cooperazione di un funzionario.
PER LIBELLO Æ fatta mediante istanza scritta contenente una sintetica esposizione della pretesa
e del relativo fondamento, consegnata dall’attore al giudice il quale, previo sommario esame, se
ritiene di accogliere la richiesta, ordina con decreto la comparizione in giudizio del convenuto.
Libello e citazioni vengono notificati tramite pubblico ufficiale al convenuto il quale, tramite
l’executor, deve dare risposta scritta contenente sintetica esposizione della posizione che intende
prendere, e prestare garanzia di comparire in giudizio e restarvi fino alla fine
Se la parte non compare o non sta in giudizio, può egualmente svolgersi in sua assenza un
processo contumaciale, nonostante la parte non possa sostenere le proprie ragioni e appellare la
relativa sentenza.

LITIS CONTESTATIO
Comparse le parti, o i loro procuratori, si ha la litis contestatio ora consistente nella narratio
dell’attore seguita, in mancanza di confessione, dalla contradictio del convenuto

ECCEZIONI
Poste a difesa del convenuto, oppongono alla pretesa dell’attore circostanze che ne impediscano
l’efficacia. Quelle DILATORIE devono essere opposte all’inizio del dibattito, quelle PERENTORIE
in qualsiasi momento prima della sentenza.

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ASSUNZIONE DELLE PROVE


La valutazione delle prove è assoggettata a regole legislative che limitano il libero apprezzamento
del giudice:
x Al documento scritto è attribuito maggior valore che alla testimonianza orale, distinta a
seconda del ceto sociale di chi la fornisce.
x Si introduce un regime di presunzioni (stabilite dalla legge) consistenti nell’imporre al giudice
di dedurre dall’accertamento di un fatto l’esistenza di altro fatto non accertato, sino a prova
contraria o senza ammissibilità di prova in contrario.
x Mezzi di prova sono anche l’interrogatio e il giuramento, distinto a seconda che sia deferito a
una delle parti su iniziativa dell’altra o direttamente del giudice, o sia volontariamente prestato
fuori dal processo.

VERBALIZZAZIONE ED EMANAZIONE DELLA SENTENZA


Il processo, il cui svolgimento è interamente verbalizzato in atti che vengono conservati negli
archivi, termina con l’emanazione della sentenza definitiva redatta per iscritto e letta alle parti.

GIUDIZIO DI APPELLO
Contro la sentenza finale può interporsi appello al giudice gerarchicamente superiore, con
conseguente sospensione dell’esecuzione.
Il giudizio di appello di fronte al nuovo giudice si presenta come riesame ex novo dell’intera
controversia.
La sentenza di appello non può essere ulteriormente impugnata.
Contro l’appellante sono previste pene variamente determinabili da giudice, in caso di reiezione
dell’appello.

ESECUZIONE FORZATA
Si procede all’esecuzione in base a sentenza.
Sussiste l’esecuzione personale di arresto del debitore anche se se ne riduce l’ambito di
applicazione e si vieti la detenzione in carceri private.
Si ha esecuzione patrimoniale sull’intero patrimonio del convenuto insolvente solo nell’ipotesi di
pluralità di creditori, quando le attività non bastino a coprire le passività.
In caso invece di creditore unico e solvibilità del debitore si procede al sequestro di singoli beni del
convenuto e, in caso di persistente insolvenza, alla loro vendita per la soddisfazione del creditore
stesso o, in assenza di compratore, all’assegnazione della proprietà allo stesso.
In caso infine di condanna in ipsam rem si dà luogo all’esecuzione in forma specifica consistente
nella consegna coattiva della cosa.

PROCEDURE SPECIALI
Accanto al normale processo cognizionale si danno due diversi tipi di procedura speciale.
PER RESCRIPTUM PRINCIPIS Æ si ha quando l’imperatore decide sulla controversia
inappellabilmente mediante rescritto, a seguito di deferimento della sentenza da parte del giudice o
di diretta richiesta delle parti.
SUMMARIA COGNITIO Æ si ha solo per determinate materie o comunque in casi per i quali
appaia necessario facilitare un più rapido svolgimento procedurale.

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3. PERSONE
NOZIONI PRELIMINARI

PERSONA Æ Oggi intesa come soggetto di diritti, per i latini significava “maschera teatrale” poi
“ruolo” o “parte”. Solo eccezionalmente era concepita come persona umana, più frequentemente
come oggetto, anziché soggetto, di diritti.

CAPACITÀ Æ Con il termine capacitas i romani indicavano la possibilità di acquistare mortis


causa, e con capax la capacità di acquistare o ricevere, o le capacità fisiche o psichiche di un
individuo.

STATUS Æ Stava ad indicare la posizione giuridica del singolo individuo con riferimento
all’appartenenza alla familia, alla civitas o al godimento della libertà.

CAPITIS DEMINUTIO Æ Indicava la perdita da parte di un individuo della sua posizione giuridica.
In età classica si è creata la tricotomia scolastica tra capitis deminutio:
x MAXIMA: perdita della libertà e della cittadinanza
x MEDIA: perdita della sola cittadinanza
x MINIMA: perdita dell’appartenenza ad una famiglia
Essa implica quindi un peggioramento di status: si è pertanto portati ad intenderla quale
“diminuzione di capacità giuridica”.

CONDIZIONI INCIDENTI SULLA CAPACITÀ DELLE PERSONE FISICHE


x STATUS CIVILIS Æ determinante per il riconoscimento di capacità giuridica, e quindi per il
godimento dei diritti politici e civili (l’ordinamento giuridico vale solo per i cittadini)
x STATUS LIBERTIS Æ presupposto necessario dello status di civis
x CONDIZIONE DI PEREGRINUS Æpersone libere che non godono dello stato di civis sono gli
stranieri (peregrini) e i Latini (categoria intermedia tra cives e peregrini).
Per diritto romano è negata loro la capacità giuridica e di agire. Tuttavia gli è stato concesso il
commercium (capacità di concludere validi negozi inter vivos con persona cittadina) e il
conubium (capacità di cocludere giuste nozze con persona cittadina).
È andato poi formandosi il ius gentium (complesso di norme giuridiche romane valide anche per
i non cittadini).
Con la concessione della cittadinanza romana a tutti i sudditi dell’impero (costituzione di
Caracalla 212 d.C.) si restringe la qualifica di peregrinus ai soli sudditi di Stati stranieri.
x STATUS FAMILIAS Æl’uomo libero cittadino appartiene oltreché alla gens, anche a una familia.
La piena capacità giuridica nel campo privatistico è all’origine riconosciuta solo al pater familias
sui iuris e in età classica anche alla donna cittadina sui iuris.
x CONDIZIONI FISIO-PSICHICE Æla capacità di intendere e volere in relazione a determinati atti
è presupposto necessario per il riconoscimento della capacità di agire.
Può darsi quindi il caso di persona capace giuridicamente in quanto libera, cittadina e sui iuris,
ma incapace di agire, in quanto pazza.
Può darsi anche il caso di persona incapace giuridicamente in quanto schiava, ma capace di
agire in quanto dotata della capacità di intendere e di volere.

ALTRE CONDIZIONI INCIDENTI SULLA CAPACITÀ DELLE PERSONE


x SESSO Æ la donna non può essere titolare di patria potestas, ha limitata capacità di succedere
mortis causa, non può assumere obblighi a favore di altri e non può rappresentare altri in
giudizio.
x STIMA SOCIALE Æ determinate persone colpite da disistima sociale (ignominosae) sono
incapaci di rappresentare e farsi rappresentare in giudizio, e di esperire azioni popolari.
Tra queste rientrano i condannati per delitto o in base a rapporti fiduciari, i soldati
ignominiosamente dimessi dall’esercito, prostitute, lenoni, commedianti, gladiatori, bigami,
violatori del tempus lugendi prescritto per la vedova.

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x CONFESSIONE RELIGIOSA Æ dopo l’assunzione del Cristianesimo a religione ufficiale


dell’Impero, si sono affermate limitazioni di capacità a carico di pagani, ebrei, apostati, eretici e
manichei.
x CETO SOCIALE, CARICA O MESTIERE Æ già in antico vigeva il divieto di connubio tra patrizi
e plebei.
Limiti di capacità sono inoltre stabiliti a carico di senatori (divieto di alcuni investimenti
patrimoniali e di nozze con libertine), funzionari provinciali (divieto di ricevere doni, acquistare
mobili o sposare donne della provincia) e militari (divieto di matrimonio).
Con la formazione di caste ereditarie chiuse, in età postclassica, si hanno delle limitazioni di
capacità dirette a vincolare il singolo all’esercizio del suo mestiere (caso particolare quello
dell’istituto del colonato).

IL COLONATO (o servitù della gleba)


La condizione di colono si acquista, oltre che per nascita da almeno un genitore colono:
x Per apposita convenzione col proprietario della terra
x Dopo 30 anni di vita in condizione di colono
x Per mendicità (il mendicante è assegnato a chi lo denunci)
x Per assegnazione imperiale di barbari fatti prigionieri
Il colono, libero e quindi capace di contrarre matrimonio, con altri coloni o con i suoi padroni, e di
avere un patrimonio proprio, è in condizione quasi servile in quanto vincolato al fondo che coltiva,
che non può abbandonare (pena sanzioni) e da cui non può essere distolto da nessuno salvo
eccezioni (per scambio o assegnazione ad altro fondo del medesimo proprietario).
Tale condizione si perde:
x Col consenso del padrone
x Per cessione al colono del fondo cui è addetto
x Per assunzione del colono alla milizia, al decurionato, agli ordini sacri o alla dignità vescovile.

NASCITA E MORTE
Momenti che racchiudono l’esistenza di una persona.
NASCITA Æ La si ha con il completo distacco dal seno materno del nuovo essere purchè vivo
(non l’aborto) e di forme umane (non mostrum).
La nascita deve provata da chi vi abbia interesse: la prova consiste per i proculiani in un vagito e
per i sabiniani un qualsiasi segno di vita.
Per determinati casi è rilevante il momento del concepimento quale momento d’inizio
dell’esistenza, a cui deve comunque seguire la nascita (es: lo status del nato da giuste nozze
dipende da quello del padre al mento del concepimento).
MORTE Æ deve essere provata da chi vi abbia interesse.
Entro 30 giorni dalla nascita va registrata pubblicamente la dichiarazione di nascita al fine di
facilitare la prova dell’età e dello status dell’individuo.
In provincia si hanno registrazioni di nascita e di morte a scopi anche fiscali.

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CAPACITÀ INTELLETTUALE
Presupposto per il riconoscimento della capacità di agire.

I VARI STATI DI ETÀ


Essa viene inizialmente accertata caso per caso mentre poi sono si è arrivati a determinare dei
limiti generali di età.

PUBERTÀ Æ con il raggiungimento della capacità di generare si ha anche il raggiungimento della


piena capacità di agire.
La donna raggiunge la pubertà a 12 anni.
L’uomo la raggiunge a 14 anni previo accertamento tramite inspectio corporis.

INFANZIA Æ l’impubere supera l’infantia con il raggiungimento della capacità di emettere un


eloquio ragionevole, fissata prima a 5 e poi a 7 anni di età.
Gli infantes sono considerati totalmente incapaci di agire.
Agli infantia maiores si riconosce capacità di acquistare e perdere il possesso.
Quanto alla responsabilità da atto illecito si procede con l’accertamento caso per caso.
Quanto alla conclusione di negozi giuridici, si riconosce validità a quello conclusi dal pupillo infantia
maior con l’interposizione del tutore, e la capacità dello stesso di essere intestatario delle solo
conseguenze giuridiche a lui vantaggiose derivate dal negozio da lui compiuto.
Quanto alla responsabilità patrimoniale il pupillo obbligatosi senza interposizione tutelare risponde
solo nei limiti dell’arricchimento.
Gli impuberi non possono contrarre matrimonio né fare testamento.

MINORE ETÀ Æ In prosieguo di tempo appare eccessivo l’attribuzione della piena capacità di
agire con il raggiungimento della pubertà.
Si sono quindi poste delle tutele per i soggetti che non avessero ancora raggiunto una certa età:
x Sono state stabilite delle sanzioni contro chi raggiri i minori di 25 anni: se raggirati, possono
opporre un’exceptio alla controparte che agisca sulla base del negozio, e se danneggiati, una
restitutio in integrum diretta ad annullare gli effetti del negozio di per sé valido.
x È stato designato un curatore stabile per tutti gli affari del minore, lasciando la possibilità di
rinunziare alla sua assistenza al raggiungimento dei 20 anni per l’uomo, e dei 18 per la donna.

DIFETTI PSICHICI
Indipendentemente dall’età, la capacità intellettuale può poi mancare in tutto o in parte a causi di
difetti psichici.

INASNIA MENTALE
Totalmente incapace di agire è il pazzo (furiosus), a cui è equiparato il sano di mente che a causa
di una malattia perda momentaneamente l’uso della ragione.
Si perviene poi a distinguere tra due forme di pazzia:
x Quella del furiosus, pazzo agitato ma suscettibile di lucidi intervalli durante i quali gli si
riconosce capacità di agire
x Quella dell’infermo di mente senza possibilità di lucidi intervalli

PRODIGALITÀ
La codizione del prodigo, interdetto dal magistrato, consegue allo sperpero dei beni paterni ricevuti
per successione legittima, con pericolo di ridurre in povertà i propri figli.
Essa toglie al prodigo l’amministrazione dei beni ereditari e successivamente di tutti i suoi beni.
Gli è riconosciuta la capacità di essere intestatario delle sole conseguenze giuridiche vantaggiose
dei negozi da lui compiuti.

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LA SCHIAVITÙ
Distinzione fondamentale tra le persone è quella tra liberi e schiavi.
In antico gli schiavi erano pochi, preziosi e partecipavano alla vita domestica della famiglia.
Con l’estendersi delle guerre di conquista aumentano in numero perdono valore e vien meno la
loro partecipazione alla vita domestica.
In prosieguo di tempo decade il fenomeno della schiavitù col mutamento delle condizioni politiche,
economiche, etiche e sociali che portano a sostituire la servitù col colonato.

MODI DI COSTITUZIONE
Si diventa schiavi:
x PER NASCITA da madre schiava. Eccezione: nasce libero il figlio la cui madre sia stata libera
in un qualsiasi momento della gestazione.
x PER PRIGIONIA di guerra o per apprensione da parte di stranieri verso i quali non si goda di
alcuna protezione.
Il cittadino romano verrà però reintegrato nella titolarità dei suoi diritti al suo ritorno in patria,
come se non ne fosse mai stato privato.
Se muore in prigionia, si finge sia morto libero e cittadino, in modo da riconoscere efficacia al
testamento da lui fatto prima di cadere in prigionia.
Tutta via chi sia stato riscattato da un terzo dalla prigionia è a questi soggetto finché non
rimborsa il prezzo pagato o lo compensi con i suoi servizi per non più di 5 anni.
In antico, ma non in età classica, anche:
x PER VENDITA TRAN TIBERIM (in territorio straniero)
x PER COERCIZIONE MAGISTRATUALE nel caso del disertore, di chi si sia sottratto alla leva o
al censimento, di chi si sia reso colpevole verso uno Stato straniero
x PER OPERA DEL CREDITORE INSODDISFATTO in sede di esecuzione personale a carico
del debitore insolvente
x PER OPERA DEL PATER FAMILIAS che eserciti il ius venendi a carico del filius. Esso ha poi
facoltà di riscattare il figlio restituendo il prezzo o consegnando altri schiavi in sua vece.
In età storica, a titolo di pena:
x La donna libera che abbia una relazione con uno schiavo altrui (poi abolita)
x Il condannato a morte o ai lavori forzati (poi abolita)
Si conserva poi la revoca in schiavitù, per ingratitudine, dello schiavo liberato.

CONDIZIONE GIURIDICA
Lo schiavo è considerato sia come elemento patrimoniale oggetto di diritti, che come essere
umano dotato di capacità intellettuale.
x QUALE OGGETTO DI DIRITTI
Nell’ambito della primitiva familia lo schiavo si trova soggetto al potere di disposizione, di natura
patrimoniale, del pater familias.
In età storica continua a essere classificato come cosa e assoggettato al regime dei diritti
patrimoniali, nonostante lo sia anche come uomo tra le persone alieni iuris in potestate.
Soggetto al potere dominicale, lo schiavo è giuridicamente incapace (dal punto di vista
personale,matrimonio, e patrimoniale, stare in giudizio) ma dotato di una certa capacità di agire.
x QUALE PERSONA UMANA
La personalità umana dello schiavo è riconosciuta nell’ambito del DIRITTO SACRO ove il luogo
dove viene sepolto diventa sacro.
Nell’ambito del DIRITTO CRIMINALE è soggetto a sanzioni afflittive ed è al contempo punita
l’uccisione dello schiavo quanto quella dell’uomo libero.
Nell’ambito dei RAPPORTI FAMILIARI la parentela e poi anche l’affinità derivanti da
contubernium sono considerate impedimenti patrimoniali.
Lo stesso potere sullo schiavo trova in prosieguo di tempo una serie di limitazioni dovute alla sua
natura di essere umano. Si vieta quindi l’esposizione degli schivi alle fiere, se ne stabilisce la
perdita per abbandono, si punisce la sua ingiustificata uccisione e gli si permette di ricorrere contro
il proprio padrone che lo maltratti per ottenere la libertà.

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LA CAPACITÀ DELLO SCHIAVO RISPETTO AL PECULIO


In età antica lo schiavo acquistava al proprio padrone tramite la conclusione di negozi giuridici.
Esso è poi obbligatus iure civili per delitti commessi: ciò importa per il padrone l’obbligo di darlo a
nossa all’offeso o di rispondere in proprio.
È legittimato altresì a porre validamente in essere negozi, purchè non di alienazione di cose del
proprio dominus, previa autorizzazione o quando le cose rientrino nel PECULIUM.
Era infatti usuale che il padrone concedesse allo schiavo un piccolo patrimonio che viene
incrementato dagli acquisti operati dallo schiavo: il peculio resta comunque di proprietà del
padrone mentre allo schiavo spetta la sola amministrazione.
Rispetto al peculio:
x Lo schiavo è legittimato ad alienare ma non a donare o disporre morits causa
x Il padrone risponde delle obbligazioni contratte dallo schiavo
x È sempre revocabile
x In caso di manomissione, si presume donato allo schiavo
x Serve allo schiamo come mezzo di pagamento della propria libertà al padrone

ACCERTAMENTO DELLO STATO DI LIBERTÀ


Il processo per l’accertamento dello status di uomo libero o schiavo si svolge prima nella forma
della legis actio sacramento in rem, tra chi si afferma padrone dello schiavo e chi ne afferma la
libertà, più avanti in forma di rei vindicatio.
In corso di lite il soggetto vive da uomo libero.

MODI DI LIBERAZIONE: LA MANUMISSIONE


MANUMISSIO Æ atto con cui il padrone concede la libertà e con essa di regola fa acquistare la
cittadinanza, al proprio schiavo.
In età arcaica esistono tre forme solenni di manomissione riconosciute dal diritto civile:
x MANUMISSIO TESTAMENTO: disposizione testamentaria solenne con cui il testatore dichiara il
proprio schiavo libero ed eventualmente erede.
Lo schiavo deve essere di proprietà del testatore al momento della confezione del testamento e
della morte, momento in cui acquista la libertà salvo esistenza di condizione sospensiva.
x MANUMISSIO VINDICATA: caso di applicazione della in iure cessio secondo cui davanti al
magistrato giusdicente un adsertor libertatis afferma solennemente che lo schiavo è libero
senza alcuna contestazione del padrone.
Successivamente si rende sufficiente una dichiarazione del padrone davanti al giudice
x MANUMISSIO CENSU: registrazione dello schiavo nelle liste del censo, effettuata con
l’autorizzazione del suo padrone (scomparsa in età imperiale.
In età repubblicana il pretore riconosce nuove forme di manomissione:
x Nel caso di manifestazione inequivocabile del padrone di volerlo lasciare libero (rivolgendosi ad
amici presenti o per lettera) attribuisce allo schiavo la libertà ma non la cittadinanza: come i
Latini coloniari possono quindi porre in essere validi negozi giuridici inter vivos ma non possono
acquistare mortis causa, e alla loro morte il loro patrimonio torna all’antico padrone.
x MANUMISSIONE FEDECOMMISSARIA: affermatasi in età del Principato in sede di cognitio extra
ordinem.
Il disponente in questo caso impone, a chi possa essere onerato di fedecommesso, la
liberazione di uno schiavo, proprio o altrui: la manomissione verrà fatta quindi dall’onerato o in
sua vece dall’autorità giudiziale.
Si riconosce poi in età postclassica la MANUMISSIONE IN CHIESE CRISTIANE.

LIMITAZIONI DELL’INCONDIZIONATA FACOLTÀ DI MANOMETTERE (sorte in età classica)


x Non si può manomettere per testamento più di una data percentuale dei propri schiavi (non più
di 100) espressamente nominati
x Gli schiavi di condotta turbe, se manomessi, diventano liberi ma non acquistano la cittadinanza
x È nulla la manomissione compiuta dal debitore insolvente o che con essa diventerebbe tale
x Non possono manomettere i minori di 20 anni e non possono essere manomessi i minori di 30
anni, salvo eccezioni che li fanno diventare comunque liberi ma non cittadini.
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ALTRI MODI DI LIBERAZIONE


Lo schiavo acquista la libertà e la cittadinanza con atto dello Stato a titolo di benemerenza.
Acquista poi in età classica il diritto di essere manomesso al verificarsi di date circostanze:
x Quando abbia rivelato l’uccisore del proprio padrone
x Quando sia stato abbandonato infermo
x Quando si sia riscattato con il proprio peculio
Esistono poi altri casi contemplati sia in età classica che in età postclassica.

CONDIZIONE DEI LIBERTI


LIBERTI Æ schiavi liberati
INGENUI Æ coloro che sin dalla nascita hanno conservato la libertà
Il liberto, riconosciuto dal diritto pubblico libero e cittadino, soffre di notevoli limitazioni di capacità.
Egli era inizialmente soggetto, in qualità di cliens, ad una sorta di potestà familiare da parte del
PATRONUS: col tempo acquista una posizione di sempre maggior autonomia pur rimanendo
sempre legato a lui da rapporti etico-sociali. Esso infatti:
x È tenuto verso il patrono a un obbligo generico di rispetto
x Non può agire contro il patrono senza il permesso del pretore
x Non può esperire contro il patrono azioni infamanti
x È tenuto a prestare al patrono servizi domestici, di mestiere o donativi, dietro promessa fatta
mediante giuramento effettuato prima della manifestazione (salvo l’eccessiva onerosità)
x È obbligato a prestare gli alimenti al patrono, e viceversa lo è anche il patrono nei suoi confronti
Subentrano nei diritti di patronato, con qualche limitazione, i figli del patrono stesso, potendo
riservare anche tale diritto a uno o più di essi.
Condizione più favorevole è riconosciuta in assenza di patrono quindi ai liberti manomessi per
testamento, a quelli non liberati per manomissione e quelli nei confronti dei quali è venuto meno il
diritto di patronato per punizione o sua rinuncia.

ACCERTAMENTO DELLO STATO DI LIBERTO


All’accertamento processuale dello status di liberto o ingenuo si fa luogo prima tramite
paeiudicium, poi in sede di cognitio extra ordinem.

LA CITTADINANZA
Lo status di civis è presupposto per la piena capacità giuridica.

ACQUISTO PER NASCITA


Essa si acquista innanzitutto per discendenza: è cittadino il figlio di padre cittadino se procreato in
giuste nozze, di madre cittadina, se procreato fuori di giuste nozze.
A questa regola esistono però delle eccezioni:
x Se un manomesso inferiore ai 30 anni sposa una cittadina o una latina, alla testimonianza di 7
cittadini romani puberi, e da essa abbia un figlio, al compimento del 1° anno possono chiedere
al pretore di ottenere la cittadinanza per sé e per il figlio.
x Un cittadino romano che sposa una non cittadina nell’erronea convinzione che lo fosse, e
abbia da questo un figlio, può ottenere la cittadinanza per la moglie e il figlio.
x Nasce cittadino il figlio di non cittadini uniti in matrimonio riconosciuto solo dal diritto straniero,
se entrambi acquistano la cittadinanza prima della sua nascita.
x Nasce cittadino il figlio di Latino sposato in giuste nozze con una Romana.
La cittadinanza si acquista altresì con l’acquisto della libertà o per concessione dello Stato.

PERDITA
La cittadinanza si perde:
x con la perdita della libertà
x per spostamento della resistenza in paese straniero, salvo reviviscenza al rimpatrio
x per rinuncia del cittadino che entri a far parte di una colonia latina
x per condanna penale (dall’età repubblicana)

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LA CONDIZIONE DEGLI STRANIERI


PEREGRINI Æ uomini liberi non cittadini
PEREGRINI DEDITICII (quelli di condizione peggiore) Æ stranieri il cui ordinamento originario è
stato abolito da Roma e non più ricostituito sicchè manca ad essi un diritto una giurisdizione propri
(equiparati agli schiavi di condotta turpe manomessi)
LATINI (condizione privilegiata) Æ godono del commericium ma non del conubium, salvo apposito
riconoscimento. Tra essi ci sono:
x LATINI PRISCI: appartenenti alle comunità della antica fondazione latina
x LATINI COLONIARII: appartenenti alle colonie latine fondate da Roma (scomparse con
l’estensione della cittadinanza romana a tutti i sudditi dell’impero - Caracalla)
x LATINI IUNIANI: manomessi su manifestazione intenzionale del padrone
x LATINI AELIANI: minori di 30 anni manomessi

LE PERSONE GIURIDICHE
Il diritto romano non consoce proprio la figura dell’ente astratto dotato di capacità giuridica, ma
ricorre alla finzione tecnica di personificare la corporazione e la fondazione.
CORPORAZIONE
I Romani conoscono da antico raggruppamenti di persone fisiche che conservano la loro identità
giuridica pur nel mutare dei membri che li compongono (Stato, enti pubblici, associazioni private).
Il prototipo della corporazione è quindi rappresentato dallo STATO romano, quale insieme dei suoi
cittadini, avente come patrimonio proprio le res publicae, formate dalla cassa statale e dal fisco
(inizialmente costituito dal patrimonio privato del principe).
Allo Stato si riconosce capacità giuridica, la quale si esplica sempre nell’ambito del diritto pubblico,
in quanto può, oltre ad avere un patrimonio suo proprio:
x entrare in rapporti coi privati,
x essere istituito erede ed onorato di legato,
x acquistare per manomissione i diritti di patronato.
Come corporazioni vengono riconosciuti anche gli enti minori o CIVITATES:
x MUNICIPIA e COLONIAE: possono essere parte di un giudizio privato, hanno piena
capacità patrimoniale tra vivi, compreso essere titolari di diritti di patronato ma non di
usufrutto, possono essere onorati di legato e di fedecommesso ma non inizialmente eredi
(salvo casi eccezionali).
x CIVITATES PEREGRINAE: fino alla costituzione di Caracalla gli era riconosciutà capacità
patrimoniale solo nell’ambito dell’ius gentium.
Per le relazioni di diritto privato la civitas si avvale di appositi actores o dei propri schiavi, più tardi
di curatori e syndici permanenti.
Sono riconosciute come corporazioni infine anche le ASSOCIAZIONI PRIVATE costituite, per i più
variati scopi, da più di tre persone che abbiano una cassa comune.
La libertà di associazione aveva l’unico limite dell’ordine pubblico ma, di fronte agli abusi che se ne
fecero, si assistette alla loro soppressione: si stabilì quindi che la costituzione di nuove
associazioni avvenisse dietro autorizzazione del senato che doveva riconoscerne la liceità.
All’associazione lecita compete capacità giuridica che si esplica nel campo del diritto privato

FONDAZIONE
Il diritto romano sopperisce all’intento pratico di destinare un patrimonio a uno scopo con
l’ammettere che detto patrimonio possa essere fiduciariamente attribuito a una corporazione, con
la clausola che questa lo utilizzi a quello scopo.
L’attribuzione avviene mediante normali negozi tra vivi o mortis causa, in specie donazioni o legati
sottoposti a onere.

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4. LE COSE
RES Æ Porzione limitata del mondo esterno suscettibile di appropriazione
Questa definizione si è venuta creando col tempo se si considera che i Romani conoscevano oltre
che le cose corporali quindi materiali, anche quelle incorporali che non possono essere porzioni, e
che classifica tra le cose comuni di tutti anche l’aria e gli astri, che non sono suscettibili di
appropriazione.
In origine cose e persone alieni iuris erano soggette al potere del pater familias: si creò poi un
concetto di res come oggetto di rapporti di natura patrimoniale in antitesi all’uomo libero.
Lo schiavo è anch’esso oggetto di rapporti di natura familiare ed è menzionato nelle fonti accanto
alle cose incommerciabili.
Come non è commerciabile l’homo liber, perché non è res, così non lo sono le parti del corpo
umano vivente.

CLASSIFICAZIONE DELLE COSE IN BASE ALLA CONDIZIONE GIURIDICA


RES IN PATRIMONIO Æ cose oggetto di rapporti giuridici patrimoniali privati
RES EXTRA PATRIMONIUM Æ cose che non sono attualmente oggetto di rapporti (es: eredità)

RES IN COMMERCIO Æ cose che possono essere oggetto di negozi giuridici patrimoniali
RES EXTRA COMMERCIUM Æ cose che non possono essere oggetto di scambio

RES DIVINI IURIS Æ cose dedicate alla divinità e quindi non suscettibili di essere oggetto di
rapporti giuridici patrimoniali privati. Si distinguono a loro volta in:
x SACRAE: cose consacrate agli dei superi per essere destinate al loro culto (templi, boschi
sacri, altari). La consacrazione è atto religioso e pubblico: esse cessano di essere tale mediante
una cerimonia contraria detta profanatio. In età cristiana con il venir meno del concetto di
divinità, si tende a considerarle patrimonio della Chiesa.
x RELIGIOSAE: cose appartenenti agli dei inferi (sepolcri, luoghi della sepoltura, oggetti inerenti).
Il sepolcro diviene religioso con la illazione effettuata da chi di dovere con l’intenzione di dare al
cadavere collocazione definitiva.
Chi la effettua deve avere sul luogo il diritto di farlo (proprietario):i sepolcri provinciali quindi,
non essendo il suolo provinciale di proprietà privata, non diventano religiosi.
Rende religioso il luogo della sepoltura pure il cadavere dello schiavo. Il cadavere, disperso in
più luoghi, può renderne religioso solo uno.
Vi è poi il divieto di seppellire in città. Il sepolcro cessa di essere religioso con la mera
traslazione del cadavere in altro luogo: esiste infatti un ius sepulchri e un ius inferendi.
Si distinguono in proposito inizialmente sepulchra familiaria, costituiti per il fondatore e i suoi
agnati, e i sepulchra ereditaria, costituiti per il fondatore e i suoi eredi.
x SANCTAE:cose non appartenenti alle divinità ma poste sotto la loro protezione (mura e porte
della città).
RES HUMANI IURIS Æ cose al servizio degli interessi singoli o della collettività. Si distinguono in:
x PUBBLICAE. Cose appartenenti allo Stato e alle civitates, fonte di servizi e di reddito.
Di regola il godimento di queste è libero a tutti e gratuit, ma può eccezionalmente essere
oggetto di una concezione particolare e richiedere un compenso.
x PRIVATAE e UNIVERSITATIS

RES COMMUNES OMINUS Æ cose destinate all’uso comune di tutti gli uomini (aria, acqua
corrente, mare, lido del mare).

RES MANCIPI Æ cose trasferibili mediante negozio solenne di mancipatio. L’elenco di queste è
tassativo e comprende: i fondi su solo italico (o godenti del ius italicum), le servitù prediali rustiche
(porzioni di suolo su cui sono esercitate), gli schiavi e gli animali da tiro e da soma.
Queste costituivano in antico le res pretiosiores, quelle di maggior importanza, di qui l’esigenza di
un’adeguata protezione in ordine alla loro circolazione giuridica.
RES NEC MANCIPI Æ cose trasferibili con qualsiasi forma di negozio.
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CLASSIFICAZIONE DELLE COSE IN BASE ALLE LORO CARATTERISTICHE


COSE MOBILI E IMMOBILI (res soli) Æ distinzione fondamentale in relazione al regime dei negozi
traslativi della proprietà e in generale dei diritti reali minori (usucapione e possesso).

COSE CONSUMABILI Æ cose suscettibili di una sola utilizzazione (secondo la loro normale
destinazione)
COSE INCONSUMABILI Æ cose suscettibili di un uso ripetuto.
Distinzione rilevante in relazione all’obbligo o meno della conservazione.

COSE FUNGIBILI Æcose interscambiabili con altre nell’ambito del proprio genus, e individuate
puramente in base al numero, al peso o alla misura.
COSE INFUNGIBILI Æcose individuate specificamente in modo da non poter essere sostituite.
Distinzione rilevante in tema di obbligazioni. (mutuo oggetto cose fungibili, deposito infungibili).

COSE DIVISIBILI Æ cose suscettibili di essere divise materialmente in modo che le singole parti
conservino la funzione economico-sociale del tutto.
COSE INDIVISIBILI Æcose che, una volta divise, perdono la loro funzione o subiscono una
rilevante diminuzione di valore.
Dalla divisibilità o meno delle cose va distinta la divisibilità o meno dei diritti: vi sono diritti
indivisibili su cose divisibili (servitù) e viceversa.

COSE SEMPLICI Æ cose unitarie


COSE COMPOSTE Æ cose costituite da più elementi tra loro congiunti
COSE COMPLESSE Æ cose costituite da più cose tra loro separate.(aggregati di animali)
Distinzione rilevante in tema di diritti reali.

PARTI DI COSA (pars o portio) Æelemento necessario all’integrità della cosa stessa in funzione
dell’uso cui è destinata. La parte segue la sorte giuridica del tutto.
COSE ACCESSORIE Æ cosa che, pur essendo adibita al servizio della cosa principale, non ne è
elemento costitutivo, conservando una sua autonoma individualità. Esse non seguono
necessariamente la sorte giuridica della cosa principale.

FRUTTI NATURALI Æ parti che, staccandosi dalla cosa, secondo la funzione economico-sociale
della medesima, ne costituiscono il reddito. Essi sono quindi i prodotti del regno vegetale e degli
animali, e i minerali estratti.
Prima della separazione i frutti sono mere parti della cosa fruttifera non suscettibili di
considerazione autonoma, che acquistano con la separazione, indipendentemente da come o da
chi la effettua. Si distingue tra frutti:
x SEPARATI E PENDENTI (ancora attaccati)
x PERCEPITI (raccolti) E PERCIPIENDI (non raccolti per negligenza)
x EXTANTES (raccolti ed esistenti nel patrimonio di chi li ha raccolti) E CONSUMPTI (consumati)
FRUTTI CIVILI Æ corrispettivi per la concessione ad altri del godimento di una cosa (rendite di un
capitale, fitti, interessi, attività di lavoro dello schiavo, ecc).

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5. FATTI GIURIDICI
Oggi “circostanze di fatto alle quali l’ordinamento giuridico ricollega una qualche conseguenza” (es:
costituzione, estinzione, modifica di rapporti giuridici, acquisti di diritti soggettivi, successioni, ecc).
Si distinguono a loro volta in atti (comportamenti umani) leciti (negozio giuridico) o illeciti, e fatti in
senso stretto (es: il tempo).

NEGOZI GIURIDICI
L’individuazione del concetto è un processo di astrazione opera dell’esperienza giuridica moderna,
a partire dalla dottrina pandettistica tedesca del 900.
NEGOZIO GIURIDICO Æ atto lecito col quale uno o più privati stabiliscono un regolamento di
interessi, riconosciuto dall’ordinamento come produttivo di effetti giuridici ad esso confromi.
È un ato consistente in uno o più MANIFESTAZIONI DI VOLONTÀ che possono essere:
x DIRETTE (o espresse): atto indirizzato a dichiarare quella volontà
x INDIRETTE (o tacite): la volontà non risulta dichiarata espressamente ma desumibile dall’atto
(dichiarazione implicita o comportamento concludente).

CLASSIFICAZIONE
NEGOZI NON FORMALI Ævi è la libertà di manifestare in qualsiasi forma la propria volontà;
NEGOZI SOLENNIÆ l’ordinamento prescrive l’uso di una determinata forma per la manifestazione

NEGOZI UNILATERALI Æ quelli conclusi da una sola parte (es testamento)


NEGOZI BILATERALI Æ quelli conclusi da due parti (es contratti)

NEGOZI INTER VIVOS Æ quelli destinati ad avere effetto durante la vita del suo autore
NEGOZI MORTIS CAUSA Æ quelli destinati ad avere effetto dopo la morte del suo autore

NEGOZI A TITOLO ONEROSO Æ quelli destinati a procurare un vantaggio alla controparte dietro
corrispettivo (es: vendita)
NEGOZI A TITOLO GRATUITO Æ quelli destinati a procurare un vantaggio alla controparte senza
corrispettivo (es: donazione)

NEGOZI CAUSALI Æ quelli destinati ad avere effetti rispondenti ad una funzione economico-
sociale riconosciuta dal diritto meritevole di tutela (es: compravendita)
NEGOZI ASTRATTI Æ quelli destinati ad avere effetti non rispondenti (es: stipulatio)

NEGOZI DI BUONA FEDE Æ quelli destinati ad avere effetti la cui determinazione si ispira o meno
al criterio della buona fede
NEGOZI DI STRETTO DIRITTO Æ quelli i cui effetti non si determinano in base a buona fede

TIPICITÀ E FORMALISMO
Il diritto romano conosce all’origine una rigida TIPICITÀ negoziale consistente nell’attribuire
rilevanza giuridica esclusivamente ai singoli comportamenti negoziali rientranti in uno dei tipi
tassativamente previsti, in numero molto limitato, dall’ordinamento giuridico.
Vi era poi un FORMALISMO tale che era più rilevante ai fini della validità degli effetti l’uso di una
determinata forma rispetto all’esistenza o meno di una effettiva volontà.
È poi accolto il principio per cui, per eliminare una situazione giuridica, occorre usare una forma
corrispondente a quella con la quale è stata posta in essere (c.d. contrarius actus).

TIPICITÀ DEGLI EFFETTI


La regola, salvo parziali deroghe, prevede che i tipi negoziali abbiano effetti:
x REALI: traslativi della proprietà o costitutivi o estintivi di diritti reali limitati (mancipatio, in iure
cessio e traditio)
x OBBLIGATORI: costitutivi di obbligazione (contratti)

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FORME NEGOZIALI ARCAICHE


GESTA PER AES ET LIBREM
Negozi tramite i quali un soggetto ottiene un vantaggio dando in cambio una quantità di bronzo
(aes) pesata su una bilancia (libra), tenuta da un soggetto (libripens) alla presenza di 5 testimoni
(testes: cittadini romani puberi).
A seconda della loro diversa funzione si distinguono in tre diversi tipi:
x MANCIPATIO: diretta a trasferire la proprietà dietro contestuale pagamento del prezzo (bronzo)
x NEXUM: diretto a costituire un vincolo obbligatorio per la dazione a prestito del bronzo
x SOLUTIO: diretta a estinguere il vincolo costituito col nexum tramite la restituzione del bronzo
L’acquirente nella mancipatio e il debitore nella solutio, affermano solennemente che “la cosa è
sua” e “si libera dal vincolo”.
Con l’introduzione della moneta coniata si conserva la forma ma l’atto è meramente simbolico
quindi la mancipatio si trasforma in trasferimento della proprietà di res mancipi e la solutio in atto di
liberazione del debito, entrambe dietro finto pagamento.

IN IURE CESSIO
Applicazione della forma processuale della legis actio sacramento in rem, con cui si può acquistare
tutto ciò che può costituire oggetto di vindicatio.
Davanti al magistrato giusdicente l’acquirente rivendica come suo il diritto che è della controparte
(effettua vinciatio) che tace: il magistrato attribuisce così il diritto all’acquirente (addictio).

SPONSIO
Atto diretto a creare obbligazione, consistente in uan domanda del futuro creditore seguita da
congrua risposta del futuro debitore, effettuate secondo uno schema formale fisso.
Fa da base per il formarsi della STIPULATIO, atto analogo per il quale risulta più libera la scelta
delle parole pronunziate dalle due parti.

CONFERREATIO
Atto sacrale di celebrazione del matrimonio e contemporaneamente di ingresso della moglie nella
famiglia del marito.

FORME PUBBLICISTICHE
x ADROGATIO (adozione di un pater da parte di un altro pater effettuata davanti ai comizi curiati)
x TESTAMENTUM CALATIS COMITIIS (testamento effettuato davanti ai comizi curiati)
x MANUMISSIO CENSU (liberazione di schiavi tramite iscrizione nella lista cittadina del censo)

FORME PIÙ RECENTI


x DOTIS DICTIO: promessa di costituzione di dote
x CRETIO: accettazione solenne della eredità
x NOMEN TRASCRIPTICIUM: atto scritto costitutivo di obbligazione
x TESTAMENTO C.D. PRETORIO

NEGOZI NON SOLENNI


x TRADITO: atto traslativo del diritto di proprietà su res nec mancipi richiedente la semplice
consegna della cosa.
x CONTRATTI REALI E CONSENSUALI
x PATTI

DEROGHE ALLA TIPICITÀ NEGOZIALE


Esistono vari temperamenti al principio della tipicità:
x Con la stipulatio le parti possono dar vita ad un obbligazione avente qualsivoglia contenuto
x Il contenuto del contratto di buona fede può essere modificato da patti aggiuntivi
x Il pretore ha riconosciuto validità ai c.d. contratti innominati (fuoriuscenti dai tipi previsti)
x Il disponente di atto mortis causa può dar vita ad un obbligazione avente qualsivoglia contenuto

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MUTAMENTI POSTCLASSICI
In età postclassica il regime negoziale va soggetto a ulteriori profonde trasformazioni:
x Cadono i tipi negoziali del diritto antico e poggianti su di un formalismo fatto di gesti e parole:
- Spariscono i gesta per aes et libram, la in iure cessio, la confarreatio, la dotis dictio e la cretio.
- Per la stipulatio non è più richiesto l’uso di una forma solenne.
- Per la traditio non è più richiesto il requisito della effettiva consegna della cosa.
- Sorgono nuove forme negoziali.
x Cade la tipicità ancora conservata solo nell’ambito delle disposizioni testamentarie (pur con
maggior elasticità).
x Cade la separazione tra atti a efficacia reale e atti a efficacia obbligatoria.

DOUMENTAZIONE
La documentazione veniva fatta mediante redazione di un documento scritto (c.d. probatorio) al
solo scopo di assicurare una prova del contenuto del negozio, in caso di contestazione giudiziaria.
I romani conoscevano vari tipi di documenti quali tavolette di legno rivestite di cera, papiri,
pergamene o altro materiale.
Il documento può essere redatto nelle due forme scritte:
x TESTATIO: importa la redazione in terza persona, l’indicazione dei nom dell’estensore e dei 7
testimoni e l’apposizione dei loro sigilli al documento.
x CHIROGRAPHUM: redatto in prima persona, di propria mano, dal soggetto negoziale, senza
l’intervento di testimoni.
Si fa successivamente ricorso all’opera di un privato (tabellio) o alla documentazione pubblica.
Col tempo il documento probatorio scritto acquista valore e viene richiesto in taluni casi per la
validità stessa del negozio, lo stesso dicasi per la collaborazione di un’autorità pubblica alla
redazione del documento.

PUBBLICITÀ
Fenomeno diretto a rendere conoscibile alcunché ai consociati.
Mente la presenza dei testimoni o talvolta anche del magistrato hanno scopo probatorio, e i libri
fondiari fiscale, appaiono invece preordinati a scopo di pubblicità il requisito della testimonianza dei
vicini per la vendita di immobili e le donazioni, e per questultima anche quello della insinuatio.

VOLONTÀ E INTERPRETAZIONE
L’attività interpretativa del contenuto negoziale si riduce ad attribuire alla dichiarazione formale un
significato obbiettivo secondo la concezione comune (c.d. interpretazione tipica).
Solo in età preclassica si perviene ad attribuire rilevanza alla volontà negoziale, non ritenendosi
più sufficiente al prodursi degli effetti giuridici la sola forma.
Si arriva perciò a considerare la forma come semplice mezzo di manifestazione della volontà e a
ricercare in essa ciò che il soggetto ha effettivamente voluto (c.d. interpretazione individuale).
Sulla base del significato obbiettivo della dichiarazione, si ammette quindi che esso possa essere
estensivamente o restrittivamente corretto in base al significato inteso dal suo autore (c.d.
interpretazione soggettiva).
Si aggiungono infine singoli criteri di interpretazione fissati dal diritto in relazione a diversi tipi
negoziali (c.d. interpretazione oggettiva) quali:
x Quelli che impongono un’interpretazione favorevole alla validità o maggior efficacia del negozio
x Quelli che impongono un’interpretazione ispirata al criterio di buona fede
x Quelle che impongono un’interpretazione più favorevole al debitore

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SODIVERGENZA TRA VOLONTÀ E DICHIARAZIONE


Possono esserci casi in cui la volontà risulta divergere dalla dichiarazione intesa nel suo significato
obbiettivo.
Non rientra tra questi il caso di dichiarazione palesemente effettuata iocandi o docendi causa.
La divergenza può essere consapevole (riserva mentale e simulazione) o meno (errore ostativo).

RISERVA MENTALE Æ Si ha quando il soggetto negoziale è consapevole della divergenza,


destinata a rimanere nascosta al destinatario della dichiarazione.
In questo caso il negozio aveva effetti in base al valore oggettivo della dichiarazione.

SIMULAZIONE Æ si ha quando le due parti di un negozio bilaterale, o il soggetto di un negozio


unilaterale e il destinatario della dichiarazione, sono entrambi consapevoli della divergenza di
regola tra loro concordata.
Si distingue tra simulazione:
x ASSOLUTA: quando l’effettiva volontà è quella di non concludere alcun negozio
x RELATIVA: quando è quella di concludere un negozio diverso da quello dichiarato
La regola prevede la nullità del negozio simulato (posto in essere) e, in quanto possibile, la validità
di quello dissimulato (voluto).

ERRORE OSTATIVO Æ si ha quando l’inconsapevole divergenza è dovuta a una falsa


rappresentazione per cui il soggetto negoziale ritiene che la dichiarazione effettuata abbia un
diverso significato da quello che essa obbiettivamente ha (es: mal interpretazione della
dichiarazione della controparte tale da creare dissenso).
Si ha invece il c.d. lapsus linguae vel calami quando l’inconsapevole divergenza è dovuta a una
svista per cui il soggetto negoziale effettua una dichiarazione diversa da quella che avrebbe voluto.
La regola prevede la nullità del negozio per mancanza della volontà effettiva di compierlo quando
l’errore cada su di un elemento essenziale.
Si possono quindi distinguere singoli tipi di errori a seconda che essi cadano:
x Sull’identificazione del tipo di negozio (error in negotio)
x Sull’identificazione della controparte o del destinatario (error in persona)
x Sull’identificazione della cosa oggetto del negozio (error in corpore)
x Sulla qualità merceologica della cosa tale da determinarne l’appartenenza a un certo genere
commerciale (error in substantia)
x Sulla denominazione della controparte, dell’oggetto (error in nomine) o sulla qualità della cosa
(error in qualitate) Æ IRRILEVANTI

VOLONTÀ VIZIATA Sono considerati vizi della volontà negoziale:

ERRORE Æ di regola considerato irrilevante, oltre all’errore di diritto, anche quello che cade
sull’elemento psichico che precede e determina la volizione negoziale (non la fa mancare).
Si ammette tuttavia in età classica questo che possa essere rilevante in tema di atti mortis causa,
tanto da determinarne la sostituzione di una volontà ipotetica che si presume sarebbe stata in
assenza dell’errore.

DOLO Æ il dolus malus consiste nell’impiego di raggiri da parte di un terzo allo scopo di far
compiere al soggetto un negozio con non avrebbe compiuto o che avrebbe compiuto a condizioni
diverse.
Il ius civile stabilisce la validità del negozio viziato da dolo (esiste pur sempre una volontà).
Il diritto pretorio configura tuttavia il dolo come illecito penale concedendo all’uopo due rimedi
processuali:
- L’EXCEPTIO DOLI: opponibile dal raggirato contro il raggiratore che agisca per l’adempimento
- L’ACTIO DOLI: esperibile dal raggirato contro il raggiratore per il risarcimento del danno sofferto
A tali rimedi non si fa ricorso in caso di negozi di buona fede che di per sé non tollerano un
comportamento doloso delle parti.

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VOLENZA Æ I romani usavano distinguere la violenza morale da quella fisica.


VIOLENZA FISICA Æ forma di costrizione che fa mancare il comportamento negoziale (nullità)
VIOLENZA MORALE Æ minaccia di un male effettuata da qualsiasi terzo a un soggetto, al fine di
indurlo a compiere un negozio giuridico.
Il ius civile stabilisce la validità del negozio viziato da violenza (esiste pur sempre una volontà).
Il diritto pretorio configura tuttavia la violenza (vis) come illecito penale concedendo all’uopo tre
rimedi processuali:
- EXCEPTIO METUS: opponibile dalla vittima contro chiunque agisca per l’adempimento
- ACTIO METUS: esperibile dalla vittima contro l’autore per il risarcimento del danno sofferto
- RESTITUTIO IN ITEGRUM: esperibile dalla vittima per ottenere la rescissione degli effetti
Questi rimedi sono concessi sulla base di tre presupposti, ovvero che il male minacciato:
x Ssia più grave di quello costituito dalla conclusione del negozio
x Sia tale da incutere timore a un uomo non pauroso
x Non sia indirizzato a far compiere alla vittima un atto che fosse giuridicamente dovuto
A tali rimedi non si fa ricorso nei negozi di buona fede.
Nel diritto giustinianeo actio e restituio in integrum appaiono fusi in un unico rimedio volto ad
ottenere il risarcimento del danno e la rescissione degli effetti, salvo restando da parte dell’autore o
dei terzi convenuti la possibilità di sottrarsi alla condanna restituendo la vittima nella condizione in
cui si sarebbe trovato in assenza della violenza.

CONTENUTO DEL NEGOZIO


Nel lambito del contenuto si distinguono gli elementi essenziali (non derogabili dalle parti), quelli
naturali (derogabili dalle parti) e quelli accidentali (inseriti dalle parti).
Sono ELEMENTI ACCIDENTALI la condizione, il termine e il modo o onere.

CONDIZIONE evento futuro e incerto dal quale si fa dipendere l’efficacia o meno del negozio.
Esistono varie CATEGORIE di condizione.

SOSPENSIVA Æevento futuro e incerto da cui si fa dipendere l’efficacia di un negozio giuridico.


Essa è apponibile a tutti i negozi tranne quelli di ius civile c.d. legittimi la cui struttura formale non
la tollera o che richiedono effetto immediato: se sottoposti a condizione sarebbero nulli.
RISOLUTIVAÆevento futuro e incerto da cui si fa dipendere il venir meno dell’efficacia del negozio.
I Romani non conoscono questa concezione e configurano il negozio come puro (non
condizionato) e accompagnato da patto di risoluzione sottoposto a condizione sospensiva.
Essa non è apponibile:
x A negozi attributivi di diritti o situazioni giuridiche assolute (libertà, proprietà, eredità, servitù)
x Ai negozi obbligatori di stretto diritto (stipulatio e legato)

POSITIVA Æ se la condizione consiste nell’avverarsi di un determinato fatto


NEGATIVA Æ se la condizione consiste nel non avverarsi di un determinato fatto

CASUALE Æ se il verificarsi dell’evento dedotto in condizione dipende dal caso


POTESTATIVA Æ se il verificarsi dell’evento dipende dalla volontà di una delle parti
MISTA Æse dipende in parte dal caso e in parte dalla volontà delle parti.
MERAMENTE POTESTATIVA Æ se l’efficacia è rimessa al mero arbitrio dell’obbligato (nullità)

IMPROPRIA Æ clausola negoziale che pur sembrando una condizione non ne ha le caratteristiche:
x Quando già l’ordinamento richiede il verificarsi dell’evento posto in condizione perché il negozio
produca i suoi effetti
x Quando l’evento posto in condizione è un avvenimento presente o passato in merito al quale i
soggetti versino in uno stato di soggettiva incertezza
x Quando il futuro verificarsi dell’evento dedotto in condizione è oggettivamente certo (termini)
x Condizione IMPOSSIBILE: l’evento dedotto in condizione è certo che non potrà mai verificarsi
x Condizione ILLECITA: l’evento dedotto in condizione è contrario al diritto e alla morale
Queste ultime due annullano il negozio e si danno per non apposte negli atti di ultima volontà.
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CONDIZIONE SOSPENSIVA
PENDENZA
Periodo durante il quale è incerto se la condizione avrà o meno a verificarsi: in questo periodo il
negozio non produce, in via di principio, i suoi effetti tipici.
Tuttavia, in vista dell’eventuale avverarsi della condizione, si attribuiscono al negozio condizionato
taluni effetti preliminari: si concedono infatti misure cautelari a tutela dell’aspettativa di chi sarà il
beneficiario degli effetti del negozio e si ammette la trasmissibilità ereditaria nell’aspettativa.
STATO DI CERTEZZA
Si ha uno stato di certezza, ad efficacia retroattiva, con:
x L’avverarsi della condizione Æ il negozio produce i suoi pieni effetti
x Il venir meno della possibilità del suo avverarsi Æ il negozio è come se non fosse mai esistito
Esistono tuttavia alcune ipotesi di mancato adempimento in cui la condizione si dà ugualmente per
adempiuta (quando chi aveva interesse al mancato adempimento ne abbia impedito l’avverarsi).
Inoltre in caso di condizioni potestative negative, il cui inadempimento si potrebbe avere solo con
la morte della persona dal quale dipende, si considerano adempiute quando questa prometta con
apposita cautio di restituire ciò che acquista nel caso in cui la condizione risultasse inadempiuta.

“CONDIZIONE RISOLUTIVA”
Circa gli effetti del negozio concluso pure con annesso patto di risoluzione sospensivamente
condizionato:
x In pendenza della condizione detto negozio produce i suoi effeti
x All’avverarsi della condizione inizialmente sorge l’obbligo di restituire l’interessato nella
situazione in cui si sarebbe trovato se il negozio stesso non si fosse compiuto; poi si ha
l’immediata e automatica risoluzione degli effetti del negozio.

TERMINE
Avvenimento futuro e certo nel suo verificarsi, anche se può essere incerto il momento in cui si
verificherò (incertus an).
TERMINE SOSPENSIVO O INIZIALE Æ Avvenimento futuro e oggettivamente certo a partire dal
quale si fa decorrere l’efficacia di un negozio giuridico.
Non è apponibile agli actus legitimi che risulterebbero nulli e si ha per non apposto all’istituzione di
erede.
I negozi di disposizione sottoposti a termine iniziale producono i loro effetti tipici solo al
sopraggiungere del termine.
Il rapporto obbligatorio statuito invece con negozio sottoposto a termine iniziale si considera
immediatamente costituito (il pagamento prima del termine non è ripetibile, ma lo si può pretendere
solo dopo che il termine sia sopraggiunto).
TERMINE RISOLUTIVO O FINALE Æ Avvenimento futuro e certo a partire dal quale cessa l’efficacia
del negozio.
Analogamente alla condizione risolutiva, questo concetto è sconosciuto ai Romani che lo
costruiscono come negozio puro con atto di risoluzione sospensivamente condizionato.

MODUS O ONERE
Onere di tenere un dato comportamento, imposto al beneficiario di un atto di liberalità.
Esso non sospende l’efficacia del negozio per cui, per costringere l’onerato all’adempimento
dell’onere, si è ricorsi diversamente alla stipulatio di una penale, all’intervento del pretore o alla
cognitio extra ordinem imperiale.
Il donante può inoltre chiedere la ripetizione di ciò che ha dato in caso di inadempimento.

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SOGGETTI E RAPPRESENTANZA
I soggetti che pongono in essere un negozio giuridico, oltre a essere dotati di capacità di agire,
devo anche essere legittimati.
La legittimazione è di regola riconosciuta, salvo eccezioni, al titolare degli interessi regolati e può
essere eventualmente attribuita a un soggetto terzo.

RAPPRESENTANZA DIRETTA
Fenomeno per cui gli effetti del negozio si producono direttamente ed esclusivamente nella sfera
giuridica di un soggetto (rappresentato) diverso da quello che ha posto in essere il negozio stesso
(rappresentante).
Il rappresentante agisce, oltreché per conto, anche in nome del presentato: la sua qualifica è
quindi conoscibile dalla controparte o dal destinatario della dichiarazione negoziale.
Si distingue tra rappresentanza:
x VOLONTARIA Æ la legittimazione è attribuita con atto dell’interessato diretto a conferirla
x LEGALE Æ la legittimazione è attribuita da una statuizione del diritto oggettivo

RAPPRESENTANZA INDIRETTA
Fenomeno per cui un soggetto (rappresentante) conclude un negozio giuridico per conto di altri
(rappresentato), ma in nome proprio, in modo che gli effetti si producano nella sua sfera giuridica e
occorra un ulteriore negozio perché ricadano in quella del rappresentato.

RAPPRESENTANTI ROMANI
Non si può considerare rappresentante il nuncius che solo da mezzo di comunicazione.
I soggetti a potestà invece (schiavi o filii familias) si considerano più organi della comunità
domestica che non rappresentanti del titolare della potestà.
Figure di rappresentanti LEGALI sono il tutor impuberis e il curator prodigi o furiosi.
Figure di rappresentanti VOLONTARI sono:
x PROCURATOR Æ originariamente una persona libera (spesso un liberto) preposto dal dominus
all’amministrazione del suo patrimonio (procurator bonorum) o alla gestione di un unico affare.
x MANDATARIO Æ soggetto che ha asusnto, tramite il contratto di mandato, l’incarico di gestire
affari per conto del mandante.
x Chiunque abbia ricevuto dal rappresentato apposita autorizzazione (iussum) unilaterale non
vincolante.

EFFETTI DELLA RAPPRESENTANZA


Il diritto romano parte dal principio della c.d. rappresentanza indiretta ammettendo col tempo
svariate deroghe riconoscendo che i negozi possano produrre effetti immediatamente nella sfera
giuridica di un soggetto diverso da quello che lo ha posto in essere.
x ATTI DI ACQUISTO Æ si può inizialmente acquistare solo per il tramite di soggetti a potestà
(schiavi e filii familias). Diventa poi possibile anche per il tramite del procurator bonorium e forse
del tutore, fino ad ammetterlo di qualsiasi persona estranea.
x ATTI DI DISPOSIZIONE Æ possono compierli per conto altrui, con effetti immediati nella sfera
giuridica dell’interessato: il tutore e forse il procurator bonorum se si tratta di negozi formali e
qualsiasi persona che ne abbia ricevuto autorizzazione e nei limiti da essa stabilita se si tratta di
negozi non formali.
x ATTI OBBLIGATORI Æ secondo il ius civile gli effetti obbligatori ricadono esclusivamente a
carico del soggetto che ha posto in essere il negozio: il diritto pretorio ammette viceversa
deroghe a tale principio come nell’ipotesi di c.d. responsabilità adietttizia (la responsabilità è a
carico sia del rappresentante che del rappresentato).
x ATTI DI ADEMPIMENTO Æ Il pagamento estintivo dell’obbligazione può essere validamente
effettuato da qualsiasi persona (anche non autorizzata dal debitore a pagare) a persona
autorizzata dal creditore a ricevere.

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INVALIDITÀ
INEFFICACIA Æ inidoneità del negozio a determinare gli effetti suoi propri
INVALIDITÀ Æ inefficacia del negozio determinata da un difetto intrinseco di uno dei suoi elementi
A sua viltà l’invalidità si distingue in:

NULLITÀ Æ si ha quando il negozio non produce, di per sé, gli effetti propri del suo tipo
ANNULLABILITÀ Æ si ha quando il negozio è produttivo di effetti che possono però essere posti
nel nulla su istanza di un soggetto interessato.

ORIGINARIA Æ quando la ragione di essa è contemporanea alla conclusione del negozio


SOPRAVVENUTA Æ quando la ragione di essa è successiva alla conclusione del negozio

PARZIALE Æ quando concerne tutti gli effetti del negozio


TOTALE Æ quando concerne solo in parte gli effetti del negozio

Essa produce effetti diversi a seconda che operi sul piano:


CIVILE Æ importa nullità (o annullabilità) ipso iure del negozio, da farsi valere tramite istanza
giudiziaria
PRETORIO Æ essendo iure civile valido, la nullità opera tramite la concessione, su istanza degli
interessati, di rimedi processuali pretori.

CAUSE DI INVALIDITÀ
Esse sono le più svariate:
x Mancato utilizzo delle forme prescritte
x Mancanza di un’effettiva volontà o divergenza, in alcuni casi, con la sua manifestazione
x Mancanza di capacit di agire delle parti o di legittimità in caso di rappresentanza
x Impossibilità, fisica o giuridica, del contenuto (cosa inesistente o incommerciabile)
x Frode alla legge quindi elusione dello spirito pur nel rispetto del dettato
x Illiceità e quindi contrarietà del negozio a una norma giuridica, al buon costume o alle morale.
Æ In caso di illiceità del contenuto il negozio è iure civili nullo
Æ In caso di illiceità della funzione è iure civili valido (se non di buona fede), ma invalidabile con
appositi rimedi del diritto onorario e extraordinario.
A proposito delle leges rogate, che annullano il negozio efficace per il ius civile, le fonti presentano
una tripartizione in:
- leggi imperfette: non rendono nullo il negozio né comminano sanzioni al trasgressore
- leggi quasi perfette: non rendono nullo il negozio ma comminano sanzioni al trasgressore
- leggi perfette: rendono nullo il negozio

CONVALIDA DELL’INVALIDITÀ
L’invalidità del negozio è di regola insanabile: solo eccezionalmente si può avere sanatoria o
convalida del negozio.
CONFERMA Æ effettuata dallo stesso soggetto che ha posto in essere il negozio invalido
RATIFICA Æ effettuata dal soggetto per conto del quale è stato posto in essere un negozio
invalido per difetto di legittimazione.

CONVERSIONE Æ si ha quando il negozio difetti dei requisiti richiesti per produrre gli effetti del
tipo cui appartiene, ma presenti i requisiti di un altro tipo negoziale, sufficienti per riconoscergli gli
effetti propri di quest’ultimo.

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ATTO ILLECITO
Comportamento umano lesivo di un interesse tutelato dall’ordinamento giuridico.
Si può pertanto individuare un elemento:
x Oggettivo Æ la lesione o danno
x Soggettivo Æ l’imputabilità del danno o colpevolezza
Ad esso, che importa sempre violazione di una norma giuridica (c.d. antigiuridicità), l’ordinamento
gli ricollega conseguenze dirette a punirne l’autore o a ripararne il danno (c.d. sanzione).

PUBBLICO (o crimen) Æ illecito che lede un interesse di natura pubblica, perseguito di regola
tramite iudicium publicum volto a comminare all’autore, su iniziativa e nell’interesse pubblico, una
pena pubblica.
PRIVATO (o delictum) Æ illecito lesivo di un interesse di natura privata perseguito di regola tramite
iudicium privatum volto a comminare all’autore, su iniziativa e nell’interesse del privato leso, una
pena privata o ad ottenere una riparazione della lesione sofferta (risarcimento del danno).
Æ Nel corso del tempo, con l’allargarsi delle funzioni statale, alcuni illeciti privati vengono
considerati come pubblici. Inoltre altri di essi possono essere considerati sia privati che pubblici e
quindi perseguibili tramite entrambi i iudicia.

CONTRATTUALE Æse costituisce mancato adempimento di un preesistente rapporto obbligatorio


EXTRACONTRATTUALE Æ illecito che non costituisce mancato adempimento di un’obbligazione

ILLECITO PRIVATO
Mentre si conserva di massima la configurazione di singoli tipi determinati di atto illecito,
nell’ambito dell’illecito privatistico si ha tende a superare tale tipicità.

ELEMENTI
DANNO ANTIGIURIDICO: inteso come lesione di interesse altrui, può essere patrimoniale o morale,
e deve essere contrario a una norma giuridica.
Detta antigiuridicità può venire a mancare quando l’atto, pur lesivo di interessi altrui, sia effettuati
nell’esercizio di un proprio diritto, di una propria potestà, delle proprie funzioni, con assenso del
titolare dell’interesse leso, in stato di legittima difesa o di necessità.
COLPEVOLEZZA intesa come imputabilità del danno al comportamento di un dato soggetto
(contegno o omissione), presuppone una certa capacità di intendere e volere.
Forma più grave di imputabilità è il DOLO, inteso come volontarietà dell’atto lesivo accompagnata
dalla coscienza della lesione inferta.
Forma invece più attenuata è la COLPA, intesa come assenza di un certo grado di diligenza, in
presenza del quale l’evento lesivo non si sarebbe verificato.

CONSEGUENZE
All’illecito consegue la comminazione di una sanzione a carico, di norma, dell’autore stesso.
Ci sono tuttavia casi in cui la sanzione è posta a carico di un soggetto diverso dell’autore.
Si danno altresì casi di c.d. responsabilità oggettiva in cui si commina una sanzione in presenza di
un fatto o di uno stato di fatto, anziché di un atto (es: danni causati da animali).

TIPI DI SANZIONI
La sanzione dell’illecito privato può essere di varie specie:
x Pena corporale afflittiva (esistente solo in età arcaica)
x Autodifesa dell’interessato per prevenire o rimuovere lo stato lesivo del proprio interesse
x Misure di coazione promosse dall’autorità pubblica su richiesta dell’interessato
x CONDANNA PECUNIARIA stimata oggettivamente (danno inflitto alla cosa) o soggettivamente
(danno inflitto alla persona). Nella valutazione si tiene conto, oltreché della effettiva perdita
(danno emergente), anche del mancato guadagno (lucro cessante), ma non del guadagno
indiretto che consegue incidentalmente all’illecito per il concorso di altre circostanze.
La condanna pecuniaria può poi avere la funzione di risarcimento del danno o la comminazione
della pena pecuniaria fissata in un tot prestabilito o in un multiplo dell’ammontare del danno.

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6. FAMIGLIA
FAMILIA Æ intesa nelle fonti come COMUNITÀ DOMESTICA

FAMILIA PROPRIO IURE DICTA Æ concetto di familia in senso stretto: complesso di persone
libere che si trovano attualmente sotto la potestà del medesimo pater.
PATER FAMILIAS Æ uomo, libero e cittadino: che non abbia più in vita alcun ascendente diretto
in linea maschile, o che sia stato emancipato da chi aveva su di lui la patria potestas e che non sia
assoggettato alla potestà di un estraneo.
Esso indica anche:
x Uno status personale dell’uomo, libero e cittadino, sui iuris capace di diritto nella sfera sia
pubblica che privata
x L’individuo sui iuris soggetto a tutela in quanto ancora in età impubere
MATER FAMILIAS Æ donna sui iuris a cui non è riconosciuta la titolarità di potestà alcuna su
persone libere. In età antica, qualora si sposi viene di regola a far parte della famiglia del marito e
comunque, se sui iuris, resta pur sempre soggetta alla potestà del tutore.

PERSONE LIBERE SOGGETTE ALLA POTESTÀ DEL PATER


x La moglie che sia entrata a far parte della famiglia del marito
x Figli (maschi o femmne) nati da giuste nozze
x Persone estranee che entrano, con l’adrogatio o l’adoptio, a far parte della famiglia come figli
adottivi
x I figli dei figli maschi e le loro mogli se entrate a far parte della famiglia del marito

CONSORTIUM ERCTO NON CITO Æ Unità famigliare tra i figli diventati sui iuris, a cui spettava in
solido la titolarità del potere domestico.
Si poteva porre fine a questa situazione di indivisione familiare col consenso di tutti i consorti.

FAMILIA COMMUNI IURE DICTA Æ concetto di familia in senso ampio: complesso delle persone
libere che si troverebbero sotto la potestà del medesimo pater se questi fosse ancora in vita.
Alla morte del pater o con la perdita della libertà o cittadinanza, i componenti che rimangono privi
dell’ascendente diretto in linea paterna, nonché la vedova del pater stesso, diventano sui iuris e,
se non conservano il consorzio domestico indiviso, costituiscono altrettante familiae proprio iure
dictae delle quali, se maschi, divengono a loro volta patres.

GENS Æ complesso di persone che si dicono discendenti da un mitico capostipite comune e


hanno in comune il nomen.
Se la familia è una comunità domestica, la gens è più una comunità avente carattere e scopi
meramente associativi e magari politici.

AFFINITÀ E PARENTELA
La soggezione al potere del pater si fonda su relazioni di coniugio, affinità o parentela tra il pater e
la persona a lui soggetta.
AFFINITÀ (adfinitas) Æ relazione che corre tra coniugi e tra coniugi e parenti dell’altro coniuge,
quando la donna entri a far parte della famiglia del marito.
PARENTELA (cognatio) Æ relazione esistente tra persone discendenti dello stesso stipite.
Vi sono diversi tipi di parentela:
x IN LINEA MASCHILE (agnatio) derivata da iustae nuptiae: quella su cui si fonda l’appartenenza
del soggetto ad una famiglia.
Alla parentela di sangue (agnazione naturale) è equiparata quella creata per mezzo
dell’adozione (agnazione fittizia).
Il vincolo di agnazione sussiste tra tutti i soggetti alla potestà del pater fra di loro e
rispettivamente tra ciascuno di essi e il pater.
x IN LINEA FEMMINILE: rilevante prima solo come impedimento matrimoniale poi anche in
materia successoria. Col tempo non esiste più differenza tra parentela maschile e femminile.
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GRADI DI PARENTELA
La parentela (rilevanti fino al 7° grado) si computa per gradi:
x Tra ascendenti e discendenti tanti sono i gradi quanti gli atti di generazione che intercorrono
x In linea collaterale tanti sono i gradi quanti sono gli atti di generazione che intercorrono tra
ciascuno dei due soggetti e l’ascendente comune.

CARATTERI DELL’ISTITUTO FAMILIARE


ETÀ ARCAICA
La familia era una COMUNITÀ:
x UNITARIA tale per cui non era possibile appartenere contemporaneamente a due diverse
famiglie e tutti erano soggetti al potere unitario del pater o dei fratelli divenuti sui iuris.
x SOLIDALE tale per cui prevalevano gli interessi della gruppo rispetto a quelli dei singoli
componenti.
Vi era infatti il culto degli antenati morti e l’economia era fondata sull’autosufficienza.
Inoltre il pater aveva sì un potere unitario su tutto quanto fa parte della familia e del suo
patrimonio, ma che poteva esercitare solo nell’interesse dell’intero gruppo (era inalienabile il
fondo ereditario, altre cose lo erano solo dietro corrispettivo, non era ammesso il testamento a
favore di estranei a discapito dei filii sui, ecc).

ETÀ DECEMVIRALE E POSTDECEMVIRALE


Le XII Tavole apportano delle modifiche al regime familiare in concomitanza con il venir meno del
culto familiar, le maggiori esigenze di scambio e la considerazione delle singole individualità
all’interno del gruppo:
x Il figlio maschio può essere adottato da una altro pater o liberato dalla potestà del pater e
costituire nuova familia mediante emancipazione
x Si può avere divisione del consorzio domestico anche solo per volontà di unmembro
x La donna sposata può continuare a far parte della famiglia di origine
x Si ammette l’alienabilità del fondo e di altre cose senza corrispettivo
x Il padre può testare alterando l’eguaglianza dei diritti successori tra i filii sui e, in loro presenza,
anche a estranei.
Æ Nel diritto pubblico si eguagliano filii e padre come cittadini, ma in diritto privato emerge la
personalità del padre come unico titolare del patrimonio domestico, di cui ha piena disponibilità, e
di una patria potestas sui figli e discendenti.

ETÀ CLASSICA E POSTCLASSICA


Solo in età postclassica si assiste ad una trasformazione radicale dell’istituto familiare:
x Grave limitazione dell’esercizio della patria potestas
x Eliminazione totale del diritto di vita e di morte del padre sui figli
x Affermazione della capacità giuridica patrimoniale del filius familias
Æ La famiglia giustinianea è ormai un complesso di persone aventi una loro individualità giuridica
pure nel campo patrimoniale.

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MATRIMONIO
NUPTIAE Æ Unione di uomo e donna che importa una loro completa comunanza di vita.
Esso presenta effetti giuridici tra i quali costituire il principale presupposto della patria potestà e il
fondamento essenziale della familia proprio iure dicta.

CONVENTIO IN MANUM Æ Assoggettamento della donna al potere del marito o al pater di lui: no
si può concepire che la moglie, che assicura al marito una continuità della sua famiglia, possa
rimanere estranea a questa e ai suoi culti.
Essa è attuata in tre diversi modi, mediante:
x CONFARREATIO: atto di celebrazione del matrimonio e di ingresso della moglie della famiglia
del marito, forse riservata solo a certi cittadini, consistente in un solenne rito religioso di
sacrificio di un pane di farro a Giove.
x COEMPTIO: sorta di compera della donna da parte del marito effettuata nella forma della
mancipatio, che in antico avviene per un prezzo fittizio e con indicazione dello scopo all’atto.
x USUS: istituto per cui il marito che abbia convissuto matrimonialmente per un anno con la
donna, per ciò stesso acquista la manus su di lei.
Æ Anche in assenza di confarreatio e di coemptio, il marito acquista comunque la manus sulla
donna ad un anno dal matrimonio.
Essendo la donna soggetta alla potestà del marito, non ha facoltà di far venir meno il matrimonio.
Al marito è invece concessa la facoltà di ripudiare la moglie, se non addirittura di ucciderla, in
presenza di giuste cause (adulterio, avvelenamento di prole, ubriachezza), importando per lei pene
sacrali.

IN ETÀ DECEMVIRALE – Con le XII Tavole si afferma la possibilità di evitare la conventio in


manum alla donna sposata, permettendole di continuare a far parte della famiglia di origine.
L’istituto del tinoctium stabiliva infatti che, nel caso non si avesse avuto coemptio o confarreatio, il
decorso dell’usus era interrotto e la conventio in manum evitata, se la donna si allontana dal tetto
coniugale per tre notti successive.
La donna, continuando a far parte della famiglia di origine, conserva intatta la sua aspettativa
successoria sulla quota di patrimonio che, alla morte del pater, diverrà ormai di sua esclusiva
proprietà.

IN ETÀ CLASSICA – Eliminata la manus, marito e moglie sono posti su di un piano di sostanziale
parità, salvo limitate eccezioni:
x Elemento essenziale del matrimonium è il consensus dei due coniugi (intenzione di considerarsi
marito e moglie) espresso in modo socialmente apprezzabile: se viene meno, anche da parte di
uno solo dei coniugi, viene meno il matrimonio.
x La donna conserva lo status giuridico che aveva antecedentemente al matrimonio e assume la
posizione sociale del marito risultando sottoposta a un limitato potere punitivo di questo.

IN ETÀ POSTCLASSICA – Si fa sentire in particolar modo l’influenza cristiana:


x Scompaiono conferreatio e coemptio
x Si pone l’accento sulla volontà iniziale dei nubenti e si affermano disposizioni imitatrici del
divorzio
x Scompare la patria potestas e la struttura della familia propria iure dicta: marito e moglie fanno
ormai parte analogamente della stessa famiglia insieme ai loro figli, loro legittimi eredi.

SPONSALI
Promessa di matrimonio futuro effettuata, normalmente nella forma della sponsio, dal pater della
donna o da lei stessa, se sui iuris, tutore auctore.
Essa aveva in età arcaica valore vincolante ed era quindi perseguibile in via giudiziaria,
importando una condanna pecuniaria.
In età classica non vi è più il requisito della forma e non è più perseguibile in via giudiziaria.
In età postclassica le donazioni reciproche tra fidanzati devono essere ripetute in caso di
mancanza delle nozze, salvo responsabilità di una parte che non avrà diritto alla ripetizione.
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Si conosce ancora l’esistenza delle arre quali somme di denaro scambiate a titolo di garanzia
dell’avvenuta promessa di matrimonio: in caso di inadempimento la parte inadempiente senza
giusta causa perde quelle date e restituisce quelle ricevute o un multiplo di esse.
REQUISITI DI VALIDITÀ
x Non si richiede ai fidanzati il raggiungimento dell’età pubere ma la maturità sufficiente per
comprendere il significato dell’atto (poi almeno 7 anni).
x I soggetti alieni iuris hanno bisogno del consenso del pater, o almeno la figlia il non dissenso
(permesso solo per giustificati motivi)
EFFETTI GIURIDICI
x Generano una quasi affinità che è causa di impedimento matrimoniale
x Importano l’infamia per la contrazione di altri sponsali o nozze senza preventivo scioglimento
del fidanzamento precedente
x Rendono inalienabile il fondo dato in dote
x Equiparano all’adulterio l’infedeltà della fidanzata.
E tanti altri.

REQUISITI DI VALIDITÀ DEL MATRIMONIO


Perché si abbia valido matrimonio e come tale produttivo di effetti giuridici, occorre l’esistenza di
determinati presupposti o l’assenza di determinati impedimenti, che operano in via assoluta
(incapacità di concludere valido matrimonio con qualsiasi persona) o in via relativa (incapacità di
concludere matrimonio con determinate persone).
CONUBIUM Æ capacità di concludere un valido matrimonio
1. CAPACITÀ NATURALE DEI CONIUGI
È ragione di impedimento l’impubertà, l’incapacità di generare, la pazzia che impedisce il formarsi
della volontà matrimoniale (se sopravvenuta non scioglie il matrimonio già in atto).
Non si richiede più il consenso del tutore per la donna sui iuris ma quello del curatore per la donna
minorenne.
2. CAPACITÀ GIURIDICA DEI CONIUGI
I coniugi devono essere liberi e cittadini: tra schiavi, tra persona schiava e libera, cittadina e non
cittadina non munita di conubium si ha pertanto solo contubernium.
Valido tra persone alieni iuris, libere e cittadine, purchè con il consenso del pater per il figlio e la
mancanza di dissenso per la figlia (salvo eccezioni: pazzia o assenza del pater).
3. ASSENZA DI ALTRO VINCOLO MATRIMONIALE
Nessuno dei due coniugi deve essere legato da precedente matrimonio, in virtù del principio
monogamico: il bigamo è dichiarato infame e soggetto a pene pubbliche.
Non ostano alla validità la vedovanza e il divorzio.
Per la vedova era inoltre fissato un tempus lugendi, esteso poi anche al divorzio, di 10 mesi e poi 1
anno, con pesanti conseguenze infamanti e consistenti in perdite patrimoniali in seguito a
matrimonio contratto prima di questo termine.
4. ASSENZA DI RELAZIONI
Non devono esistere tra i coniugi determinate relazioni di parentela:
x La parentela, in linea maschile o femminile, è di impedimento alle nozze tra ascendenti e
discendenti all’infinito, tra collaterali sino al 7° poi solo al 3° grado.
È tale anche se derivante da unione contubernale o da concubinato.
x L’affinità è di impedimento alle nozze tra ascendenti e discendenti all’infinito e in linea
collaterale tra cognati. In diritto giustinianeo anche le quasi affinità.
5. ASSENZA DI ALTRI IMPEDIMENTI
Possono sussistere ulteriori divieti derivanti dalle più svariate ragioni:
x Di ordine etico-sociale Æ sono vietate le nozze tra senatori e liberte o donne di infamia
condizione, tra liberto e patrone, tra rapinatore e rapita, tra donna libera e colono altrui,
x Di ordine pratico-politico Æ sono vietate le nozze tra tutore e pupilla, tra magistrato provinciale e
donna della provincia, ai soldati in servizio.
x Di ordine religioso Æ sono vietate le nozze tra cristiani ed ebrei, tra padrino e figliaccia.
Non tutti questi divieti importano peraltro la nullità del matrimonio bensì anche solo la
comminazione di pene varie ai trasgressori.
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IL CONSENSO DEI CONIUGI


Elemento essenziale costitutivo del matrimonio: consiste nell’intenzione perdurante dei due coniugi
di vivere come marito e moglie (affectio maritalis).
Occorre una forma di manifestazione oggettiva di tale consenso: essa può consistere in riti nuziali,
nella deductio della donna nella casa del marito, la convivenza, la costituzione di dote, la
preesistenza di sponsali, dichiarazioni pubbliche, giuramenti o testazioni.
Nessuno di esse è richiesta per la validità del matrimonio come non sono sufficienti, essendo
necessaria l’affectio: si avrebbe se no un’unione non matrimoniale (concubinatus, adulterium o
stuprum).
LIMITI Æ La prestazione del consenso matrimoniale è in via generale libera (eccezione della
liberta che può essere sposata senza il suo consenso dal patrono che l’abbia manomessa) né si
tollerano più imposizioni del pater.
Allo scopo però dell’incremento demografico si cercò di indurre al matrimonio e alla procreazione:
x Si stabilì per uomini e donne di certa età l’onere di contrarre matrimonio e di avere figli
x Vennero stabilite sanzioni contro i non coniugati (celibe) e i coniugati senza prole (orbi), e
assicurati vantaggi ai coniugi con prole.
Al principio della libertà matrimoniale fa poi eccezione la legislazione postclassica di età cristiana
che vede con sfavore le seconde nozze.

EFFETTI DEL MATRIMONIO


Il matrimonio crea tra i coniugi una serie di effetti a carattere personale e patrimoniale.
PERSONALI
x Al marito compete un certo potere disciplinare sulla moglie, il diritto di tenerla con sé e l’azione
per tutelarla dalle offese mossele contro.
x La moglie assume il rango sociale e il domicilio del marito.
x I coniugi sono tenuti a un generico obbligo di reciproca reventia (non possono citarsi in giudizio
senza autorizzazione magistratuale, intentarsi azioni penali o infamanti o essere obbligati a
testimoniarsi contro) e di reciproca fedeltà (punito l’adulterio con pene pubbliche e ripudio per la
donna, e sanzioni patrimoniali e restituzione della dote per l’uomo).
x Parricida è poi considerato l’uccisione dell’altro coniuge o di alcuni suoi parenti.
PATRIMONIALI
x In caso di conventio in mano il patrimonio della donna va al marito o al pater di lui, in mancanza
e se sui iuris conserva la titolarità dei propri beni che saranno amministrati dal marito.
x Esiste però la presunzione, sino a prova contraria, per cui tutto ciò che la donna abbia sia
proveniente dal marito.
x Si afferma il divieto di donazioni tra coniugi, ad eccezione dei regali d’uso purchè moderati, le
donazioni per determinati scopi e quelle destinate a valere in caso di scioglimento delle nozze
x Esiste infine il l’obbligo degli alimenti a carico del marito nei confronti della moglie.

SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO


Il matrimonio si scioglie:
x Per MORTE di uno dei coniugi
x Per il sopravvenire di una CAUSA DI INCAPACITÀ (perdità della libertà, caduta in prigionia,
perdita della cittadinanza, adozione del genero e della nuora da parte del suocero che crea un
impedimento di parentela salvo previa emancipazione del coniuge dell’adottando, volontà del
pater di uno dei coniugi)
x Per il VENIR MENO DELLA VOLONTÀ anche di uno solo dei coniugi (DIVORZIO)
REPUDIUM Æ dichiarazione unilaterale di voler sciogliere il matrimonio.
Il divorzio è ammesso su iniziativa prima del marito poi anche della moglie. Se il matrimonio era
accompagnato da manus maritale occorre un atto idoneo ad eliminarla (diffarreatio).
Per il divorzio non sono chieste particolari forme anche se ne esistono di usuali nella prassi.
Più avanti di chiede l’uso di determinate forme e si pongono gravi limiti alla libertà di divorziare.
Lecito rimane il divorzio compiuto per giusta causa (es: adulterio o tentativo di prostituzione) e
bona gratia, fondato su causa non imputabile all’altro coniuge (es: impotenza o voto di castità).
Validi ma non leciti sono quelli senza giusta causa, per i quali sono previste sanzioni.
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CONCUBINATO Æ convivenza stabile tra uomo e donna che non configura legittimo matrimonio
(es: unione tra senatore e liberta).
Al concubinato non si ricollegano particolari effetti giuridici.
La legislazopme imperiale cristiana interviene a tutela della famiglia legittima vietando le donazioni
alla concubina e ai suoi figli.
In età giustinianea il concubinato si differenzia ormai dal matrimoio solo per l’assenza dell’affectio
maritalis tant’è che ad esso vengono estese norme proprie del matrimonio: si richiede infatti l’età
pubere nella concubina, si instaura una sorta di quasi affinità di concubini e si vieta ai mariti di
tenere una concubina o comunque di averne più di una.

DOTE
DOS Æ bene o complesso di beni che vengono dati dalla donna o da terzi al marito o al parer di
lui, ad sustinenda onera matrimonii.
Lo scopo iniziale era quello di sopperire alle necessità del matrimonio, poi subentrò quello di
sopperire alle necessità della donna a matrimonio disciolto, stabilendo la restituzione della dote in
caso di scioglimento.
Essa era inizialmente di proprietà del marito che poteva disporne entro certi limiti, poi della donna.

COSTITUZIONE DELLA DOTE


La dote può essere costituita:
x Dal pater della donna o dal padre che non l’abbia in potestà (dote profecticia)
x Dalla donna stessa se sui iuris o da un terzo (dos adventicia)
Esiste un obbligo inizialmente solo sociale, ma poi anche giuridico, di costituire la dote.
Essa è costituita a favore:
x Del marito, se sui iuris
x Del pater di lui, se alieni iuris
Qualsiasi elemento patrimoniale può essere costituito in dote (diritto reale, credito, eredità, fino ad
un intero patrimonio).

MODI DI COSTITUZIONE
La costituzione di dote può avere l’effetto di far direttamente pervenire nel patrimonio del marito
l’oggetto dotale (DATIO DOTIS), o di costituire a vantaggio di lui un semplice credito ad avere
l’oggetto (DOTIS PROMISSIO e DOTIS DICTIO)
DOTIS PROMISSIO Æ applicazione della stipulatio che diventa negozio causale in quanto la sua
validità p sottoposta alla condizione implicita che si abbia matrimonio.
DOTIS DICTIO Ædichiarazione orale e unilaterale del costituente (pater, donna o suo debitore)
effettuata normalmente all’atto degli sponsali.
Scompare poi la dotis dictio e rimane la promessa di dote non rivestita della forma della stipulatio.
Altri modi di costituzione sono per legato o tacitamente, quando la donna risposi il marito dal quale
era divorziata prima che le restituisse la dote

MOMENTO DI COSTITUZIONE
La costituzione di dote può essere anteriore, contemporanea o successiva alla conclusione del
matrimonio. Essa tuttavia è valida solo se è valido il matrimonio.

STIMA DELLA DOTE


La dotis datio può essere accompagnata o seguita da stima dotale c.d. venditionis causa, in base
alla quale si intende acquistata al marito per compravendita la res e costituito in dote il relativo
prezzo.

ALTRI PATTI DOTALI


Alla costituzione della dote possono poi accompagnarsi ulteriori patti diretti ad incidere in vario
modo sul contenuto dell’obbligo di restituzione della dote a matrimonio disciolto o a sostituire
l’oggetto dotale con altro oggetto.

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RESTITUZIONE DELLA DTOE


Inizialmente non era previsto tale obbligo, sicché vi provvedevano i costituenti, concludendo
apposite cautiones, o il marito stesso, legando la dote alla moglie in caso di propria premorienza.
Tuttavia nel III sec a.C., con l’estendersi del divorzio, si sentì l’esigenza di riconoscere un obbligo
legale di restituzione a carico del marito o dei suoi eredi, in caso di scioglimento del matrimonio,
sanzionato da apposita azione, l’actio rei uxoriae.
Lo scioglimento del matrimonio si può avere:
x PER DIVORZIO:
Il diritto a richiedere la restituzione della dote compete alla donna sui iuris o al pater di lei se
alieni iuris col suo consenso, ed è trasmissibile agli eredi in caso di mora.
Se muore il pater, solo la donna sui iuris può proseguire l’azione intentata dal padre.
L’obbligo di restituire grava sul marito o sul pater di lui, ed è trasmissibile agli eredi.
In caso di divorzio per colpa della donna, il marito ha diritto ha trattenere una parte di dote.
x PER MORTE DEL MARITO:
L’azione è esperibile contro i suoi eredi a cui non spetta alcuna ritenzione. Se la donna è stata
beneficiata dal marito nel testamento, il pretore le lascia la scelta tra questo e la dote.
x PER MORTE DELLA MOGLIE:
La restituzione può essere chiesta solo se profecticia, e solo dal costituente (non i suoi eredi).
L’obbligo grava sul marito (o sul pater di lui) che ha diritto alla retentio.
In tutti i casi spettano al marito o ai suoi eredi ritenzioni di carattere patrimoniale:
x Arricchimento derivato alla moglie da donazioni del coniuge
x Il valore elle cose che ella abbia sottratto al marito
x Spese utili e necessarie che il marito abbia sopportato per il patrimonio dotale.
La dote va restituita con le eventuali accessioni mentre i frutti rimangono al marito.
Il marito risponde della mancata restituzione nei limiti del dolo e della colpa: il rischio del perimento
fortuito delle cose dotali ricade invece sulla moglie.
DEROGHE ÆIl regime legale di restituzione può essere modificato dalla contraria volontà delle
parti costituenti, col ricorso a stipulazioni o a semplici patti. Si può infatti aumentare l’ammontare
delle ritenzioni e accorciare i termini di restituzione.
IN ETÀ POSTCLASSICA Æ Si ammette la validità di un semplice patto di restituzione privo di
forma, la restituzione può essere chiesta con l’actio de dote di buona fede dalla donna o dal padre
di lei, spetta alla donna o ai suoi eredi e l’obbligo grava sul marito o i suoi eredi.
Sono abolite le ritenzioni e sono possibili deroghe convenzionali al regime.
Per riavere le cose dotali ancora esistenti nel patrimonio del marito spetta una rei vindicatio utilis e
a garanzia del diritto di restituzione è stabilita un’ipoteca generale e privilegiata sui suoi beni.

BENI PARAFERNALI
Quelli di proprietà della donna sui iuris sposatasi senza conventio in manum, o il peculio della
donna alieni iuris.
Su di essi il marito, salvo contraria volontà della donna, ha ampi potere di amministrazione.

DONAZIONI NUNZIALI
Già in età classica era d’uso che il fidanzato facesse dei regali alla fidanzata.
In età postclassica tali donazioni, comprese quelle dopo le nozze, si accrescono al fine di costituire
un patrimonio alla donna in caso di scioglimento del matrimonio.
Concluso il matrimonio le cose donate sono del marito: alla sua morte la donna lucra la donazione
secondo i patti intercorsi tra le parti o per l’intero (limitato in presenza di figli)..
Si riscontra un parallelismo tra i due regimi della dote e della donazione nuziale:
x Il padre deve costituire la dote per la figlia e le donazioni nuziali per il figlio
x Dote e donazione nuziale devono essere di eguale ammontare
x Sono stabilite uguali sanzioni per dote e donazione in caso di scioglimento di matrimonio
La donazione nuziale rimane però al marito ed è data alla donna (o ai figli se morta) solo in caso di
scioglimento del matrimonio.

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PATRIA POTESTAS
Potere che il pater familias ha sui figli: compete a chi non abbia in vita alcun ascendente diretto in
linea maschile ed è perpetua (dura finchè il padre è in vita) salvo la possibilità da parte del pater di
farla cessare con suo atto di volontà (emancipatio).

ACQUISTO
L’acquisto della patria potestas sul figlio legittimo è ricollegato alla sua NASCITA.
Si considera di giuste nozze il figlio nato dopo 6 mesi dal matrimonio e nei 10 mesi successivi allo
scioglimento.
Si acquista altresì la patria potestas su di un soggetto tramite ADOZIONE: sussunzione di un
estraneo nell’ambito della famiglia.
Se l’estraneo è sui iuris si ha ADROGATIO, se è alieni iuris si ha ADOPTIO.

ADROGATIO (forma più antica)


Atto politico sacrale che si effettua davanti ai comizi curiati, previa pronuncia favorevole del
collegio pontificale. Solo in età imperiale si riconosce una nuova forma, che rimane l’unica, per cui
è richiesto il consenso espresso dell’arrogando.
x Arrogante può essere solo il pater che non ha figli propri e non ne possa più avere,
successivamente anche la donna.
x Arrogato poteva essere individuo maschio e pubere, sui iuris, successivamente anche
l’impubere per giusta causa e la donna.
x Non si può arrogare più di una persona.
EFFETTI
x Per effetto dell’adrogatio, l’arrogato diviene figlio dell’arrogante subendo una capitis deminutio
minima con relativa perdita dello status sui iuris.
x I soggetti alla sua potestà e il suo patrimonio passano all’arrogante su cui gravano anche i suoi
debiti: potrà decidere se rispondere in proprio o cedere i beni acquistati con l’adrogatio.
x Se l’arrogato è impubere, l’arrogante dovrà restituire a lui (o ai suoi eredi) il suo patrimonio
all’atto della emancipazione.

ADDOPTIO
x Adottante può essere solo il pater familias e poi anche le donne che abbiano perso i propri figli
x L’adottato deve essere filius familias
x In diritto giustinianeo non può adottare l’incapace di generare per vizio anatomico e tra adottato
e adottante devono intercorrere almeno 18 anni.
ESECUZIONE
x Di fronte al magistrato, il padre emancipa per tre volte il figlio a un acquirente fiduciario
(adottante o un terzo): il pater perde infatti la potestà sul figlio se lo vende per tre volte.
x Il padre adottivo rivendica allora il figlio come proprio tramite in iure cessio.
x Non si richiede il consenso dell’adottato
In diritto giustinianeo l’adozione avviene solo mediante atto concluso tra adottante e padre
dell’adottando, davanti all’autorità giudiziaria e in presenza e col consenso, anche tacito,
dell’adottando.
EFFETTI Æ L’adottato diviene filius o nipote dell’adottante, subendo una capitis deminutio minima e
uscendo dalla famiglia di origine.
Si distingue tra adoptio plena e minus plena, a seconda che si a o meno compiuta da un
ascendente dell’adottando: se compiuta da persona diversa non sottrae l’adottando alla potestà
del primitivo pater.

Si acquista infine la patria potestas dall’età postclassico tramite LEGITTIMAZIONE dei figli naturali
(nati da concubina, che in età classica potevano essere arrogati dal padre) sposando la concubina
o dando loro per donazione o testamento, un patrimonio sufficiente per ricoprire l’onerosa carica di
decurioni se maschi, per mettere in identica condizione il marito con la loro dote se femmine.
È infine possibile legittimare i figli naturali per rescriptum principis quando sia impossibile farlo per
matrimonio con la concubina (es morta) e non si abbiano figli legittimi.
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POTERI PERSONALI DEL PATER


IN ETÀ ARCAICA Æ I poter del pater familias nei riguardi dei propri filii sono assai estesI,
giungendo al diritto di vita e di morte, pur non potendo essere esercitati arbitrariamente ed
essendo spesso necessaria la testimonianza di vicini o parenti per garantirne la liceità o per
accertare le colpe dei figli.
Egli poteva oltremodo: venderli, esporli al mercato, castigarli, darli a nossa o in garanzia.
IN ETÀ DECEMVIRALE E POSTDECEMVIRALE Æ Già le XII Tavole intervengono a reprimere
l’arbitrio paterno vietando l’uccisione del figlio senza giusta causa e stabilendo che il figlio venduto
per tre volte dal padre sia liberato dalla soggezione al suo potere.
IN ETÀ CLASSICA Æ Non possono più essere dati in garanzia, la vendita è concessa solo per
emancipazione, adozione o di nossa, e si limita l’esercizio della potestà punitiva.
IN ETÀ POSTCLASSICA Æ Si ha l’abolizione del diritto paterno di vita o di morte, il divieto
dell’esposizione e dell’infanticidio, della noxae datio e rivive in certi limiti, per l’estrema povertà di
certi ceti sociali, il ius vendendi.
TUTELA DELLA PATRIA POTESTAS
Contro le ingerenze di terzi spettaal pater la vindicatio, nella forma processuale della legis actio
sacramento in rem, e poi una forma adattata della rei vindicatio.
Il pretore concede poi un’azione e due interdetti contro i quali la madre, in età imperiale, può
opporre eccezione in presenza di gravi motivi.
Al padre spettano poi l’actio furti contro chi gli abbia sottratto il figlio, l’actio legis aquiliae e l’actio
iniurirum per lesioni e ingiurie sofferte nella persona del figlio.

POTERI PATRIMONIALI DEL PATER


In ETÀ ARCAICA l’unico soggetto della familia avente capacità patrimoniale è il pater. I figli:
x Non possono avere un patrimonio proprio e per questo gli succedono automaticamente in
qualità di heredes sui.
x Tutto ciò che essi, come gli schiavi, acquistano ricade nel patrimonio familiare ed è quindi
acquistato dal padre.
x Sono responsabili, come gli schiavi, per delitti commessi: ne deriva per il padre l’obbligo di
rispondere per loro o di darli a nossa.
x Non si obbligano per contratto e non sono legittimati al processo privato delle legis actiones.
In ETÀ CLASSICA questo regime si attenua:
x Il figlio (ma non la figlia) può obbligarsi, essere convenuto in giudizio ed esperire alcune azioni
in assenza del pater
x Per alcuni obblighi il pretore sanziona la responsabilità adiettizia del padre
x Gli obblighi da lui contratti si estinguono iure civile per capitis deminutio
In ETÀ POSTCLASSICA:
x Si andò estendendo la legittimazione dei figli a stare in giudizio
x Si afferò la prassi di emancipare i figli al raggiungimento della patria potestas,
x Si obliterò l’incapacità patrimoniale dei figli che sono di regola titolari di un patrimonio di cui
dispongono ampiamente e in ordine al quale possono contrarre validi rapporti obbligatori anche
col proprio pater
x Si abolì la responsabilità nossale del pater per delitti commessi dai figli

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IL REGIME DEL PECULIO


In deroga all’incapacità patrimoniale, era usuale che il padre concedesse al figlio un piccolo
patrimonio (PECULIUM PROFECTICIUM) che veniva incrementato dagli acquisti operati dal figlio.
La proprietà era del padre mentre il figlio aveva solo l’amministrazione e, in presenza di ulteriore
concessione, anche la legittimità ad alienare.
Il padre risponde delle obbligazioni contratte dal figlio nei limiti del peculio.
Esso è sempre revocabile e si presume donato al figlio in caso di emancipazione.
PECULII SPECIALI
1. PECULIO CASTRENSE Æ di proprietà del figlio, costituito da quanto il figlio ricava dall’esercizio
della milizia e da altri acquisti (es donativi o eredità della moglie)
2. PECULIO QUASI CASTRENSE Æ costituito dai proventi dei pubblici uffici e dell’avvocatura, dagli
acquisti ecclesiastici e dai doni dell’imperatore/trice.
3. PECULIO AVVENTIZIO Æ di proprietà del figlio, costituito dai beni proventi dall’eredità materna,
da ascendenti materni, da lucri nuziali e sposalizi, da tutti gli acquisti del figlio purchè non in
seguito a impiego del patrimonio paterno o incarico del padre.
Tali beni sono soggetti a una sorta di usufrutto del padre che pu alienarli se deperibili o inutili e
pagare i debiti contratti per il loro acquisto: il figlio non può disporne per testamento o alienarli
senza consenso paterno.
4. PECULIO EXTRAORDINARIUM Æ sottratto ad ogni diritto del padre

PERDITA DELLA PATRIA POTESTAS


Vi sono diversi modi di perdita del potere.

1. PER MORTE O CAPITIS DEMINUTIO DELL’AVENTE POTESTÀ


In caso di morte o capitis deminutio media o maxima del pater, i soggetti alla di lui potestà:
x Passano sotto la potestà di ascendenti intermedi in linea maschile
x In assenza di questi, diventano sui iuris e pater delle nuove famiglie che vanno a costituire
(salvo il permanere del cosortium erctio non cito tra fratelli).
In caso di capitis deminutio minima passano sotto la potestà dell’arrogante

2. PER MORTE O CAPITIS DEMINUTIO DEL SOGGETTO A POTESTÀ


Il soggetto a potestà può infatti uscire dalla famiglia di origine per entrare a dar parte di nuova
famiglia (capitis deminutio minima)

3. PER EMANCIPAZIONE
Atto volontario con cui il pater rinuncia alla patria potestas sul soggetto a potestà, rendendolo sui
iuris.
Il padre può tuttavia essere obbligato a farlo in talune circostanze su richiesta dell’arrogato
diventato pubere, in caso di abuso della patria potestà o se sottoposta come condizione o onere a
una disposizione testamentaria.
ESECUZIONE
Il pater mancipa tre volte il figlio ad un acquirente fiduciario che manomette il figlio rendendolo sui
iuris e proprio liberto.
Affinché titolare di patronato sia il pater e non l’acquirente, il primo impone al secondo di
remancipargli il figlio che provvederà egli stesso a emancipare.
Si afferma più tardi la necessità dell’assenso dell’emancipando, la possibilità di emancipare per
rescriptum principis.e l’introduzione di una nuova forma di emancipazione davanti all’autorità
giudiziaria, alla presenza e con l’assenso anche tacito dell’emacipando infantia maior.
EFFETTI
x L’emancipato esce dalla famiglia divenendo sui iuris e restando soggetto al patronato di chi per
ultimo lo abbia manomesso.
x Il peculio si intende a lui donato, salvo espressa revoca, e si riserva al padra metà dell’usufrutto
legale sul peculio avventizio.
x Si prevede la revoca dell’emancipazione per ingratitudine

4. PER ASSUNZIONE DEL FIGLIO A UNA DIGNITÀ SACERDOTALE O AL PATRIZIATO


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PERSONA IN CAUSA MANIPII


Persona libera alieni iuris oggetto di una mancipatio ascopo di emacipazione, adozione, vendita o
dazione a nossa.
Il soggetto mancipato conserva libertà, cittadinanza, capacità di concludere giuste nozze e di avere
figli legittimi. Per il resto è pressoché assimilato a uno schiavo:
x Non ha alcuna capacità patrimoniale né aspettativa di liberarsi dalla potestà o di ereditare
x Può essere liberato solo per manomissione
Tuttavia:
x L’avente potestà non può arrecargli ingiurie
x Può essere manomesso censu anche senza la volontà dell’avente potestà
x In caso di nossa, esso deve essere manomesso quando avrà prestato un’attività di lavoro
equivalente alla somma che si sarebbe dovuto pagare a titolo di pena.
La causa mancipii è definitivamente scomparsa in età giustinianea.

RAPPORTI TRA GENITORI E FIGLI FUORI DELLA PATRIA POTESTAS


Anche al di fuori del vincolo di patria potestas:
x Il genitore può esporre il neonato o uccidere l’infante deforme
x I figli non sono obbligati a testimoniare contro i genitori
x Non possono agire contro di loro senza il permesso del magistrato
x Non possono esperire contro di loro mezzi processuali fondati sul dolo del convenuto
x Si afferma l’obbligo alimentare tra genitori e figli, tra ascendenti e discendenti, tra collaterali e
viceversa.

TUTELA E CURA
Istituti avente in comune lo scopo di affidare a terzi la sorveglianza sil patrimonio, e parzialmente
sulla persona, di individui sui iuris ai quali non si riconosce la capacità di provvedervi da sé.
Le XII Tavole riconoscono la tutela di donne e maschi impuberi e la cura di pazzi e prodighi.
Alla morte del pater, se uno dei figli divenuti sui iuris fosse risultato incapace, l’eventuale
sorveglianza spettava ai consorti capaci o agli agnati in caso di divisibilità del consorzio.
In origine prevaleva quindi l’interesse dei membri capaci della familia titolari di tutela o cura,
rispetto alla funzione protettiva dell’incapace.
EVOLUZIONE DEGLI ISTITUITI
TUTELA MULIEBRE ÆLa tutela della donna aveva lo scopo di conservare ai membri maschi della
famiglia, o agli agnati, la quota di patrimonio familiare che la donna eredita alla morte del pater.
Ma con l’affermarsi dell’indipendenza della donna la tutela muliebre scompare in età postclassica.
TUTELA DEGLI IMPUBERI ÆGià le XII Tavole punivano con pene sacrali il comportamento
antidoveroso del tutore (fraus o perfidia).
In età repubblicana si afferma l’interesse dell’impubere, si allarga il contenuto del dovere e della
responsabilità tutoria, si determina una differenza di regime tra i diversi tipi di tutela che tende poi a
livellarsi
CURA ÆSia la cura dell’impubere che quella del furioso e del prodigo, si evolvono ben presto in
funzione protettiva. Dall’ultima età repubblicana si sviluppa inoltre la cura dei minori.
Æ La figura del tutor tuttavia rimane distinta da quella del curatori in virtù del particolare modo di
intervento tutorio costituito dall’auctoritatis interpositio ovvero dalla prestazione dell’assenso del
tutore ad atti conclusi dal soggetto a tutela, la cui capacità risulta in tal modo integrata.

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TUTELA DELLE DONNE


Sono sottoposte a tutela perpetua le donne sui iuris, ad eccezione delle Vestali e altri casi
particolari, salvo concessione dell’esenzione da parte dell’imperatore.
Esistono tre tipi di tutela muliebre:
x LEGITTIMA Æ compete agli agnati o ai gentili sulla donna ingenua, al patrono o ai figli di lui
sulla liberta, al manomissore se emancipata.
Essa può competere anche a un incapace, un impubere o pazzo e può essere ceduta a terzi.
x TESTAMENTARIA Æ compete a chi sia stato designato tutore con disposizione testamentaria
formale, salvo rinuncia, da chi aveva la potestà o la manus sulla donna, a meno che non sia
stata lasciata a lei la possibilità di scelta del tutore.
x DATIVA Æ attribuita dal magistrato, sulla donna priva di tutore legittimo o testamentario, a
persona consenziente che ne faccia richiesta, o su richiesta della donna.
POTERI DEL TUTORE MULIEBRE
Egli esercita le sue funzioni esclusivamente tramite auctoritatis interpositio, concedendo cioè il suo
assenso ad atti conclusi dalla donna, e limitatamente a determinati atti.
Il suo intervento si riduce col tempo a una mera formalità tant’è che la donna, in particolari
occasioni, può chiedere al magistrato che costringa il tutore a dare il suo assenso.
Æ La tutela muliebre scompare definitivamente nel V sec d.C.

TUTELA DEGLI IMPUBERI


Anche qui si hanno tre tipi di tutela:
x LEGITTIMA
- In caso di impuberi ingenui, compete al’agnato di grado più prossimo o i gentiles.
- In caso di impuberi liberti o emancipati sono chiamati il patrono o i figli di lui.
Non può essere tutore legittimo chi non è cittadino romano, sui iuris e pubere.
Non occorre atto di accettazione del chiamato che non può neanche rifiutare, salvo cederla ad
agnato meno prossimo.
x TESTAMENTARIA
Attribuita dal pater familias, con disposizione testamentaria formale, all’impubere che diventerà
sui iuris alla morte di lui.
Se il disponente non è pater familias o la disposizione non risponde ai requisiti di forma richiesti,
vi è bisogno di una conferma magistratuale del tutore così designato.
Il tutore, salvo rinuncia, acquista la tutela alla morte del disponente o con conferma se richiesta.
x DATIVA
Chiunque può far richiesta al magistrato di procedere alla nomina di un tutore, purchè pubere,
per l’impubere che non abbia tutori testamentari o legittimi.
La richiesta è doverosa per determinate persone vicine all’impubere.
La tutela è un onere cui non ci si può sottrarre cedendola ad altri o rinunciandovi.
Si ammise però l’indicazione di un tutore più adatto, la possibilità di sostituire quello
testamentario con uno dativo e di creare un tutore speciale per determinati scopi.
Sin dall’età classica si assiste a una progressiva unificazione di regime tra i tre tipi di tutela: ora la
tutela può essere assunta anche dalla madre o avola che rinunciassero a risposarsi, e alla stessa
condizione la madre rispetto ai figli naturali.
Nulla osta all’esistenza di una pluralità di tutori competenti ognuno per delimitate sfere.
FUNZIONI DEL TUTORE IMPUBERE
In origine il tutore era titolare di una potestà affine a quella del pater.
Con l’evolversi della tutela in funzione protettiva i compiti del tutore sono indirizzati alla
sorveglianza del tenore di vita dell’impubere e all’amministrazione del patrimonio di sua proprietà.
I pupilli infantes non capaci di compiere alcun atto produttivo di conseguenze giuridiche
I pupilli infantes maiores sono riconosciuti intestatari degli effetti acquisiti dei negozi da loro
compiuti e responsabili nei limiti dell’arricchimento.
Al di fuori di questi casi, per l’amministrazione del patrimonio pupillare è necessario l’intervento del
tutore che si esplica attraverso due differenti vie:
AUCTORITATIS INTERPOSITIO e NEGOTIORUM GESTIO.

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AUCTORITATIS INTERPOSITIO
Prestazione dell’assenso del tutore ad atti conclusi dal pupillo infantia maior, integranti la volontà.
In antico era richiesto in forma solenne poi in qualsiasi modo purchè dal tutore presente all’atto.
Non tollera apposizione di condizione o termine e non è obbligatoria la sua prestazione.
NEGOTIORUM GESTIO
Gestione diretta da parte del tutore degli affari del pupillo con effetti che, ad eccezione degli atti di
alienazione, ricadono immediatamente sul tutore stesso. Per far ricadere gli effetti acquisitivi sul
pupillo gli atti possono essere compiuti da uno schiavo pupillare.
Solo col tempo il tutore diventa capace di compiere atti con effetti direttamente ricadenti sul pupillo.
Vi si ricorre necessariamente quando il pupillo sia infans o assente, purchè non debbano essere
compiuti da questo in persona.
x Il tutore può essere costretto a tale gestione e può stare in giudizio in luogo del pupillo
x Può validamente compiere tutti gli atti di disposizione sul patrimonio pupillare, salvo alcune
donazioni e l’alienazione e il pignoramento non autorizzati di fondi pupillari
x Sono ormai ammesse solo alienazioni delle cose inutili, deperibili o di scarso valore
RESPONSABILITÀ DEL TUTORE
In età arcaica sono esperibili due mezzi processuali aventi uno specifico ambito di applicazione:
x ACTIO RATIONIBUS DISTRAHENDIS Æ Contro il tutore LEGITTIMO, alla fine della tutela, per
sottrazione di cose pupillari
x ACCUSATIO SUSPECTI TUTORIS (o accusatio) Æ Contro il tutore TESTAMENTARIO sospetto di
fraus, durante la tutela
L’obbligo di bene amministrare il patrimonio pupillare sorge solo in età repubblicana nei confronti
del tutore DATIVO, trovando sanzione, alla fine della tutela, nell’ACTIO TUTELAE, di buona fede e
importante l’infamia del condannato.
La responsabilità del tutore si estende alla colpa mentre gli eredi rispondono solo nei limiti del dolo.
Nel caso di più tutori ciascuno risponde in base alla propria sfera di competenza.
Al tutore è infine concessa l’actio contraria per spese e danni sopportati nell’interesse del pupillo.
Nel diritto giustinianeo i tre mezzi processuali sono ormai tutti esperibili in ogni tipo di tutela:
x L’accusatio serve a rimuovere il tutore dalla carica e importa l’infamia solo in caso di suo dolo
x L’actio rationibus distrahendis sanziona i furti commessi dal tutore
x L’actio tutelae è azione generale di rendiconto della tutela in cui il tutore risponde solo per colpa
Sui beni del tutore il pupillo ha poi un’ipoteca legale generale a garanzia dei suoi crediti.
Il tutore ha altresì a disposizione, in caso di insolvenza del tutore dativo o dei suoi garanti, un’actio
sussidiaria contro i magistrati che hanno provveduto a indicare il suo nominativo.

CURA DEL FURIOSO E DEL PRODIGO


La cura LEGITTIMA del furioso e del prodigo sui iuris spettano all’agnato di grado più prossimo o ai
gentili, esclusi i figli o discendenti sui che non possono assumere la cura del proprio pater.
La cura DATIVA si ha per nomina del magistrato al fine di dar valore a una designazione
testamentaria o in assenza di un idoneo curatore legittimo.
L’istituto della cura nasce con funzione potestativa esplicata tramite negotiorum gestio:
x Al curatore del furioso spetta la sorveglianza sulla persona e sull’amministrazione del
patrimonio dell’incapace.
x Al curatore del prodigo spetta la sorveglianza sulla sola amministrazione del patrimonio
Quanto a capacità di agire il furioso è equiparato all’infans, il prodigo all’impubere infantia maior.
Il curatore rispondeva solo per violazione della fides, poi secondo l’actio negotiorum gestiorum.
Potevano poi essere designati CURATORI SPECIALI per muti, sordi o affetti da altra infermità, o che
coadiuvassero il tutore amministrando in sua vece.
CURA MINORUM Æ protezione accordata ai minori di 25 anni mediante sanzioni per chi li
raggirasse e concessione pretoria di una restitutio in integrum per qualsiasi danno da essi subito.
Il curatore, designato dal magistrato su volontaria richiesta del minore stesso, presta il suo
consenso a garanzia per la controparte del negozio concluso.
Il regime della tutela dell’impubere si trova alla fine esteso a quello della cura, entrambi volti alla
protezione di soggetti che ancora non hanno raggiunto la piena maturità.
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7. DIRITTI REALI
DIRITTO REALE O SULLA COSA (IUS IN RE) Æ DIRITTO SOGGETTIVO CHE ASSICURA AL
TITOLARE UNA UTILIZZAZIONE, PIÙ O MENO AMPIA, DI UNA COSA, TRAMITE L’IMPOSIZIONE A
TUTTI I TERZI DI UN DOVERE NEGATIVO DI ASTENSIONE NEI CONFRONTI DEL TITOLARE STESSO.
Questa categoria ricomprende singoli tipi tassativamente previsti: il diritto di proprietà e i diritti reali
limitati o su cosa altri, distinti a loro volta in diritti reali di godimento e diritti reali di garanzia, a
seconda della loro funzione.
Le fonti romane prospettano il fenomeno dal punto di vista processuale, individuando il concetto di
actio in rem, in contrapposto a quello di actio in personam, da cui risultano individuati il concetto di
diritto reale, contrapposto a quello di diritto di credito.
Con l’actio in rem si fa valere l’appartenenza della res alla persona quindi il suo più o meno ampio
potere immediato sulla cosa.
La sua assolutezza sta nel porsi erga omnes e nella sua concezione di potere immediato che si
esplica tramite l’esclusione altrui.

PROPRIETÀ
Il concetto di proprietà è il prodotto di uno sviluppo storico.
x Nasce come concetto di potere unitario del pater familias su cose e persone a lui soggette,
esercitabile nei limiti dell’interesse del gruppo:
- Il fondo, primo mezzo di sostentamento, sede della famigli e delle divinità e luogo di sepoltura
degli antenati, era pertanto inalienabile.
- Le cose mobili più preziose erano alienabili solo dietro corrispettivo.
- I figli non potevano essere diseredati
Esistevano poi porzioni di suolo (ager publicus) di dominio pubblico e concesso ai privati.
x Le XII Tavole individuano un concetto autonomo di diritto di proprietà (dominium o proprietas)
quale ATTRIBUZIONE DELLA COSA ALLA PIENA DISPONIBILITÀ E GODIMENTO DI UNA
PERSONA.
Questa facoltà può essere limitata solo nell’interesse altrui o dall’esistenza di altri diritti.
La titolarità era riconosciuta al pater familias senza più i limiti dell’interesse del gruppo.
x Con lo sviluppo del regime dei c.d. peculii speciali si giunge ad ammettere che il titolare del
diritto di proprietà possa essere anche il filius familias.

TIPI DIVERSI DI PROPRIETÀ


L’ordinamento giuridico romano ha conosciuto diversi tipi di proprietà destinati a fondersi in uno
solo in età del Dominato.
DOMINIUX EX IURE QUIRITIUM
Forma tipica di proprietà riconosciuta dal ius civile:
x Ne può essere titolare solo il cittadino romano
x Può avere ad oggetto beni mobili o immobili situati su suolo italico o a cui sia concesso il ius
Italicum, ed è esente, in caso di immobili, da imposta fondiaria
x Si trasferisce solo con mancipatio o in iure cessio, anziché traditio, se ha a oggetto res mancipi.
PROPRIETÀ PEREGRINA
Gli stranieri non possono essere titolari di dominium ex quiritur ma solo di proprietà riconosciuta
dall’ordinamento giuridico cui appartengono e tutelata nel processo romano.
Viene meno con la costituzione di Caracalla.
PROPRIETÀ PROVINCIALE
I fondi provinciali e non godenti di ius Italicum non possono essere oggetto di dominium ex
quiritium. Essi sono quindi del popolo e vengono concessi in godimento ai privati dietro pagamento
di differenti specie di imposta fondiaria: tale diritto è alienabile, trasmissibile agli eredi e fornito dal
ius honorarium di tutela processuale.
Viene poi meno la distinzione tra suolo italico e provinciale con l’estensione dell’imposta fondiaria
ai secondi e l’imposizioni legali al dominum stabilite nell’interesse pubblico.

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PROPRIETÀ PRETORIA
Perché si abbia dominium ex iure quiritius esso deve fondarsi su un titolo di acquisto riconosciuto
dal ius civile: in alcuni casi di titoli d’acquisto non riconosciuti validi dal ius civile il pretore accorda
una piena tutela analoga. (es: ipotesi di acquisto a domino di res mancipi tramite traditio).
Al proprietario pretorio sono riconosciuti poteri patrimoniali analoghi a quelli di un dominus ex iure
quiritium, per lo più attuabili con mezzi pretori.

MODI DI ACQUISTO
Fatti o atti giuridici ai quali l’ordinamento giuridico ricollega l’acquisto di un diritto di proprietà da
parte di un soggetto.
Per le fonti romane si hanno modi d’acquisto della proprietà:
x DI IUS NATURALE Æ accessibili anche ai non cittadini (occupazione, accessione,
specificazione, tradizione, acquisto dei frutti da parte del possessore di buona fede).
x DI IUS CIVILE Æ accessibile solo dai cittadini romani (mancipatio, in iure cessio e usucapio).
La mancipatio è accessibile anche ai non cittadini dotati di commercium.
I moderni distinguono poi tra acquisti:
x A TITOLO ORIGINARIO Æ Il diritto si crea ex novo (occupazione, accessione, specificazione,
acquisto dei frutti da parte del possessore di buona fede o dei titolari di diritti reali).
x A TITOLO DERIVATIVO Æ Il diritto deriva da un fenomeno di successione nella titolarità di un
diritto preesistente (mancipatio, in iure cessio, traditio e usucapio).

MANCIPATIO Æ Inizialmente gestum per aes et libram quindi vendita reale (scambio di res
mancipi contro prezzo), con l’introduzione della vendita reale si trasforma in vendita fittizia
esplicando così funzioni diverse tra cui quella di ATTO ASTRATTO TRASLATIVO DEL DIRITTO DI
PROPRIETÀ SU RES MANCIPI.
FORMA Æ Dichiarazione solenne con cui l’accipiens, alla presenza di 5 testimoni e un libripens
che regge la bilancia (tutti cittadini maschi e puberi), afferma che la cosa è sua, da lui comprata
con il bronzo (aes) e la bilancia (libra): a ciò si accompagna la pesatura del bronzo costituente il
prezzo sulla bilancia, diventato poi solo simbolico, e la consegna dello stesso al mancipio dans che
tace.
Alla mancipatio, per la sua stessa struttura formale, non sono apponibili condizioni o termine ed è
richiesto per essa l’accordo di volonttà tra le parti.
SOGGETTI ÆPossono essere cittadini romani o non cittadini muniti di commercium ed anche, in
qualità di accipienti, i soggetti a potestà (anche schiavi).
OGGETTO Æ Sono le res mancipi che, se mobili, devono essere presenti all’atto. La mancipatio di
res nec mancipi potrebbe al più valere come traditio.
EFFETTI Æ La mancipatio determina:
x L’acquisto del DIRITTO DI PROPRIETÀ sulla res mancipi, il cui trasferimento può avvenire a
qualsiasi titolo (perciò detta negozio astratto): perché ciò avvenga il mancipio dans dev’essere il
proprietario, o un suo tutore, curatore o forse anche procuratore.
x Importa l’auctoritas quindi un VINCOLO DI GARANZIA per il caso di evizione, sanzionato da
actio auctoritatis.
Se il l’accipiente viene convenuto in processo di rivendica il mancipio dans ha l’onere di
difenderlo e di restituirgli il doppio del prezzo in caso di perdita della lite.
L’azione dura due anni per gli immobili e uno per i mobili in quanto dopo tale tempo l’accipiente
può opporre l’acquisto per usucapione: essa è perpetua per i non cittadini che non possono
acquistare a tale titolo, e in ordine a cose rubate in quanto inusucapibili.
NUNCUPATIONES Æ Apposite dichiarazioni effettuate all’atto della mancipatio, con cui le parti
possono modificare gli effetti normalmente scaturenti da essa: il mancipio dans può ad esempio
garantire che il fondo sia libero da servitù o riservarsi su di esso un diritto di usufrutto, o che la
mancipatio è avvenuta fiduciae causa con conseguente obbligo di restituzione della cosa.
Æ La mancipatio decade in età postclassica e scompare in diritto giustinianeo

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TRADITIO Æ Consegna o messa a disposizione di una cosa corporale, con conseguente acquisto
da parte dell’accipiente, o della detenzione o del possesso della proprietà sulla cosa stessa.
È quindi ATTO TRASLATIVO DEL DIRITTO DI PROPRIETÀ SU RES NEC MANCIPI.
In diritto onorario è operativa del trasferimento su res mancipi, di proprietà provinciale e per i non
cittadini privi di commercio che acquisteranno la proprietà peregrina, in quanto modo di acquisto di
ius naturale.
In diritto giustinianeo diventa modo generale di trasferimento della proprietà.
SOGGETTI Æ perché si abbia trasferimento della proprietà deve essere posta in essere dal
proprietario o per lui da tutore, curatore, procuratore o chi abbia ricevuto l’autorizzazione.
Può poi essere effettuata anche dal fisco o dall’imperatore/trice.
L’acquisto di proprietà si determina a favore dell’accipiente o dell’avente potestà su di lui, tramite
se no il procuratore o qualsiasi o qualsiasi persona estranea.
VOLONTÀ Æ Occorre concorde volontà del tradente e dell’accipiente, nonostante non si richieda
l’esistenza oggettiva di una data funzione (negozio astratto).
Il solo comportamento doloso (furto) dell’accipiente determina invalidità della traditio.
LA CONSEGNA Æ Si ritiene sufficiente la messa a disposizione anche se non attuata tramite
consegna:
x la traditio dell’immobile avviene con l’abbandono di esso al momento dell’entrata dell’acquirente
x la traditio della cosa mobile può avvinere con l’apposizione di un custode alla cosa o con la
consegna (davanti allo stesso) delle chiavi del magazzino dove sono riposte.
Si parla poi di:
x traditio longa manu: la cosa viene indicata dall’alienante e messa a disposizione dell’acquirente
x tradizio brevi manu: chi aveva la detenzione della cosa comincia a possederla col permesso
dell’alienante con l’intenzione di tenerla come propria, o chi possiede una cosa di cui è
proprietario e comincia a detenerla in nome dell’acquirente.
x Delegazione a dare: un soggetto (delegato) su invito di un altro soggetto (delegante) consegna
a un terzo (delegatario) consegna una cosa che intendeva dare al delegante, in presenza di tutti
e tre i soggetti (si ha un duplice trapasso di proprietà).
In età postclassica si riconosce effetti traslativi già alla dichiarazione di volontà senza più
richiedere la consegna effettiva della cosa ma solo quella dei documenti giustificativi.
Si ricorre allora al costituto possessorio con riserva di usufrutto.
Si ammette infine che il proprietario non possessore possa effettuare traditio con una sempplice
dichiarazione di volontà e che la delegazione possa compiersi anche senza la presenza di tutti.

USUCAPIONE Æ MODO DI ACQUISTO DELLA PROPRIETÀ CHE SI ATTUA TRAMITE IL POSSESSO


DELLA COSA DURATO UN CERTO PERIODO DI TEMPO.
FUNZIONE Æ Evitare che perduri oltre un certo periodo di tempo la eventuale discrepanza tra
situazione di diritto e di fatto.
Evitare poi che per dare in giudizio del proprio diritto di proprietà si debba provare la validità del
titolo di acquisto dal proprio dante causa e di tutti i precedenti proprietari.
APPLICAZIONE Æ In età decemvirale è modo di acquisto operativo quando la mancipatio non
abbia già prodotto tale acquisto o per difetto di altri requisiti:
x Richiede la durata del possesso biennale per i fondi, altrimenti annuale.
x Si ha inusucapibilità perpetua della cosa romana.
x I non cittadini sono incapaci di acquistare per usucapione.
In età classica per la validità dell’usucapione si richiede 5 ulteriori requisiti:
1. USUCAPIBILITÀ DELL’OGGETTO (res habilis)
L’oggetto deve essere suscettibile di possesso quindi corporale.
Non possono essere oggetto di usucapione:
- le res extra commercium
- cose di cui è vietata l’alienazione (fondo dotale o rustico del pupillo)
- determinate categorie di cose: quelle rubate, quelle acquistate con atto violento, quelle donate
dal magistrato provinciale, ecc.
In ogni ipotesi l’inusucapibilità è vizio obbiettivo è quindi operante nei confronti di qualsiasi
successivo acquirente, anche se di buona fede.
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2. POSSESSO DEL MEDESIMO (possessio)


La cosa deve essere nella disponibilità di fatto dell’usucapiente, purchè tale possesso sia stato
acquistato senza lesione del precedente possessore.
3. DURATA DEL POSSESSO (tempus)
Occorre che il possesso perduri per un certo periodo di tempo che si calcola con computo c.d.
civile e continuo: l’interruzione del possesso fa ricominciare il computo ex novo.
Ai fini del computo del tempo si ammette che l’erede assommi al proprio possesso quello del de
cuius e che valga altresì il tempo trascorso in giacenza dell’eredità.
4. BUONA FEDE DEL POSSESSORE (bona fides)
L’usucapiente deve essere in buona fede, quindi convinto di non arrecare torto al proprietario della
cosa, almeno all’inizio del possesso.
5. TITOLO DI ACQUISTO (titulus)
Il possesso deve essere tenuto dall’ususcapiente per giusta causa, quindi in base a una funzione
economico-sociale considerata dal diritto valida a giustificarne l’acqusito.
Le fonti parlano di titoli:
x PRO EMPTORE Æ l’usucapiente possiede in base a compravendita
x PRO DONATO Æ l’usucapiente possiede in base a donazione
x PRO DOTE Æ l’usucapiente possiede in base a costituzione di dote
x PRO SOLUTO Æ possiede una cosa datagli a titolo di adempimento di un debito preesistente il
quale deve derivare da un negozio obbligatorio effettivamente esistente, valido ed efficace.
x PRO LEGATO Æ l’usucapiente possiede in base a legato
x PRO DERELICTO Æ l’usucapiente possiede una cosa abbandonata
In questi casi l’usucapiente possiede la cosa senza esserne divenuto proprietario (o perché la
traditio aveva come oggetto res mancipi o perché non è stata effettuata dal dominus, come in caso
di abbandono).
Si riconosce tuttavia in alcune fonti la sufficienza del titolo punitivo (negozi invalidi per altre ragioni)
USUCAPIONI ANOMALE
I requisiti della buona fede e della giusta causa non sono richiesti in due ipotesi anomale:
x USURECEPTIO Æ Essa avviene:
- A vantaggio del debitore fiduciante che possiede la cosa ormai di proprietà de fiduciario
- A favore di chi possiede il fondo che aveva dato allo Stato in garanzia e che era stato venduto
in seguito a suo inadempimento del credito garantito.
x USUCAPIO PRO HEREDES (impossessamento di cose ereditarie)
Essa si ha a determinati presupposti:
- Appartenenza effettiva della cosa a unìeredità
- Mancanza di eredi necessari (figli)
- Possesso di testamenti factio passiva dell’usucapiente
- mancanza di precedenti possessori
L’usucapione deve compiersi in un anno e l’erede può ottenerne la rescissione in caso di
possessore di mala fede.
Essa non può avere ad oggetto fondi provinciali
PRAESCRIPTIO LONGIS LONGI TEMPORIS
Sorta di eccezione accordata al possessore contro chi agisce contro di lui affermando di avere un
diritto sulla cosa posseduta.
È richiesto un possesso, fornito di buona fede e giusta causa, di 10 (se le parti dimorano nella
stessa città, inter praesentes) o 20 anni (se dimorano in città diverse, inter absentes).
L’inizio della lite ha effetto interruttivo e il compunto del tempo non è continuo.
In età postclassica si riconosce effetto acquisitivo di proprietà al possesso trentennale.
Giustiniano fonde i due istituti e chiama
In età giustinianea si fondono i due istituti e diventano modo di acquisto della proprietà su cose
mobili (usucapio) e immobili (praescriptio longi temporis).
Si aggiungono cose inusucapibili (dell’imperatore, dotali, legate, del peculio avventizio, di chiese).
Il possesso deve durare per i mobili 3 anni per gli immobili 10 o 20.
L’usucapione è interrotta con la perdita del possesso o l’esperimento di azioni contro il possessore.
È sospesa per impuberi, minori, assenti e militari in spedizione.
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PRAESCRIPTIO LONGISSIMI TEMPORIS (riconosciuto da Giustiniano)


Modo di acquisto della proprietà di ogni cosa, purchè in commercio, conseguente a possesso
trentennale, di buona fede ma senza che sia richiesto titolo o scusabilità dell’errore.

OCCUPAZIONE E ACQUISTO DEL TESORO Æ MODO DI ACQUISTO DELLA PROPRIETÀ CHE SI


ATTUA TRAMITE PRESA DI POSSESSO DI COSA PRIVA DI PROPRIETARIO CON LA VOLONTÀ DI
TENERLA COME PROPRIA.
OGGETTO Æ Oggetto di occupazione sono:
x Isole marittime
x Isole fluviali purchè i fondi rivieraschi siano limitati
x Res inventae in litore maris
x Animali allo stato naturale
x Res hostiles (appartenenti a cittadini di Stati con cui Roma non è in relazione di amicizia)
x Caccia e pesca
RITROVAMENTO DEL TESORO Æ Tesoro: cosa mobile, di pregio, nascosta da tempo, sì che
non si abbia più memoria dell’esistenza di un proprietario. Esso spetta:
- Per intero al ritrovatore se ritrovato casualmente su cosa propria
- Metà al ritrovatore metà al proprietario della cosa su cui è stato ritrovato casualmente
- Al commissionario dell’opera se ritrovato su cosa altri non casualmente ma data opera.
Al ritrovamento deve accompagnarsi l’effettiva presa di possesso.

ACQUISTO DI FRUTTI
Con la separazione dei frutti naturali dalla cosa madre, ne acquistano il possesso l’enfiteuta o il
possessore di buona fede, che dovrà però restituirli al proprietario rivendicante.
Con la specificazione invece ne acquistano la proprietà l’usufruttuario e il locatario, col permesso
del proprietario locatore.

ACCCESSIONE Æ UNIONE TRA DUE COSE IN PROPRIETÀ DI SOGGETTI DIVERSI, UNA


PRINCIPALE E L’ALTRA ACCESSORIA, CUI CONSEGUE L’ACQUISTO DELLA PROPRIETÀ SULLA
COSA ACCESSORIA A FAVORE DEL PROPRIETARIO DI QUELLA PRINCIPALE.
La cosa principale è quella determinante la funzione economico-sociale del tutto.
Se l’unione determina un tutto unico, l’acquisto di proprietà che ne consegue è irrevocabile,
altrimenti lo è col venir meno della accessione stessa.
ACCESSIONI DI IMMOBILI A IMMOBILI PER INCREMENTI FLUVIALI
1. ALLUVIONE Æ Si ha quando particelle di terra, portate dalla corrente di un fiume, vanno a
incrementare insensibilmente un fondo rivierasco (acquisto irreversibile).
2. AVULSIONE Æ Si ha quando una porzione di terra, portata dalla corrente di un fiume, aderisce
stabilmente a un fondo rivierasco determinandone un incremento sensibile (acquisto irreversibile).
3.ISOLA SORTA NEL FIUME Æ Si ha quando una porzione di terra affiora in mezzo al fiume
(acquisto irrevocabile a favore dei proprietari dei fondi rivieraschi non limitati)
4. ALVEO DERELITTO Æ Si ha quando il letto del fiume sia stato interamente e stabilmente
abbandonato dalla sua corrente (acquisto irrevocabile a favore dei proprietari dei fondi rivieraschi
non limitati).
ACCESSIONI DI IMMOBILI A MOBILI
1. SATIO IMPLANTATIO Æ Si ha acquisto irrevocabile a favore del proprietario del suolo del
prodotto della seminagione e della pianta in esso collocata non appena vi abbia messo radici.
2. INAEDIFICATIO Æ Si ha, a favore del proprietario del fondo, l’acquisto di tutto ciò che in esso
viene edificato (salvo dei materiali di costruzioni che tornano ai “costruttori” in caso di demolizione).
ACCESSIONI DI MOBILI A MOBILI
1. SCRITTURA: il materiale usato per scrivere accede al materiale su cui si scrive (a. irrevocabile)
2. TINTURA: il colore accede alla stoffa (acquisto irrevocabile)
3. PITTURA: la tela accede alla tintura (acquisto irrevocabile)
4. TESSITURA: i fili accedono al tessuto in cui sono intrecciati (acquisto revocabile)
5. ACCESSIONI LIGNEE: acquisto irrevocabile
6. ACCESSIONI METALLICHE: irrevocabile se tra metalli diversi, altrimenti revocabile.

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INDENNIZZO PER LA PERDITA DELLA COSA ACCESSORIA


In ipotesi di ACQUISTO REVOCABILE si può ottenere la separazione tra cosa principale e
accessoria, e la restituzione della situazione alle condizioni antecedenti l’accessione per mezzo
dell’actio ad exhibendum, con possibilità di esperire la reivindicatio.
In ipotesi di ACQUISTO IRREVOCABILE si può ottenere il risarcimento mediante un’actio in
factum o la reivindicatio utilis,
Il proprietario della cosa accessoria che possieda quella principale può opporre alla reivindicatio
del proprietario di questa un’exceptio doli volta ad ottenere il pagamento del valore della cosa
accessoria.

CONFUSIONE E COMMISTIONE
UNIONE TRA COSE INDIVIDUATE NELLA QUANTITÀ e non nella specie, a cui risulta impossibile
applicare il regime della accessione, che richiede l’individuazione di una cosa principale e una
accessoria.
CONFUSIONE Æ Si ha quando dall’unione derivi una cosa sola inscindibile (es lega metallica).
Si determina così tra i due proprietari una situazione di condominio per quote proporzionate a
ciascun accordo.
COMMISTIONEÆ Si ha quando dall’unione ne derivi una cosa costituita di parti che conservano la
loro individualità (es: mucchio di chicchi di grano).
Si determina in tal caso analoga situazione di condominio in caso di accordo tra le parti, altrimenti
ognuno rimane proprietario della sua parte in proporzione al proprio apporto.
COMMISTIONE DI DENARO Æ Quando si ha commistione, presso un detentore di buona fede, di
denari altrui con i propri, si determina l’acquisto dela proprietà dei denari altrui a favore del
detentore.
Analogamente, la spendita di denaro altrui in buona fede determina l’acquisto della proprietà dei
denari stessi a vantaggio del terzo accipiente.

SPECIFICAZIONE Æ TRASFORMAZIONE DI UNA MATERIA PRIMA IN UNA COSA NUOVA.


Quando l’attività di specificazione è posta in essere da persona diversa dal proprietario della
materia prima, la proprietà della cosa nuova spetta:
x Al proprietario della materia prima (secondo i Sabiniani)
x Allo specificatore (secondo i Proculiani)
x Al proprietario della materia prima se si può ritornare dalla nova species alla materia prima,
altrimenti allo specificatore (secondo i classici e Giustiniano).
x Allo specificatore comunque se una materie in parte sue e in parte altrui.
Perché si abbia acquisto della proprietà a favore dello specificatore questo deve aver agito per suo
conto, non altrui, caso in cui essa spetterà al “mandante”.
La specificazione dev’essere compiuta in buona fede.
INDENNIZZO PER LA PERDITA DELLE MATERIE PRIME
Per essere indennizzato per la perdita subita, in età classica il proprietario delle materie prime può
esperire solo le azioni di furto, quando ne ricorrano gli estremi.
È ammesso poi in ogni caso in applicazione del generale divieto dell’illecito arricchimento.

ADSIGNATIO Æ Atto statale di attribuzione in proprietà privata di porzioni di ager publicus,


effettuata ai coloni o a singoli cittadini.

ADIUDICATIO Æ Pronuncia con cui il giudice nei giudizi divisori attribuisce ai soggetti di un
condominio dei diritti, tra cui la proprietà esclusiva su porzioni della cosa o su singole cose comuni,
ponendo fine allo stato di comunione.

PER LITIS AESTIMATIO Æ Avviene a favore del possessore o detentore che, convenuto in
giudizio dal proprietario, paga l’ammontare della litis aestimatio trattenendosi la cosa, anziché
restituirla.

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CONTENUTO E LIMITI DELLA PROPRIETÀ


CONTENUTO Æ Insieme delle facoltà di utilizzazione della cosa riservate al titolare.
Vi sono però dei LIMITI imposti a tale facoltà, distinguibili in limiti:
x Di fatto Æ operanti con riferimento alla proprietà fondiaria che può spingersi solo si dove può
esplicarsi l’effettiva facoltà di utilizzazione del proprietario
x Legali Æ quelli imposti dall’ordinamento nell’interesso pubblico o di privati.
IN ETÀ DECEMVIRALE
Superato il limite dell’interessa familiar per il potere del pater familias, le XII Tavole stabiliscono
altri limiti al proprietario fondiario nell’esercizio del suo diritto che:
x Deve lasciare una striscia libera (e inusucapubile) per il passaggio sul confine e tra costruzioni
x Deve tenere in buono stato la via adiacente al suo fondo o tollerare il passaggio sul suo fondo
x Tollerare i rami del vicino che sporgono fino ad una certa altezza mentre può far togliere l’albero
inclinato dal vento sul suo fondo
x Deve permettere al vicino di raccogliere sul suo fondo a giorni alterni i frutti caduti dai suoi alberi
x Non deve sepellire/bruciare morti in terreni in città o troppo vicino al fondo del vicino senza il
suo consenso.
IN ETÀ REPUBBLICANA
Viene meno il generico dovere del cittadino di utilizzare la cosa propria senza arrecar danno alla
comunità e sussistono scarsi limiti legali all’esercizio del diritto di proprietà.
IN ETÀ POSTCLASSICA Æ Vengono introdotti maggiori limiti:
x Riguardo il trattamento dei propri schiavi
x L’adsignatio importa poi il pagamento di un canone
x Si conserva la striscia sul confine ma si permette di costruire con muri comuni.
x È vietato smantellare un edificio per venderne i materiali
IN ETÀ GIUSTINIANEA
Vengono imposti maggiori limiti alla proprietà provinciale e di nuovi a quella fondiaria:
x Il proprietario deve tollerare sul suo fondo la ricerca mineraria avendo diritto a parte del ricavo
x È vietato costruire in modo da togliere aria all’aia del vicino
x Nei rapporti di vicinanza è fatto di esercitare il proprio diritto di proprietà al solo scopo di
nuocere al vicino.
Circa la LEGITTIMAZIONE AD ALIENARE, essa è vietata riguardo a res litigiosae e all fondo
dotale, ad altri oggetti stabiliti dal diritto pretorio e straordinario, o secondo statuizioni con negozio
privato tra le parti.

DIFESA DELLA PROPRIETÀ


A difesa del diritto di proprietà sono apprestati, dall’ordinmento giuridico, vari mezzi processuali.

REI VENDICATIO (mezzo più importante)


RIVENDICA Æ AZIONE ESPERIBILE DAL PROPRIETARIO CONTRO CHI POSSIEDA
ILLEGITTIMAMENTE LA COSA AL FINE DI OTTENERNE LA RESTITUZIONE.
Il relativo processo di rivendica si svolge in forme diverse a seconda delle diverse epoche storiche.
In ETÀ ARCAICA si svolge nella forma della LEGIS ACTIO SACRAMENTO IN REM:
Entrambe le parti, davanti al magistrato, toccano la cosa o un suo simulacro affermando che gli
appartiene (effettuano vindicatio) e promettendo di pagare una somma all’erario in caso di perdita
della lite (sacramentum) di cui devono dare garanzia.
Il magistrato consegna la caso alla parte che gli sensa più probabile che possa vincere, la quale
presenta garanzia della restituzione della cosa e dei suoi frutti in caso di perdita.
La pronuncia del giudice consisterà nel dichiarare quale dei due sacramenta sia giusto e quale
ingiusto, comportando il pagamento della somma per la parte sconfitta e la restituzione della cosa
e dei suoi frutti nel caso ne fosse in possesso.
In ETÀ CLASSICA si svolge o PER SPONSIONEM o per FORMULAM PETITORIAM.
PER SPONSIONEM: L’attore provoca il convenuto a promettere, in forma di sponsio, una somma di
denaro nel caso in cui l’attore risulti proprietario della cosa controversa. Con la pronuncia giudiziale
il convenuto sarà tenuto alla restituzione della cosa e non al pagamento della somma.

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PER FORMULAM PETITORIAM: formula arbitraria con cui il giudice valuta se la cosa è di proprietà
dell’attore (proprietario che non possegga) a cui spetta l’onere della prova.
In caso di convincimento del buon diritto dell’attore, invita il convenuto (possessore della cosa che
non derivi il suo possesso dal proprietario) a restituire la cosa e i suoi frutti o, se impossibile,
rimborsargliene il prezzo, e a risarcirgli i danni nel frattempo arrecati alla cosa.
In caso di inadempimento del convenuto all’invito, esso sarà condannato al pagamento di una
somma di denaro il cui ammontare è determinato soggettivamente dall’attore.
Pagando la litis aestimatio il convenuto trattiene per sé la cosa e ne acquista la proprietà.
Inoltre, se di buona fede, il convenuto può opporre l’exceptio doli con cui otterrà, prima della
condanna, il risarcimento delle spese utili sostenute sulla cosa prima della litis contestatio.
IN ETÀ GIUSTINIANEA Æ Si consolidano vari mutamenti rispetto al regime originario:
x FORMA: COGNITIO EXTRA ORDINEM
x LEGITTIMATO ATTIVO: Proprietario
x LEGITTIMATO PASSIVO: Qualsiasi possessore o detentore, anche chi abbandoni la cosa per
non essere dedotto in processo, che si finga possessore per precludere l’azione contro il vero
possessore.
x CONDANNA: il convenuto soccombente dovrà:
- Restituire la cosa o, se impossibile, risarcirne il danno
- Risarcire i danni arrecati o che non si sarebbero avuti se la cosa fosse stata in mano all’attore
- Restituire i frutti percepiti e risarcire quelli consumati in caso di mala fede.
Ha diritto al rimborso delle spese utili e necessarie sostenute (non il ladro).

TUTELA DEGLI ALTRI TIPI DI PROPRIETÀ


Essendo la reivendicatio posta a tutela del solo dominium ex iure quiritum, sono stati approntati
altri mezzi differenti a tutela degli altri tipi di proprietà.
PROPRIETÀ PRETORIA Æ Difesa dall’ACTIO PUBLICIANA: AZIONE FITTIZIA CONCESSA DAL
PRETORE AL POSSESSORE PER USUCAPIONE in base alla finzione che sia decorso il tempo utile
per usucapire e in presenza di tutti gli altri requisiti richiesti per l’usucapione.
Essa tutela il titolare della proprietà pretoria ma anche chi abbia acquistato in buona fede e per
giusta causa la cosa dal non dominus.
Tale azione potrebbe essere paralizzata dal domius ex iure quiritium: tuttavia sono concessi
appositi mezzi riconvenzionali in vis di replica e di eccezione.
Con la fusione tra i vari tipi di proprietà l’actio publiciana si conserva solo a tutela dell’acquirente di
buona fede dal non dominus.
PROPRIETÀ PROVINCIALE Æ Difesa da un’azione di diritto onorario analoga alla reivendicatio.
PROPRIETÀ PEREGRINA Æ Difesa contro i delitti di danno cquiliano e di furto dalle relative
azioni, estese ad altri casi con la finzione che l’attore sia cittadino romano.

AZIONE NEGATORIA
Mentre la reivindicatio tutela il proprietario elusivamente contro il possessore illegittimo, l’azione
negatoria lo tutela contro chiunque effettui turbative minori in ordine alla cosa.
AZIONE DIRETTA A NEGARE L’ESISTENZA, SULLA COSA DI CUI L’ATTORE SIA PROPRIETARIO, DI
UN DIRITTO REALE LIMITATO ALTRUI, al fine di ottenere dal convenuto la restituzione della
situazione che sarebbe stata se le turbative fossero cessate al momento della litis contestatio, e la
promessa in forma di stipulatio di non effettuarne per il futuro.

ACTIO FINUM REGUNDORUM Æ Azione esperibile in caso di regolamento di confini tra fondi
limitrofi al fine di stabilirne l’esatta ubicazione o, se impossibile, fissarne dei nuovi con relatia
compensazione in denaro per lo svantaggiato.

ACTIO ACQUAE PLUVIAE ARCENDAE Æ Azione esperibile dal proprietario di un fondo contro il
proprietario del fondo vicino in caso di danno minacciato al suo da un’alterazione del naturale
deflusso dell’acqua piovana: essa comporta l’invito a fare la restitutio, mancando la quale si avrà
condanna pecuniaria.

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CAUTIO DAMNI INFECTI


Promessa in forma di stipulatio che di regola prestano il proprietario di un fondo o l’autore di un
opus al proprietario di altro fondo minacciato dallo stato dei luoghi del fondo vicino o dell’opus
iniziato.
Essa può essere prestata volontariamente o dietro imposizione del pretore, sul presupposto di un
fondato timore che abbia a determinarsi in futuro un danno a carico di un fondo.
Prestata la cautio e verificatosi il danno entro il termine in essa indicato, il proprietario del fondo
danneggiato potrà convenire in giudizio la controparte.
In caso di rifiuto a prestare la cautio il pretore immette il proprietario del fondo minacciato nella
detenzione, e successivamente nel possesso, del fondo da cui proviene la minaccia.
Se si tratta di danno derivante da azioni umane o l’opera è di per sé illegittima vi è un’ulteriore
rimedio: la NUNTIATIO NOVI OPERIS.
Essa è un’intimazione a desistere dal continuare un’opera già iniziata che alteri lo stato dei luoghi.
LEGITTIMAZIONE ATTIVA Æ Proprietario o chi èuò esigere la cautio damni infecti. Qualsiasi
cittadino nei confronti di opus illegittimo su cosa publica.
LEGITTIMAZIONE PASSIVA Æ Responsabile dell’opus o persona da questi incaricata
FORMA Æ Effettuata extragiudizionalmente in forma orale e solenne, sul luogo dell’opus.
EFFETTI Æ In caso di prosecuzione dell’opera, l’opus potrà essere condannato alla demolizione e
al risarcimento dei danni.

QUOD VI AUT CLAM Æ Interdetto diretto ad ottenere la restituzione in pristino di un immobile sul
quale altri abbia effettuato opere con la violenza o di nascosto.

PERDITA DELLA PROPRIETÀ


Il diritto di proprietà su di una cosa si perde:
x PER DISTRUZIONE DEELLA COSA
x PERCHÈ DIVIENE EXTRA COMMERCIUM
x PERCHÈ, IN CASO DI SCHIAVO, ACQUISTA LA LIBERTÀ
x PER DERELITTO
DERELIZIONE Æ Abbandono della cosa, effettuata dal proprietario con l’intenzione di non
volerla più tenere per sé, la cui proprietà viene immediatamente acquistata da chi se ne
impossessi con l’intenzione di tenerla come propria.
Se l’abbandono fosse stato effettuato dal non proprietario o non fosse provabile, allora
servirebbe l’usucapione per ottenerne l’acquisto.
x PER CONFISCA a titolo di pena pubblica.
x PER ESPROPIAZIONE per pubblica utilità.

CONDOMINIO
Coesistenza di più titolari del diritto di proprietà sulla medesima cosa.
In ETÀ ARCICA l’unica forma riconosciuta era il CONSORTIUM ERCTO NON CITO che si
instaura tra i fratelli divenuti sui iuris alla morte del padre.
Si ammise di dar vita fra estranei a identico CONSORTIUM, a ciascuno dei quali spettava pieno
potere nei limiti di ciascun altro consorte.
In ETÀ CLASSICA scompare questo tipo di consorzio e ne sorge, per influenze mercantili, un
nuovo tipo fondato sull’idea della parzialità secondo cui a ciascun condomino spetta una porzione
ideale della cosa:
x Ciascuno può DISPORRE della sua quota di comproprietà
x In caso di costituzione di servitù prediale, che non si può avere su una quota del fondo, occorre
la partecipazione di tutti i condomini, salvo la possibilità di conferimento di assensi differito e
che chi abbia già dato il proprio non possa opporsi all’esercizio della servitù.
x Per la manomissione si richiede la partecipazione a essa di tutti i condomini, salvo l’obbligo per
chi manomette individualmente di risarcire gli altri per la perdita della loro quota.
x Ciascuno può agire in DIFESA della proprietà per la sua quota: in caso di azione di rivendica di
una servitù intentata da o contro un solo condomino, la restituzione varrebbe per tutti mentre il
pagamento della litis aestimatio spetterebbe solo alla parte in proporzione alla sua quota.
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x Anche l’acquisto dei FRUTTI della cosa comune avviene in proporzione alla quota di
condominio: gli atti di utilizzazione ordinari possono essere compiuti anche singolarmente
senza il consenso degli altri, mentre quelli straordinari richiedono l’assenso degli altri pena
l’obbligo di ripristino della situazione originaria.
x In caso di abbandono della quota, manumissione singolarmente effettuata, la sua quota si
acquista automaticamente agli altri secondo le loro quote di proprietà .
x Quando un condomino non voglia o non possa acquistare, l’acquisto fatto dal servo comune va
diviso parimenti tra gli altri condomini.
DIVISIONE Æ Pone fine alla situazione di condominio: deve essere effettuata di comunque
accorto tra i condomini.
Ciascun condomino ha poi il diritto di esigere la divisione giudiziale dell’intero patrimonio ereditario
o meno: le due azioni a disposizione erano munite entrambe di adiudicatio in base alla quale il
giudice procedeva alla divisione con effetto attributivo di diritti alle parti in causa in proporzione alle
quote di comproprietà, salvo possibilità di attribuirla ad un solo condomino che sarà tenuto a
compensare pecuniariamente gli altri per la perdita delle loro quote.

SERVITÙ PREDIALI Æ DIRITTI REALI LIMITATI CHE IMPORTANO UNA UTILIZZAZIONE PARZIALE
DI UN FONDO SERVENTE A VANTAGGIO DI ALTRO FONDO DOMINANTE.
I tipi più antichi di servitù prediali (iter, actus, via e acqueductus), sorti per esigenze agricole, erano
elencati tra le res mancipi in quanto identificati con la porzione di fondo sulla quale gravavano: solo
successivamente si arrivò a configurarli quali diritti reali limitati su cosa altri.
Sorgono allora altri tipi di servitù alcuni per esigenze dell’edilizia cittadina.
Æ Si determina così distinzione tra servitù RUSTICHE e URBANE a seconda che siano attinenti o
meno agli edifici, più avanti a seconda che siano a carico o a favore di un fondo rustico o urbano.
Il diritto pretorio riconosce inoltre altri tipi di servitù non riconosciuti dal ius civile.

MODI DI COSTITUZIONE
x Per MANCIPATIO o tramite IN IURE CESSIO se si tratta di fondi italici e tra cittadini Romani, per
le servitù elencate tra le res mancipi e per le altre
x Mediante PACTIONES ET STIPULATIONES in caso di fondi provinciali (patto costitutivo
accompagnato da promessa di rispetto dell’esercizio della servitù).
Æ In diritto giustinianeo, cadute le forme solenni, la semplice convenzione e la stipulatio sono
sufficienti a costituire servitù.
x Tramite USUCAPIO, vietato in età repubblicana (da res corporales diventano res incorporales)
x Per LONGI TEMPORIS PRAESCRIPTIO, tramite il suo esercizio per 20 o 10 anni.
x DEDUCTIO, quando l’alienante del fondo si riserva un diritto di servitù a carico di esso e a
vantaggio di altro fondo del quale conserva la proprietà
x Con LEGATO PER VINDICATIONEM o A EFFETTI REALI
x ADIUDICATIO operata dal giudice in sede di giudizi divisori
x Per QUASI TRADITIO (patentia) tramite la tolleranza da parte del titolare del fondo servente,
dell’esercizio di essa da parte del titolare del fondo dominante
x Per DESTINAZIONE DEL PADRE DI FAMIGLIA, tramite alienazione a soggetti di parti del fondo
tra le quali, quando il proprietario era unico, esisteva in fatto e con carattere permanente un
servirsi reciproco.

CONTENUTO Æ Esso varia a seconda della singola servitù.


Le più antiche SERVITÙ RUSTICHE (3 di passaggio e una di acqua) sono l’iter (diritto di passare a
piedi o a cavallo), l’actus (diritto di passare con veicoli e bestiame) la via (comprensiva di iter e
actus) e l’aquaeductus (diritto di condurre l’acqua sul fondo altrui). Se ne sono aggiunte poi altre
come il diritto di pascolo, di attingere l’acqua o di utilizzare i minerali.
Le varie SERVITÙ URBANE importano il diritto di lasciare sgocciolare sull’altrui l’acqua piovana, di
incanalarla sull’altrui, di deviare sull’altrui gli spurghi, di inserire il proprio trave nell’edificio altrui, di
appoggiare il proprio edificio sull’altrui, a che il vicino non sopraelevi o non tolga prospetto o luce al
proprio edificio.

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PRINCIPI GENERALI validi per tutte le servitù:


x I due fondi, servente e dominante, non devono appartenere allo stesso proprietario
x Il diritto di servitù assicura al titolare una utilizzazione parziale del fondo servente, imponendo al
proprietario di questo e ai terzi, un obbligo di non fare (positiva in caso di ingerenze sul proprio
fondo, negativa in caso di astensione) ma non un obbligo di fare, ad eccezione di quella che
obbliga il proprietario del fondo servente a tenere il proprio edificio in condizioni tali da
sostenere il peso dell’edificio costruito sul fondo dominante.
x La servitù deve essere utile al fondo dominante aumentandone la produttività o la funzionalità:
non basta che importi un’utilità meramente personale. Ne deriva che:
- I fondi devono essere vicini se non confinanti.
- Non sono riconosciute le servitù industriali, a vantaggio dell’industria situata nel fondo
- La servitù deve rispondere a un’esigenza destinata a durare indefinitamente nel tempo e non
può essere sottoposta a condizione o termine (benché ammesso dal diritto pretorio)
x La servitù è accessoria e inseparabile alla titolarità del fondo dominante: può essere esercitata
solo dal proprietario del fondo dominante e si trasferisce automaticamente ai successivi
proprietari (non può essere conservata o attribuita indipendentemente dalla titolarità del fondo
salvo pignoramento della servitù rustica o deroga per atto privato).
x La servitù è indivisibile

TUTELA GIUDIZIARIA
La servitù è assicurata da VINDICATIO SERVITUTIS: azione civile diretta ad affermare l’esistenza
del diritto di servitù.
LEGITTIMATO ATTIVO Æ Proprietario del fondo dominante e forse l’usufruttuario di esso. In via
utile pure il creditore pignoratizio, l’enfiteuta e il superficiario.
LEGITTIMATO PASSIVO Æ Proprietario del fondo servente o chiunque tenga un comportamento
antitetico all’affermazione del diritto di servitù.
FUNZIONE Æ Ottenere dal convenuto, oltre alla restituzione della situazione quale sarebbe stata
se l’esercizio della servitù fosse stato assicurato sin dal momento della litis contesatatio, anche la
prestazione di una cautio
Æ Il titolare di servitù è inoltre legittimato a esperire l’actio acquae pluviae arcendae (per il variare
del deflusso naturale dell’acqua), a richiedere la prestazione della cautio damni infecti (promessa a
rimuovere ciò che può danneggiare) e a effetuare la nuntiatio novi operis (intimazione a desistere
dal continuare l’opera che danneggia).

ESTIZIONE Æ Può avvenire per:


x RINUNCIA tramite in iure cessio
x CONFUSIONE cioè per il riunirsi nella stessa persona della qualità di proprietario del fondo
servente e del fondo dominante
x DISTRUZIONE O SOTTRAZIONE AL COMMERCIUM anche uno solo dei due fondi
x IL VENIR MENO DELL’UTILITÀ della servitù
x NON USO durato per 2 anni, poi 10 o 20, a cui si accompagna, in caso di servitù urbane, il
permanere di una situazione di fatto che sia di ostacolo all’esercizio della servitù.

USUFRUTTO
DIRITTO REALE LIMITATO CHE IMPORTA, A FAVORE DI UNA DATA PERSONA, LA FACOLTÀ DI
USARE E GODERE DI UNA COSA ALTRUI, PURCH. È QUESTA NON NE RISULTI DISTRUTTA O
DANNEGGIATA NELLA SUA ESSENZA ECONOMICA.
SCOPO Æ Inizialmente provvedere ai bisogni alimentari della vedova del testatore, senza togliere
ai figli la proprietà del patrimonio ereditario.

MODI DI COSTITUZIONE (parallelismo col regime delle servitù) Æ L’usufrutto si costituisce:


x Tramite IN IURE CESSIO ai fini del ius civile
x Tramite PACTIONES ET STIPULATIONES sui fondi provinciali (modo generale di costituzione)
x Mediante la DEDUCTIO, LEGATO, ADIUDICATIO, TRADITIO o PATENTIA
x È res incorporalis quindi non suscettibile né di traditio e né di usucapione
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CONTENUTO Æ Assicura al suo titolare la facoltà di usare della cosa e di farne propri i frutti con la
perceptio entro certi limiti:
x La cosa non deve essere danneggiata/distrutta nella sua essenza economica: deve quindi
essere inconsumabile
x L’uso deve rispettare la forma attuale e la destinazione economica della cosa
x L’usufruttuario può apportare innovazioni alla cosa o modifiche alla destinazione alla cosa
purchè si risolvano in miglioramente.
Al nudo proprietario , in virt dell’usufrutto gravante sulla cosa sua, incombe l’obbligo di astenersi da
ogni comportamento lesivo del diritto dell’usufruttuario.
Ogni incremento della cosa o utile da essa proveniente, che non rientri tra i frutti, è acquistato al
nudo proprietario (accessioni, acquisti dello schiavo, ecc).

OBBLIGHI DELL’USUFRUTTUARIO positivi nei confronti del nudo proprietario:


x Conservare in buono stato la cosa, provvedendo alle riparazioni ordinarie
x Sostituire gli alberi e i capi del gregge morti per vetustà
Tali obblighi trovano appositi mezzi di sanzione:
x ACTIO ARBITRARIA: concessa dal pretore a sanzione dell’obbligo di conservazione
x CAUTIO FRUCTUARIA: (concessa dal pretore a tutela del proprietario) promessa in forma di
stipulatio con cui l’usufruttuario si impegna a usare della cosa boni viri arbitratu, a restituirla a
usufrutto finito e a non comportarsi dolosamente.
In caso di rifiuto di prestare la cautio l’usufruttuario non può esercitare il suo diritto: vi è
un’azione volta ad ottenerla.

TUTELA GIUDIZIARIA Æ All’usufruttuario compete:


x La VINDICATIO: azione civile diretta ad affermare l’esistenza del diritto di usufrutto nei confronti
del proprietario o qualsiasi possessore
x Azione analoga è concessa del pretore a tutela dell’usufrutto da lui solo riconosciuto e sui fondi
provinciali
x L’usufruttuario può esperire l’actio acquae pluvae arcendae, come essere convenuto, può
richiedere la prestazione della cautio damni infecti, come gli può essere richiesta, ed efettuare
la nuntiatio novi operis.

LA PERSONALITÀ Æ L’usufrutto è un diritto costituito a favore di una persona determinata cui


rimane legata la sua titolarità. Ciò comporta che:
x L’usufruttuario non può cedere ad altri il suo diritto mediante in iure cessio (salvo per alcuni
giuristi): può però lasciarlo esercitare ad altri mediante compravendita o locazione.
x Il diritto di usufrutto di estingue alla morte del suo titolare o se questi subisca una capitis
deminutio maxima o media.
x Se usufruttuario è una persona giuridica, il diritto si estingue a 100 anni dalla sua costituzione

ESTINZIONE Æ L’usufrutto si estingue per:


x RINUNCIA (tramite in iure cessio al proprietario)
x CONFUIONE (riunione della stessa persona della qualità di proprietario e usufruttuario)
x DISTRUZIONE, SOTTRAZIONE AL COMMERCIUM O TRASFORMAZIONE IN NOVA SPECIES
DELLA COSA
x NON USUS (1 se cosa mobile o 2 anni se immobile, poi 10 tra presenti e 20 tra assenti)
x DECORSO DEL TEMPO per il quale l’usufrutto era stato costituito

QAUSI USUFRUTTO Æ USUFRUTTO COSTITUITO SU COSA CONSUMABILE: il legatario


diverrebbe proprietario per traditio dall’erede, obbligandosi a sua volta verso di lui a restituire la
stessa quantità per genere e qualità (posizione simile a quella di un mutuario).

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L’USOÆ DIRITTO REALE (affine all’usufrutto ma di contenuto più limitato) CHE IMPORTA SOLO IL
DIRITTO DI USARE DELLA COSA SENZA FARNE PROPRI I FRUTTI.
Gli si riconosce tuttavia un certo godimento della cosa, nei limiti di una diretta utilizzazione e
consumazione dei frutti della medesima e con esclusione di ogni concessione del godimento ad
altri.
A differenza dell’usufrutto, l’uso è INDIVISIBILE: in ipotesi di coesistenza sulla medesima cosa di
due distinti diritti di uso e usufrutto facenti capo a persone diverse, queste concorrerebbero tra loro
in solido nell’uso della cosa.

DIRITTO DI ABITAZIONE Æ Riconosciuto da Giustiniano come autonomo diritto reale che


attribuisce al titolare il diritto di abitare la casa e di locarla, diritto che non si estingue né per capitis
deminutio, né per non uso
DIRITTO SULLE OPERE un di schiavi o animali Æ Riconosciuto da Giustiniano come autonomo
diritto reale che attribuisce al titolare un diritto che non si estingue né per capitis deminutio, né per
non uso e né per morte del titolare, essendo trasmissibile agli eredi.

IUS IN AGRO VECTIGALI Æ DIRITTO DI SFRUTTAMENTO CONCESSO DALLO STATO, DA UN


MUNICIPIO O DA UNA COLONIA CUI APPARTIENE IL TERRENO (AGER VECTIGALIS) A UN PRIVATO
DIETRO IL CORRISPETTIVO DI UN VECTIGAL, di solito per un quinquennio o in perpetuo: la
concessione si trasmette agli eredi e si intende revocata per mancato pagamento.
Il privato acquista sull’ager vectigalis il normale possesso interdittale senza però possibilità di
usucapire: a tutela del suo diritto gli viene concessa un’azione dal diritto onorario.

ENFITEUSI
In età postclassica si affermano due distinti tipi di concessione:
x ENFITEUSI: concessione a lunga scadenza di terre della dinastia regnante
x IUS PERPETUUM: concessione in perpetuo di terre del patrimonio della corona
Entrambe comportano un ampio diritto di godimento della terra per il concessionario, con
l’assunzione di obblighi verso il concedente (pagare il canone e coltivare la terra).
Posizione più vantaggiosa è quella del titolare di ius perpetuum il cui diritto non è sottoposto né a
rinnovo e né a controlli: i due istituti tendono però a essere sussunti sotto la denominazione unica
di enfiteusi trovando applicazione anche nei rapporti tra privati.
Æ Diventa un tipo di contratto con assunzione del rischio dal parte del concessionario per
distruzione, e del concedente per diminuita funzionalità.
ÆIn diritto giustinianeo si configura come DIRITTO REALE SU FONDO ALTRUI costituito mediante
contratto privo di forme concluso tra proprietario e enfiteuta importante per il concessionario:
x Ampio diritto di godimento del fondo e acquisto dei frutti al momento della separazione
x Obbligo di sopportare tutti gli oneri inerenti al fondo e pagare un canone annuo
x Possibilità di trasmettere il proprio diritto per legato o eredità, o per contratto di alienazione
(caso in cui il proprietario ha un diritto di preferenza)
x Legittimazione attiva e passiva all’actio pluviae arcendae, alla richiesta della prestazione della
cautio damni infecti e all’esperimento della vindicatio di servitù esistenti a favore del fondo.
ESTINZIONE Æ Il diritto di enfiteusi si estingue per:
x Cause comuni a tutti i diritti reali (distruzione della cosa, confusione, rinuncia)
x Mancata sopportazione degli oneri fiscali o mancato pagamento del canone per 3 anni
x Mancato adempimento degli obblighi gravanti sull’enfiteuta in occasione di alienazione del
proprio diritto

SUPERFICIE Æ CONCESSIONE A PRIVATI, DA PARTE DELLO STATO O DI ALTRO ENTE


PUBBLICO CITTADINO, DELLA FACOLTÀ DI TENERE COSTRUZIONI (superficies) SUL SUOLO
PUBBLICO, NORMALMENTE IN PERPETUO, DIETRO PAGAMENTO DI UN CANONE (solarium).
Tali concessioni vengono effettuate anche da privati sul suolo di loro proprietà.
CONCESSIONE Æ Sorta di locazione del suolo ed eventuale vendita dell’edificio che importa
cessione definitiva del suo godimento, che può essere ceduto a terzi.
Al superficiario è concesso un apposito interdetto a tutela del suo diritto.
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In diritto giustinianeo si configura come DIRITTO RALE SU SUOLO ALTRUI che importa a favore del
superficiario il potere di costruire su suolo altrui e di godere della costruzione nella maniera più
ampia, salvo l’obbligo di pagare il canone. Egli:
x Può trasferire agli eredi e alienare il suo diritto
x È tutelato da un’actio in rem
x Può esigere e gli può essere chiesta la prestazione della cautio damni infecti
x Può effettuare la nuntiatio novi operis
x Può esperire la vindicatio di servitù esistenti a favore del fondo
x Ha un diritto che non si estingue per l’inadempimento di obblighi verso il proprietario

PEGNO Æ ISTITUTO DIRETTO A FORNIRE AL TITOLARE ATTIVO DI UN RAPPORTO


OBBLIGATORIO UNA GARANZIA REALE. (Funzione analoga è adempiuta dalla fiducia)
Il pegno assicura al creditore non la proprietà ma un diritto reale limitato sulla cosa.
Sorge come PEGNO MANUALE costituito cioè tramite consegna della cosa, implicante
trasferimento del possesso, dal debitore pignorante al creditore pignoratizio. Solo dopo
l’adempimento del debito garantito il debitore potrà chiedere la restituzione della cosa con l’actio
pignaraticia in personam.
Si afferma sul finire della Repubblica il PEGNO CONVENZIONALE costituito cioè in base a mero
accordo tra le parti, senza il trasferimento di possesso, e applicabile a qualsiasi cosa per qualsiasi
debito.
Il creditore può impossessarsi della cosa solo dopo che il debitore non abbia adempiuto al debito
garantito, utilizzando l’interdicium Salvianum contro il locatario pignorante o l’actio Serviana contro
qualsiasi terzo. Con la concessione dell’actio quasi serviana pigneraticia in rem si configura il
pegno quale diritto reale limitato.

MODI DI COSTITUZIONE Æ Il pegno si costituisce per:


x CONVENZIONE PRIVATA accompagnata o meno dalla consegna della cosa
x TESTAMENTO
x COSTITUZIONE TACITA casi in cui il diritto ricollega la sua costituzione anche in assenza di una
dichiarazione, sul presupposto della sua costituzione implicita (es: a favore del creditore
pignoratizio sui frutti che verranno prodotti dal fondo rustico pignorato).
x COSTITUZIONE LEGALE casi in cui il diritto ricollega la sua costituzione indipendentemente da
un’espressa disposizione costitutiva (es: a favore del pupillo sulla cosa acquistata in proprio dal
tutore con denaro pupillare)
x PROVVEDIMENTO DEL GIUDICE, nell’ambito della cognitio extra ordinem, su cosa del debitore
condannato.

OGGETTO Æ Il pegno può essere costituito su qualsiasi cosa corporale purchè in possesso di
buona fede del debitore pignorante al momento del pignoramento.
Si può costituire poi valido pegno su cosa futura (es: frutti della cosa pignoata), su cose incorporali
(servitù prediali, usufrutto, ius in agro vectigali, enfiteusi e superficie), su un credito o sullo stesso
pegno.

ACCESSORIETÀ Æ Il pegno è valido se esiste un credito per la cui garanzia esso è costituito: se
il credito è condizionato tale sarà anche il pegno.

CONCORSUALITÀ Æ Sulla medesima cosa può aversi concorso di pegni successivamente


costituiti: il titolare del pegno successivo può subentrare nella nella posizione del creditore
anteriore offendo gli l’adempimento del suo credito.
Ci sono tuttavia taluti pegni considerati privilegiati rispetto ad altri benché anteriori (es; pegni a
favore del fisco).

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CONTENUTO Æ Il pegno si configura come DIRITTO REALE AL POSSESSO per la realizzazione


dei fini di garanzia per cui è preordinato.
Il creditore pignoratizio, salvo pattuizioni contrarie, non può usare della cosa pignorata.
In caso di insoddisfazione, in origine, doveva limitarsi a conservarne il possesso per indurre il
debitore all’adempimento.
Solo dopo viene assicurata la soddisfazione diretta sulla cosa pignorata PACTUS VENDENDI,
divenuto poi elemento implicito del regime pignoratizio, quindi con la VENDITA entro due anni
dalla condanna e con preliminare avviso al debitore.
x Il creditore pignoratizio è legittimato solo a tradere e non a mancipare o a in iure cedere, per cui
l’acquirente acquista sulla cosa proprietà pretoria, in caso di res mancipi, o quiritaria, in caso di
res nec mancipi.
x Il ricavato della vendita costituisce il pagamento del credito garantito per cui il debitore può
esigere l’eventuale superfluum, su cui potrà soddisfarsi l’eventuale creditore posteriore.
x In assenza di compratore il creditore può richiedere all’autorità di trattenersi la cosa a titolo di
soddisfacimento del credito garantito.

TUTELA GIUDIZIARIA Æ Il creditore può:


x Ottenere il possesso reale della cosa con un’actio in rem pretoria
x Tutelarsi con i normali interdetti possessori una volta ottenuto il possesso
x Chiedere la prestazione della cautio damni infecti, effettuare la nuntiatio novi operis e esperire
la vindicatio di servitù esistenti a favore del fondo pignorato.

ESTINZIONE Æ Il pegno si estingue per


x Cause comuni agli altri diritti reali (distruzione, sopravvenuta incommerciabilità della cosa,
confusione, rinuncia,)
x Estinzione totale del credito garantito
x Longi temporis praescritio dopo 10 ani tra presenti e 20 tra assenti

POSSESSO Æ Disposizione di fatto di una cosa con l’intenzione di tenerla come propria.
DETENZIONE Æ Disposizione di fatto di una cosa senza l’intenzione di tenerla come propria.
Per POSSESSO le fonti romane intendono in via generale il potere di fatto esercitato da un
soggetto su una cosa.
Tale res facti ha trovato riconoscimento nel:
x IUS CIVILE ai fini dell’acquisto per usucapione, occupazione, traditio, della legittimazione
passiva della vidicatiom della persecuzione del furto. La giurisprudenza classica distingue tra:
- POSSESSO CIVILE quello a cui ricollega l’acquisto della proprietà immediato o mediato
- POSSESSO NATURALE ogni possesso non comportante effetti civili.
Si afferma il principio per cui nessuno può cominciare a possedere di sui iniziativa per giusta
causa una cosa che possedeva senza giusta causa.
x IUS HONORARIUM per estensione della tutela in antico riservata al possessore di ager
publicus.
- Il possesso tutelato da interdetto pretorio è quindi prima riconosciuto al solo concessionario
dell’ager publicus, successivamente a chiunque (proprietario o no, di buona fede o no, ladro)
abbia la disposizione di fatto della cosa con l’intenzione di tenerla come propria (animus
possidendi).
- È riconosciuto al precarista, al creditore pignoratizio e al sequestrario, a cui manca l’animus
possidenti, il c.d. POSSESSO ANOMALO.
- È riconosciuto un concomitante un possesso civile al debitore pignoratario e al precario dans,
non al deponente di cosa sequestrata.
- Non è riconosciuta tutela possessoria a chi ha la disposizione di fatto della cosa senza animus
possidendi come il detentore, ma è riconosciuta a coloro in nome dei quali essi posseggono.

SOGGETTI ÆNon sono capaci di possedere i soggetti a potestà (schiavi e filii familias) e le
persone giuridiche.

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OGGETTO Æ In antico potevano essere oggetto del possesso tutto ciò che poteva costituire
oggetto di vindicatio, poi solo le cose corporali.
Le res extracommercio e lo schiavo potevano essere possedute solo in caso di possessore di
buona fede, ma comunque non ai fini dell’usucapione.

IN ETÀ POSTCLASSICA Æ Si perviene a contrapporre:


x ANIMO POSSIDENDI: situazione possessoria legittima, intaccabile, duratura del proprietario
x CORPORE POSSIDERE: situazione possessoria di chi non sia proprietario
IN ETÀ GIUSTINIANEA (posseggono anche filii familias e persone giuridiche) Æ Si individua:
x POSSESSIO CIVILIS: vero e proprio diritto del proprietario e del possessore ad usucapione
riconosciuto indipendentemente dalla effettiva disposizione di fatto della cosa
x POSSESSIO NATURALIS: ogni altra situazione possessoria

ACQUISTO
Il possesso si acquista CORPORE ET ANIMO:
x CORPORE Æ Con apprensione della cosa, anche se la messa a disposizione della cosa non si
attua tramite effettiva consegna)
x ANIMO Æ Con l’intenzione di tenerla come propria: presuppone una certa capacità intellettuale
del soggetto di cui è privo l’infans, il furiosus e l’impubere che non abbia raggiunto un sufficiente
sviluppo fisico.
Si acquista poi TRAMITE INTERMEDIARIO:
x ANINO NOSTRO E CORPORE ALIENO Æ apprensione dell’intermediario e intenzione del
soggetto a favore del quale si verifica l’acquisto
x ANIMO E CORPORE ALIENI Æ apprensione e intenzione dell’intermediario a insaputa del domius
Acquistano per mezzo di intermediario:
x L’avente potestà tramite il soggetto a potestà dotato di peculio o che abbia ricevuto apposita
autorizzazione
x Il dominus tramite il proprio procurator
x Il pupillo tramite il proprio tutore
x In diritto giustinianeo tramite qualsiasi persona estranea anche a propria insaputa

CONSERVAZIONE
Esso si conserva CORPORE ET ANIMO, col permanere della disposizione di fatto della cosa
accompagnata dall’intenzione di tenerla come propria.
Il possesso può conservarsi anche, in base ad una certa elasticità acquisita:
x SOLO ANIMO senza la disposizione di fatto (es possesso dei pascoli stagionali nei i mesi fuori
stagione) Æ Segna un superamento della nozione di possesso quale potere di fatto sulla cosa
x SINE ANIMO: pure durante il sonno o la sopravvenuta infermità mentale del possessore
Æ Il possesso si perde solo quando si perda sia la disposizione di fatto che l’animus possidendi.
x TRAMITE INTERMEDIARIO, tramite chiunque tenga la cosa in nome del possessore.
Il possesso si conserva anche dopo la morte dell’intermediario, dopo che questi abbia perduto
la disposizione di fatto della cosa, sintantochè altri non se ne impossessi, e anche quando il
detentore abbia iniziato a voler tenere la cosa come propria anziché in nome del possessore,
sintantochè non si abbia sottrazione della cosa.

PERDITA
Il possesso si perde CORPORE ET ANIMO quando il possessore perda sia la disposizione di fatto
che l’animus possidendi. SI perde poi
x SOLO CORPORE quando perda anche solo la disposizione di fatto, salvo nei casi sopra visti
x SOLO ANIMO quando cessi di volerla tenere come propria
x DA PARTE DELL’INCAPACE, che non è in grado di perdere l’intenzione di tenere la cosa come
propria, con l’interpositio auctoritatis del tutore.

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DIFESA
Il possesso è difeso dal pretore inizialmente tramite provvedimenti di carattere amministrativo nei
confronti dei possessori dell’ager publicus.
L’estendersi della TUTELA INTERDITTALE possessoria all’ambito privatistico ha come primo
SCOPO l’imposizione del ricorso all’autorità statale, anziché ad atti di autodifesa privata.
Tuttavia è tutelata solo la POSSESSIO IUSTA che non sia stata ottenuta quindi con la violenza di
nascosto o per concessione gratuita liberamente revocabile.
È un concetto relativo in quanto il possesso del ladro è ingiusto (non tutelato) nei confronti del
derubato e giusto (tutelato) nei confronti di terzi: nei confronti del possessore ingiusto è quindi
lecita l’autodifesa privata.
Per ottenere la RESTITUZIONE della cosa, tale tutela interdittoria risulta inoltre più sbrigativa e
conveniente dell’azione di rivendica, per cui è richiesta la difficile prova del proprio diritto.
FUNZIONE Æ Essa è apprestata oltreché per difendere il possesso attuale, anche per recuperare
il possesso perduto o per acquisirlo ex novo.

TIPI DI INTERDETTI
I due interdicta duplicia (non vi è differenza tra le posizioni processuali dei due contendenti circa il
possesso della cosa: il pretore si rivolge a entrambi) più antichi e aventi funzione conservativa e
recuperatoria sono:
1. UTI POSSIDETIS (difesa del possesso degli immobili)
Il pretore vieta di disturbare il possesso senza vizi (funzione conservativa), autorizzando il ricorso
all’autodifesa privata per recuperare il possesso dal possessore ingiusto (funzione recuperatoria).
2. UTRUBI (difesa del possesso dei mobili)
Il pretore vieta di disturbate il possesso senza vizi che sia durato maggior tempo nell’arco dell’anno
antecedente al rilascio dell’interdetto, (computando come proprio anche il tempo in cui abbia
posseduto il precedente possessore giusto da cui si sia ricevuto il possesso) (funzione
conservativa), autorizzando il ricorso all’autodifesa privata per recuperare il possesso dal
possessore ingiusto o da chi, pur essendo possessore giusto, abbia posseduto per minor tempo
rispetto alla controparte rispetto all’ultimo anno (funzione recuperatoria).
Æ Ne sono poi stati introdotti altri aventi sola funzione recuperatoria.
3. UNDE VI (difesa del possesso degli immobili)
Il pretore ordina di restituire nel possesso dell’immobile il possessore giusto che ne sia stato
spogliato con la violenza, autorizzando lo spoglio violento ai danni del possessore ingiusto.
L’interdetto è esperibile entro un anno dallo spoglio e passivamente intrasmissibilie.
4. DE VI ARMATA (difesa del possesso degli immobili)
Il pretore ordina la restituzione nel possesso dell’immobile di chi ne sia stato spogliato tramite
bande armate. Interdetto esperibile in perpetuo.
5. DE CLANDESTINA POSSESSIONE (difesa del possesso degli immobili)
Il pretore ordina la restituzione nel possesso dell’immobile di chi ne sia stato spogliato tramite
sottrazione clandestina.

PROCEDIMENTO INTERDITTALE
Il pretore emana l’interdetto su richiesta di parte e dietro sommaria cognizione della causa: il
destinatario può ubbidire, e allora il procedimento termina con il raggiungimento del risultato
voluto, ma può anche disubbidire e allora si apre una seconda fase del procedimento:
x In ipotesi di interdetto UTI POSSIDETIS (o UTRUBI)
Entrambe le parti effettuano un atto di forza sul fondo, rifiutando di ottemperare al divieto
pretorio e promettendo, in forma di stipulatio, una somma di denaro in caso di illegittimità del
proprio atto e di legittimità dell’altro: potranno allora ottenere un giudizio sulla base di queste
quattro stipulazioni.
Il possesso interinale è attribuito alla parte che promette di pagare la somma maggiore in caso
di soccombenza: per mezzo poi di una quinta stipulazione, la controparte vincitrice poteva
ottenere la restituzione del fondo e dei frutti nel frattempo prodotti.
In caso di rifiuto di collaborazione la parte inottemperante verrebbe condannata.

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x In ipotesi di interdetto UNDE VI (o DE VI ARMATA)


Chi ha ottenuto l’interdetto convoca la controparte che non vi ottemperato davanti al magistrato
dove ha inizio un processo per sponsionem o arbitrario.
PROCESSO PER SPONSIONEM Æ Entrambe le parti promettono di pagare una somma a titolo di
penale in caso di soccombenza, sulla base delle quali possono convenirsi in giudizio per il
quale il possessore soccombente che non restituisca la cosa verrà appositamente condannato.
PROCESSO ARBITARIO Æ Il possessore chiede la nomina di un arbitro che, con formula
arbitraria senza postulazioni, invita il possessore soccombente a restituire.

IN ETÀ POSTCLASSICA
x Si conserva la distinzione tra tutela del possesso e del diritto di proprietà, benché perseguita in
identiche forme processuali.
x Sorgono DISPOSIZIONI PENALI a difesa del possesso tra cui la MOMENTARIA POSSESSIO
(simile al regime dell’unde vi), diretta a salvaguardare la situazione possessoria esistente al
momento in cui essa viene attaccata.
x Si conserva l’interdetto utrubi pur con qualche modifica.
x Successive disposizioni imperiali colpiscono la ragion fattasi stabilendo che il colpevole perda in
ogni caso il possesso (prima solo se non aveva diritto alla cosa) ma anche la proprietà della
cosa a favore della controparte, dovendo pagare una penale qualora non ne abbia la proprietà.

IN ETÀ GIUSTINIANEA
Nel complesso il regime giustinianeo risulta caratterizzato:
x Dall’unificazione del regime dell’utrubi con quello dell’uti possidetis, e del regime dell’unde vi
con quello del de vi armata,
x Dalla limitazione dell’autodifesa privata,
x Dalla semplificazione del processo interdittale.

QUASI POSSESSO Æ Situazione di chi si comporta di fatto sulla cosa come se avesse se di essa
il diritto reale limitato di usufrutto o di servitù, senza guardare se egli ne sia o meno titolare.
Si sviluppa così l’idea di un quasi possesso ovvero di un POSSESSO AVENTE A OGGETTO,
ANZICHÉ LA COSA CORPORALE, IL DIRITTO REALE DI USUFRUTTO O DI SERVITÙ: tale possessio
iuris fornisce la base per il riconoscimento dell’acquisto di questi diritti tramite tradizione e
usucapione.

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7. OBBLIGAZIONI
OBBLIGAZIONE Æ RAPPORTO GIURIDICO PER CUI UN SOGGETTO (DEBITORE) È TENUTO
VERSO ALTRO SOGGETTO (CREDITORE) A ESEGUIRE UNA DETERMINATA PRESTAZIONE, DEL CUI
MANCATO ADEMPIMENTO EGLI RISPONDE COL SUO PATRIMONIO.
FUNZIONE Æ Assicurare al (creditore) la cooperazione di altro soggetto da lui indipendente
(debitore) per la soddisfazione di un proprio interesse.
Inizialmente non nasce come impegno di tenere un dato comportamento, ma come vincolo di
garanzia, assoggettamento cioè a una responsabilità per il mancato avverarsi dell’aspettativa del
creditore (vincolo che astringe una persona ad un’altra).
COERCIBILITÀ Æ Con l’actio in personam si agisce contro colui di ci si afferma l’oportere
(dovere), il quale non può esimersi dall’accertamento dell’esistenza della obbligatio e delle relative
conseguenze sanzionatorie.

EVOLUZIONE DELL’OBLIGATIO ROMANA


Essa trova la sua fonte, sin dall’età storica, o in un atto illecito o in un atto lecito.
EPOCA DECEMVIRALE
OBBLIGATIO EX DELICTO
L’atto illecito che violi un interesse privato trova in origine sanzione nella esposizione della persona
del colpevole alla vendetta dell’offeso o del suo gruppo.
Col progredire dei tempi la vendetta viene sostituita dal ricorso al pagamento di un prezzo
(composizione volontaria o legale) a titolo di riparazione del torto arrecato e riscatto del colpevole.
Con l’affermarsi della composizione legale è possibile scorgere nel delitto la fonte dell’obligatio,
vincolo di garanzia per il soddisfacimento dell’offeso e di responsabilità per l’ipotesi in cui venga a
mancare tale soddisfacimento, caso in cui segue la manus iniectio dell’offeso destinata a
concludersi con l’uccisione del colpevole o la sua riduzione in schiavitù.
OBBLIGATIO EX CONTRACTU
Le XII Tavole conoscono già l’esistenza di atti leciti diretti alla costituzione di un vincolo
obbligatorio, quindi il fenomeno della obligatio ex contractu. Sono menzionati:
x Il NEXUM Æ Gestum per aes et libram che determina il costituirsi un vincolo (consistente nella
prigionia dell’obligatus nelle mani del creditore per il soddisfacimento) a garanzia della
restituzione di una quantità di fungibili ricevuti in mutuo e pesati sulla bilancia.
x La SPONSIO Æ Negozio obbligatorio che si conclude tra due soggetti tramite domanda e
risposta, secondo uno schema formale fisso, utilizzabile per i più svariati scopi economici:
nasce da esso un vincolo ideale di responsabilità per il mancato avverarsi dell’aspettativa del
creditore che, se verrà appunto delusa, potrà procedere alla manus inectio esecutiva.

EPOCA POSTDECEMVIRALE
Ha avvio il processo di decadenza della esecuzione sulla persona del debitore in seguito
all’affermarsi di esecuzione da effettuarsi sul suo patrimonio.
OBBLIGAZIONI DA DELITTO
Si configurano le 4 figure tipiche: FURTO, RAPINA, INGIURIA E DAMNUM INIURIA DATUM.
Il pretore interviene poi colpendo le nuove figure di atti illeciti: DOLO E VIOLENZA.
OBBLIGAZIONI DA ATTO LECITO
Si ha il riconoscimento di nuovi istituti allo scopo di far fronte alle mutate esigenze economiche:
x Per derivazione della sponsio (istituto di ius civile accessibile ai soli cittadini romani) si
riconosce la STIPULATIO (istituto di ius genium accessibile anche ai peregrini), negozio formale
consistente in una domanda e risposta, e astratto in quanto utilizzabile per costituire rapporti
obbligatori dal contenuto più vario.
x Il ius civile riconosce il NOMEN TRASCRIPTICIUM, fonte di obbligazione formale e scritta, di
applicazione assai più limitata.
x In sostituzione al nexus, è riconosciuto il MUTUO non formale, accessibile anche ai peregrini,
implicante l’obbligo di restituire le cose ricevute in prestito.
x Il ius civile recepisce inoltre l’obbligo nascente da FIDUCIA, conformandone il contenuto al
criterio della fides
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ETÀ CLASSICA, POSTCLASSICA E GIUSTINIANEA


Scarse le innovazioni apportate al regime delle obbligazioni in ETÀ CLASSICA in cui comunque si
affermano i concetti generali di obbligazione o debito, debitore e creditore, contratto e delitto.
L’ETÀ POSTCLASSICA porta invece notevoli modifiche al sistema:
x cade l’antico formalismo e con esso la tipicità negoziale.
x Viene meno il nesso tra singole figure di obbligazione e azioni edittali tipiche
x Scompare, con l’unificazione delle fonti, la pluralità di ordinamenti giuridici
In ETÀ GIUSTINIANEA si arriva ad un risultato di livellamento e generalizzazione che semplifica il
sistema romano delle obbligazioni, conferendogli importanti caratteri di universalità.

CLASSIFICAZIONE DELLE FONTI DI OBBLIGAZIONE


FONTI DI OBBLIGAZIONE Æ Circostanze di fatto alle quali l’ordinamento giuridico ricollega il
sorgere di un rapporto obbligatorio.
Le categorie appaiono prospettate da Gaio con riferimento alle fonti riconosciute dal ius civile.
Tra le classificazioni riportate nei testi sono da ricordare:
BIPARTIZIONE delle Istituzioni gaiane Æ L’OBBLIGAZIONE NASCE DA DELITTO O DA CONTRATTO
Per CONTRATTO si intende OGNI ATTO LECITO IDONEO A COSTITUIRE UN VINCOLO
OBBLIGATORIO anche se non rivolto a tale scopo nella coscienza di chi lo ha posto in essere: così
tra essi possono rientrare gli atti che non sono illeciti e quindi non possono essere inclusi tra i
delitti, ma che non presuppongono la volontà di obbligarsi.
Æ La bipartizione risulta però insufficiente in quanto non può ritenersi nascente da contratto
l’obbligo di restituzione derivante dal pagamento dell’indebito in quanto esso è effettuato non con
l’intenzione di costituire un’obbligazione ma semmai di estinguerla. Ecco il perché della:
TRIPARTIZIONE delle res cottidianae di Gaio Æ L’OBBLIGAZIONE NASCE DA CONTRATTO, DA
DELITTO O DA VARIAE CAUSARUM FIGURAE
Questa terza categoria è caratterizzata in senso negativo dal non poter essere considerata né
contratto né delitto.
QUADRIPARTIZIONE delle Istituzioni giustinianee Æ L’OBBLIGAZIONE NASCE DA CONTRATTO,
DA DELITTO, DA QUASI CONTRATTO O DA QUASI DELITTO.
Le categorie del quasi contratto e quasi delitto sono caratterizzate da essere vicine alle altre due,
in quanto costituite anch’esse da atti leciti e illeciti, ma diversificate in quanto costituita l’una da
figure di atti leciti che non sono contratti perché non hanno la natura di accordi, l’altra da figure di
atti illeciti caratterizzati rispetto ai delitti da un minor grado di imputabilità dell’agente.
Taluni testi menzionano come fonte anche la LEGGE (obbligazioni ex lege) relativamente a quelle
obbligazioni che trovano la loro fonte in un fatto giuridico privo come tale della individualità propria
degli atti giuridici.

OBBLIGAZIONI DA CONTRATTO
CONTRATTO Æ Oggi, accordo tra due o più parti diretto a costituire, modificare o estinguere un
rapporto giuridico di natura patrimoniale.
CONTRACTUS Æ Per i romani, ogni atto lecito costitutivo di rapporto obbligatorio
I giuristi tuttavia hanno cercato di delimitare tale categoria ai soli contratti consensuali produttivi di
obbligazioni reciproche, per la cui efficienza del vincolo obbligatorio è sufficiente il consenso.
Tali delimitazione appaiono tutte ispirate all’idea del carattere convenzionale del contratto dato
dall’elemento dell’accordo.
GAIO in proposito, nelle sue Istituzioni, presenta come sottodistinzione delle obbligazioni da
contratto una QUADRIPARTIZIONE tra obligationes re, verbis, litteris e consensu contractae, sulla
base del diverso elemento obbligante ovvero quell’elemento che, sulla base dell’accordo
intervenuto tra le parti, produce il sorgere del rapporto obbligatorio, determinandone anche il
contenuto.
Tale quadripartizione appare una sottodistinzione dei vari tipi di contratto, basata sul modo
esteriore della loro conclusione: si potrà parlare allora di contratti reali, verbali, letterali e
consensuali.

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OBBLIGATIO RE CONTRACTA
OBBLIGAZIONE CHE SORGE DALLA CONSEGNA DI COSE, CHE IMPLICHI E GIUSTIFICHI L’OBBLIGO
DELLA RESTITUZIONE.
Nelle Istituzioni di Gaio solo il MUTUO è considerato contratto reale, non la solutio indebiti.
Nelle res cottidianae Gaio elenca tra i contratti reali anche COMODATO, DEPOSITO E PEGNO, non
la fiducia in cui l’obbligo di restituzione fa parte del dovere del fiduciario di comportarsi secondo
buona fede.

OBLIGATIO VERBIS CONTRACTA


OBBLIGAZIONE CHE SORGE DALLA PRONUNCIA DI PAROLE SOLENNI.
Tipi contratto verbale è la STIPULATIO che si conclude in forma bilaterale di domanda e risposta.
Nelle sue Istituzioni, Gaio elenca tra i contratti verbali anche la DOTIS DICTIO e la PROMISSIO
IURATA LIBERTI, pronunce di parole solenni in forma unilaterale da parte di chi si obbliga.

OBBLIGATIO LITTERIS CONTRACTA


OBBLIGAZIONE CHE SORGE DA UNA DOCUMENTAZIONE SCRITTA.
Tipico contratto letterale è il NOMEN TRASCRIPTICIUM che si conclude tramite una forma scritta
unilaterale posta in essere dal solo futuro creditore.

OBBLIGATIO CONSENSU CONTRACTA


OBBLIGAZIONE CHE SORGE SULLA BASE DEL MERO CONSENSO TRA LE PARTI, QUANDO ESSO
ABBIA A OGGETTO UN ASSETTO DI INTERESSI TIPICO RICONOSCIUTO DAL DIRITTO.
Sono contrati consensuali la COMPRAVENDITA, la LOCAZIONE-CONDUZIONE, la SOCIETÀ, il
MANDATO.

Tale suddivisione è sorta con riferimento a contratti riconosciuti dal IUS CIVILE:
x alcuni di ius civile in senso stretto quindi accessibili ai soli cittadini romani (es sponsio)
x altri di ius gentium e quindi accessibili anche ai peregrini (es mutuo)
Solo col tempo i contratti reali si sono estesi anche a deposito, comodato e pegno, istituti
inizialmente pretori e solo poi riconosciuti anche dal ius civile.

CONTRATTI BILATERALI Æ Sorgono obblighi per entrambe le parti (contratti consensuali)


CONTRATTI UNILATERALI Æ obblighi per una sola parte (mutuo, contratti verbali e letterali)
CONTRATTI BILATERALI IMPERFETTI Æ Comportano il sorgere di obblighi per una sola parte,
pur potendo determinare, in presenza di ulteriori circostanze, il sorgere di obblighi anche per la
controparte (deposito, comodato, pegno, mandato, negotiorum gestio e tutela).
Nel deposito ad esempio, l’obbligo principale è essenzialmente rivolto alla restituzione della cosa,
ma può nascere un obbligo corrispettivo rivolto al risarcimento di danni o al rimborso di spese,
contro pretese che si possono far valere in giudizio mediante actio contratia.

CONTRATTI DI BUONA FEDE Æ Contratti il cui contenuto viene determinato in base al concetto
di buona fede, assunto a criterio normativo del regolamento dei rapporti privati.
Tra essi abbiamo la fiducia, il deposito, il comodato, il pegno e i 4 contratti consensuali.
La buona fede conduce ad affermare la regola per cui ciascuna delle parti può rifiutare
l’esecuzione della sua prestazione sino a che la controparte non si sia offerta di eseguire la
propria, a meno che non sia stabilito, per la natura delle prestazioni o per statuizione delle parti,
che l’una sia eseguita prima dell’altra.
Tale regola rappresenta un aspetto del più ampio principio della interdipendenza delle obbligazioni
reciproche.

CONTRATTI INNOMINATI Æ Contratti fuoriuscenti dall’ambito della quadri partizione a cui si è


giunti a riconoscere efficacia obbligatoria nel corso dell’età classica.

Con Giustiniano cade la tipicità contrattuale e si supera il limite classico per cui il contratto, definito
senz’altro come accordo, è produttivo di meri effetti obbligatori, estendendo la nozione di contratto
anche a negozi bilaterali produttivi ad esempio di effetti reali.
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IL MUTUO
CONTRATTO REALE, CONCLUSO TRAMITE TRASFERIMENTO DI PROPRIETÀ DI UNA SOMMA DI
DANARO O DI UNA QUANTITÀ DI ALTRE COSE FUNGIBILI DA UN SOGGETTTO (MUTUANTE) AD
ALTRO SOGGETTO (MUTUARIO) , CON ASSUNZIONE DA PARTE DEL MUTUATARIO DELL’OBBLIGO
DI RESTITUIRE AL MUTUANTE ALTRETTANTI FUNGIBII DELLO STESSO GENERE E QUANTITÀ.

FATTISPECIE ÆPerché il mutuo sia valido occorre, pena nullità:


x Una datio, consistente in una traditio traslativa della proprietà dei fungibili, che può essere
effettuata anche da terzi delegati che la effettuino in nome del mutuante.
x Il concorde intento delle parti di contrarre mutuo
Æ L’obbligazione da mutuo è un obligatio che si contrae re, ma sulla base di un elemento
convenzionale.

EFFETTI Æ Dal mutuo nasce, per il mutuatario, l’obbligo di restituire al mutuante altrettanto di
quanto si è ricevuto dello stesso genere e quantità:
x Un eventuale patto con cui il mutuatario si impegnasse a restituire una quantità minore di quella
ricevuta si interpreterebbe nel senso che si sia inteso dare a mutuo solo la quantità minore e
donare il più, mentre un patto con quantità maggiore non avrebbe effetto obbligatorio.
x Un patto diretto ad ottenere dal mutuario gli interessi deve essere effettuato in forma di
stipulatio per poter essere fatto valere via di azione.
il termine della restituzione è fissato di norma dalle parti all’atto della conclusione del mutuo.

TUTELA Æ L’obbligo di restituzione nascente da mutuo è sanzionato da azione civile e rigorosa:


x ACTIO CERTAE PECUNIAE in caso di mutuo di danaro
x ACTIO REI in caso di mutuo di altre cose fungibili

MUTUO AL FILIUS FAMILIAS


È fatto divieto di dare danaro a mutuo ai filii familias, a tutela del padre, sanzionato dak oretire con
exceptio e denegatio: tuttavia, il pagamento effettuato contro il divieto, è irripetibile.
Il divieto cessa quando:
x Il pater abbia dato il proprio consenso
x Il pater ne abbia ricavato un vantaggio patrimoniale
x Il filius divenuto sui iuris lo abbia ratificato
x In caso di filius soldato.

MUTUO MARITTIMO Æ Figura di mutuo derivata dal diritto greco


MUTUO DI DANARO CHE DEVE ESSERE TRASPORTATO DAL MUTUATARIO PER MARE E
UTILIZZATO PER L’ACQUISTO DI MERCI NEL LUOGO DI ARRIVO O DI MERCI DESTINATE A ESSERE
TRASPORTATE PER MARE .
Il mutuatario è tenuto alla restituzione solo se il danaro o le merci pervengono a destinazione: il
rischio del trasporto marittimo è quindi a carico del mutuante, in deroga al principio della
sopportazione da parte del mutuatario del rischio del perimento fortuito.

FIDUCIA
Pur non essendo elencata nelle fonti tra i contratti è istituto analogo a quelli reali che vien meno in
età postclassica col venir meno delle forme solenni cui è legato.
ATTO SOLENNE DI ALIENAZIONE DI RES MANCIPI , DI CUI SONO CAPACI SOLO I CITTADINI ROMANI,
EFFETTUATO FIDUCIAE CAUSA TRAMITE MANCIPATIO O IN IURE CESSIO.

EFFETTI
x Trasferimento del dominium ex iure quiritium sulla res dal fiduciante al fiduciario
x Assunzione da parte del fiduciario nei confronti del fiduciante di un obbligo di restituzione
della cosa tramite annesso pactum fiduciae, modellato a seconda degli scopi del negozio,
menzionati nella stessa formula.

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FUNZIONI Æ A seconda del diverso intento perseguito dai contraenti, Gaio distingue tra fiduciae:
x CUM AMICO: comprende varie applicazioni tra cui quelle effettuate a scopo di rappresentanza
processuale, di donazione a causa di morte, di donazione per interposta persona, di
manumissione.
x CUM CREDITORE: costituisce specificatamente la più antica forma di garanzia reale
dell’obbligazione (ad es a scopo pignoratizio).
Nelle più recenti applicazioni (a scopo di manomissione o pignoratizio), all’atto di alienazione
fiduciaria implicante l’obbligo di restituzione, si è aggiunto un PACTUM FIDUCIAE diretto a
escludere la responsabilità del fiduciario per la mancata restituzione.
Per la fiducia cum creditore, il patto sembrava importasse, in caso di mancato pagamento entro la
scadenza del credito garantito, l’inesistenza dell’obbligo di restituzione da parte del fiduciario che si
trattiene la cosa avuta a fiducia a titolo di soddisfacimento del suo credito.
Si afferma poi nella prassi a scopo pignoratizio, l’uso del PACTUM VENDENDI, con cui il fiduciario si
riserva, in caso di mancato pagamento alla scadenza del credito garantito, il diritto di vendere la
cosa e di trattenere il prezzo a titolo di soddisfacimento, sino all’ammontare del credito e salvo
l’obbligo di restituire al fiduciante l’eventuale eccedenza.
Qualora non trovi un compratore può chiedere all’imperatore di trattenersi la cosa definitivamente a
titolo di soddisfazione del suo credito.

TUTELA
Gli obblighi del fiduciario verso il fiduciante sono sanzionati dall’ ACTIO FIDUCIAE, azione civile e di
buona fede, sanzionante una responsabilità dolosa e importante l’infamia del condannato.
Al fiduciario è poi concesso un’ACTIO FIDUCIAE CONTRARIA per far valere eventuali pretese verso
il fiduciante.

DEPOSITO
CONTRATTO REALE, CONCLUSO TRAMITE CONSEGNA DI UNA COSA DA UN SOGGETTO
(DEPONENTE) AD ALTRO SOGGETTO (DEPOSITARIO), CON ASSUNZIONE DA PARTE DEL
DEPOSITARIO DELL’OBBLIGO DI CUSTODIRE GRATUITAMENTE LA COSA PER RESTITUIRLA AL
DEPONENTE.

FATTISPECIE
x Il deposito si conclude mediante consegna, traslativa della mera detenzione della cosa, valida
anche se effettuata dal non dominus.
x La cosa deve essere mobile e infungibile o, se fungibile, identificabile.

EFFETTI
x Il depositario deve custodire la cosa senza usarla per poi restituirla a sua richiesta al deponente
x Il deposito deve essere gratuito (altrimenti si avrebbe locazione) pertanto sul deponente
possono gravare solo obblighi eventuali diretti al risarcimento di danni causati al depositario
dalla cosa ricevuta in deposito, o al rimborso di spese sostenute dal medesimo per la
conservazione della cosa stessa.

TUTELA
La responsabilità del depositario è sanzionata dall’ACTIO DEPOSITI, azione pretoria diretta alla
restituzione della cosa depositata e dei suoi frutti, sanzionante una responsabilità dolosa e
importante l’infamia del contratto.
Si ha poi un’actio depositi civile e di buona fede, analoga a quella pretoria salvo l’estensione della
responsabilità alla colpa in determinati casi.
Col tempo resta un’unica actio depositi di buona fede, sanzionante la responsabilità del depositario
nei limiti del dolo e della colpa grave.
Gli eventuali obblighi del deponente sono sanzionati da ACTIO DEPOSITI CONTRARIA.

DEPOSITO NECESSARIO O MISERABILE Æ Deposito alla cui conclusione il deponente è spinto


da uno stato di necessità provocato da tumulto, incendio, rovina, naufragio.

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SEQUESTRO
Deposito effettuato nell’interesse comune da due soggetti, in attesa del verificarsi di un
determinato evento (di regola una risoluzione giudiziaria), a un terzo cui si riconosce nel frattempo
il possesso interinale della cosa.
Al vincitore della lite il pretore concede, al verificarsi dell’evento, apposita ACTIO SEQUESTRARIA.

DEPOSITO IRREGOLARE
Deposito di fungibili di cui il depositario acquisti la proprietà obbligandosi a restituire il tantundem.
Identificato poi come tipo a sé di deposito con facoltà di uso da parte del depositario e obbligo
rispettivo da parte sua di prestare gli interessi.

COMODATO
CONTRATTO REALE, CONCLUSO TRAMITE LA CONSEGNA DI UNA COSA DA UN SOGGETTO
(COMODANTE) AD ALTRO SOGGETTO (COMODATARIO), AFFINCH. È IL COMODATARIO USI
GRATUITAMENTE LA COSA, CON ASSUNZIONE DA PARTE SUA DELL’OBBLIGO DI RESTITUIRLA AL
COMODANTE.

FATTISPECIE
x Il comodato si conclude mediante consegna, traslativa della mera detenzione della cosa, valida
anche se effettuata dal non dominus.
x La cosa deve essere di regola inconsumabile: può essere consumabile purchè l’uso che il
comodatario è utilizzato a farne sia limitato alla mera ostentazione e non implichi quindi
consumazione della cosa, altrimenti verrebbe meno la possibilità della sua restituzione.

EFFETTI
x Il comodatario può usare della cosa secondo la sua destinazione o secondo gli accordi
intercorsi tra le parti (se ne usasse in maniera differente commetterebbe furto).
x Il comodatario deve provvedere alla manutenzione ordinaria della cosa, per poi restituirla
quando ne abbia cessato l’uso o al termine prestabilito.
x Il comodato deve essere gratuito (altrimenti si avrebbe locazione-conduzione) pertanto sul
comodante possono gravare solo obblighi eventuali diretti al risarcimento di danni causati al
comodatario dalla cosa o da intempestiva sottrazione della sua disponibilità, o al rimborso di
spese i conservazione straordinarie.

TUTELA
L’obbligo del comodatario è sanzionato dall’ ACTIO COMMODATI, azione pretoria in factum, diretta
alla restituzione della cosa comodata e di quanto le sia inerente.
Si ha poi analoga azione civile e di buona fede.
Il comodatario risponde nei limiti del dolo quando il comodato sia concluso nell’interesse del
comodante, altrimenti nei limiti della colpa e della custodia.
Gli eventuali obblighi del comodante sono sanzionati da ACTIO COMMODATI CONTRARIA.

PEGNO
CONTRATTO REALE, CONCLUSO TRAMITE CONSEGNA DI UNA COSA DAL DEBITORE PIGNORANTE
AL CREDITORE PIGNORATIZIO, A SCOPO DI GARANZIA DEL CREDITO, CON ASSUNZIONE DA
PARTE DEL CREDITORE PIGNORATIZIO DELL’OBBLIGO DI RESTITUIRE LA COSA AL DEBITORE
PIGNORANTE QUANDO QUESTI ABBIA ADEMPIUTO AL DEBITO GARANTITO.
Esso è contratto reale in ipotesi di pegno manuale concluso quindi mediante consegna, traslativa
del possesso interinale della cosa: il contratto è valido anche se effettuata dal non dominus.

EFFETTI
x Il creditore pignoratizio è obbligato a restituire la cosa quando il credito garantito sia stato
adempiuto o sia rimasto inadempiuto per mora del creditore, o quanto rimane della vendita
effettuata a scopo satisfattivo una volta dedotto l’ammontare del credito.
x Il debitore può esser obbligato a risarcire i danni derivati al creditore (es: dato a pegno cosa
altrui) o a rimborsare le spese sopportate dal creditore per la conservazione della cosa.
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TUTELA
L’obbligo del creditore pignoratizio è sanzionato dall’ ACTIO PIGNERATICIA, azione pretoria in
factum diretta alla restituzione della cosa pignorata e dei suoi frutti o del superfluo ricavato dalla
vendita della medesima.
Si ha poi analoga azione civile e di buona fede.
Il creditore risponde nei limiti della colpa e della custodia.
Al debitore che gli chiede la restituzione del pegno, il creditore può opporre l’exceptio doli a causa
del mancato adempimento di altri crediti a suo favore.
Gli eventuali obblighi del debitore pignorante sono sanzionati da ACTIO PIGNERATICIA
CONTRARIA.

STIPULATIO
CONTRATTO VERBALE, CONCLUSO TRAMITE DOMANDA E RISPOSTA, PER CUI UN SOGGETTO
(PROMITTENTE) SI IMPEGNA, NEI CONFRONTI DI ALTRO SOGGETTTO (STIPULANTE) CHE LO
INTERROGA, A COMPIERE UNA PRESTAZIONE AVENTE QUALSIVOGLIA CONTENUTO.

FORMA Æ Conclusa in forma orale con la pronuncia di parole solenni da parte dei due contraenti
che si scambiano una domanda e una risposta: non possono quindi concludere stipulatio il muto e
il sordo.
Domanda e risposta devono essere contestuali: occorre pertanto la presenza delle parti.
Il tipo originario è costituito dalla sposio, accessibile ai soli cittadini romani: altri tipi di stipulatio
concluse con altre parole sono riconosciuti dal ius gentium e quindi accessibili anche dai peregrini.

OGGETTO
x Domanda e risposta devono avere a oggetto la determinazione del contenuto della stipulatio
x Tra domanda e risposta deve esserci perfetta congruenza (stesso verbo, oggetto e modalità
precisati nella domanda dello stipulante)
x La determinazione del contenuto può essere effettuata anche tramite rinvio a debito
preesistente o a documento scritto
x Allo stipulante incombe un onere di chiarezza in merito al contenuto della stipulatio che, se
equivoco, è interpretato in senso a lui sfavorevole.

FUNZIONEÆ Le funzioni sono le più svariate, si può promettere prestazione del più vario
contenuto (sanzionare rapporti sforniti di apposita tutela, rafforzare la sanzione di rapporti già
tutelati, promettere una donazione o costituzione di dote, la conclusione di un contratto reale, ecc).
Si distingue tra stipulatio avente ad oggetto:
x Un dare (trasferimento di proprietà o costituzione di diritti reali)
x Un facere (qualsiasi altra prestazione)
Frequente è l’uso di farsi promettere la restituzione di ciò che si è dato a mutuo in modo da poter
richiedere la restituzione tramite rimedi extracontrattuali a sanzione dell’ingiustificato arricchimento.
Il ricorso alla stipulatio con cui si può dar vita a obbligazioni aventi qualsiasi contenuto e scopo,
permette di superare la rigida tipicità del sistema contrattuale classico: si spiega così come sia il
contratto di più diffusa applicazione.

ELEMENTI Æ La stipulatio appare negozio formale e astratto:


x FORMALEÆAccanto alla forma ha trovato rilevanza il consenso ai fini della validità del negozio.
È invalsa poi la prassi di effettuare documentazione scritta dell’avvenuta stipulatio avente mero
valore probatorio.
x ASTRATTO Æ Se la causa è irrilevante per il diritto civile, in età classica il pretore concede
l’exceptio doli per chi agisca in giudizio sulla base di una stipulatio priva di causa, e altre
eccezioni per fattispecie di cui risulti rilevante la funzione per la quale la stipulatio è stata posta
in essere.

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NULLITÀ Æ La stipulatio non può non essere suscettibile di produrre i suoi effetti tra le parti
contraenti. Pertanto:
x È nulla la stipulatio riferita espressamente a un tempo posteriore alla morte di una delle due
parti: è ammessa tuttavia se riferita all’ultimo momento di vita, sempreché non abbia ad oggetto
un facere che sia assurdo possa essere compito, o riferita a un momento successivo se
effettuata da persona alieni iuris che acquisti immediatamente il credito al proprio avente
potestà. Æ In diritto giustinianeo si ammette la validità della stipulatio post mortem.
x È nulla la promessa del fatto di un terzo, salvo potersi impegnare nel pagamento di una penale
in caso di mancato avverarsi, e di una prestazione a favore di terzi, salvo promessa di una
penale o a favore del proprio avente a potestà che si risolve in promessa a sé stesso.
È ammessa nella stipulatio la menzione di un terzo al quale possa essere validamente
effettuato l’adempimento senza che questo possa pretenderlo o disporre del credito.
È ammessa la figura di un terzo che si faccia promettere, in una seconda stipulazione, ciò che è
stato promesso allo stipulante, in modo da acquistare il credito e poter agire in concorso con lo
stipulante contro il promittente.

EVOLUZIONE DELLA STIPULATIO


In età postclassica si tende a risolverla in un documento scritto superando il formalismo orale, pur
sempre ancor valido.
In diritto giustinianeo, per la validità della stipulatio, si richiede:
x Consenso manifestato espresso di regola in un documento scritto
x La presenza delle parti, salvo pattuizione di accettazioni differite
x Una funzione: si afferma quindi la casualità della stipulatio, non più astratta.

TUTELA Æ Mentre i crediti ex sponsione si fanno valere per il tramite della legis actio per iudicis
postulationem, nell’ambito del processo formulare, l’azione varia a seconda che l’oggetto sia:
x CERTO (certa pecunia o certa res: danaro, fungibili di una data qualità o cosa determinata):
fatti valere tramite ACTIO CERTAE PECUNIAE E CERTAE REI, azioni civili, rigorose e astratte
x INCERTO (stipulazioni alternative, generiche o di facere): fatti valere con ACTIO EX STIPULATU
INCERTI, azione civile, rigorosa e causale (la causa è indicata nella demonstractio).

DOTIS DICTIO E PROMISSIO IURATA LIBERI


Istituti particolari, ricordati da Gaio, produttivi di obbligazione sulla base della dichiarazione orale
della sola parte che si obbliga, senza che occorra la precedente domanda del futuro creditore.
L’unilateralità della forma non esclude la bilateralità e la convenzionalità dei due negozi, essendo
richiesta la presenza di entrambe le parti ritenendola un implicito accordo tra esse.

CONTRATTI LETTERALI
Esempio tipico scomparso in età postclassica: NOMEN TRASCRIPTICIUM
CONTRATTO LETTERALE, CONCLUSO TRAMITE ANNOTAZIONE IN CONTO DI CREDITO VERSO UN
TERZO, EFFETTUATA DAL PATER FAMILIAS NEL SUO LIBRO CONTABILE, CHE DETERMINA IL
NASCERE DELL’OBBLIGAZIONE A CARICO DEL TERZO, INDICATO QUALE DEBITORE.
OGGETTO Æ Sempre una somma di danaro già dovuta in base a obbligazione preesistente
APPLICAZIONE Æ Avviene in due modi:
x A re in personam quando l’obbligazione fondata sull’annotazione contabile sostituisce la
preesistente obbligazione;
x A personam in personam quando venga sostituito il soggetto attivo o passivo della preesistente
obbligazione.
L’obbligazione è, secondo i Proculiani, sempre iuris civilis (vincolante solo per i cittadini), secondo i
proculiani iuris gentium (vincolante anche per i peregrini) in caso di trascriptio a re in personam.
NOMINA ARCARIA Æ Crediti derivanti da effettivo versamento di danaro a mutuo, la cui
registrazione nel libro dei conti serve come mera documentazione del credito preesistente che
rimane inalterato (non come fonte di obbligazione).
SINGRAFE E CHIROGRAFI Æ Dichiarazioni documentali di riconoscimento di debito vincolanti
per i soli peregrini.
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COMPRAVENDITA (emptio venditio)


CONTRATTO CONSENSUALE, PER IL QUALE UN SOGGETTO (VENDITORE) SI IMPEGNA A FAR
AVERE IL PACIFICO GODIMENTO DI UNA COSA AD ALTRO SOGGETTO (COMPRATORE), CHE A SUA
VOLTA SI IMPEGNA A PAGARNE IL PREZZO.

ORIGINI DELL’ISTITUTO
Storicamente preceduta dal baratto, da uno stadio di vendita reale attuata mediante macipatio o
doppia tradito, e da uno stadio di vendita obbligatoria attuata mediante duplice stipulatio, la
compravendita consensuale sorge nel III sec a.C. nell’ambito del commercio internazionale, quindi
nei rapporti con stranieri (ius gentium), e viene estesa poi anche ai rapporti tra cittadini Romani
sulla base del criterio normativo del suo regolamento basato sull’idea della buona fede.

OGGETTO Æ Qualsiasi cosa, sino ad ammettere anche la cosa futura.


Nulla è la vendita di:
x Cose di genere
x Cose in proprietà del compratore
x Cosa extra commercio (salvo che il compratore sia in buona fede)
x Homo liber come schiavo (salvo che il compratore sia in buona fede)

PREZZO Æ Deve consistere in denaro ed essere certo. Esso era determinato prima liberamente,
poi in proporzione al valore della cosa (chi ha venduto una cosa ad un prezzo inferiore alla metà
del suo valore può ottenere la rescissione del contratto quindi ottenere la restituzione della cosa o
il pagamento della differenza utile a raggiungere il giusto prezzo).

CONCLUSIONE Æ Si ha con il semplice consenso delle parti: la consegna di un’arra ha valore


puramente probatorio tant’è che dovrà essere restituita o andrà a scomputo del prezzo.
In età postclassica e in caso di vendite immobiliari, si richiede la testimonianza dei vicini, la
documentazione scritta e l’insinuatio (registrazione del contratto presso gli uffici competenti).
Giustiniano lascia la libertà di concludere la vendita consensualmente con atto scritto, ma prevede
che l’inadempimento di tutte le formalità stabilite sia causa di invalidità, a meno che non vi sia stato
una scambio di arre reciproco che assumono valore penitenziale: la parte responsabile
dell’inadempimento perderà quella data e restituirà quella ricevuta.

OBBLIGHI DEL COMPRATORE


x Trasferire al venditore la proprietà della somma di denaro costituente il prezzo
x Pagare gli interessi dal termine di pagamento o dalla ricezione della cosa
x Cooperare in alcuni casi con il venditore alla prestazione della cosa

OBBLIGHI DEL VENDITORE


1. Far avere il pacifico GODIMENTO della cosa al compratore (non trasferirgli la proprietà): può
tuttavia assumersi l’obbligo di traslare la proprietà tramite mancipatio o in iure cessio.
Vi è una DISTINZIONE CONCETTUALE TRA CONTRATTO OBBLIGATORIO DI COMPRAVENDITA E
ATTO TRASLATIVO DELLA PROPRIETÀ: un’espressa convenzione stabilisce infatti che il
compratore non può mai divenire proprietario della cosa.
Tuttavia, in età postclassica si afferma il principio per cui, con riferimento alle vendite immobiliari, il
trasferimento di proprietà della cosa è collegato direttamente alla vendita (principio di
subordinazione del passaggio di proprietà della cosa al pagamento del prezzo).
2. Risarcire il danno in caso di EVIZIONE: responsabilità inizialmente derivante solo da apposite
stipulazioni, solo in età classica si ritenne di concedere, in base al criterio della buona fede,
l’ACTIO EMPTI al compratore, allo scopo di:
- Sanzionare il comportamento doloso del venditore che avesse alienato cosa non sua o cosa
su cui esistesse un altrui diritto reale limitato
- Ottenere garanzia e quindi, ad avvenuta evizione, il risarcimento del danno.
Con apposito patto il venditore può tuttavia esimersi dall’obbligo di garanzia evizionale ormai
divenuto conseguenza naturale del contratto di compravendita.

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3. Rispondere per VIZI OCCULTI: responsabilità inizialmente derivante solo da apposite


stipulazioni, invalse poi l’uso che il venditore garantisse con apposita stipulatio la presenza di
date qualità o l’assenza di dati vizi nella cosa venduta, fino ad ammetterne la responsabilità,
fondata sul contratto stesso.
Il venditore sarà allora tenuto a risarcire il danno incontrato dal compratore per l’assenza di
qualità o la presenza di vizi nella cosa.
Oltre ciò disposizioni particolari sono emanate dagli edili curuli:
x I venditori di schiavi devono indicare nei cartelli di vendita e ripetere chiaramente all’atto delle
singole vendite i vizi che non siano palesi dello schiavo venduto: in mancanza di ciò al
compratore è concessa l’actio redhibitoria diretta a ottenere la restituzione del prezzo pagato.
x I venditori di schiavi devono garantire, con apposita stipulatio, l’assenza nello schiavo dei
medesimi vizi e il pagamento del doppio del prezzo ricevuto in caso di evizione, in mancanza
della quale spetta al compratore l’actio redhibitoria.
x È concessa entro l’anno l’azione aestimatoria al compratore di schiavi, come a quello di animali,
che preferisca tenersi lo schiavo, per ottenere una riduzione di prezzo proporzionale alla
diminuzione di valore conseguente all’esistenza di vizi non dichiarati.
In diritto giustinianeo tali disposizioni sono estese ai vizi di qualsiasi oggetto di compravendita e la
responsabilità discende automaticamente dalla compravendita, senza più bisogno di apposite
stipulazioni o azioni edilizie in quanto è la stessa actio empti che può essere intentata a scopo di
risarcimento.

TUTELA
x Al compratore spetta l’ACTIO EMPTI, civile e di buona fede.
x Al venditore spetta l’ACTIO VENDITI, civile e di buona fede.
x Il venditore risponde di dolo, colpa e custodia dalla conclusione del contratto alla consegna.
x La sopportazione del rischio del perimento o deterioramento della cosa venduta per cause di
forza maggiore grava dal compratore dal momento della perfezione del contratto (non della
conclusione perché ad es rinviato all’avverarsi del termine) alla consegna della cosa.
Æ Il compratore deve comunque pagare il prezzo malgrado la perdita fortuita della cosa.
x Ogni incremento della cosa dal momento della perfezione del contratto spetta al compratore.

PATTI AGGIUNTIVI
La buona fede delle azioni empti e venditi permette al giudice di tener conto di pattuizioni aggiunte
in continenti all’atto dalla conclusione del contratto.
Tre sono particolarmente usuali nella prassi:
x IN DIEM ADDICTIO Æ il venditore si riserva la possibilità di recedere dal contratto entro un dato
termine se trova un compratore a condizioni migliori
x LEX COMMISSORIA Æ il venditore si riserva la possibilità di recedere dal contratto se il
compratore non gli paga il prezzo
x PACTUM DISPLICIENTIAE Æ il compratore si riserva la possibilità di recedere dal contratto entro
un dato termine se la cosa comprata non risulta di suo gradimento
Inizialmente consideravano il contratto di compravendita come sospensivamente condizionato al
verificarsi dell’evento previsto nei patti stessi.
Si è giunti poi a considerarlo come concluso con annesso passo di risoluzione sospensivamente
condizionato: così, al verificarsi della condizione, la parte che avesse già effettuato la sua
prestazione potrà chiederne la restituzione con l’azione contrattuale.
Solo col tempo si afferma l’immediata e automatica risoluzione degli effetti traslativi nel frattempo
prodotti.

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LOCAZIONE – CONDUZIONE
CONTRATTO CONSENSUALE, PER IL QUALE IL SOGGETTO SI IMPEGNA, DIETRO IL
CORRISPETTIVO DI UNA MERCEDE, A PRESTARE A UN ALTRO SOGGETTO IL TEMPORANEO USO
O SFRUTTAMENTO DI UNA COSA OVVERO UN’ATTIVITÀ LAVORATIVA O UN SERVIZIO.
Il regime è molto analogo a quello della compravendita: entrambi sono consensuali, iuris gentium e
il loro riconoscimento è fondato sull’idea della buona fede.

TUTELA
x Al locatore spetta l’ACTIO LOCATI, civile e di buona fede.
x Al conduttore spetta l’ACTIO CONDUCTI, civile e di buona fede

VARI TIPI DI LOCAZIONE


Obbligazione tipica di uno dei due contraenti è sempre quella di prestare la mercede consistente in
una somma certa di danaro (eccezionalmente determinabile da un terzo), diversamente si avrebbe
un contratto innominato a sé.
Il contenuto delle altre obbligazioni varia a seconda dei tipi di locazione.
Si distinguono tre tipi di locazione.

LOCATIO CONDUCTUI REI


Il locatore si impegna a prestare al conduttore il temporaneo uso o sfruttamento di una cosa, dietro
corrispettivo di una mercede.
Il LOCATORE:
x Può locare una cosa non sua (es: sublocata)
x Deve mantenere la cosa in condizioni idonee e rifondere al confuttore le spese utili o
necessarie da lui sostenute.
x Al conduttore non è riconosciuto né il possesso né un diritto reale sulla cosa (salvo l’ipotesi
pubblicistica della locazione dell’ager vectigalis) nonostante il locatore sia responsabile in caso
di alienazione di cosa a un terzo per mancato adempimento della sua prestazione.
x Risponde per dolo, colpa e custodia, non per cause di forza maggiore.
x È tenuto a risarcire i danni derivanti al conduttore da vizi della cosa.
Il CONDUTTORE:
x È obbligato a pagare la mercede, alla scadenza pattuita o a locazione finita, consistente in
danaro o in una quota dei prodotti in caso di fondo rustico.
x Non è tenuto a pagare il canone se non ottiene l’uso o lo sfruttamento della cosa o pagherà
meno in relazione alla parziale diminuzione della possibilità d’uso o di sfruttamento della cosa.
x È obbligato a conservare in buono stato la cosa per restituirla a locazione finita.
x Risponde nel limite della custodia.
DURATA Æ La locazione può essere stabilita dalle parti a tempo indeterminato o per un dato
periodo: in caso di locazione a termine si può porre unilateralmente fine solo in caso di
inadempimento imputabile alla controparte.
Se alla scadenza del termine prefissato, il conduttore continua indisturbato nell’uso o godimento
della cosa, s’intende tacitamente rinnovato il contratto.

LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM


Il locatore si impegna a prestare temporaneamente al conduttore la propria attività lavorativa,
dietro corrispettivo di una mercede.
x Sono escluse le attività di natura intellettuale, retribuite solo successivamente in sede di
cognitio extra ordinem.
x Il locatore risponde nei limiti del dolo e della colpa.
x Il conduttore è obbligato egualmente al pagamento della mercede, per tutta la durata del
contratto, anche quando, per causa a lui non imputabile, il locatore non ha prestato la propria
attività di lavoro.

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LOCATIO CONDUCTIO OPERIS


Il conduttore si impegna a prestare al locatore un determinato lavoro o servizio, in ordine di regola
a una res messagli all’uopo a disposizione del locatore, dietro corrispettivo di una mercede.
Il locatore:
x Deve prestare al conduttore la materia prima da lavorare, o anche solo parte, o la cosa in
ordine alla quale deve essere effettuato il servizio.
x Deve pagare la mercede al conduttore per il lavoro o servizio prestato, salvo mancata
prestazione per causa a lui imputabile (non per causa di forza maggiore)
Il conduttore:
x È obbligato ad eseguire il lavoro o il servizio affidatogli, personalmente o eventualmente tramite
suoi ausiliari.
x Deve restituite quanto all’uopo gli è stato consegnato.
x È responsabile per dolo, colpa, imperitio e custodia.

SOCIETÀ
CONTRATTO CONSENSUALE, PER IL QUALE DUE O PIÙ SOGGETTI SI OBBLIGANO
RECIPROCAMENTE A METTERE IN COMUNE, IN TUTTO O IN PARTE, I LORO BENI O LE LORO
ATTIVITÀ DI LAVOTO, PER IL CONSEGUIMENTO DI UN RISULTATO CHE SIA UTILE A TUTTI
(ATTIVITÀ DI MERA GESTIONE O LUCRATIVA).
Ha origine dal consortium ercto non cito e da esigenze associative di più limitata estensione.
È contratto consensuale di ius gentium, riconosciuto in base al’idea della buona fede che funge
altresì da criterio normativo del suo regolamento.

CONFERIMENTI Æ Dal contratto di società nasce per ciascun socio l’obbligo del conferimento di
cose o di attività alla gestione comune.
Il conferimento può consistere in:
x Beni presenti e futuri
x Beni provenienti da determinate cause da acquisto (es eredità o attività ecoomiche)
x Un singolo bene (es fondo) in ipotesi di società tra il proprietario terriero e l’esperto agricoltore
x Attività lavorative (es società di mercanti di schiavi)
x Attività lavorative senza apporto di beni
Non sono necessarie uguaglianza e omogeneità tra i conferimenti dei diversi soci: non è tuttavia
ammessa la partecipazione alla società di un socio che non conferisca nulla.
Quando la società importi il conferimento di beni, essa da luogo a una situazione di condominio.

RIPARTIZIONI Æ Dal contratto di società nasce l’obbligo reciproco tra i soci di ripartire tra di loro i
profitti e le perdite della gestione.
Se nulla è stato stabilito dai contraenti, la ripartizione va effettuata per parti uguali tra i soci.
Sempre se nulla è stabilito la ripartizione degli utili deve essere proporzionale a quella delle perdite
Tuttavia, si ammette la possibilità di esimere totalmente dalla sopportazione delle perdite un socio
cui è riservata una partecipazione agli utili, purchè non si escluda totalmente dalla partecipazione
agli utili un socio cui è riservata una sia pur parziale sopportazione delle perdite.
La determinazione delle quote di partecipazione può spettare da un terzo o a uno dei contraenti.

TUTELA Æ Le obbligazioni reciproche derivanti dal contratto di società sono sanzionate


dall’ACTIO PRO SOCIO, civile e di buona fede, importante l’infamia del condannato, sanzionante
responsabilità di regola per dolo, ma talora anche per colpa, imperia, custodia.
Può competere in concorso con l’ACTIO COMMUNI DIVIDENDO quando alla società sia derivata
una situazione di condominio.

SCIOGLIMENTO Æ Il rapporto di società viene meno:


x Per volontà di tutti i soci o anche di uno solo di essi
x In ipotesi di morte, capitis deminutio, procedura concorsuale sui beni anche di uno solo dei soci
x Per raggiungimento dello scopo per cui la società si è costituita
x Per estinzione o sopravvenuta incommerciabilità dei beni messi in comune
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Lo scioglimento non fa venir meno gli obblighi in creatisi in precedenza tra i soci, né esime il
recedente dal conferimento degli utili in vista dei quali abbia eventualmente effettuato con dolo il
recesso, e dal risarcimento dei danni eventualmente provocati dal suo intempestivo recesso.
x Sciolta la società per causa attinente a uno solo dei soci, gli altri possono, volendo, costituirne
una nuova tra di loro
x Si discute, in ipotesi di capitis deminutio minima di uno dei soci, se possa essere continuata tra
tutti la primitiva società.
x Non è comunque ammessa la continuazione della società con l’erede del socio defunto che
subentra solo nei singoli rapporti già precedentemente costituiti.

EFFICACIA Æ La società produce effetti solo tra i soci, non essendole riconosciuta capacità
giuridica: i negozi conclusi con i terzi da un socio producono effetti solo nella sua sfera giuridica.

MANDATO
CONTRARTO CONSENSUALE, PER IL QUALE UN SOGGETTO (MANDATARIO) SI IMPEGNA VERSO
ALTRO SOGGETTO (MANDANTE) A GERIRE GRATUITAMENTE UNO O PIÙ AFFARI ALTRUI, SALVO
AVER DIRITTO VERSO IL MANDANTE AL RIMBORSO DELLE SPESE E DEI DANNI INCONTRATI NELLA
GESTIONE.
Contratto iuris gentium fondato sulla base dell’idea della buona fede, che funge alteresì da criterio
normativo del suo regolamento, presuppone tra i contraenti un rapporto di reciproca fiducia.

OBBLIGHI DEL MANDATARIO


x Deve condurre a termine, anche per il tramite di un terzo, l’incarico assuntosi (attività di
qualsiasi natura, anche intellettuale)
x Deve riversarne le conseguenze nella sfera giuridica del mandante
Affinchè il mandato sia valido, l’incarico deve essere assunto nell’interesse del mandante o in
quello del terzo, non invece nell’esclusivo interesse del mandatario, a meno che non si tratti di
mandato di dare a credito che configura un negozio di garanzia personale dell’obbligazione.
Se il mandatario dovesse compiere l’attività in suo interesse non potrebbe ritenersi responsabile in
caso di mancata esecuzione dell’incarico, riscontrabile in presenza di un interesse del mandatario.
OBLIGHI DEL MANDANTE
x Deve assumete nella propria sfera giuridica le conseguenze del mandatario, sempreché questi
non abbia ecceduto i limiti dell’incarico ricevuto
x Deve rifondere al mandatario ogni spesa o danno incontrato nell’esecuzione dell’incarico
EFFICACIA Æ il mandato produce i suoi effetti solo tra le parti contraenti

TUTELA
Gli obblighi del mandatario e del mandante sono sanzionati dall’actio mandati e dall’actio mandati
contraria, civili e di buona fede, importanti l’infamia del condannato e sanzionanti responsabilità
per dolo e per colpa in caso di violazioni della fides.

ESTINZIONE Æ Il mandato viene meno:


x Per avvenuta esecuzione o sopravvenuta impossibilità
x Per sopravvenuto termine
x Per volontà di uno solo dei soggetti contraenti (recesso unilaterale)
x Per morte di uno di essi
L’estinzione del mandato non fa venire meno gli obblighi creatisi in precedenza tra le parti:
x La revoca non esime il mandante dal dover indennizzare il mandatario per gli oneri
derivategli dall’esecuzione del mandato eventualmente iniziata prima della revoca stessa.
x La rinuncia non esime il mandatario dal dover risarcire i danni eventualmente provocati da
sua rinuncia intempestiva o comunque ingiustificata.
x La morte del mandante non esime l’erede dall’essere obbligato verso il mandatario che
esegua il mandato nell’ignoranza dell’avvenuta morte del mandante
x La morte del mandatario non esime l’erede dall’obbligo di condurre a termine l’esecuzione
del mandato già iniziata dal de cuius.
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CONTRATTI INNOMINATI
In età classica Æ CONVENZIONI OBBLIGATORIE CHE, NON RIETRANDO IN ALCUNO DEI TIPI
CONTRATTUALI SANZIONATI DA APPOSITE AZIONI PROPOSTE NELL’ALBO, TROVANO SANZIONE
DA PARTE DEL PRETORE TRAMITE CONCESSIONE DI AZIONI IN FACTUM PER LO PIÙ DECRETALI,
CIOÈ CONCESSE DI VOLTA IN VOLTA MEDIANTE DECRETUM, SENZA CHE ALCUNA CLAUSOLA
EDITTALE NE CONTEMPLI LA PROMESSA.
Giustiniano contempla in questa categoria anche le altre convenzioni genericamente sanzionate
da un’actio praesctiptis verbis.
Il loro riconoscimento è dato dall’esigenza di superare la rigorosa tipicità negoziale del ius civile.
Si tratta di convenzioni:
x Che non rientrano in alcuna figura tipica di contratto, pur avvicinandosi a una di esse lasciando
incerto a quale di queste debbano essere ascritte.
x Per lo più bilaterali, in quanto dirette allo scambio di due prestazioni, e un’azione civile è allora
ammessa solo sul presupposto che una parte abbia adempiuto la propria.
Æ Ciò spiega la classificazione dei contratti innominati delle fonti giustinianee nelle quattro
categorie del do ut des, do ut facias, faci out des, faci out facias.

TUTELA
A tutela di tali convenzioni sono riconosciute, oltre ad azioni in factum decretali, anche vere e
proprie azioni contrattuali per inadempimento.
Con la scomparsa del dualismo tra ordinamento civile e pretorio, il diritto giustinianeo ammette
come mezzo generale a tutela di ogni contratto innominato, un’azione per adempimento, l’ACTIO
PRAESCRIPTIS VERBIS, civile e di buona fede, in concorrenza alla CONDICTIO, per ottenere la
restituzione della cosa, nelle ipotesi di do ut des e do ut facias.
È esperibile infine, in presenza dei presupposti del dolo, l’ ACTIO DOLI.

FIGURE CLASSICHE DI CONTRATTI INNOMINATI


AESTIMATUM Æ Negozio per cui si dà ad altri una cosa stimata, con l’obbligo da parte
dell’accipiente di restituire la cosa o di pagarne la stima prefissata: questi può a suo vantaggio
vendere la cosa a terzi per un prezzo superiore alla stima, trattenendosene la differenza.
INSPICIENDUM Æ Negozio per cui un soggetto consegna ad altri una cosa affinchè ne determini
o ne faccia determinare il prezzo, in base all’interesse esclusivo di una delle parti o di entrambe.
PERMUTATIO o permuta Æ Accordo diretto allo scambio di cosa contro cosa.
ALTRE FIGURE Æ Costituite da negozi che si avvicinano al deposito, al comodato, al mandato e
alla locazione conduzione, pur differenziandosene per essere pattuita tra le parti una retribuzione
(non gratuita come i primi tre) ma non consistente in una certa merces (come nella locazione).

Ulteriori figure sono poi riconosciute dal diritto giustinianeo:


TRANSACTIO o transazione Æ Accordo tra le parti diretto a dare nuovo regolamento a un
rapporto già esistente tra di esse, ma sulla cui validità o contenuto si abbiano incertezze.
PRECARIUM o precario Æ Negozio per cui un soggetto concede ad altro soggetto una cosa, con
la facoltà di goderne, ma con l’obbligo di restituirla a richiesta.

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PATTI
MERO ACCORDO DI VOLONTÀ, O CONVENZIONE, TRA DUE O PIÙ SOGGETTI, PRIVO DI FORMA.
Il patto di per sé non è di regola produttivo di obbligazione, e quindi sanzionato da azione, bensì
solo eventualmente produttivo di effetti estintivi dell’obbligazione.
Esso può però configurare di per sé un particolare tipo di contratto consensuale, o rientrare nella
categoria dei c.d. contratti innominati.
Æ In età postclassica si viene obliterando la distinzione stessa tra patto e contratto

PATTI AGGIUNTI Æ Essi, in quanto clausole convenzionali accessorie, possono avere efficacia
modellatrice del rapporto obbligatorio nascente dal contratto a cui sono apposte.
In diritto classico:
x nell’azione rigorosa non potevano farsi valere patti aggiunti, limite scomparso in età giustinianea
x nell’azione di buona fede potevano farsi valere solo quelli conclusi in continenti
(contemporaneamente alla conclusione del contratto) e ex intervallo (successivamente).
I patti diretti ad alleviare la posizione debitoria dell’obbligato potevano darsi valere tramite exceptio
pacti pretoria, finchè Giustiniano non gli riconobbe efficacia diretta.

PATTI PRETORI Æ Convenzioni obbligatorie sanzionate da apposita tutela pretoria, quali:


x COSTITUTUM DEBITIÆ Determinazione di un termine perentorio di scadenza entro il quale ci si
impegna ad adempiere un debito preesistente avente ad oggetto una somma di danaro o una
quantità di altri fungibili.
In caso di inadempimento entro la scadenza fissata il creditore potrò agire con azione fondata
sul debito preesistente o con apposita azione pretoria in factum, l’actio de costituta pecunia, con
cui il creditore ottiene una più adeguata valutazione del suo interesse (specie in relazione al
differente valore della prestazione effettuata prima o dopo il termine).
Il debitore è responsabile, salvo imputabilità al creditore, del mancato o ritardato adempimento.
Tale patto ha poi assunto la funzione di modifica del preesistente debito o di garanzia.
x RECEPTUM Æ Assunzione non formale di responsabilità, sanzionata in vario modo dal pretore,
da parte di determinati soggetti, quali:
- ARBITRO, scelto dai contendenti mediante compromesso, che si assume il compito di
giudicare sulla controversia sottoposta alla sua decisone: sono concessi mezzi di coercizione
diretti a costringere l’arbitro all’assoluzione del compito assuntosi.
- ARMATORI DI NAVI, ALBERGATORI E STALLIERI che si assumono la responsabilità per la
sottrazione e il danneggiamento delle cose portate dai passeggeri o avventori sula nave,
nell’albergo o nella stalla: essi erano sanzionati per responsabilità assoluta, poi limitata ai limiti
della custodia, salvo cause di forza maggiore.
- BANCHIERI che si assumono l’impegno di effettuare un pagamento per conto di un loro cliente.
x GIURAMENTO VOLONTARIO Æ Rilevante di per sé, indipendentemente da una eventuale
conventio con la quale le parti ne abbiano convenuto la prestazione e fissato il tema (solo i
Bizantini sono giunti ad individuare un patto nella prestazione del giuramento, mai i classici)

PATTI LEGALI Æ Costituzioni imperiali gli riconoscono efficacia obbligatoria e quindi sanzione in
via di azione. Giustiniano riconosce efficacia obbligatoria al:
x Patto di donazione
x Patto di dote
x Patto di compromesso Æ Accordo tra due parti litiganti diretto a deferire la decisione della
controversia all’arbitrato di un terzo.

POLLICITATIO Æ PROMESSA UNILATERALE E NON FORMALE, EFFETTUATA DA UN PRIVATO A


UNA CITTÀ, AVENTE IL PIÙ SPESSO A OGGETTO IL COMPIMENTO DI UN’OPERA DI PUBBLICA
UTILITÀ, MA ANCHE ALTRE PRESATAZIONE (es di danaro).
POLLICITATIO OB (o non) HONOREM effettuata in vista di una carica da ottenere o già ottenuta
POLLICITATIO OB (o sine iusta causa) IUSTAM CAUSAM, effettuata per arrecare quale utile alla città

VOTUM Æ PROMESSA SACRALE EFFETTUATA A UNA DIVINITÀ


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NEGOTIORUM GESTIO
GESTIONE DI AFFARI ALTRUI INTRAPRESA SPONTANEAMENTE O NELL’ADEMPIMENTO DI UN
INCARICO RICEVUTO O DI UN OFFICIUM.

FATTISPECIE Æ Perché si abbia tutela specifica della negotiorum gestio:


x Occorre che si sia avuta gestione di affari o di una affare, o anche solo un inizio di gestione
x Deve trattarsi obbiettivamente di un affare altrui estraneo dal gestore
x Il gestore deve avere l’intento di gerire affari altrui: tuttavia il dominus è tutelato dall’intento del
gestore di depredare o ricavare dalla gestione un’utilità propria.
x Il gestore deve avere l’intento di obbligare il dominus al riconoscimento della gestione effettuata
x L’affare deve essere conforme agli interessi del dominus, senza che si risolva effettivamente in
un vantaggio a suo favore.
In mancanza di uno di questi presupposti può intervenire una ratifica da parte del dominus.

EFFETTI Æ In presenza di questi requisiti:


Il GESTORE deve portare a termine la gestione intrapresa e far avere al dominus, alla fine della
medesima, quanto abbia ricavato o avrebbe dovuto ricavare dalla gestione.
Egli risponde per dolo e colpa, ed eccezionalmente per il caso fortuito.
Il DOMINUS deve rimborsare le spese e risarcire i danni in cui il gestore sia incorso in relazione alla
gestione.

TUTELA
A sanzione degli obblighi del gestore è concessa l’ ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM DIRECTA
A sanzione degli obblighi del dominus è concessa l’ ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM CONTRARIA
Æ Figura particolare di gestione è quella consistente nel provvedere a un funerale altrui: il pretore
ha così concesso l’ACTIO FUNERARIA, contro chi dovrebbe provvedervi, per il rimborso delle
spese incontrate relative ai funerali e commisurate alla posizione economico-sociale del defunto

TUTELA, COMPROPRIETÀ E LEGATO


Accanto agli obblighi nascenti da negostiorum gestio, le fonti giustinianee classificano come quasi
contrattuali gli obblighi nascenti da tutela, da comproprietà e da legato, sanzionati dall’actio tutelae
e dall’azione divisoria.

CONDICTIO EXTRACONTRATTUALE E INDEBITO ARRICCHIMENTO


CONDICTIO
Nel processo per legis actiones è un particolare modo di procedere introdotta dalla lex Silia per i
debiti di certa pecunia e dalla lex Calpurnia per i debiti di certa res.
Nell’ambito del processo formulare è azione civile, in personam, di stretto diritto, nella cui intentio
si afferma l’esistenza di un debito di certa pecunia o di certa res, senza menzionarne la causa.
Æ Trova applicazione per sanzionare debiti derivanti da mutuo, stipulatio e contratto letterale.
Trova applicazione extracontrattuale poi a sanzione dell’indebito arricchimento.

INDEBITO ARRICCHIMENTO
Qualsiasi aumento patrimoniale non giustificato dal diritto.
Affinchè si abbia arricchimento indebito occorre:
1. L’ESISTENZA DI UNA DATIO (trasferimento di proprietà quiritaria) effettuata nei modi richiesti dal
diritto.
Col tempo tale requisito si è attenuato, ritenendosi sufficiente l’acquisto della proprietà derivante
da successiva usucapione o, in caso di danaro, da successiva commistione con denaro proprio
o da spendita, effettuate in buona fede dall’accipiente.
Alla datio sono poi equiparate la delegatio, l’acceptilatio, la prestazione di usufrutto, di
abitazione o di opere.

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2. L’ASSENZA DI CAUSA (datio sine causa): essa si verifica in diverse ipotesi:


x SOLUTIO INDEBITI Æ adempimento di obbligazione inesistente nell’erronea convinzione, tanto
dell’accipiente quanto del dans, che il debito esista
x SOLUTIO VALIDA IURE CIVILI MA PARALIZZABILE PER VIA DI EXCEPTIO nell’erronea convinzione,
dell’accipiente e del dans, che non vi siano eccezioni che ne paralizzano la coercibilità.
x DATIO OB REM Æ effettuata nella previsione di un avvenimento futuro che poi non si verifica
(es costituzione di dote in aspettativa del matrimonio)
x DATIO OB REM TURPEM Æ effettuata per uno scopo illecito: perché sia ripetibile quanto è stato
dato occorre che si abbia turpitudo nel solo accipiens.
x DATIO OB REM INIUSTIAM Æ effettuata in base a causa alla cui validità osta un divieto legale.
In base a tali presupposti nasce per l’accipiente l’obbligo, sanzionato da condictio, di restituire la
cosa della quale è divenuto proprietario.

OBBLIGO DI RESTITUZIONE Æ Sanzionato dalla condictio


L’accipiente di dazione senza causa deve restituire quanto abbia ricevuto o della stessa specie o
quantità, e i frutti e le accessioni, non gli interessi.
Il valore della cosa è valutato con riferimento al momento della dazione.
È liberato dall’obbligo solo per impossibilità sopravvenuta a lui non imputabile della prestazione.
In caso di alienazione della cosa, da lui effettuata in buona fede, va restituito il prezzo ricavato.

CONDICTIO FURTIVA Æ Compete al proprietario della cosa rubata contro il ladro.


Essa serve per sanzionare l’obbligo di restituzione da parte del ladro in maniera tale che questi
non possa risultarne mai liberato per un evento sopravvenuto.

RIMEDI PRETORI A SANZIONE DELL’INDEBITO ARRICCHIMENTO


La condictio è l’unico mezzo processuale concesso dal ius civile a sanzione dell’indebito
arricchimento extracontrattuale. È una sazione imperfetta in quanto concessa solo in presenza di
particolari circostanze e in quanto concepita come sanzione dell’obbligo di restituire e non
dell’indebito arricchimento come tale.
A queste lacune del ius civile sopperiscono ius honorarium e ius extraordinarium, con la
concessione di una serie di rimedi, quali:
x L’axceptio doli basata sull’essere dolosa la deduzione in giudizio della pretesa dell’attore
x Azioni pretorie in factum dirette ad ottenere la condanna del convenuto badandosi a ciò di cui
egli si sia arricchito originariamente (non a ciò che gli rimane), concesse contro il reo o i suoi
eredi, l’avente potestà per quanto gli sia derivato dal delitto del soggetto a potestà, e il pupillo
obbligatosi senza consenso del tutore.

IN DIRITTO GIUSTINIANEO Æ Si generalizza la sanzione dell’indebito arricchimento, il cui divieto


poggia ormai su motivi di ordine filosofico-morale.
Si aggiungono altre tre figure generalizzanti di condictio:
- condictio sine causa Æ ricomprende ogni ipotesi non rientrante in altri tipi particolari di condictio
- condictio generalis Æ ricomprende ogni ipotesi obbligatoria con oggetto un certum
- condictio ex lege Æ ricomprende ipotesi obbligatorie legislativamente previste senza indicazione
del mezzo specifico di sanzione.
Il superamento dei requisititi civilistici di applicazione della condictio risulta poi dalla generale
ammissione di diverse figure analoghe a ipotesi che già nel diritto classico trovano precedenti,
prescindendo dal requisito della datio e configurandosi un obbligo avente contenuto diverso dal
dare, sanzionato da condictio incerti.
Æ Le fonti giustinianee elencano l’obbligo sanzionato da condictio tra le obbligazioni quasi
contrattuali.

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OBBLIGATIONES PROPTER REM


Rapporto obbligatorio la cui esistenza è ricollegata a una determinata situazione di un soggetto in
ordine a una cosa (titolarità di proprietà o altro diritto reale, possesso o detenzione).
ACTIO AD EXHIBENDUM
Azione civile, in personam, cha sanziona l’obbligo di esibire una cosa mobile.
LEGITTIMAZIONE ATTIVA Æ Chiunque voglia far valere, in ordine alla cosa, un’azione reale (poi
da chiunque vi abbia interesse).
LEGITTIMAZIONE PASSIVA Æ Chiunque abbia, in qualità di possessore o detentore, la possibilità
di esibire la cosa, e chi dolosamente si sia messo in condizione di non poterla più esibire.
ARBITRARIA Æ Il giudice invita il convenuto all’esibizione e solo in mancanza di questa lo
condanna ad una somma pecuniaria, valutata in funzione dell’interesse dell’attore all’esibizione.
FUNZIONE Æ Rimedio contro chi, convenuto con actio in rem relativa ai mobili, rifiuti di rem
difendere, o in generale contro chi, col proprio comportamento, renda impossibile l’esercizio
dell’azione reale.
All’esibizione della cosa consegue, da parte dell’attore, la possibilità di ottenerne il possesso o,
quanto meno, di esperire l’azione reale.

RESPONSABILITÀ ADIETTIZIA
Le persone soggette a potestà (filii familias e schiavi), capaci di porre in essere validi negozi
giuridici, non obbligano iure civili l’avente potestà in caso di negozi obbligatori: ci si può pertanto
soddisfare esclusivamente sul loro eventuale peculio castense.
Æ La vasta utilizzazione dei soggetti a potestà per la conclusione di negozi giuridici ha fatto
tuttavia sentire ben presto l’esigenza di far ricadere in qualche misura direttamente sull’avente a
potestà la responsabilità nascente dal negozio obbligatorio contratto dal soggetto a potestà.
Il pretore ha quindi concesso un gruppo di AZIONI EDITTALI ADIETTIZIE sanzionanti una
responsabilità dell’avente potestà che si aggiunge all’obbligo in cui incorre il soggetto a potestà per
il negozio obbligatorio da lui contratto.
Esse sono state poi estese anche al dominus negotii per i negozi obbligatori contratti nel suo
interesse da qualunque terzo.

AZIONI ADIETTIZIE
Adattamenti dell’azione tipica sanzionante l’obbligo derivante dal negozio concluso consistenti in
una trasposizione di soggetti nella formula dell’azione: nell’intentio è fatta menzione del soggetto
contraente, nella condemnactio dell’avente potestà, o del dominus negotii, convenuto in giudizio e
a carico del quale verrà pronunciata la pronuncia.

1. ACTIO DE PECULIO ET DE IN REM VERSO


AZIONE ESPERIBILE CONTRO L’AVENTE POTESTÀ PER QUALSIASI NEGOZIO OBBLIGATORIO
CONCLUSO DALL’AVENTE POTESTÀ SULLA BASE DEL PECULIO CONCESSO E L’ARRICCHIMENTO
DERIVATO: l’azione ha formula unica ma duplice condemnactio , nei limiti dell’arricchimento e, per
l’eventuale restante, del peculio.
Il PECULIO comprende anche:
x Quanto l’avente potestà ha avocato a sé dolosamente
x Quanto l’avente potestà debba al soggetto a potestà, detraendone quanto gli spetta dallo
stesso.
In caso di PLURALITÀ DI CREDITORI questi si soddisfano uno alla volta secondo l’ordine in cui
hanno fatto valere il loro credito.
In caso di CESSAZIONE DEL RAPPORTO POTESTATIVO l’azione è ancora concessa:
x Contro l’antico potestà o i suoi eredi:
- Entro un anno dal momento in cui la si sarebbe potuta far valere
- Se il peculio è ancora nelle loro mani o è stato da essi dolosamente diminuito
x Contro l’ex soggetto a potestà o l’acquirente la potestà su di lui se il peculio gli è pervenuto
L’ARRICCHIMENTO coincide con quanto è ridondato a vantaggio dell’avente potestà a seguito del
negozio obbligatorio concluso dal soggetto a potestà.

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2. ACTIO TRIBUTORIA
AZIONE ESPERIBILE CONTRO L’AVENTE POTESTÀ PER NEGOZI OBBLIGATORI CONCLUSI DAL
SOGGETTO A POTESTÀ NELL’ESERCIZIO DI UN COMMERCIO NEL QUALE ABBIA IMPIEGATO, CON
L’ASSENSO DELL’AVENTE POTESTÀ , IN TUTTO O IN PARTE IL PROPRIO PECULIO.
I creditori, in concorso con loro e con l’avente potestà che vanti eventuali crediti naturali verso il
soggetto a potestà, possono soddisfarsi proporzionalmente sul peculio impiegato e il guadagno
ricavato.

3. ACTIO QUOD IUSSU Æ AZIONE ESPERIBILE CONTRO L’AVENTE POTESTÀ (CHE RISPONDE IN
SOLIDO) PER NEGOZI OBBLIGATORI CONTRATTI, DIETRO SUA AUTORIZZAZIONE O SUCCESSIVA
RATIFIZA, DAL SOGGETTO A POTESTÀ.

4. ACTIO EXERCITORIA Æ AZIONE ESPERIBILE CONTRO L’ARMATORE (CHE RISPONDE IN


SOLIDO) PER NEGOZI OBBLIGATORI CONTRATTI DAL CAPITANO DELLA NAVE, CHE LUI STESSO
HA PREPOSTO, NELL’ESERCIZIO DEL COMMERCIO MARITTIMO.

5. ACTIO INSITORIA Æ AZIONE ESPERIBILE CONTRO IL PREPONENTE (CHE RISPONDE IN


OSLIDO) PER NEGOZI OBBLIGATORI CONTRATTI, NELL’ESERCIZIO DEL COMMERCIO
TERRESTRE, DA CHI SIA STATO DA LUI PREPOSTO.

6. ACTIO QUASI INSITORIA Æ AZIONE ESPERIBILE CONTRO IL PREPONENTE PER NEGOZI


OBBLIGATORI CONTRATTI DAL SUO PROCURATOR CHE NE AVESSE RICEVUTO MANDATO
SPECIFICO O SEMPLICE MANDATO.

OBBLIGHI ALIMENTARI
Riconosciuti in età classica in sede di cognitio extra ordinem tra determinate persone (liberto e
patrono, ascendenti e discendenti, figli illegittimi e madre, a carico del marito verso la moglie, del
padre verso i figli).
x L’ammontare della prestazione alimentare è stabilito di volta in volta in sede giudiziaria in
relazione alle facoltà dell’obbligato e alle necessità dell’alimentando.
x L’obbligo viene meno se l’alimentando arreca gravi offese all’obbligato.
x Tale obbligo non è trasmissibile agli eredi.

OBBLIGAZIONI DA ATTO ILLECITO


Alcuni atti illeciti determinano il nascere di un’obbligo di pagamento di una somma di danaro,
fissata dall’ordinamento statale, da effettuarsi all’offeso a titolo di pena privata.
SOMMA Æ L’ammontare è fissato:
x In relazione all’entità del danno prodotto
x Nella stima del danno o in un multiplo di essa, in un ammontare fisso o secondo determinazione
equitativa del giudice.
FUNZIONE Æ Imposto a titolo di pena e implicitamente di risarcimento del danno.
PERSONALITÀ DELLA PENA (quale sanzione afflittiva) Æ Da tale principio discendono varie
CONSEGUENZE:
x In caso di correità nella commissione del delitto, ciascuno è tenuto a pagare l’intera pena,
secondo i principi della solidarietà cumulativa.
x Se dal medesimo delitto deriva per il reo una responsabilità diversa da quella penale diretta a
far avere all’offeso il risarcimento del danno e sanzionata da azione reipersecutoria, questa si
cumula a quella sanzionata da azione penale, secondo i principi del concorso di azioni.
x La pena colpisce solo l’autore del delitto, non l’avente potestà (responsabile per nossalità) e
nemmeno gli eredi.
Se il danno è di natura personale (es ingiuria), la pena può essere chiesta solo dall’offeso
Æ Le obbligazioni ex delicto si estinguono con la morte del reo o dell’offeso, e le relative azioni
penali sono passivamente e attivamente intrasmissibili.
x Le azioni penali civile e pretorie sono perpeue. Quelle penali pretorie possono invece essere di
regola intentate entro l’anno dall’avvenuto delitto e comunque proseguite senza limiti di tempo
se iniziate entro il termine, o concesse oltre l’anno ma in simplum.
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In ETÀ POSTCLASSICA va decadendo la pena privata quindi:


x La solidarietà tra più correi da cumulativa passa a essere elettiva
x Viene eliminandosi in più casi il concorso cumulativo delle azioni
x Restano la nossalità e l’intrasmissibilità passiva

1.FURTO
OGGETTO Æ Cosa mobile (per qualche giurista anche l’immobile) e la persona libera sottoposta
al potere altrui
ELEMENTO SOGGETTIVO ÆDolo inteso come ogni SOTTRAZIONE DI COSA ALTRUI
(asportazione), comprendendo anche:
x Ogni appropriazione di cosa altrui che già era detenuta in base a un determinato titolo.
x L’occultamento del ladro (favoreggiamento) o dell’oggetto rubato (ricettazione).
x Lo sfruttamento di errore altrui quale si ha nel ricevere un pagamento indebito.
x La sottrazione del mero uso di una cosa all’altrui possesso.
SANZIONE Æ Essa varia a seconda che sia furto:
x FLAGRANTE, allora le XII Tavole stabiliscono che se il ladro:
- Commette il fatto di notte si difende con le armi, il derubato può legittimamente ucciderlo
purchè abbia chiamato i vicini a sua difesa e a testimonianza del fatto delittuoso.
- È persona libera, può essere fustigato e addictus dal magistrato al derubato
- È persona schiava e pubere, può essere fustigato e precipitato dalla rupe
- È persona schiava e impubere può essere solo fustigato e il padrone risponde per nossalità
In età storica tali sanzioni erano sostituite dall’obbligo del ladro di pagare al derubato una pena
pecuniaria nel quadruplo del valore della cosa rubata.
x NON FLAGRANTE è stabilito che:
- Il ladro debba pagare al derubato una pena pecuniaria
- Al derubato è concessa dal pretore un’azione contro colui che si rifiuta di essere perquisito
- Che colui presso il quale viene trovata la cosa derubata e chi ve l’ha collocata devono pagare
una pena pecuniaria al derubato.
- Al derubato è concessa dal pretore un’azione contro chi, trovato in possesso della cosa
rubata, si rifiuti di esibirla in iure.
LEGITTIMAZIONE PASSIVA Æ In caso di furto flagrante il ladro, in caso di furto non flagrante
anche il complice e l’istigatore.
LEGITTIMAZIONE ATTIVA Æ Di regola il proprietario o chiunque vi abbia interesse (es: coloro
che rispondono di custodia verso il proprietario), sino ad ammettere in taluni casi una duplice
legittimazione (es del nudo proprietario e dell’usufruttuario) ciascuno nei limiti del proprio interesse.
NEGATA: al possessore di mala fede, al ladro o a chi abbia solo un credito ala futura prestazione
della cosa.
CONDANNA Æ L’entità è determinata in un multiplo, di regola del valore obiettivo della cosa
valutato nel momento in cui, a partire dal furto, ha raggiunto il valore massimo.
Con le azioni furto, in quanto penali e importanti l’infamia del condannato, possono concorrere
quelle reipersecutorie (es condictio).
Æ La persecuzione privata declina in età postclassica di fronte a quella pubblica in sede di cognitio
extra ordinem criminale.
L’editto prevede inoltre ulteriori azioni pretorie in ipotesi di furto o fattispecie delittuose analoghe a
quelle appena viste.

2.RAPINA
In quanto sottrazione violenta di cose altrui ricadeva sotto le sanzioni previste per il furto.
Venne prevista poi l’ipotesi di sottrazione o danni arrecati ad altri con la violenza per il tramite di
una banda armata o all’uopo raccolta, sanzionata da azione nel simplum entro l’anno, accanto alla
quale possono competere le azioni di furto o di ingiuria.
Analoga azione pretoria è concessa in ipotesi di danneggiamento o rapina compiuti approfittando
di una calamità (incendio, rovina, naufragio, saccheggio di nave) o di un tumulto.

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3.INGIURIA
DELITTO CONSISTENTE IN LESIONI DELLA PERSONALITÀ ALTRUI
SANZIONI CIVILI: Le XII Tavole ne contemplano tre distinte per tre diversi tipi di lesione:
x Lesione che alteri gravemente la funzionalità di una parte del corpo: pena del taglione
x Frattura di un osso: prevede una sanzione pecuniaria
x Ogni altro atto lesivo della personalità fisica altrui: sanzione pecuniaria minore
SANZIONI PRETORIE: Sanzionano oltre che lesioni fisiche anche quelle della personalità morale.
L’editto pretorio ne contiene uno generale sull’ingiuria concernente le lesioni corporali, le
vociferazioni oltraggiose, l’oltraggio al pudore di donne o giovani, e ogni altro atto infamante.
Æ In età classica il concetto di ingiuria comprende anche le ipotesi di lesione della personalità
anche morale o sociale altrui.
ACTIO INIURIARUM ÆRicomprende tutte le azioni pretorie esperibili nei vari casi di iniuria.
x Il tipo di ingiuria deve essere indicato nella demostractio della formula e la pena viene
determinata dall’apprezzamento del giudice.
x Tale azione è attivamente e passivamente intrasmissibile
x Se offeso è un filius familias, l’azione spetta normalmente al pater, salvo eccezioni
x Se offeso è uno schiavo, è concessa al dominus particolare azione pretoria
x Tale azione è annale e importa l’infamia del condannato
x Se l’azione viene respinta, il convenuto ha contro l’attore un iudicium contrarium.
SANZIONE PUBBLICA Æ concorre in sede di cognitio extra ordinem criminale con quella privata

4.DAMNUM INIURIA DATUM


DELITTO GENERICO DI DANNEGGIAMENTO Æ Detto anche danno Aquiliano in quanto trova la
sua fonte nella lex Aquilia.

La LEGGE AQUILIA comprende tre disposizioni determinate:


x L’ipotesi di uccisione di uno schiavo o di un animale, sanzionata da pena pecuniaria fissata nel
maggior valore raggiunto dallo schiavo o animale nell’anno anteriore alla sua uccisione
x L’ipotesi di accceptilatio compiuta dall’adstipulator in frode dello stipulante, sanzionata con pena
pecuniaria fissata nell’ammontare del credito estinto
x L’ipotesi di ogni altro danno arrecato a cose altrui, sanzionato con pena pecuniaria fissata nel
maggior valore raggiunto dalla cosa nel mese anteriore al suo danneggiamento
Il DANNO:
x Deve essere direttamente arrecato alla cosa per il tramite di un’attività del soggetto agente
x Deve arrecare ingiuria, rifacendosi all’idea del dolo del soggetto agente
La PENA viene poi raddoppiata in caso di contestazione processuale da parte del reo.

EVOLUZIONE DEL REGIME AQUILIANO


x Dalla tarda Repubblica la giurisprudenza ne estende l’applicazione a ipotesi di comportamento
colposo.
x Il pretore concede actiones in factum dette utiles (competenti anche all’usufruttuario, all’usuraio,
al creditore pignoratizio, al possessore di buona fede, al locatario e al pater) a sanzione di danni
arrecati alla cosa, mentre l’azione civile compete al solo proprietario quiritario.
x Con la persecuzione privata concorre la persecuzione pubblica dell’uccisione dello schiavo
x In diritto giustinianeo si attenua il carattere penale dell’actio legis aquiliae, considerata ormai
quale rimedio generale di risarcimento di ogni danno colposamente arrecato alle cose
Ipotesi particolari di danneggiamento trovano sanzione specifica ad opera del pretore (rapina,
ospitalità dolosamente concessa allo schiavo altrui in fugam dolosa istigazione del servo altrui ad
atti che ne comportino un deterioramento, ecc).

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5.ALTRI ILLECITI PRODUTTIVI DI OBBLIGAZIONE


Il pretore concorre a integrare il sistema delle obbligazioni da atto illecito:
x Azione di violenza morale
x Azione di dolo, sanzionante ogni atto doloso: azione penale, annuale, sussidiaria, infamante,
diretta a ottenere una somma pari al danno sofferto.
x Azione penale concessa contro il violatore di sepolcro
x Azione penale contro l’appaltatore di imposte per sottrazione violente e illegale di cose dei
contribuenti
x Azione penale contro l’agrimensore che abbia dolosamente effettuato misurazioni errate
x Casi di quasi delitti: contro il giudice che abbia mal giudicatom l’habitator che abbia gettato o
versato alcunché sulla via o luogo pubblico sì da provocare danni, per la caduta di oggetti
appoggiati o sospesi sul tetto o su di un balcone della casa).
I DELITTI richiedono il dolo dell’agente (ad eccezione di quello aquiliano)
I QUASI DELITTI la responsabilità è estesa alla colpa o imperizia.

RESPONSABILITÀ NOSSALE
RESPONSABILITÀ A CARICO DELL’AVENTE A POTESTÀ PER DELITTI COMMESSI DAL SOGGETTO A
POTESTÀ (SCHIAVI O FILII FAMILIAS).
NOXA CAPUT SEQUITUR quindi:
x Grava sull’attuale avente a potestà
x Un eventuale passaggio ad altro pater o dominus importerebbe il trasferimento, a carico di
questo, della relativa responsabilità nossale.
x L’eventuale venir meno della soggezione a potestà, renderebbe direttamente perseguibile
l’autore del delitto.
x L’eventuale successiva soggezione a potestà di chi abbia commesso il delitto quando era
ancora sui iuris determinerebbe il nascere della responsabilità nossale a carico dell’acquirente
la potestà su di lui.
OBBLIGHI Æ L’avente potestà è obbligato alternativamente a:
x Consegnare il soggetto a potestà al’offeso, inizialmente senza bisogno di forme (poteva essere
consegnato il cadavere), poi mediante mancipatio o in iure cessio al fine di mettere le capacità
lavorative del colpevole al servizio dell’offeso
x Sottostare alla condanna prevista per il singolo tipo di delitto
SANZIONE
Nell’ambito della procedura formale, la formula delle azioni nossali indica:
x Nella demonstractio, come autore del fatto, il soggetto a potesta
x Nell’intentio, come obbligato, l’avente a potestà
x Nella condemnactio l’alternativa della consegna a nossa o della condanna pecuniara

Comportano responsabilità nossale per le XII Tavole furto, noxia e ogni altro delitto importante
lesione patrimoniale, per il pretore anche l’ingiuria.
Il pretore estende la legittimazione passiva al proprietario bonitario, al possessore di buona fede,
all’usufruttuario e al creditore pignoratizio.
Dall’epoca postclassica scompare, con la decadenza dell’antica patria potestas, la responsabilità
nossale per delitti dei filii familias, ma non per gli schiavi, che risultano direttamente perseguibili in
proprio.
Principi analoghi alla responsabilità nossale valgono per la responsabilità conseguente al danno
causato da animale domestico quadrupede contro la propria natura: il proprietario è obbligato
alternativamente a consegnare l’animale al danneggiato o risarcire in danaro il danno prodotto
(actio de pauperie, a cui è affine l’actio de pastu pecoris).

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SOGGETTI DELL’OBBLIGAZIONE
Soggetti del rapporto obbligatorio devono essere le parti contraenti non quindi:
x Gli eredi Æ nulla la stipulatio o il mandato riferita al tempo della morte di una delle parti (validi in
diritto giustinianeo)
x I terzi Æ Nulla la promessa avente a oggetto il fatto di un terzo o a favore di un terzo.
In deroga a tale principio si ammette che possano giovarsi:
- Il debitore pignorante, del patto di riscatto concluso al favore di lui dal creditore pignoratizio in
sede di vendita della cosa pignorata
- Il proprietario della cosa depositata da un terzo, del patto con cui il deponente abbia stabilito a
favore di lui la restituzione
- La figlia o i nipoti del costituente la dote, del patto dotale con cui l’ascendente abbia stabilito in
loro favore la restituzione.
OBBLIGAZIONI AMBULATORIE (o con soggetto variabile) Æ Rapporti obbligatori in cui la
qualifica di debitore o creditore non si ricollega a una persona determinata ma a chi abbia, di volta
in volta, un dato potere su di una cosa o persona.
Sono questi i casi delle c.d. obligationes propter rem, della responsabilità adiettizia de peculio
dell’avente potestà e della responsabilità nossale.

CESSIONE DELL’OBBLIGAZIONE
MUTAMENTO DEL SOGGETTO PASSIVO (DEBITORE) O ATTIVO (CREDITORE) DEL RAPPORTO
OBBLIGATORIO A SEGUITO DI UN ATTO SPECIFICO DI PARTE.
In principio il diritto romano conosceva solo il ricorso alla sostituzione del precedente rapporto
obbligatorio con altro avente soggetto diverso.
Per ottenere in via indiretta la CESSIONE DEL DEBITO, senza procedere alla sua novazione, il
debitore può ricorrere alle designazione di un terzo quale suo rappresentante processuale.
x Se il creditore accetta di contestare la lite con il rappresentante, verso quest’ultimo si
indirizzeranno condanna ed esecuzione.
x Il creditore può rifiutarsi di stare in giudizio con il rappresentante.
x Non ha mezzi di coazione per costringere il rappresentante, che si rifiuti di farlo, a stare in
giudizio.
Analogamente, per ottenere in via indiretta la CESSIONE DEL CREDITO, senza procedere alla
sua novazione, il creditore può ricorrere alla designazione di un terzo quale suo rappresentante a
favore del quale si indirizzeranno condanna ed esecuzione
Æ Per rendere meno inefficiente la cessione del credito interviene la legislazione imperiale.
x Concede in singoli casi al cessionario un’actio utilis esperibile in proprio, non più a titolo di
rappresentanza processuale
x Si ammette che il cessionario possa togliere al debitore ceduto, mediante diffida, la possibilità di
liberarsi adempiendo direttamente al cedente.
x Si ammette che il cessionario possa togliere al cedente, mediante diffida, la possibilità di
esigere la prestazione direttamente dal debitore ceduto.
In età postclassica si affermano infine talune disposizioni a tutela del debitore ceduto.

OBBLIGAZIONI CON PLURALITÀ DI SOGGETTI


Può darsi il caso di una pluralità di debitori o di creditori in una medesima situazione obbligatoria.
Si distinguono in tal caso:
OBBLIGAZIONI PARZIARIE (es: successione ereditaria)
Essa si traduce in una pluralità di obbligazioni, l’una dall’altra indipendenti:
x Ciascuno è tenuto o può pretendere soltanto per la propria quota (pro parte).
x Le quote si presumono uguali, salvo diversamente determinato nel titolo costitutivo.
OBBLIGAZIONI SOLIDALI CUMULATIVE (es pluralità di attori di un delito o di legati della
medesima cosa disposti separatamente)
Ciascuno è tenuto o può pretendere l’intero, in modo che l’adempimento integrale effettuato da
uno dei debitori o a uno dei creditori, non fa venir meno l’obbligo dei condebitori o la pretesa dei
concreditori.

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OBBLIGAZIONI SOLIDALI ELETTIVE


Ciascuno è tenuto o può pretendere per l’intero, ma l’adempimento integrale estingue il rapporto
obbligatorio nei confronti di tutti i soggetti del medesimo: pertanto, a scelta, un debitore solo paga
o a un creditore solo è effettuato il pagamento.
In generale il regime della solidarietà deve discendere da espressa statuizione negoziale o legale.
OGGETTO Æ La prestazione dovuta deve essere identica per tutti i condebitori o concreditori,
salvo ammettersi una variante nelle modalità accessorie (es condizione o termine).
ESTINZIONE Æ Il rapporto obbligatorio si estingue con l’adempimento integrale effettuato da uno
solo dei condebitori o a uno solo dei concreditori.
Gli altri fatti estintivi si distinguono tra quelli aventi efficacia:
x Assoluta: estinguono l’intero rapporto obbligatorio (adempimento, impossibilità sopravvenuta
della prestazione, novazione)
x Relativa: determinano l’estinzione del rapporto obbligatorio solo nei confronti de determinati
soggetti, a favore del singolo debitore avverso il singolo creditore (capitis deminutio,
confusione, mora e colpa)
DEROGHE AL PRINCIPO DELLA SOLIDARIETÀ ELETTIVA
Nessun condebitore, se convenuto in giudizio, può esimersi dal pagare l’intero.
Si introducono tuttavia, dapprima in ipotesi singoli, poi in più ampia serie, rimedi particolari a favore
del debitore solidale convenuto:
x BENEFICIUM EXCUSSIONIS
Facoltà concessa al debitore solidale di far escutere prima di lui un altro condebitore, risultando
egli tenuto solo in via sussidiaria cioè in caso di insolvenza dell’altro condebitore.
Tale beneficio è inizialmente riconosciuto solo in talune ipotesi di obbligazioni solidali ex lege
(es: tutore non gerente rispetto al tutore gerente), successivamente esteso alle obbligazioni
solidali nascenti da contratto.
x BENEFICIUM CEDENDARUM ACTIONUM
Facoltà concessa al debitore solidale di farsi cedere dal creditore le azioni che questi ha nei
confronti degli altri condebitori.
Riconosciuto prima solo nell’abito delle obbligazioni di garanzia poi generalizzato da Giustiniano
x BENEFICIUM DIVISIONIS
Facoltà rimessa al debitore solidale di rispondere, anziché per l’intero, solo per la sua quota, il
che importa praticamente il venir meno della solidarietà.
DIRITTO DI REGRESSO O RIVALSA TRA CONDEBITORI
DIRITTO DELL DEBITORE SOLIDALE CHE ABBIA PAGATO L’INTERO DI RIVALERSI PRO QUOTA
VERSO I PROPRII CONDEBITORI, O DEI CREDITORI SOLIDALI CHE NON HANNO RISCOSSO DI
RIVOLGERSI PRO QUOTA CONTRO IL CONCREDITORE CUI È STATO PAGATO L’INTERO.
A tale risultato si può pervenire in diritto classico solo se tra condebitori o concreditori esista un
rapporto di coeredità, condominio, mandato, società o negotiorum gestio.
In diritto giustinianeo tale diritto è invece riconosciuto in via generale.

OBBLIGAZIONI DI GARANZIA
ISTITUTI PREDISPOSTI AL FINE DI MEGLIO GRANTIRE AL CREDITORE IL SODDISFACIMENTO DEL
SUO CREDITO.
GARANZIE REALI dell’obbligazione Æ Consistenti nell’attribuzione al creditore di una determinata
situazione giuridica in ordine a una cosa (fiducia e pegno)
GARANZIE PERSONALI Æ Consistenti nell’assunzione di obbligazioni di garanzia
L’obbligato di garanzia era, rispetto al creditore, l’unico responsabile, e pertanto l’unico titolare
passivo del rapporto obbligatorio. Forme siffatte di garanzia sono costituite dalle figure arcaiche:
x PRAEDES Æ Assumono, in forma di domanda e risposta, garanzia per il pagamento di debiti,
per la restituzione della cosa e dei frutti interinali o per il pagamento della somma scommessa.
x VADES Æ Garantiscono, nel processo per legis actiones, la comparizione del convenuto in iure
per la nomina del giudice o in caso di rinvio.
x VINDEX Æ Garantisce per il convenuto, arrestando il procedimento di in ius vocatio e di manus
iniectio, in qualità di obbligato a fianco a lui, ormai obbligato egli stesso a comparire in iure.

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Il diritto classico conosce tra contratti verbali di garanzia:


x SPONSIO Æ il più antico e accessibile ai soli cittadini romani, può garantire solo obblighi verbali
e le obbligazioni assunte dallo sponsor sono passivamente intrasmissibili agli eredi
x FIDEPROMISSIO Æ segue le regole della sponsio ma è accessibile anche ai peregrini, può
quindi garantire solo obblighi verbali e le obbligazioni assunte dal fiderpromissor sono
passivamente intrasmissibili agli eredi.
x FIDEIUSSIO Æ segue regole diverse ma è accessibile anche ai peregrini, può garantire
qualsiasi obbligazione ed è passivamente trasmissibile.
Tutte e tre queste forme di garanzia personale importano assunzione dell’obbligo di eseguire in
proprio la prestazione.

RAPPORTO TRA GARANTE E DEBITORE


Tra l’obbligo del garante e quello del debitore principale sussiste un rapporto di solidarietà elettiva:
x Il creditore può indifferentemente rivolgersi contro il debitore principale o contro il garante
x L’adempimento di uno dei due estingue l’obbligo dell’altro senza che ne derivi un diritto di
regresso.
Successivamente tale rapporto è stato sostituito da un rapporto di sussidiarietà per cui:
x Il garante può essere convenuto in giudizio dal creditore solo in caso di inadempimento del
debitore principale
x Si ammette un generale diritto di regresso da parte del garante che abbia adempiuto
Fattispecie differente rispetto a quella della sponsio e della fidepromissio è quella della fideiussio: i
fideiussori ad esempio non hanno diritto di regresso verso i cogaranti e il debitore principale.
Gli si accorda tuttavia la possibilità di farsi cedere in giudizio tramite eccezione dal creditore, le
azioni che questi ha nei confronti del debitore principale o degli altri fideiussori (vendita del credito)

ESTINZIONE DELL’OBBLIGO DI GARANZIA


Come è nulla l’obbligazione di garanzia se l’obbligazione principale è nulla, così quella si estingue
se si estingue questa per qualsiasi causa, salvo casi eccezionali.

Æ In DIRITTO GIUSTINIANEO la fideiussio è l’unica sopravvissuta delle tre forme.


x si riconosce il diritto di regresso statuendo l’obbligo del creditore alla cessione delle azioni
x si afferma in via generale il principio della sussidiarietà.

ALTRE FORME DI GARANZIA PERSONALE

MANDATUM PECUNIAE CREDENDAE (in diritto giustinianeo parificato alla fiedeiussio)


INCARICO DATO DAL MANDANTE AL MANDATARIO DI PRESTARE DANARO A TERZI: il mandante si
assume la responsabilità verso il mandatario per il buon esito dell’operazione creditizia da questi
effettuata, sicchè, in caso di inadempienza da parte del terzo mutuatario, il mandatario mutuante
potrà rivolgersi contro il mandante con l’actio mandati per esserne risarcito.

COSTITUTUM DEBITI ALIENI Æ IMPEGNO DI ADEMPIERE, ENTRO UN TERMINE PERENTORIO DI


SCADENZA, UN PREESISTENTE DEBITO ALTRUI.

RECEPTUM ARGENTARI Æ IMPEGNO ASSUNTO DA UN BANCHIERE DI EFFETTUARE UN


PAGAMENTENTO PER CONTO DI UN SUO CLIENTE.

SENATO CONSULTO VALLEANO Æ Vieta alle donne di assumere impegni per conto di altri.
I negozi colpiti da tale divieto sono iure civili validi, ma invalidati iure praetorio tramite exceptio, con
relativa restitutio pretoria al creditore dell’azione spettategli contro il debitore liberato o
concessione pretoria al creditore dell’azione verso il terzo in vece del quale è stata fatta
l’intercessio.
Giustiniano introduce delle eccezioni di validità dell’intercessio muliebre (es: confermata dalla
donna dopo due anni).

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LA PRESTAZIONE ÆCOMPORTAMENTO CHE IL DEBITORE DEVE TENERE NEI CONFRONTI DEL


CREDITORE, IN VIRTÙ DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO TRA DI LORO ESISTENTE.
CONTENUTO Æ Il contenuto di qualsivoglia prestazione è ricompreso nel trinomio:
x Dare (trasferire proprietà o costituire un diritto reale limitato)
x Facere (ogni altro comportamento commissivo o omissivo)
x Praestare (assunzione di garanzia)
Secondo la regola per cui la prestazione è vista come comportamento del debitore, si ha il
principio della nullità del fatto del terzo.
REQUISITI Æ Perché l’obbligazione sia valida:
x POSSIBILITÀ DI ADEMPIMENTO
Deve essere possibile fisicamente (es esistente) e giuridicamente (es commerciabile).
L’impossibilità va valutata in relazione al tipo di rapporto obbligatorio (es nulla la stipulatio di
dare una cosa già in proprietà dello stipulante perché ne implica il trasferimento della proprietà).
Deve trattarsi di un’impossibilità obbiettiva (quella soggettiva o la difficoltà del ebitore di
eseguire la prestazione non invalidano l’obbligazione).
x POSSIBILITÀ DI INADEMPIMENTO
x LICEITÀ Æ Non deve essere contraria alle norme del diritto o della morale sociale.
x DETERMINATEZZA O DETERMINABILITÀ
Deve essere sufficientemente determinata, o per lo meno determinabile da un terzo o da una
delle parti contraenti.
x VALUTABILITÀ PECUNIARIA
Deve essere suscettibile di una valutazione pecuniaria che possa sostituirsi alla prestazione in
caso di inadempimento, secondo il principio della procedura formale per cui la condanna deve
sempre essere pecuniaria.
In assenza di tale requisito il contratto a favore di terzi è nullo, anche tra le parti contraenti.

OBBLIGAZIONE ALTERNATIVA
OBBLIGAZIONE IN CUI SONO DEDOTTE DUE O PIÙ PRESTAZIONI ALTERNATIVAMENTE, IN MODO
TALE CHE IL DEBITORE SIA TENUTO AD ADEMPIERNE UNA SOLA A SCELTA.
La CONCENTRAZIONE dell’obbligazione alternativa consegue anzitutto a un ATTO DI SCELTA del
debitore o, se diversamente stabilito nel titolo costitutivo, del creditore o del terzo.
La scelta può essere effettuata mediante apposita dichiarazione ovvero desumersi dall’avvenuto
adempimento.
SCELTA DEL DEBITORE Æ Mutabile fino al moment dell’adempimento o della condanna, è
irrevocabile quando risulti in sede di interpretazione dell’atto costitutivo (trasmissibile agli eredi).
SCELTA DEL CREDITORE Æ Mutabile fino al momento dell’accettazione dell’adempimento del
debitore o della litis contestatio da lui intentata contro il debitore (trasmissibile agli eredi).
SCELTA DEL TERZO Æ Irrevocabile e intrasmissibile agli eredi in quanto l’obbligazione risulta
condizionata all’avvenuta scelta.
Se il debitore presta per errore entrambe le cose alternativamente dedotte in obbligazione, ha
diritto di ottenere la restituzione di una di esse come indebita, scelta da quello stesso cui spettava
la scelta della prestazione di adempiere.
Concentrazione si può avere anche in seguito a un ATTO DI RIMESSIONE da parte del creditore.
Può aversi infine a seguito della SOPRAVVENTA IMPOSSIBILITÀ di tutte le prestazioni
alternativamente dedotte in obbligazione meno una
Quando la scelta spetta al debitore, se l’impossibilità non gli è imputabile, può liberarsi dando
l’aestimatio della prestazione divenuta possibile.
Quando la scelta spetta al creditore, la concentrazione avviene solo se l’impossibilità non sia
imputabile al debitore, se no il creditore avrà ancora la scelta tra la prestazione rimasta possibile e
l’aestimatio dell’altra.

OBBLIGAZIONE CON FACOLTÀ ALTERNATIVA


OBBLIGAZIONE IN CUI UNA SOLO PRESTAZIONE È DEDOTTA IN OBBLIGAZIONE, MA IL DEBITORE
PUÒ LIBERARSI ESEGUENDONE UN’ALTRA: in caso però di impossibilità sopravvenuta dell’unica
prestazione dedotta nell’obbligazione con facoltà alternativa estingue l’obbligazione stessa.
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OBBLIGAZIONE GENERICA
OBBLIGAZIONE IN CUI LA PRESTAZIONE NON È INDIVIDUATA SPECIFICAMENTE BENSÌ SOLO
NELL’AMBITO DI UN GENERE (determinata quantità di fungibili, una tra più cose infungibili).
x Il genere può essere più o meno ampio, ma entro limiti ragionevoli (nulla la dazione di un fondo
senz’altra determinazione).
x Ben difficilmente l’obbligazione generica può estinguersi per impossibilità sopravvenuta di tutte
le prestazioni rientranti nel genere.
x Anche tale obbligazione è determinata a concentrarsi su di una tra le prestazioni rientranti nel
genus, che dovrà essa sola essere adempiuta.
x La scelta spetta di regola al debitore, ma può anche essere espressamente deferita al creditore.

OBBLIGAZIONI DIVISIBILI Æ SUSCETTIBILI DI ESSERE ADEMPIUTE INTEGRALMENTE IN UNA


SOLA VOLTA O PARZIALMENTE CON ATTI DISTINTI, SENZA CHE L’ESECUZIONE DELLA
PRESTAZIONE PRESENTI NEI DUE CASI DIVERSO VALORE.
Es: datio di una somma di danaro, di una quantità di cose fungibili, di usufrutto o altri diritti reali.
OBBLIGAZIONI INDIVISIBILI Æ L’ESECUZIONE DEVE ESSERE ADEMPIUTA INTEGRALMENTE
IN UNA SOLA VOLTA ALTRIMENTI L’ESECUZIONE PERDEREBBE VALORE.
Es: obbligazioni aventi ad oggetto un facere o un non facere.
RILEVANZA DELLA DISTINZIONEÆ Le obbligazioni divisibili, e non quelle indivisibili, sono
suscettibili di estinzione pro parte.
Essa rileva essenzialmente in ipotesi di rapporto obbligatorio con pluralità di soggetti:
x Le obbligazioni pro parte si dividono pro parte tra più debitori o creditori, a meno che il titolo
costitutivo non importi l’istaurarsi di un regime di solidarietà
x Le obbligazioni indivisibili seguono sempre il regime della solidarietà, salvo deroghe.

PAGAMENTO DEGLI INTERESSI


Obbligo avente un oggetto particolare è quello di prestare gli interessi, ovvero il CORRISPETTIVO
PERIODICO PER IL GODIMENTO DI UN CAPITALE ALTRUI costituito da danaro o altre cose fungibili.
Gli interessi sono determinati in relazione all’ammontare del capitale e alla durata del suo
godimento.
CATEGORIE DI INTERESSI
x IN OBLIGATIONE Æ Interessi la cui prestazione è espressamente contemplata in apposito
negozio formale.
Un semplice patto di prestare gli interessi, aggiunto a un negozio di stretto diritto, non basta di
regola a far nascere l’obbligo di prestarli.
Se spontaneamente pagati non possono essere tuttavia ripetuti.
x DOVUTI OFFICIO IUDICIS
- Interessi promessi con mero patto aggiunto a negozio di buona fede.
- Interessi ex mora e quelli post litem contestatam, ammessi solo in taluni tipi negoziali
- Interessi che il compratore deve al venditore sul prezzo della cosa dal giorno in cui esso
doveva essere, e non è stato, consegnato.
- Interessi sulla somma della condanna non pagata entro 4 mesi
LIMITI LEGALI
Viene stabilito l’ammontare massimo degli interessi e sono vietati quelli superanti l’ammontare del
capitale nonché gli interessi sugli interessi scaduti.

ESTINZIONE DELL’OBBLIGAZIONE
CAUSE DI ESTINZIONE Æ CIRCOSTANZE DI FATTO ALLE QUALI L’ORDINAMENTO GIURIDICO
RICOLLEGA L’ESTINZIONE DI UN RAPPORTO OBBLIGATORIO
MODI ARCAICI
x Per liberare dall’obbligo di prestare cose certe e fungibili (derivante da nexus o altri negozi)
serviva la SOLUTIO PER AES ET LIBRAM, consistente nel pagamento reale e solenne, effetuato
per riscattare taluno da un vincolo attuale.
x Per liberare da negozio verbale (sponsio o altri negozi) serviva la ACCEPTILATIO verbale,
consistente in un pagamento effettivo rivestito di forma solenne.
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Nel contempo l’effettivo pagamento acquista valore liberatorio generale per qualsiasi obligatio.
Si era quindi affermato il principio del CONTRATIUS ACTUS: per eliminare una situazione
giuridica occorre usare una forma corrispondente a quella con la quale la situazione medesima è
stata posta in essere.
Col tempo questi due modi si sono trasformati in atti di finto pagamento egualmente estintivi del
vincolo obbligatorio.
CLASSIFICAZIONE
x Cause di ius civile e di ius gentium o naturale
x Cause che operano ipso iure sul piano civile o ope exceptionis sul piano pretorio
x Cause che importano (pagamento) o no (rimessione) il soddisfacimento del creditore
x Cause estintive del rapporto obbligatorio (contrario consenso) o dell’atto che lo ha posto in
essere (recesso unilaterale).

CONTRARIO CONSENSO (operante ipso iure) Æ Per concorde volontà delle parti può venir posto
nel nulla l’intero rapporto obbligatorio scaturente da un contratto consensuale, purchè non si sia
ancor data esecuzione alcuna del contratto.

RECESSO UNILATERALE Æ Ha effetto invalidante l’intero rapporto scaturito dal contratto


consensuale che lo ha posto in essere. Riconosciuto in ipotesi di compravendita sulla base di
appositi atti, in ipotesi di società e in ipotesi di mandato per revoca da parte del mandante o
rinuncia da parte del mandatario.

MORTE Æ La morte di uno dei soggetti del rapporto obbligatorio può essere causa di estinzione
del medesimo in quanto passivamente o attivamente intrasmissibile.
In età arcaica, vista la natura strettamente personale del vincolo, l’obbligazione risultava sia
attivamente che passivamente intrasmissibile.
Tuttavia si va affermando la normale trasmissibilità delle obbligazioni da atto lecito, salvo eccezioni
come per i rapporti di società e andato, le obbligazioni di garanzia o dell’obbligo di facere nascente
da stipulatio.
Le obbligazioni da atto illecito sono ormai attivamente trasmissibili quando il danno prodotto sia di
natura patrimoniale.

CAPITIS DEMINUTIO DEL DEBITORE Æ Estingue il rapporto obbligatorio salvo che si tratti di
obligatio ex delicto: in ipotesi di capitis deminutio minima il pretore accorda la restitutio in integrum
al creditore, nelle altre ipotesi si concede azione contro coloro cui siano pervenuti i beni del capite
minutus.

CONFUSIONE Æ L’obbligazione si estingue per confusione a causa del riunirsi nella stessa
persona della qualità di debitore e creditore avvenuta:
x Per successione ereditaria del debitore al creditore
x In obbligazione nossale quando il soggetto a potestà offensore cada sotto la potestà dell’offeso.
Si estingue poi per confusione l’obbligazione di garanzia per il riunirsi del debitore principale e del
garante.

IMPOSSIBILITÀ SOPRAVVENUTA
L’obbligazione si estingue per impossibilità sopravvenuta della prestazione quando:
x Non sia imputabile al debitore
x Non intervenga dopo la mora del debitore
L’impossibilità può anche essere parziale: il debitore è allora tenuto a prestare il residuo.
Può poi importare la sostituzione della prestazione originaria con altra differente
Quando tale impossibilità venga successivamente meno l’obbligazione torna a rivivere.

CONCORSO DI CAUSE Æ Si ha quando il creditore di cosa di specie acquista la cosa dovutagli


successivamente in base ad altro titolo, purchè non si abbia una perdita da parte del creditore.
Non si ammette l’estinzione in caso di concorso tra una causa onerosa e una lucrativa.
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RIMESSIONE Æ ATTO CON CUI IL CREDITORE, D’ACCORDO CON IL DEBITORE, RINUNCIA


ALL’ADEMPIMENTO, di solito a scopo di liberalità ma anche per qualsiasi altra causa.
Il diritto romano conosce atti di rimessione estintivi ipso iure del rapporto obbligatorio, per lo più
formali, ma riconosce efficacia estintiva anche al mero patto.
SOLUTIO PER AES ET LIBRAM: atto di liberazione effettuato per aes et libram con attestazione
solenne, da parte del debitore, dell’avvenuto pagamento (scompare in fine età classica).
ACCEPTILATIO VERBALE: ATTO DI LIBERAZIONE DEL DEBITORE, EFFETTUATO TRA DEBITORE E
CREDITORE IN FORMA DI DOMANDA E RISPOSTA, CHE IN ORIGINE SANZIONAVA L’EFFETTIVO
PAGAMENTO.
x Può estinguere solo le obbligazioni verbali.
x Entrambi possono essere sostituiti da persone munite di mandato speciale, e il debitore anche
da un soggetto a potestà.
Per sostituire debitore o creditore bisogna far ricorso a una stipulatio novatoria suscettibile di
essere estinta per acceptilatio tra i soggetti del nuovo rapporto.
x Non può essere sottoposta a condizione o termine.
x Può essere anche solo parziale se il deito è divisibile
x Se invalida può valere come pactum de non petendo o, nelle obbligazioni consensuali, come
espressione del contrario consenso.
x Poteva essere scritta, affettuata cioè tramite annotazione in entrata della medesima partita nel
libro contabile delle entrate e delle uscite.
PACTUM DE NON PETENDO Æ convenzione priva di forme con cui il creditore conviene col
debitore di non pretendere l’adempimento.
Esso permette di ’opporre l’exceptio pacti all’azione del creditore e di ottenere il pagamento
effettuato per errore malgrado l’esistenza del patto.
L’exceptio pacti è:
x Perentoria o dilatoria a seconda che il patto abbia efficacia illimitata o limitata nel tempo.
x Opponibile solo dal debitore, dall’erede o dal condebitore solidale, a seconda che il patto sia
concepito in forma personale o impersonale.
x Indifferentemente opponibile in alternativa all’exceptio doli,

COMPENSAZIONE Æ SCOMPUTO, DALL’AMMONTARE DI UN DEBITO, DI QUANTO IL CREDITORE


DEVE A SUA VOLTA AL DEBITORE.
NEI GIUDIZI DI BUONA FEDE: Il giudice può (ma non deve) tener conto delle eventuali
controproposte del convenuto al fine di determinare l’ammontare della condanna.
DEI CREDITI VERSO IL BANCHIERE: Il banchiere può agire contro il proprio cliente solo chiedendo
quanto residua del suo credito dedotto l’eventuale controcredito del cliente.
Se agisse senza operare la compensazione incorrerebbe in una pluris petitio e pertanto
perderebbe la lite.
Il cliente convenuto in giudizio può eventualmente far valere il suo credito mediante exceptio.
DEI CREDITI VERSO IL FALLITO: Il compratore dei beni del fallito può agire contro un suo debitore
potendo ottenere non più di quanto residua dedotto l’attuale credito che il convenuto avesse verso
il fallito stesso, compensazione effettuata dal giudice tramite exceptio del convenuto (l’attore non
rischia una pluris petitio).
NEI GIUDIZI DI STRETO DIRITTO: si poteva ottenere la compensazione opponendo l’exceptio doli
(secondo un rescritto di Marco Aurelio ricordato dalle Istituzioni giustinianee).
Æ In diritto giustinianeo si afferma in via generale l’operatività ipso iure della compensazione.
È quindi riconosciuta quale generale causa estintiva, operante sulla base dei seguenti presupposti:
x Esistano obbligazioni reciproche tra i medesimi soggetti
x Il credito opposto in compensazione sia valido, esigibile (già scaduto) e liquido (facilmente
accertabile).

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NOVAZIONE Æ SOSTITUZIONE DI UNA PRECEDENTE OBBLIGAZIONE CON ALTRA NUOVA


Essa si ha con contratto verbale (stipulatio o dotis dictio) o letterale (transcriptio).
L’istituto è volto a sopperire all’impossibilità di mutamento del rapporto obbligatorio, nel suo
contenuto o nei suoi soggetti.
La stipulatio deve contenere un espresso riferimento all’OBBLIGAZIONE PRECEDENTE che, se
invalida, invalida anche l’obbligazione da stipulatio.
Vi sono casi in cui, pur essendo invalida l’obbligazione da stipulatio, l’obbligazione precedente si
inende ugualmente estinta (es: stipulatio contratta con uno schiavo).
Estinta ipso iure per novazione l’obbligazione preesistente, si estinguono anche i rapporti
accessori di garanzia e cessano di decorrere gli eventuali interessi.
La NUOVA OBBLIGAZIONE dedotta nella stipulatio novatoria, deve avere la medesima prestazione
ma presentare qualche elemento nuovo rispetto alla preesistente altrimenti:
x Se avesse a oggetto prestazione diversa, risulterebbero cumulate
x Se non presentasse alcun elemento nuovo, sarebbe inutile e pertanto nulla
Si distingue tra novazione:
x OGGETTIVA Æ si ha mutamento nel contenuto: muta il titolo, un elemento accidentale quindi si
aggiunta o eliminazione di una condizione o termine, o anche solo di una garanzia personale.
Tra queste vi è la stipulatio c.d. Aquiliana consistente nel dedurre in un’unica stipulatio
novatoria tutti i rapporti obbligatori esistenti tra promittente e stipulante, al fine di poter
successivamente estinguere l’obbligo tramite acceptilatio che non potrebbe altrimenti
estinguere i debiti preesistenti non nati verbis.
x SOGGETTIVA Æ mutano i soggetti. Il risultato pratico è quello della cessione del debito o del
credito. Essa deve avvenire tra i nuovi soggetti del rapporto novato (salvo necessità di
autorizzazione del precedente creditore).
Æ In diritto giustinianeo non esiste più il vincolo dell’identità del debito e della forma, essendo
fondata ormai esclusivamente sulla volontà delle parti, espressamente manifestata, di compierla.

LITIS CONTESTATIO Æ ATTO CON CUI SI CHIUDE LA FASE IN IURE DEL PROCESSO
Se si tratta di un iudicius legitimum, la litis contestatio effettuata su un’azione civile in personam,
produce ipso iure l’estinzione dell’obbligo dedotto in giudizio, determinando in vece sua il nascere
di una situazione di soggezione alla eventuale condanna.
Analogamente, la successiva sentenza determina, in sostituzione della situazione precedente, il
nascere dell’obbligo di conformarsi al giudicato (pagamento).
L’effetto estintivo della litis contestatio viene meno con la scomparsa della procedura formulare.

ADEMPIMENTO Æ ESECUZIONE DELLA PRESTAZIONE DOVUTA


Esso deve avvenire in conformità a quanto fissato dal titolo costitutivo dell’obbligazione ed
estingue ipso iure l’obbligazione.
SOGETTI LEGITTIMATI
x Ad adempiere: il debitore, il suo rappresentante o qualsiasi terzo anche contro la volontà del
debitore
x A ricevere la prestazione: il creditore, il suo rappresentante o un terzo autorizzato dal creditore.
Non può essere validamente eseguita ad altri la prestazione, salvo successiva ratifica del
creditore.
OGGETTO Æ Oggetto della prestazione deve essere quello dovuto.
In ipotesi di obblighi di dare rem, il debitore si libera solo procurando al creditore la proprietà, piena
e irrevocabile,e il possesso della cosa, o comunque quando il creditore ne diventi proprietario ad
altro titolo.
Se il debitore non è autorizzato dalla legge o dal creditore, quest’ultimo può rifiutare un
adempimento parziale.
In due ipotesi eccezionali il debitore non è tenuto all’adempimento totale: a volte pgli è infatti data
facoltà di adempiere solo nei limiti delle sue possibilità patrimoniali, valutate lasciandogli i mezzi
per le sue necessità personali.
Il debitore può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta solo col consenso del
creditore.

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TEMPO Æ Il tempo della prestazione è determinato dal titolo costitutivo dell’obbligazione o dalle
circostanze: in mancanza s’intende immediatamente dovuta.
LUOGO Æ Il luogo è determinato dal titolo costitutivo dell’obbligazione o dalle circostanze: in
mancanza, se ha oggetto cose di genere, nel luogo in cui il creditore può esigerle in giudizio, sa ha
a oggetto cose di specie, nel luogo in cui esse si trovano.
Il creditore può esigere in giudizio la prestazione in luogo diverso dal dovuto, salvo doverne il
giudice tener conto nella valutazione pecuniaria della condanna.
PROVA Æ La prova dell’adempimento era prima libera e poi sottoposta a determinate regole.
DEPOSITO Æ In luogo di adempiere, il debitore può effettuare deposito della cosa dovuta, quando
il creditore sia in mora, minore, assente o incerto, o quando il suo rappresentante difetti di
autorizzazione.
Esso, effettuato di solito in luogo pubblico on accompagnamento dell’apposizione di sigilli,
preclude l’ulteriore decorso degli interessi e la facoltà del creditore di vendere il pegno.
Arriva ad avere in età giustinianea piena efficacia liberatoria.

INADEMPIMENTO Æ MANCATA ESECUZIONE DELLA PRESTAZIONE DOVUTA: esso importa


responsabilità per il debitore in quanto sia a lui imputabile.
Si è ricorsi all’utilizzazione di criteri soggettivi per valutare tale responsabilità, quali:
x DOLO: inteso come volontarietà
x COLPA: intesa come negligenza
Elaborati entrambi nell’ambito della responsabilità da atto illecito con riferimento all’atto criminoso
o delittuoso.

VARI TIPI DI RESPONSABILITÀ


PER FACTUM DEBITORIS Æ Nelle obbligazioni di dare sanzionate da giudizi di stretto diritto, il
debitore risponde se la prestazione rimane possibile o se l’impossibilità sopravvenuta è dipesa da
un comportamento commissivo o puramente omissivo.
PER DOLO Æ Inteso con sufficiente elasticità tanto da comprendere atti di volontaria commissione
o omissione, sino a negligenze particolarmente gravi.
Tale criterio è posto alla base del regolamento della responsabilità per numerosi rapporti, in
particolari per quelli che si fondano sulla buona fede.
Responsabilità per dolo si assume poi con apposita stipulatio in ordine a rapporti obbligatori
sanzionati da giudizi di stretto diritto nei quali l’elemento del dolo non verrebbe altrimenti in
considerazione.
PER COLPA Æ Criterio soggettivo di responsabilità ispirato all’idea generica di negligenza.
Vi sono vari gradi di colpa, quella equiparata al dolo, quella consistente nel non usare la diligenza
del buon padre di famiglia.
Esse si distinguono a seconda che vengano valutate:
x In astratto: prendendo come metro di paragone il comportamento un tipo ideale di individuo
x In concreto: prendendo come metro di paragone il modo in cui il singolo soggetto si
comporta di solito nelle cose proprie.
PER CUSTODIA Æ Criterio per obbligazioni aventi a oggetto la restituzione di cose affidate al
debitore, inteso come garanzia di conservazione della cosa affidata in vista della sua restituzione,
in funzione della quale il debitore è chiamato a rispondere di fatti in concreo anche da lui non
dipendenti ma pur sempre rientranti nel suo potere di controllo (furto o danno non violento, non
rapina o danni violenti o da forze naturali).
Essa risulta quindi una forma di negligenza obbiettivamente valutata, a prescindere da una
indagine soggettiva di responsabilità.

DEROGHE PATTIZIE Æ I criteri di responsabilità fissati dal diritto sono derogabili per disposizione
delle parti contraenti: è tuttavia nullo il patto con cui si stabili che il debitore non risponda di dolo.

SOPPORTAZIONE DEL RISCHIO Æ Sopportazione della perdita che l’una o entrambe le parti del
rapporto obbligatorio si ripromettevano dall’attuazione, divenuta impossibile per circostanze non
imputabili alle parti medesime, del risultato cui mirava il rapporto stesso.
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MODI DI INADEMPIMENTO Æ L’inadempimento può aversi per sopravvenuta impossibilità o per


pura e semplice omissione della prestazione dovuta.

MORA DEL DEBITORE Æ INADEMPIMENTO, SEGUITO DA ESECUZIONE DELLA PRESTAZIONE


DOVUTA, CONSISTENTE NEL RITARDO IMPUTABILE AL DEBITORE
PRESUPPOSTI Æ Essa presuppone:
x Esistenza di un credito valido
x Esigibilità del credito stesso, senza necessità di un apposito invito ad adempiere
x Mancata esecuzione della prestazione imputabile al debitore.
La mora viene meno quando il debitore successivamente offra di eseguire la prestazione dovuta.
EFFETTI Æ L’impossibilità sopravvenuta imputabile al debitore o verificatasi durante la mora di
questi importa:
x La perpetuatio obligationis Æ l’obbligo si considera ancora esistente con le caratteristiche
che avrebbe avuto o aveva nel momento in cui lo si sarebbe dovuto adempiere
x L’obbligo del creditore di richiedere pur sempre la prestazione originariamente dovuta
x L’assoluta irrilevanza dei fatti che, prima dell’inadempimento, avrebbero escluso o diminuito
la responsabilità del debitore
x Il rischio del perimento o del deterioramento della cosa a carico del debitore: questo può
liberarsi solo provando che la cosa dovuta sarebbe egualmente perita se si fosse trovata
presso il creditore.
x l’obbligo di corrispondere i frutti e gli interessi prodotti nel frattempo dalla cosa dovuta
Effetti simili si hanno anche in caso di ritardato inadempimento benché non imputabile al debitore
(es: danaro dovuto a un minore, eredità giacente) Æ Casi di MORA IN RE

MORA DEL CREDITORE Æ RIFIUTO DA PARTE DEL CREDITORE DI ACCETTARE


L’ADEMPIMENTO OFFERTOGLI DAL DEBITORE.
PRESUPPOSTI Æ Essa presuppone:
x Offerta del debitore di eseguire la prestazione dovuta
x Mancata accettazione da parte del creditore
La mora viene meno quando il creditore successivamente sia disposto ad accettare la prestazione.
EFFETTI Æ Essa importa:
x Limitazione al dolo dei criteri in base ai quali il debitore risponde
x Il rischio del perimento o del deterioramento della cosa a carico del creditore, importante
liberazione in caso di debito di cose generiche
x La cessazione della decorrenza degli eventuali interessi quando l’offerta sia stata effettuata
in forma di deposito
x Il diritto del debitore di rifiutare successivamente l’adempimento sino a che il creditore non
gli risarcisca spese e danni sopportati per il ritardo nell’accettazione.

RISARCIMENTO DEL DANNO


La responsabilità del debitore importa per il creditore la facoltà di ottenere il risarcimento
derivategli dal mancato adempimento.
Nel PROCESSO FORMULARE la condanna è sempre pecuniaria, il cui ammontare varia a seconda
dell’obbligazione inadempiuta:
x In caso di debito pecuniario sarà pari alla somma dovuta con i relativi interessi
x Altrimenti si procederà alla stima in danaro del danno derivantene, secondo criteri oggettivi
(in caso di azione diretta a un certum), o soggettiva (in caso di azione diretta a un incertum)
Nella COGNITIO EXTRA ORDINEM si afferma il principio della condanna in forma specifica: l’obbligo
secondario del risarcimento si sostituisce o aggiunge a quello primario di eseguire la prestazione
dovuta solo in quanto quest’ultima sia divenuta impossibile o non basti al soddisfacimento del
creditore.
La stima del danno viene generalmente fissata secondo valutazione soggettiva (differenza tra
l’effettiva situazione patrimoniale e quella ipotetica che si sarebbe avuta a seguito
dell’adempimento).

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PENA CONVENZIONALE
Per evitare l’onere della prova del valore del danno subito da parte del creditore, le parti possono
ricorrere a una CLAUSOLA PENALE o statuizione di pena convenzionale consistente per lo più in
una somma di danaro che il debitore si impegna, mediante stipulatio, a pagare in caso di
inadempimento della prestazione dovuta (PENA CONVENZIONALE PROPRIA).
L’obbligazione di pagare la pena convenzionale propria:
x È invalida se è invalida l’obbligazione principale
x Consegue all’inadempimento dell’obbligazione principale anche se non è imputabile al debitore,
purchè non sia imputabile al creditore
x Non viene meno in seguito alla mora del debitore, salvo accettazione tardiva del creditore
x Concorre elettivamente con l’obbligazione principale.
Ci si può inoltre impegnare al pagamento di una pena convenzionale in caso di mancata
esecuzione di una prestazione non direttamente dovuta ma dedotta nella stipulatio ( PENA
CONVENZIONALE IMPROPRIA): vi si fa di solito ricorso quando la prestazione non potrebbe
costituire valido oggetto di obbligazione.

OBBLIGAZIONI NATURALI Æ Obbligazioni nascenti da negozio obbligatorio riconosciuto in


astratto come tale dal ius civile, pur non essendo produttivo nel caso concreto di una obligatio
civilis per essenza di legittimazione giuridica di uno dei soggetti negoziali (es: figlio verso il proprio
padre).
Sono tutti soggetti intellettualmente capaci di porre in essere un negozio obbligatorio, ma iure civili
non riconosciuti destinatari del medesimo.
EFFETTI
x Irripetibilità del pagato
x Validità di un accessorio rapporto di fideiussione, di costituto o di pegno
x Possibilità di opporre in compensazione o di novare un obbligo naturale.
In regime giustinianeo le obbligazioni naturali si identificano a quelle di iuris gentium e
ricomprendono alcuni degli obblighi sanzionati solo dal pretore.
Si estende poi la nozione di obbligazione naturale sino a ricomprendervi tutti i rapporti obbligatori
ritenuti degni di fondare l’irripetibilità dell’adempimento spontaneamente effettuato dal debitore.

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9. DONAZIONI
Inizialmente la donazione non era un tipo a sé di negozi avente struttura ed effetti propri, ma solo
una causa o scopo pratico che qualificava differenti atti con cui si effettuava attribuzione
patrimoniale ad altri: era quindi ATTO DI ATTRIBUZIONE DI UN INCREMENTO PATRIMONIALE A
TITOLO GRATUITO A FAVORE DI ALTRO SOGGETTO VOLONTÀ DELLE PARTI .
Solo in età postclassica, con il requisito di un’apposita forma richiesto per la validità degli atti di
donazione, perviene a concepire questa come negozio a sé stante.
PRESUPPOSTI Æ Perché si abbia donazione occorre:
x Un atto del donante
x Un incremento patrimoniale del donatario conseguente a tale atto, con relativa diminuzione
del patrimonio del donante.
x L’incremento patrimoniale deve essere a titolo gratuito (senza corrispettivo): non deve
quindi essere l’adempimento di un obbligo, di un onere o a sua volta sottoposto a onere
x La concorde volontà delle parti: un atto unilaterale che importi arricchimento per un terzo
(es: pagamento del debito altrui) senza la sua accettazione non costituisce donazione

LEX CINCIA Æ VIETA DI EFFETTUARE DONAZIONI CHE SUPERINO UN DETERMINATO


AMMONTARE FISSO, SALVO CHE A FAVORE DI DETERMINATE PERSONE (taluni affini e parenti).
Lex imperfecta perché non comporta sanzioni per la violazione del divieto né invalidità iure civile
dell’atto compiuto in deroga ad esso: soccorre all’uopo il pretore con la concessione di un’apposita
exceptio opponibile dal donante al donatario che gli richiedesse l’esecuzione della prestazione
promessa, e di un’apposita azione (condictio indebiti) per ripetere quanto spontaneamente
adempiuto nell’ignoranza del divieto legislativo.
L’exceptio in età classica non è opponibile dagli eredi del donante, il che implica il venire meno
della operatività del divieto alla morte di lui.
Si distingueva tra DONAZIONE:
x PERFECTA: quella che non risulti inficiabile dal divieto legislativo (fatta nell’ambito
dell’ammontare permesso o già attuato l’acquisto definitivo a favore del donatario)
x IMPERFECTA: quella inficiabile dal divieto
Tale divieto cade definitivamente in età postclassica.
Altri DIVIETI sono poi introdotti dalla legislazione postclassica (es: donazioni tra coniugi).

FORMA Æ Per tutta l’età classica si richiede che i singoli negozi attraverso i quali essa si attua,
siano conclusi nelle forme richieste dal tipo negoziale cui essi appartengono.
Costantino per la prima volta prescrive, sotto pena di nullità l’atto scritto registrato presso pubblici
uffici accompagnato da traditio corporalis effettuata in presenza dei vicini, salvo non si tratti di
donazioni tra genitori e figli.
Tale regime è stato poi attenuato di Giustiniano che richiede, salvo alcune donazioni privilegiate
che ne sono esenti, la scrittura e la registrazione soltanto per donazioni di ammontare superiore ad
una certa somma (500 solidi).
Egli ammette inoltre che con atto unico possa effettuarsi donzaione di un intero patrimonio.
REVOCA Æ può aversi solo tra le parti (e non tra gli eredi):
x CONVENZIONALE: Per disposizione delle parti tramite stipulatio o fiducia
x LEGALE: per diposizione di legge che ricolleghi a determinati fatti la restituzione di quanto
ricevuto dal donatario al donante (es: ingratitudine da parte del donatario)
Sono esenti da revoca le donazioni remuneratorie (fatte per ricompensare il donatario).

DONATIO MORTIS CAUSA Æ Effettuata in vista della morte del donante che preferisce tenere
per sé la cosa piuttosto che vada al donante, e darla al donante piuttosto che a altri.
Spesso è disposta in modo che il donatario acquisti subito la cosa, salvo la possibilità del donatario
di chiederne la restituzione in caso di sopravvivenza per mancanza di causa attributiva.
Se ne ammetta poi l’automatica restituzione, salvo costruzione di attribuzione sottoposta a
condizione sospensiva della sopravvenuta morte del donante nel caso che il donatario sopravviva.
MORTIS CAUSA CAPIOÆ Ogni acquisto a causa di morte che non provenga da eredità legato o
fedecommesso.
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10. EREDITÀ
HEREDITAS Æ Ha per le fonti romane due diversi significati:
x UNIVERSITAS: Complesso di cose (corpora) e rapporti giuridici (iura)
x TITOLARITÀ facente capo all’erede, dell’hereditas intesa come universitas.
L’acquisto ereditario comporta un fenomeno di SUCCESSIONE a titolo universale, intesa come
SOSTITUZIONE DI UN SOGGETTO A UN ALTRO NELLA TITOLARITÀ DI UN COMPLESSO DI
RAPPORTI GIURIDICI.

EVOLUZIONE
ETÀ ARCAICA Æ Istituto strettamente legato a quello familiare (figli eredi naturali).
La famiglia è comunità ed è destinata a continuare di generazione in generazione: il patrimonio
familiare è della comunità e deve pertanto essere preservato per le future generazioni.
Continuatori naturali sono i discendenti, nati da giuste nozze di un individuo maschio della famiglia
L’intero complesso familiare, costituito di elementi patrimoniali e non, è naturalmente destinato a
passare dal padre ai figli.
La qualifica dei figli quali eredi del padre è pertanto conseguenza naturale e necessaria del vincolo
parentale. I FIGLI sono AUTOMATICAMENTE EREDI (heredes necessarii) pertanto:
x Non occorre un loro atto di accettazione
x Non è ammesso un loro atto di rinuncia
x Non gli può essere tolta dal padre la qualità di eredi: in assenza di figli, per assicurare
continuatori alla famiglia, può attribuire a un estraneo, con apposito atto di adrogatio, la qualità
di figlio, cui consegue quella di erede.
x In loro assenza subentrano gli agnati o i gentili. È possibile che gli agnati:
- Per assicurare una continuazione ai culti della famiglia, acquistassero sia gli elementi
economici che quelli religiosi, come la tutela e la cura sui membri incapaci della famiglia
- Fossero eredi necessari e quindi non gli venisse richiesta accettazione o concessa rinuncia
XII TAVOLE Æ Con esse:
x Si afferma la facoltà dell’ereditando, di designare con atto apposito il proprio erede e di
provvedere ad altre disposizioni minori mortis causa.
x Si riconosce validità a disposizioni a titolo particolare con limitato riferimento a cose mobili più
strettamente personali del disponente.
x Si conosce il testamento da compiersi davanti ai comizi curiati o all’esercito schierato in
battaglia
x Si stabilisce che, mentre i sui continuano la familia, questa, in assenza di sui, è come tale
estinta, e gli agnati si limitano a recepirne il retaggio economico e religioso.

ETÀ DECEMVIRALE Æ L’eredita investe tutti gli elementi della vita familiare e compete pur
sempre ad appartenenti al gruppo familiare della persona defunta.

ETÀ POSTDECEMVIRALE Æ Con l’allontanarsi della solidarietà familiare il regime ereditario va


soggetto a profonde trasformazioni:
x Il pater può disporre mortis causa a suo piacimento dell’intero patrimonio familiare, istituendo
eredi estranei anche accanto o al posto dei sui, a condizione di espressamente diseredare
questi ultimi: ciò avviene tramite mancipatio familiae, trasformatasi poi nel TESTAMENTUM PER
AES ET LIBRAM, PRIMO ATTO TESTAMENTARIO PRIVATO.
Esso è quindi DISPOSIZIONE UNILATERALE per cui si richiede la designazione dell’erede
acquirente a titolo universale, oltre ad ammettersi l’aggiunta di disposizioni a titolo particolare.
x La sfera non patrimoniale della familia rimane ancora riservata alla cerchia dei familiari.
x Si attribuisce agli agnati la possibilità di evitare l’acquisto necessario ricorrendo all’istituto della
in iure cessio hereditatis, con cui si può cedere l’hereditas a un terzo.
x Il suus continua a essere erede necessario (non deve accettare e non può rinunciare) mentre
ogni altro erede è volontario (può rinunciare all’eredità e deve accettare).
x La possibilità di una vacanza dell’eredità giustifica poi l’introduzione dell’usucapione, da
compiersi in un anno, dell’eredità quale complesso unitario.

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TARDA REPUBBLICA Æ Ulteriori modifiche al regime ereditario vengono apportate dalla


legislazione comiziale e del pretore:
x Si limita la libertà del pater di disporre mortis causa, specie a titolo particolare tramite legato
x Il pretore assicura la successione legittima anche ai figli emancipati e ad altre persone legate
all’ereditando da vincoli di parentela non agnatizia
x Riconosce anche efficacia a un testamento privo delle forme liberali risultante da atto scritto
sigillato da 7 testimoni
x Sanziona a carico del testatore l’onere di diseredare nel testamento oltre ai sui, tuti i gigli
(anche quelli emancipati), e di lasciare una certa quota del patrimonio a determinate persone,
legate al testatore da vincoli di parentela.

ETÀ CLASSICA
x Vengono introdotti ulteriori limiti alla libertà di disporre
x Si consolidano e si sviluppano gli istituti precedenti
x Si riconoscono i nuovi istituti del fedecommesso e del codicillo
x Si riconosce un diritto reciproco di successione tra madre e figli
Il regime ereditario risulta quindi improntato:
x alla libertà di disporre per testamento dei propri beni, salva esistenza di determinati limiti,
x al rispetto della volontà del testatore pur richiedendogli determinate forme
x al riconoscimento della parentela come tale, anche al di fuori dell’ambito agnatizio.

ETÀ POSTCLASSICA
x Si afferma la capacità patrimoniale dei filii familias
x Si ha l’abolizione del residuo formalismo testamentario classico
x Si ha l’estensione del riconoscimento della parentela anche solo naturale ai fini della
successione legittima
x Si ha la fusione tra i diversi sistemi classici di successione ereditaria

SISTEMI DI SUCCESSIONE EREDITEARIA


BONORUM POSSESSIO Æ Introdotta dal pretore nella tarda repubblica.
x Si configurò subito come forma di tutela possessoria:
INTERDETTO A DISPOSIZIONE DI CHI POSSEDESSE UN TITOLO CIVILE GIUSTIFICATIVO
DELLA SUA PRETESA ALL’EREDITÀ, CONTRO CHE POSSEDESSE SENZA TITOLO LE COSE
EREDITARIE, AL FINE DI OTTENERE IL POSSESSO DELLE COSE MEDESIME.
x Venne poi a riconoscersi quale SISTEMA DI SUCCESSIONE EREDITARIA ATTUATO TRAMITE
L’IMMISSIONE NEL POSSESSO DEI BENI DEL DEFUNTO.
Al bonorum possessor munito di titolo pretorio sono riconosciuti:
x L’in bonis habere, in ordne alle cose ereditarie
x L’acquisto per usucapione della proprietà civile qualora possegga indisturbato per 1 anno
x La legittimazione attiva e passiva alle azioni che sarebbe spettate pro e contro l’erede
civile, concesse come azioni fittizie in base alla finzione ch’egli sia erede,
Egli è un vero e proprio successore universale, nonostante non gli sia riconosciuta la qualifica di
heres (non è legittimato a determinate azioni spettanti solo all’erede civile, es petitio hereditatis).
Æ Si sono creati così DUE DIVERSI SISTEMI DI SUCCESSIONE EREDITARIA.
Il pretore concede la bonorium possessio:
x Anche agli eredi civili, che possono decidere se avvalersi della tutela civile (tramite
hereditas petitio) o della tutela pretoria (tramite bonorum possessio).
x A nuove categorie di successori non contemplati dal ius civile (es cognati)
x Agli eredi istituiti in un testamento anche non redatto in forme civili
x Ai figli in potestà del testatore e a quelli non più soggetti alla sua potestà ma menzionati
Con la bonorium possessio si crea un sistema compiuto di successione ereditaria, che contempla
tanto gli eredi civili, quanto i successori pretori.

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La concorrenza tra i due istituti porta ad una contrapposizione tra SUCCESSORI:


x SINE RE Æ Coloro che devono cedere di fronte ad un altro successore
x CUM RE Æcoloro che possono conservare l’eredità nei confronti di chiunque altro.
Inizialmente gli eredi civili erano preferiti a quelli pretori, poi si ammise che successori pretori
potessero essere preferiti a quelli civili, fino a stabilire che fossero preferiti i successori contemplati
in una categoria anteriore nel sistema dell’editto, rispetto a quelli di una categoria posteriore,
indifferentemente dal fatto che essi fossero civili o pretori.
Æ In età postclassica, venuta meno la distinzione tra ius civile e ius pretorium, cade la distinzione
tra hereditas e bonorum possessio.

DELAZIONE
CHIAMATA DI UN SOGGETTO ALLA SUCCESSIONE EREDITARIA DI ALTRO SOGGETTO DEFUNTO.
In senso stretto Æ CHIAMATA DEI SOLI EREDTI CHE POSSONO ESIMERSI DAL’ACQUISTO
DELL’EREDITÀ (VOLONTARI): nel caso di eredi necessari delazione e acquisto dell’eredità vengono
a coincidere.

CAUSE
x LEGGE Æ DELAZIONE LEGITTIMA O INTESTATA
x TESTAMENTO Æ DELAZIONE TESTAMENTARA
Il diritto romano non conosce poi, quale causa di delazione, il PATTO SUCCESSORIO, inteso come
accordo tra privati diretto a regolare la chiamata a una successione ereditaria: è pertanto nulla la
stipulatio in tal senso conclusa.
Delazione intestata e testamentaria non possono di regola coesistere
Alla delazione intestata si fa luogo solo in determinati casi:
x Quando risulti inattuabile la delazione testamentaria
x Per assenza di testamento o per sua invalidità
x Per mancato acquisto da pare degli eredi testamentari.

SUCCESSIONE NELLA DELAZIONE


Delazione può aversi a favore di differenti classi o gradi di successibili, chiamati secondo un ordine
gerarchico di preferenza Æ Si ha fenomeno di successione nella delazione quando i successibili di
classe o grado ulteriore siano chiamati alla successione in mancanza di accettazione da parte dei
chiamati di classe o grado anteriore.
Essa è conosciuta dal ius civile solo tra eredi testamentari ed eredi intestati.

CAPACITÀ DEI SOGGETTI


Perché si abbia delazione occorrono determinati requisiti di capacità:
x Per quella intestata, l’ereditando deve essere cittadino romano e sui iuris nel momento
della morte, l’erede nel momento dell’accettazione.
x Successivamente si ammette delazione dell’eredita al e del filiu familias (in ordine ai peculii
speciali: castrense, quasi castrense e adventicium).

MOMENTO DELLA DELAZIONE


La delazione avviene di regola al momento della morte dell’ereditando.
x Può essere differita all’avverarsi di una condizione, salva possibilità per l erede istituito di
chiedere il possesso in pendenza di questa
x Si ha, in caso di delazione intestata, nel momento in cui risulta certo che non potrà più farsi
luogo alla delazione testamentaria.

PERSONALITÀ Æ La delazione è personale e perciò di regola intrasmissibile.


Non è atto di trasmissione inter vivos della delazione intestata la in iure cessio hereditas con cui
l’agnato trasferisce la titolarità già acquistata (delle singole cose e non dei debiti ereditari), non la
chiamata: è infatti nulla se effettuata dal delato testamentario che non abbia ancora accettato
l’eredità.

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Il delato testamentario può al più effettuare rinuncia all’eredità al fine di determinare la delazione a
favore di altri.
La delazione è inoltre intrasmissibile mortis causa (il delato che muore prima dell’acquisto non
trasmette la delazione al suo erede), salvo espresse deroghe.

DELAZIONE INTESTATA
Le XII Tavole chiamano alla successione intestata dell’INGENUO tre classi di eredi:
x HEREDES SUI Æ Soggetti a potestà che alla morte del pater diventano sui iuris (figli, nipoti,
nurus in manu e postumi sui: concepiti che sarebbero caduti sotto la sua potestà).
Tra più sui chiamati all’eredità questa si divide:
- Per capi (in quote uguali) tra i figli
- Per stirpi (suddividendosi in parti uguali la quota che sarebbe spettata al loro ascendente
diretto se fosse ancora vivo) tra i nipoti.
x AGNATI Æ Chiamati in assenza di sui, sono i parenti collaterali in linea maschile (cosanguigni:
fratelli e sorelle, postumi agnati, altrimenti solo uomini). Tra più agnati di egual grado chiamati
all’eredità, questa si divide per capi
x GENTILI Æ Chiamati in assenza di agnati, sono gli appartenenti alla stessa gens.
Le XII Tavole chiamano alla successione intestata del LIBERTO tre classi di eredi:
x HEREDES SUI
x IL PATRONO E I SUI DEL PATRONO, anche se da lui diseredati.
Tale delazione non si ha in caso di capitis deminutio del patrono o del liberto.
Tra più chiamati la divisione dell’eredità avviene sempre per capi e mai per stirpi.
x GENTILI DEL PATRONO Æ Chiamati in assenza di patrono e relativi sui, sono gli appartenenti
alla stessa gens del patrono, tra i quali rientrano anche gli agnati collaterali dello stesso.

L’originario sistema civilistico di delazione intestata fu col tempo ritenuto inadeguato: provvidero
quindi il sistema pretorio e lo stesso diritto civile a introdurre NUOVE DISPOSIZIONI.
Alla bonorum possessio sine tabulis dell’INGENUO sono chiamate quattro classi di successori:
x LIBERI Æ Tutti i figli e i figli postumi del pater tra cui si attua la divisione per stirpi da parte dei
discendenti dei figli rispetto agli ascendenti
x LEGITIMI Æ Chiamati in assenza di liberi, sono i sui, gli agnati e i gentili.
Risultano chiamai di nuovo gli stessi sui chiamati precedentemente in quanto liberi.
x COGNATI Æ Chiamati in assenza di legitimi, sono coloro che sono legati all’ereditando da un
vincolo di parentela di sangue o adottivi (purchè non si tratti di parentela contubernale).
Chiamati in ordine gerarchico secondo la prossimità del grado e con divisione per capi tra
cognati del medesimo grado. Si richiamano gli stessi sui e agnati chiamati precedentemente.
x VIR ET UXOR Æ Chiamato in assenza di cognati, è il coniuge superstite in quanto legato
all’ereditando, al momento della sua morte, da legittimo matrimonio.
Alla bonorum possessio sine tabulis del LIBERTO sono chiamate quattro classi di successori:
x LIBERI Æ Figli. Se sono tutti non naturali sono chiamati con loro per metà il patrono e i suoi figli.
x LEGITIMI Æ Sui del liberto stesso, il patrono e i sui del patrono. Se il patrono è un estraneo
manomissore sono chiamati, a preferenza di lui, parenti più prossimi al liberto.
x COGNATI Æ Parenti di sangue o adottivi
x FAMILIA PATRONI ÆPatrono e suoi figli
x PATRONUS PATRONI ECC..Æ Patrono del patrono, i suoi figli e i suoi parenti
x VIR ER UXOR Æ Coniuge superstite
x COGNATI MANUMISSORIS Æ Figli e ulteriori parenti della patrona
Sulla delazione alla successione del liberto ancora incidono diverse disposizioni successive.

In diritto giustinianeo fondamento della delazione intesta è ormai la cognatio o parentela di sangue,
a cui è equiparata quella adottiva se basata su adoptio plena.
Sono contemplate QUATTRO CLASSI DI DELATI: figli o ulteriori discendenti, ascendenti e fratelli e
sorelle germani, fratelli e sorelle unilaterali e loro figli, e tutti gli altri cognati senza limiti di grado e
secondo il criterio di prossimità del medesimo.
Alla successione del liberto è chiamato, in assenza di figli, il patrono.
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TIPI DI TESTAMENTO
TESTAMENTO Æ ATTO UNILATERALE E STRETTAMENTE PERSONALE CON CUI TALUNO
DISPONE DEL PROPRIO PATRIMONIO PER IL TEMPO IN CUI NON SARÀ PIÙ IN VITA.
In ETÀ ARCAICA si conoscevano il TESTAMENTUM CALATIS COMITIIS e in PROCINCTU, da
compiersi oralmente davanti ai comizi curiati presieduti dal pontefice massimo, e davanti
all’esercito schiertao per la battaglia.
In ETÀ POSTDECEMVIRALE si ha una nuova forma privata, il TESTAMENTO PER AES ET
LIBRAM, da compiersi secondo la forma esteriore della mancipatio tra il testatore e il familiae
emptor, all rpesenza del libripens e di cinque testimoni.
Era sostanzialmente un atto di disposizione unilaterale mortis causa del testatore.
Il familia emptor dichiara di acquistare l’intero patrimonio assumendosene la custodia,
consegnando il bronzo al testatore che effettua una dichiarazione orale con cui conferma di
testare, rinviando a documento scritto, a scopo di segretezza e maggior sicurezza probatoria.
x Non possono essere adibiti come familia emptor, libripens o testimoni il non cittadino, la
donna, l’impubere, il muto, il sordo, il pazzo, il prodigo.
x Non possono essere adibiti come libripens o testimoni i soggetti a potestà del testatore o
del familia emptor, il pater e il frater del familiae emptor.
Per DIRITTO PRETORIO, sul finire della Repubblica, si riconosce una forma più semplice per cui
è richiesto ad substantiam un atto scritto, sigillato da almeno 7 testimoni.
In ETÀ POSTCLASSICO GIUSTINIANEA si riconoscono:
x Due forme di TESTAMENTO PUBBLICO, consistenti
- Nell’effettuare dichiarazione testamentaria orale
- Nel presentare testamento redatto per iscritto all’autorità giudiziaria o all’imperatore, che
ne conservano la documentazione
x Due forme di TESTAMENTO PRIVATO:
- Uno orale consistente in una dichiarazione compiuta davanti a 7 testimoni
- Uno scritto consistente in un documento autografo (redatto di pugno dal testatore) o
allografo (redatto da terzi) firmato dal testatore che scrive di sua mano il nome degli eredi,
e sigillato e sottoscritto da 7 testimoni.
Esistono poi TESTAMENTI SPECIALI, in deroga alle forme ordinariamente richieste. Sono quello:
x DEL SOLDATO Æ Non deve osservare alcuna forma: può essere trasformato da ordinario a
militare per successiva assunzione del testatore alla milizia.
Il testamento militare effettuato durante il servizio si conserva valido sino a un anno dal congelo.
x IN TEMPO DI PESTE Æ Va esente, per timore di contagio, dalla necessità della compresenza di
testatore e testimoni.
x DEL PADRE A FAVORE DEI FIGLI Æ Può essere fatto senza la presenza dei testimoni, purchè
indichi di sua mano la data, il nome degli eredi e le quote scritte in lettere.
x DEL CIECO Æ Si richiede firma e sigillo di 7 testimoni e un notaio, tutti consci del suo contenuto.
x DEL CONTADINO Æ Si richiede firma di 5 testimoni, tutti consci del contenuto del testamento e
che lo confermino con giuramento alla morte del testatore.

CONTENUTO DEL TESTAMENTO


Il testamento può contenere differenti disposizioni mortis causa, ma deve pu sempre contenere
quella specifica disposizione che consiste nella istituzione di erede (uno o più successori a titolo
universale).
REQUISITI ORIGINARI Æ L’istituzione di erede doveva:
x Essere disposta in forma solenne
x Precedere le altre disposizioni testamentarie
x Essere valida ed efficace affinchè le altre possano avere valore
x non poteva essere disposta se non in testamento.
La formula tipica “Tituis heres esto” conosce alternative ammissibili già in età classica.
In diritto giustinianeo si riconosce l’uso della lingua greca e l’abolizione di ogni requisito di forma.
Tutti questi requisiti conoscono differenti deroghe:
x non deve più precedere per forza le altre disposizioni
x si concede di dichiarare il nome dell’erede anche in un momento successivo
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L’istituzione di erede può essere disposta a favore di una o più persone che diventano contitolari
per quote (X/12) o parti ideali dell’hereditas, intesa sempre come universitas, in mancanza delle
quali si divide in parti uguali.
In caso di assegnazione di quote queste devono coprire l’intero patrimonio tantè che, in caso di in
esaurimento o superamento dell’intero asse ereditario, si avrà aumento o diminuzione
proporzionale delle varie quote.
Sono fatti salvi, nonostante la loro contrarietà al principio della successione universale nella
titolarità dell’intera hereditas, le istituzioni di eredi con esclusione di una cosa determinata o per
una sola cosa determinata.
L’istituzione di erede può essere sottoposta a condizione sospensiva come nel caso di
SOSTITUZIONE. Essa può essere:
x VOLGARE Æ Nomina di un erede di secondo grado o grado inferiore a condizione che quello
istituito di grado anteriore non acquisti l’eredità per qualsiasi causa.
Può anche aversi sostituzione di un erede a più, di più eredi a uno solo, o di coeredi tra di loro.
x PUPILLARE Æ Nomina di un erede disposta dal testatore per il proprio figlio impubere a
condizione che questi muoia prima di aver raggiunto la pubertà: si evita così l’apertura della
successione intestata del pupillo, al posto del quale, incapace per ragioni di età di fare
testamento, testa preventivamente il pater.
Il padre deve pertanto fare due istituzioni di erede, una per sé e una per il figlio, entrambe
rispondenti ai requisiti di forma richiesti, fissando un regime di subordinazione del secondo al
primo: l’istituzione dell’erede del padre deve essere precedente nonché valida affinchè possa
aver effetto quella dell’erede del figlio.
x VOLGARE TACITA Æ Nomina del figlio impubere come erede e altresì di un erede al figlio per
il caso che questi, divenuto erede del padre, fosse morto prima di raggiungere la pubertà.
x QUASI PUPILLARE Æ Nomina effettuabile da ogni ascendente nel proprio ascendente, al
discendente infermo di mente per il caso che muoia senza aver acquistato la sanità mentale, di
un sostituto (preferibilmente scelto tra i discendenti) sano di mente.

TESTAMENTI FACTIO
CAPACITÀ DI PORRE IN ESSERE UN VALIDO TESTAMENTO E DI ESSERE VALIDAMENTE ISTITUITI
EREDI.
TESTAMENTO FACTIO ATTIVA o CAPACITÀ DI TESTARE
La capacità di testare PRESUPPONE
x CAPACITÀ GIURIDICA richiesti nei momenti della perfezione del testamento e della morte.
Può testare:
- Chi è libero cittadino e sui iuris
- I Latini, non quelli Iuniani, i peregrini, non quelli nullius civitatis
- Il filius familias in relazione al proprio peculio castrense e quasi castrense
Non possono testare determinate confessioni religiose.
x CAPACITÀ DI AGIRE richiesti nel momento della perfezione del testamento.
Non possono testare:
- Gli impuberi (neanche con il tutore),
- Le donne nelle forme pubblicistiche e in quelle private senza tutore (nella tutela muliebre)
- Il pazzo se non durante un lucido intervallo,
- Il prodigo interdetto
- Il sordo e il muto almeno per aes et libram.
x La CERTA VOLUNTAS del testatore, intesa come sicurezza di porre in essere un valido
testamento (manca a chi ha dubbi sul suo status o si ritiene incapace).
Regole di particolare valore valgono per militari e veterani.

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TESTAMENTO FACTIO PASSIVA o CAPACITÀ DI ESSERE ISTITUITO EREDE


Essa è richiesta, senza riguardo ai lassi intermedi di tempo, nei tre momenti:
x Della perfezione del testamento
x Della delazione
x Dell’eventuale acquisto dell’eredita
Non possono essere istituite eredi:
x Le persone non ancora esistenti al momento della perfezione del testamento, ad eccezione
dei postumi o comunque già concepiti al momento della morte del testatore
x Le persone incerte, quelle di cui il testatore non può avere una concreta rappresentazione
al tempo della perfezione del contratto
x Le c.d. persone giuridiche fino all’età postclassico-giustinianea
x Gli schiavi in proprietà del testatore se non cum libertate, se non siano cioè
contemporaneamente manomessi, manomissione che si riconosce implicita nella stessa
istituzione di lui quale erede
x I peregrini e i Latini, se non diventano cittadini Romani e salvochè per testamento militare
x Altre incapacità di essere eredi ex testamento si affermano in età postclassica.
Possono esserlo i filii familias e gli schiavi altrui che acquisteranno per il proprio pater/dominus, a
meno che non vengano nel frattempo manomessi.

REVOCA DEL TESTAMENTO


Il testamento, e con esso la istituzione di erede, può essere successivamente revocato dal
testatore secondo la regola della generale revocabilità delle disposizioni testamentarie.
REGIME CIVILISTICO
Per il ius civile la revoca del testamento può essere attuata SOLO TRAMITE PERFEZIONE DI UN
NUOVO TESTAMENTO.
x Non è sufficiente una mera contraria voluta del testatore, neanche se manifestata tramite
alienazione o distruzione del documento.
x La cancellazione del nome dell’erede rende inesistente l’istituzione di erede, mentre la
dichiarazione di revoca dell’istituzione di erede si ha per non scritta, salvo revoca parziale.
REGIME PRETORIO
Il ius honorarium si ispira alla LIBERA REVOCABILITÀ del testamento a seguito della contraria
voluta del testatore.
x La alterazione o distruzione del documento volontarie del testatore, ne annulla la validità
x La cancellazione dell’istituzione di erede nel documento rende inesistente l’istituzione
x Il testamento civile è considerato invalido dal pretore
REGIME POSTCLASSICO-GIUSTINIANEO
Scomparso il testamento civile, vengono accolte le disposizioni pretorie:
x Il testamento è revocato da successivo testamento valido, da alterazione o distruzione del
documento.
x Si riconosce efficacia revocatoria alla mera dichiarazione verbale di revoca, purché effettuata
pubblicamente o davanti a 3 testimoni, dopo 10 anni dalla perfezione del testamento.
x Il militare può effettuare testamenti successivi tutti egualmente validi e può revocare il proprio
testamento in qualsiasi modo.

APERTURA DEL TESTAMENTO Æ Si ha in ipotesi di testamento scritto.


Il testatore di solito deposita il testamento presso un amico o un tempio: alla sua morte si tolgono i
sigilli, se ne leggono i contenuti pubblicamente e si redige processo verbale di tutta l’operazione.
Per la sua conservazione viene poi consegnato a un erede, a un tempio o a un pubblico ufficio.

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LIMITI ALLA LIBERTÀ DI TESTARE


Sono riconosciuti alla libertà di testare del pater dei limiti in ordine alle PERSONE ISTITUENDE E
DISEREDANDE.
I sui devono essere menzionati nel testamento per essere istituiti eredi o diseredati, non potendo
esservi omessi sotto sanzione di invalidità, totale o parziale, del testamento stesso.
Si distinguono in proposito tra categorie di sui:
x I FILII SUI ovvero i figli maschi in potestà del testatore al momento della perfezione del
testamento: devono essere diseredati con individuazione specifica, se omessi invalidano senza
possibilità di sanatoria il testamento stesso
x I CETERI SUI ovvero tutti gli altri sui: possono essere diseredati anche con formula generica e,
se omessi, sono ugualmente chiamati alla successione
x I POSTUMI SUI ovvero i figli o ulteriori discendenti che acquistano la qualità di sui dopo la
perfezione del testamento o dopo la morte del testatore, suddivisi in varie categorie
riconosciute nel tempo (es: figli del testatore nati dopo la morte di lui).
Devono essere diseredati, se maschi, con individuazione specifica, o generica se onorati di
legato.
La loro omissione determina invalidità del testamento nel momento in cui diventano sui.
Se tuttavia muoia prima della morte del testatore, il pretore ridà valore al testamento invalido.
Qualora il testatore, dopo la perfezione del testamento, acquisti tramite atto di adozione o
conventio in manum la potestà su un estraneo, il testamento è automaticamente invalido.
Æ Dalla fine della Repubblica il pretore stabilisce che anche i LIBERI, come i sui, devono essere
istituiti e diseredati, concedendo loro la bonorum possessio contra tabulas.
I liberi omessi sono ammessi a succedere.
Per il testamento del soldato non è necessario alcun requisito di forma per diseredare il figlio.
Giustiniano sancisce che tutti i liberi possano essere validamente diseredati senza requisiti di
forma, purchè nominatim.

Era poi considerato INOFFICIOSO il testamento in cui venissero ingiustamente diseredati o anche
solo trascurati i parenti più stretti del testatore.
Questi potevano impugnare la validità del testamento con un particolare mezzo processuale, la
QUERELA INOFFICIOSI TESTAMENTI, esperibile solo in mancanza di altri mezzi a disposizione
contro il testamento (es: bonorum possessio contra tabulas), e comunque non contro il testamento
militare.
x LEGITTIMAZIONE ATTIVAÆ Le sole persone legate al testatore da stretti vincoli di parentela
che sarebbero chiamate alla sua successione ab intestato (figli, genitori, fratelli e sorelle),
quando non sia stata lasciata loro un quarto di quello che gli sarebbe spettato in caso di
delazione intestata e sempre che non sussistano giuste cause della loro esclusione, valutate
caso per caso.
La legittimazione attiva è strettamente personale, perché il relativo diritto si fonda su di un
iniuria arrecata all’attore.
x LEGITTIMAZIONE PASSIVA Æ Il successore testamentario che abbia accettato l’eredità.
Alla querela è opponibile una PRAESCRIPTIO quando:
x L’attore abbia in qualche modo riconosciuto in testamento
x Siano passati 5 anni dall’accettazione dell’eredità da parte del convenuto
Æ Pronunciata l’inofficiosità del testamento questo è iure civile rescisso e si fa luogo alla delazione
intestata.
Si sono poi avute delle innovazioni in ETÀ POSTCLASSICO-GIUSTINIANEA:
x La querela è esperibile da fratelli e sorelle solo se cosanguinei e se gli eredi istituiti erano
persone turpi
x Si riconosce un’azione esperibile in luogo della querela da chi sia stato istituito in una quota
inferiore a quella che gli sarebbe spettata
x Ascendenti e discendenti devono essere istituiti eredi, anche se in quota minore di quella
legittima, purchè ciò che manca sia loro lasciato ad altro titolo o sia esplicitamente
menzionata nel testamento la causa della loro esclusione.
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EREDITÀ GIACENTE
PATRIMONIO EREDITARIO RIMASTO PRIVO DI TITOLARE NEL LASSO DI TEMPO INTERCORRENTE
TRA LA MORTE DELL’EREDITANDO E L’ACQUISTO DELL’EREDITÀ DA PARTE DELL’EREDE.
Detto patrimonio si considera nullo (donde la possibilità di furto) pur risultando sottoposto a un
regime tendente alla sua preservazione ed eventuale incremento in attesa dell’acquisto da parte
dell’erede.

INCAPACITÀ DI ACQUISTO DELL’EREDITÀ


La capacità di acquisto dell’eredità deferita ex testamento discende:
x Dalla capacità di essere eredi
x Dalla capacità di acquistare mortis causa
L’assenza di capacità impedisce, prima che l’acquisto, la delazione stessa dell’eredità.
AUGUSTO, nell’intento di favorire il matrimonio e l’incremento di nascite nunziali, stabili che:
x Non avessero capacità alcuna i CELIBI al momento della morte dell’ereditando e che non
abbian provveduto a contrar matrimonio entro 100 giorni.
x Abbiano capacità ridotta gli ORBI o coniugati senza prole, o l’uomo non coniugato che abbia
figli da un precedente matrimonio
Tali disposizioni non si applicano:
x Alle c.d. exceptae personae ascendenti o discendenti dell’ereditando sino al terzo grado
x A coloro che godono del ius libero rum
x Agli acquisti per testamento militare.
Altre disposizioni stabiliscono che:
x Siano incapaci, salvo che per testamento militare, i Latini Iuniani che non acquistano la
cittadinanza romana entro 100 giorni dalla morte dell’ereditanto
x Siano incapaci le donne di cattiva reputazione
CADUCUM Æ Tutto ciò che non può essere acquistato per assenza di capacità e che viene
attribuito iure civile, in deroga alle disposizioni testamentarie, agli eredi, ai legatari, all’erario o al
fisco.
Æ La legislazione caducaria è poi abolita e si conserva solo alle donne di cattiva reputazione.

INDEGNITÀ
QUALIFICA DI RIPROVAZIONE PER DATE MANCANZE CHE COLPISCE CHI ACQUISTA MORTIS
CAUSA (per primo l’erede) CON LA CONSEGUENZA DI RENDERE L’ACQUISTO RESCINDIBILE DI
REGOLA A FAVORE DELLO STATO.
Cause di idegnità sono:
x Gravi mancanze contro la persona dell’ereditando
x Aver provocato la morte dell’ereditando
x Non aver perseguito il suo uccisore
x Averlo indotto con dolo o violenza a far testamento
x Aver falsificato o distrutto il testamento.
Quando l’indegno ha acquistato è sottratto a lui, o al suo erede, a vantaggio dell’erario e del fisco.

ACQUISTO E RINUNCIA DELL’EREDITÀ


L’eredità civile è acquistata ipso iure nel momento stesso della delazione agli EREDI NECESSARI
sena che occorra un loro atto di accettazione o che sia possibile un loro atto di rinuncia.
Sono eredi necessari:
x I soggetti alla potestà dell’ereditando divenuto sui iuris alla morte di lui
x Gli schiavi contemporaneamente liberati e istituiti eredi dal testatore
Essi possono tuttavia astenersi in quanto:
x Il testatore può istituire erede il suus con la clausola “si volet”, rimettendo così l’acquisto
ereditario alla volontà del chiamato
x Il pretore ha concesso al suus (ma non allo schiavo) la facoltà di astenersi dall’acquisto per
evitargli la responsabilità che gli deriverebbe dall’acquisto di un’eredità passiva

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x I creditori ereditari possono chiede al pretore la concessione di un termine entro cui il suus
deve pronunziarsi, salvo perdere il beneficio
x Il suus che abbia rinunciato all’eredità su concessione pretoria, rimane erede per il diritto
civile ma non per quello pretorio per il quale si dà luogo alla delazione di grado successivo
o alla bonorum possessio del patrimonio ereditario.

L’eredità civile è viceversa acquistata agli EREDI VOLONTARI (tutti quelli non volontari) solo in
seguito di un loro atto di accettazione dell’eredità.
L’ACCETTAZIONE dell’eredità civile può essere effettuata in due forme differenti, in base a:
x CRETIO Æ ATTO SOLENNE DI ACCCETTAZIONE, consistente nella pronuncia di determinate
parole di regola davanti a testimoni.
Di solito imposta dal testatore, può essere effettuata anche senza imposizione o per legge.
Il testatore usualmente che impone la cretio fissa anche un termine (100 gg c.a.) entro cui il
delato deve effettuarla, pena di decadere dalla delazione (CRETIO PERFECTA).
In caso di CRETIO IMPERFECTA interviene il pretore a tutela dei creditori imponendo al delato
un termine, decorso il quale, senza accettazione, si ha decadenza dalla delazione e ricorso alla
delazione dei chiamati di grado successivo o alla bonorum venditio dei beni ereditari.
x PRO HEREDE GESTIO Æ ATTO DA CUI SI POSSA DESUMERE LA VOLONTÀ DI ESSERE EREDE,
quindi anche la pura e semplice dichiarazione di voler essere erede.
La RINUNCIA degli eredi volontari può aversi:
x Per astensione dalla cretio e dalla pro hered gestio
x Tramite atto non formale dal quale si desuma la volontà di non accettare l’eredità deferita
L’ACQUISTO DELLA BONORUM POSSESSIO si ha:
x In base a provvedimento magistratuale emesso dietro richiesta del delato
x In seguito a un’analisi di merito del caso singolo.
La RINUNCIA ALLA BONORIUM POSSESSIO si ha:
x In base alla semplice astenzione dal richiedere il provvedimento
x Tramite atto non formale di ripudio
Non può però aversi in seguito al provvedimento risultato dall’analisi del singolo caso.
Si ha DECADENZA DALLA DELAZIONE in caso di mancata accettazione entro i termini fissati dal
pretore: ciò porta alla delazione dei chiamati di grado successivo o alla bonorum venditio.

In regime POSTCLASSICO-GIUSTINIANEO:
x Per l’acquisto è sufficiente qualsiasi manifestazione della volontà di acquisto
x Permangono i termini classici di prescrizione fissati al delato per compiere l’atto di accettazione
x Il delato può tuttavia chiedere al giudice ordinario o all’imperatore un tempo trascorso il quale,
senza che si abbia atto di accettazione, il delato acquista egualmente l’eredità.
Perché l’ATTO DI ACQUISTO dell’eredità sia VALIDO occorre:
x L’esistenza della delazione
x La capacità di acquisto dle delato
x Una certa voluta presupponente sicura conoscenza degli estremi essenziali della delazione
x In caso di eredità civile, che sia posto personalmente in essere dal delato:
- Le persone alieni iuris, purchè infantia maiores, necessitano del iussum dell’avente potestà
- I pupilli, purchè infantia maiores, e le donne tutelate possono compierlo tutore auctore
La bonorum possessionis petittio e l’aditio possono invece essere effettuate dal rappresentante.
x L’assenza di termini o condizioni

MODI DI ACQUISTO DELL’EREDITÀ SONO ANCHE LA IN IURE CESSIO HEREDITAS E LA USUCAPIO


PRO HEREDE.

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ACCRESCIMENTO Æ INCREMENTO QUANTITATIVO DELLA QUOTA EREDITARIA PER CUI


TALUNO È STATO ORIGINARIAMENTE ISTITUITO O DELATO. Ciò avviene in vari casi.
FUNZIONAMENTO
x In caso di SUCCESSIONE INTESTATA, se uno o più delati di egual classe o grado non acquista
la propria quota, questa va ad accrescere in parti eguali le quote degli altri.
x In caso di SUCCESSIONE TESTAMENTARIA:
- Se il testatore non ha esaurito l’intero asse ereditario il rimanente va acquistato all’unico erede
istituito o agli altri coeredi in proporzione alle quote assegnategli
- Se il testatore ha esaurito l’intero asse ma taluna disposizione risulta inefficace, la quota
vacante accrescerà le quote dei coeredi che hanno acquistato.
- Se il testatore è ricorso alla coniuctio attribuendo a persone diverse l’eredità o la stessa quota,
se una di queste non accetta, la sua quota accrescerà quella dei coeredi istituiti coniunctim
con lui, a preferenza degli altri.

PRESUPPOSTI Æ L’accrescimento presuppone che:


x Una quota di eredità resti priva di destinatario
x Esista un erede che accetti per un’altra quota

CASI DI ESCLUSIONE Æ L’accrescimento non si attua:


x In ipotesi di successione ex testamento militis, se non in base alla volontà del testatore,
altrimenti la quota vacante è deferita ab intestato
x In ipotesi di sostituzione volgare, di successio in locum o di successione nella delazione
x Secondo la legislazione caduca ria applicabile, oltre che per incapacità dell’erede, per ogni
disposizione testamentaria inefficace per qualsiasi causa determinatasi dopo la perfezione del
testamento.
Si distinguono dunque tra le disposizioni testamentarie invalide:
x Quelle affette da nullità originaria (cui non si applica la legislazione caducaria)
x Per un fatto sopravvenuto dopo la perfezione del testamento prima o dopo la morte
dell’ereditando, soggette alla legislazione caducaria

EFFETTI DELL’ACQUISTO EREDITARIO


L’acquisto ereditario importa vari effetti.
1. UN FENOMENO DI SUCCESSIONE A TITOLO UNIVERSALE, intesa come SOSTITUZIONE
DELL’EREDE ALL’EREDITANDO NELLA TITOLARITÀ DI UN COMPLESSO DI RAPPORTI GIURIDICI .
Non tutti i rapporti però sono trasmissibili.
RAPPORTI INTRASMISSIBILI Æ Si estinguono con la morte del titolare.
Vi rientrano e potestà personali (patria potestà, manus, tutela), usufrutto e diritti analoghi,
obbligazioni da atto illecito dal lato passivo, rapporti fondati sull’amicizie e la fiducia reciproca
(mandato e società), il possesso.
Un rapporto di per sé trasmissibile può poi cessare di esserlo per volontà delle parti.
RAPPORTI TRASMISSIBILI SOLO IN AMBITO FAMILIARE Æ Trasmissibili non all’erede ma al figlio
(o agnato), sia egli erede o meno.
Sono tali diritti od oneri più strettamente connessi con la vita familiare (es: diritti di patronato).
Quanto ai sacra, affinchè non andassero deserti, essi furono accollati ben presto a chiunque
avesse conseguito, per via di usucapione o di legato, una data parte del patrimonio ereditario.
2. UN FENOMENO DI CONFUSIONE EREDITARIA, di fusione cioè tra patrimonio dell’ereditando
e patrimonio dell’erede, quando l’erede già sui iuris avesse un patrimonio proprio.
x Se l’erede succede all’ereditando in una qualifica antitetica a un’altra già facente capo a lui, il
relativo rapporto si estingue (es: creditore e debitore).
x Se l’erede succede all’ereditando in una qualifica concorrente ad altra già facente capo a lui, si
estingue il rapporto relativo a quello tra le due qualifiche che risulti inferiore rispetto all’altra (es:
qualifica di garante rispetto al debitore principale).
Inoltre l’erede risponde dei debiti ereditari anche col proprio patrimonio personale e viceversa.
Ciò può risultare un danno per l’erede e viceversa per i creditori del defunto.

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A FAVORE DELL’EREDE sono apprestati i seguenti rimedi:


x Se suu può ricorrere all’ASTENSIONE (giovandosi del ius abstinendi), se necessario può
ricorrere alla SEPARAZIONE dei due patrimoni.
x Gli altri delati possono preventivamente RINUNCIARE all’acquisto dell’eredità.
x Si può avere un CONCORDATO tra creditori e delato, affinchè questi non rifiuti l’eredità, in base
al quale il delato promette, una volta acquistata l0eredità, di pagare ai creditori una quota dei
loro crediti (non l’intero).
x L’erede minore di 25 anni, o maggiore di 25 anni che sia incorso in errore scusabile circa
l’ammontare dell’eredità, può ricorrere alla RESTITUTIO IN INTEGRUM.
x Il BENEFICIUM INVENTARI, per il quale l’erede risponde dei debiti ereditari solo con il patrimonio
ereditario purchè abbia iniziato entro un mese dalla notizia della delazione, e finito entro 3, un
inventario dei beni ereditari sottoscritto da esso, e redatto con l’intervento di notaio e testimoni.
Una volta terminato, i creditori saranno soddisfatti man mano che si rivolgeranno all’erede
Non può giovarsi di tale rimedio colui che abbia chiesto un termine, passato il quale senza
accettazione, si intende tacitamente accordata.
A FAVORE DEI CREDITORI DEL DEFUNTO cono apprestati due rimedi:
x SEPARATIO BONORUM Æ Nel caso in cui sia iniziato un procedimento esecutivo di bonorum
venditio contro il patrimonio dell’erede, i creditori possono chiedere la separazione del
patrimonio ereditario, su cui si soddisferanno, da quello dell’erede.
x SATISDATIO SUSPECTI HEREDIS Æ I creditori possono richiedere al pretore che imponga
all’erede di promettere, in forma di stipulatio avallata da garanti, di non sottrarre i beni ereditari
all’aspettativa dei creditori stessi.
In caso di rifiuto dell’erede, i creditori ottengono la missio nei beni ereditari, seguita da venditio.
3. EFFETTI SECONDARI
x A seguito dell’acquisto ereditario divengono efficaci le minori disposizioni mortis causa (legati,
fedecommessi, manomissioni).
x L’erede è ancora tenuto alle spese dei funerali dell’ereditando
x L’erede deve pagare le spese inerenti all’apertura e pubblicazione del testamento, e alla
confezione dell’inventario, nonché l’imposta successoria (scomparsa in diritto giustinianeo).

DIFESA DELL’EREDITÀ
A difesa del diritto all’HEREDITAS è posta la HEREDITATIS PETITIO, azione esperibile dall’erede
di regola contro che possiede illegittimamente cose ereditarie, per ottenerne la restituzione.
LEGITTIMAZIONE ATTIVA ÆSolo l’erede civile cui setta l’onere di fornire la prova in giudizio
LEGITTIMAZIONE PASSIVA Æ Il possessore di cose appartenenti all’hereditas che accampi un
proprio diritto all’eredità dichiarando di possedere in qualità di erede.
x Si ammise anche il possessore che non avanzi alcuna giustificazione del suo possesso
x È esclusa al possessore che avanzi a fondamento del suo possesso un titolo particolare come
compravendita, donazione o dote, contro il quale sarà esperibile la rei vindicatio.
x Il possessore di frutti provenienti dall’eredità o ad esempio del prezzo ricavato dalla loro vendita
x Il debitore ereditario che si dichiari liberato a seguito di confusione ereditaria
x Chi abbia abbandonato dolosamente il possesso di cose ereditate al fine di sottrarsi all’azione
Contro chi abbia cessato dolosamente di possedere o non collabori all’instaurazione del rapporto,
il pretore concede all’attore un interdetto restitutorio con cui ordina la restituzione, altrimenti il
pagamento della somma cui sarebbe stato condannato nel giudizio di hereditatis petitio.
PROCEDIMENTO DI PETIZIONE EREDITARIA
FORMULA Æ Il giudice è invitato ad assolvere o condannare il convenuto, nel caso in cui non
effettui la restituzione dell’eredità spettante all’attore, in una somma pari al valore dell’oggetto.
OGGETTO ÆÈ determinato con riferimento al momento della litis contestatio e comprende:
x Cose di proprietà del de cuius • Cose comprate da lui con denaro ereditario
x Cose che deteneva per terzi • Crediti ereditari riscossi dal convenuto
x Gli incrementi dell’eredità (frutti) • Cose ereditarie dolosamente alienate
x Prezzo delle cose ereditarie vendute, anche se nel frattempo deperite o andate distrutte
x Risarcimento di perdite o danni apportati dolosamente all’eredità dopo la litis contestatio
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Sono peraltro deducibili, tramite exceptio doli, le spese necessarie o utili effettuate dal convenuto
possessore di buona fede prima della litis contestatio sulle cose ereditarie.
CONCORSO CON ALTRE AZIONI
La petizione ereditaria concorre elettivamente con le azioni particolari che l’erede può esperire
facendo valere i singoli diritti rientranti nell’eredità.
L’esperimento dell’una esclude quello delle altre e viceversa.
IN REGIME GIUSTINIANEO Æ Si hanno le seguenti innovazioni:
x L’azione è l’unica tra le reali a essere di buona fede
x Il processo si svolge nella forma della cognitio extra ordinem
x Legittimato attivo è l’erede, quello passivo il possessore (non quello che accampi un
particolare titolo di acqusito).
x La responsabilità del convenuto è fissata in generale nei limiti della colpa

TUTELA PRETORIA DELLA BONORUM POSSESSIO


La petizione ereditaria tutela solo l’erede civile: a tutela di quello pretorio è apprestato l’interdetto
esperibile contro il possessore che vanti un titolo ereditario, ingiustificato o contro chi ne abbia
dolosamente abbandonato il possesso.
Sono poi concesse le azioni di pertinenza all’eredità, in base alla finzione che egli sia erede civile.
Contro la hereditas petitio dell’erede civile, il bonorum possessor può infine opporre l’exceptio doli.
In diritto postclassico-giustinianeo, con il venir meno della distinzione tra hereditas e bonorum
possessio, anche al bonorum possessor è ormai estesa la hereditatis petitio e viceversa.

COEREDITÀ
Acquisto ereditario, che avviene in base alle loro rispettive quote, da parte di più delati.
x Crediti e debiti si dividono ipso iure tra i coeredi
x Sulle cose ereditarie si determina una situazione di comunione ereditaria che segue le generali
regole del condominio: ciascuno può agire in giudizio a difesa della sua quota e alla comunione
si pone fine tramite divisione, di comune accordo tra i partecipanti o giudizialmente.
A volte a uno dei coeredi è attribuito il diritto di conseguire da solo o per intero un bene ereditario
(es: legato per praeceptionem).
COLLAZIONE Æ Imposizione all’erede dell’onere di conferire beni a favore degli altri coeredi, al
fine di poter partecipare alla divisione dell’eredità.
Questo fenomeno è stato introdotto dal pretore nelle due specie:
x COLLATIO BONORUM (o collazione dell’emancipato)
Introdotta per ovviare alla iniquità della chiamata del figlio emancipato accanto al figlio suus
nella classe dei liberi: sarebbe iniquo che concorressero parimenti in quanto l’emancipato, dal
momento dell’emancipazione, ha potuto acquistarsi un proprio patrimonio, e il suus ha solo
incrementato il patrimonio ereditario con i suoi acquisti prodotti tutti a vantaggio del padre.
All’emancipato che lo richieda, il pretore concede la bonorum possessio dietro promessa in
forma di stipulatio a ciascuno dei sui di una quota del proprio patrimonio.
L’emancipato rischia così di conferire più di quanto non ricavi dall’eredità.
Alla collatio bonorum si fa luogo solo quando la bonorum possessio concessa all’emancipato
peggiori la condizione dei sui.
x COLLATIO DOTIS (o collazione di dote)
Se il padre ha costituito a favore della figlia una dote, appare equo che la figlia la conferisca ai
fratelli, poiché ha ridotto il patrimonio paterno e quindi ereditario.
Lo stesso dicasi per il caso di dote adventicia.
Se poi la figlia fosse anche emancipata dovrebbe conferire non solo la dota ma tutti i suoi beni.
In ETÀ POSTCLASSICA, con l’affermarsi della capacità patrimoniale dei figli, vengono a meno le
ragioni che stavano a base della collatio.
Si afferma tuttavia a carico e a vantaggio dei figli e ulteriori discendenti dell’ereditando, l’onere di
conferire quanto si sia già ricevuto in vita dello stesso a titolo di adempimento di un dovere
meramente sociale (es: dote, donazione nunziale), non di un obbligo riorosamente giuridico né di
mera attribuzione gratuita.
Il regime, meramente dispositivo, può essere modificato dall’ereditando con apposita disposizione.
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SUCCESSIONI STRAORDINARIE Æ Si hanno quando, in virtù di una norma di diritto oggettivo,


una parte del patrimonio ereditario è sottratta ai delati per essere attribuita ad altre persone.
x L’IMPUBERE ARROGATO e l’emancipato senza giusta causa ha diritto di avere un quarto del
patrimonio del padre arrogante morto mentre egli è ancora in età impubere, e quanto questo
abbia dolosamente alienato
x LA VEDOVA O IL VEDOVO POVERO hanno diritto a un quarto del patrimonio del coniuge morto
rispetto agli eredi che non siano figli di questo, e a una quota rispetto ai figli.
x I FIGLI NATURALI, purchè non incestuosi, E LA LORO MADRE, in assenza di figli legittimi e della
moglie, hanno diritto a una quota ereditaria, altrimenti solo agli alimenti.
ASSENZA DI EREDI
Inizialmente operava l’istituto dell’usucapione, poi quello della bonorum venditio e infine si ebbe
devoluzione all’erario e più tardi al fisco, purchè non si tratti di eredità passiva.
Per disposizioni imperiali di età classica e postclassica allo Stato sono talora preferiti dati enti
(corpo militare, curia, chiesa, monastero, corporazione di mestieri cui il defunto appartenesse).

CODICILLIO Æ SCRITTO PRIVO DI FORMA CHE PUÒ CONTENERE QUALSIASI DISPOSIZIONE


MORTIS CAUSA PURCHÈ NON VERTA SULLA DESIGNAZIONE DELL’EREDE. Esso:
x Permette di integrare le disposizioni testamentarie senza la necessità di ripetere tutte le
formalità prescritte per la perfezione del testamento
x Costituire la forma usuale del fedecommesso.
I codicilli possono essere TESTAMENTARI o AB INTESTATO a seconda che, per volontà del loro
autore, essi siano destinati a valere in caso di successione testamentaria o ad intestato.
I codicilli TESTAMENTARI possono essere CONFERMATI O MENO, a seconda che a essi venga o
meno fatto rinvio nel testamento, con formula imperativa e non meramente precativa.
EFFICACIA
x Tutti i codicilli richiedono nel loro autore la capacità di testare.
x I codicilli testamentari sono considerati parte di esso e ne seguono la sorte (accessorietà)
x Tutto ciò che essi dispongono si considera come fosse stato disposto nel testamento (finzione)
x Solo quelli confermati con formula imperativa possono contenere disposizioni mortis causa a
effetto civile, o comunque qualsiasi disposizione che non importi istituzione di erede o
sostituzione, sottrazione dell’eredità a un erede o revoca del testamento.
x Tutti gli altri codicilli possono contenete solo disposizioni fedecommissarie
x Il testatore può disporre che il suo testamento, se invalido come tale, valga almeno come
codicillo (c.d. clausola codicillare).
FORMA Æ Inizialmente privo di forma, si richiede poi ad substantiam l’uso di date forme
(intervento di 5 o 7 testimoni accompagnati da sigillazione e sottoscrizione).

LEGATO Æ DISPOSIZIONE MORTIS CAUSA A TITOLO PARTICOLARE, CON LA QUALE IL


TESTATORE ATTRIBUISCE, A CARICO DELL’EREDE (ONERATO) E A VANTAGGIO DI ALTRA
PERSONA (LEGATARIO O ONORATO), SINGOLI ACQUISTI.

VARI TIPI DI LEGATO


Già dalle XII Tavole sono previsti quattro tipi di legato, ciascuno con forma ed effetti propri.
LEGATO PER VINDICATIONEM Æ Importa acquisto diretto dell’oggetto legato al legatario, che potrà
effettuarne vindicatio senza necessità di un atto traslativo da parte dell’erede.
OGGETTO: diritti di proprietà usufrutto e servitù su cosa di proprietà del testatore.
LEGATO PER DAMNATIONEM Æ Importa il nascere di un’obbligazione di qualsiasi natura, a carico
dell’erede e a favore del legatario, sanzionata dall’actio ex testamento, in personam e rigorosa.
LEGATO SINENDI MODO Æ Importa il nascere di un’obbligazione a carico dell’erede e a favore del
legatario, ma avente a oggetto solo un’obbligazione di non facere, cioè di permettere che il
legatario faccia alcunché, sanzionata da actio ex testamento ad intentio incerta, sino a concepire
detta obbligazione come diretta a un facere. OGGETTO: cose di proprietà del testatore o dell’erede.
LEGATO PER PRAECEPTIONEM Æ Simile al legato per vindicationes, salvo dover essere disposto
a favore di uno dei coeredi, al quale la cosa o diritto reale oggetto di legato verrà preventivamente
assegnato con deduzione dall’intera eredità in sede di giudizio di divisione.
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Un legato a cui mancano i requisiti richiesti per la formula del tipo con cui è stato disposto, bale
come stato disposto per damnationem, sempreché ne sussistano i requisiti di efficacia (fenomeno
di conversione operante ipso iure di un tipo negoziale in un altro).
Le differenze esistenti tra i vari tipi di legato vengono progressivamente attenuandosi:
x Legato sinendi modo e per damnationem si avvicinanto
x Legato per praeceptionem risolto in quello per vindicationem
In ETÀ POSTCLASSICA, con l’abolizione della necessità dell’uso di verba solleoni, si ha la
scomparsa della pluralità di tipi di legato:
x Ogni legato ha efficacia obbligatoria
x Ha efficacia reale quando la cosa appartiene al testatore e questo non ha escluso
l’acquisto immediato del diritto reale a favore del legatario
x Si concede un’ipoteca legale a favore del legatario sul patrimonio ereditario spettante
all’onerato a garanzia dell’adempimento del lascito.

PRINCIPI COMUNI Æ Generali valevoli di massima per ogni tipo di legato:


x Grava solo sull’attivo ereditario
x Presuppone a favore dell’onerato un acquisto ereditario derivante dalla volontà del
testatore indipendentemente da ciò che gli spetterebbe ex lege
x Si riduce in proporzione dell’eventuale riduzione dell’acquisto ereditario
x Comporta un acquisto a favore del legatario

SOGGETTI DEL LEGATO


DISPONENTE (testatore) Æ Deve essere capace di testare.
x La originaria libertà di disporre legati viene limitata vietando quelli troppo eccessivi, senza
preoccuparsi di tutelare l’erede dal pericolo dell’assegnazione a più legatari anche dell’intero
patrimonio, e non importano l’invalidità di legati disposti in deroga alle loro disposizioni.
x Si mira solo poi ad evitare che il patrimonio ereditario vada esaurito in legati, limitando a solo ¾
il patrimonio da poter disporre con legati (il rimanente ¼ resta all’erede o agli eredi)
EREDE (onerato) Æ Quello testamentario che trae un beneficio ereditario dalla volontà del
testatore indipendentemente da quanto gli sarebbe spettato ex lege.
LEGATARIO (onorato) Æ Terzo beneficiario del lascito, nel quale si richiede la capacità di essere
istituito erede.
x Il legato può essere disposto anche alternativamente a favore di più persone
x Si può dare un sostituto al legatario
x Può essere disposto a favore di un coerede e a carico dell’eredità.

OGGETTO Æ La cosa oggetto di legato deve:


x Essere rerum natura, salvo legato per damnationem che ammette la cosa futura
x Non essere extra commericum né già in proprietà del legatario
Il legato può avere, alternativamente, a oggetto due o più cose (la scelta spetterò, salvo
disposizioni contrarie, all’erede di legato per damnationem e al legatario per vindicationem).

PARTICOLARI FORME DI LEGATO


LEGATUM OPTIONIS Æ (ricondotta al tipo di legato per vindicationem)
LEGATO ALTERNATIVO O GENERICO CON SCELTA ESPRESSAMENTE DEFERITA AL LEGATARIO O
A UN TERZO, IRREVOCABILE E INTRASMISSIBILE, DA EFFETTUARSI CON ATTO SOLENNE.
x Il legatario può chiedere l’esibizione in iure degli oggetti legati tra cui scegliere
x Ogni disposizione compiuta dall’erede sull’oggetto su cui cadrà la scelta si ha per non effettuata

LEGATUM PARTITIONIS Æ (ricondotta al tipo di legato per damnationem)


LEGATO AVENTE A OGGETTO UNA QUOTA DEL PATRIMONIO.
x L’erede è tenuto a trasferire al legatario una quota dei suoi diritti sulle cose ereditarie
x Intervengono stipulazioni con cui l’erede che acquista per l’itero debitie crediti ereditari, si fa
promettere l’indennizzo pro quota dei debiti e promette il rimborso pro quota dei crediti.
Nel tipo di legato per damnationem rientra ancora una indefinita gamma di legati di vario contenuto
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ACQUISTO DEL LEGATO


Esso è condizionato all’acquisto dell’eredità da parte dell’onerato.
Per evitare che l’acquisto del legato non possa verificarsi per morte del legatario avvenuta prima
che l’erede adisca l’eredità, si riconosce l’esistenza di:
x Un DIENS CEDENS: momento a partire dal quale il legato pur non ancora acquistato si fissa in
capo al legatario e quindi in caso di sua successiva morte sarà acquistato all’erede di lui o
all’avente potestà.
x Un DIENS VENIENS: momento dell’effettivo acquisto

Il LEGATO PER VINDICATIONEM fa acquistare il diritto reale al legatario:


x Se PURO, nel momento dell’acquisto dell’eredità da parte dell’onerato:
- Secondo Sabiniani e Giustiniano, l’acquisto avviene statim e ipso iure, senza bisogno di
accettazione o scienzia del legatario che può però ripudiare retroattivamente
- Secondo i Proculiani la cosa legata rimane nullius sino a che il legatario accetti, acquistandola
con effetto retroattivo, o rinunci facendola acquistare all’erede.
x Se SOTTOPOSTO A CONDIZIONE, all’avverarsi della condizione
x Se SOTTOPOSTO A TERMINE, allo scadere del termine.

Il legato PER DAMNACTIONEM fa acquistare il credito al legatario:


x Se condizionato, nel momenti dell’acquisto ereditario
x Se sottoposto a termine, nel momento dell’acquisto ereditario ma con esigibilità rinviata alla
scadenza del termine
L’acquisto del credito avviene ipso iure ma un’eventuale rinuncia non effettuata nelle forme
prescritte renderebbe solo opponibile l’exceptio doli contro l’azione intentata dal legatario.

ACCRESCIMENTO TRA COLLEGATARI


x Legato per vidi catione a più collegatari rispetto allo stesso oggetto senza attribuzione di quote:
in caso di non acquisto di uno di essi della propria quota, questo sarà acquistata ipso iure, in
parti eguali, a favore dei collegatari che non hanno ripudiato, in virtù dell’accrescimento.
x Legato per damnationem a più collegatari: non si ha accrescimento in quanto:
- O sorge un’obbligazione parziaria (più legati distinti aventi ciascuno a oggetto una quota)
- O sorge un’obbligazione cumulativa (più legati distinti aventi ciascuno a oggetto l’intero)

INVALIDITÀ DEL LEGATO


Se originaria, non è sanata col venir meno della sua causa in un momento posteriore alla
redazione del testamento, salvo che non si tratti di legati con dies cedens posticipato rispetto al
momento dell’acquisto ereditario.

REVOCA DEL LEGATO


Si ha con effetti civili quando il testatore
x Effettui, nel testamento o in un codicillo confermato, dichiarazione espressa formale
x Cancelli la disposizione
x Sostituisco la disposizione con altra validamente presa
x Qualifichi ingrato il liberto legatario
In ogni altro caso il legato rimane iure civile valido ma è opponibile l’exceptio doli contro il legatario.
Æ Il diritto giustinianeo:
x Abolisce il formalismo della revoca espressa
x Non fa più differenza tra revoca opernate ipso iure o ope exceptionis

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FEDECOMMESSO Æ ATTO DI DISPOSIZIONE MORTIS CAUSA DI CONTENUTO VARIO, PRIVO DI


FORMA ED ESSENZIALMENTE BASATO SULLA VOLONTÀ DEL DISPONENTE.
Esso si presenta originariamente come mero obbligo morale.
Trova riconoscimento giuridico nell’ambito della cognitio extra ordinem dapprima per singoli casi, di
competenza di consoli e poi governatori.
FORMA Æ Libero da ogni requisito di forma e privo del requisito dell’uso della lingua latina.
x In età postclassica è imposta la forma propria dei codicilli al fedecommesso anche orale
x Giustiniano dispone che l’onorato del fedecommesso privo delle forma prescritte possa deferite
all’erede un giuramento da cui è fatta dipendere la validità o meno del lascito
SOGGETTI
x DISPONENTE Æ Deve avere capacità di testare, anche se non fa testamento
x ONERATO Æ Può essere onerato:
• L’erede testamentario •Il fedecommissario
• Il legatario •Il donatario mortis causa
• In genere chiunque ottenga un vantaggio dall’eredità
• Anche lo Stato a cui venga devoluto il patrimonio ereditario in assenza di eredi
x ONORATO Æ Può essere qualsiasi soggetto: inizialmente non vi erano limiti, successivamente
si sono estese le disposizioni caduca rie e lo si è vietato a peregrini, persone incerte e postumi
alieni.
OGGETTO Æ Può essere tra i più disparati. Con fedecommesso si può disporre:
x La restituzione dell’intera eredità o di una sua quota
x La liberazione di schiavi
x Acquisti a titolo particolari
EFFICACIA Æ Consiste inizialmente nel sorgere di un obbligo dell’onerato verso il
fedecommessario, avente a oggetto un incertum e valutabile secondo buona fede.
(Il regime del fedecommesso si ispira a quello del legato per damnationem)
x È valido il fedecommesso destinato a valere dopo la morte dell’erede
x La revoca è libera da ogni requisito di forma
Æ In età postclassica si accentua l’avvicinamento ai legati: dopo l’unione dei mezzi di tutela dei
diritti del legatario e del fedecommesso, si arriva a una completa parificazione dei legati ai
fedecommessi.

FEDECOMMESSO UNIVERSALE ÆEsso ovvia alla possibilità di designare un secondo erede


che subentri al primo al verificarsi di una condizione o alla scadenza di un termine.
x L’erede onerato di fedecommesso universale deve restituire l’eredità o una quota di essa al
fedecommissario, pur rimanendo iure civili erede, per il tramite di una vendita fittizia dell’eredità
x In ordine a debiti e crediti si provvede in origine con stipulazioni reciproche
- Il fedecommissario promette tenere indenne l’erede da ogni esborso relativo e di difenderlo
contro le azioni intentate dai creditori
- L’erede promette di restituire al fedecommissario ogni lucro relativo e di nominarlo per agire
contro i debitori.
x Si concesse poi al fedecommissario, in base alla fictio che lui sia erede, le azioni che sarebbero
spettate pro e contro l’erede, attribuendo una difesa per via di exceptio all’erede contro i
creditori e ai debitori contro l’erede.
x Sono fatti rivivere i diritti estinti per confusione di soggetti tra erede e disponente
x Si estende a ogni fedecommesso il regime della Quarta Falcidia
x Si concesse al fedecommissario di ottenere mediante decretum l’accettazione e la restituzione
dell’eredità da parte dell’erede che si rifiuti di accettare
x Con Giustiniano le azioni ereditarie diventano direttamente esperibili pro e contro il
fedecommesso, salvo trattenere l’erede la quarta-
FEDECOMMESSO DI FAMIGLIA Æ Sorta di fedecommesso universale riconosciuto da
Giustiniano a favore di persona individuata nell’ambito della famiglia del disponente in previsione di
successivi passaggi del patrimonio familiare ad altri appartenenti alla famiglia stessa entro la
quarta generazione.
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