De La Compraventa y de La Promesa de Venta - Tomo I Volumen I - PP 7 A 121 PDF

ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ
DE LA COMPRAVENTA
y
DE LA PROMESA DE VENTA
TOMOI
Volumen 1
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
CAPITULO PRIMERO
DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO

DE COMPRAVENTA
l. El artículo 1793 del Código Civil define el contrato de compraventa en

esta forma: "La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a
dar una cosa y la otra a pagarla en dinero".
La compraventa supone necesariamente dos personas: una que se obli-
gue a dar una cosa, o sea el vendedor y otra que se obligue a pagarla en
dinero, o sea el comprador. No ha definido el Código, como lo ha hecho
con otros contratos, lo que debe entenderse por vendedor y por compra-
dor; sólo se limita a expresar en el mismo artículo 1793 que la parte que se
obliga a dar una cosa "se dice vender" y la que se obliga a pagarla en
dinero "se dice comprar".
Pero de los propios términos de la definición transcrita aparece que el
vendedor es aquel de los contratantes que da la cosa y que el comprador
es aquella de las partes que paga el precio.
2. El artículo 1793, al mismo tiempo que define el contrato de compraven-

ta, señala cuáles son sus caracteres esenciales y cuál es su naturaleza jurídi-
ca dentro de las diversas clasificaciones que el Código ha hecho de los
contratos. De ese artículo se desprende que la venta es un contrato bilate-
ral o sinalagmático y un contrato conmutativo.
En efecto, el contrato de compraventa da origen a dos obligaciones
recíprocas, que consisten, una en dar una cosa y la otra en pagar su valor
en dinero. Es esencial, por lo tanto, para que este contrato existajurídica-
mente que una de las partes se obligue a dar una cosa, desprendiéndose
del dominio que sobre ella tenga y que la otra se obligue a entregar por
esa cosa, cierta cantidad de dinero.
Son estas dos las principales obligaciones que nacen de este contrato,
no siendo las otras sino accesorias de aquellas. Así, la obligación de sanea-
miento que tiene el vendedor es la consecuencia forzosa de su obligación
de entregar la cosa vendida, porque de nada le serviría al comprador ad-
quirirla, si posteriormente se viera privado de ella total o parcialmente.
Es, pues, la coexistencia simultánea de esas dos obligaciones la que
constituye, en su esencia, este contrato; de modo que si una falta, éste no
existe o degenera en otro diverso. Por ejemplo, si el vendedor no contrae
la obligación de entregar una cosa, habrá, por parte del comprador, una
7
DE lA COMPRAVENTA Y DE lA PROMESA DE VENTA
donación y lo mismo sucederá si sólo se entregara la cosa y no se pagara el

precio.
Aparte de esas dos obligaciones, como se dijo, el contrato que ahora
estudiamos produce varias otras y son: para el vendedor, la de entregar la
cosa en el lugar y en la época convenidos y la de saneada en caso de
evicción o de vicios redhibitorios y para el comprador, la de pagar el pre-
cio en el lugar y tiempo convenidos y la de recibir la cosa.
Pero, estas obligaciones, aun cuando emanan del contrato de compra-
venta, no son de su esencia, no son las que lo constituyen, puesto que
pueden faltar o bien pueden no llegar a tener aplicación, sin que en nin-
guno de ambos casos el contrato cambie de aspecto.
De la premisa antes establecida en orden a que la venta es un contrato
sinalagmático, es decir, que crea obligaciones para ambos contratantes,
fluyen varias consecuencias jurídicas de cierta importancia. Tales son la
aplicación de los artículos 1552 y 1489 del Código Civil que, en síntesis,
disponen, aquel, que en los contratos bilaterales ninguno de los contra-
tantes está e n mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo
cumple por su parte o no se allana a cumplirlo y el segundo, que en los
contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria d e no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado, en cuyo caso podrá el otro pedir, a
su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indem ni-
zación de peijuicios.
3. La compraventa es también un contrato conmutativo, en el sentido que

las obligaciones recíprocas de los contratantes se consideran equivalentes
entre sí. 1
No es, sin embargo, de la esencia del contrato de venta, como algunos
sostienen, su carácter conmutativo, de tal modo que si lo pierde degenera
e n otro diferente. En efecto, muchas veces se vende una posibilidad de
ganancia o de pérdida, como ser, un boleto de lotería y nadie puede soste-
ner que esa venta sea nula. La simple esperanza y la suerte, dice Pothier,
pueden ser objeto de este contrato. "Es por esto, dice ese autor, que si un
pescador vende a alguien por cierto precio toda la pesca que saque de un
golpe de red, aquél celebra un verdadero contrato de venta, aun cuando
no salga ningún pescado, pues la esperanza o la expectativa de los peces
que pudieron salir es un hecho moral apreciable en dinero y que puede,
por lo tanto, constituir el objeto de un contrato". 2 En esta hipótesis, aun
cuando no saliera ni un solo pez, el comprador estaría siempre obligado a
pagar el precio, porque lo que compró no fueron los pescados sino la
posibilidad o la esperanza de que éstos salieran en la red.
Lo mismo ocurre con la venta de boletos de lotería, a que nos refería-
mos hace un momento. Diariamente vemos que se venden boletos de lote-
1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente et l 'echange, núm . 3, pág. 3; TROI'LONC, De la vente, l,

núm. 3, pág. 5; GUILLOUARD, De la vente, 1, núm. 4, pág. 10.
2
Oeuvres III , núm . 6, pág. 4.
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DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
rías tanto nacionales como extranjeras y a nadie se le ocurriría pensar que

esas ventas son nulas, porque no hay en ellas equivalencia de ninguna
especie, desde que si el número adquirido resulta premiado , se obtiene un
valor o una cosa muy superior al que se ha dado y en cambio si no se
obtiene ningún premio, se ha dado el dinero y no se ha recibido nada en
compensación.
Lo que aquí se vende es la posibilidad de ganancia o pérdida y con
relación a esa posibilidad es a la que contratan las partes. No podría soste-
n erse tampoco que en ese acto no hay compraventa, sino un mero juego,
porque si es cierto que el acto mismo del sorteo es un juego de azar, no lo
es menos también que la adquisición de los boletos, aunque forma parte
del juego de lotería ya que ésta se realiza entre el dueño de ésta y los
tenedores de boletos, es una verdadera compraventa, pues en tal adquisi-
ción concurren todas las características de este contrato, la cosa vendida
que la forma la posibilidad de obtener un premio en la lotería, representa-
da por el boleto o número, y el precio, que es la suma pagada por el
tomador de éste.
¿Qué otra cosa es la compraventa de acciones de sociedades anónimas,
sino la negociación de una esperanza o de una posibilidad de ganancia o
pérdida? Es cierto que las acciones representan un valor señalado de ante-
mano, pero de ordinario, y sobre todo cuando la sociedad está aun en sus
comienzos, ese valor no corresponde al que realmente tienen y muchas
veces son más bien la esperanza de obtener dinero, mediante el alza de su
valor o mediante el buen éxito de la sociedad, que la adquisición de un
valor efectivo y cierto.
Por lo demás, el mismo Código reconoce expresamente la venta alea-
toria cuando en su artículo 1813 permite la venta de cosas que no existen,
pero se espera que existan y la compraventa de la suerte.
De lo dicho resulta que este contrato participa, en muchas ocasiones,
del carácter de contrato aleatorio, sin que esto signifique su degeneración
en otro o su inexistencia. Eso sí, que en tales casos, la venta reviste todos
los caracteres de los contratos aleatorios, ya que una parte da cierta canti-
dad de dinero con la intención de obtener una contingencia de ganancia
o pérdida.
Los que sostienen que la compraventa debe ser siempre contrato con-
mutativo se fundan en la intención que tienen las partes al celebrar el
contrato. Es indudable que desde este punto de vista la compraventa es
siempre conmutativa, porque, como dice Baudry-Lacantinerie "en los ca-
sos citados, a pesar de la incertidumbre de la apreciación, cada parte tiene
la intención de recibir el equivalente de lo que ella da". 1
Así considerada la cuestión, no puede negarse que las partes van movi-
das a celebrar el contrato por el deseo de obtener un equivalente, que no
siempre logran; pero, de todos modos, esa ha sido su intención . Según el
1 De la vente, núm . 3, pág. 3.
9
Código Civil, es esta intención de las partes la que caracteriza de conmuta-

tivo un contrato. No es el hecho mismo de la equivalencia lo que le da al
contrato ese carácter, sino la intención que los contratantes hayan tenido
de obtener una cosa equivalente en cambio de aquella que dan o hacen.
Mirado así el problema no vacilamos en atribuir siempre a la compra-
venta el carácter de contrato conmutativo; pero, quede bien entendido
que, en la práctica, se celebran muy a menudo contratos de venta que,
materialmente, son del todo aleatorios.
No creemos, sin embargo, que si la venta carece de esta cualidad, de-
genere en otro diverso o desaparezca, porque aun cuando las cosas no
sean material ni imaginariamente equivalentes, el contrato existe siempre,
tal vez con algún vicio, que en ciertos casos pudiera dar margen a su nuli-
dad, pero tendría existencia jurídica.
Sólo en un caso la falta de equivalencia puede producir la inexistencia
del contrato y es si una de las partes no se obliga a dar la cosa o el precio.
En este evento, el contrato no existiría, no porque falte la equivalencia
entre .las prestaciones de las partes, sino porque no se han creado las dos
obligaciones que son esenciales para su constitución.
No es, pues, una condición esencial del contrato de venta su carácter
conmutativo; el hecho que carezca de este aspecto no vicia su existencia ni
le priva de los efectos que, por la ley, está llamado a producir.
En el mismo sentido se pronuncian los autores y Baudry-Lacantinerie, al
estudiar las características de este contrato, dice: "La compraventa es tam-
bién habitualmente un contrato conmutativo", 1 con lo cual ha querido signifi-
car ese autor que casi siempre, de ordinatio, pero no en todo caso, es un
contrato conmutativo, reconociendo así que tal condición puede faltar.
Manresa, el hábil comentador del Código español, es de la misma opinión
y se expresa en estos términos: ''Y si a esto añadimos que el comercio ordina-
rio de la vida nos muestra a diario ejemplos de compraventas influidas por la
suerte y de otras que no lo están, concluiremos que a la compraventa convie-
nen los dos extremos de la clasificación, esto es, que puede ser conmutativa o
aleatoria, pero sin que esencialmente tenga una ni otra naturaleza". 2
En resumen, podemos decir que aunque de ordinario la venta es, por
su naturaleza, un contrato conmutativo, desde que el objeto de cada parte
es obtener la equivalencia de lo que da, no por eso puede negarse que, en
ciertos casos, puede asumir el carácter de contrato aleatorio.
4. Aparte de esas características, la compraventa tiene otra que , aun cuan-

do no aparece de los términos del artículo 1793, se halla consignada tam-
bién en la ley. Nos referimos a su carácter consensual. "La venta se reputa
perfecta, dice el artículo 1801, desde que las partes han convenido en la cosa y en
el precio".
1
De la vente, núm. 3, pág. 3.
2 Comentarios al Código Civil, tomo X, pág. 9. Véase en el mismo sentido, GUILLOUARD ,
I, núm. 166, pág. 187; HUC, X, núm. 1, pág. 7; TROPLONG, l, núm. 204, pág. 273.
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DE lA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Según el artículo 1443 del Código Civil, un contrato es consensual cuan-

do se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. En realidad,
todo contrato es necesariamente consensual, porque la base jurídica, el
fundamento racional del contrato es la voluntad o consentimiento de las
partes, sin el cual no hay vínculo jurídico contractual.
Pero, ocurre frecuentemente que, a más del consentimiento, se requie-
re para la validez de ciertos contratos, el cumplimiento de solemnidades o
la entrega misma de la cosa objeto del contrato, exigencias que no se re-
quiere n en los contratos consensuales, que se perfeccionan desde que existe
el consentimiento de las partes, exento de vicios, emanado de personas
capaces de contratar, sobre un objeto determinado.
De allí que la ley los llame consensuales, porque es el mero consenti-
miento de las partes, manifestado sin formalidad de ninguna especie, el
que les da vida jurídica.
Pues bien, la compraventa es el tipo de los contratos consensuales. Basta
únicamente el acuerdo de las partes sobre la cosa y el precio para que se
perfeccione y nazcan los derechos y obligaciones que le son inherentes, sin
qu e para ello sea necesario que se entregue la cosa' o el precio. 2
Cuando el vendedor y el comprador han convenido en la cosa vendida
y en el precio, nace para aquélla obligación de entregarla y para éste la de
pagar dicho precio. Y la prueba que el contrato se perfecciona por ese
solo consentimiento la encontramos en el hecho de que aquél existe y
produce sus efectos, aun cuando posteriormente perezca la cosa vendida,
pues tal pérdida no exime al comprador de su obligación ele pagar el
precio . Si el contrato se perfeccionara por la entrega ele la cosa, es eviden-
te que pereciendo ésta antes de ser entregada, no habría contrato.
La cosa vendida es el objeto de la obligación y no del contrato, porque
este sólo produce derechos y obligaciones, en atención a los cuales han
contratado las partes. Por consiguiente, desapareciendo el objeto de la
obligación no tiene por qué desaparecer aquél, desde que si ésta existió es
porque el contrato ha existido necesariamente.
En efecto, el contrato nació a la vida del derecho y generó las obligacio-
nes que le son propias a su naturaleza jurídica. Desde ese instante, cada
obligación adquiere una vida independiente y separada del contrato que la
creó, ele modo qu e su existencia y su extinción no afectan en nada a aquél.
La cosa vendida, que constituye el objeto de la obligación del vende-
dor, no tiene ya relación alguna con el contrato; vivió para que pudiera
nacer la obligación del vendedor. Creada ésta por la perfección ele la ven-
ta, la cosa deja de influir en la existencia del contrato para influir sólo en
la de la obligación. De ahí que pereciendo ella no se extinga el contrato
sino únicamente la obligación del vendedor.
1
Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo V, sec. 1ª, pág. 400 (considerando 2º de la sen-
tencia de 1ª instan cia confirmada por la Corte de Apelaciones de Val paraíso).
2
Revista de Derecho y Jurisfrrudencia, tomo VIII , sec. 1ª, pág. 432 (considerando 4º de la
sentencia de 2ª instancia).
11
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VE NTA
En cambio, si la cosa fuera el objeto mismo del contrato, su pérdida

acarrearía la extinción de éste, desde que no hay vínculo jurídico sin obje-
to y con él se extinguirían todas las obligaciones a que dio origen.
Se ve, pues, que no es la entrega de la cosa la que perfecciona este
contrato; existe aun cuando tal entrega no se realice nunca, porque es el
consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio lo que le da vida
jurídica.
Pero, no siempre el contrato de venta es consensual y aun cuando, de
ordinario, reviste ese aspecto, hay casos también en que, por excepción, es
solemne. En esos casos, que .están taxativamente enumerados por la ley, la
compraventa requiere para perfeccionarse, a más del consentimiento de
las partes, el cumplimiento de ciertas solemnidades de las cuales depende
la existencia misma del contrato.
El carácter del contrato solemne puede también llegar a adquirirlo la ven-
ta aun sin que la ley lo disponga; esto ocurre cuando las partes convienen en
exigir para su validez ciertas solemnidades, como veremos más adelante.
Podemos sentar, en consecuencia, como regla general, que la venta es
un contrato meramente consensual, siendo solemne sólo cuando, por ex-
cepción, así lo dispone la ley o lo convienen las partes.
5. El contrato de venta, como que es un organismo vivo dentro del mundo

jurídico, requiere para su existencia, al igual que los demás contratos, cier-
tos requisitos o elementos que le dan vida, que lo hacen vivir, que constitu-
yen su esencia y que lo distinguen de los demás.
Sin ellos, la compraventa no podría existir; sin ellos no se concibe jurí-
dica ni materialmente el contrato de venta. Esos requisitos son tres: el
consentimiento, la cosa y el precio, consensus, res et pretium, como decían
los romanos. 1
El consentimiento es la base de todo contrato, pero en los consensua-
les, como es la compraventa, tiene una importancia aun mayor.
La cosa, o sea el objeto que el vendedor está obligado a dar al comprador,
es esencial para la existencia de esta convención porque su ausencia importa-
ría la falta de objeto que, como sabemos, acarrea la nulidad del contrato.
El precio, o sea el dinero que el comprador da por la cosa vendida,
tampoco puede faltar por idéntica razón.
Ambos constituyen, al mismo tiempo, el objeto y la causa del contrato,
porque en los contratos bilaterales lo que es causa para una de las partes
es el objeto para la otra y viceversa. Así, en el contrato de compraventa, el
objeto del contrato para el vendedor es la cosa que vende y la causa, la
adquisición del precio que va a entregarle el comprador. En cambio, para
éste, el objeto del contrato es el precio y la causa, la adquisición de la cosa
que aquél, a su vez, se obliga a dar.
1 LAURE NT , tomo 24, núm. 5, pág. 10; HUC, 1, núm. 8, pág. 18; AUBRY ET RAU, V, pág. 2;
GUILLOUARD, l , núm. 7, pág. 14; BAUDRY-LACA TINERlE, núm. 17, pág. 11; TROPLONG , Il,
núm . 6, pág. 16.
12
DE lA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Estos tres requisitos son los esenciales en toda compraventa y la caren-

cia de uno de ellos no sólo h ace del contrato un acto nulo sino inexisten-
te, porque no se concibe venta sin cosa o sin precio, de manera que e l
co ntra to no sólo no existiría jurídicamente, sino que tampoco existiría
materialmente.
Además de estos requisitos propios, característicos, constitutivos d el con-
trato d e compraventa, hay otros que, sin ser inherentes a su naturaleza
jurídica y sin ser n ecesarios e n absoluto para su co ncepción en el derecho
y en e l hecho son, sin embargo, esenciales para su existe n cia por disp osi-
ció n expresa de la ley. Así ocurre con la escritura pública en ciertos casos,
en los que no hay contrato de venta mientras no se otorgue.
La solemnidad es gene radora del contrato y su omisión produce su
inexistencia jurídica. Según esto, si una com praventa de bienes raíces se
otorga por escritura privada ese acto no vale ante la ley y se le reputa
como si no se hubiera celebrado jamás, aunque haya consentimiento en la
cosa y en el precio.
Hay también otros requisitos, fuera de los mencionados, que son nece-
sarios para la validez de este contrato y cuya omisión puede acarrear su
nulidad. Así ocurre con la capacidad de las partes, quienes, para realizar-
lo, a más de ser capaces para celebrar cualquiera otra convención, deben
serlo para celebrar éste, o sea, no deben hallarse comprendidas en las
prohibiciones legales establecidas para su celebración.
Finalmente, los mismos contratantes pueden establecer requisitos o for-
malidades especiales para la celebración del contrato, en cuyo caso, su
omisión puede impedir la celebración del acto o bien viciarlo de nulidad.
En resumen, podemos decir que son requisitos de la esencia del con-
trato de compraventa: el consentimiento, la cosa, el precio y la escritura
pública en los casos en que la ley la exige. Pero además de esos requisitos,
el contrato de compraventa para su completa validez, debe ser celebrado
por y entre personas a quienes la ley no haya prohibido su celebración,
esto es, debe ser efectuado con la debida capacidad y finalmente, como
dice Planiol "con todas las demás condiciones a las cuales las partes hayan
podido subordinar su consentimiento". 1
6. Nos corresponde estudiar ahora una de las cuestiones más importantes

a que da origen este contrato y que las legislaciones modernas han resuel-
to en dos formas diversas.
Nos referimos al carácter traslaticio que puede tener la compraventa.
Como acaba de decirse, dos sistemas se han establecido al respecto: el
que confiere a la compraventa carácter traslaticio de dominio y hace de
ella un título y un modo de adquirir; y el que la considera como un con-
trato productivo de obligaciones, o sea, como título únicamente e incapaz,
por lo tanto, de transferir por sí sola el dominio.
1 PLANIOL, Droit Civil, tomo Il, núm. 1.354, pág. 460.
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DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
Al primer sistema pertenecen los códigos francés e italiano. Al segundo,

que es la doctrina romana, pertenecen e l nuestro, el alemán y el espai'íol.
Trataremos de estudiar detenidamente cada uno de estos sistemas para
hacer ver las conclusiones que de ellos se derivan y las cuestiones a que
pueden dar origen.
7. El Derecho Romano era muy formalista y no podía admitir ni aun con-

cebir que una simple creación jurídica, que un vínculo imaginario, como
era el contrato, pudiera transferir la propiedad.
Los romanos sólo aceptaban la transferencia de la propiedad mediante
la realización de actos materiales, tales como la mancipación, la tradición,
la in jure cessio, etc. Y aun para la transmisión de la propiedad en caso de
muerte de un individuo era menester la celebración de actos que demos-
traran visiblemente esta transmisión.
No otra cosa era el testamento per oes et libram, que consistía en una
entrega material que el paterfamilias hacía de sus bienes al heredero; sólo
así podía éste, según el formulismo romano, llegar a disponer de bienes
que no había adquirido por otros medios. Reconocían los romanos que el
heredero sucedía al difunto en todos sus bienes; pero no alcanzaban a
explicarse la manera como se operaba esa transmisión y para darse cuenta
de ella, exigían esa solemnidad material y visible. Si estas formalidades se
exigían para un acto que la misma ley romana aceptaba como p erfecta-
mente realizable y posible, como era la transmisión del patrimonio del
difunto a sus herederos, puesto que permitía y reconocía la sucesión ab-
intestato, ¿podrían aceptar que un simple vínculo moral, imperceptible por
los sentidos, pudiera transferir la propiedad, que sólo podía llegar a adqui-
rirse por hechos que claramente manifestaran que el individuo se hacía
dueño del bien transferido?
De aquí que los romanos para transferir el dominio entre vivos crearan
varias solemnidades. La más antigua era la mancipación que consistía en
tomar una cosa, declarando que se entendía adquirirla conforme al dere-
cho de los Quirites y pagando el precio convenido. El acto debía celebrar-
se en presencia de cinco testigos y de un libripens.
Más tarde nació la tradición que era la entrega material de la cosa
hecha de mano a mano. Del mismo modo, la usucapión consistía en ocu-
par un bien durante cierto número de años. 1
Todos estos actos eran actos materiales que permitían apreciar por los
sentidos la adquisición y transferencia del dominio.
El contrato no era un acto material, no podía percibirse por la vista;
era una creación puramente intelectual, incapaz, por lo tanto, de transfe-
rir la propiedad.
Los romanos, al aceptar la existencia de los contratos, no pudieron
dejar de reconocer al mismo tiempo que aquella sólo podía seguir transfi-
riéndose por actos materiales. Por eso reconocieron que los contratos pro-
1
CUQ, Institutionsjuridiques des Romains, tomo I, pág. 86.
14
ducían obligaciones únicamente, pero que en ningún caso transferían el

dominio.
La jurisprudencia romana aceptó que los hombres contrajeran obli-
gaciones por su sola voluntad y denominaron contrato a ese vínculo
obligatorio voluntario. Los contratos producían en Derecho Romano
meras obligaciones, creaban vínculos especiales entre las partes, que
tenían el carácter de deudor y de acreedor, pero nunca el de tradente y
adquirente.
Así, pues, los contratos del Derecho Romano creaban obligaciones, pero
en ningún caso fueron suficientes por sí solos para operar la transferencia
de la propiedad. La compraventa, como que era un contrato, no podía
transferir el dominio y daba solamente al acreedor, que en el tal caso se
llamaba comprador, el derecho de exigir del vendedor la entrega de la
cosa. El comprador tenía por el contrato de compraventa un título que lo
habilitaba para adquirir posteriormente el dominio de la cosa, que sólo
adquiría mediante la realización de uno de los actos materiales a los cuales
esa legislación atribuía tal efecto.
Para que el comprador llegara a ser dueño de la cosa vendida nece-
sitaba ejecutar dos actos: la compraventa y el acto material de la trans-
ferencia del dominio o, en términos generales, la tradición de la cosa
vendida.
Sólo en virtud de ese proceso jurídico llegaba a hacerse dueño de la
cosa vendida. Antes que la tradición se realizara, el comprador no era
reputado tal, sino acreedor de una obligación de dar. El vendedor no
estaba obligado a hacer propietario al comprador, sino únicamente a
poner la cosa a su disposición, es decir, a procurarle una posesión útil y
durable. 1
El comprador adquiría la propiedad de la cosa, por la tradición o por
la usucapión, pero nunca por el contrato mismo.
De aquí resultaba que podía venderse válidamente una cosa ajena. Como
el vendedor no estaba obligado a transferir el dominio, sino que su única
obligación era proporcionarle la cosa al comprador, sucedía que fuera o
no dueño de la cosa, podía siempre entregársela y cumplía de este modo
con su obligación, que, como hemos visto, terminaba allí.
No obstante aquello, los romanos aplicaron al contrato de venta el
principio de que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es a
cargo del acreedor, principio que, a mi juicio, se hallaba en pugna con el
carácter meramente productivo de obligaciones y no traslaticio de domi-
nio que atribuían a la compraventa. Efectivamente, dice Ortolan, "inde-
pendientemente de las obligaciones del vendedor y del comprador, hay
otro efecto importante de la venta, cual es, que inmediatamente que se
hace perfecta y aun antes de la tradición, la cosa, en cuanto a los peligros
1 ÜRTOLAN, Instituciones de Justiniano, tomo Il, pág. 334; MAYNZ, Cours de Droit Romain,
tomo Il, pág. 208; RUBEN DE COUDER, Droit Romain, Il, pág. 189; SERAF!NI, Instituciones de
Derecho Romano, tomo Il, pág. 143.
15
que puede correr, lo mismo que en cuanto a las eventualidades de produc-

to y acrec ión de que sea capaz, se considera en todos éstos de cuenta y
riesgo del comprador". 1
En realidad, es un absurdo considerar que los riesgos que pueda sufrir
la cosa sean de cargo del comprador. Si éste no es dueño de la cosa vendi-
da en tanto no adquiere el dominio por la tradición u otro medio análogo
y si según un antiguo principio romano las cosas perecen para su dueño,
¿cómo entonces, puede perecer la cosa vendida para el comprador, cuan-
do éste aún no es dueño de ella? Nuestra modesta opinión en esta materia
concuerda con la de un distinguido jurisconsulto, Baudry-Lacantinerie,
quien dice que la solución que el Derecho Romano dio a la teoría de los
riesgos en el contrato de venta "no es ni jurídica, ni racional, ni equitati-
va".2 No estamos, pues, tan descaminados cuando decimos que la doctrina
de los riesgos en ese Derecho es un absurdo.
Lo lógico y razonable dentro del criterio romano de la compraventa
habría sido establecer que los riesgos de la cosa vendida serían de cuenta
del vendedor hasta el momento en que éste se desprendiera del dominio
en favor del comprador.
En mi sentir, esta regla no tiene otra explicación, aparte de razones de
orden histórico que más adelante veremos, sino que los romanos alcanza-
ron a darse cuenta, en forma imperfecta si se quiere, del carácter traslati-
cio de dominio que podía tener la compraventa, como también de las
obligaciones de dar que creaba. Y por eso adoptaron un término medio,
dando al contrato de venta, en cuanto a los riesgos, los efectos propios de
un acto traslaticio de dominio y atribuyendo al comprador los que sufriera
la cosa a contar desde la celebración del contrato. Dentro de su riguroso
formulismo no podían destruir solemnidades tan estrictas para sustituirlas
por una simple concepción intelectual.
La aseveración que acaba de hacerse acerca de las causas que genera-
ron esta contradicción en los principios romanos, y que, en el fondo, no
obedeció sino a razones históricas y tradicionalistas, no es tan despreciable
si se considera lo que dice Cuq sobre el particular. Según él, los romanos,
aun cuando no aceptaban el carácter traslaticio de dominio de la venta,
no negaban, sin embargo, que su objeto fuera transferir la propiedad. 3
Efectivamente, había en Roma ciertas ventas como la sub hasta que
transfería por sí sola la propiedad de la cosa al comprador sin necesidad
de tradición. 4
Hay, sin embargo, autores como Maynz, Van-Wetter y otros que son
una gran autoridad en la materia, que explican en forma muy diversa el
carácter productivo de obligaciones que los romanos atribuyeron a la com-
praventa.
1
II, pág. 340.
2 Des obligations, I, núm. 424, pág. 464.
3
Tomo II, pág. 404.
4 CUQ, tomo II, pág. 222.
16
Maynz dice que la cuestión relativa a saber por qué los romanos se
limitaron a imponer al vendedor la obligación de entregar la cosa vendida
y no la de transferir la propiedad ha sido muy mal apreciada por los auto-
res, dirigiendo de este modo un reproche a los que sostienen que se debió
al formulismo romano. He aquí lo que al respecto expone el gran roma-
nista: "El enigma se explica fácilmente si se toma en cuenta el desarrollo
histórico de la sociedad romana. Imponiendo, en el origen, al vendedor la
obligación de transferir el dominio de la cosa vendida, se habría excluido
del comercio a todos los extranjeros, por la razón de que éstos eran inca-
paces de adquirir y con mayor razón de transferir el dominium ex iure Quiri-
tum. Para evitar este resultado inadmisible en el contrato de venta, ya que
éste más que cualquier otro, participaba del ius gentium, era necesario limi-
tar las obligaciones del vendedor a la tradición de la cosa, sin perjuicio de
agregar a esta simple entrega material todas las garantías que el caso exi-
gía. Entre los ciudadanos nada impedía a las partes que convinieran que la
tradición fuera precedida, acompañada o seguida de la mancipación. Pero
cuando un peregrinus intervenía en el contrato o cuando se trataba de co-
sas no susceptibles de mancipación se empleaban los medios que los pro-
gresos de la civilización no tardaron en descubrir". 1
Es posible que esta argumentación sea exacta; pero dado el carácter
formulista del Derecho Romano y el rigorismo con que exigía el cumpli-
miento de esas formalidades que, por lo demás, no abandonó ni aun en
los últimos tiempos de su existencia, no puede dudarse que si ese formu-
lismo y ese criterio riguroso no fueron la causa precisa e inmediata de
haberse considerado el contrato de compraventa únicamente como pro-
ductivo de obligaciones e incapaz de operar el traspaso del dominio, fue-
ron, por lo menos, bastante poderosas para contribuir a la creación de ese
aspecto en dicho contrato.
En fin, cualesquiera que hayan sido las causas que determinaron esa
concepción, lo cierto es que en el Derecho Romano el contrato de com-
praventa, como todo contrato, fue sólo un mero acto generador de obliga-
ciones y nunca un modo de adquirir la propiedad.
8. En la larga época que medió entre el derecho romano y la codificación

moderna, la rigurosa teoría de aquél se mantuvo invariable y todos los
cuerpos de leyes intermediarios dieron ese mismo carácter a la compra-
venta: así ocurrió con las Siete Partidas, la Novísima Recopilación, etc.
Fue en el siglo XVIII cuando las ideas empezaron a evolucionar en
este sentido. Algunos jurisconsultos franceses, como Bourjon y Argou, co-
menzaron a reconocer que la compraventa no sólo daba un título al com-
prador, sino que le transfería en el acto el dominio de la cosa.
Sin embargo, este nuevo y racional aspecto de la compraventa no se
presentaba con caracteres estables y firmes.
1
Cours de Droil Romain, tomo 11, pág. 222.
17
No obstante las doctrinas de los tratadistas citados, había algunos, como

Pothier, que sostenían la doctrina romana: si bien es cierto que éste vacila-
ba entre ese criterio y el que entonces se diseñaba. Aunque reconocía que
el vendedor por el contrato de compraventa "sólo se obligaba a entregar
la cosa al comprador y a defenderla, una vez entregada, de todas las moles-
tias o hechos por los cuales se le impidiera poseerla, pero no a transferirle
la propiedad", 1 más adelante establecía, sin embargo, que "era de la esen-
cia del contrato de venta que el vendedor no retuviera el derecho de pro-
piedad de la cosa vendida, si era propietario, en cuyo caso estaba obligado
a transferirlo al comprador". 2
9. Fueron los redactores del Código Civil francés quienes sentaron defini-
tivamente, como dice Baudry-Lacantinerie, la nueva doctrina que consistía
en hacer del contrato de compraventa un acto traslaticio de dominio, o en
otras palabras, que el comprador adquiriera el dominio de la cosa vendida
por el solo hecho de celebrarse el contrato sin que para ello fuera necesa-
rio la tradición.
He aquí, en consecuencia, los dos sistemas entre los cuales se dividen
los códigos modernos y que estudiaremos en su aspecto positivo, tomando
como base del sistema romano, nuestro Código y como base del sistema
francés, el Código de Napoleón.
10. Nuestro Código Civil, al definir en su artículo 1793 la compraventa,

expresa únicamente las obligaciones que ambas partes contraen por el
contrato y que son las que lo constituyen en su esencia, como dijimos.
Pero dicha definición no dice nada, absolutamente nada, sobre si el ven-
dedor está o no obligado a transferir el dominio de la cosa vendida al
comprador.
Sin embargo, si nos fúamos detenidamente en las palabras que esa
definición emplea, podremos ver que la ley habla de "obligarse a dar una
cosa", frase que, en realidad, encierra una idea mucho más comprensiva
que la que tiene el contrato de compraventa, por lo que respecta a la
obligación del vendedor. ·
En efecto, según el artículo 1548 del Código Civil "la obligación de dar
contiene la de entregar la cosa", de donde se desprende que la obligación de
dar lleva envuelta la de entregar la cosa. Luego, una y otra significan algo
muy diverso y producen también efectos diversos.
La obligación de dar significa transferir el dominio o la propiedad y es
una obligación que sólo puede contraer quien es dueño de la cosa.
La obligación de entregar, por el contrario, no transfiere el dominio
de la cosa; puede contraerla quien no es dueño de ella, desde que signifi-
ca el hecho de pasar la tenencia de una mano a otra.
1
III, núm. 1, pág. l.
2 ldem.
18
DE lA NATU RALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
En resumen , dar, en el sentido jurídico, es transferir el dominio; y entre-

gar, es traspasar la tenencia de una cosa. En el hecho, toda obligación de
dar comprende la de entregar, ya que la manera de ejecutar la obligación
es entregando la cosa materia de ella; pero, no toda obligación de entre-
gar lleva envuelta la obligación de dar.
Fluye de lo expuesto que cuando la ley dice que el vendedor se obliga
a dar una cosa, parece que hubiera querido expresar que el vendedor
transfiere el dominio de la cosa vendida, siendo que, en realidad, su obli-
gación es sólo la de entregar, puesto que en nuestro derecho no está obli-
gado a hacer propietario al comprador, sino a proporcionarle la cosa. La
obligación que realmente contrae el vendedor es la de entregar la cosa y
así se desprende del contexto de las demás disposiciones legales, tales como
las que permiten la venta de cosa ajena, las que señalan las obligaciones
del vendedor, etc.
Sin duda alguna, fue un error del legislador emplear la expresión dar
en vez de entregar, que habría indicado con más propiedad el verdadero
carácter que en nuestra legislación tiene la compraventa.
Pero si de las expresiones empleadas en la definición parece despren-
derse que la compraventa tiene carácter traslaticio de dominio, del con-
texto de las demás disposiciones legales aparece en forma indubitable su
aspecto meramente productivo de obligaciones.
El Código siguió en esto la doctrina romana paso a paso y no se atrevió
a hacer del contrato de compraventa un modo de adquirir el dominio.
Este contrato, como todos los demás, es productivo de obligaciones.
De él nacen únicamente obligaciones personales entre los contratantes.
Por consiguiente, el efecto que produce la compraventa en nuestro dere-
cho no es transferir el dominio, sino dar al comprador un título que lo
habilite para adquirirlo. El comprador, en virtud del contrato, tiene dere-
cho para exigir del vendedor que le entregue la cosa comprada; puede
exigirle que cumpla esa obligación, mas no que lo haga propietario. Aquél
viene a adquirir ese dominio, en virtud de la tradición o de la prescrip-
ción, según los casos. "Mientras ésta (la tradición) no se verifica, decía el
mensaje, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y
derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere nin-
gún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna".
De lo dicho se infiere que en nuestro Código, para que el comprador
llegue a adquirir en virtud del contrato de compraventa el dominio de la
cosa vendida, necesita ejecutar dos actos consecutivos, esto es, debe haber
título y modo de adquirir. Sólo por la coexistencia de esos dos elementos
puede el comprador llegar a ser dueño de la cosa y mientras no ejecute
ese proceso jurídico el dominio no se radicará en sus manos. Para que el
comprador llegue a ser propietario de la cosa vendida necesita: 1 º celebrar
el contrato de venta, que hace nacer la obligación de entregarle la cosa
vendida, o sea, le da el título que lo habilita para adquirir el dominio; y 2º
la tradición, que es el modo de adquirir el dominio y que sirve para ejecu-
tar y cumplir aquella obligación, tradición que se efectuará en conformi-
dad a las disposiciones que la rigen.
19
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PRO MESA DE VENTA
Esos dos ac tos, el que da nacimiento a la obligación y el qu e sirve p ara

ej ecutarla so n los que debe realizar el vendedor para transferir el d ominio
al co mprador.
Consecu en cia d e este carácter que n uestra ley asigna al co ntrato de
comprave nta es la validez del contra to de ven ta de cosa aj en a. Más de
alg uien se pregun tará ¿cóm o pued e ve nderse lo aj eno si el dueñ o no con-
siente?
En realidad , d e ntro d e l criterio vulgar cu alqui e ra p e rso n as cree, y
co n razó n , que el ve nd ed o r d ebe ser du e ñ o d e la cosa que vend e, pues-
to qu e el co mp rad o r va a h ace rse pro pi eta rio d e lo co mprad o. El vu lgo
pie nsa que es el co ntrato d e comprave nta lo que da el d o mi n io y diari a-
m ente se oye d ecir qu e el m edio d e te ner algo y de se r d u e ñ o de un a
cosa es co mp rándo la. Para estas p e rso nas es inacepta ble qu e lo aj e no
pued a ve n derse, ya qu e nad ie pued e dispo n er de un a cosa q u e no le
pertenece.
La lógica está con ellas, ciertamente, y sus observaciones, nacidas de l
sentido común , van a herir con fuerza la estrictez del principio legal que
viene a violar un hecho que la práctica y la razón aceptan como el único
verdadero.
Pero tal objeción y tal extrañeza no pueden surgir de parte de aquellos
que conocen el Derecho. En efecto, el contrato de compraventa, como se
dijo, queda perfecto desde el momento en que las partes han convenido
en la cosa y en el precio . En virtud de ese hecho nacen las obligaciones y
derechos propios del contrato, que son los ún icos efectos que produce.
Hasta allí llega la virtud creadora del contrato; su poder generador se
detiene en el momento en que el vendedor se obliga a entregar la cosa y
el comprador a pagar el precio .
La obligación del vendedor es esa: entregar la cosa, sin qu e tenga obli-
gación de hacer propietario al comprador. Este adquiere la propiedad por
la tradición. Si el vendedor no tiene más obligación que la anotada es
claro que el contrato puede existir jurídicamente porque nada importa
que más tarde el vendedor pueda o no cumplirla.
Los efectos del contrato, o sea, la creación de obligaciones, son posibles.
Una vez realizado ese objeto el contrato nace y existe ante el Derecho.
El vendedor verá después cómo debe cumplir su obligación y sólo cuan-
do llegue la realización del segundo acto necesario para radicar el domi-
nio en manos del comprador, vendrá a saberse si puede o no ejecutarla. El
hecho que la obligación no pueda cumplirse, es decir el hecho que la cosa
vendida no pueda entregarse, no impide la formación del contrato, por-
que la cosa no es el objeto de éste, sino de la obligación que nació y tuvo
existencia j urídica, aun cuando su real ización sea después imposible.
Si el vendedor se obligara a transferir el domin io o si el contrato de
compraventa fuera traslaticio de la propiedad, esa venta sería nula, porque
estando el vendedor obligado a transferir el dominio y pud iendo transfe-
rirlo sólo el qu e es dueño, resultaría que aun cu ando la ven ta se celebrara
el contrato no podría subsistir, desde el momento que no produciría los
efectos que le son propios. Por lo tanto, dentro de nuestro Código, el
20
vendedor puede obligarse a entregar una cosa ajena y el contrato de venta

que sobre ella realiza es perfectamente válido.
Resulta también del principio adoptado por nuestro Código que una
vez celebrado el contrato de venta, si no se ha efectuado la tradición de la
cosa, aquél no da al comprador el carácter de propietario ni respecto del
vendedor ni respecto de terceros. Es únicamente acreedor de una obliga-
ción de entregar, sin que pueda oponer ese contrato ni contra el vendedor
ni contra los terceros que reclamen el dominio de la cosa. Este lo adquiri-
rá por la tradición; antes de que ésta se efectúe solo está en situación de
poder adquirirlo.
En el sistema contrario, una vez perfeccionada la venta entre las par-
tes, se transfiere la propiedad al comprador; quien desde ese momento,
asume, al menos entre ellas, el papel de propietario.
Cabe ahora esta pregunta; ¿si dentro de nuestra ley el comprador es
propietario una vez que adquiere el dominio mediante la tradición, por
qué, sin embargo, los riesgos de la cosa vendida son de su cuenta desde
que se perfecciona el contrato de venta? Porque es un acreedor de cuerpo
cierto y según el artículo 1550 del Código Civil los riesgos de aquél son de
su cargo.
Como lo hicimos notar, éste es un absurdo evidente. No comprende-
mos cómo la ley para ciertos efectos da al comprador el carácter de pro-
pietario y se lo niega para otros. Este principio está muy bien en el Código
francés, en donde el comprador se hace dueño de la cosa desde que se
celebra el contrato sin que para ello sea necesario la tradición; pero no en
el nuestro que no acepta esta doctrina.
Es un consabido y antiguo aforismo legal que las cosas perecen para su
dueño, calidad que el comprador no adquiere, entre nosotros, sino una
vez que se le haga tradición de la cosa. Sin embargo, la misma ley lo consi-
dera como dueño para el efecto de determinar quién sufre los riesgos de
la cosa vendida, desde el momento mismo en que se celebra la venta,
haciendo de este modo de dicho contrato un verdadero modo de adquirir
por lo que respecta a esa determinación.
Lo lógico sería que los riesgos fueran a cargo del vendedor hasta que
éste transfiriera el dominio al comprador, o sea, que éste sufra los riesgos
de la cosa desde el instante en que se haga su propietario. Así lo sostenían
Puffendorf y Barbeyrac y dentro de la justicia y de nuestros principios
legales esa y no otra debería ser la verdadera doctrina en esta materia. El
artículo 446 del Código Civil alemán consagra este principio, no obstante
haber adoptado en materia de venta la doctrina romana, esto es, que no
transfiere el dominio y sólo crea a favor del comprador una acción para
exigir su transferencia. Más adelante explicaremos a qué se debió, a nues-
tro juicio, la contradicción en que en este punto incurrió nuestro Código,
a pesar que cuando se dictó ya estaba enteramente definido el nuevo ca-
rácter que se atribuía al contrato de venta.
Existe también en el Código Civil una disposición que habla de la cláu-
sula que puede consignarse en el contrato de compraventa en orden a no
transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio. Esta disposi-
21
ción no se aviene tampoco con el principio general que rige en materia

del contrato de compraventa, por cuanto éste no transfiere el dominio. Y
como la propiedad sólo viene a adquirirse por la tradición, resulta que si
ésta se ha efectuado, el comprador la adquirió, aun cuando no se haya
pagado el precio, no obstante cualquiera reserva en contrario, porque e l
efecto inmediato de ese modo de adquirir es dar el dominio al adquirente
que en este caso es el comprador. De allí que tal cláusula no pueda produ-
cir otros efectos que los que señala el artículo 1874, que son, dar al vende-
dor el derecho de exigir la resolución de la venta o el pago del precio.
Una disposición de esta naturaleza está de acuerdo y corresponde al
criterio del Código francés. Desde que en él el dominio se transfiere por
el solo consentimiento de las partes, claro está que éstas pueden limitar o
restringir los efectos que de ordinario produce su convención.
Las materias relativas a la venta de cosa ajena, a los riesgos de la cosa
vendida y a la cláusula citada que puede consignarse en el contrato de
compraventa serán estudiadas más detenidamente en su parte respectiva.
Aquí las hemos mencionado con el objeto de hacer ver las consecuen-
cias y contradicciones que el principio adoptado por nuestro Código ha
producido en lo referente a este contrato.
Después de lo expuesto, creemos haber dejado más o menos demostra-
do que entre nosotros el contrato de venta no es traslaticio de dominio y
que sólo produce meras obligaciones, en virtud de las cuales el comprador
tiene derecho para exigir que el vendedor le entregue la cosa vendida,
entrega que se realiza por la tradición en la forma que indica el Código
Civil. Es ésta la que opera la transferencia del dominio de la cosa vendida
y no el contrato de compraventa, que sólo da al comprador una acción
personal contra el vendedor para exigirla y mientras no se realice, aquél es
un acreedor de cuerpo cierto.
Las ideas anteriormente expuestas se encuentran consignadas también
en un considerando de una sentencia de la Corte Suprema que dice:
"6º . Que la venta de bienes raíces otorgada por escritura pública aunque se rep uta
perfecta ante la ley, no jJToduce p(Jr sí sola el efecto de transferír el dominio de la cosa
vendida, pues únicamente da acción para reclamar la e ntrega o tradición con arre-
glo al artículo 1824 del Código Civil". 1
Sobre este principio está construido entre nosotros todo el edificio jurídi-
co denominado contrato de compraventa y sólo si se comprende bien este
fundamental principio puede explicarse en forma satisfactoria el porqué de
muchas de nuestras disposiciones sobre esta materia y el verdadero alcance
que tienen, como también el verdadero valor de muchos actos a que el con-
trato de venta da origen y que a menudo son fuente de arduas discusiones.
11. El Código alemán, aunque dentro de su nuevo método y doctrina,

contiene disposiciones análogas al nuestro. Según él, no es el contrato de
1
Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo VUI, sec. 1ª, pág. 433. Véase en el mismo senti-
do, sentencia 2.608, pág. 1083, Gaceta, 1878.
22
DE 1A NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
compraventa el que transfiere el dominio, sino la tradición o entrega de la

cosa, tratándose de muebles, y la inscripción en un registro, previa decla-
ración del acuerdo de voluntades del vendedor y del comprador, si se trata
de inmuebles.
El artículo 433 de ese Código establece que el contrato de venta pro-
duce dos obligaciones respecto del vendedor: entregar la cosa vendida al
comprador y transferirle la propiedad. Planiol dice que de estas obligacio-
nes una es secundaria y que, por lo tanto, debe optarse entre ambas. 1 En
realidad, el Código alemán, sin apartarse de la doctrina romana, deja en-
trever que el verdadero objeto de la venta es transferir el dominio, aun
cuando no le reconoce la virtud de operar ese traspaso, limitándose a obli-
gar al vendedor a efectuarlo. De modo que, mirado este contrato desde el
punto de vista de los efectos que produce, vemos que crea obligaciones,
que no basta por sí solo para operar la transferencia del dominio.
El vendedor cumple su obligación de entregar y de transferir el domi-
nio ejecutando actos independientes y ajenos al contrato de venta, únicos
capaces de transferirlo según el Derecho alemán.
Por ese motivo es válida en esa legislación la venta de cosa ajena, aun
cuando las disposiciones que la rigen no se hallan consignadas en el título
de la compraventa, sino que tienen un carácter general aplicable a toda
enajenación.
El Código alemán en materia de riesgos de la cosa vendida es mucho
más lógico que el nuestro, pues, como vimos, son de cargo del comprador
sólo desde el momento en que se efectúa la tradición de la cosa (art. 446) .
12. El Código de Napoleón, aun cuando reconoció y estableció de un modo

indiscutible el carácter traslaticio de dominio del contrato de compraven-
ta, lo definió, sin embargo, de tal manera que si, como dicen los comenta-
ristas franceses, esa definición hubiera figurado aislada en el Código sin
otros preceptos que la explicaran, habría dado a la compraventa el mismo
carácter que le atribuían los romanos.
En efecto, el artículo 1582 de ese Código dice : "La venta es una con-
vención por la cual uno se obliga a entregar una cosa y el otro a pagarla".
Esa definición , según Planiol, hace creer que todavía nos encontramos
en la época romana cuando el vendedor no se obligaba a transferir la pro-
piedad. En realidad, no significa ni expresa en forma alguna que la venta
sea un contrato traslaticio de dominio, pues ni siquiera emplea la palabra
dar, que envuelve ese carácter, sino la de entregar que se refiere a proporcio-
nar la tenencia de la cosa.
Pero hay, sin embargo, en el Derecho francés, otras disposiciones que
desenvuelven la nueva idea que este Código establecía y son la que prohí-
be o declara nula la venta de cosa ajena y la que establece que "la obliga-
ción de entregar se perfecciona por el solo consentimiento de las partes
contratantes; y hace al acreedor propietario de la cosa" .
1 PLANIOL, tomo Il, núm . 1.353, pág. 459.
23
Según el Código Civil francés la propiedad de los bienes se adquiere y

se trasmite, dice el artículo 711, entre otros medios, por el efecto de las
obligaciones.
Según esto, un modo de adquirir el dominio son las obligaciones, o
sea el consentimiento de las partes contratantes. De aquí, que cuando las
partes contraen una obligación de entregar, basta que ambas se pongan
de acuerdo para que el acreedor se convierta en propietario de la cosa
entregada, en virtud de una ficción jurídica que hace que la tradición se
opere por el solo consentimiento.
Basta, pues, el acuerdo de voluntades para que la obligación de transfe1ir
el dominio se repute ejecutada inmediatamente; la tradición que viene des-
pués, como dice Baudry-Lacantinerie, no tiene por objeto hacer propietario
al adquirente sino únicamente ponerlo en situación de servirse de la cosa.'
Si aplicamos estos principios al contrato de compraventa encontramos
que la obligación del vendedor es entregar la cosa, obligación que, según
lo dicho, se considera ejecutada, es decir, transfiere el dominio, desde el
momento en que las partes se ponen de acuerdo en la cosa y en el precio.
Por lo tanto, celebrado el contrato de compraventa y contraídas las obliga-
ciones que corresponden a cada contratante, por ese solo hecho el com-
prador adquiere el dominio de la cosa vendida y pasa a ser su propietario
sin necesidad de tradición ni de otro acto semejante.
Es el consentimiento de las partes el que en este caso opera el traspaso del
dominio. Es su acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio lo que perfec-
ciona la venta entre aquéllas y lo que da al comprador la propiedad de la
cosas vencida, aunque ésta no se haya entregado, ni el precio pagado (1583).
Dice Ricci a este respecto: "En los contratos, así se dice en el artículo
1125 del Código italiano, que tienen por objeto la transmisión de la pro-
piedad o de otros derechos, la propiedad o el derecho se trasmite y se
adquiere por efecto del consentimiento legítimamente manifestado y las
cosas quedan de cuenta y riesgo del adquirente, aunque no se haya verifi-
cado la tradición de ellas". 2
Tanto en el Código francés como en el Código italiano, que sea dicho
de paso, no es sino una reproducción de aquél, es la voluntad de las partes
la que opera la transferencia del dominio.
Gracia y Puffendorf fueron quienes formularon el principio indicado
relativo a que la propiedad se transfiere por el efecto de la convención.
Decían que era innecesario exigir un acto material como la tradición para
efectuar la transferencia de la propiedad que es un derecho y, por lo tanto,
una cosa incorporaP El argumento es poderoso y no se concibe dentro de
los principios de la ciencia jurídica moderna que la propiedad pueda trans-
ferirse sólo por actos materiales que, por lo demás, no sirven sino para exte-
riorizar lo que intelectualmente han convenido los contratantes. Se explica
1 Des obligations, I, núm. 364, pág. 412.

2 RICCI ,Derecho Civil, tomo 15, núm. 96, pág. 230.
3 B A UDRY-LACANTINERIE, Des obligations, 1, núm. 364, pág. 41 l.
24
DE lA NATURALEZA DEL CO NTRATO DE COMPRAVENTA
que los primitivos romanos, espíritus toscos y desprovistos de concepciones

inmateriales, no aceptaran esta doctrina y necesitaran percibir por los senti-
dos todos los hechos, aun aquellos que por su naturaleza son una creación
del hombre, como es el derecho de propiedad y su transferencia; pero hoy
día no tiene explicación posible, si no es otra que la tradición histórica.
Nada más racional que el mero consentimiento de las partes transfiera
el dominio; por lo demás, es lógico y está de acuerdo con la realidad el
carácter que el Derecho francés da a la compraventa.
La gran diferencia que existe entre el Derecho chileno y el francés a
este respecto consiste, pues, en que la compraventa nuestra sólo produce
obligaciones, en virtud de una de las cuales el vendedor se obliga a entre-
gar al comprador la cosa vendida, cesando allí su primera obligación. El
comprador no se hace dueño de la cosa, sino que tiene un título para
exigir que el vendedor se la entregue, cuyo dominio vendrá a adquirir por
la tradición.
En el Derecho francés, el contrato mismo de compraventa tiene por
objeto transferir el dominio. En virtud de ese contrato, que da origen a una
obligación que una vez perfeccionada importa traspaso de la propiedad, el
comprador llega a ser dueño de la cosa sin necesidad de un acto posterior.
Mientras entre nosotros se requieren dos actos para que el comprador
adquiera el dominio de la cosa comprada: contrato y tradición, en el Dere-
cho francés basta uno: el contrato, que es a la vez título y modo de adquirir.
De aquí que, según esta doctrina, debiera definirse el contrato de com-
praventa diciendo que es aquél por el cual una de las partes transfiere a la
otra el dominio de la cosa, quien a su vez, se obliga a pagar su valor en
dinero.
Sólo una definición de esta especie puede dar una idea precisa del
contrato de venta concebido en su nuevo aspecto de modo de adquirir;
porque ella da a entender en forma evidente que es el contrato de venta
el que opera inmediata e independientemente de todo hecho posterior,
como dice Marcadé, el traspaso de la propiedad.
Si se dijera que la venta es un contrato por el cual una de las partes
se obliga a transferir el dominio de una cosa, tampoco se indicaría el
verdadero efecto del contrato: tal definición parecería exigir siempre una
sucesión de hechos que, aunque no fueran necesarios, harían incurrir
en más de algún error. Según esta definición, tendríamos primero la
obligación creada por el contrato y en seguida la ejecución de esa obliga-
ción; y esto es contrario a la naturaleza que a aquél le atribuye el Dere-
cho francés en el que la venta misma transfiere el dominio y se reputa
perfecta desde que los contratantes han convenido en la cosa y en el
precio. Hay, en suma, un solo acto que crea la obligación y que traspasa
el dominio. Por eso la definición que se ha dado más arriba es la única
que concuerda con la verdadera naturaleza del contrato de venta según
la doctrina francesa. Y aunque el traspaso del dominio sea la consecuen-
cia de la obligación que se impuso el vendedor, ésta se halla comprendi-
da en la transferencia misma, ya que dicha transferencia no es sino el
resultado de la obligación, que, como sabemos, sirve para transferir la
25
propiedad, según el artículo 711 del Código Civil francés. Además nada
importa no definir el contrato expresando las obligaciones que produce,
porque aparte de ir comprendida en el hecho de la transferencia, que es
el resultado final de la obligación de entregar, va subentendida en la
palabra contrato que , como sabemos, es uno de los actos jurídicos que
crean obligaciones.
Guillouard, 1 Laurent, 2 Baudry-Lacantinerie,3 PlanioV Marcadé, 5 Huc, 6 etc.,
sólo aceptan definiciones análogas a la indicada como las únicas compatibles
con el carácter que al contrato de venta atribuye el Derecho francés.
El carácter traslaticio de dominio que se da al contrato de venta trae
como consecuencia que, dentro del sistema que acepta esa doctrina, la ven-
ta de cosa ajena es nula. Siendo el objeto del contrato la transferencia d el
dominio y pudiendo transferirlo sólo el que lo tiene, es indudable que aquel
que no es dueño de una cosa no puede obligarse a transferirla. En el Dere-
cho francés la obligación del vendedor y el efecto mismo del contrato es
transferir la propiedad de la cosa; por lo tanto, si aquél no tiene ese domi-
nio hay una imposibilidad jurídica para la validez de la convención. De ser
así, la venta no puede producir el efecto propio de ella y en tal caso adolece
de nulidad. Marcadé se expresa al respecto en los términos siguientes: "Pero
hoy que vender es operar inmediatamente el traspaso de la propiedad, es
claro que, por la fuerza misma de las cosas, yo no puedo vender lo que no
me pertenece, aquello cuya propiedad no tengo , pues no se habrá transmiti-
do a otro el derecho que no se tiene por sí mismo". 7
Antes de concluir esta materia conviene dejar establecido que aun cuan-
do la venta en el Código francés transfiere el dominio de la cosa al com-
prador, este efecto sólo lo produce entre las partes. Respecto de terceros,
éste no es dueño de la cosa mientras no se efectúe la transcripción d el
contrato, si se trata de inmuebles y mientras no te nga la posesión real, si se
trata de muebles. 8
13. Aceptado el principio que la venta transfiere por sí sola el dominio de

la cosa vendida cabe preguntarse : ¿esa transferencia que opera el contrato
de compraventa es esencial en él de tal modo que si no la hay no pued e
haber venta?
Son requisitos de la esencia del contrato aquellos que lo constituyen,
es decir aquéllos sin los cuales el contrato no existe o no puede existir
jurídicamente ni aun en su materialidad muchas veces. Así, si falta el pre-
1 Tomo I, núm. 5, págs. 1O a 13.

2
Tomo 24, núm. 2, págs. 6 y 7.
3
4 Tomo II, núm . 1.353, pág. 459.
5 Tomo VI, pág. 150.
6 Tomo X, núm. 3, pág. 11 , in fine.
7
Tomo VI, pág. 212.
8 BAUDRY-LACANTINERJE, núm. 16, pág. 10.
26
cío, la cosa o el consentimiento no hay contrato, porque carece de un

órgano o elemento sin el cual no puede formarse.
En cambio, si el vendedor no se obliga a transferir el dominio en el
contrato de venta, éste siempre existe, porque hay cosa, precio y consenti-
miento. Sólo se ha variado el efecto de las obligaciones de las partes. Trans-
fiérase o no el dominio al comprador hay contrato, en todo caso, porque
nacieron las obligaciones que le son inherentes.
Aun hay más, en el Derecho francés la venta de cosa ajena es nula,
como se ha visto, pero puede ocurrir que esa venta llegue a realizarse.
Según la ley francesa la nulidad que en tal caso afecta al contrato es relati-
va, porque únicamente una de las partes puede hacerla valer. Resulta, en-
tonces, que si el interesado no deduce la acción de nulidad, el contrato
queda perfecto y exento de todo vicio una vez transcurrido el plazo de
prescripción, lo que demuestra que no es inexistente sino anulable.
Por esto, como dice Ricci, "si en la compraventa de cosa ajena es imposi-
ble que el vendedor pueda transferir el dominio al comprador, puesto que
nadie puede dar a otro lo que él no tiene; si por consiguiente, esa venta existe
jurídicamente, aunque no haya tenido por efecto transferir el dominio, es
evidente que el legislador no puede considerar la transmisión de la propiedad
como una condición indispensable para la existencia de la compraventa" . 1
Además, para que el contrato de compraventa opere la transferencia
de la propiedad es necesario que tenga un objeto cierto y determinado,
porque si el objeto carece de esas condiciones no puede el vendedor trans-
ferir el dominio, desde que, según dice Baudry-Lacantinerie, "la idea de
transferencia no puede existir si no se sabe con toda precisión cuál es la
cosa transferida". 2
De aquí se desprende que cada vez que el contrato de venta recae sobre
cosas in genere, es decir sobre cosas indicadas sólo por su cantidad y por su
especie, no transfiere el dominio y el comprador no lo adquiere, teniendo
únicamente el derecho de exigir del vendedor la entrega de la cantidad
prometida en la especie señalada y vendrá a ser propietario de ellas cuando
se individualicen. Así lo dispone el artículo 1585 del Código francés.
¿Puede aceptarse como elemento esencial del contrato de compraven-
ta un hecho o requisito cuya falta en nada desnaturaliza su constitución
misma? Inútil nos parece la respuesta.
Finalmente, puede ocurrir que las mismas partes convengan en que el
vendedor se reserve el dominio durante cierto tiempo; en tal caso éste se
transfiere al comprador después que aquél haya transcurrido.
En la hipótesis propuesta el contrato de compraventa es perfectamen-
te válido y el único efecto que esa cláusula produce es hacer de ese contra-
to un acto meramente productivo de obligaciones. El contrato produciría
todos los efectos que le son inherentes, salvo la restricción relativa a la
transferencia de la propiedad.
1
Tomo 15, núm. 97, pág. 232.
2 De la vente, núm. 12, pág. 9.
27
Tal estipulación en nada viola las disposiciones legales que establecen

que el contrato queda perfecto y el dominio se transfiere por el solo con-
sentimiento de las partes. Siendo el hecho que opera la transferencia de la
propiedad el consentimiento, es lógico y posible entonces que esa misma
voluntad pueda retardar el efecto que va a producir.
Por otra parte, dice Ricci, la reserva del dominio que puede hacer el ven-
dedor no va a introducir un nuevo elemento en el contrato necesario para
transferir la propiedad, porque el tránsito de ella al comprador, una vez que
venza el término convenido para la reserva se efectuará por virtud del mismo
consentimiento, sin necesidad de ningún otro acto o documento.
De modo que las partes pueden suspender o retardar el principal efec-
to de la venta, la transferencia del dominio de la cosa vendida, efecto que
el contrato producirá siempre que las partes no digan nada al respecto y
siempre que el objeto del contrato sea preciso y determinado.
De aquí que la disposición que consagra nuestra ley en el artículo 1874
en orden a la reserva del dominio en poder del vendedor hasta que el
comprador pague el precio tenga perfecta y completa aplicación, como se
dijo, en el sistema del Código francés, en donde la propiedad se transfiere
por el contrato mismo y por la tradición como ocurre entre nosotros.
Siendo la tradición el modo de adquirir el dominio en nuestra legisla-
ción, es claro que una vez efectuada, el comprador adquiere ese dominio,
no obstante cualquiera reserva, en tanto que en el Derecho francés, sien-
do el consentimiento de las partes el que opera esa transferencia, pueden
establecer que no se efectúe en el mismo acto del contrato, sino una vez
vencido cierto plazo o cumplida una condición.
Si las partes pueden convenir y si la ley establece en ciertos casos que la
venta no transfiere el dominio en el acto mismo de perfeccionarse sino
posteriormente, sea una vez vencido cierto término o individualizado el ob-
jeto y si en tales casos el contrato no deja de producir efectos, es indudable
que la transferencia del dominio no es un requisito esencial del contrato de
venta. Si así fuera éste no podría existir o degeneraría en otro contrato
diferente en todos aquellos casos en que tal transferencia no se efectuara.
Hemos visto, además, que hay Códigos como el nuestro, que no le reco-
nocen ese carácter; y que hay otros que, aun reconociéndoselo, no hacen
inexistente la venta de cosa ajena aun cuando ésta no realice el objeto mis-
mo del contrato, al mismo tiempo que establecen que en ciertas ventas el
dominio no se transferirá sino una vez determinado el objeto vendido.
Esto demuestra que ese carácter puede faltar al contrato de venta sin que
deje de existir. Si esa falta puede ocurrir, es evidente que no es algo esencial
del contrato, puesto que éste no puede formarse si carece de alguno de los
requisitos que son de su esencia. En cambio, se entiende comprendido en el
contrato siempre que la ley o las partes no expresen lo contrario.
Es, por lo tanto, algo de la naturaleza del contrato pero no desuesen-
cia. Por eso su omisión no lo hace inexistente y por el mismo motivo el
silencio de la ley o de las partes al respecto, lo deja subentendido. He ahí
la razón por qué, según Baudry-Lacantinerie, el Código francés no ha defi-
nido la venta señalando su carácter traslaticio de dominio.
28
Pe ro debe dejarse bien establecido que no es ni la transcripción ni la

posesión según el caso lo que da la propiedad al comprador, sino el contra-
to mismo. Eso sí que para oponer a terceros el dominio que ha adquirido
por un contrato necesita ejecutar ciertos h echos qu e hagan saber a aquéllos
que se ha realizado la transferencia del dominio. Para los inmuebles se exi-
ge la transcripción a fin de mantener la estabilidad de la propiedad raíz.
Para los muebles no se requiere ningún acto especial, porque en m a te-
ria de mue bles, según se desprend e del artículo 1141 d el Código fra ncés,
la posesión vale título.
Entre nosotros, según tendremos ocasión d e estudiarlo con más d eten-
ción en la parte pertinente , el contrato de venta no transfiere el dominio
al comprador ni respecto de las partes ni respecto de terceros. La única
manera de adquirir ese dominio y el único medio en virtud del cual puede
invocársele, es la tradición que , a más de transferirlo sirve para que el
comprador tenga los medios de poder oponerlo al vendedor y a cualquie-
ra otra persona. En cambio, en el Código francés, la tradición se efectúa
por el contrato mismo, es el contrato el que efectúa la transferencia de la
propie dad y la transcripción o entrega material no son sino los medios
que la ley da al comprador para oponer su dominio a los terceros.
Los autores están unánimemente de acuerdo en reconocer que la trans-
ferencia de la propiedad no es de la esencia del contrato, sino de su natura-
leza. Así, Guillouard dice: "La venta es por su naturaleza traslaticia de dominio
y el vendedor está obligado de derecho a efectuar esa transfe re ncia, pero no
hay allí sino un efecto natural del contrato, no un efecto esencial y las partes
puede n derogarlo d eclarando formalmente que la propiedad no se transfe-
rirá al comprador sino después de cierto tiempo o a la llegada de cierta
condición, o más todavía, cuando el vendedor, que no es dueño de la cosa
al tie mpo del contrato, haya podido tratar con el verdadero propietario d el
objeto vendido o , e n fin, cuando el comprador haya pagado el precio.
"Estas diversas soluciones, que nos limitamos a indicar por ahora, no
están e n contradicción con el principio que acabamos de señalar. La venta
es, por su propia naturaleza, tal cual la han organizado los redactores del
Código, un contrato traslaticio de dominio y el vendedor es obligado a efec-
tua r esa transferencia; pero no es ésta una condición esencial del contrato
de venta, no hay nada de inmoral ni de ilícito en diferir la transferencia de
la propiedad y el principio de la libertad de las convenciones basta para
permitir a las partes esta derogación a los efectos ordinarios d e la venta". 1
14. Resumiendo las dife rencias que existen entre los dos sistemas anterior-
mente expuestos, podemos señalar las siguientes:
1
De la vente, I, núm. 6, pág. 13; Hu c, X, núms. 3 y 4, págs. 9 a 13; LAURENT, 24, núm. 4,
pág. 9; AUBRY ET RAU, V, pág. 2, nota 1; BAUORY-LACANTINERIE, núms. 11 a 14, págs. 8 a 10;
TROPLONC, l , núm. 4, págs. 5 a 16; MARCADÉ, VI, págs. 148 a 150; R!CCI, 15, núm. 97, pág. 231;
LACRO IX, III , págs. 141 a 144; CI-!ARRIER j UICNET, Il, págs. 93 y 94; RAMBAUO , Ill, págs. 126 y
127; FuZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, núms. 8 a 13, págs. 810 y 811; MANRESA, X, págs. 19 a 23.
29
1ª. Según el Código Civil chileno la venta es un contrato productivo de

obligaciones, en tanto que según el Código francés es traslaticio de dominio.
2ª. En nuestra legislación, para que el comprador adquiera el dominio
de la cosa vendida se requiere, a más del contrato, la tradición sin la cual
aquél no es propietario; en el Código francés, en cambio, la venta es a la
vez título y modo de adquirir, de tal manera que el comprador adquiere el
dominio de la cosa por el solo consentimiento de las partes.
3ª. En el Código Civil chileno, el comprador no puede oponer su do-
minio al vendedor o a los terceros sino una vez efectuada la tradición; en
el Código francés, aquél tiene el dominio respecto del vendedor desde el
momento mismo del contrato, pero para oponerlo a terceros necesita la
transcripción de la venta o la posesión de la cosa, según los casos.
4ª. Siendo la tradición la que en nuestro Código opera la transferencia
del dominio, la reserva de que él haga el vendedor no produce otro efecto
que el señalado por el artículo 1874; mientras que en el Código francés,
desde que ese efecto lo produce el consentimiento de los contratantes, esa
reserva produce su verdadero objeto, cual es retener el dominio en poder
del vendedor durante cierto tiempo después del contrato.
5ª. En nuestro Derecho la venta de cosa ajena vale; en el Derecho
francés es nula.
15. Después de analizar ambos sistemas y de estudiar sus efectos, no cabe

duda alguna que dentro de la estricta lógica jurídica y dentro de la conve-
niencia práctica es mucho más aceptable el sistema del Código francés.
No se ve, en realidad, la utilidad que reporta la ejecución de dos actos
para que la venta transfiera el dominio, lo que, por otra parte, a más de
hacer depender la adquisición de la propiedad por parte del comprador
de un hecho posterior y ajeno al contrato mismo, se presta a abusos y al
mismo tiempo sanciona un hecho que, como la venta de cosas ajenas,
debiera ser prohibido.
Bastante ha evolucionado ya la ciencia jurídica y bastante se sabe tam-
bién que los derechos son creaciones incorpóreas para que su cesión re-
quiera la ejecución de actos meramente materiales que sólo operan ese
traspaso en virtud del poder que la ley les ha dado, más aun cuando la
tendencia moderna del Derecho es simplificar las solemnidades legales y
hacer de todos los actos jurídicos, actos meramente contractuales, exentos
de toda formalidad.
¿Por qué ha de tener mayor eficacia un acto material como es la tradi-
ción, para la cual es menester también el consentimiento de las partes,
que un contrato, fuente de fuertes vínculos jurídicos y basado en la supre-
ma voluntad de los contratantes?
La doctrina que sustenta a este respecto nuestro Código no obedece
sino al respeto tradicional por las antiguas fórmulas y por los antiguos
principios; de ahí que el carácter traslaticio de dominio que confiere a la
venta el Derecho francés, repugne a los que estudian y contemplan estas
materias desde el punto de vista de esos principios y de esas formalidades.
30
CAPITULO SEGUNDO
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS

DEL CONTRATO DE VENTA
16. Al comenzar este estudio hicimos notar que una de las características
del contrato de compraventa era su carácter consensual, es decir, que se
perfecciona por el mero acuerdo de las voluntades de los contratantes sin
que sea necesario agregarle la realización de solemnidades o la entrega de
la cosa. Ni esas formalidades externas que la ley denomina solemnidades,
ni la tradición que debe efectuarse para que el comprador adquiera el
dominio de la cosa vendida, ni la entrega del precio son requisitos esencia-
les para su formación. De aquí que el inciso 1º del artículo 1801 diga que
"la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio".
Es ese acuerdo de voluntades manifestado en forma indubitable sobre
la cosa que debe entregar el vendedor y sobre el precio que debe pagar el
comprador, lo que da origen al contrato y desde el momento que se pro-
duce, nacen los derechos y obligaciones para ambas partes. En una pala-
bra, el contrato queda perfecto, sin que sea necesario, ni la entrega de la
cosa ni la entrega del precio. "No es la entrega del precio, sino la conven-
ción, la que perfecciona la venta", decía Ulpiano. 1
Naturalmente antes de llegar a producirse ese acuerdo ha tenido que
realizarse un proceso jurídico tendiente a reunir ambas voluntades, proce-
so que se estudiará al analizar el requisito denominado consentimiento.
Aquí sólo bástenos saber que es el consentimiento de las partes, una
vez verificados todos los actos conducentes a obtenerlo, lo que forma en
su esencia el contrato de compraventa, consentimiento que debe versar,
según dijimos, sobre la cosa y el precio.
La ley dice que este contrato se reputa perfecto por ese solo hecho,
porque son esos requisitos, el consentimiento, la cosa y el precio, los que
constituyen la esencia misma de la compraventa. Si uno falta no puede
existir ni jurídica, ni aun materialmente es te contrato. Es el cambio de
una cosa por dinero lo que constituye la compraventa y si ese cambio no
se realiza por la omisión de alguno de esos elementos, no hay venta, ni
material ni jurídicamente hablando.
1
DIGESTO, libro 18, título 12, ley 2°, núm. l.
31
En esto se fundan algunos autores para manifestar que esos requisitos son
de derecho natural, no en la acepción que ordinariamente se da a este dere-
cho, sino para expresar que ellos constituyen por sí mismos la compraventa,
aun cuando la ley no lo hubiera dicho ni lo hubiera establecido. Se dice que
son requisitos de derecho natural, porque los establece la noción misma de la
compraventa; sin que sean una creación jurídica o legal, como ocurre con
otros que, en ciertos casos, establece la ley civil, que, aunque falten, no aca-
rrean la inexistencia material del contrato de venta. Su falta acarreará tal vez
la inexistencia del acto jurídico, pero el acto material de la compraventa exis-
te aun sin ellos porque existen y concurren todos los requisitos que bastan
para constituir ese hecho que en la práctica se denomina venta.
17. No obstante lo expuesto anteriormente, hay casos en los cuales la ley,

en atención a la importancia de la cosa que es el objeto de contrato o en
atención a la voluntad de las partes, hace de él un contrato solemne.
Dijimos que son de la esencia misma del contrato de compraventa,
considerado en su concepción meramente material, los tres requisitos tan-
tas veces mencionados: consensus, res y pretium que por sí solos lo forman.
Estos requisitos no pueden faltar jamás en el contrato de compraventa.
Pero hay otros que aun cuando no son indispensables para que la ven-
ta adopte forma material, son al menos esenciales para que el contrato
adopte forma jurídica, es decir para que viva la vida del derecho.
Estos requisitos, que en ciertos casos se hacen indispensables para la
existencia del contrato, son las solemnidades o sea las formalidades exter-
nas que deben llenarse para que el contrato produzca efectos jurídicos; y
pueden ser establecidas por la ley o por la voluntad de las partes. En otras
palabras, podemos decir que en algunas ocasiones, para que el contrato
de compraventa produzca efectos ante la ley, debe cumplir, además de los
tres requisitos mencionados, con ciertas solemnidades que pueden ser le-
gales o voluntarias.
Vuelvo a repetirlo, el contrato de compraventa es por su naturaleza un
contrato consensual que no necesita de ningún acto externo para perfec-
cionarse; sino únicamente del consentimiento de las partes. Sólo por ex-
cepción y en casos muy señalados se convierte en solemne.
18. Las solemnidades, como se ha dicho, pueden ser legales o voluntarias,

esto es, establecidas por la ley o por la voluntad de las partes. En ambos
casos no hay contrato mientras no se cumplan o realicen, aun cuando en
uno y otro tienen un aspecto jurídico diverso.
1º. SOLEMNIDADES LEGALES
19. Las solemnidades establecidas por la ley podemos dividirlas en ordina-

rias y especiales.
Las primeras rigen respecto de todo contrato de compraventa que ten-
ga por objeto ciertos y determinados bienes taxativamente enumerados
32
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CO NTRATO DE VENTA
por la ley y consisten en la escritura pública otorgada con las solemnida-

des legales ante un notario. Esta solemnidad no puede faltar nunca en las
ventas que la requieren como requisito esencial para la existencia del con-
trato. Aun cuando el contrato deba ir acompañado de cualesquiera otras
solemnidades legales o voluntarias, siempre deberá ser otorgada por escri-
tura pública si es de aquéllas en que la ley exige esta formalidad.
Las segundas , o sea las especiales, consisten en formalidades que exi-
ge la ley en ciertas ventas que se celebran en determinadas condiciones
o entre cierta clase de personas. De ahí que tengan un carácter muy
particular. Por regla general, no se exigen en atención a la naturaleza
del contrato de venta ni son tampoco esenciales para su validez, como
ocurre con las solemnidades comunes, sino en atención al estado o cali-
dad de las personas a quienes pertenecen los bienes que se venden. Por
esta razón, no son solemnidades propias del contrato de venta ni indis-
pensables para su existencia, como ocurre con la escritura pública en los
casos en que la ley la exige.
Queda bien entendido que aquí nos hemos referido a las solemnida-
des que pueden acompañar o que son necesarias para el contrato de venta
de cosas corporales, porque si se trata de la venta de bienes incorporales,
esas solemnidades o formalidades son enteramente diversas, como tendre-
mos ocasión de verlo más adelante. Pero como la venta de las cosas incor-
porales constituye un contrato especial y diverso de la compraventa, no las
hemos tomado en cuenta para hacer la división antes mencionada.
A) SOLEMNIDADES LEGALES ORDINARIAS
20. Las solemnidades legales ordinarias consisten en el otorgamiento de

una escritura pública. ¿Qué significa esto? Trataremos de explicarlo en
pocas palabras.
Quedó manifestado más arriba que el contrato de venta se perfecciona
por el consentimiento de las partes, salvo en aquellos casos en que la ley,
por consideraciones especiales, lo ha elevado a la categoría de contrato
solemne. En este caso este contrato se perfecciona por el cumplimiento
de las solemnidades que para él ha señalado el legislador. Pues bien, la
solemnidad que la ley ha establecido para el contrato de ventas es la escri-
tura pública.
Según el artículo 1699 del Código Civil la escritura pública no es sino
el instrumento público otorgado ante notario e incorporado en un proto-
colo o registro público. No es sino una forma especial del instrumento
público, debiendo, por lo tanto, cumplir con las formalidades que para
aquél se han señalado y otorgarse ante el funcionario a quien la ley ha
facultado para ello; este funcionario, como se sabe, es el notario. Las for-
malidades a que debe sujetarse el otorgamiento de las escrituras públicas
están señaladas en las leyes españolas que quedaron vigentes en esta parte
por disposición expresa del Código Civil y de la Ley de Organización y
Atribuciones de los Tribunales.
33
Sólo un documento otorgado ante notario y que cumpla con las for-
malidades que esas leyes señalan, recibe el nombre de escritura pública y
es el único capaz de satisfacer con la exigencia que establece la ley en
ciertas ventas.
Según el artículo 1701 de ese Código los actos o contratos para los
cuales la ley ha exigido un instrumento público -la escritura pública lo es
según acaba de decirse-, se reputan no ejecutados o celebrados mientras
no se otorgue aquel instrumento. Esta disposición está confirmada por la
del artículo 1682 que establece que son nulos absolutamente los actos o
contratos en los cuales se haya omitido algún requisito o formalidad exigi-
da por la ley para el valor de los mismos en consideración a su naturaleza y
no a la calidad de las personas que los ejecutan o celebran.
De ambas disposiciones se desprende que cuando la ley exige para
ciertos actos o contratos el cumplimiento de determinadas solemnidades
en atención a su naturaleza, la disposición legal que las señala da a esos
actos o contratos el carácter de solemnes, los convierte en actos o contra-
tos que no se reputan perfectos ante la ley ni tienen existencia jurídica
mientras no se cumplan esas solemnidades, no obstante la concurrencia
de los demás requisitos legales.
En tales casos la solemnidad exigida por la ley es un elemento que
genera el contrato; no sólo sirve para probar su celebración, sino que es la
causa determinante de su existencia; de tal modo que si falta, el contrato
no existe jurídicamente.
La omisión de la solemnidad en los contratos en que la ley la exige en
atención a su naturaleza y no a la calidad de las personas que en ellos inter-
vienen no lo hace nulo absolutamente, como dice el artículo 1682, sino
inexistente . Existirá el acto material; pero el acto jurídico no existe, carece
de vida y ni la prescripción ni la ratificación posterior sanearán el defecto,
porque afecta a un elemento vital que sólo un nuevo acto podría contenec
Pues bien, en el contrato de compraventa nuestro Código Civil exige
en ciertos casos la escritura pública, en atención a la naturaleza del contra-
to y no a la calidad de las personas que lo celebran. Le da, en consecuen-
cia, el carácter de solemne y convierte a la escritura pública en la causa
determinante, en una solemnidad generadora del mismo que mientras no
se otorgue, no hay contrato, aunque haya consentimiento, cosa y precio.
En esta hipótesis, habría venta material pero no ventajurídica. La escritu-
ra pública no es, pues, en el contrato de venta un requisito necesario en
absoluto para la constitución misma del contrato, sino únicamente para su
existencia jurídica. Es un requisito que la ley lo ha elevado en ciertos casos
a la categoría de esencial, de constitutivo del contrato . De ahí que, según
el artículo 1701, su omisión no pueda suplirse por ninguna otra prueba,
considerándose en tal evento el contrato como no ejecutado. De ahí tam-
bién que, en el mismo caso, según el artículo 1682, el contrato de compra-
venta sea nulo absolutamente aun .cuando, en realidad, carece de existencia
jurídica. Es más que nulo, es inexistente.
La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha pronunciado en el mis-
mo sentido y cada vez que se encuentran en presencia de una compraven-
34
FO RMA Y REQU ISITOS EXT ERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
taque ha d e bido oto rgarse por escritura pública e n cuya cele bració n se ha
o mitid o esta sole mnidad, la ha n d eclarad o nula y sin ningún valo r, no
o bsta nte se h aya entregad o la cosa y el precio, reconocie nd o a las partes el
d e rech o d e desistirse d el contrato antes d e lle na rse esa solemnidad y ord e-
n ando, al mism o tiempo, com o consec ue ncia d e esa nulidad , la restitució n
d e un a y otro al vend ed o r y al co mprad or, d e acu e rdo co n lo dispues to en
e l artículo 1687 d el Código Civil. 1 Así, po r ej emplo, la Corte d e Ape lac io-
n es d e Valparaíso h a di ch o :
"Que , exigie ndo la ley e l otorgam ie n to de esc ritura p ública para la validez de la
ve n ta de bie nes ra íces en consideración a la natumleza del acto y no a la calidad o
estad o d e las personas q ue lo ac uerdan , la o misión de este requisito vicia e l co ntrato
de nulidad absolu ta y com o consecue ncia lo priva de todo efecto civil , de ma ne ra
que debe estimarse corno no existente."2
Y la Corte d e Santiago, po r su pa rte, dice:
"2º Que e n la clá usula transcri ta sólo se co nsig na, com o ap arece de sus términos
claros, la o bligació n contra ída po r la se ñora A. d e V. d e reducir a escritura públi ca
con tratos d e ve n ta de bi e nes ra íces q ue co nstaba n d e d ocume ntos privados, por lo
cua l, co nfo rm e a lo dispuesto en e l artíc ul o 170 1 de l Cód igo C ivil , debe mira·rse
corno no existen te la obligación m e n cio nada, ya q ue la venta de b ie n es raíces, en
virtud d e la p rescripció n d e l artíc ulo 1801 de l mism o Código n o se re puta pe rfec-
ta mi e ntras n o se ha o torgad o escritura públi ca" .3
21. ¿La nulidad d e la escritura pública por inco mpete ncia d el fun cio na ri o
o po r algún vicio d e fo rma, acarrea la nulidad o inexiste ncia d el co ntrato
d e compraven ta que haya d e bido o torgarse e n ese instr ume n to? No vac ila-
m os e n pronun ciarnos por la afirm ativa. Si la escritura pública es una so-
lemnidad que gen e ra el contra to , d e tal mod o que sin ella no existe, es
evide nte qu e la nulidad d e la escritura pública acarrea la inexisten cia d el
1
Se n te ncia 646, pág. 234, Gace ta 1863; se ntencia 1.805 , pág. 809, Gace ta 1873; sen-
tencia 2.702, pág. 1225 , Gace ta 1873; sen tencia 1.518, pág. 734, Gaceta 1874; se nte ncia
1.56 1, pág. 756 , Gace ta 1874; sente ncia 1.826, pág. 820, Gaceta 1875; se n te ncia 16, pág.
5, Gaceta 1877; se nte ncia 125, pág. 65, Gace ta 1877; se n te ncia 4.374, pág. 1828, Gaceta
1878; se n tencia 558, pág. 369, Gaceta 1881; sente ncia 606 , pág. 400, Gaceta 1880; se nten-
c ia 449, pág. 280, Gace ta 188 1, se nte ncia 287, pág. 171, Gace ta 1882 (conside ra ndo 2º);
se nte nc ia 1. 641, pág. 9 18, Gace ta 1882 (co nside rando 2º); se nte ncia 427, pág. 249 , Gace-
ta 1886; se n te ncia 812, pág. 476, Gaceta 1887, tomo I; se n te ncia 414, pág. 668 , Gace ta
1889, tomo Il ; se nte ncia 826, pág. 397, Gaceta 1890, tomo T; se n tenc ia 4.58 1, pág. 346,
Gace ta 1897, to mo 111; se ntencia 1.1 87, pág. 962 , Gaceta 1907, to mo II (co nsideran dos 5
a 8) . Revista de Derecho y j urisprudencia, tomo III , se c. P , pág. 161; Revista de Derecho y J w-is-
prudencia, tomo V, se c. 1ª, pág. 414; Revista de Derecho y j urisfnudencia, tomo X, se c. 1ª , pág.
27 ; Revista de Derecho y J urisprudencia, to mo X, sec. 1ª, pág. 37; Revista de Derecho y j urispru-
dencia, to mo X, sec . 1ª, pág. 54.
2 Se ntencia anotada baj o e l núm ero 3 de la palab ra "comprave nta" e n la pág. 142 de la
J urisprudencia Civil y Comercial de la Corte de Apelaciones de Valpamiso, co rrespondiente a los

a ños 1892 a 1901, recop ilada por ESCOBAR y MUÑOZ RO DRÍGUEZ.
3 Se nte ncia 1.968, pág. 294, Gaceta 1894, to mo ll.
35
DE LA COMPRAVENTA Y DE lA PROMESA DE VENTA
contrato, porque si aquella es nula, no ha existido, no se ha otorgado y no

habiéndose otorgado no ha podido nacer la compraventa.
Para que exista el contrato de compraventa solemne es esencial que la
escritura pública no ado lezca de ningún defecto, porque de no ser así no
es escritura pública. Luego, la existencia del contrato en estos casos de-
pende de la nulidad o validez de la escritura. Su nulidad acarrea la del
contrato.
Y no se diga que esa escritura valdría como instrumento privado si
estuviera firmado por las partes, de acuerdo con el inciso 2º del artículo
1701, porque en los contratos en que la ley exige escritura pública ésta no
puede suplirse por ninguna otra prueba y si falta el contrato es inexistente
o no produce efecto alguno. La compraventa solemne para existir jurídi-
camente debe constar por escritura pública y no por escritura privada y en
tanto aquélla no se otorgue, el contrato no existe, aunque se haya hecho
constar en escritura privada.
Las Cortes de Apelaciones de Santiago 1 y de Concepción2 y reciente-
mente la Corte Suprema en el juicio Ovalle con Banco Garantizador de
Valores 3 han declarado igualmente que la escritura pública nula por in-
competencia del funcionario ante quien se otorga o por otro defecto de
forma vicia de nulidad la compraventa de bienes para cuya venta se exige
esa solemnidad.
22. Si se celebra verbalmente o por escritura privada una compraventa

que debe otorgarse por escritura pública, esa venta es nula y no produce
efecto alguno, aunque las partes prometan reducirla a escritura pública,
según lo dispone el artículo 1701 del Código Civil. Llegada la fecha señala-
da para dar cumplimiento a lo convenido, ninguno de los contratantes
puede exigir al otro que le otorgue la escritura de venta ni mucho menos
exigirle la pena que, para la infracción del contrato, se haya establecido ;
esa pena según el artículo 1701 ya citado, no tiene efecto alguno.
El contrato pactado en tales condiciones se reputa inexistente, no cele-
brado, como dice la ley, y esto es evidente, porque si ese contrato valiera
como una promesa de venta o como una venta condicional, importaría
reconocer la existencia de tal convención, con lo que se contrariarían los
propósitos que tuvo el legislador al establecer los contratos solemnes.
Si las partes se allanan voluntariamente a otorgar la escritura pública,
habrá un nuevo contrato de venta, independiente y diverso del anterior.
No habrá una ratificación o ejecución voluntaria del contrato primitivo,
porque éste es inexistente y como tal, no puede ser ratificado; habrá un
contrato enteramente nuevo.
No pueden, pues subordinarse en estas ventas los efectos del contrato
al otorgamiento de la escritura pública, porque en ellas es ésta la que las
1
Sentencia 2.900, pág. 1208, Gaceta 1878.
2
Sentencia 984, pág. 682 , Gaceta 1879.
3 Sentencia de 16 de diciembre de 1916.
36
FORMA Y REQU ISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
genera, de modo que para que se perfeccionen es menester que en un

mismo acto coexistan el consentimiento, la cosa, el precio y la escritura
pública. Faltando uno, el contrato es inexistente y ninguna de las partes
podrá invocarlo como fuente de algún derecho o acción.
Las Cortes de Apelaciones de Santiago 1 y de Concepción 2 han declara-
do en varias ocasiones que una venta solemne otorgada verbalmente o por
escritura privada es nula aunque se prometa reducirla a escritura pública.
Y es de advertir que un contrato de esta naturaleza no vale ni aun
como promesa de venta. Para que tuviera el valor de tal, sería menester
que reuniera todos los requisitos exigidos por el artículo 1554 del Código
Civil y que las partes hayan tenido la intención de celebrar una promesa y
no una venta propiamente dicha.
23. El principio anteriormente expuesto sólo tiene una excepción y es la

del inciso 2º del artículo 85 del Código de Minas. Este artículo establece
que la venta de una mina celebrada por escritura privada no vale como
venta pero sí como una promesa de celebrarla. Este es el único caso en
que un contrato de venta solemne al cual le faltan las solemnidades lega-
les produce efectos jurídicos y si ello es así se debe a que la ley lo ha
dispuesto expresamente. Hay aquí hasta cierto punto una interpretación
del consentimiento de las partes desde que la ley atribuye al contrato de
venta que entendieron celebrar, el valor de una promesa de venta que es
algo muy diverso de ese contrato . En realidad, no vemos cuál haya sido la
razón que movió al legislador para modificar en esta forma el precepto del
artículo 1701 del Código Civil.
24. Si se vende por escritura pública un bien raíz y los contratantes por
acto posterior otorgado en escritura privada declaran que la compra debe
entenderse hecha a favor de un tercero que la acepta, en esta última venta
hay nulidad absoluta, porque aun cuando en la primera se llenaron las
exigencias legales, esto nada significa desde que según la declaración de
las mismas partes, debía reputarse como comprador a ese mismo tercero.
La aceptación de éste no constó por escritura pública; por consiguiente,
no ha podido perfeccionarse la compraventa realizada a su favor, desde
que sólo esa escritura es la única forma en que puede constar el consenti-
miento de las partes, tratándose de un bien raíz, para que la venta se
repute perfecta. Así lo ha declarado la Corte de Apelaciones de Santiago.3
25. Si el vendedor o el comprador celebran el contrato de venta solemne

por intermedio de un mandatario, el mandato conferido a éste debe cons-
tar también por escritura pública. Si ese mandato consta por escritura priva-
1
Se ntencia 1.581, pág. 756, Gaceta 1874; sentencia 16, pág. 5, Gaceta 1877; sentencia
1.968, pág. 294, Gaceta 1894, tomo U; se nten cia 4.581 , pág. 346, Gaceta 1897, tomo lll .
2 Sentencia, 1.518, pág. 734, Gaceta 1874.
3 Sentenci a 1.187, pág. 962, Gaceta 1907, tomo II.
37
da es ineficaz para celebrar un contrato esencialmente solemne como es la

venta de bienes raíces, del cual aquél forma parte también esencial, ya que
es en él en donde está contenido en su origen el consentimiento del man-
dante para enajenar o adquirir el bien a que se refiere la venta, sin cuyo
consentimiento manifestado auténticamente no se reputa perfecta la venta
de esa clase de bienes. La venta celebrada por un mandatario que no proce-
de en virtud de un mandato otorgado por escritura pública no afecta al
mandante ni habilita al comprador para adquirir el dominio de la cosa.
Esta doctrina es la legal y la que fluye del artículo 2123 del Código
Civil, pues si es cierto que este artículo establece que el encargo que es
objeto del mandato puede hacerse por escritura privada, también lo es
que así mismo prescribe que puede hacerse por escritura pública agregan-
do a continuación que no se admitirá enjuicio la escritura privada cuando
las leyes requieran un instrumento público y éste es uno de los casos en
que se requiere este instrumento. Tal es la doctrina recientemente estable-
cida por la Corte Suprema en el fallo dictado en el juicio de Pascuala
Pinto Aguilera con Compañía Salitrera Alemana. 1
26. La compraventa es un contrato solemne que debe otorgarse por escri-

tura pública para que sea válida cuando recae sobre los siguientes objetos:
1) bienes raíces; 2) servidumbres y censos; 3) sucesiones h e reditarias; 4)
derechos de usufructo, uso o habitación sobre inmuebles; 5) naves; 6)
minas, y 7) regadores de aguas.
De las tres primeras se ocupa el inciso 2º del artículo 1801 del Códi-
go Civil; de la cuarta, el artículo 767 del mismo Código; de la quinta, el
artículo 833, del Código de Comercio; d e la sexta, el artículo 83 del
Código de Minas y de la séptima la ley de Asociación de Canalistas de 9
de noviembre de 1908.
27. 1º VENTA DE BIENES RAÍCES. "La venta de los bienes raíces, servidumbres y
censos y de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras
no se ha otorgado escritura pública", dice el inciso 2º del artículo 180 l.
De la disposición legal transoita aparece que la venta de todos esos bie-
nes no tiene valor jurídico alguno, aunque haya acuerdo de las partes en la
cosa y en el precio, mientras no se otorgue por escritura pública. En estos
casos, hay venta cuando el consentimiento de las partes consta por escritura
pública. Si nos fuamos en la redacción de ese artículo hallaremos la confir-
mación más evidente de lo que se dijo más arriba acerca del carácter de la
escritura pública. Ese inciso habla de valor o de perfección de la venta ante
la ley, con lo cual está manifestando que esa solemnidad sólo valida la venta
ante sus ojos, por disposición de ella, de donde se desprende que aun sin el
otorgamiento de dicha escritura existe la compraventa material. Su omisión
1
Sentencia de 13 de abril de 1917 suscrita por los ministros señores Varas, Gaete, Fós-
ter, Castillo, Benavente, Silva, Zenteno y Roj as y publicada en extracto en La Nación del 2
de mayo del mismo año .
38
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
no acarrea la inexistencia de la materialidad de la compraventa sino la inexis-

tencia jurídica del contrato de venta. Esta frase es, pues, la mejor prueba de
lo expuesto anteriormente en orden a que tal requisito no es esencial para
la realización misma de la venta en sí y que si tiene el carácter de tal es sólo
por disposición expresa del legislador.
En la legislación española no existía esta disposición y el contrato d e
venta, cualquiera que fuera la cosa vendida, era siempre un contrato con-
sensual. Esta era también la doctrina romana, según la cual, la compraven-
ta era un contrato que se perfeccionaba por el solo consentimiento d e las
partes sin necesidad de escrito ni de ninguna otra solemnidad. "Conventio
perficit sine scriptis habita m emptionem ", decía U! piano.
Sin embargo, Justiniano estableció que "si las partes subordinaban la
venta a la condición de que hubiera un escrito, el contrato no se perfec-
cionaba sino cuando el acto estaba redactado regularmente; hasta allí no
había sino un proyecto, un pacto no obligatorio". 1
No existían, pues, en esa legislación solemnidades establecidas por la
ley que generaran el contrato de compraventa y a cuyo cumplimiento su-
bordinara éste su existencia.
Sólo la voluntad de las partes podía establecer solemnidades para la
formación del contrato, siendo esto, en todo caso, un acto facultativo para
ellas. Es decir, el Derecho Justinianeo -porque antes no se conocía este
principio- permitía subordinar la existencia de la compraventa al cumpli-
miento de ciertas solemnidades que consistían en otorgar el contrato por
escrito, ya fuera privado u otorgado ante un escribano, siempre que así lo
estipularan las partes. 2
Es el principio que sienta el artículo 1802 del Código Civil, como vere-
mos más adelante. Pero la disposición del inciso 1º del artículo 1801 no se
e ncuentra en ninguna de las reglas que regían el contrato de compraventa
entre los romanos.
La legislación española reprodujo el principio de que la venta no era, en
ningún caso, un contrato solemne por disposición de la ley; y así puede
verse en una multitud de fallos de nuestros Tribunales, dictados con anterio-
ridad al Código Civil o relativos a contratos otorgados antes de su vigencia. 3
Nuestro Código Civil innovó radicalmente en esta materia y exigió es-
critura pública como requisito indispensable para la existencia del contra-
to de compraventa en los tres casos que hemos señalado.
A nadie puede escapar la razón que para ello tuvo nuestro legislador.
Sabemos que la base de la sociedad moderna es el sistema vigente de pro-
piedad sobre la tierra y sobre él descansa todo el edificio social. Por otra
parte, la tierra es fuente de riquezas y base de una de las industrias más
importantes sin la cual el hombre no podría subsistir: la agricultura.
1
R UBÉN DE COUDER,Droit Romain, pág. 182.
2
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, núm . 875, pág. 854.
3 Sentencia 125, Gaceta 1858; sentencia 2.876, pág. 1354, Gaceta 1875; sentencia 1. 32 1,
pág. 775, Gaceta 1876.
39
Pues bien, la ley, tomando en cuenta esos dos hechos, ha querido regla-
mentar cuidadosamente la manera de dar estabilidad a la propiedad para
evitar los petjuicios y los daños que pudieran resultan si no se rodeara su
constitución de ciertos requisitos qu e impidieran toda confusión entre los
terratenientes. Nuestro legislador pensó tal vez que dejar sometida la venta
de los inmuebles a las reglas generales de los demás contratos era muy peli-
groso, pues con ello podrían cometerse muchos abusos y suscitarse discusio-
nes y dudas de todo género. Para obviar esos inconvenientes no había otro
m~dio que rodear esas ventas de solemnidades que, si no hacían los abusos
imposibles del todo, los redujeran a lo menos casi a la nada. Esas solemnida-
des no podían ser otras que el medio de prueba por excelencia y el que
produce los mejores efectos ante la ley: la escritura pública.
Además, según la doctrina de nuestro Código, el contrato de compra-
venta no transfiere el dominio, como se ha dicho; éste sólo viene a adqui-
rirlo el comprador mediante la tradición que, tratándose de inmuebles, se
efectúa por la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raí-
ces. De allí que esta inscripción tenga, entre nosotros, una gran importan-
cia, puesto que es la que constituye la propiedad y la que la organiza en
bases f~as y estables.
Dada, pues la importancia de la inscripción era menester buscar el
sistema más apropiado y que presentara menos inconvenientes para el ob-
jeto que se perseguía. El mejor sistema era, desde este punto d e vista,
exigir la escritura pública para la celebración de todos los contratos que
importaran enajenación de bienes raíces, porque de este modo la inscrip-
ción se haría sobre la base de un documento auténtico y fehaciente. Por
esta razón, el artículo 57 del Reglamento sobre el Registro Conservatorio
exige, para que puedan efectuarse las inscripciones, que se exhiba al Con-
servador copia auténtica del título respectivo.
Tales han sido, a nuestro juicio, los motivos que indujeron al hábil
redactor del Código Civil a modificar tan radicalmente la doctrina romana
sobre este particular.
Es, por consiguiente, esencial para que la compraventa de bienes raí-
ces se repute perfecta ante la ley que el consentimiento de las partes sobre
la cosa y el precio conste por escritura pública, siendo de advertir que su
omisión acarrea la nulidad absoluta de la misma. 1
1
Sentencia 646, pág. 234, Gaceta 1863; sente ncia 1.805, pág. 809, Gaceta 1873; senten-
cia 2.702, pág. 1225, Gaceta 1873; sentencia 1.518, pág. 734, Gaceta 1874; senten cia 1.56 1,
pág. 756, Gaceta 1874; sentencia 1.826, pág. 820, Gaceta 1875; sentencia 16, pág. 5, Gaceta
1877; sentencia 125, pág. 65, Gaceta 1877; sentencia 558, pág. 369, Gaceta 1880; sentencia
606, pág. 400, Gaceta 1880; sentencia 449, pág. 280, Gaceta 1881; sentencia 287, pág. 171 ,
Gaceta 1882; sentencia 427, pág. 249; Gaceta 1886; sentencia 812, pág. 476, Gaceta 1887,
tomo I; sentencia 826, pág. 397, Gaceta 1890, tomo l; sentencia 1.968, pág. 294, Gaceta 1894,
tomo 11; sentencia 4.581, pág. 346, Gaceta 1897, tomo III; sentencia 1.187, pág. 962 , Gaceta
1907, tomo 11.
40
28. La Corte Suprema ha declarado que esta solemnidad es requisito esen-

cial tanto para la validez de la venta de bienes raíces efectuada en privado
como para la efectuada en pública subasta, por cuanto el artículo 1801 no
establece diferencia al respecto entre unas y otras. 1 Este fallo guarda con-
formidad con el espíritu y con el tenor literal del citado artículo, porque si
la venta de bienes raíces puede hacerse de ambos modos y a ninguno de
ellos en especial se ha referido dicha disposición, no cabe duda alguna
que las dos clases de venta quedan comprendidas en ella, porque donde la
ley no distingue el hombre no puede hacerlo.
29. También requiere escritura pública para su validez y eficacia legal la

venta de derechos o cuotas sobre bienes raíces indivisos, porque tales de-
rechos se reputan, de acuerdo con el artículo 580 del Código Civil, bienes
de esa especie. Por lo demás, el artículo 1801 del mismo Código no distin-
gue entre la venta de bienes raíces y la de derechos a una parte indivisa de
los mismos de donde se infiere que dicha disposición es aplicable a ambas
clases de ventas. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Supre-
ma, cuando califica de bienes raíces los derechos cuotativos o indivisos
que se tengan sobre esos bienes. 2 La Corte de Apelaciones de Concepción,
resolviendo directamente esta cuestión, ha declarado nula la venta de esos
derechos cuando no se hace por escritura pública. 3
30. Ha declarado también la Corte Suprema que las ventas de terrenos

baldíos que haga el Estado a los colonos que reúnan las condiciones exigi-
das por la ley, con arreglo a las leyes de 18 de noviembre de 1845 y de 9 de
enero de 1851, deben hacerse, para ser perfectas, por escritura pública,
porque no habiendo aquéllas dispuesto, nada sobre el particular, dichos
terrenos quedan sometidos en este punto a las disposiciones del Código
Civil referentes a las ventas de inmuebles. Por estas razones carece de todo
valor el acta otorgada únicamente en los libros de la respectiva colonia,
pues aunque demuestre la existencia legal del acto o contrato que relacio-
na, no sirve como título para transferir el dominio, por no constar con
arreglo a la exigencias legales. 4
31. 2º VENTA DE SERVJDUMBRES Y CENSOS. Explicado el fundamento que mo-

vió al legislador a exigir la escritura pública como requisito esencial del
contrato de compraventa de bienes raíces, quedan también explicados los
que lo indujeron a establecer idéntica disposición respecto de las servi-
dumbres y censos y respecto de la sucesión hereditaria.
En efecto, los dos primeros son gravámenes que pesan sobre los in-
muebles y, si pudiera decirse, un accesorio de ellos. Mectan a la propiedad
1
Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo III , sec. 1ª, pág. ] 61.
2
Revista de Derecho y jnrisprudencia, tomo VII , se c. 1ª, pág. 240; Revista de Derecho y Juris-
pruden cia, tomo VII, sec. 1ª, pág. 529.
3 Sentencia 2.034 , pág. 1420, Gaceta 1879.
4 RL'I.Iista de Derecho yjwisprudencia, tomo X, sec. P , págs. 27 y 37.
41
raíz y deben, por lo tanto, tener bases estables y permanentes. Además,

tanto la constitución como la tradición del censo deben hacerse por la
inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces en virtud de
los artículos 686 del Código Civil y 52 del Reglamento que organizó ese
registro.
Por lo que respecta a la tradición de las servidumbres, se efectúa por
escritura pública, según el artículo 698 del Código Civil; de modo que
tanto el título como el modo de adquirir son en este caso la escritura
pública. Según el artículo 53 del reglamento citado figuran entre los actos
o contratos que pueden inscribirse en el Registro Conservatorio.
32. 3º VENTA DE UNA SUCESIÓN HEREDITARIA. Respecto de esta venta, la ley

exige la escritura pública en atención a la importancia que tiene, puesto
que ese contrato va a cambiar nada menos que las personas de los herede-
ros de la sucesión a que se refiere. La sucesión hereditaria tiene entre
nosotros, como en todas las legislaciones, una importancia muy considera-
ble y es evidente que un hecho de esa naturaleza no puede dejarse someti-
do a las reglas generales, por razones fáciles de comprender. Es de advertir
que la ley no requiere escritura pública en este caso porque en la sucesión
hereditaria pueda haber inmuebles, desde que no se sabe si el heredero
que vende su cuota recibirá o no bienes raíces en la partición. El vende
solamente el derecho de tomar parte en la sucesión del difunto y el dere-
cho de recibir, una vez liquidada ésta, una parte de los bienes, pero no
vende una cuota determinada de los mismos. A esto se debe que la tradi-
ción de un derecho hereditario no requiera la inscripción en el Registro
Conservatorio; para que se efectúe basta únicamente la ejecución de actos
de heredero, tales como pedir la partición, intervenir en ella, etc. No ha
sido, pues, el hecho de que en la sucesión figuren inmuebles lo que ha
inducido a nuestra ley a exigir la escritura pública para la venta de una
sucesión hereditaria, sino la importancia que tiene ese derecho.
Como en los casos anteriores, la omisión de esta solemnidad en el
contrato que ahora nos ocupa acarrearía su inexistencia jurídica. Así lo ha
declarado, por lo demás, la Corte de Apelaciones de Santiago. 1
Mucho podría hablar acerca de los efectos que esta venta produce en-
tre las partes y respecto de terceros y acerca de la manera cómo se efectúa
su tradición; pero no es éste el lugar para hacerlo. Esta materia es más
bien propia de un estudio especial sobre la cesión de estos derechos que
de un estudio sobre la compraventa en que se analiza este contrato en
general y no en sus aspectos especiales. 2
Cuando la ley habla de la venta de una sucesión hereditaria no se crea
que lo que se vende es la calidad de heredero; ésta no puede cederse ni
1
Sentencia 1.641, pág. 918, Gaceta 1882, considerando 2º.
2
Véase sobre esta materia el dictamen de don Leopoldo Urrutia, en la causa número
1.590, y la sentencia publicada en la Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo III, sec. 1ª,
pág. 130.
42
FO!Uv!A Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
ser objeto de un contrato, ya que es una calidad meramente personal que

depende de la situación legal en que esa persona se halla colocada para
con el causahabiente. Lo que puede venderse y es a lo que la ley se refiere
en este caso, es el derecho para que una persona reciba en una sucesión,
cierta parte de los bienes que la forman; en otras palabras, la ley al hablar
de la venta de una sucesión hereditaria, se refiere a la parte que puede
corresponderle a una persona, en cierta y determinada herencia. 1
Antes de concluir este punto conviene dejar establecido que sólo pue-
de ser materia del contrato de venta el derecho a una herencia ya deferi-
da, porque el derecho de suceder a una persona viva no puede ser materia
de contrato. El artículo 1463 del Código Civil prohíbe expresamente esta
venta; en caso de celebrarse, sería de ningún valor ante la ley.
33. 4º VENTA DE UN DERECHO DE USUFRUCTO, USO O HABITACIÓN CONSTITUIDO

SOBRE INMUEBLES. Según el artículo 767 del Código Civil, "el usufructo que
haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por
instrumento público". Según el artículo 766, entre los actos que sirven para
constituir el usufructo figura la venta. Luego, la venta de ese derecho debe
hacerse por escritura pública para que se repute perfecta ante la ley. Lo
mismo se aplica a los derechos de uso y habitación sobre inmuebles, según
el artículo 819 del Código Civil.
Esto es lógico, si se atiende a que se trata de derechos reales ejercidos
sobre inmuebles que son, por lo tanto, según el artículo 580, bienes in-
muebles. Si para éstos se exige la escritura pública, es natural exigirla tam-
bién para los demás bienes de la misma naturaleza, con mayor razón todavía
si se toma en cuenta que son gravámenes sobre bienes raíces, todo lo cual
hace necesaria esta solemnidad. Por lo demás, la tradición de estos dere-
chos se efectúa por la inscripción en el Registro de Propiedades; y ésta,
como vimos, sólo puede efectuarse si se presenta una escritura pública o
una sentencia judicial.
34. 5º VENTA DE NAVES. Aun cuando el Código de Comercio en su artículo

825 dispone que las naves son muebles, las ha equiparado a los inmuebles
por lo que respecta a su enajenación, a los modos de adquirirlas y a los
derechos que sobre ellas pueden constituirse. Si en el Código de Comer-
cio existiera únicamente la disposición citada, es evidente que la venta de
naves se perfeccionaría por el solo consentimiento de las partes, pues no
tendría cabida dentro de ninguna de las excepciones que a esa regla seña-
la el artículo 1801 del Código Civil. Siendo muebles, no necesitarían escri-
tura pública para su venta.
Pero el Código de Comercio comprendió que la declaración doctrina-
ria que había hecho podía acarrear consecuencias y resultados jurídicos
muy peligrosos. De ahí que, más adelante, cambiara de criterio e hiciera
de las naves, para ciertos efectos, verdaderos bienes inmuebles.
1
AjJUntes tomados en clase de don Luis Claro, tomo 1!, pág. 218.
43
Es así como el artículo 833 establece que "el dominio de la nave adquirida
por contrato no podrá ser justificado contra terceros sino con la escTitura pública
que deberá otorgarse en un registro especialmente destinado a este objeto". Y agrega
que esta disposición no se aplica a las naves que midan menos de 10 tone-
ladas.
Surge aquí esta cuestión: ¿puede justificarse ese dominio entre las par-
tes por otro medio que no sea la escritura pública, o mejor dicho, es la
escritura pública un requisito sin el cual no existe la compraventa de naves
o es sólo un medio probatorio del contrato?
Nos inclinamos a creer lo primero, esto es, que la escritura pública es
un requisito esencial para el contrato de venta de una nave. En otros tér-
minos, mientras ésta no se otorgue, no hay venta ante la ley. Tenemos
nuestras razones para pensar así.
Es cierto que la redacción del artículo 833 es un poco oscura y carece de
precisión. Es cierto también que este artículo sólo dice "el dominio no podrá
ser justificado contra terceros", sin agregar nada más. En cambio, el artículo
1801 del Código Civil, al hablar de las ventas que requieren escritura públi-
ca, dice "tales ventas no se reputan perfectas ante la ley, mientras aquella no se
otorgue".
Hay diferencia en el modo de expresarse y esto podría hacer creer que
en ambas ventas la escritura pública desempeña un rol diferente; en la
primera sería un medio probatorio y en la segunda una solemnidad esen-
cial del contrato.
No obstante la redacción del artículo 833, que pareciera ser muy
limitativa del alcance que debe darse en esta venta a la escritura públi-
ca, creemos que en la venta de naves esa escritura no es sólo un medio
probatorio, sino también una solemnidad esencial para la existencia
del contrato.
Según una regla de hermenéutica que consagra el artículo 22 del Có-
digo Civil, el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una
de sus partes de manera que haya entre todas ellas la debida correspon-
dencia y armonía, pudiendo ilustrarse sus pasajes oscuros por medio de
otras leyes, sobre todo si versan sobre el mismo asunto.
Aplicando este principio al caso actual, ya que el tenor literal y el espí-
ritu del legislador no son muy claros, tenemos en el Código Civil dos dis-
posiciones que vienen en ayuda de nuestra opinión. Son las de los artículos
1682 y 1701 que, aun cuando no figuran en el Código de Comercio, se le
aplican, porque según el artículo de este Código, se aplicarán las disposi-
ciones del Código Civil en todos los casos que no estén resueltos expresa-
mente por la ley mercantil.
Según el artículo 1701, la falta de instrumento público no puede su-
plirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados, aun cuando
en ellos se prometa reducirlos a instrumento público. En estos actos, este
instrumento tiene el alcance de un requisito esencial del acto o contrato,
sin el cual no puede formarse, y de ahí que su omisión produzca la inexis-
tencia y haga que se considere como no ejecutado o celebrado.
44
FORJ\1A Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
En la venta de naves se exige la escritura pública como el único medio

probatorio del acto, es decir, se da a esa escritura el carácter de requisito
esencial del contrato. Sobre este punto sí que es clara la redacción del
artículo 833. Luego, si allí se exige la escritura pública como el único me-
dio de probar el contrato, es evidente que, según el artículo 1701 del Có-
digo Civil, esa prueba no puede suplirse por ninguna otra y si se omite se
mirará el acto como no ejecutado.
Aun hay más. La escritura pública en este caso no se exige en atención
al estado o calidad de las personas que ejecutan el contrato, sino en aten-
ción a su naturaleza. Cuando así ocurre, dice el artículo 1682 del Código
Civil, su omisión produce la nulidad absoluta del acto.
De lo expuesto se desprende, que el contrato de venta de naves sólo
existe ante la ley cuando se ha otorgado por escritura pública extendida
en un registro especialmente destinado a este objeto. Antes de eso no hay
contrato ni entre las partes ni respecto de terceros.
En el mismo sentido se ha pronunciado lajurisprudencia. Así, la Corte
de Apelaciones de Valparaíso, ha dicho:
"Que la venta privada, según el artículo 841 del Código de Comercio, no puede ser
otra que la extrajudicial a que se refiere el artículo 840 del mismo Código, y no la que
se hace constar en documento jYrivado, como lo pretenden los demandados, ya que en
todo caso, el dominio de la nave no puede ser justificado contra terceros. sino con la
escritura pública respectiva". 1 Poco dice ese considerando, pero implícitamente decla-
ra que esta venta requiere, para su validez, que se otorgue por escritura pública.
Debe tenerse presente que, aun cuando el Código de Comercio habla
de escritura pública otorgada en un registro especialmente destinado a
este objeto, esto no significa sino que la escritura pública del contrato que,
como es razonable, será otorgada en la forma ordinaria, debe inscribirse
en un registro especial a fin de efectuar, de este modo, la transferencia del
dominio de la nave.
Por consiguiente, al igual de lo que ocurre con la venta de bienes raí-
ces, la única solemnidad necesaria para la validez del contrato de venta de
una nave es la escritura pública otorgada ante notario. Y nada más. La
inscripción u otorgamiento de esa escritura en el Registro, en la forma
prescrita por la Ley de Navegación de 1878 y a que se remite el Código de
Comercio, no es una solemnidad de este contrato sino la manera de efec-
tuar la tradición de la nave, así como tampoco lo es en la venta de bienes
raíces la inscripción del contrato en el Registro Conservatorio.
35. ¿Qué naves deben venderse en esa forma? Según el artículo 823 del
Código de Comercio es nave toda embarcación principal sea cual fuere su
magnitud y denominación y sea de vela, remo o vapor. Cualquiera que sea
el mecanismo que ponga en movimiento a la embarcación, la materia de
que está construida, su objeto, tonelaje, magnitud, nombre, etc., su venta
deberá h acerse por escritura pública. Esto sólo tiene la excepción del inci-
1 Sentencia 2.104, pág. 1357, Gaceta 1897, tomo l.
45
so final del artículo 833 que establece que no es necesaria la escritura

pública para la venta de naves que midan menos de 10 toneladas. Por lo
tanto, toda nave que, en la acepción indicada, sea de un tonelaje superior
al que se ha señalado debe venderse por escritura pública.
En resumen, la medida para saber si la venta de una embarcación debe
constar por escritura pública son 10 toneladas. Si aquella es inferior a este
tonelaje, no requiere escritura pública. Si tiene 10 o más toneladas, la
requiere.
De acuerdo con esa disposición la Corte de Apelaciones de Concep-
ción ha declarado que las chalupas y demás pequeñas construcciones na-
vales destinadas al servicio de mares y bahías no son naves en la acepción
que a esta palabra da el artículo 823 del Código de Comercio; luego, su
venta no requiere escritura pública. 1
36. ¿Los aparejos de una nave deben venderse también por escritura pú-
blica? Es evidente que cuando se vende la nave completa van comprendi-
dos en la venta, no sólo por formar parte de ella, sino porque así lo dispone
expresamente el artículo 831 a menos, naturalmente, que se estipule lo
contrario.
En este caso la venta debe hacerse por escritura pública, porque el
objeto principal es la nave y no los aparejos que sólo siguen su suerte por
la razón ya expuesta. Es la nave y no los aparejos la que determina aquí las
solemnidades del contrato.
Pero cuando se venden separadamente los aparejos no es necesaria la
escritura pública, porque en tal caso pasan a ser bienes muebles, de acuer-
do con el artículo 517 del Código Civil, ya que se separaron del bien prin-
cipal a que accedían.
No podría decirse que la venta de los aparejos deba constar por escri-
tura pública por ser naves según el artículo 823 del Código de Comercio.
Esto sería un absurdo. El Código de Comercio en ese artículo no ha queri-
do decir que los aparejos sean naves, sino que ésta comprende no sólo el
casco y la quilla, sino también los aparejos y accesorios. Es decir, llama
nave a todo ese conjunto; poro no dice que cada parte de él sea una nave.
Si se sacan los aparejos, siempre queda la nave en pie y conserva su identi-
dad. En tanto que si fueran la nave misma, al retirarlos desaparecería aqué-
lla; y si también fueran naves, resultaría que cada parte de la nave debía
ser tal y en una nave habría tantas naves cuantas fueran sus partes, y esto
no es aceptable.
Los aparejos son parte de la nave, quedan comprendidos en esa pala-
bra mientras están en ella y son destinados a su servicio, maniobra o nave-
gación; pero una vez separados recuperan su carácter de objetos
independientes y toman el nombre que cada uno tiene o bien siguen de-
nominándose aparejos.
1 Sentencia 2.713, pág. 180, Gaceta 1896, tomo 11.
46
37. 6º VE TA DE MINAS. Según el artículo 568 del Código Civil las minas
son inmuebles, de modo que aun cuando el Código de Minas no hubiera
dicho expresamente que su venta se hiciera por escritura pública, siempre
habría requerido para su validez esta solemnidad en virtud del inciso 2º
del artículo 1801.
No obstante la ley, en atención a la importancia que ellas tienen y a la
conveniencia que hay en consolidar y establecer sobre bases ciertas y dura-
deras la propiedad minera, creyó conveniente consignar una disposición
especial al respecto y de ahí que diga en el artículo 85 del Código de
Minas: "La venta de las minas no se reputará perfecta mientras no se haya otorga-
do la escritura pública".
Como en los casos anteriores, la escritura pública tiene aquí el carácter
de requisito generador del contrato; su omisión, por consiguiente, lo vicia
de nulidad absoluta. 1
La disposición del artículo 85 se aplica a todas las minas y también a
las salitreras, y no se refiere únicamente a las pertenencias que hayan sido
demarcadas, sino a todas las minas en general, ya que cualquiera que sea
el estado de las gestiones que el registrador haya hecho para constituir
definitivamente su título, el carácter y naturaleza de bien raíz que la ley
atribuye a la mina que es objeto de dichas gestiones no se altera ni modifi-
ca. En consecuencia, sea que una mina se enajene cuando haya sido sim-
plemente manifestada y registrada, o bien después de su ratificación o
mensura, la enajenación debe hacerse siempre por escritura pública. Así
lo ha resuelto la Corte Suprema. 2
Sin embargo, como vimos, la venta de minas otorgada por escritura
privada no es del todo ineficaz, pues vale como promesa de celebrar este
contrato, siempre que reúna, naturalmente, las exigencias que señala el
artículo 1554 del Código Civil.
La venta de los minerales, según tendremos ocasión de decirlo más
adelante, no requiere escritura pública, porque se encuentran expresa-
mente exceptuados de esa solemnidad por el inciso final del artículo 1801
del Código Civil. La misma doctrina ha establecido la Corte de Apelacio-
nes de Santiago. 3
38. La venta de barras de minas debe otorgarse también por escritura

pública, desde que son derechos sobre minas y como el artículo 85 del
Código de Minas, para exigir aquélla, no distingue que lo vendido sea
toda una mina o una parte de la misma o un derecho en ella, es lógico
decidir que cualquiera que sea la parte que se venda, la venta debe otor-
garse, por escritura pública. En idéntico sentido se ha pronunciado la Cor-
te de Apelaciones de La Serena. 4
1
Sentencia 4.374, pág. 1828, Gaceta 1878.
2Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo V, sec. 1', pág. 419.
3 Sentencia 2.342, pág. 550, Gaceta 1892, tomo II.
4
Sentencia 665, pág. 320, Gaceta 1890, tomo 1; sentencia 1.479, pág. 1112, Gaceta 1898,
tomo 11.
47
39. 7º REGADORES DE AGUA. Han sido equiparados a los inmuebles por la

Ley de Asociación de Canalistas de 9 de noviembre de 1908. De aquí que
esta ley, a fin de ser consecuente con ese principio, haya exigido para la
venta de un regador de agua la escritura pública, en los mismos términos
del artículo 1801 del Código Civil, es decir, dando a ésta el carácter de
requisito esencial para la existencia de dicho contrato. Dice su artículo 1º :
"Los actos y contratos traslaticios de dominio de regadores de agua se perfeccionarán
por escritura pública". De modo que la escritura pública es el único medio
de celebrar ante la ley un contrato de venta relativo a un regador de agua.
Antes de dictarse esta ley, los derechos de agua se reputaban muebles,
salvo que estuvieran destinados permanentemente al uso, cultivo o benefi-
cio de un inmueble; de tal modo que si se vendían separados del predio a
que accedían, su venta, como de cosa mueble, no requería escritura públi-
ca.1 Hoy día, son inmuebles en todo caso, y sea que se vendan o no separa-
dos del predio que riegan, deben siempre enajenarse por escritura pública.
40. La adjudicación de bienes raíces que se hace en los juicios de parti-

ción a alguno de los comuneros no es una venta, porque no concurren en
ella los requisitos propios de este contrato. No hay dos partes, una que
vende y otra que compra; no hay tampoco precio. Lo que hay es un bien
sobre el cual tienen derechos varios individuos y cuyo valor debe ser divi-
dido entre todos ellos. Si el bien se adjudica a uno el valor que éste pueda
pagar a fin de buscar la equivalencia entre su cuota y lo que recibe, no es
el precio de venta, sino la parte del bien común que corresponde a los
demás comuneros y que ahora se ha convertido en dinero.
"La cosa adjudicada se considera, dice Baudry-Lacantinerie, como si
fuera colocada en el lote que le corresponde al adjudicatario en la división
de la masa común y el precio de la licitación, o al menos las porciones de
este precio que vuelven a los otros comuneros, como si fueran las fraccio-
nes de la partición." 2
Por otra parte, el artículo 1344 del Código Civil declara terminante-
mente que "cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusiva-
mente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás
parte alguna en los otros efectos".
Este artículo manifiesta que el adjudicatario no es comprador, sino que
es reputado dueño de la cosa desde la muerte del causa-habiente. La adjudi-
cación, por lo tanto, no es venta sino únicamente la determinación del dere-
cho que en la masa indivisa corresponde al adjudicatario. No transfiere el
dominio, sino que determina, entre varias, la persona a quien le correspon-
de y se supone que ésta lo ha tenido desde la muerte del causa-habiente.
El mismo autor citado agrega: "Cuando uno de los herederos llega a
ser adjudicatario de la cosa adjudicada, la adjudicación, como todo acto
1
Sentencia 1.870, pág. 1969, Gaceta 1877; sentencia 909, pág. 616, Gaceta 1880; sen-
tencia 292, pág. 187, Gaceta 1881; sentencia 704, pág. 373, Gaceta 1883; Revista de Derecho y
jurisprudencia, tomo IX, sec. 1•, pág. 224.
2
De la vente, núm. 740, pág. 775 .
48
que hace cesar la indivisión entre copropietarios sin traspaso a un extraño,

es un acto declaratorio de propiedad". 1 Y más adelante añade: "El herede-
ro o copartícipe que se ha convertido en adjudicatario se reputa entonces
haber sido desde el comienzo de la indivisión el único propietario de la
cosa adjudicada; los otros comuneros son reputados no haber tenido nin-
gún derecho en ella; nada han cedido al adjudicatario y éste nada ha ad-
quirido de ellos".
Así lo ha resuelto también la jurisprudencia. La Corte Suprema, defi-
niendo el alcance jurídico de la adjudicación, dice:
"Que la división de la masa hereditaria o adjudicación no constituye una enaje-
nación de comunero a comunero, sino una simple determinación y singulariza-
ción de lo que pertenece a cada uno en la universidad de bienes del antecesor,
título que se refiere a la transmisión del dominio ya efectuado del antecesor a l
sucesor" .2
Igual doctrina ha consignado la Corte de Apelaciones de Talca. 3
No siendo venta la adjudicación, es claro que la disposición del artícu-
lo 1801 del Código Civil no le era aplicable. Pero como ella, cuando se
refiriera a inmuebles, iba a recaer sobre bienes cuya en~enación requería
la escritura pública, el legislador pensó que era conveniente mantener la
unidad de criterio en esta materia. De ahí que en el artículo 815 del Códi-
go de Procedimiento Civil exija, para la inscripción de toda adjudicación
de bienes raíces, que se otorgue por escritura pública. Resulta, pues, que
para que una adjudicación se repute perfecta y produzca los efectos de tal,
debe otorgarse por escritura pública. En el mismo sentido se ha pronun-
ciado la Corte de Apelaciones de Concepción. 4
41. El único caso en que la venta de bienes raíces no requiere la escritura

pública para ser válida es en el de la expropiación por causa de utilidad
pública. Es cierto que la expropiación no es propiamente una venta, pero
en el fondo participa de los caracteres de tal desde que hay cosa y precio.
No es necesaria en ella esa solemnidad, porque, como veremos, este acto
no se rige por las reglas del Código Civil, sino por las disposiciones del
Derecho Público que, en este caso, son el artículo 10 de la Constitución
del Estado y la ley sobre Expropiaciones del año 1857. Según éstas, para la
validez de la expropiación no es menester la escritura pública, sino los
requisitos que allí se mencionan. Al estudiar las solemnidades especiales
que, en ciertos casos, establece la ley para el contrato de venta, tendremos
ocasión de desarrollar más detenidamente este punto que ha dado origen
a muchas discusiones, pero respecto del cual las opiniones y la jurispru-
dencia van ya uniformándose .5
1
Núm. 740, pág. 774.
2 Revista de Derecho yju·risprudencia, tomo I, pág. 395.
3 Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo V, sec. 2ª, pág. 105 .
4
Sentencia 1.298, pág. 1141, Gaceta 1910, tomo II.
5 Véanse núms. 49 y 50.
49
42. ¿La inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces que

acompaña siempre a la compraventa de bienes raíces, de minas, etc., es
una solemnidad de este contrato?
Nos pronunciamos decididamente por la negativa. La inscripción no
es una solemnidad del contrato de venta; su único papel es operar la tradi-
ción de la cosa vendida. Según el artículo 686 del Código Civil la tradición
del dominio de los bienes raíces, de los censos, del derecho de usufructo
sobre inmuebles, etc., se efectúa por la inscripción en dicho Registro. Esta
inscripción no es, en consecuencia, sino la manera que tiene el compra-
dor de hacerse propietario del inmueble vendido; con ella adquiere la
posesión legal de la cosa que compra.
El contrato de venta de bienes raíces y demás bienes análogos se per-
fecciona cuando, estando las partes convenidas en la cosa y en el precio, se
otorga la escritura pública. Allí terminan el contrato y las solemnidades
que le son peculiares. En ese mismo momento nacen también los efectos
que según la ley está llamado a producir y entre ellos, la obligación del
vendedor de entregar la cosa. Pesa sobre éste la obligación de proporcio-
nar la cosa vendida al comprador a fin que la goce como señor y dueño y
el modo de desembarazarse de ella es por la tradición.
La manera como cumple aquél con esta obligación, si se trata de bie-
nes raíces, es por la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, por-
que mediante este acto el comprador adquiere el dominio de la cosa; si no
la posesión material de la misma, al menos su posesión legal.
La inscripción es el segundo acto que debe ejecutarse para radicar el
dominio del inmueble en manos del comprador y equivale a la entrega
material en los muebles. Pero en ningún caso la inscripción es necesaria
para la validez del contrato. Y tanto es así, que aun cuando ésta no se
realice por cualquier motivo, no por eso deja de existir el contrato; podrá
el comprador pedir su resolución pero en ningún caso su nulidad. El con-
trato ha existido válidamente, ha producido efectos jurídicos, nació con
todos sus órganos debidamente conformados y la inejecución de las obli-
gaciones por él creadas no acarrea su inexistencia.
Para que se transfiera el dominio en nuestra legislación, son menester
dos hechos jurídicos: el título y el modo de adquirir. Aquél no es sino la
causa que habilita al adquirente para llegar a ser propietario, que, en el
caso en estudio, es el contrato de compraventa. El modo de adquirir es el
hecho mismo de la transferencia, el hecho mediante el cual adquiere el
dominio la persona que está en posesión del título que lo habilita para
ello. Uno de esos modos de adquirir es la tradición que, tratándose de
bienes raíces, se opera por la inscripción en el Registro Conservatorio.
Ni el título ni el modo de adquirir son una misma cosa; por consi-
guiente, mal puede uno de ellos ser solemnidad del otro. El modo de
adquirir necesita del título y éste por sí solo no da el dominio, pero para
la existencia del segundo no es menester cumplir en su creación con los
requisitos que constituyen el modo de adquirir. De ahí por qué la ins-
cripción no es ni puede ser una solemnidad del contrato de venta. Es un
acto que le sigue necesariamente en muchas ocasiones; es un acto que se
50
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DELCO TRATO DE VENTA
opera a consecuencia del contrato; pero en ningún caso es esencial para

su validez.
43. Hay ciertas cosas que, por estar adheridas a los inmuebles, o porque
son producidas por éstos, forman parte de los mismos. Tales bienes son
por su naturaleza muebles y si la ley los reputa inmuebles es sólo por la
razón apuntada. Pero como no tienen ni la importancia de los bienes raí-
ces y como, por otra parte, pueden ser enajenados separadamente del
inmueble a que acceden, el Código los reputa muebles para el efecto de
constituir derechos sobre ellos.
De ahí que en su artículo 571 diga: "Los productos de los inmuebles y las
cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los
árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación,
para los efectos de constituir un derecho sobre dichos productos o cosa a otra persona
que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de
una mina, y a las piedras de una cantera".
Siendo muebles esos bienes es evidente que no quedan comprendidos
en la excepción del inciso 2º del artículo 1801 ya citado, porque éste solo
hace solemne la venta de bienes raíces. Por consiguiente, en virtud del
artículo 571 del Código Civil y del mencionado inciso 2º del artículo 1801,
la venta de esos productos o cosas es meramente consensual.
Sin embargo, el legislador, para evitar toda duda que pudiera surgir al
respecto, estableció expresamente que la venta de esos bienes no requiere
escritura pública para su validez. Y es así como después de enumerar los
casos en que la venta es solemne, agrega en el inciso final del artículo
1801: "Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materia-
les de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al
suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta
excepción". Es decir, la venta de estos bienes no es de aquellas que deben
otorgarse por escritura pública.
Estos bienes son los que se conocen en derecho con la denominación
de muebles por anticipación y podemos decir que la venta de tales cosas es
meramente consensual, no solamente por haber sido exceptuados de un
modo expreso por la ley del carácter solemne que este contrato puede
revestir en ciertos casos, sino también porque son considerados muebles
para el efecto de su enajenación, ya que éste es uno de los actos que pue-
de conferir derechos sobre ellos a favor de terceros. La Corte de Apelacio-
nes de Santiago, fundada en esa disposición, ha declarado que la venta de
los minerales que produzca una mina no exige, para su validez, que se
otorgue por escritura pública.'
No faltará quien diga que la disposición del inciso 3º del artículo 1801
es menos comprensiva que la del artículo 571, lo que estaría demostrando
que ha tenido por objeto eximir del carácter de solemne únicamente la
venta de los bienes allí mencionados, porque si su objetivo hubiera sido
51
eximir la de todos los que enumera el artículo 571, le habría bastado con
referirse a él, lo que, sin embargo, no ha hecho.
Esta observación carece de todo valor, a mi juicio, porque si se leen
detenidamente ambas disposiciones, encontraremos que los únicos bienes
que el artículo 1801 no enumera de los que figuran en el artículo 571 son
los animales de un vivar.
¿Querrá decir entonces que los animales de un vivar deben venderse
por escritura pública? De ninguna manera, porque son muebles para el
efecto de constituir derechos sobre ellos, y uno de estos derechos, como
dijimos, es el dominio que, las más de las veces, se constituye por el con-
trato de venta. De modo que aun cuando nada hubiera dicho la ley res-
pecto de los bienes que sei1ala en el inciso 3º del artículo 1801, por el
hecho de ser muebles para aquel efecto, no habrían requerido la escritura
pública, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 1ºde ese mismo artículo.
Además, la enumeración del inciso 3º del artículo 1801 no es taxativa sino
enunciativa o descriptiva, es decir, las cosas o bienes que allí se mencionan
no son todos los que la ley ha exceptuado, sino algunos de éstos y han sido
citados sólo por vía de ejemplo.
Los animales de un vivar no requieren, pues, escritura pública para su
venta, como no la requiere tampoco ningún otro bien que se repute mue-
ble para el efecto de constituir derechos sobre ellos, aunque no figure en
la excepción del artículo 1801 ni en la disposición del artículo 571.
En la jurisprudencia de nuestros tribunales encontramos diversos casos de
ventas sobre bienes de esta especie y en los cuales, según lo han declarado los
tribunales de acuerdo con los preceptos citados, no es menester la escritura
pública. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago ha reconocido la eficacia de
un contrato de venta de un bosque otorgada por escritura privada.'
44. Dentro de esas ideas, es muy aceptable la doctrina sostenida por mu-
chos fallos en orden a que la venta de un edificio construido en terreno
ajeno, como de cosa mueble, no requiere, para su validez, ser otorgada
por escritura pública. 2
45. Los inmuebles por destinación, es decir, por estar destinados perma-
nentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, no necesitan tam-
poco, la escritura pública cuando se venden separadamente del inmueble
a que acceden. Estos bienes son muebles por su naturaleza y si se les repu-
ta inmuebles es porque están adheridos a éstos o se dedican a su explota-
ción. De ahí que sólo tengan este carácter mientras adhieran a un inmue-
ble. Si son vendidos separadamente de éste, es claro que dejan de
pertenecer al propietario del inmueble y, en consecuencia, de destinarse a
su uso o cultivo, con lo cual pierden su calidad de inmuebles para reco-
1 Sentencia 2.771, pág. 1742, Gaceta 1886.

2
Sentencia 2.649, pág. 1487, Gaceta 1882; sentencia 13, pág. 9, Gaceta 1884; sentencia
2.071, pág. 1284, Gaceta 1884; sentencia 3.623, pág. 18, Gaceta 1893, tomo III .
52
FOIU.1A Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VEl'HA
brar la de muebles. Luego, si son tales, no quedan comprendidos en la

excepción del inciso 2º del artículo 1801 del Código Civil y su venta se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Por esto, si se ven-
den las losas de un pavimento, los tubos de las cañerías, los utensilios de
labranza o minería, los animales de una finca, los abonos destinados a
mejorarla, las prensas, calderas, máquinas, toneles, etc., que forman parte
de un establecimiento industrial, los animales que se guardan en coneje-
ras, pajareras, estanques o colmenas, separados del inmueble a que acce-
den , no es necesario que el contrato se otorgue por escritura pública.
46. De lo anteriormente expuesto se desprende que nuestro Código dis-

tingue entre las cosas muebles e inmuebles para hacer de la venta un con-
trato consensual, en el primer caso y solemne en el segundo, sin perjuicio
de darle también este carácter en varios otros, como cuando se vende una
nave o un regador de agua.
Por consiguiente, la regla general de que en nuestra legislación la ven-
ta es un contrato consensual se aplica solamente a los bienes muebles y a
aquellas cosas incorporales que la ley no exceptúa expresamente.
No ocurre lo mismo en otras legislaciones, tales como la francesa, ita-
liana, española y alemana que pasamos a examinar.
a) LEGISLACIÓN FRANCESA. El Código francés establece como principio ge-
neral, sin excepción, que la venta es un contrato consensual. Este Código no
exige en ningún caso la escritura pública como requisito esencial para la exis-
tencia de este contrato. No se distingue, por consiguiente, en él si se venden
muebles o inmuebles, o si se venden naves, una sucesión hereditaria, etc.,
porque en todos esos casos la venta es un contrato meramente consensual.
La disposición que consigna el inciso 2º del artículo 1582 del Código
francés relativa a que la venta puede hacerse por acto auténtico o por
escritura privada, no tiene otro alcance que establecer un medio de prue-
ba de este contrato, toda vez que el valor de lo vendido exceda de 150
francos; pero, en ningún caso ese escrito es necesario para la existencia
del contrato y su omisión, por lo tanto, no lo vicia de nulidad.
Tal es la interpretación que los comentaristas de ese cuerpo de leyes y la
jurisprudencia francesa han dado a dicho precepto. "La venta es un contrato
no solemne, dice Laurent; luego, las partes no están obligadas a otorgar por
escrito sus convenios, sino cuando quieran procurarse una pmeba literal y ex-
cusado creemos decir que ese esoito puede ser un acto auténtico o privado". 1
"En general, escribe Marcadé, la venta no está sometida a ninguna for-
malidad; es siempre válida, sea que se haga verbalmente, sea que se haga
constar por acto auténtico, y si es necesario redactar un acto auténtico o
privado es sólo para el efecto de la prueba, pero de ninguna manera para
la validez del contrato". 2
Planiol, por su parte, agrega. "El artículo 1582, inciso 2º, dice que la
venta puede hacerse por acto auténtico o escritura privada. En lugar de
1 Tomo 24, núm. 126, pág. 128.

2 Tomo Vl, pág. 374.
53
DE LA COMPRAVE NTA Y DE LA PROMESA DE VE NTA
'puede hacerse', léase 'puede constatarse'; pues el escrito no es necesario

para la validez del contrato; sólo sirve para probarlo. Desde el punto de
vista de la prueba, la venta está sometida al derecho común y el escrito no
se exige sino cuando se trata de algo que excede 150 francos". 1
Más o menos en la misma forma se expresan Baudry-Lacantinerie, 2
Huc, 3 Aubry et Rau, 4 Troplong,5 Guillouard 6 y varios otros tratadistas, cu-
yas opiniones no transcribo por ser innecesario.
La disposición de la ley de 1855 que estableció la transcripción como
medio de hacer pública la transferencia del dominio de los bie nes raíces
no puede considerarse como una excepción a esa regla, porque si exige
que el contrato de venta conste por escrito es sólo para efectuar aquélla,
mas no para reputado perfecto.
En el Derecho francés el contrato de venta, por lo que hace a la trans-
ferencia del dominio, sólo produce efectos entre las partes. Para que el
comprador pueda hacer valer su derecho de propiedad contra terceros
necesita realizar la transcripción del contrato, que es el único medio por
el cual aquél puede invocar el dominio de la cosa a su respecto.
Pues bien, para poder efectuar esa transcripción es necesario que se
presente o se exhiba un escrito público o privado en que se consigne el
contrato de venta; un contrato verbal no serviría para ese objeto .7 Como se
ve, el escrito no se requiere, cuando se trata de bienes raíces, como un
elemento esencial del contrato, sino como requisito necesario para que
pueda realizarse la transcripción, no influye en modo alguno en la com-
praventa misma; sirve únicamente para probar las "enajenaciones y consti-
tuciones del dominio", según dice Baudry-Lacantinerie. 8 La ley de 1855 no
modifica, pues, la regla general establecida por el artículo 1582 ya citado.
La efectividad de lo expuesto se corrobora con la ilustrada opinión del
autor cuyo nombre acabamos de mencionar, que dice: "Sin embargo, algu-
nas ventas, aunque válidas sin escrito, no podrían producir todos sus efectos
si se omite en ellas la escritura. Así, las ventas de inmuebles no pueden
transcribirse mientras sean ventas verbales y, por consiguiente, aun cuando
son obligatorias entre las partes, no pueden oponerse a los terceros". 9
En resumen , en la venta de inmuebles la escritura sólo sirve para reali-
zar la transcripción; pero en ningún caso para dar valor legal al acto, que
es obligatorio para las partes desde el momento mismo en que ambas han
convenido en la cosa y en el precio.
1
Tomo Il , núm. 1355 , pág. 460.
2 De la vente, núm. 18, pág. 12 y núm. 185, pág. 194.
3
X , núm. 2, pág. 7.
4
V, pág. 3.
5 De la vente, ! , núm . 8, pág. 27.
6 De la vente, I, núm. 7, pág. 14. Véase también F UZIER-HERMAN , tomo 36, Vente, núm.
877 a 881, pág. 854.
7 BAUDRY-LACANTINERJE , Des obligations, I, núm . 391 , pág. 434.
8
Des obligations, I, núm. 374, pág. 426.
9
54
La regla antes enunciada no tiene ninguna excepción , como se ha di-

cho; de ahí que tanto la venta de una nave como la de una sucesión here-
ditaria no requiere tampoco para su validez ser otorgadas por escritura
pública. La casi totalidad de los tratadistas franceses y la jurisprudencia
están de acuerdo en reconocer que la venta de una nave no es un contrato
solemne y si la ley exige que se otorgue por escrito es como un medio de
prueba únicamente y no como una solemnidad del contrato. 1
"La cesión de herencia a título oneroso, dice Baudry-Lacantinerie, es,
como todas las ventas, un contrato consensual; ninguna forma le es estric-
tamente impuesta; está perfecta entre las partes desde que el cedente y el
cesionario están de acuerdo en la cosa cedida y en el precio. Puede hacer-
se constar, sea por acto auténtico, sea por escritura privada. Es válida aun
sin haber sido otorgada por escrito". 2
b) LEGISLACIÓN ITALIANA. El Código italiano en esta materia introdujo

algunas innovaciones sobre el francés. La regla general en este cuerpo de
leyes es que la compraventa es un contrato consensual, salvo cuando recae
sobre inmuebles, en cuyo caso es nula si no se ha otorgado por escritura
pública (artículo 1314), es decir, es un contrato solemne. Esa nulidad es
absoluta, o mejor dicho, la venta de inmuebles que no se otorgue en esa
forma es inexistente (artículo 1310). Esta solemnidad es, pues, un requisi-
to esencial del contrato y mientras no se satisfaga éste no existe ante la ley.
Como se ve, este Código es igual al nuestro en este punto . También se
exige en él la escritura pública para la venta de un derecho de usufructo;
pero la venta de una sucesión hereditaria es un contrato co nsensual, como
en el Código francés (arts. 1538 y 1545) . Según el artícu lo 481 del Código
de Comercio, la venta de naves debe otorgarse siempre por escrito, sin
distinguir entre la escritura pública o la privada.
e) LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. El artículo 1450 del Código Civil de EspaJi.a esta-

blece como regla general que la compraventa es un acto consensual. Sólo en
la venta de inmuebles y en la de derechos reales de usufructo, uso o habita-
ción, hipoteca y servidumbre es menester la escritura pública. Eso sí que ésta
no es esencial para la validez del contrato, que siempre existe sin ella. El
único efecto que produce su omisión es que cualquiera de los contratantes
puede obligar al otro a que otorgue el contrato por escritura pública (artículo
1279). En este sentido se pronuncian los autores y la jurisprudencia. Uno de
estos fallos dice: "El otorgamiento de escritura pública no es requisito necesa-
Iio, según los artículos 1278 y 1279, para la validez del contrato y del hecho de
no haberse otorgado cuando no es necesaiia, sólo se deriva una acción para
exigir que se realice, pero en manera alguna, dada la perfección del contrato,
es causa para dejar de cumplir las obligaciones dimanantes del mismo". 3
1 BAUDRY-LACANTINERJE, De la vente, núm. 19, pág. 12; FUZIER-HERMAN, tomo 28, Navi-re,
núm. 353 a 361, págs. 389 y 390.
2
3 ROBLES Pozo, El Código Civil y su jurisprudencia, tomo II, pág. 487, núm . 605.
55
Un comentarista de este Código, estudiando el valor que en el Dere-

cho Español tiene la solemnidad de la escritura pública en los contratos,
se expresa así: "La forma de los contratos queda relegada a mero acciden-
te de los mismos. Si algunos tienen una forma legal taxativa, los contratan-
tes tendrán que subordinarse a la forma prevenida, pudiendo compelerse
a llenarla a aquel que se negare a ello. Mas no po-r falta de forma solemne
dejará de existir el contrato, desde que se perfeccionó por el consentimiento". 1
Y al tratar de la compraventa agrega: "El contrato de compraventa se
formaliza por escritura pública necesaria cuando se trata de bienes inmue-
bles y derechos reales y debe ser inscrita en el Registro de la Propiedad
para que surta efectos en cuanto a terceros, sin que la falta de este requisi-
to afecte a la validez del contrato, ni tampoco el que deje de consignarse en tal
clase de documento es obstáculo para que el contrato exista". 2
d) LEGISLACIÓN ALEMANA. El Código Civil alemán, que empezó a regir

a comienzos de este siglo, se aparta casi por completo del método adop-
tado por los demás. Por esta razón, para poder llegar a una conclusión
jurídica dentro de sus disposiciones, es menester estudiarlo con cierta
minuciosidad.
En materia de compraventa rige en este Código el principio de que es
un contrato consensual. Sólo por excepción la venta de inmuebles es un
contrato solemne.
El artículo 313 dice: "El contrato por el que una parte se obliga a trans-
mitir la propiedad de un inmueble deberá hacerse por escrito ante juez o
ante notario. El contrato pactado sin esta formalidad será válido siempre
que a él siga la entrega y la inscripción en el registro de la propiedad".
A su vez, el artículo 873, al hablar del modo como se transfiere el domi-
nio o los derechos reales constituidos sobre inmuebles, dice: "Para transmi-
tir la propiedad de un predio, para gravarla con un derecho y para trasmitir
o gravar semejante derecho, será necesaria la voluntad conforme de los de-
recho-habientes sobre la innovación jurídica que se presenta y la inscripción
de ésta en el Registro Territorial, a no ser que la ley disponga lo contrario.
Antes de la inscripción no estarán los interesados ligados por el acuerdo
sino en caso que sus declaraciones hayan sido consignadas ante el juez o
ante el notario o hechas en el Registro de la Propiedad o cuando el dere-
cho-habiente haya remitido a la otra parte su consentimiento para la ins-
cripción, según lo prescrito en el Reglamento de dicho Registro".
Finalmente, el artículo 125 sanciona con la nulidad todo acto jurídico
que carezca de la forma prescrita por la ley.
Tres hechos se desprenden de las disposiciones legales citadas:
1º El contrato de compraventa de inmuebles es un contrato solemne
que debe otorgarse, so pena de nulidad, por acto escrito ante juez o ante
notario, siendo este acto un requisito esencial para su validez;
1
ROBLES Pozo, obra citada, tom o TI, pág. 490.
2 ROBLES Pozo, obra citada , tomo 11, pág. 599.
56
FORJ\1A Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
2º Si se omite este requisito, el contrato, no obstante la disposición del

artículo 125, será válido siempre que sigan a él la entrega y la inscripción
en el Registro, según lo dispone la parte final del artículo 313 y el inciso 2º
del artículo 873; y
3º El dominio solo se transfiere por el acuerdo de las partes y la ins-
cripción en el Registro, sin estos requisitos, la transferencia es nula.
Según el Código alemán, el contrato de venta de inmuebles puede
efectuarse de dos maneras diversas. Ambas son solemnes y en ambas la
omisión de las formalidades respectivas lo vicia de nulidad . La forma pro-
pia del contrato de venta de estos bienes es la del artículo 313, o sea el
acto escrito otorgado ante juez o ante notario. En esto consiste la solemni-
dad peculiar de este contrato.
La omisión de este acto escrito acarrea la nulidad del contrato y, por
consiguiente, el comprador puede exigir la entrega del inmueble. Pero se
pensó que esta venta podía ser válida y completa siempre que se procedie-
ra a hacer esa entrega con acuerdo de ambas partes. Es decir, esa venta,
nula por carecer de un requisito esencial, podría validarse siempre que
fuera seguida de la inscripción en el Registro Territorial, inscripción que
cubría este vicio de forma. "En tal caso, dice Saleilles, la entrega misma da
al contrato las garantías que le han faltado, puesto que ambas partes re-
nuevan su convención ante un funcionario del orden judicial.' Y esto es lo
que establece en su parte final el artículo 313 cuando dispone que la ven-
ta, nula por omitirse en su celebración la formalidad exigida por la ley, es
válida siempre que las partes convengan en entregar el inmueble median-
te la inscripción en el Registro. Este nuevo acto es, en buenas cuentas, la
ejecución voluntaria del contrato o, si se pudiera decir, una ratificación
del mismo, pues el cumplimiento de las solemnidades de la inscripción
prueba que las partes, que renuevan de este modo su consentimiento en
forma solemne, habían celebrado, como dice ese autor, un contrato serio,
cuyas consecuencias habían comprendido y aceptado; luego, con este pro-
cedimiento desaparece el vicio que anulaba su existencia y el contrato
adquiere vigor nuevamente.
Pero quede bien entendido que si la venta de inmuebles no se celebra
por acto escrito otorgado ante juez o notario o si, omitida esta solemni-
dad, no va acompañada de la entrega e inscripción realizada en forma
legal es nula, esto es, no hay contrato, de acuerdo con el artículo 125.
La tradición del dominio se realiza por la inscripción que requiere,
como requisitos esenciales para su validez, el consentimiento de las partes
y la inscripción misma en el Registro Territorial. Sólo mediante la existen-
cia de esos dos elementos se transfiere el dominio al comprador.
Por lo demás, la inscripción es siempre necesaria para transferir el do-
minio, sea que la venta se haya otorgado por acto ante notario o ante juez,
sea que se haya celebrado mediante la entrega e inscripción en el Regís-
1 SALEILLES, Elude su-r la théorie générale de l'obligation d'ap-res le p-remie-r p-rojet de Code Civil
pourl'EmpiTe Allemand, núm. J 63, págs. 179 y 180.
57
tro. En el primer caso, las solemnidades propias del contrato de venta son
el acto escrito; y en el segundo, la entrega y la inscripción.
Esta desempeña, por consiguiente, dos roles. En el primero de los ca-
sos mencionados, sirve para efectuar la tradición únicamente; y en el se-
gundo, a más de esto, para validar el contrato de venta, o mejor dicho,
para subsanar el vicio de forma en que se incurrió al celebrarlo.
Resumiendo lo expuesto, resulta que en el Código alemán, el contrato
de venta de inmuebles es esencialmente solemne y su celebración está
sujeta al cumplimiento de ciertas formalidades cuya omisión lo vicia de
nulidad.
Respecto de la venta de una sucesión hereditaria los artículos 312 y
2371, exigen que se haga por acto escrito otorgado ante notario o ante
juez. Su omisión anula el contrato.
En cuanto a la venta de naves, el Código de Comercio alemán no esta-
blece ninguna solemnidad, sin perjuicio del derecho de cada parte para
exigir, cuando así lo desee, un instrumento legalizado de la convención
(art. 440).
B) SOLEMNIDADES LEGALES ESPECIALES
47. Al comenzar este capítulo hicimos ver que en algunos casos el contra-
to de venta podía ir acompañado de otras solemnidades a más de la escri-
tura pública en aquellas en que la ley la exige.
Pues bien, esas solemnidades exigidas por la ley para algunos contratos
de ventas son las que hemos denominado especiales. Consisten en las for-
malidades que deben acompañar a ciertas ventas en atención a las perso-
nas que en ellas intervienen o a las condiciones en que se realizan.
Atendiendo a si son o no indispensables para generar el contrato de
venta, podemos dividirlas en dos grupos: unas que bastan por sí solas para
generar el contrato y que, por consiguiente, hacen innecesaria la escritura
pública aun en las ventas que requieren esta solemnidad y otras que no
tienen virtud y que, por lo tanto, deben ir siempre acompañadas de la
escritura pública en las ventas en que la ley la exige. Las primeras pode-
mos llamarlas solemnidades especiales únicas o especialísimas y las segun-
das, que son las más numerosas, podemos denominarlas solemnidades
especiales accesorias.
Al primer grupo pertenecen las que se exigen en el caso de la expro-
piación por causa de utilidad pública. Y al segundo, las que se establecen:
a) para las ventas forzadas hechas ante !ajusticia; b) para las ventas de los
bienes comunes o de una sucesión; e) para las ventas de los bienes de
personas relativamente incapaces; d) para las ventas de bienes dados en
prenda o hipoteca, y e) para las ventas de terrenos de indígenas.
48. Estas solemnidades especiales, como se dijo anteriormente, no se exi-

gen por lo general, como un requisito de la esencia del contrato de venta,
ni forman un elemento constitutivo del mismo. No son exigidas en aten-
58
FORMA Y REQU ISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VEI\'TA
ción a su naturaleza, como ocurre con la escritura pública que es un ele-

mento indispensable de aquel contrato en los casos señalados por la ley.
Son establecidas, por el contrario, en su mayor parte, en atención al
estado o calidad de las personas a quienes pertenecen los bienes vendidos
y por esto se señalan en los Códigos al hablar de la capacidad o facultades
que, según la ley, tienen ciertas personas. Así ocurre con las solemnidades
que acompañan la venta de los bienes inmuebles de las mujeres casadas,
d e los hijos de familia , de los habilitados de edad, de los ausentes, de las
personas jurídicas, de los desaparecidos, de los indígenas, en una palabra,
de los relativamente incapaces.
Otras de estas solemnidades, aun cuando tampoco se exigen en aten-
ción a la naturaleza del contrato, tienen por objeto revestir de mayor im-
portancia el acto de la venta, a fin de evitar abusos o malos manejos. Tales
son las que se establecen para las ventas forzadas hechas ante la Justicia y
para las ventas de bienes comunes o hereditarios.
Finalmente otras de estas solemnidades, y son las que pertenecen al
primer grupo, o sea aquellas que hacen innecesaria la escritura pública,
tienen tal poder que por sí solas generan la compraventa. Así sucede con
los elementos constitutivos de la expropiación por causa de utilidad públi-
ca. Esto se debe a que esa especie de venta no se halla reglamentada por la
ley civil, sino por el derecho público, que, en este punto, se ha separado
de las reglas establecidas por aquella.
Fluye de lo expuesto, que la omisión de estas solemnidades, excepción
sea hecha de las establecidas para la expropiación y de algunas otras, no
produce la inexistencia del contrato de venta, ni aun su nulidad absoluta,
sino únicamente la nulidad relativa del mismo a la inversa de lo que ocu-
rre con la omisión de la escritura pública que, por ser una solemnidad
esencial de este contrato, acarrea su inexistencia.
La diferencia que hay en los efectos que unas y otras producen si se
omiten no es sino el resultado lógico de su diversidad de carácter.
Claramente se comprende que estas solemnidades no pertenecen con
toda propiedad al estudio del contrato de venta, desde que, por lo general,
no son elementos constitutivos de este contrato y si se le agregan es a fin de
garantir a las personas a quienes pertenecen los bienes que se venden. Su
estudio corresponde más bien al que se haga de las materias en que se
encuentran comprendidas, tales como la incapacidad, la tutela y curatela, la
patria potestad, la potestad marital, etc., o al estudio del Derecho público,
por lo que respecto a la expropiación o al del Derecho procesal, en lo refe-
rente a las ventas hechas ante la justicia o en los juicios de partición.
Por este motivo no estudiaremos muy a fondo esta cuestión, aun cuando
tiene una grande importancia. Si aquí nos hemos referido a ella ha sido
como un dato ilustrativo y para dar una idea, más o menos completa, acerca
de las diversas solemnidades que pueden acompañar a este contrato.
Solamente a la expropiación por causa de utilidad pública dedicare-
mos mayor atención, porque aparte de ser un punto de mucha importan-
cia, se derogan a su respecto, como se ha dicho, casi todas las reglas que la
ley civil establece para el contrato de venta.
59
1cr Grupo. Solemnidades especiales únicas o especialísimas
49. La expropiación por causa de utilidad pública es un verdadero contra-

to de venta en el fondo, pues concurren en ella todos los requisitos pro-
pios de este contrato: consentimiento, cosa y precio. Si bien es cierto que
en algunos casos puede faltar el primero, no lo es menos también que, de
todos modos, el expropiado tendrá que consentir en la expropiación y al
recibir precio, la ratifica tácitamente, si se quiere.
Por consiguiente, si el expropiado consiente voluntariamente en la
expropiación, que -por lo demás, deberá consentirla en todo caso- y
recibe su precio sin resistencia de ninguna especie, hay, en realidad,
un verdadero contrato de venta. Si el expropiado no quiere allanarse a
que se realice la expropiación y se niega a recibir su valor, no hay,
propiamente, compraventa; pero, como en definitiva tendrá que entre-
gar el terreno y recibir el precio, resulta que con este procedimiento se
produce algo así como una ratificación tácita del acto ejecutado. Po-
dría decirse que , en este caso, hay una venta forzada. Así lo ha declara-
do también la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que dice:
"En Derecho, la ex propiación importa una venta forzada para fines de utilidad
pública, y en lo que no sea opuesto a su índo le especial y a las disposiciones que
particularmente la rigen, es evidente que deben entenderse a e lla incorporadas
las prescripciones generales de los contratos y las de la compraventa civil". 1
El fallo que contiene ese considerando fue sancionado por la Corte
Suprema.
La diferencia esencial que existe entre el contrato de venta propia-
mente tal y la expropiación por causa de utilidad pública, consiste en que
aquélla es siempre el resultado de la libre y espontánea voluntad de los
contratantes, en tanto que ésta, en todo caso, participa del carácter de un
acto forzado, porque sea que el ex propiado se allane o no a aceptar la
expropiación, se realizará siempre.
Según esto, podemos denominar esta especie de venta, venta forzada,
en contraposición a venta voluntaria o meramente contractual. El mismo
nombre da Pothier a la expropiación por causa de utilidad pública. 2
El fundamento de este acto no es sino la utilidad pública, o sea la
utilidad general del Estado. De ahí que prevalezca sobre el interés privado
del propietario. Es una de las limitaciones que tiene el derecho de propie-
dad establecida en interés de la colectividad, limitación que, por referirse
a un derecho garantido por la Constitución Política del Estado, tiene ne-
cesariamente que señalarse en ella. Por esto, su origen y fundamento se
encuentran en el Derec ho Público.
A esto se debe el carácter n etamente público que tiene este acto; lo
que hace que sea reglamentado por principios y leyes muy diversos de los
que reglan el contrato de venta entre los particulares.
1
Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo Vl, sec. 1•. pág. 432 .
2 Oeuvres, tomo Ill , núm. 511 , pág. 20 1.
60
Naturalmente, esos principios y leyes no pueden ir hasta el extremo de

variar la naturaleza misma del contrato de venta que, en el fondo, contie-
ne la expropiación, porque de ser así, ésta no existiría. En la expropiación
concurren los requisitos que constituyen la esencia de la venta. Lo único
que se modifica es la manera como se genera y se perfecciona el contrato,
se modifica la forma externa del acto, las solemnidades que deben acom-
pañarlo. También se altera el modo cómo se efectúa la tradición del domi-
nio de la propiedad expropiada, para lo cual se crea un modo especial de
adquirir el dominio.
Son los principios de Derecho Público establecidos por la Constitución
Política del Estado en su artículo 1O, número 5 y por la ley de expropiacio-
nes de 18 de junio de 1857, los que reglamentan y establecen la manera
de celebrarse esta venta. Sólo las formalidades y requisitos que allí semen-
cionan son indispensables para que se perfeccione la expropiación, for-
malidades que, por arrancar su fuerza de la Constitución y de leyes
especiales, tienen tanto valor y eficacia que hacen innecesaria la escritura
pública aun en los casos en que la ley la requiere. En otros términos, las
formalidades que acompañan y generan la expropiación tienen el mismo
efecto que la escritu ra pública, es decir, bastan por sí solas para perfeccio-
nar esa venta ante la ley.
Los requisitos necesarios para que pueda verificarse la expropiación
son dos, a saber: 1) una ley que declare de utilidad pública la propiedad
que va a expropiarse, y 2) que se pague previamente al dueúo la indemni-
zación que se ajustare con él o se avaluare a juicio de hombres buenos .
En buenas cuentas, el único de estos requisitos que modifica las reglas
del Derecho privado es el primero, o sea la ley que declara la utilidad
pública. El segundo no es sino uno de los elementos esenciales de este
contrato, el precio. En cuanto a la manera de füarlo, no se introduce tam-
poco ninguna novedad a los principios del Código Civil, que disponen
que aquél pueden señalarlo las partes o un tercero que ellas nombren. La
innovación al respecto consiste en que ese tercero deberá fijar el precio
siempre que las partes no se avengan, tercero que en este caso son tres
hombres buenos, cuyo nombramiento lo hace la autoridad administrativa
(art. 2 2 de la ley de 1857). El verdadero requisito generador de la expro-
piación es la ley, que viene a reemplazar a la escritura pública. El precio
que se paga al expropiado es también un requisito indispensable para su
realización; pero, ya vimos que sin precio no puede haber venta y como
aquélla es una venta, resulta que si falta el precio, no puede existir la
expropiación.
Los requisitos esenciales de la expropiación son, en resumen, la cosa
que se expropia, el precio que se füa en la forma indicada y la ley que
declara la utilidad pública, es decir, más o menos, los mismos elementos
de toda venta.
50. La expropiación se perfecciona cuando se cumplen en la forma que

hemos seúalado los dos requisitos necesarios para su existencia: la ley que
declara la utilidad pública y el pago de la indemnización convenida con la
61
parte o en su desacuerdo, fuada por hombres buenos. En ese momento

queda el acto perfecto y completo, sin que sea men es ter, para su validez el
otorgamiento de la escritura pública en el caso de tratarse de bienes raíces
o de bi e nes cuya venta requiera esa solemnidad. La ley, en este caso, apar-
te de ser la causa generadora de la expropiación, aparte de servir de títu-
lo, sirve también de modo de adquirir y desempeña así el rol de los dos
actos que son indispensables en toda venta para que e l comprador llegue
a ser dueño de la cosa comprada.
La escritura pública está suplida aquí por la ley y no es necesaria, aun-
que se tra te de bienes raíces, no obstante que el artículo 1094 del Código
de Procedimiento Civil establece que, una vez consignado el valor d e la
expropiación o entregado éste al propietario, deberá otorgarse dentro de
segundo día la respectiva escritura. Esta disposición no da a este instru-
mento e l carácter d e requisito ni de formalidad esencial para la validez del
ac to, ni se exige tampoco en atención a su naturaleza, sino para fines
reglam entarios del procedimiento que señala ese Código.
La jurisprudencia es uniform e e n este sentido. La Corte Suprema, es-
tudiando la man era como se perfecciona la expropiación, dice:
"Considerando: l 2 . Que está establecido por e l Tribunal sentenciador, como he-
ch os de la causa, que los siti os em bargados a C, cuyo dominio deriva de don J.L.,
so n los mismos que el Fisco exprop ió para la canalización del Mapocho y previos
los trám ites correspo ndi entes pagó su precio al referido L, antes de la fech a del
otorgamiento d e la escritura de ve nta que hizo a un o de los antecesores d e L; 2º.
Que la Constitución, e n el artículo 10, asegura a todos los habitantes de la Repú-
blica los d erech os que correspo nde n a todos los individuos en razón d e su propia
naturaleza, a fin d e impedir que las autoridades constituidas puedan limitarlos o
atrope llarlos impuneme nte; 3º. Que el núm e ro 5º d e di ch o artícu lo consagra la
invi o labilidad de todas las propiedades, y sin que nadie pueda ser privado de la de
su dominio, ni de un a parte d e ella, p or peq ue ña que sea, o del derecho que a
ella tuvi e re, sino en virtud de sentencia judicial; salvo que la utilidad d el Estado
exija el uso o e najenació n de alguna; 42 • Que la primera limitac ió n, o sea, la
privación de la propiedad por sentencia judicial, establecida en favor de los d ere-
chos de te rceros, se rige por las disposiciones d e la ley común que regla los d ere-
chos y obligaciones de las pe rsonas y d e sus bi en es; 5º. Que la segunda limi tación,
o sea, la expropiación por utilidad d e l Estado, establ ec ida en co nsideració n al
interés ge neral, entra por completo e n el d ominio d el derecho público y se rige
por las disposicio nes que la misma constitución determina; 6º. Que aquella dispo-
sición establece también los únicos requisitos para ve rifica r la exprop iación, los
cuales so n: 'que la utilidad del Estado, calificada por un a ley, exij a el uso o enaje-
nación d e alguna: lo que tendrá lugar d ándose previamente al dueño la indem ni-
zación que se ajustare con é l, o se avaluare aju icio de hombres buenos'; 7º. Que
establecidos en esta forma los requisi tos para ll evar a cabo la expropiación o sean:
la ley que declara la u tilidad pública y e l pago de la indemnizac ión conve nida con
la parte, o en su desacuerdo, fu ada por homb res buenos, el acto queda completo y
perfecto y, por consiguiente, terminado, sin que sea menester; pam su validez, el otorgamien-
to de escritum pública, en caso de ser bienes raíces los expropiados, ni para los efec tos d e
la tradición, su inscripció n e n el Registro d el Co nservador de Bienes Raíces; 8º.
Que si bien el artículo 1094 del Código de Procedimiento Civi l ordena el otorga-
miento de escritura pública, no lo establece como requ isito o formalidad del acto
62
e n consideración a él, sino para fin es reglamentarios del procedimiento sel'íalado

por e l mismo Código; 9º. Que , en consecuencia, a l d ecla rar la sentencia recurrida
e l dominio del Fisco en los sitios mate ria de la te rcería, y mediante la expropi a-
ción verificada con ar reglo a la ley y previo e l pago de la inde mnización res pectiva
sin habe rse otorgado escritura pública, ni ve rificádose su inscripción en e l Regis-
tro d e l Conservador d e Bienes Raíces, ha aplicado correctamente las disposiciones
legales pertine ntes; y no existe n , por consiguiente, las infracciones legales que se
hacen valer e n el esc rito de form a li zación del recurso" .'
En cuanto al alcance que este fallo da a la disposición del artículo 1094
del Código de Procedimiento Civil, lo encontramos muy acertado. Si la
disposición constitucional que fijó las solemnidades y el modo de perfec-
cionarse la expropiación no señaló entre ellas la escritura pública, no pue-
de una ley posterior cuyo papel es, por lo demás, desarrollar el prece pto
contenido en la Constitución, crear nuevas formalidades. De ahí que si
ésta no la estableció como requisito de la expropiación el Código de Pro-
cedimiento Civil no puede tampoco conferirle ese carácter. Por eso el va-
lor que la Corte Suprema da a su otorgamiento guarda conformidad con
los principios que rigen la materia.
En resumen, la solemnidad especial del contrato de venta, en caso de
expropiación por causa de utilidad pública, es la ley que declara esa utili-
dad que basta, por sí sola, para generar el contrato, con lo cual hace inne-
cesario el otorgamiento de la escritura pública en caso de que sean
inmuebles los bienes expropiados. En otros términos, la ley hace aquí las
veces de tal escritura.
2º Grupo. Solemnidades especiales accesorias
51. Estas solemnidades pueden dividirse en cinco categorías diversas. Por

lo general, no son un requisito esencial del contrato de venta mismo, sino
que lo acompañan en ciertos casos para dar mayores garantías a las perso-
nas a quienes perte necen los bienes que son obj e to de ese contrato y para
evitar que se les cause algún perjuicio. Su papel es, pues, de ordinario,
precaver el fraude . De ahí que no se exijan en atención a la naturaleza del
contrato que existe sin ellas, sino en consideración al estado o calidad de
las p e rsonas que lo celebran; por cuyo motivo su omisión produce, casi
siempre, la nulidad relativa de la venta. Hay casos, sin embargo, en que
ella acarrea la nulidad absoluta, como vamos a verlo, y otros en que no da
margen a la nulidad y sólo puede subsanarse dentro del juicio en que se
originó, como ocurre con las ventas forzadas.
Trataremos de estudiar rápidamente sus diversas categorías.
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIII, se c. 1ª, pág. 232. Véase e n el mismo se n-
tido y del mismo Tribunal: sentencia 1.741, pág. 9, Gaceta 1901, tomo II ; Revista de Derecho y
jurisfmtdencia, tomo II , sec. 1ª, pág. 325.
63
52. a) VENTAS FORZADAS ANTE LA JUSTICIA. Tienen lugar siempre que un

tribunal ordena la venta de los bienes del deudor a petición de sus acree-
dores, a fin de pagarse con su producido. Nuestro Código de Procedi-
miento Civil contempla cuatro casos en los cuales se verifica la venta forzada
y son:
1) En los juicios ejecutivos de mayor cuan tía referentes a las obliga-
ciones de dar. Quedan comprendidas también en este número las eje-
cuciones relativas a obligaciones de dar que sean consecuencia de una
obligación de hacer según el artículo 567 del Código de Procedimiento
Civil; y los juicios ejecutivos que, en conformidad al artículo 932 del
mismo Código, se dirijan contra el tercer poseedor de una finca acen-
suada o hipotecada, cuando éste no pague o no abandone la finca ma-
teria de la acción.
2) En los juicios ejecutivos de menor cuantía.
3) En los juicios de concurso necesario y voluntario, a los cuales se
aplican las disposiciones del juicio ejecutivo, en lo relativo a la enajena-
ción de los bienes del concursado, según los artículos 620 y 629 del Códi-
go de Procedimiento Civil.
4) En los juicios de quiebra que, en este punto, se rigen por las mismas
disposiciones aplicables a la enajenación de los bienes del concursado,
según el artículo 897 de ese Código.
El Código de Comercio también señala algunos casos de venta forzada
y son:
5) En las ejecuciones contra las naves (artículo 847).
6) Cuando la nave se vende por encontrarse en estado de innavegabili-
dad (artículo 845) .
Finalmente, el Código de Minas señala otros dos casos de ventas forza-
das, a saber:
7) Cuando la mina se vende por falta de pago de la patente (artículos
134y135).
8) Cuando se sigue una ejecución sobre los minerales existentes extraí-
dos de la mina (artículo 155).
53. 1º.juicios ejecutivos por obligaciones de dar. Pueden venderse en estos jui-
cios todos los bienes del deudor, sean muebles o inmuebles, corporales o
incorporales, salvo aquellos que expresamente exceptüa el artíCJdo 466
del Código de Procedimiento Civil y las minas que, segün el artículo 155
del Código de Minas, son inembargables.
Las formalidades de la venta forzada, en este caso, son diversas según
se refiera a muebles o inmuebles.
Los muebles se venderán al martillo, siempre que sea posible, sin nece-
sidad de tasación, debiendo anunciarse la venta por avisos publicados cua-
tro veces, por lo menos, en un diario del departamento y por carteles que
deben tijarse durante ocho días en el oficio del secretario. Iguales publica-
ciones se harán en el departamento en que estuvieren situados estos bie-
nes, si no fuere el mismo que aquél en que se sigue el juicio (artículos 503
y 510 del Código de Procedimiento Civil). Si los bienes son fácilmente
64
FORMA Y REQUISITOS EXTEIU.JOS DEL CONTRATO DE VENTA
corruptibles o de difícil conservación, se venderán con autorización judi-

cial y sin necesidad de tasación previa (artículo 504).
Si son inmuebles, hay que llenar tres solemnidades: a) la tasación he-
cha por peritos nombrados por el tribunal; b) los avisos y carteles que seña-
lan el día y hora de la subasta, debiendo publicarse los primeros en uno o
más diarios del departamento durante cuatro veces y debiendo fijarse los
segundos, en el oficio del secretario durante veinte días. Si los bienes estu-
vieran situados en otro departamento, el remate se anunciará también en
él, por el mismo tiempo y en la misma forma (artículo 510); y e) el remate o
pública subasta realizado el día y hora señalados al efecto ante el juez que
conoce del juicio o ante el juez del departamento en que estuvieren situa-
dos si así se decretare y del cual debe levantarse el acta correspondiente
(artículos 506, 507, 509 y 510). Si el primer remate no se efectuare, esas
solemnidades serán las que señala el artículo 523, o sea, se rebajarán a la
mitad los plazos f~ados para los avisos y carteles, salvo la excepción allí
establecida.
54. 2º. Juicios ejecutivos de menor cuantía. En estos juicios, las solemnidades de
la venta son las que señala el artículo 877 del Código de Procedimiento
Civil, a saber: a) tasación de los bienes embargados; b) publicación de avisos
con quince días de anticipación en un diario del departamento y fzjación de
carteles en la puerta del tribunal por igual tiempo; e) remate realizado ante
el juez con previa citación de las partes. Como ese artículo no distingue
entre bienes muebles e inmuebles creemos que se aplica a unos y otros.
55. 3º. Juicios de concurso. En éstos se aplican las mismas reglas que rigen la
venta forzada en los juicios ejecutivos, de acuerdo con el artículo 620 del
Código de Procedimiento Civil. De modo que nos remitimos a lo dicho en
el número 53.
56. 4º. Juicios de quiebra. Se aplican en ellos, por lo que hace a la enajena-
ción de los bienes del fallido según el artículo 897 del Código de Procedi-
miento Civil, las disposiciones que rigen en el concurso y que son las mismas
del juicio ejecutivo, a que ahora nos referimos.
57. El efecto que produce la omisión de alguna de las formalidades men-

cionadas, tales como la tasación, los avisos y carteles, etc., no es la nulidad
del remate, porque no hay ley alguna que sancione esa infracción con la
nulidad. Esas formalidades no se exigen en atención a la naturaleza del
contrato de venta, no forman parte del mismo; son únicamente requisitos
exigidos por la ley procesal para la ritualidad del juicio. De ahí que no les
sean aplicables las disposiciones de la ley civil relativas a la nulidad sino las
disposiciones de la misma ley procesal y entre éstas, como se ha dicho, no
hay ninguna que sancione su omisión con ese efecto.
La infracción de alguna de esas solemnidades sólo da margen para
interponer los recursos legales que establece el Código de Procedimiento
Civil y que deben hacerse valer dentro del mismo juicio.
65
En co nsecu encia, si se omiten las formalidades a ntes mencionadas,

sólo podrá reclamarse de es ta omisión interpon ien do los recursos crea-
dos por ese Código, con tal que se hagan valer en e l mismo litigio. Pero
en ningún caso, puede pedirse la nulidad d e l acto e n juicio separado
con a rreglo a las disposicion es del Código Civil sobre la nulidad de los
contratos.
La jurisprudencia es uniforme al respecto . Así, la Corte Suprema, en
un interesantísimo fallo, dice:
"7º. La tasación pericial, la fijación de carteles y publicación de avisos en los diarios,
no son formalidades propias de la natur·aleza del contmto de venta y si se ex igen
como necesarias e n e l juicio ejecutivo para proceder a la e naje nac ión forzada
de los bienes e mbargad os es a títul o de actuac iones o diligencias del proceso,
con e l fin de dar garantías a l d e ud or de qu e sus derechos no puedan se r me-
noscabados en e l acto de verifi carse la subasta; y, por cons iguiente, si esas ac-
tuaciones o trámites del proceso no se llevan a cabo en una forma correcta faltándose a
la ritualidad que la ley ha señalado para el caso, la parte agraviada ha debido reclamaT
ojJoTtunamente dentm del mismo juicio pam que se enmiende o canija el pmcedimiento,
entablando los TecuTsos legales establecidos por la ley, si fueTe desoída; 8º. Que los
juicios carecerían de obj e to y no ll e n aría n sus propósitos si se adm itiera que
no obsta n te los plazos y términos estab lecidos por la ley para la ritualidad de
las contiendas jurídicas y a pesar de los recursos especiales que e ll a otorga a
las partes con e l fin de qu e puedan discutir en forma co rrecta sus derec h os y
ll egar a la so lu c ión definitiva, pudieran todavía, conclu ido e l juicio por todos
sus trámites, quedar esos derechos en una cond ic ión incierta y subordinados ,
como lo pretende e l recurrente, a l lapso de tre inta años qu e para sanear la
nu lidad abso luta establece e l Código Civil , o a l plazo d e veinte años e n que
prescriben las acc iones ordinarias, como si las actuaciones judiciales de los
procesos estuvieran sometid as a l Cód igo Civi l y no a l de Enju iciam ie nto, que
es la ley especia l que debe prevalecer" . 1
Las Cortes de Apelaciones de Santiago 2 y de Valdivia3 se han pronun-
ciado en el mismo sentido en varias ocasiones.
58. El Código de Procedimiento Civil introd uj o una modificación a las

reglas del contrato de venta en lo relativo a sus solemnidades y es la del
artículo 516 que dice: "El acta de remate de la clase de bienes a que se refiere el
inciso 2º del a-rtículo 1801 del Código Civil se extenderá en el Registro del Secreta-rio
1 Revista de Derecho y Jurispmdencia, tomo XI, sec. 1 ª, pág. 206 o sentencia 1.055, pág.
569, Gaceta 1912, tomo II .

2 Sentencia 737, pág. 1257, Gaceta 1911, tomo 1 (omisión de tasación, carteles y avi-
sos) . Sentencia 1.395, pág. 11 49, Gaceta 191 1, tomo II (omisión de avisos). Sentencia de 11
de octubre de 1913 suscrita por los ministros señores]. C. Herrera, A. Bezanilla y Salinas y
publicada e n Las Ultimas Noticias del mes de octubre o noviembre de ese año . Sentencia de
3 de abril de 1913 suscrita por los ministms señores A. Bascuñán, V. Risopatrón y F. Urzúa y
publicada en Las Ultimas Noticias de ese mes (om isión de avisos y carteles). Sentencia 576,
pág. 1863 , Gaceta 191 3 (om isió n de la tasación). Sentencia 287, pág. 903, Gaceta 1913 (om i-
sión de carteles) .
3 Sentencia 1.075, pág. 608, Gaceta 1912, tomo II (om isión de carte les y avisos) .
66
que interviniere en la subasta, y será firmada por el juez, el rematante y el secretario.

Esta acta valdrá como escritura pública para el efecto del citado artículo del Código
Civil; pero se entenderá sin perjuicio de otorgarse dentro de tercer día la escritura
definitiva con inserción de los antecedentes necesarios y con los demás requisitos
legales ". Y el artículo 518 agrega que el Conservador de Bienes Ra íces no
admitirá para los efectos de la inscripción sino la escritura definitiva de la
compraventa, que será suscrita por el rematante y por el juez, como repre-
sentante legal del vendedor. Iguales disposiciones rigen en los juicios de
menor cuantía, salvo pequeñas modificaciones de detalle (artículo 879).
En conformidad a la disposición legal transcrita, es el acta de remate la
que perfecciona ante la ley la venta forzada, pues és ta se reputa celebrada
desde que aquella se otorga. Hay aquí una manifiesta innovación a la regla
del artículo 1801 del Código Civil, puesto que según éste la venta de bie-
nes raíces no se considera perfecta ante la ley mientras no se extienda la
escritura pública y en este caso, sin embargo, el contrato se considera tal,
aun sin que se otorgue esa escritura, por el hecho de extenderse el acta
mencionada. 1
El objeto de esta disposición, que ha alterado en forma sustancial la
disposición del Código Civil, no fue otro que evitar los inconvenientes que
presentaba el antiguo sistema. Como en éste esa acta no producía efecto
alguno, ocurría muchas veces que el rematante se arrepentía de la compra
y se negaba a firmar la escritura de venta sin que hubiera modo de obligar-
lo a ello. Esto perjudicaba al deudor, desde que era menester una nueva
subasta, lo que hacía incurrir en nuevos gastos. Esos inconvenientes se
obviaron con la disposición del artículo 516 que considera la venta forzada
como válida y perfecta ante la ley desde que se otorga y suscribe el acta de
remate. 2
Esta acta sirve para dejar perfecto el contrato, pero no para los efectos
de hacer efectivas las obligaciones que de él nacen. El subastador sólo
puede hacer efectiva la entrega de la cosa mediante la escritura pública,
que es el único documento en virtud del cual se puede efectuar la inscrip-
ción en el Registro del Conservador. Y mientras ésta no se otorgue y no se
inscriba, el subastador no tiene ningún derecho sobre la cosa, que aun
pertenece al vendedor.3 De aquí que el artículo 516 obligue al otorga-
miento de la respectiva escritura dentro de tercero día. El acta de remate
es ineficaz para este objeto y fuera de servir como modo de perfecciona-
miento del contrato no desempeña ningún otro papel.
59. Dos consecuencias derivan d el carácter de solemnidad generadora del

contrato que el artículo 516 del Código de Procedi miento Civil atribuye al
1
Sentencia de 25 de octubre de 1905 de la Corte de Apelaciones de Santiago, publica-
da en El Mercurio del 12 de noviembre de 1905; sentencia 1.000, pág. 395, Gaceta 1905, tomo
ll; se nte ncia 1.298, pág. 11 4 1, Gaceta 19 10, tomo TI (considerando 6º).
~TORO y ECI-IEVERRÍA, Código de Procedimiento Civil anotado, pág. 471.
3 Sentencia 665 , pág. 1076, Gaceta 1906, tomo JI.
67
acta mencionada y son: a) mientras el subastador no la firme no hay venta

y en consecuencia, puede desistirse del remate sin que, por ello, deba
indemnización alguna; y b) una vez suscrita esa acta no puede desistirse
del contrato y el vendedor puede obligarlo a que suscriba la respectiva
escritura.
La primera de estas consecuencias no es sino la aplicación de las re-
glas generales que rigen los contratos solemnes, que no se perfeccionan
ni producen obligación alguna mientras no se otorgue la solemnidad
respectiva. Como en este caso, ésta es el acta de remate, resulta que no
hay contrato en tanto no se extienda y antes que así se haga, los contra-
tantes pueden desistirse sin estar obligados a indemnizar perjuicios. Así
lo han resuelto en varias ocasiones las Cortes de Apelaciones de Santia-
go' y de Talca. 2
60. La segunda consecuencia fluye también de la disposición legal trans-

crita, en virtud de que todo contrato, una vez perfeccionado, da acción
para exigir su cumplimiento. Desde que la venta se reputa perfecta por la
suscripción de esa acta, es claro que de ella nacen las acciones inh ere ntes
a su naturaleza. Una de esa acciones es la relativa a exigir el cumplimiento
mismo de la convención, o sea el otorgamiento de la escritura correspon-
diente. Y esta acción puede hacerse valer por la vía ejecutiva, puesto que
dicha acta es un título ejecutivo. Así ha sido fallado recientemente por la
Corte de Apelaciones de Santiago. 3
61. 5º Juicios ejecutivos sobre naves. Según el artículo 847 del Código de Co-
mercio, el remate judicial de las naves que se haga a consecuencia de un
juicio se hará con la forma y solemnidades establecidas para las ventas
judiciales, salvo las modificaciones allí establecidas. Estas consisten en que
se anuncie previamente la venta durante dieciocho días por medio de car-
teles y avisos en los periódicos. Los carteles serán fuados en los sitios acos-
tumbrados del lugar del juicio, en el puerto donde se encuentra la nave, si
éste fuere distinto de aquél y en la puerta principal de la Gobernación
Marítima. La fuación de carteles y la publicación de los avisos se harán
además constar en el expediente respectivo, so pena de nulidad.
Luego, las modificaciones se refieren únicamente a los avisos y carte-
les; respecto de la forma de la subasta, del acta de remate, etc., se siguen
las reglas del juicio ejecutivo.
Las formalidades que este artículo señala para la venta de las naves se
refieren no sólo a las ventas que se hagan por créditos contraídos por
1 Sentencia de 25 de octubre de 1905 suscrita por los ministros señores Mora, Larraín
Zañartu y Reyes Solar y publicada en El Mercurio del 12 de noviembre de 1905; sentencia
186, pág. 331, Gaceta 1911 , tomo I; sentencia 559, pág. 932, Gaceta 1911 , tomo J.
2 Sentencia 967, pág. 333, Gaceta 1905, tomo II.
3 Sentencia de 14 de octubre de 1916, suscrita por los ministros señores Lagos, Bezani-
lla y Risopatrón , publicada en Las Ultimas Noticias de los meses de octubre o noviembre de
ese año .
68
ellas, sino que se aplican siempre que su enajenación judicial sea necesaria
por cualquier motivo, pues se han establecido en atención a la naturaleza
misma de las naves y no a las causas que puedan originar su venta por
medio de la justicia. Esta doctrina ha sido establecida por un fallo de la
Corte de Apelaciones de !quique. 1
62. 6º. Venta de una nave por encontrarse en estado de innavegabilidad. Según
el artículo 845, la venta se hará en este caso en la forma señalada para las
ventas judiciales, por cuya razón nos remitimos a lo dicho en el párrafo
anterior.
63. ¿Qué efectos produce la omisión de las formalidades prescritas por el

artículo 847 del Código de Comercio en las ventas judiciales de naves? De
los propios términos de ese artículo que sanciona con la nulidad esa omi-
sión y de la circunstancia de ser exigidas por una ley sustantiva, resulta que
se han establecido en atención a la naturaleza del acto mismo, por cuya
razón acarrea la nulidad absoluta de la enajenación de acuerdo con el
artículo 1682 del Código Civil. Por lo tanto, omitida alguna de esas forma-
lidades, la venta de la nave es nula absolutamente y podrá reclamarse de
este vicio con arreglo a las disposiciones generales que el Código Civil ha
establecido acerca de la acción de nulidad. La misma opinión aparece
sustentada en una sentencia de la Corte de Apelaciones de lquique. 2
64. 7º. Vénta de una mina por falta de pago de la patente. Según el artículo 135
del Código de Minas, en el remate que se haga de una mina por falta de
pago de la patente deben llenarse las siguientes formalidades: a) se publi-
carán avisos por cinco veces en un periódico del departamento o, en su
defecto, se füarán carteles que indiquen el día del remate; y b) el remate
se hará entre los cuarenta y cuarenta y cinco días contados desde la fecha
de la primera publicación del aviso.
Sólo esos requisitos deben llenarse en estas ventas. Luego, no son ne-
cesarias ni la tasación de las minas que se enajenan ni tampoco la notifica-
ción al dueño de éstas. Así lo ha declarado la Corte Suprema, fundada en
que el Código de Procedimiento Civil no ha derogado en esta materia al
Código de Minas. 3 Este mismo tribunal ha establecido que no se requiere
para esta venta que los avisos deban contener el nombre de los dueños de
las minas, pues no importan un requerimiento sino un simple medio de
publicidad para hacer saber el remate a todos aquellos que pudieran tener
interés en la subasta. 4
El mismo fallo ha declarado que las actas de remate de minas que no
hayan pagado patente deben extenderse en el registro del secretario que
1
Sentencia 184, pág. 163, Gaceta 1899, tomo JI.
2 Sentencia 184, pág. 163, Gaceta 1899, tomo II.
~Revis ta de Derecho y ju-risprudencia, tomo Ill , sec. 1ª,pág. 244.
4 Revista de Derecho y jurisjJTUdencia, tomo III , sec. 1ª, pág. 244.
69
actuó en la subasta, en conformidad con el artícu lo 516 del Código de

Procedimiento Civil.
65. Las disposiciones establecidas por el artículo 135 del Código de Mine-
ría para la venta de las minas que no hayan pagado la patente no constitu-
yen un juicio propiamente dicho sino un procedimiento especialísimo que
se rige por dicho Código y no por el de Procedimiento. Además, la forma
imperativa empleada por ese artículo al disponer que el remate deberá te-
ner lugar entre los cuarenta y los cincuenta días contados desde la prime-
ra publicación del aviso, importa una verdadera prohibición para que el
remate se efectúe antes de los cuarenta días ni después de los cincuenta
contados desde la fecha del aviso expresado; y como según el precepto del
artícu lo 10 del Código Civil son nulos y de ningún valor los actos que la
ley prohíbe, resulta que e l remate efectuado antes o después d e esa época
es nulo. Esta nulidad es, en consecuencia, absoluta, porque se trata de
requisitos exigidos en atención a la naturaleza del acto o contrato; luego ,
puede hacerse valer en un juicio aparte y en conformidad a las disposicio-
nes del Código Civil que reglan la nulidad. Tal es la doctrina consignada
en un fallo de la Corte de Apelaciones de La Serena que aceptamos en
todas sus partes. 1
66. 8º . Venta, a consecuencia de un juicio ej ecutivo, de los minerales existentes

extraídos de la mina. El artícu lo 155 del Código de Minas que autoriza el
embargo y venta forzada de estos, nada dispone acerca de la forma en que
debe hacerse, por cuya razón creemos que le son aplicables las reglas que
el Código de Procedimiento establece para las ventas judiciales de los bie-
nes muebles, desde que los minerales extraídos de la mina tienen este
carácter (artículos 503 y 510 del Código de Procedimiento Civil). 2
67. b) VENTA DE BIENES COMUNES O HEREDITARIOS. Las solemnidades creadas

por la ley para estas ventas y que se aplican tanto a las de inmuebles como
a las de muebles, por cuanto la ley habla de "bienes comunes", sin distin-
gu ir entre unos y otros, son: a) la tasación del bien que va a subastarse,
pudiendo omitirse, sin embargo, en los casos que señala el artículo 813
del Código de Procedimiento Civil; b) la publicación de avisos; y e) la subasta
pública en presencia del juez partidor.
Dos observaciones debemos h acer sobre la publicación de avisos. El
artícu lo 814 del mismo Código no señala el tiempo por el cual deben
publicarse ni el número de los mismos, como tampoco si deben o no f~ar
se carteles cuando en la partición no hay menores. De a hí que algunos
creen que deben observarse las reglas prescritas por e l artículo 510 del
Código de Procedimiento Civil. Si en la partición hay menores, los avisos
se publicarán por cuatro veces a lo menos, mediando entre la primera
1
Sentencia 256, pág. 425, Gaceta 1906, tomo l.
2 Véase número 53.
70
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL COl\'TRATO DE VENTA
publicación y el día del remate un espacio de tiempo que no baje de vein-

te días; y se ruarán carteles, por todo ese tiempo, e n la oficina del actuario.
El acta de remate se extenderá con arreglo al artículo 516 del Código
citado; debiendo tenerse presente además lo dispuesto en el artículo 815
del mismo Código.
68. La omisión de estas formalidades, como que son establecidas por la

ley procesal para la ritualidad del juicio, no vicia de nulidad la enajena-
ción. De ella sólo puede reclamarse dentro del mismo juicio por medio de
los recursos ·legales, pero e n ningún caso valiéndose de la acción civil de
nulidad deducida en otro juicio. La jurisprudencia es uniforme sobre el
particular. 1
69. e) VENTA DE BIENES PERTENECIENTES A PERSONAS RELATIVAMENTE INCAPA-

CES .Las solemnidades que, por regla general, acompañan a estas ventas
son: a) la autorización judicial que debe darse con conocimiento de causa y,
en muchos casos, siempre que haya necesidad o utilidad manifiesta; y b) la
pública subasta.
Estas solemnidades son necesarias, ordinariamente, para la venta de
los inmuebles; rara vez se exigen en la de bienes muebles.
La manera de hacer efectivos estos requisitos está señalada en los Títu-
los XI y XII del Libro IV del Código de Procedimiento Civil.
La autorización judicial debe solicitarse ante el juez del lugar en que
están situados los inmuebles, quien , antes de concederla, debe oír el dicta-
men del Defensor respectivo.
En cuanto a la pública subasta se efectúa ante el juez de letras que
corresponda en la forma y con los requisitos que señalan los artículos 813
y 814 del Código de Procedimiento Civil al cual se remite e l artículo 1067
del mismo Código. Según esto, los bienes serán tasados previamente por
peritos y se publicarán avisos por cuatro veces, a lo menos, mediando en-
tre el primero y el remate un espacio que no baje de veinte días y se
fuarán carteles por aquel tiempo en la oficina del actuario. Las disposicio-
nes de los artículos 515 y 518 de ese Código relativas al valor que tiene el
acta de remate son también aplicables en este caso, siendo de advertir que
en estas ventas la escritura definitiva será suscrita por el propietario de los
bienes o por su representante legal, si fuere incapaz.
Para determinar los casos en que se exigen estas solemnidades en nues-
tra legislación, haremos dos grupos: uno de los inmuebles y otro de los
muebles.
I. INMUEBLES. A) Deben observarse ambas solemnidades en las ventas

de bienes raíces pertenecientes:
1
Se ntencia 737, pág. 1257, Gaceta 1911 , tomo I; sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago d e 3 de diciembre de 1913 suscrita por los ministros señores Bascuñán , Risopa-
trón y Urzúa y publicada en Las Ultimas Noticias de ese mes; sentencia 576, pág. 1863, Gace-
ta 1913; sentencia 287, pág. 903, Gaceta 191 3.
71
1) Al desaparecido, siempre que se verifique antes de concederse a

sus herederos la posesión definitiva de sus bienes (artículo 88 del Códi-
go Civil).
2) Al menor habilitado de edad (artículo 303) .1
3) Al pupilo (artículos 393 y 394). 2
4) A la herencia yacente, 3 al ausente y al que está por nacer (artículos
484, 488 y 489).
B) Debe observarse sólo la solemnidad de la autorización judicial, en
las ventas de bienes raíces pertenecientes:
1) Al hijo de familia, aunque sean los de su peculio profesional (artícu-
lo 255) .4
2) A las personas jurídicas (artículo 557).
3) A la mujer casada o separada de bienes; en este caso se requiere
también su consentimiento (artículo 1754) .5 Si la mujer es menor de edad,
algunas Cortes exigen que la venta se haga en pública subasta; 6 según otras
no es necesario. 7 La Corte de Apelaciones de La Serena ha declarado que
estas solemnidades deben llenarse igualmente so pena de nulidad en la
venta de los derechos hereditarios de la mujer, aunque no se sepa si hay o
no inmuebles en la sucesión. 8
4) Al marido que, por su ausencia o interdicción, no puede adminis-
trar la sociedad conyugal (artículo 1759).
C) Debe observarse sólo la pública subasta, sin que sea necesario obte-
ner autorización judicial, en las ventas de bienes raíces que efectúe el alba-
1 Sentencia 288, pág. 51 O, Gaceta 1911, tomo I; Revista de Derecho y ju·risprudencia, tomo
IX, sec. 1', pág. 139; sentencia de 5 de agosto de 1915 de la Corte de Apelaciones de San-
tiago dictada en el juicio de García Cruz con Rojas Arancibia.
2 Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo VI, se c. Il, pág. 100; Revista de Derecho y jurispru-
dencia, tomo VII, sec. 1a, pág. 529; Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo IX, sec. 1' , pág.
139; sentencia 2.919, pág. 1026, Gaceta 1894, tomo !l.
4
Sentencia 1.933, pág. 818, Gaceta 1869; Sentencia 1.969, pág. 890, Gaceta 1875; Sen-
tencia 5.998, pág. 383, Gaceta 1881; sentencia 2.485, pág. 1380, Gaceta 1883; sentencia 1.501 ,
pág. 1058, Gaceta 1892, tomo I; sentencia 2.919, pág. 1206, Gaceta 1894, tomo II; Revista de
Derecho y jurisprudencia, tomo IX, sec. 1ª, pág. 139.
5 Sentencia 534, pág. 333, Gaceta 1884; sentencia 4.058, pág. 2613, Gaceta 1886; sen-
tencia 220, pág. 247, Gaceta 1902, tomo I; sentencia 1.098, pág. 690, Gaceta 1909, tomo Il;
Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo III, sec. 2ª, pág. 129; Revista de Derecho y jurispruden-
cia, tomo IT, sec. 1ª pág. 286; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1ª, pág. 320;
Revista de Dmcho yjurisjmulencia, tomo II , sec. 1' , pág. 348; Revista de Derecho y]U1isjJrudencia,
tomo VI , sec. 2•, pág. 14; Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo VI, sec. 1' , pág. 436; Revista
de Dmcho y jurisprudencia, tomo VII, sec. 1•, pág. 529; Revista de Derecho )'Jurisprudencia, tomo
XII, sec. P, pág. 381.
7 Sentencia 322, pág. 172, Gaceta 1885; sentencia 2.124, pág. 405, Gaceta 1892,
tomo Il.
8 Sentencia 216, pág. 313, Gaceta 1909, tomo l.
72
cea para pagar las deudas y legados (artículos 1293 y 1294 del Código
Civil) .1
II. MUEBLES. A) Se requieren ambas solemnidades en las ventas de mue-
bles pertenecientes:
1) Al desaparecido (artículo 88).
2) Al pupilo (artículos 393 y 394), a la herencia yacente, al ausente y al
que está por nacer (artículos 484, 488 y 489), siempre que sean preciosos
o tengan valor de afección; no siendo necesarias ni una ni otra, por lo
tanto, en la de los muebles que no reconocen esas calidades. 2
B) Se requiere la pública subasta, únicamente:
1) Si se trata de muebles que tengan valor de afección y que venda el
albacea para pagar las deudas y legados (artículos 1293 y 1294).
2) Si se trata de cosas al parecer perdidas cuyo dueño no haya apareci-
do (artículo 630) .3
70. Las solemnidades establecidas para las ventas de bienes del pupilo, 4
del ausente, de la herencia yacente,S del hijo de familia, 6 del habilitado de
edad 7 de la mujer casada o separada de bienes, 8 del desaparecido, del que
está por nacer y de las personas jurídicas se exigen en atención al estado o
calidad de las personas. En consecuencia, su omisión produce nulidad re-
lativa y así lo han declarado los tribunales en los fallos que anotamos.
Por lo que hace a las ventas que haga el albacea sin cumplir con las
formalidades legales, la Corte de Apelaciones de Concepción ha resuelto
1
2 Sentencia 453, pág. 664, Gaceta 1908, tomo I. La Corte de Apelaciones de Santiago
ha declarado que las acciones no son bienes muebles preciosos y por consiguiente, puede
venderlos válidamente el curador sin cumplir con esas solemnidades: Revista de Derecho y Ju-
risprudencia, tomo VII, sec. 2ª, pág. 47.
3 Estos dos últimos casos han sido colocados aquí, aunque no se refieren a bienes de
incapaces, por una ra zón de método.

4
Revista de Derecho y JurisfJrudencia, tomo VI, sec. 2ª, pág. 100; Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo VII, sec. 1ª, pág. 529; Revista de Derecho y JurisfJrudencia, tomo IX, sec. 1ª,
pág. 139.
6 Sentencia 1.969, pág. 890, Gaceta 1875; sentencia 1.501, pág. 1058, Gaceta 1892, tomo
I; Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo IX, se c. P, pág. 139.

7
Sentencia 1.006, pág. 595, Gaceta 1907, tomo II; sentencia 288, pág. Gaceta 1911, tomo
II; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX , sec. 1ª, pág. 139; sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de 5 de agosto de 1915, dictada en el juicio de García 'cruz con
Rojas Arancibia.
8 Sentencia 534, pág. 333, Gaceta 1884; sentencia 4.058, pág. 2613, Gaceta 1886; sen-
tencia 216, pág. 313, Gaceta 1909, tomo 1; sentencia 1.098, pág. 690, Gaceta 1909, tomo II;
sentencia 220, pág. 247, Gaceta 1902, tomo I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec.
1•, pág. 348; Revista de Derecho y Jurisp·rudencia, tomo IV, sec. 2ª, pág. 43; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1ª, pág. 436; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1•,
pág. 529; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1ª, pág. 381; sentencia 840, pág.
269, Gaceta 1906, tomo II; sentencia 785, pág. 143, Gaceta 1906, tomo JI.
73
que son nulas absolutamente, fundada en que se exigen en atención a la

naturaleza del acto y en el carácter prohibitivo de la disposición legal.'
La omisión de estas solemnidades en la venta de las cosas al parecer
perdidas no la anula; sólo acarrea las sanciones que seii.ala el artículo 631
del Código Civil.
71. Nada impide que un mayor de edad o una persona que no está obliga-
da a cumplir esas solemnidades en la venta de sus bienes se allane a efec-
tuarlas, es decir, que publique avisos por el tiempo que ordena la ley, que
haga tasar previamente los bienes que van a subastarse y por último, que
haga la venta en pública subasta. Toda persona puede vender sus bienes
en la forma que mejor le plazca, ya que en eso consiste el derecho de
propiedad y no existiendo, por otra parte, disposición alguna que prohíba
obrar así a un individuo no se ve inconveniente para que proceda en esa
forma, desde que en derecho privado, puede hacerse todo lo que la ley no
prohíbe expresamente.
Eso sí que, en tal evento, la omisión de esas solemnidades no viciaría el
acto de nulidad, por cuanto no se trata de requisitos exigidos por la ley,
sino creados por la voluntad del vendedor, quien, naturalmente, no ha
entendido darles el carácter de esenciales.
Lo que en ningún caso podría hacerse, tratándose de bienes de perso-
nas respecto de las cuales no se exigen esas formalidades, sería proceder a
esa venta con autorización judicial o ante el Juez de Letras respectivo,
porque según el artículo 2º de la Ley de Organización y Atribuciones de
los Tribunales, el poder judicial interviene en los actos no contenciosos
cuando una ley expresa requiere su intervención. En este caso no hay
ninguna ley que faculte al juez para autorizar la enajenación e intervenir
en ella. Por consiguiente, el juez a quien se la pidiera, tendría que decla-
rarse incompetente.
72. d) VENTA DE BIENES DADOS EN PRENDA O HIPOTECA. Según el artículo

2397 del Código Civil el acreedor prendario tiene derecho para pedir que
la prenda del deudor moroso se venda para pagarse con su producido.
Esta venta, cuando el valor de la prenda excede de ciento cincuenta pesos,
debe hacerse en pública subasta, con autorización judicial pudiendo ser
admitidos en ella el acreedor y el deudor. Sólo a falta de postura admisible
podrá pedir el acreedor que la prenda sea avaluado por peritos y se le
adjudique hasta concurrencia de su crédito. 2 La Corte de Apelaciones de
Valparaíso ha resuelto que el ejercicio de este derecho no está sometido a
otros trámites y diligencias que los seii.alados por esos artículos y que, en
consecuencia, basta pedir al juez que autorice la venta y que ésta se haga
1
2
Si la prenda vale menos de ciento cincuenta pesos, el juez puede adjudicarla al acree-
dor, a peúción suya, por su tasación, sin que se proceda a subastarla (artículo 2400 del Có-
digo Civil).
74
FOR.!\1A Y REQUISITOS EXTERNOS DEL COI\'TRATO DE VE TA
en pública subasta para que se entienda llenada esa exigencia. 1 Según e l

artículo 2424 del Código Civil , la disposición del artículo 2397 ya mencio-
nada se aplica a la hipoteca.
73. La omisión de estas formalidades vicia de nulidad absoluta la venta

que se haga de la cosa dada en prenda o hipoteca, pues no se trata aquí de
formalidades procesales, sino de la manera de hacer valer los derechos
inherentes al contrato mismo; forman parte de éste, se exigen en atención
a su naturaleza y no al estado o calidad de las personas y caen, por lo
tanto, dentro de la disposición del artículo 1682 del Código Civil.
El deudor no puede renunciarlas y la cláusula en que se estipule esa
renuncia no vale nada. Tampoco puede estipularse que el acreedor tenga
la facu ltad de disponer en otra forma de la cosa dada en prenda o hipote-
ca o de apropiársela por medios diversos de los indicados. Se trata, pues,
de un acto prohibido por la ley, que si llega a celebrarse, es nulo, de acuer-
do con el artículo 10 del Código Civil.
Por este motivo, e l acreedor no puede, ni aunque el deudor lo auto-
rice, vender en venta privada la cosa dada en prenda o en hipoteca, ni
quedarse con e lla, como tampoco solicitar su adjudicación sin que an-
tes sea tasada y sin que ocurra e l eve nto que señala e l artícu lo 2397. Es
decir, sólo puede adquirir válidamente la prenda o la cosa hipotecada,
si no habiendo postura admisible, se le adjudica, previa tasación por
peritos. Y si así no ocurre, el acto es nulo abso lutamente . La jurispru-
dencia es uniforme al respecto. Así, la Corte de Apelaciones de Santia-
go declaró sin ningún valor la cláusula por la cual se establecía qu e si
e l deudor no paga b a la deuda al vencimiento del plazo, co n servaría
para sí la cosa d ada en prenda y que d ebía procederse a su venta en
pública subasta .2 La Corte de Ape laciones de Valparaíso, por su parte,
ha resultado qu e es nula, de nulidad abso luta, la adjudicación que de
la cosa hipotecada se h aga al acreedor sin tasación previa, aunque las
partes lo h ayan convenido así expresamente en el co ntrato, pues esta
cláusula es ineficaz. 3
La Corte Suprema se pronuncia en el mismo sentido y dice:
"18. Que para juzgar entonces de la eficacia o ineficacia del acto mencionado, hay
que acud ir a los preceptos de la ley general, relativos a l mismo punto, ya que ésta
es la que debe regir en todo aq uello en que la ley especial de 29 de agosto de
1855 no hubiere previsto, y en que, por eso mismo , no pueda dársele aplicación
preferente, como textualmente lo o rdena e l artículo 4 del Código Civil;
"19. Que trata ndo de los derechos que e l acreedo r hipotecario tiene para pagar-
se de su créd ito, con el valor de la cosa hipotecada, los artíc ulos 2397 y 2424 del
Código Civi l, lo autorizan para soli citar que e l fundo del deudor moroso se
venda en pública subasta, para que con el producto se le pague, o que, a fa lta de
1 Sente ncia 1.743, pág. 151, Gaceta 1892, tomo ll.

2 Sentencia 573, pág. 362, Gaceta 1881.
3 Revista de Derecho y jurisjJrudencia, tomo VIII, sec. 2ª, pág. 52.
75
DE LA COM PRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
postura admi sibl e, sea aprec iado por peritos y se le adjudique en pago, hasta
co ncurrencia de su créd ito, sin que valga, agregan esos preceptos, estipul ació n
a lguna en contrario;
"20. Que los jueces del fondo n o desconocen en su se ntencia esta situació n legal
de todo acreedor hipotecario , ni la aplicabilidad al caso del pleito d e los precep-
tos del Cód igo Civil arriba recordados; pero no dan, sin e mbargo, lugar a la de-
manda de Ovalle Barros, porque, interpre tando esas mismas leyes, a rriban a estas
dos con el usion es jurídicas, desarrolladas en los considerandos 10º, 11 º, 12º y si-
guientes de ese fallo;
"A. Que por el h echo de haber solicitado y obten ido el Banco Garantizador la
adjudicación del fu ndo 'San Eloi' , el mismo día señalado para el remate, y por el
mínimum fu ado para las posturas, debía ente nderse que lo adqu iri ó como postor
en dicho remate, circunstancia que hacía innecesaria la tasación exigida por los
artícu los 2392 y 2424 del Código Civil ; y
"B. Que la prohibición establecida en el inciso 2 del artículo 2397 del Cód igo
Civi l, aplicable al caso de hipotecación de bienes raíces, solo alcanzaba al acto
constitutivo de la obligació n hipotecaria; pero sin trascendencia algun a sobre los
actos posteriores de los contrata ntes, los que podían prescindir en e llos de esa
prohibición de la ley para disponer válidamente, aun por adjud icac ión hecha a l
acreedor, de la cosa hipotecada; conse ntimi en to mutuo que en el caso de esta litis
se habría manifestado por la petición de adjudicación h echa por el Banco y por la
fa lta de reclamación del ejecutado Ovalle Barros;
"2 1. Que ambas conclusiones son igualmente erróneas y violatorias de la ley y para
demostrarlo respecto de la primera, basta recordar aquí los términos claros y pre-
cisos en que está concebido el certificado de fs. 53 vta., única dil igencia procesal
que da fe de lo ocurrido en orden al remate y a la adjudicación del fundo 'San
Eloi' y única que h a servido también de base a los fundamentos de los jueces del
fundo sobre este punto. En efecto, la diligencia indicada dice a la letra como
sigu e, según ya se anotó en el considerando primero de este fallo, al consignar los
hechos de la causa: 'Certifico: que no tuvo lugar e l remate decretado por fa lta de
postores; la parte del Banco pidió que se adjudicara a su representante la propie-
dad por el mínimum fuado , a lo que el juzgado acced ió';
"22. Que, en consec uencia, si no hubo remate por falta de postores; como lo
certifica el ministro de fe q ue autorizó el acto, es físicamente imposible que hu-
biera habido posturas y al declarar otra cosa, la sala sentenciadora, o al dar e l
mérito y eficacia legal de una postura hecha en remate a la solic itud de adjudica-
ción, producida por el Banco después de la hora señalada para dicho acto, fa lló
contra el mét-ito del proceso y violó los artículos 2397 y 2424 del Código C ivil ,
aceptando como válida la adjudicac ió n del predio embargado, hecha al acreedor
hipotecario a falta de postura admisible y si n que previamente hubiera sido apre-
ciado por peritos;
"23. Que la conside ración que e l tribunal form ula en el 11 º fundamento de su
se ntencia, de que el procedimiento adoptado para la adjudicación del fundo 'guar-
da los intereses del d eudor con las mismas ventajas de la licitación pública y se
armoniza con los ténninos de l artícu lo 2397 del Cód igo citado', no es atendible,
por cuanto ese precepto contiene una disposición prohibitiva y el artículo 10 del
mismo Código declara que los actos que la ley prohíbe son nulos, y ag rega el
artículo 11 , que 'cuando la ley declara nulo algún acto, con e l fin expreso o tácito
de precaver un fraude , o ele proveer a algún objeto de conveniencia pública o
privada, no se dejará ele aplicar la ley aunque se pruebe q ue el acto que ella anula
no ha sido fraudu lento o contrario al fin de la ley';
76
"24. Que la segunda conclusión jurídica de los jueces del fondo, o sea la marcada
más arriba con la letra B, es tan errónea e inaceptable como la que se ha examina-
do en los considerandos precedentes, no sólo porque lo dispuesto en los artículos
2397 y 2424 del Código Civil son cosas que corresponden a la naturaleza del con-
trato real de hipoteca, y se entienden pertenecerle durante toda su vigencia, aun
sin necesidad de cláusula especial, sino porque 'los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella', como textualmente lo prescribe el
artículo 1546 del Código tantas veces citado;
"25. Que, de consiguiente, todos los derechos que el contrato de hipoteca con-
fiere al acreedor hipotecario y todas las obligaciones que a virtud del mismo
pacto contrae el deudor, deben ejercerse y cumplirse hasta su solución definiti-
va, con estricta sujeción a las disposiciones que lo rigen, sin que sea lícito a
ninguna de las partes modificarlas o suspenderlas, sino en los casos expresamen-
te determinados por la ley;
"26. Que la deducción a joTliori que la sala sentenciadora pretende sacar de que
en el supuesto de no interpretarse como ella quiere el artículo 2397 del Código
Civil, sería imposible que el deudor pudiera disponer de la cosa hipotecada en
otra forma que la del remate o de la adjudicación en pago, es inexacta en dere-
cho, por cuanto ese precepto no impide que el deudor hipotecario pueda dispo-
ner libremente de su cosa por todos los medios indicados en las leyes, y el acree-
dor adquirirla, con tal sólo que no sea para cumplir con el contrato de hipoteca
celebrado entre ambos;
"27. Que siendo de orden público los mandatos prohibitivos de la ley y habiendo
además objeto ilícito en todo acto o contrato en que se incurra en tales prohibi-
ciones, la adjudicación, sin tasación previa del fundo hipotecado, hecha en favor
del Banco Garantizador, a falta de postura admisible, es nula de pleno derecho y
!ajusticia no pudo decretarla, aun cuando la falta de oposición del deudor pudie-
ra significar su consentimiento".1
74. e) VENTA DE TERRENOS DE INDÍGENAS. Estas ventas se reglan por las leyes
de 4 de diciembre de 1866 y de 4 de agosto de 1874. Según ellas, los
particulares no pueden adquirir los terrenos de indígenas situados dentro
de territorio indígena sino cuando el enajenante tenga título escrito y re-
gistrado competentemente. Sólo así pueden venderse esos terrenos y en
tal caso la venta se ajustará a las disposiciones del decreto de 14 de marzo
de 1853. Diversas leyes posteriores han ampliado y restringido los límites
de lo que debe entenderse por territorio indígena para este efecto, como
igualmente, hay varias otras que han prorrogado esa prohibición de diez
en diez años hasta el año 1923. 2
1 Sentencia de 16 de diciembre de 1916, pronunciada en el juicio Ovalle con Banco
Garantizador de Valores . Véase en el mismo sentido y del mismo Tribunal: Revista de De-re-
cho y jurisprudencia, tomo Vll, sec. 1•, pág. 304.
2 Leyes de 15 de julio de 1869, de 13 de octubre de 1875, de 9 de diciembre de 1877,
de 11 de enero de 1893, de 13 de enero de 1903 y de 8 de enero de 1913.
77
75. Contradictoria ha sido la jurisprudencia acerca del efecto que produ-

ce la contravención a esas disposiciones. Según algunas Cortes, esta infrac-
ción produce la nulidad relativa de la venta, porque se trata de requisitos
establecidos en atención al estado o calidad de las personas. 1 Según otras,
la nulidad es absoluta, por cuanto se trata de la ejecución de un acto
prohibido por la ley que, según el artículo 10 del Código Civil, es nulo y
de ningún valor.2 En este último sentido se ha pronunciado la Corte Su-
prema, considerando que en tal venta hay un objeto ilícito. 3
2º SOLEMNIDADES VOLUNTARIAS
76. Las solemnidades voluntarias, como dijimos, son aquellas que estable-
cen las partes y de cuyo cumplimiento suelen hacer depender la existencia
o validez del contrato de venta. La ley las acepta fundada en el principio
de que los contratantes son libres para estipular cuanto se les antoje con
tal que no se contravenga a las leyes, al orden público ni a las buenas
costumbres. La convención que crea dichas solemnidades no contravie-
nen ni a unas ni a otras.
Estas pueden acompañar tanto al contrato de venta solemne como al
no solemne; eso sí que en el primer caso, la escritura pública y las demás
solemnidades que establezca la ley no pueden faltar de ninguna manera.
En esta especie de venta, las solemnidades voluntarias se cumplirán a más
de las legales, desde que sin ellas no existiría. En el segundo caso, sí que
sólo deben otorgarse las primeras, porque el contrato, desde que es con-
sensual, no requiere para su perfeccionamiento ninguna formalidad legal.
Difícil será que se presente en la práctica el primero de los casos enun-
ciados, por cuanto la solemnidad más frecuente que las partes convienen
en agregar a la venta es la escritura pública o privada; y como aquélla debe
acompañar siempre a la venta solemne, resulta que ni una ni otra podrán
agregársele con el carácter de tal, la primera porque, aun sin convenio de
las partes, debe concurrir en el contrato y la segunda, porque otorgándose
escritura pública es innecesario otorgar la escritura privada. En tales con-
tratos, las solemnidades voluntarias consistirán en otros actos o formalida-
des que no sean algunas de las mencionadas.
Desde que la ley no ha limitado la facultad de las partes en lo relativo a
las solemnidades que pueden agregar al contrato de venta, es lógico acep-
tar que pueden consistir en cualquier acto externo que no sean de los
prohibidos por ella.
1
Sentencia 77, pág. 51, Gaceta 1880; sentencia 1.772, pág. 387, Gaceta 1888, tomo II;
ambas de la Corte de Apelaciones de Concepción; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
VI, sec. 2ª, pág. 33 de la Corte de Valdivia.
2 Sentencia 877, pág. 202, Gaceta 19ll, tomo II de la Corte de Concepción; sentencia
98, pág. 166, Gaceta 1912, tomo I de la Corte de Valdivia.

3 Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo V, sec. 1ª, pág. 149.
78
Pero como la solemnidad más frecuente en el derecho moderno es la

escritura, sea pública o privada, nuestro Código sólo de ella se ha ocupado
al establecer en su artículo 1802 esta facultad de los contratantes. Por las
razones dadas más arriba, dicha disposición se refiere a los contratos de
venta consensuales, es decir, a aquellos que no requieren como requisito
esencial la escritura pública, porque en los solemnes, no puede faltar en
ningún caso, so pena de nulidad. De aquí que debemos estudiar única-
mente los efectos que estas solemnidades voluntarias produzcan en el con-
trato de venta consensual; analizaremos aquí el caso de un contrato que,
no siendo solemne según la ley, se convierte, sin embargo, en tal, por la
voluntad de las partes. Es el caso que contempla el citado artículo 1802.
77. Los contratantes pueden agregar estas solemnidades al contrato de

venta dándoles dos alcances diversos: o hacen de la solemnidad un re-
quisito esencial del contrato, en cuyo caso éste no existe en tanto aquélla
no se otorgue o con el objeto de proporcionarse un medio probatorio,
sin atribuirle el carácter de requisito esencial, en cuyo caso aquél existe
aun sin ella.
En el primer caso no hay contrato sino una vez que las partes cumplan
con la solemnidad establecida; en el segundo, nace y se perfecciona desde
que hay acuerdo en la cosa y en el precio .
Corresponde a los jueces de la causa determinar en cada caso concreto
cuál ha sido la intención de las partes, si dar a la solemnidad el carácter de
requisito generador del contrato o si darle el valor de un simple medio
probatorio.
De acuerdo con esas ideas, la Corte de Apelaciones de Concepción
consideró que en un contrato de venta celebrado verbalmente y que se
convino reducirlo a escritura pública no se había establecido esta solemni-
dad como un requisito esencial del contrato, sino como un medio de crear
una prueba del mismo y que habiendo existido acuerdo en la cosa y en el
precio, aquél estaba perfecto y las partes debían cumplir. 1 En la misma
forma consideró una estipulación semejante la Corte de Apelaciones de
Santiago. 2
Creemos que en la duda, debe optarse por darle a esa solemnidad el
carácter de requisito generador de la venta, sin el cual se repute como no
celebrada, en razón de ser el único caso que contempla el artículo 1802
del Código Civil.
78. El artículo 1802 tantas veces citado dispone lo siguiente: "Si los contra-
tantes estipulan que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2º del
artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o
privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritu-
ra o no haya principiado la entrega de la cosa vendida".
1
Sentencia 490, pág. 719, Gaceta 1908, tomo l.
79
La simple lectura de este artículo basta para comprender su alcance.

Mientras no se otorgue la escritura pública o privada, las partes tienen el
derecho de retractarse. Si tienen este derecho es porque aun no hay con-
trato, por cuanto de un contrato válidamente celebrado no cabe retracta-
ción. Luego, es la solemnidad creada por las partes la que va a darle vida;
antes que eso ocurra no hay sino un proyecto de contrato que no las obli-
ga. En buenas cuentas, una estipulación de esta especie da a la venta el
carácter de solemne, esto es que no se perfecciona sino una vez que se
otorgue la respectiva solemnidad. 1
Otorgada la escritura, queda perfecta y desde ese momento nacen los
derechos y obligaciones que le son inherentes. Antes de su otorgamiento,
no existe el contrato y, por consiguiente, no puede exigirse que se cumpla.
Sin embargo, como esta solemnidad emana de las voluntades de las
partes, la ley ha pensado que pueden dejarla sin efecto. De ahí que si éstas
derogan lo convenido al respecto, expresa o tácitamente, el contrato se
convierte en consensual. Hay derogación tácita cuando las partes se alla-
nan voluntariamente a la ejecución del contrato, como si el vendedor en-
trega la cosa antes de otorgarse la escritura. Si así ocurre, es claro que los
contratantes han entendido llevarlo a cabo sin necesidad de extenderlo
por escrito. Si el vendedor entrega la cosa, a pesar de no haberse otorgado
la escritura, el contrato queda perfecto y las partes no podrían retractarse.
Es lo que dispone en su parte final el artículo 1802 del Código Civil.
Para que la escritura tenga el carácter que este artículo le atribuye,
esto es, para que importe un requisito generador de aquél sin el cual no
pueda perfeccionarse, es menester que aparezca claramente que esa ha
sido la intención de las partes. Establecido este hecho, podrán retractarse
libremente en tanto no se otorgue la escritura sin que deban indemniza-
ción de ninguna especie, desde que al proceder así no hacen sino ejercer
un derecho que les reconoce la ley. 2
79. De lo expuesto resulta que la venta, cuando las partes han estipulado
que deba otorgarse por escritura pública o privada, es un contrato solem-
ne, cuya perfección depende, salvo el caso ya mencionado de ratificación
tácita, del otorgamiento de dicha escritura. Teniendo tal carácter, es claro
que no existe en tanto ésta no se otorgue; habrá sólo un proyecto de con-
trato, habrá actos que suponen los preliminares del mismo; pero de nin-
guna manera, existirá vínculo jurídico, ya que éste sólo nace con el
cumplimiento de dicha solemnidad. Participa, pues, la solemnidad men-
cionada del carácter de requisito generador del contrato.
Sin embargo, no faltan autores que creen que la escritura, en el caso
que ahora estudiamos, es una mera condición suspensiva de cuya realiza-
ción depende la existencia misma del contrato. Los que así piensan se
1 LAURENT, 24 núm. 129, pág. 134; BAUDRY-LAO\NTINERIE, De la vente, núm . 186, pág. 195;
Hu c , núm. 2, pág. 7; FuZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, núm. 883, pág. 954.
2 Sentencia 2.276, pág. 939 , Gaceta 1878 (considerando 5º).
80
fundan en la creencia errónea, por supuesto, que la ley es la única que

puede crear solemnidades para un acto o contrato. La doctrina sustentada
por estos autores es errada, a todas luces, no sólo porque parte de una
base falsa, sino porque desconoce el verdadero valor que una estipulación
de esta especie tiene en el contrato de venta.
En efecto, no es exacto aquello que sólo la ley puede establecer so-
lemnidades generadoras de los contratos; no hay ninguna disposición
que prohíba a las partes crearlas. Y desde el momento que en derecho
civil existe la libre contratación, es claro que pueden convenir en darles
a ciertos actos o formalidades el carácter de esenciales para la conven-
ción que van a celebrar.
Si se aceptara que la escritura fuera una condición suspensiva del con-
trato en vez del hecho mismo que lo genera, llegaríamos al absurdo jurídi-
co de permitir que cualquiera de ellas podría exigir a la otra el otorgamiento
de dicha escritura, lo que es contrario a la disposición del artículo 1802
del Código Civil, que claramente establece el derecho de las partes para
retractarse antes que aquella se otorgue.
El hecho que la ley las faculte para retractarse antes de extender la
escritura nos está demostrando que mientras ésta no se extienda no hay
contrato, porque, como se ha dicho, de un contrato ya celebrado no cabe
retractación posible.
Por otra parte, si esta solemnidad fuera una condición suspensiva, re-
sultaría que una vez otorgada la escritura, sus efectos se retrotraerían a la
fecha en que se celebró el convenio verbal y, por lo tanto, se considerarían
producidos desde ese momento, lo que también es contrario a la mente
del ya citado artículo 1802.
Finalmente, se trataría aquí de una condición potestativa, puesto que
dependería de la voluntad de las partes que se obligan. 1 Una condición de
esta especie es nula, según el artículo 1478 del Código Civil, y no es de
creer que la ley haya establecido una disposición que no podría jamás
tener aplicación por la razón apuntada.
No cabe duda, por consiguiente, que la solemnidad de la escritura
pública o privada que establecen las partes en el caso del artículo 1802 no
tiene el carácter de una condición suspensiva del contrato de venta. Es un
requisito generador del mismo, sin cuyo cumplimiento no nace ante la ley.
~1 origen de la disposición que ahora estudiamos nos viene a confir-
mar también la interpretación que le hemos dado. En efecto el señor Be-
llo tomó esta disp<:>sición de la ley 6ª, título V, Partida V, que literalmente
dice: "Compra e vendida se puede fazer en dos maneras: La una es con
carta, e la otra sin ella. E la que se faze por carta, es quando el comprador
dize al vendedor: Quiero que sea desta vendida, carta fecha. E la vendida,
que desta guisa es fecha, maguer se auenguen en el precio el comprador e el
vendedor, non es acabada Jasta que la carta sea fecha e otorgada y porque ante
desto puédese arrepentir cualquier de ellos. Mas despues que la carta fues-
1 BAUDRY-l.ACANTINERIE, De la vente, núm. 188, pág. 197.
81
se fecha, e acabada con testigos, no se podría ninguno dellos arrepe ntir, ni

yr contra la vendida para desfazerla".
Este precepto a su vez fue tomado de las Institutas de Justiniano que
decían: "Pero en cuanto a las (ventas) que se hacen por escrito, ha decidi-
do nuestra Constitución que la venta no es perfecta sino en cuanto el acto ha
sido extendido o redactado, ya de la mano misma de los contratantes, ya escrito por
un tercero y suscrito por las partes y si se hacen por el ministerio de un tabe-
lión o escribano, en cuanto el acto ha recibido todo su complemento y la
adhesión final de las partes. En efecto, mientras que le falte una de estas
cosas, puede haber retractación y el comprador o el vendedor, pueden, sin
incurrir en pena alguna, separarse de la venta". 1
De los textos legales citados fluye que, tanto entre los romanos como
entre los españoles, la venta, cuando las partes habían acordado celebrarla
por escritura pública o privada, no se reputaba perfecta, sino una vez otor-
gada aquélla; y mientras no se extendiera, el contrato no existía ni aunque
las partes hubieran convenido en la cosa y en el precio, porque en tal
caso, su consentimiento se subordinaba al otorgamiento de la escritura.
La doctrina romana y alfonsina fue aceptada por nuestro Código. De
ahí que diga que si las partes han estipulado que la venta no se repute
perfecta sino una vez otorgada la escritura pública o privada, cualquiera
de ellas puede retractarse antes de ese otorgamiento. Si no hubiera queri-
do dar a esa solemnidad el valor de un requisito esencial del contrato, sino
el de una condición, no habría empleado la expresión "se reputa perfec-
ta". Se habría valido de otra que indicara aquella idea. Tampoco habría
permitido la retractación de cualquiera de los contratantes, porque el con-
trato bilateral una vez celebrado no puede deshacerse por la voluntad de
una sola de ellas, a menos de incurrir en daños o perjuicios que, en este
caso no afectan al que se retracta, lo que indica que aun no hay contrato.
Por lo demás, todos los comentaristas, tanto del Derecho moderno como
del romano, están contestes en afirmar que en este caso la escritura es una
solemnidad esencial del contrato de venta, en cuyo caso "no se reputa
dado definitivamente el consentimiento, como dice Ortolan, y por consi-
guiente, no se considera la venta como perfecta, sino después que el escri-
to se ha extendido" .
Hasta entonces, agrega el mismo autor, "no hay más que un proyecto,
que un pacto no obligatorio".2 Igual declaración hacen Serafini 3 y Ruben
de Couder. 4 Maynz, por su parte, dice que si estipula que la venta no se
reputa perfecta, sino una vez otorgada una escritura, en tal caso ésta es una
condición esencial del contrato y mientras no se cumpla no habrá sino una
convención desprovista de eficacia civil. 5
1 Inslilulas, libro III, título 23.

2
Obra citada, tomo 11, pág. 327.
3
4
5 Obra citada, tomo 11, pág. 197.
82
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRAT O DE VENTA
Baudry-Lacantinerie, con una concisión admirable, sostiene igual doc-

trina y se expresa así: "Si la redacción de una escritura, sea pública o priva-
da, no es necesaria para que el contrato de venta se perfeccione, al menos
entre los contratantes, éstos pueden, sin embargo, subordinar esa perfec-
ción a la redacción de una escritura. Entonces el acuerdo verbal no es sino
un proyecto y las partes pueden retractarse hasta la redacción de la escri-
tura; aunque el acuerdo haya recaído sobre la cosa y el precio, sus efectos han sido
restringidos por la voluntad misma de las partes y la venta no se formará sino
cuando se otorgue la escritura convenida". 1
Laurent, agrega: "No vaya a creerse, como parecen decirlo varios auto-
res, que la venta sea condicional. Si así lo fu era, la condición obraría retro-
activamente de donde resulta que la venta existiría desde el día del convenio.
Tal no es el alcance de esta estipulación; el contrato no es sino un proyecto:
que no se realizará sino cuando se otorgue la escritura; en tanto que una
venta condicional no es ya un proyecto. Las partes quedan ligadas, no de-
p ende de éstas realizar o no la venta; el contrato queda perfecto entre ellas,
desde que la condición es independiente de su voluntad". 2
En el mismo sentido se pronuncian Marcade y Huc. 4
En resumen, el artículo 1802, al establecer que las partes podrían su-
bordinar la existencia del contrato de venta al otorgamiento de una escri-
tura pública o privada -naturalmente en los casos en que no es necesaria
según la ley- dio a esa solemnidad, nacida de una convención voluntaria,
el carácter de requisito esencial para la existencia del contrato y no el d e
una condición suspensiva. Por lo tanto, mientras no se otorgue, éste no
existe y ninguna de las partes puede exigir su cumplimiento ni está tampo-
co obligada a cumplirlo, pudiendo a su vez, retractarse cualquiera de ellas
sin incurrir en daños y perjuicios. Tal contrato será válido si se otorga la
escritura o, si no otorgándose, se allanan a cumplirlo voluntariamente.
80. Diverso es el caso en que éstas hayan estipulado que la escritura públi-
ca o privada no tenga el carácter de requisito esencial para la existencia
del contrato, sino el de un medio probatorio, es decir de una formalidad
que debe llenarse más tarde sin que su omisión acarree la inexistencia o
nulidad de aquél. Este caso no lo contempla expresamente nuestro Códi-
go, pero ello no obsta para que tal cláusula no sea válida si se estipula,
desde que no es contraria a la ley. Además el artículo 1545 declara que
toda estipulación lícita contenida en un contrato es una ley para los con-
tratantes.
Cuando las partes han celebrado un contrato de venta, sea verbal pro-
metiendo reducirlo después a escritura pública o privada, sea por escritura
privada prometiendo otorgar más tarde la escritura pública, el contrato

2 Tomo 24, núm. 129, pág. 134.
3 Tomo VI, pág. 152.
4 Tomo X, núm. 2, pág. 7.
83
existe y produce todos sus efectos desde el momento mismo en que se

ponen en acuerdo en la cosa y en el precio. La solemnidad no es aquí un
requisito esencial para el contrato, que puede, por lo tanto, existir sin ella.
De ahí que celebrado aquél, aunque no se otorgue la escritura, cualquiera
de las partes puede exigir su cumplimiento. Así lo han declarado las Cor-
tes de Santiago 1 y de Concepción. 2
Si una se niega a otorgar la escritura pública o privada, esta negativa
no quita al contrato el carácter de perfecto y la otra puede pedir judicial-
mente su otorgamiento. 3
Desde que éste se perfecciona sin necesidad de extenderse la escritu-
ra, es claro que ninguna de las partes puede retractarse por cuanto su
existencia no depende de aquella solemnidad. El contrato está perfecto
aun sin ella.
Por lo demás, los autores están de acuerdo en reconocer que en el
caso en estudio el contrato existe desde que hay acuerdo en la cosa y en el
precio, aun cuando no se otorgue la escritura respectiva. 4
81. La diferencia principal que existe entre esta estipulación y la que esta-
blece el artículo 1802, consiste en que cuando las partes dan a la escritura
el carácter de solemnidad generadora del contrato, como ocurre en este
segundo caso, éste no existe en tanto no se otorgue aquélla y por consi-
guiente, ninguna de las partes puede exigir su cumplimiento y cualquiera
de ellas puede retractarse sin estar obligada a indemnización de ninguna
especie; mientras que en el primero, el contrato, como decía Portalis, "no
es un simple proyecto, se promete agregarle una solemnidad más eficaz,
pero el fondo del contrato queda siempre independiente de esa forma. Se
puede realizar o no la promesa que se ha manifestado en orden a dar
mayor publicidad a la convención, sin que por ello se altere la sustancia de
las obligaciones contraídas". 5
La diferencia es, pues, esencial. En el caso del artículo 1802 sólo hay
contrato desde que se otorga la escritura; en el otro, desde que hay acuer-
do en la cosa y en el precio y ésta no es sino una mera formalidad destina-
da a crear un medio de prueba, pero de cuyo otorgamiento no depende,
en absoluto, su existencia.
Además, en el caso del artículo 1802, mientras no·se otorgue la escritu-
ra cualquiera de las partes puede retractarse, desde que aún no hay con-
trato. Esta facultad no la tienen en el otro por la sencilla razón de que el
contrato ya está perfecto.

2 Sentencia 490, pág. 719, Gaceta 1908, tomo l.
3 BAUDRY-LACANTINERlE, De la vente, núm. 187, pág. 196.
4
BAUDRY-LACANTINERlE, De la vente, núm. 187, pág. 196; LAURENT, tomo 24, núm. 130,
pág. 135; HUC, X, núm. 2, pág. 7; GUILLOUARD, I, núm. 9, pág. 19; TROPLONG, I, núm . 18,
pág. 27;~CADÉ, V1,pág. 152.
5 FENET, XIV, pág. 112.
84
82. Antes de terminar e l estudio de estas solemnidades, seanos permitido

decir algunas palabras sobre las diferencias que existen entre ellas y las
legales. En primer lugar, se diferencian en que éstas emanan de la ley, en
tanto que aquéllas tienen su origen en la voluntad de las partes. De esta
premisa fluyen consecuencias importantes.
Las solemnidades legales no pueden suplirse por ninguna otra y mien-
tras no se cumplan, aunque haya entrega de la cosa y del precio, el contra-
to no existe. En el contrato de venta solemne por la voluntad de las partes,
la omisión de la escritura pública o privada no acarrea siempre su inexis-
tencia; así ocurre cuando aquéllas comienzan a ejecutarlo, en cuyo caso se
reputa perfecto.
La venta solemne por disposición de la ley no se valida por su ejecu-
ción voluntaria, porque en los contratos en que se exige instrumento pú-
blico para su validez, éste no puede suplirse por nada. En la venta solemne
por disposición de las partes, como se ha visto, su ejecución voluntaria la
valida, no obstante haberse omitido las solemnidades.
La razón es obvia. Si fueron los contratantes quienes las crearon, es evi-
dente que pueden dejarlas sin efecto, lo que sucede cuando dan cumpli-
miento al contrato voluntariamente. El contrato era solemne por su voluntad;
no se perfeccionaría sino con el otorgamiento de esas solemnidades. Pero si
posteriormente lo ejecutan sin cumplir con éstas, quiere decir que lo priva-
ron de ese carácter y lo redujeron al estado de consensual.
El contrato, a pesar de la omisión de la escritura, ha quedado perfecto y
completo. Por eso, el artículo 1802 dice que los contratantes ya no pueden
retractarse; ha habido ratificación tácita al ejecutar las obligaciones contraí-
das. Por otra parte, el hecho de celebrarlo sin esas solemnidades quiere
decir que tácitamente las derogaron y convirtieron el contrato de solemne
en no solemne, lo cual nada significa puesto que de ambas maneras podrá
cumplirse, siempre que así se estipule . Si al cumplirlo no celebraron las
solemnidades, quiere decir que variaron su modo de penar y se desistieron
de la estipulación anterior. Hay algo así como una d egeneración del primiti-
vo contrato. Un acto solemne que se convierte en no solemne.
En tr'egada la cosa, ya no pueden retractarse aunque no se haya otorgado
la escritura pública o privada. El contrato se reputa perfecto por el solo
consentimiento de los contratantes, porque ese cumplimiento importa la
derogación de la escritura. Estando perfecto, el vendedor está obligado a
pagar el precio de la cosa vendida que no podría rehusar alegando que es
inexistente, porque si hubo entrega de aquella es porque el comprador con-
sintió en recibirla y por lo tanto, hubo acuerdo en el sentido de cumplir las
obligaciones del contrato sin necesidad de otorgar ninguna escritura.
3º. SOLEMNIDADES EN LAS VENTAS DE COSAS INCORPORALES
83. Hemos terminado de estudiar las solemnidades establecidas por la venta

de bienes corporales. Pero como las cosas incorporales, o sea los derechos
y acciones, son también objeto del contrato de venta, creemos convenien-
85
te decir unas pocas palabras acerca de la forma externa de esta venta. Aun
cuando en ella concurren todos los requisitos de este contrato, la ley le ha
dado, sin embargo, una denominación especial y ha hecho del mismo un
contrato diverso del de compraventa. Lo ha denominado cesión de derechos
y lo reglamenta no en el título de esta última sino en el siguiente que
titula "De la cesión de derechos". De modo que el nombre de compraventa se
reserva únicamente para la venta de bienes corporales. De ahí que, en
realidad, su estudio no tenga cabida dentro del que ahora hacemos y si
hemos estimado conveniente referirnos a su forma externa, es solo para
dar una idea más o menos completa de las solemnidades que el contrato
de venta puede adoptar en sus diversos aspectos.
La cesión de derechos propiamente tal comprende solamente la venta
de los créditos personales, de los derechos litigiosos y de una sucesión
hereditaria. No comprende la cesión de derechos reales de que ya nos
ocupamos. Y aun entre los derechos a que se refiere este contrato, solo se
rigen por las disposiciones de este título, en lo referente a sus solemnida-
des, la de ciertos créditos personales y la de los derechos litigiosos, porque
la relativa a un derecho hereditario debe hacerse, como vimos, por escri-
tura pública.
84. En cuanto a las formalidades de la venta o cesión de d erechos, pue-

den dividirse en comunes o especiales. Son comunes aquellas que se exi-
gen en atención a la naturaleza del crédito. Tales son las que señala el
Código Civil en el título "De la cesión de derechos" y se aplican a la cesión de
créditos personales nominativos. Solemnidades especiales son las que exi-
gen en atención a la forma del título que sirve para constatar el crédito y
son las que establece el Código de Comercio para la venta de títulos al
portador, a la orden, de efectos públicos y de acciones nominativas de
sociedades anónimas.
85. Las formalidades necesarias para la validez de la cesión de los créditos

personales nominativos son: 1º la entrega del crédito cedido que el ce-
dente debe hacer al cesionario. Sin este requisito no hay cesión según el
artículo 1901 del Código Civil; y 2º la notificación de la cesión al deudor
que debe hacerse con exhibición del título que llevará anotado el traspaso
del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente
o bien la aceptación de éste. El primer requisito es necesario para que la
cesión se perfeccione entre el cedente y el cesionario, requisito que sirve
al mismo tiempo para efectuar la tradición de la cosa vendida, según el
a rtículo 699 del Código Civil. El segundo requisito sirve para que la cesión
produzca efecto respecto del deudor y de los terceros, pues sin él no afec-
ta a estas personas en forma alguna (artículos 1902 y 1905 del Código
Civil). Si se trata de créditos mercantiles, la cesión debe re unir también
ambos requisitos, eso sí que la notificación se hará por un ministro de fe,
con exhibición del título (artículo 162 del Código de Comercio).
La escritura pública no es necesaria, como se ve, para la cesión de
créditos; pero ordinariamente se hace en esta forma.
86
86. Las formalidades especiales de la cesión de derechos son diversas, se-

gún sea la naturaleza del título del crédito que se cede . Si es al portador,
dice el artículo 164 del Código de Comercio, se perfecciona por la mera
tradición manual del título. Si es a la orden, como las letras de cambio,
dice el mismo artículo, la cesión se hace por el endoso. En cuanto a la
cesión de efectos públicos se hace en la forma que determinan las leyes de
su creación o los decretos que autoricen su emisión (artículo 165 del Có-
digo de Comercio).
Finalmente, las acciones de sociedades anónimas se transfieren, si son
al portador, por la simple tradición manual y si son nominativas, por la
inscripción en un registro que debe llevar toda sociedad; la inscripción se
hará en conformidad a la ley de 6 de septiembre de 1878 sobre transferen-
cia de acciones de sociedades anónimas.
87. El Código francés no establece ninguna formalidad para la cesión o

venta de los créditos personales. Es un contrato consensual como toda
venta de cosa corporal y se perfecciona por el solo acuerdo de las partes. 1
La única formalidad que se exige es la notificación de la cesión al deudor
o la aceptación de éste, cuyo objeto es que la cesión produzca efectos
respecto del deudor y de terceros (artículos 1689 y 1690). No es necesario
en derecho francés que el cedente entregue el título al cesionario, como
lo exige el nuestro, para que la cesión se perfeccione. El Código italiano
en esta materia es igual al francés (artículos 1538 y 1539).
El Código español no exige ninguna formalidad para la cesión de de-
rechos ni aun la notificación al deudor y sólo establece en el artículo 1526
que la cesión tendrá efecto respecto de los terceros desde el día en que
tenga fecha cierta.
El Código alemán tampoco señala ninguna formalidad especial. El con-
trato de cesión da al nuevo acreedor el lugar del anterior. En este Código
no es necesario para que la cesión se repute perfecta ni la notificación del
deudor ni su aceptación. Esta sólo tiene por objeto constituir al deudor en
estado de mala fe e impedirle que oponga al cesionario la excepción del
pago, que haya podido hacer después de la cesión, ya sea al cedente o a
un cesionario posterior (artículos 398, 407 y 409 del Código alemán).
4º. DE LAS ARRAS
88. Se llaman arras la suma de dinero y otra cosa mueble cualquiera que
una de las partes da a la otra en el momento de la conclusión del contra-
to.2 Pueden darse tanto en el contrato de venta solemne, como en el con-
sensual, según se desprende de los artículos 1804 y 1805 del Código Civil. 3
1 BAUDRY-LACANTINE RJE, De la vente, núm. 758, págs. 803 y 804, núm. 765, pág. 809.
2 PLANIOL, II, núm. 1.387, pág. 467.
87
Tienen cabida igualmente en la promesa de venta, desde que no hay nin-

guna disposición que prohíba estipularlas en ella. 1 Para que la dación de
arras produzca los efectos que vamos a señalar es menester que el contrato
sea válido, porque si no lo es carecen de todo valor en razón de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal y, en consecuencia, el que las
recibió está obligado a devolverlas. Lajurisprudencia es uniforme en este
sentido. 2
89. El origen de las arras data del Derecho romano. Fueron los romanos
quienes les dieron los dos caracteres o significaciones diversas que pueden
tener y que les reconoce nuestro Código.
En un principio tuvieron por objeto servir de señal o prueba de la
conclusión del contrato y consistían en cierta suma de dinero o en otro
objeto mueble que, ordinariamente, era un anillo (annulus) . "La suma así
dada a título de arras por el comprador, dice Ortolan, era como una parte
entregada a cuenta del precio convenido, de tal manera que ya no le que-
daría sino que pagar el resto." 3 Las arras eran, por lo tanto, una prueba de
que el contrato se había perfeccionado y de aquí por qué en tiempo de los
romanos y aun hoy, se las define como la suma u objeto que una de las
partes da a la otra en el momento de perfeccionarse la venta como prueba
de su celebración. Aunque servían para probar su conclusión definitiva,
no eran, sin embargo, necesarias para su validez, pues era válida aun sin
ellas . De aquí se desprende que fueron entre los romanos -como lo son
hoy también- una formalidad probatoria del contrato de venta pero no
generadora del mismo. Este carácter de las arras se manifiesta en una sen-
tencia de Gayo en que, comentando al Edicto Provincial, decía: "Quod
saepe arrhae nomine pro emtione datur, non es pertinet, quasi sine arrha conventio
nihil proficiat; sedut evidentius probari possit convenisse de pretio ". 4
Y conservaron este aspecto de medio probatorio del contrato hasta los
tiempos de Justiniano.
90. Este Emperador introdujo a su respecto una innovación considerable .

De ser un simple medio de prueba de la celebración del contrato vinieron
"a significar que las partes, al darlas, no han tenido la intención de ligarse
en definitiva sino, por el contrario la de reservarse mutuamente la facul-
tad de retractarse". 5 En una palabra, como dice Ortolan, l~s arras, en vez

2 Sentencia 1.822, pág. 817, Gaceta 1875; sentencia 2.285, pág. 1169, Gaceta 1876; sen-
tencia 879, pág. 431, Gaceta 1877; sentencia 1.298, pág. 524, Gaceta 1878; sentencia 558,
pág. 369, Gaceta 1880; sentencia 1.059, pág. 627, Gaceta 1887, tomo J.
~Tomo II, pág. 327.
1
Digesto, libro 18, título 12 , párrafo 35. Quiere decir: "Lo que muchas veces se da en las
ventas por razón ele arras, no es porque la convención no sea válida sin ellas, sino para que
pueda probarse más claramente que se convinieron en el precio".
5 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, núm. 79, pág. 59.
88
de ser un signo de la conclusión definitiva del contrato pasaron a ser un

medio de retractación.
La modificación hecha por Justiniano fue, pues, muy trascendental,
desde que cambió en absoluto su carácter jurídico. En el derecho anterior
a este Emperador, como vimos, la regla general era que si se daban arras
las partes ya no podían retractarse del contrato, pues su entrega suponía la
perfección de éste. Con su innovación, la regla general consistió en que
cada vez que se diera arras, sea que la venta se hiciera por escrito, sea que
se hiciera verbalmente, por ese solo hecho y aunque las partes no convinieran
nada al respecto, podían retractarse, perdiendo el comprador las que hubie-
re dado y debiendo el vendedor restituirlas dobladas.
Justiniano hizo, en buenas cuentas, de las arras no un medio probato-
rio de la celebración del contrato, sino un medio de dar a las partes la
facultad de retractarse del mismo. La dación de las arras, sin ninguna otra
estipulación sobre el particular, importaba por sí sola la facultad de poder
retractarse incurriendo en la pena señalada.'
91. Este doble objeto que tuvieron las arras, servir como prueba de la
celebración del contrato y como un medio de retractación, fue acogido
por la legislación española que en la ley 7ª, título V de la Partida V repro-
dujo textualmente el principio consignado en las Institutas de Justiniano.
Dice esa ley: "Señal dan los omes unos a otros en las compras, e acaesse
despues que se arrepiente alguno. E por ende dezimos, que si el compra-
dor se arrepiente, despues que da señal, que la dcue perder. Mas si el
vendedor se arrepiente, despues deue tomar la sei'íal doblada al compra-
dor, e non valdra despues la uendida. Pero si quando el comprador dio la
señal, dixo assi: que la daua por señal e por parte del precio, o por otorga-
miento, estonce non se puede arrepentir ninguno dellos, ni desfazer la
vendida que non vala".
Reconoce, pues, esa disposición el doble carácter de las arras: ser
una facultad de retractación y ser un medio de prueba de la celebra-
ción del contrato. Por lo demás, reproduce la misma doctrina, pero
exactamente la misma del Derecho romano. Citamos el texto de las
Siete Partidas, porque para nosotros tiene importancia histórica, desde
que de ahí fueron tomada las disposiciones que sobre esta materia esta-
blece nuestro Código.
92. El Código Civil reprodtúo en sus disposiciones relativas a las arras la

ley citada de las Siete Partidas. Les dio, en consecuencia, el doble carácter
que ya conocemos.
En efecto, en el artículo 1803 las arras se presentan como la facultad
que las partes tienen para retractarse del contrato, es decir, cuando se dan
en este carácter no prueban la celebración de aquel, sino que, por el con-
1 RUBEN DE COUDER, Il, pág. 83; TROPLONG, 1, núm. 138, pág. 167; GUILLOUARD, !, núm.
22, pág. 35 .
89
trario, habilitan a las partes para poder retractarse del mismo. 1 A las arras
bajo este aspecto las denominaremos arras-señal, porque, en realidad, son
entregadas como seii.al de que el contrato puede llegar a celebrarse.
En cambio, en e l artícu lo 1805 se presenta como un medio probato-
rio de la celebración del contrato; en este caso las arras son una prueba
de que éste se celebró y como tal, forman parte del precio o, mejor
dicho, del contrato mismo. Por esta razón, las llamaremos arras-prueba
o parte de precio. 2
Tal es la situación jurídica de las arras en nuestro Código y en su derre-
dor giran las disposiciones legales que las reglamentan. De aquí que la
definición que de ella hemos dado no guarde perfecta armonía con el
verdadero carácter que tienen en nuestro Derecho:
Dentro de las disposiciones citadas, las arras pueden definirse como la
suma de dinero u otra cosa mueble que una de las partes da a la otra,
como garantía de la celebración del contrato para reservarse el derecho
de retractarse del mismo durante ese tiempo o como prueba de que éste
se ha celebrado definitivamente .
93. De los preceptos legales que rigen la materia de las arras en el Código
Civil se desprende que la regla general es darles el carácter de una seii.al,
es decir, siempre que se dan arras, si nada se dice sobre su alcance, se
entiende que confieren a las partes la facultad de retractarse del contrato.
Es la misma regla del Derecho romano.
Sólo por excepción tienen entre nosotros el carácter de un medio de
prueba de la celebración del contrato. Esto ocurre cuando las partes han
convenido expresamente y por escrito en darlas como parte de precio o como
medio de prueba. De no hacerse así, presume de derecho que las arras se
han dado como un medio de retractarse. No se puede, pues, presentar en
nuestra legislación la duda de saber cuándo las arras son una cosa o son
otra, ni queda tampoco esta determinación al arbitrio de los jueces, como
• ocurre en e l Derecho francés. 3 El Código da reglas f~as e invariables para
saber cuándo son un medio de retractación y cuándo un medio de prue-
ba. Tienen este último alcance siempre que reúnan ciertos requisitos taxa-
tivamente enumerados por la ley; a falta de e llos, se presume que las arras
son un medio de retractarse.
94. Debe tenerse presente al estudiar las arras que sólo se les aplican las
disposiciones citadas siempre que hayan sido entregadas efectivamente, es
1
BAUDRY-l.ACANTINER!E, De la vente, núm. 79, pág. 58; l.AURENT, tomo 24, núm. 26, pág.
37; GUILLOUARD , l , núm. 21, pág. 34; HUC, X, núm. 33, pág. 53; TROPLONG , 1, núm. 141,
pág. 179; MARCADÉ, VI, pág. 179; PLANIOL, Il , núm . 1339, pág. 467; POTHIER, III , núm. 497,
pág. 196.
2 BAUDRY-LI\CANTINER!E, De la vente, núm. 79, pág. 58; l.AURENT, tomo 24, núm . 26, pág. 37;
GUILLOUARD, l , núm . 21, pág. 34; POTHIER, III, núm. 505, pág. 197; MARCADÉ, VI, pág. 180.
3 GUILLOUARD , l, núm . 21, pág. 35; l.AURENT, 24, núm. 28, pág. 39.
90
FORN!A Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
decir, que hayan cambiado de mano. De lo contrario, esas reglas no les

serían aplicables. En tal caso habría una convención diversa de la estable-
cida por la ley. Esto fluye de los propios términos de los artículos 1803 y
1805 que hablan de dar las arras y además de la obligación de restituirlas,
lo que hace suponer su entrega, pues de no ser así no cabe restitución, ya
que ésta significa devolver, entregar una cosa al que la dio. Baudry-Lacan-
tinerie1 y Pothier2 se pronuncian en el mismo sentido, llegando éste a
decir que las arras son un contrato real, pues no puede haber contrato de
arras sin un hecho, que es su entrega .
. A) LAS ARRAS COMO SEÑAL
95. El artículo 1803 se ocupa de las arras-señal, esto es, de las que se entre-
gan con el objeto de reservar a las partes el derecho de retractarse del
contrato. Así, por ejemplo, serían de esta especie las arras que A diera a B
como garantía de la compra de un caballo que éste le venderá sin agregar
nada más, pues el hecho que se den hace presumir la facultad de retrac-
tarse, desde que para que así no suceda es menester que concurran otros
requisitos.
Dice este artículo: "Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda
de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratan-
tes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido,
restituyéndolas dobladas".
96. Este artículo contiene dos defectos de redacción. Uno consiste en la

expresión "en prenda de la celebración o ejecución del contrato". Hay
aquí una redundancia manifiesta y habría bastado con decir "de la cele-
bración" o "de la ejecución", como lo hacía el Proyecto de 1853, ya que
ésta no es sino una consecuencia de aquella. Celebrado el contrato, es una
ley para los contratantes que deben ponerlo en ejecución. El otro consiste
en la frase "restituyéndolas dobladas". Aunque el sentido y el espíritu de la
disposición es claro, esa frase encierra una inexactitud, gramaticalmente
hablando, porque no se puede restituir sino lo que se ha recibido y lo que
el contratante recibió fueron las arras que le dio el otro, pero no las que
debe entregar de más a título de pena. 3
97. Como el artículo 1803 no habla ni de vendedor ni de comprador, sino

que de los contratantes, es indudable que se refiere a ambos. De modo
que tanto uno como el otro pueden dar las arras, con lo cual nuestro
Código innovó sobre el Derecho romano en que, de ordinario, era el com-
prador quien las daba únicamente.

2 III, núm. 499, pág. 196.
3 BAUDRY-LA.CANTINERIE, obra citada, núm. 79, pág. 60.
91
98. ¿Qué efectos producen las arras en el caso del artículo 1803? ¿Se per-
fecciona el contrato desde que se entregan las arras o éste no nace aún?
He aquí una cuestión muy discutida entre los autores. Dos opiniones hay
al respecto. Según unos, y entre ellos Guillouard 1 y Colmet de Santerre,
las arras dan a la venta el carácter de un contrato perfecto bajo condición
resolutoria; aquella se perfecciona y produce inmediatamente todos sus
efectos, pero se resolverá si una de las partes quiere servirse del derecho
que las arras le confieren.
Según otros, entre los cuales figuran Baudry-Lacantinerie, 2 Troplong3
y Duvergier, las arras dadas en este carácter impiden que los efectos del
contrato se produzcan inmediatamente, es decir, el contrato aún no está
perfecto. Creemos que dentro de la disposición del citado artículo 1803
esta es la única solución aceptable.
En efecto, las partes, por el solo hecho de dar las arras sin estipular
nada sobre el particular, adquieren la facultad de retractarse del contrato.
Este es el efecto primordial y único que producen al entregarse, de tal
modo que un contrato que habría producido todos sus efectos y que ha-
bría sido exigible desde el primer momento, si no se hubiera celebrado
con arras, no produce tales efectos ni se reputa perfecto si en él intervie-
nen aquellas.
Es indudable que si las partes pueden retractarse perdiendo las arras,
naturalmente, aquél no produce ningún efecto, ya que su existencia está en
suspenso. Su vida jurídica y su celebración dependen del hecho de que
aquellas no retiren su consentimiento, de que no se retracten. Este hecho es
futuro e incierto, pues no se sabe si se realizará o no. Reúne, en consecuen-
cia, el carácter de una condición. ¿Qué clase de condición es ese hecho? Si
fuera resolutoria, se retrotraerían las cosas a su estado anterior debiendo
devolverse las arras. Por otra parte, si tuviera ese carácter, los riesgos de la
cosa vendida serían de cargo del comprador desde el día del convenio, puesto
que un contrato celebrado bajo esa condición produce desde el principio
sus efectos. Esto no ocurre en la venta con arras que ahora estudiamos, pues
los riesgos son a cargo del comprador sólo una vez que vence el término
fijado por la ley o por las partes para retractarse sin que hayan ejercitado esa
facultad, es decir cuando se perfecciona definitivamente el contrato.
No siendo resolutoria la condición tiene que ser suspensiva y en reali-
dad el contrato está sujeto a una condición suspensiva negativa, pues si
alguna de las partes retira el consentimiento o se retracta, esa condición,
que consistía en no retirarlo o no retractarse, se habrá cumplido lo que
hará que el contrato no exista. Ahora, si la condición no se cumple, es
decir, si no se retira el consentimiento o no se retracta alguna parte, la
condición ha fallado y el contrato comienza a producir sus efectos, que se
retrotraen a la fecha de la convención.
1 I, núm. 23, pág. 37.

2 Obra citada, núm. 80, pág. 60.
3 Obra citada, 1, núms . ! 36 y 137, pág. 167.
92
Es el principio de los artículos 1479 y 1482 del Código Civil.

Mientras las partes no manifiesten su intención de no retirar el consenti-
miento o de no retractarse, los efectos del contrato no se producen; sólo
hay de positivo una expectativa de perder las arras si alguna se retracta.
El consentimiento de las partes, por lo tanto, no se ha dado definitiva-
mente. Se ha prestado bajo la reserva de poder retractarse, consentimien-
to que, como dice Baudry-Lacantinerie, vendrá a darse sin sujeción a
ninguna modalidad, si aquellas no lo retiran dentro del plazo fijado para
ello . De ser así, se considera prestado en definitiva desde el día de la con-
vención, que desde entonces produce también sus efectos.
En resumen, las arras que se dan como un medio de retractarse impor-
tan la formac ión de un contrato condicional bajo condición suspensiva
negativa de cuya realización depende que produzca o no efectos; sólo cum-
pliéndose ésta se perfecciona en definitiva y se convierten en exigibles las
obligaciones que contiene.
99. La suerte que corren las arras dadas como garantía o señal de la cele-
bración d el contrato es diversa segú n sea que el contrato se cum pla o no,
es d ecir según sea que las partes se hayan o no retractado.
100. Si las partes no se retractaron en la época f~ada, el contrato comien-

za a producir efectos y quedan obligadas a cumplirlo. Las arras, como es
natural, d ebe n restituirse o, si han sido dadas por el comprador, se impu-
tan al precio siempre que consistan en dinero . 1 El otro contratante ten-
dría acción para exigir su devolución si el que las ha recibido se negara a
devolve rlas, porque nadie puede enriquecerse a costa ajena desde que la
causa en virtud de la cual se recibieron desapareció, pues el contrato se ha
cumplido.
Los romanos daban en este evento al comprador para la repetición d e
las arras la acción denominada conditio sine causa. "Certe etiam condici poterit,
quia iam sine causa quid venditorem est annulus", d ecía Ulpiano. 2
101. Si el contrato no se llega a celebrar pued e n presentarse dos situacio-

nes. O no se celebra porque una de las partes se retractó o por otras
causas que no fueron la retractación d e uno de los contratantes.
Cuando el contrato queda sin efecto porque una de las partes se re-
tractó, se aplica lo dispuesto en el artículo 1803, es decir, el que dio las
arras las pierde 3 y el que las recibió debe restituirlas dobladas. Si consisten
en din e ro, se devolverá el doble y si consisten en algún objeto mobiliario,
deberá devolverse éste y además otro igual o bien su valor, apreciado por
las partes o por peritos, dice Pothier. 4
1 MARCADÉ, V1 , pág. 180; POTHIER, liT , núm . 503, pág. 197; BAUDRY-LACANTINERJ E, núm .
82, pág. 62.
2 Digesto, libro XIX, De actionibus emti i venditi, título I, párrafo II, ley 6.
3 Sentencia 341, pág. 203, Gaceta 1892, tomo I.
4
1ll, núm. 502, pág. 197.
93
102. ¿Si uno de los contratantes se retractara haciendo uso de este dere-
cho, podría el otro exigir indemnización de perjuicios a más o en cambio
de la pérdida de las arras? Creemos que la negativa se impone.
Claro está que si las partes han estipulado otra indemnización a más o
en cambio de las arras, esa nueva indemnización se deberá también y será
exigible ya que su voluntad es ley y además la disposición del artículo 1803
no es de orden público ni afecta a terceros, de modo que pueden derogar-
la o modificarla. Sólo sienta una regla general que se aplicará siempre que
no se estipule nada al respecto.
Pero si nada han dicho las partes, el otro contratante no podría exigir
al que se retractó otra pena que la pérdida de las arras, porque es el efecto
propio de ellas, de modo que al estipularse éstas queda subentendido que
si uno de los contratantes se retracta, sólo perderá dichas arras, renuncián-
dose al mismo tiempo a toda otra acción de petjuicios. Esto es lógico,
porque, como dice Pothier "habiendo fuado la ley los daños y perjuicios
que resultan de la inejecución de la obligación del comprador sólo a la
pérdida de las arras de parte de éste y a la restitución de las mismas dobla-
das de parte del vendedor, los contratantes no pueden pretender otra in-
demnización al dar o al recibir las arras; deben contentarse con esta especie
de indemnización y entienden renunciar a toda otra". 1
103. Si una de las partes se retracta del contrato ¿podría la otra exigir su
cumplimiento? En ningún caso, porque el hecho de dar las arras implica
el derecho de retractarse, de manera que al desistirse del contrato no ha
hecho sino usar una facultad o un derecho que le acuerda la ley y cuyo
ejercicio tiene como única sanción la pérdida de aquellas . Tal exigencia
sería imposible desde que el contrato no existiría, puesto que las partes no
se ligaron definitivamente sino bajo una condición suspensiva negativa.
Como ésta se cumplió, el contrato queda en nada: no hubo consentimien-
to, ni acuerdo alguno y, por lo tanto, no puede exigirse el cumplimiento
de algo que no existe ni de una obligación que no se contrajo. Las partes
pactaron las obligaciones de dar la cosa y de pagar el precio bajo la condi-
ción de cumplirlas siempre que no se arrepintieran antes de cierta época.
Luego, si en ese tiempo se arrepintieron y retiraron su consentimiento, la
obligación se extinguió, porque se cumplió la condición de que dependía
su validez. Habrá derecho únicamente para retener las arras o para exigir-
las dobladas, que es el efecto propio de la retractación.
104. Dijimos también que el contrato puede no celebrarse por otra causa
que no sea la retractación de las partes. En efecto, puede ocurrir que los
contratantes de común acuerdo convengan en dejarlo sin efecto o que la
cosa objeto del mismo haya parecido por caso fortuito o que se haya modi-
ficado o alterado considerablemente. En todos estos casos el contrato no
se celebra, no por la retractación de una de las partes, sino por otras cau-
1 Ill , núm. 507, pág. 197.
94
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DELCO TRATO DE VENTA
sas ajenas a ella. En tal hipótesis no se aplica la disposición del artículo

1803, desde que se refiere al caso de la retractación y el que recibió las
arras debe restituirlas lisa y llanamente; por la misma razón el que no dio
arras, no podría ser obligado a entregarlas. 1
105. ¿En qué plazo pueden retractarse las partes? o mejor dicho ¿Cuánto
tiempo dura la facultad que tienen para retractarse del contrato? El artícu-
lo 1804 resuelve la cuestión.
Dice: "Si los contratantes no hubieren fzjado plazo dentro del cual pueden re-
tractarse perdiendo las arras, no habrá lugar a la retmctación después de los dos
meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada la escritura pública de
venta o de principiada la entrega".
Según este artículo el plazo que las partes tienen para poder retractar-
se es legal o convencional. Es legal cuando lo fija la ley. Este plazo dura
dos meses y va subentendido en las arras siempre que las partes no estipu-
len nada a l respecto. El plazo convencional es el fúado por los contratan-
tes y su duración es por el tiempo que éstos sói.alen.
Por consiguiente, aque llas pueden retractarse del contrato dentro de
los meses subsiguientes a la convención o dentro del plazo que fúaren. Si
venciere el señalado para este objeto o transcurrieren esos dos meses sin
que las partes hayan ejercitado su derecho, el contrato queda irrevocable-
mente celebrado.
El consentimiento que se había dado bajo la reserva de poder retractar-
se se ha otorgado, ahora, definitivamente por el transcurso de esos plazos.
106. El término legal puede también ser de más corta duración que la indi-
cada. Ello ocurre cuando se ha otorgado la escritura pública de la venta o se
ha principiado la entrega de la cosa vendida. Estos hechos importan el cum-
plimiento de la convención y es evidente que si las partes ejecutan volun ta-
riamente lo convenido, quiere decir "que renuncian a la facultad de romperla
por un retracto, y dan definitivamente el consentimiento que aún no ha-
bían dado sino bajo la reserva del derecho de retirarlo". 2
Naturalmente estos actos impiden la retractación de las partes si se
ejecutan antes de transcurrir los dos meses indicados, porque una vez que
transcurran, aunque no se otorgue la escritura ni se principie la entrega
de la cosa, el contrato queda perfecto y no pueden retractarse, puesto
que, a falta de estipulación al respecto, la facultad de retractación dura ese
plazo.
107. En un caso, sin embargo, podrían las partes conservar la facu ltad de
retractarse hasta el otorgamiento de la escritura o hasta la entrega de la
cosa, aun después de transcurridos esos dos meses . Esto ocurriría cuando
1 Véase POTHIER, III, núm . 503, pág. 197; BA UDRY-L'-\CANTIN ERI E, núm . 83, pág. 62; MAR-
CA DÉ, VI, pág. 180.
~ BAUDRY-l.ACANTINERIE, núm. 81 , pág. 61; GU ILLO UARD , 1, núm. 24, pág. 37.
95
convinieran en reservarse ese derecho hasta ese otorgamiento o hasta esa

entrega, o sea, hasta la ejecución del contrato. En tal evento, aunque trans-
currieran los dos meses señalados, podrían retractarse mientras no lo eje-
cutaran . Eso sí que el plazo f~ado para retractarse dependería aquí de la
voluntad de las partes y no de la ley que es a lo que se refiere el artículo
1804 al hablar de la escritura y de la entrega.
108. De manera, que cuando la ley dice que las partes no pueden retrac-
tarse una vez otorgada la escritura o principiada la entrega, se ha referido
al caso en que no hayan señalado un plazo para retractarse, en el cual éste
dura dos meses, según se ha dicho. Transcurrido ese tiempo aunque no se
ejecuten estos hechos el contrato queda perfecto y produce todos sus efec-
tos, perdiendo las partes esa facultad. Según esto, ellos ponen término al
derecho de retractarse si se verifican antes de vencidos los dos meses seña-
lados; si ocurren después, no influyen en nada. En una palabra, la ejecu-
ción voluntaria del contrato acorta el plazo que la ley fija para la retractación
de las partes; pero no lo alarga. Y es natural que así suceda, pues el objeto
de la ley ha sido señalar un término para evitar la duda en que se encuen-
tran los contratantes acerca de si aquel va o no a celebrarse. Si se realiza,
la duda desaparece, puesto que las partes ya no pueden dejarlo sin efecto.
En cambio, si la ejecución del contrato alargara el plazo f~ado por la
ley, éste habría sido inútil, desde que de todos modos, sea que venciera o
no, las partes podrían siempre retractarse.
109. Hay, sin embargo, un caso en el que la facultad de retractarse dura,

por el ministerio de la ley, hasta el otorgamiento de la escritura pública,
aunque se verifique después de transcurridos esos dos meses. Es el de las
ventas solemnes. Constituye la única excepción a la regla general de que
el otorgamiento de aquella escritura puede acortar pero no alargar e l pla-
zo legal.
La razón es obvia. La venta, cuando es un contrato solemne, no se
reputa perfecta ante la ley sino una vez que se otorga la escritura pública.
Mientras ésta no se extienda, aunque las partes hayan convenido en la
cosa y en el precio, el contrato de venta no existe. Si en esta venta las
partes perdieran la facultad de retractarse una vez transcurridos esos dos
meses aunque todavía no se otorgara la escritura, se violaría la disposición
del artículo 1801. Transcurrido ese plazo el contrato se perfecciona y el
consentimiento queda prestado definitivamente . Si este principio se apli-
cara al contrato de venta solemne, resultaría que vencido ese término las
partes perderían la facultad de retractarse y el contrato se perfeccionaría
por el solo consentimiento, sin necesidad de que ella se otorgara. En resu-
men, el contrato de venta solemne celebrado con arras quedaría perfecto
por el solo consentimiento, sin necesidad de escritura pública.
Este no ha sido evidentemente el espíritu del legislador porque bien
sabemos que en tanto no se otorgue aquella el contrato se considera no
celebrado y las partes pueden retractarse de lo que hayan convenido ver-
balmente . Sólo una vez extendida la escritura se forma el contrato. Por
96
esta razón, si la venta que se celebra con arras es de aquellas que requie-
ren escritura pública, las partes conservan siempre, no obstante cualquiera
estipulación en contrario, la facultad de retractarse hasta su otorgamiento;
la pierden únicamente cuando se otorga ese documento.
Lo dicho se aplica también en todas sus partes a las ventas solemnes
por voluntad de las partes quienes, como dice el artículo 1802, pueden
retractarse mientras no se otorgue la escritura pública. La diferencia de
este caso con el anterior estaría en que si las partes dan cumplimiento al
contrato, aunque no otorguen esa escritura, perderían por aquel hecho
esa facultad, puesto que esto significaría la supresión de aquella por su
acuerdo tácito y como no era necesaria, según la ley, para su formación
resulta que quedó pe rfecto por ese hecho. En cambio, si el contrato de
venta es solemne por disposición de la ley, la facultad de retractarse dura
hasta el otorgamiento de la escritura sin que jamás se extinga con la entre-
ga de la cosa.
Excusado creemos decir que tanto en uno como en otro caso, la re-
tractación, según el artículo 1803, acarrea la pérdida de las arras. Así lo ha
declarado también la Corte de Apelaciones de Santiago. 1
llO. Si en el contrato solemne por disposición de la ley o de las partes,

éstas pueden retractarse impunemente antes que se otorgue la escritura
pública ¿por qué dando arras renuncian a este derecho, es decir por qué
ahora para poder retractarse deben incurrir en la pérdida de aque llas? Es
cierto que las partes pueden retractarse del contrato sin incurrir en ningu-
na pena. Pero si han dado arras, es evidente que su intención ha sido
castigar al que se retracta y al darlas, comprendieron que su derecho de
retractación estaría afecto a esa pena. Nadie las obligó a estipularlas; y si
las dieron fue por su propia voluntad.
En los contratos consensuales, la dación de arras da a las partes el dere-
cho de retractarse, que de otro modo no lo tendrían, pues si se vende lisa y
llanamente una cosa mueble sin arras, el contrato se perfecciona en el acto.
En los contratos solemnes, mientras no se otorgue la escritura pública
no hay contrato. Las convenciones que le anteceden nada valen, las partes
pueden dejarlas sin efecto sin incurrir en ninguna pena. En realidad, por
la entrega de las arras en estos contratos no se reservan el d erecho de
retractarse, ya que lo tienen por la naturaleza misma de las cosas y no
podrían tampoco tener un derecho consistente en dejarlos sin efecto, por-
que no existen y lo que no existe es indes tructible. En el contrato consen-
sual, por el hecho de darse arras se subordina su existencia a una condición.
En el contrato solemne, al darse ellas no se ha innovado la situación ya
existente.
Pero, aun cuando las partes tengan el derecho de retractarse por la
naturaleza misma del contrato, el solo hecho de dar arras las deja sujetas
97
en cuanto a los efectos de éstas al artículo 1803; si alguna se retractara las

pierde, porque fue una pena que voluntariamente se impuso y que la ley
no le prohibía imponerse.
111. ¿Habría acción en este caso para exigir la entrega de las arras? Cree-
mos que sí, porque todo contrato legalmente celebrado es ley para los
·contratantes y aunque el contrato en que se estipularon no tenía existen-
cia jurídica, hubo convenio sobre ellas; convenio que tiene vida propia,
desde que produce efectos que le son propios.
112. De lo expuesto resulta que la disposición del artículo 1804, en cuan-

to establece que el plazo legal para retractarse puede ser abreviado pero
no ampliado por el otorgamiento de la escritura pública, se refiere a las
ventas que no requieren esa solemnidad, por disposición de la ley o de las
partes. En estas ventas esa facultad dura hasta que se otorgue dicha escri-
tura, lo que puede ocurrir aun después de ese plazo.
Podemos decir, en conclusión, que el precepto del artículo 1804 se
aplica en toda su extensión a las ventas consensuales. En cuanto a las so-
lemnes se aplica restrictivamente, porque la facultad de retractarse dura,
en todo caso y no obstante cualquiera estipulación, hasta el otorgamiento
de la escritura pública, si es solemne por disposición de la ley; y si lo es por
voluntad de las partes, hasta el otorgamiento de la misma o hasta la entre-
ga de la cosa, si bien es cierto que en este evento, dejaría de ser solemne.
B) LAS ARRAS COMO PARTE DEL PRECIO
113. De esta especie de arras se ocupa el artículo 1805. Son consideradas

en él como un medio de prueba de la celebración del contrato, de tal
manera que el hecho que se entreguen en este carácter no implica la
facultad de las partes de poder retractarse de lo convenido, como ocurre
en el caso del artículo 1803. Son , en una palabra, las arras del Derecho
romano anterior a Justiniano.
La disposición que este artículo consagra es la excepción a la regla
general que nuestro Código establece en materia de arras. Efectivamente,
su entrega presume siempre en las partes la facultad de poder retractarse
del contrato. Sólo cuando concurren ciertos requisitos, taxativamente enu-
merados por la ley, tienen el alcance que les reconoce el artículo 1805 ya
citado.
Dice el artículo que acabamos de mencionar: "Si expresamente se dieren
arras como parte del precio o como señal de quedar convenidos los contratantes, que-
dará perfecta la venta sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801 inciso 2 º. No
constando alguna de estas exjJTesiones por esCTito, se presumirá de derecho que los
contratantes se reseroan la facultad de TetmctaTse según los artículos precedentes".
De la disposición transcrita se desprende que las arras sirven como me-
dio de prueba del contrato, es decir, son parte del precio, sólo cuando con-
curren simultáneamente estos dos requisitos: 1Q . Que las partes manifiesten
98
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VEl'HA
expresamente que al dar las arras lo hacen como señal de quedar conveni-
das o como parte de precio; y 2º Que esa intención conste por escrito.
Sería un ejemplo de arras dadas como parte de precio, el siguiente: en
el contrato de venta de un caballo se hace constar por escrito que el ven-
dedor ha entregado al comprador a cuenta del precio o como señal de
quedar convenidos la suma de $ 1OO.
114. Desde que la ley no ha determinado de qué naturaleza debe ser el

escrito en que debe constar la intención de las partes, es claro que esa
exigencia se llena siempre que conste en cualquier documento. No es ne-
cesario tampoco que el contrato mismo conste por escrito, sino alguna de
las expresiones que señala el inciso 1º del artículo 1805, ya que así lo
dispone su inciso 2º. Se llena la exigencia legal a este respecto si en un
recibo otorgado por el vendedor se deja constancia que las arras se dieron
como parte de precio o como señal de quedar convenidos los contratan-
tes. Así lo han resuelto, con justa razón, las Cortes de Apelaciones de Val-
paraíso' y de Santiago. 2
115. Concurriendo ambos requisitos, las arras no confieren a las partes la

facultad de retractarse, les sirven únicamente como un medio de prueba
de la celebración del contrato. En este caso, la venta está perfecta; las
partes han dado su consentimiento sin sujeción a ninguna condición; lue-
go, cualquiera de ellas puede exigir su cumplimiento desde ese momento.
Ninguna podría retractarse del contrato de venta ni aún ofreciendo per-
der las arras. El otro contratante podría rechazar tal oferta. Podría pedir
también la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización
de pe1juicios, puesto que se trata de un contrato perfecto y completo cuya
ejecución se rehúsa, sin causa justificada, por uno de los contratantes.3
La jurisprudencia es uniforme en el sentido de negar a las partes, en el
caso que estudiamos, el derecho de retractarse y por el contrario, recono-
ce explícitamente su obligación de llevar a cabo el contrato. 4
116. En la única ocasión en que las arras entregadas como señal de quedar
convenidos los contratantes o como parte de precio, no dan constancia de haber-
se perfeccionado el contrato es cuando la venta es un contrato solemne,
como lo dice expresamente el artículo 1805. Esta venta se perfecciona por
el otorgamiento de la escritura pública y no existe mientras no se otorgue.
Si las arras dieran constancia aun en este caso de haberse perfeccionado el
contrato, se violaría el inciso 2º del artículo 1801, pues la venta solemne se
1
Sentencia 1.632, pág. 1209, Gaceta 1895, tomo I (considerando 3º ).
2 Sentencia 2.302, pág. 1267, Gaceta 1883 (considerandos 1º )' 4º ).
3 POTHIER, III, núm. 507, pág. 198.
4
Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo III , sec. 1ª,pág. 449; sentencia 2.302, pág. 1267,
Gaceta 1883; sentencia 1.632, pág. 1209, Gaceta 1895, tomo I (considerando 3º); sentencia
4.393, pág. 197, Gaceta 1897, tomo IIl (considerando 4º).
99
habría convertido en consensual. Y creemos que esta salvedad debe exten-

derse también a la compraventa solemne por disposición de las partes,
porque aunque el artículo 1805 no la exceptúa existen a su respecto las
mismas consideraciones que justifican aquella.
117. La omisión de algunos de los requisitos anteriormente enunciados

quita ese valor a las arras y las convierte en un medio de retractarse del
contrato. Ello resulta del inciso final del artículo 1805 que, a la letra, dice:
"No constando alguna de estas exjJresiones por escrito, se presumirá de derecho que
los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos prece-
dentes".
Establecida, pues, la omisión de uno de esos requisitos no se admite
prueba alguna tendiente a establecer que la intención de las partes fue la
de dar a las arras el alcance que señala este artículo, porque la presunción
de la ley al respecto es de derecho.
118. Excusado creemos manifestar que en tal caso la facultad de retractar-

se de las partes se entiende con arreglo a Jos artículos 1803 y 1804, esto es,
pueden ejercitarla perdiendo las arras o restituyéndolas dobladas, puesto
que la ley se remite a esos artículos sin imponerles limitaciones. Por el
contrario, dice que tendrán esa facultad con arreglo a esas disposiciones.
No comprendemos cómo la Corte de Apelaciones de Concepción ha podi-
do declarar que, en el caso que se analiza, las partes tienen el derecho de
retractarse sin perderlas. Es de advertir que la Corte no justifica su opi-
nión ni aduce argumentos en su apoyo. 1
119. A pesar que la redacción del artículo 1805 pareciera indicar que las
arras son las que perfeccionan el contrato de venta, debe observarse que
no es ese el valor jurídico que en realidad tienen. Las arras no son, en este
caso, un requisito generador de ese contrato, éste no se perfecciona por
su entrega, como parece desprenderse del mencionado artículo que habla
de que "la venta queda perfecta por esa entrega".
El contrato se celebra por el acuerdo de voluntades en la cosa y en el
precio; de modo que las arras tienden únicamente a probar un hecho ya
realizado, hecho que consiste en la celebración de aquel. Las arras no son,
pues, como dice Pothier, un requisito esencial del contrato de tal modo
que no existe sin ellas. 2
La prueba más evidente de lo que venimos diciendo la encontramos
en el mismo artículo 1805 que habla de arras que se dan como parte de
precio o como señal de 1quedar convenidas las partes. En efecto, para que
puedan darse como pa~te de precio, es menester que el contrato se haya
perfeccionado, porque de otro modo no hay precio.

2 lll, núm. 505, pág. 197.
100
FORMA Y REQU ISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VE1,HA
Si se aceptara que son las arras las qu e lo perfeccionan llegaríamos al

absurdo jurídico de dar a la compraventa e l carácter de contrato real,
porque siendo e llas parte del precio y siendo su entrega la que lo perfec-
ciona, resulta que se formaría por esa entrega. Y ya se ha dicho qu e no es
la entrega del precio la que constituye jurídicamente este contrato.
Si el contrato no existiera celebrado con anterioridad a las arras tam-
poco podrían darse como señal de quedar convenidas las partes, porque
sólo puede dejarse constancia de un hecho cuando existe; y si e l contrato
no existiera sería materialmente imposible acreditar su existencia.
Es, pues, evidente que las arras entregadas con el carácter que les atri-
buye este artículo no crean ni perfeccionan el contrato de venta; sólo de-
jan constancia de haberse celebrado anteriormente.
120. ¿Qué suerte corren las arras que se dan como prueba del contrato?
Aquí no hay que distinguir como en el caso anterior, si éste se cumple o
no puesto que tendrá que cumplirse necesariamente ya que se perfeccio-
nó desde e l primer mome nto y sin es tar sujeto a ninguna condición.
En consecuencia, una vez cumplido el contrato, las arras si consisten
en dinero, se imputan al precio; y si consisten en algún obj e to, o se impu-
tan a aqu e l si así convinieren las partes asignándoles un dete rminado valor
o se d evuelven, un a vez p agado todo el precio. 1 Si el que ha recibido las
arras no quiere restituirlas, el que las dio tendría acc ión para exigir su
devolución.
121. Dado caso que una de las partes se negare a ejecutar el contrato, la
otra, como dijimos, podría exigir su cumplimiento o su resolución, puesto
que se halla perfecto y puede, por lo tanto, dar origen a esas acciones. Eso
sí que en este evento, el que recibió las arras estaría obligado a restituirlas,
a menos que consistieran en dinero, pues entonces podrían imputarse al
precio o a los perjuicios que el demandado adeudare, según el caso. Pero
en ningún caso las perdería ni estaría obligado a devolverlas dobladas,
porque no son una pena establecida para la retractación, sino un medio
de prueba del contrato, que se rige por reglas distintas de las establecidas
para aquellas. 2
Así lo han resuelto también varias sentencias que, en caso de inejecu-
ción del contrato, ordenan la restitución de las arras. 3
122. Ordinariamente en las ventas de animales o ganado se da al contado

cierta cantidad de dinero que se conoce con el nombre de "pie de compra".
Este, en realidad, no es sino un anticipo de dinero, una parte del precio
pagado al tiempo de celebrarse el contrato. De ahí que por haber consta-
1
III, núm. 506, pág. 197.
POTI-l!ER,
2 POTI-IIER,
III, núm. 508, pág. 199.
3
Sentencia 2.302, pág. 1267, Gaceta 1883; sentencia 1.632, pág. 1209, Gace ta 1895,
tomo I; sentencia 4.393, pág. 197, Gaceta 1897, tomo III.
101
do por escrito que ese ''pie de compra" fue pagado como parte de precio, las
Cortes de Apelaciones de Valparaíso y de Santiago han declarado que im-
porta una verdadera estipulación de arras de las que menciona el artículo
1805. 1 Es claro que si el ''pie de compra" no consta con arreglo a la ley
equivaldrá a las arras del artículo 1803, pues esa frase en sí nada significa.
123. Lo dicho en los párrafos anteriores a propósito de las arras se refiere

a las ventas civiles. En las ventas comerciales, se reglan por los artículos
107, 108 y 109 del Código de Comercio que han modificado totalmente
en este punto al Código Civil.
La regla general del Código Civil es que las arras son un medio de
retracto y por excepción, una prueba de la celebración del contrato.
El Código de Comercio ha inve rtido esta regla y ha establecido, como
principio general, que las arras son un medio de prueba del contrato y
sólo por excepción, cuando así lo estipulan expresamente las partes, son
un medio de retracto. No es necesario, como ocurre en el Código Civil,
que concurran ciertos requisitos para que las arras sirvan de medio proba-
torio. Basta el hecho de su entrega en una venta mercantil, para que el
contrato se presuma perfecto y para que sean una prueba de su celebra-
ción. Es lo que dice el artículo 107 del Código de Comercio en esta forma:
"La dación de arras no importa reserva del derecho de arrepentirse del contrato ya
perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo contrario". Según esto los contra-
tantes que venden con arras no pueden retractarse del contrato y su entre-
ga, salvo estipulación en contrario, les niega expresamente ese derecho.
La diferencia entre ambos Códigos es, pues, capital. Mientras en el
Código Civil la sola entrega de las arras hace presumir el derecho de las
partes para retractarse del contrato, en el Código de Comercio su sola
entrega hace presumir que el contrato está perfecto y que las partes no
pueden retractarse. La innovación no obedece, a mi juicio, sino al deseo
que ha tenido el legislador de evitar en cuanto sea posible la ruptura de
las ventas mercantiles que, por la naturaleza especial del comercio, aca-
rrea siempre trastornos y ocasiona molestias y petjuicios de más transcen-
dencia que la ruptura de las ventas civiles.
Y como si no fuera suficiente la disposición del artículo 107 en lo rela-
tivo a que ninguno de los contratantes puede retractarse, salvo estipula-
ción en contrario, por la dación de arras, el artículo 108 confirma aún más
esa idea, cuando dice que "La oferta de abandonar las arras o de devolverlas
dobladas no exonera a los contratantes de la obligación de cumplir el contrato per-
f ecto o de pagar daños y perjuicios".
Como vemos, este artículo no hace sino confirmar una de las caracte-
rísticas que tienen las arras cuando se dan como parte de precio, cual es
evitar la ruptura del contrato ofreciendo perder las arras o restituirlas do-
bladas.
1
Sentencia 2.302, pág. 1267, Gaceta 1883; sentencia 4.393, pág. 197, Gaceta 1897,
tomo III .
102
Finalmente, el Código de Comercio en su propósito de asentar firm e-

mente el carácter probatorio de las arras en las ventas m e rcan tiles dispon e
que una vez que el contrato se cumpla o se resuelva por inejecución, d e be-
rán restituirse.
Esta res titución , como vemos, es uno de los efectos qu e producen, por
cuanto no se dan a título de pena. Es lo que dice el artículo 109 en estos
términos: "Cumplido el contrato o pagada una indemnización, las arras serán
devueltas, sea cual fuere la parte que hubiere rehusado el cumplimiento del contra-
to ".1 Ello se entiende, naturalmente, sin perjuicio de que puede n imputar-
se a parte del precio o de los perjuicios, según el caso.
124. Antes de concluir lo relativo a las arras, debemos h ace r presente qu e

no debe confundírselas con las sumas de dinero que en algunos contratos
una de las partes da a la otra para que realice aquél cuya ejecución le h a
encargado. Tal sería el caso de un comisionista que recibe fondos para
comprar las mercaderías objeto del encargo, el de un librado que recibe
una provisión de dinero para pagar una letra de cambio, el de un manda-
tario a quien se le da dinero para que cumpla su manda to , el de un arqui-
tecto que recibe fondos para construir un edificio, etc. En esos ejemplos,
el dinero es la consecuencia necesaria del contrato celebrado, sin el cual
no podría ejecutarse. Aquél no se da como garantía de que se cumplirá o
como prueba de su celebración sino precisamente para que se ejecute,
pues de otro modo sería casi imposible cumplirlo. Por estas razones, dice
Baudry-Lacantinerie, no pueden aplicarse a esos casos las reglas relativas a
las arras, ni tampoco podría retractarse del contrato, aunque ofreciera per-
derlo, el que entregó el dinero. 2
125. De lo anteriormente expuesto se desprenden dos conclusiones d e

cierta importancia.
1º. Las arras, sea que se den como un medio de retractación o como
parte de precio o señal de quedar convenidos los contratantes, sólo sirven
en el primer caso como medio probatorio de la intención que éstos tienen
d e no ligarse definitivamente y de poder arrepentirse del contrato; y en el
segundo, como prueba de la celebración del mismo; y
2º. Las arras, tanto en uno como en otro caso, no son un requisito
esencial de la compraventa, sino un medio de prueba.
Estas dos conclusiones nos hacen ver que las arras se diferencian consi-
derablemente de la escritura pública. Mientras ésta es un requisito esen-
cial del contrato, sin el cual no se perfecciona, aquellas no tienen ese
carácter y sirven solamente como prueba de que las partes pueden retrac-
tarse en un caso o como prueba de la celebración del contrato en otro,
salvo si se trata de una venta solemne, porque entonces no son suficientes
para probar su existencia, puesto que la misma ley dice en el artículo 1805

2 De la vente, núm. 86, pág. 65; PLAN IOL, 11, núm. 1390, pág. 468 .
103
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROM ESA DE VENTA
que la dación de arras en un contrato solemne prueba su perfección siem-

pre que se haya otorgado la escritura pública.
Por eso, pode mos decir que en tanto que la escritura pública se ha
establecido por la ley para algunas ventas ad solemnitatus contractus, las arras
lo han sido ad probationem contractus.
126. Pocos Códigos tie nen sobre las arras una reglamentación más co m-
pleta que el nuestro, pues a más d e contemplar los dos aspectos que pue-
den prese ntar, señala los plazos en que las partes puede n retractarse cuando
se trata d e arras que se d a n con este objeto.
El Código francés contiene una sola disposición relativa a las arras , la del
artículo 1590, que es análoga a la d e nuestro artículo 1803. Aquel se ocupa
únicamente de las arras como un medio de retractación, dejando a la volun-
tad de las partes el señalamiento d el plazo d e ntro d el cual pueden retractar-
se, plazo que, según los autores, si nada se dice al respecto, dura hasta la
ejecución d el contrato. 1 Y lo que es aun más curioso es que dicho Código se
ocupa de las arras con relación a la promesa de venta y nada dice sobre si
tienen o no cabida e n la ve nta misma. Esto di o origen a arduas discusion es
entre los tratadistas. Algunos, como Pothier, sostienen que tal disposición
no es aplicable a la venta, porque se trata aquí de un contrato perfecto que
no admite el derecho de retractarse que sólo puede tener cabida en la pro-
mesa de venta que es un contrato en proyecto. En buenas cuentas, Pothier
acepta que las arras como medio de retractación pueden estipularse en un
contrato aún no celebrado pero no en uno ya perfeccionado. En este caso,
dice, pueden darse arras como prueba de su perfección. 2
La doctrina de Pothier has ido duramente combatida y la opinión ge-
neral entre los autores es que la disposición que establece las arras en la
promesa de venta, se aplica también a la venta ya que, según el Código
francés, aquella tiene el mismo alcance que ésta. 3
Nada dice este código sobre si las arras sirven o no como medio de
prueba de la celebración del contrato. Pero acerca de este punto todos los
comentaristas están de acuerdo en el sentido que las partes pueden darles
ese carácter. Determinar cuándo presentan este aspecto o el que señala el
artículo 1590 es un punto que queda sujeto a la apreciación de los jueces,
pues no hay en él, como en el nuestro, una disposición expresa que deter-
mine cuándo tienen uno u otro alcance . En el hecho, se dan en Francia
arras como un signo de prueba de esa celebración sobre todo en los cam-
pos, y se conocen con el nombre de épingles, pot de vin, denier a Dieu, piece. 4
El Código italiano no contiene ninguna disposición relativa a las arras.
1 BAUDRY-LACANTINERIE , De la vente, núm. 81, pág. 61; GUILLOUARD, l, núm. 24, pág. 37.
2 III , núm . 509, pág. 200.
3 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, núm. 84, pág. 63; LAURENT, 24, núm. 27, pág. 38;
GUILLOUARD, I, núm. 20, pág. 33; Huc, X, núm. pág. 53; BÉDARRIDE, núm. 195, pág. 246;
MARCAOÉ, VI, pág. 180.
4
Sentencia 470, pág. 268, Gaceta 1885.
104
El Código español consigna un único precepto sobre ellas en el que se

consideran como un medio de retractación. Es el equivalente del artículo
1590 del Código francés y del artículo 1803 del nuestro. Al igual que el
francés, tampoco fúa plazo dentro del cual pueda hacerse uso del retracto
por cuyo motivo queda sujeto a la voluntad de las partes y, en defecto de
estipulación, dura hasta la ejecución del contrato.
Las partes pueden dar a las arras el carácter de un medio de prueba
del contrato, porque, como dice Manresa, la disposición del artículo 1454
es derogable por su voluntad, puesto que no es de orden público ni afecta
a terceros. 1 En resumen el Código español sigue en esta materia al Dere-
cho francés, con la diferencia que no se ocupa, como aquel, de las arras a
propósito de la promesa de venta, sino a propósito de la venta misma.
El Código alemán en el título IV de la sección II del libro II, al hablar
de las arras y de la cláusula penal, las reglamenta en los artículos 336, 337
y 338 e introduce algunas innovaciones a los principios del Derecho roma-
no. Solo les reconoce el carácter de medio de prueba del contrato y, salvo
convención en contrario, no se reputan dadas a título de retracto. Es el
principio opuesto al Derecho francés, pues mientras éste las establece como
un medio de retractación, siendo voluntario para las partes conferirles el
carácter de prueba del contrato, el Código alemán las acepta únicamente
como un medio de prueba, dejando al arbitrio de los contratantes darlas
como un medio de retractación.
Dispone además este Código que en caso de duda sobre si las cosas o
sumas entregadas son arras o no, deben imputarse a la prestación que
debe el contratante que las dio y si esto no es posible, deben ser restituidas
una vez ejecutado el contrato; igualmente deben serlo si aquel se rescinde.
Finalmente, establece que si el que dio las arras no cumple su obliga-
ción por culpa suya, el que las recibió tiene el derecho de dejarlas para sí;
si exige indemnización de peijuicios por la inejecución, deben imputarse,
en caso de duda, a dichos peijuicios; y si esto no es posible, se restituirán
una vez pagada la indemnización.
5º. GASTOS DEL CONTRATO DE VENTA
127. La regla general establecida por nuestro Código sobre esta cuestión
es la del artículo 1806 que dice: "Los impuestos fiscales o municipales, las
costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de
cargo del vendedor, a menos de pactarse otra cosa".
Según ese artículo, si nada estipulan las partes sobre las costas del con-
trato de venta, éstas son de cargo del vendedor. 2 La ley presume que fue-
ron tomadas en cuenta por éste para estipular el precio y de allí que supla
su silencio imponiéndolas a su cargo.
1 BAUDRY-LACANTINERIE, núm. 85, pág. 64; MARCADÉ, VI, pág. 181.

2 MANRESA, tomo X, pág. 82.
105
DE LA COM PRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
Con todo, consideramos más lógica la disposición que al respecto

contienen los códigos francés e italiano que imponen estas costas al com-
prador, en razón de ser éste quien tiene mayor interés en obtener un
medio de prueba del dominio que adquiere. Además, él es quien desea
adquirir ese dominio y como para esto es menester, según nuestro Códi-
go, inscribir la venta en el registro conservatorio si se trata de inmuebles,
inscripción que no puede realizarse sin exhibir un instrumento público ,
es claro que es el comprador a quien más le interesa obtener pronto ese
instrumento. Cierto es también que sin escritura no hay venta en estos
casos, de modo que su otorgamiento interesa, en buenas cuentas, a am-
bos; pero, de todas maneras, a quien más beneficia su pronta suscripción
es al comprador. El precepto del artículo 1806 es de poca aplicación
práctica, porque, de ordinario, lo que ocurre es que estos gastos se dejan
siempre a cargo de éste.
128. ¿A qué impuestos se refiere este artículo? Creemos que a los que se
ocasionan con la celebración del contrato, tales como los derechos nota-
riales y las contribuciones de estampillas y papel sellado y en general, to-
dos aquellos que gravan su celebración. No se refiere a las contribuciones
que pesan sobre la cosa vendida, porque éstas no forman parte de los
gastos del contrato; son accesorios de aquella y su pago incumbe al propie-
tario. Los derechos del notario, según la ley de aranceles, son cuatro pesos
por el otorgamiento de la escritura de venta y cincuenta centavos por cada
página de escritura.
Según la ley de papel sellado, timbres y estampillas de 12 de marzo de
1910, los contratos de compraventa de bienes raíces deben pagar cinco
centavos por cada cien pesos (Nº 18 del art. 3º); y la misma contribución
grava a los contratos de confección de obra material que sean de compra-
venta, en virtud del número 24 de ese artículo.
129. Dicha ley no contiene ninguna disposición relativa al impuesto que

grava las ventas de bienes muebles. Las disposiciones que pueden tener
relación con éstas son las que establecen que las cuentas o planillas de
venta cuyo monto exceda de veinte pesos deben llevar una estampilla de
veinte centavos, cualquiera que sea su valor; y que las notas y contratos de
corredores sobre compraventa de bienes muebles y efectos públicos deben
llevar una de cuarenta centavos. Pero ni una ni otra mencionan a los con-
tratos de venta de bienes muebles que se celebren sin la intervención de
un corredor. Como las contribuciones solo pueden imponerse por una ley
y no pueden cobrarse por analogía, creemos que tales contratos no están
obligados a llevar estampillas de ninguna especie. En el mismo sentido se
ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago. 1
1
Se ntencia del 1º de diciembre de 1916, publicada en Las Ultimas Noticias de ese mes.
Lleva la firma de los ministros sdiores Lagos, Marín, Vergara y Cortés.
106
130. Las costas a que se refiere el artículo 1806 son las que demande la
celebración misma del contrato de venta, esto es, el otorgamiento de la
respectiva escritura. Respecto de aquellos gastos que se hacen con poste-
rioridad a la venta, tales como la escritura de recibo otorgada por el ven-
dedor en que se acredita el pago del precio que se quedó debiendo, la
inscripción de la venta en el Registro del Conservador, etc., no pertenecen
al vendedor; pues no quedan comprendidos en la disposición legal citada
que solo se ocupa de las costas que cause la celebración del contrato. Los
gastos a que ahora nos referimos son causados por su ejecución, de modo
que el artículo 1806 es inaplicable en este punto. Siendo el comprador el
único interesado en el otorgamiento de esa escritura y en la realización de
la inscripción, es lógico que sean de su cuenta.
131. Los autores franceses creen que la disposición que determina a car-
go de quien son las costas del contrato de venta sólo rige entre las partes,
pero no se aplica a las relaciones de éstas con el notario que tiene, según
ellos, acción solidaria por sus derechos contra ambos contratantes, aun
cuando en la escritura se diga a quien corresponde su pago. Esta doctrina
se funda en que el notario es un mandatario de ambas partes, por cuya
razón hay acción solidaria en contra de estas, en virtud del artículo 2002
del Código francés.'
Esta disposición no existe en el nuestro y, por lo tanto, no podría el
notario exigir indistintamente a cualquiera de ellas el pago de sus dere-
chos. Puede exigirlos solamente de la que haya requerido sus servicios y
que, de ordinario, será el contratante a quien corresponda cubrir los gas-
tos del contrato.
132. En cuanto a las disposiciones que sobre esta materia contienen los
Códigos francés, italiano, alemán y español, puede decirse que, por regla
general, los gastos del contrato de venta son de cargo del comprador. El
Código español exceptúa de esta regla los gastos de otorgamiento de escri-
tura que son de cuenta del vendedor; pero todos los demás pesan sobre
aquél ( 1455). El Código alemán, siguiendo la doctrina del Código francés,
impone al comprador los gastos de escritura que demande el contrato y
sólo obliga al vendedor a satisfacer los que origine la liberación de la ins-
cripción del dominio en el Registro de Propiedades, cuando verse sobre
bienes raíces (art. 449) .
1 BAUDRY-LACANTINEIUE, De la vente, núm. 193, pág. 201; GUILLOUARD, l, núm. 197 IV y

197 V, pág. 228; MARCADÉ, VI, págs. 190 y 191; Huc, X, núm. 38, pág. 63; PLANIOL, II, núm.
139, pág. 49.
107
CAPITULO TERCERO
DEL CONSENTIMIENTO
133. La venta es un contrato meramente consensual, como se ha dicho,

salvo las excepciones legales, por cuya razón el consentimiento juega en él
un rol preponderante. Si bien es cierto que todo contrato necesita el con-
sentimiento de las partes como elemento esencial para su formación, no
lo es menos también que aquél es el más importante en esta clase de con-
venciones.
De aquí que, en el contrato de venta, el consentimiento de las partes
sea uno de sus requisitos esenciales.
134. El consentimiento en este contrato se sujeta, como en toda conven-

ción, a las reglas generales que señala el Código Civil al hablar de los actos
y declaraciones de voluntad, por cuyo motivo no nos corresponde ocupar-
nos aquí de los vicios que pueden invalidarlo o hacerlo inexistente.
Baste sí saber que su ausencia absoluta acarrea la inexistencia de la
venta, porque sin aquél no puede formarse ninguna convención entre par-
tes. Tal vez existirá el hecho material de la venta, es decir, el cambio de
una cosa por dinero; pero el acto jurídico denominado contrato de venta,
susceptible de producir efectos jurídicos, no existe, pues el requisito que
lo genera, el consentimiento, no ha concurrido a formarlo .
La jurisprudencia es uniforme en este sentido. Fundada en la ausencia
deí consentimiento del vendedor, la Corte de Apelaciones de Tacna decla-
ró nula una compraventa en que aparecía vendiendo como representante
de aquél una persona cuyo mandato para vender la cosa material del con-
trato le había sido revocado anteriormente. 1
La Corte de Apelaciones de Valparaíso, en un fallo sancionado por la
Corte Suprema, ha resuelto también que no puede existir contrato de
venta sin el concurso real de las voluntades de las personas que concurren
a celebrarlo, sea personalmente, sea debidamente representadas; de tal
modo que si se celebra por intermedio de un mandatario cuyo poder ya
había fenecido, dicho contrato no afecta a la persona en cuyo nombre
1 Sentencia 135, pág. 195, Gaceta 1909, tomo l. Este fallo fue sancionado por la Corte
Suprema, Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo X, se c. 1\ pág. 211 .
109
contrató éste, porque en el supuesto mencionado, no hubo consentimien-

to de su parte para obligarse. 1
La Corte de Apelaciones de Concepción, a su vez, ha declarado que la
venta celebrada por un mandatario del vendedor que no tenía facultad para
vender es nula y no afecta a éste, porque para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad es menester que consienta en
dicho acto o declaración, sea personalmente, sea por otra persona facultada
para ello; lo que no ocurrió con el contrato objeto dellitigio. 2
135. Por iguales motivos, si una persona compra a otra una determinada
cosa y en una escritura posterior declara el comprador que la compra fue
hecha en medias con un tercero que no concurrió a aceptar esa declara-
ción, ésta no puede crear vínculo alguno entre ese tercero y el vendedor,
porque no existe contrato de venta entre ambos, desde que no hubo con-
sentimiento de parte de aquél, que es el requisito esencial para que nazca
dicho contrato. En consecuencia, no habiendo contrato, no puede ese
tercero o sus herederos pretender derecho alguno sobre la cosa objeto de
la venta.
Tal es la doctrina sustentada en una interesante sentencia de la Corte
Suprema, que aceptamos en todas sus partes.3
136. Por razones de interés general, la ley exige, en ciertos casos, para el
contrato de venta el otorgamiento de la escritura pública o la celebración
de otras solemnidades que le dan el carácter de solemne. La venta como
contrato solemne no se perfecciona mientras no se otorgue la escritura
pública y mientras no se llenen las solemnidades del caso; de modo que
no basta, para su perfección el consentimiento de las partes sobre la cosa y
el precio. En él deben agregarse las solemnidades legales, pues aun cuan-
do el consentimiento de aquéllas "es indispensable para la perfección del
contrato de venta solemne, como para la de todos los demás, no basta
aquél, y no tiene ningún valor legal, si no está manifestado en la forma
prescrita por la ley" .4 Puede decirse que la ausencia de la escritura pública
en tal contrato importa la ausencia misma del consentimiento, porque
éste no tiene existencia ante la ley cuando no está manifestado en la forma
que ella indica.
En resumen, en la compraventa solemne, aunque el consentimiento
exista realmente, se reputa no haberse prestado en tanto no se otorgue la
escritura pública. Queda, pues, subordinado al cumplimiento de esa so-
lemnidad. Pero, debe dejarse bien establecido que ésta, aun cuando es un
requisito esencial de la venta, no revela la existencia del consentimiento,
1 Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo VII, sec. 1ª, pág. 529.

3 Revista de Derecho yjurisjJTUdencia, tomo VI, sec. 1•, pág. 348.
4
BAUDRY-LACANTINERJE, Des obligations, l, núm. 22 B, pág. 22; PLANIOL, Il, núm. 992,
pág. 339.
llO
DEL CONSENTIMIENTO
como ocurría entre los romanos. Y si parece tener ese carácter es aparen-
temente, porque el contrato existe en sí sin ella. El objeto de la solemni-
dad es dar una garantía a los contratantes y los terceros; y a fin de exigir su
cumplimiento, la ley sancionó su omisión con la inexistencia de aquel,
haciendo aparecer, de este modo, esa omisión como la carencia del con-
sentimiento.'
137. El consentimiento en el contrato de venta puede subordinarse en

algunos casos a ciertas condiciones especiales que consisten o en las mis-
mas del Derecho común o en otras que afectan a la venta únicamente. De
ser así, su celebración se retarda hasta el cumplimiento de la condición,
pues sólo entonces se presta aquel en forma irrevocable. Así ocurre en las
ventas al peso, cuenta o medida; en las ventas a gusto o a prueba; en las
ventas al ensayo; en las ventas por orden; en las que se hacen sobre mues-
tras; en las de objetos que van en viaje, etc. Más adelante tendremos oca-
sión de estudiar detenidamente cada una de estas especies de venta. Por
ahora diremos que en casi todas ellas el consentimiento no ha sido dado
puro y simple, sino sujeto a una condición de la cual depende, en definiti-
va, su otorgamiento o su retractación. De ahí que esas ventas tengan, por
lo general, el carácter de condicionales.
138. Es un principio de Derecho que en todo contrato el consentimiento

debe ser la manifestación libre y espontánea de la voluntad de los contra-
tantes; de manera que si es el resultado de la fuerza o de la violencia,
aquél puede anularse.
Hay, sin embargo, casos en el contrato de venta en que el consenti-
miento no es el resultado de la libre y espontánea voluntad de las partes,
quienes son obligadas a darlo, quieran o no quieran; es decir, aunque
nadie puede ser obligado a vender o a comprar hay circunstancias en las
cuales la venta es el resultado de la presión ejercida sobre uno de los
contratantes. Así ocurre en las ventas forzadas.
Los dos casos más frecuentes de esta especie de ventas son: las realiza-
das por orden de la justicia en los juicios ejecutivos, de concursos, de quie-
bra, etc., y la expropiación por causa de utilidad pública.
También podría considerarse como venta forzada la que resulta de una
promesa de venta, pero aquí esa obligación emana de la voluntad del que
se la impuso, y no de hechos ajenos a ella, como ocurre en esos dos casos.
Pothier daba a la promesa de venta el carácter de venta forzada. 2 Pero,
aunque mucho respeto nos merece su opinión, creemos que, a pesar de
que esa venta es el resultado de una obligación por lo que debe realizarse
en todo caso, se diferencia de las ventas forzadas propiamente tales en los
hechos que la generan, como se ha dicho: en una es la propia voluntad de
1 PLANIOL, Il, núm. 994, pág. 340.

2 Tomo III, núm. 510, pág. 200 .
111
las partes la que realiza la venta; en las otras, la voluntad de una autoridad
superior o ajena a los contratantes.
La cuestión que aquí se presenta es la de saber si en esas ventas hay o
no consentimiento. Es evidente que lo hay, pues aun cuando no sea libre y
espontáneo es, de todos modos, el resultado de una presión en la que, al
fin, tiene que consentir el individuo.
Respecto del carácter jurídico y de la concurrencia del consentimiento
del vendedor en las ventas realizadas por orden de la justicia en los juicios
ejecutivos y demás análogos, el punto ha sido resuelto por un fallo de la
Excelentísima Corte Suprema que sentó, a mi juicio, la verdadera doctri-
na. Allí se estableció que esas ventas, aunque efectuadas contra la voluntad
del deudor, eran verdaderos contratos de compraventa en los que la con-
dición de forzados es una peculiaridad procesal que no modifica ni altera
el fondo del contrato y que sólo se refiere a la manera como se otorga el
consentimiento por parte del vendedor ejecutado. He aquí los consideran-
dos pertinentes:
"13. Que en la ejecución forzada de las cosas de un deudor, hecha por mano de la
justicia, concurren todos los elementos o requisitos sustanciales que caracterizan
el contrato de compraventa; pues en virtud de dicha enajenación, la persona a
quien se ejecuta, debidamente representada por un mandatario legal, da una cosa
de su dominio a otra que la adquiere para sí, mediante una suma convenida de
dinero, todo lo cual constituye precisamente el contrato de compraventa, tal como
lo define el artículo 1793 del Código Civil;
"14. Que la condición de forzada que ordinariamente corresponde a esta clase de
ventas judiciales, es una peculiaridad procesal que no modifica ni altera el fondo
del contrato y que mira únicamente a la manera de otorgarse el consentimiento
por parte del vendedor ejecutado, sin que por tal circunstancia dejen, sin embar-
go, de recibir debido cumplimiento todos los requisitos legales que constituyen
una compraventa perfecta;
"15. Que cuando el legislador define un acto o contrato determinado, crea una
institución de derecho civil a la cual pertenecen sin distinción alguna todos los
actos o contratos que cumplan con los requisitos y condiciones señalados en la
definición, cualquiera que sea el nombre con que se les presente, o los detalles de
segundo término adoptados para su celebración, sean ellos legales, judiciales o
convencionales;
"16. Que, de acuerdo con el principio que precede, el legislador ha sido lógico al
considerar como una verdadera venta la forzada que, en pública subasta y por
mano de lajusticia, se hace de los bienes de una persona, en los casos en que la
ley autoriza semejante medio de enajenación; como fue igualmente lógico al esta-
blecer entre comprador y vendedor el vínculo de derechos y obligaciones recípro-
cas que corresponde a esta clase de contratos, sin otras modificaciones que las
expresamente contempladas en la ley;
"17. Que, por otra parte, no es tampoco jurídicamente exacto, como se pretende
en el recurso, que en las ventas forzadas de que se trata, se omita el consentimien-
to ,4 ··1 vendedor. Por el contrario, ese consentimiento existe y se prestó virtual-
mente desde el momento mismo en que el deudor ejecutado contrajo la obliga-
ción o celebró el convenio de donde emana la acción ejecutiva y la venta forzada
de sus bienes, que es su legal consecuencia; ya que con arreglo al artículo 22 de la
ley de 7 de octubre de 1861, han debido entenderse incorporadas en tales obliga-
112
DEL CONSENTIMIENTO
ciones y contratos todas las leyes preexistentes que autorizaban ese medio com-
pulsivo de pago;
"Y de ahí es que en los juicios de esta naturaleza, cuyo objeto no es otro que el de
obligar a un deudor a cumplir con un compromiso libre, voluntariamente con-
traído, autorice la ley al propio juez del pleito para representar al acreedor venci-
do en el acto de la venta, y para otorgar en su nombre el consentimiento necesa-
rio , sin otras formalidades o condiciones de validez que las dete rminadas en la ley
respectiva para la correcta sustanciación deljuicio". 1
La doctrina aquí sustentada guarda completa conformidad con las ideas
expuestas por los tratadistas. Así, por ejemplo, Baudry-Lacantinerie, estu-
diando el alcance que, en Derecho, tiene esta venta, dice: "Se objeta que
la venta supone el consentimiento del propietario y que el ejecutado no
puede ser considerado como vendedor, puesto que la venta se realiza con-
tra su voluntad. Es cierto que vende a pesar suyo, que el tribunal lo obliga
a ello a petición del acreedor ejecutante; pero no es menos cierto que él
vende: su consentimiento se suple por la decisión de la justicia. Esto basta-
ría para que su rol de vendedor fuera cierto. Hay más aún. Por el hecho
de obligarse hacia el acreedor, consintió de antemano en todas las conse-
cuencias que podía acarrearle su obligación; al conceder a sus acreedores
un derecho de prenda general sobre sus bienes, autorizó implícitamente
la realización de esa prenda si era necesaria para pagarla y de este modo,
el acreedor que ejecuta, hace vender los bienes del deudor en virtud del
mandato tácito conferido por éste. 2
"La venta forzada hecha en una ejecución, agrega Guillouard, es efec-
tivamente una venta como cualquiera otra, en la que el ejecutado juega
el rol de vendedor; es cierto que no consiente en la venta en el momento
en que se realiza y es por esto que la venta es forzada, pero ha consentido
antes, al tiempo de convertirse en deudor. En este instante, dio a su
acreedor frente al cual se obligaba, un derecho de prenda general sobre
todos sus bienes y le confirió el derecho de hacerlos vender al vencimien-
to de su deuda, si ésta no era pagada. Cuando el acreedor ejecuta y hace
vender los bienes de su deudor, procede como su mandatario, como sub-
rogado en sus derechos; es el deudor ejecutado quien vende por inter-
medio de su acreedor y en virtud de los derechos que le confirió a éste". 3
Finalmente, Manresa se expresa así: "Se ha dicho que en estos casos de
ventas forzadas no hay verdadera venta, o que, en último término, es la
justicia la que vende; pero esto no pasa de ser más que una figura retórica.
Imposible privar al acto de su naturaleza de compraventa. Cierto que el
vendedor no vende por su voluntad; pero él vende, al cabo, en virtud de
una necesidad legal y una necesidad legal no es un motivo ilícito. Cierto
que el vendedor no percibe el precio, o si percibe algún sobrante, no lo
percibe entero; pero su importe se emplea en pagar a sus legítimos acree-
1 Revista de Derecho yjurispmdencia, tomo VI, sec. 1•, pág. 266.

2
3 De la vente, I, núm. 318, pág. 337.
113
dores, lo cual es lo mismo que si entrase en su patrimonio jurídico, puesto

que a cambio de ese pago adquiere un estado de solvencia respecto de sus
acreedores que antes no tenía, es decir, se ha aprovechado del pago".'
El prestigio de las opiniones citadas y la lógica de la argumentación en
ellas contenida no permiten dudar ni un instante acerca de la existencia
del consentimiento en estas ventas. Y si a esto se agrega la disposición del
artículo 671 del Código Civil que establece que en las ventas forzadas el
juez procede a vender el bien embargado como representante del deudor,
tendremos que adquirir el convencimiento pleno y cierto que en tales
actos hay un verdadero contrato de compraventa, cuyo vendedor es el deu-
dor y cuyo comprador es el subastador.
139. La expropiación por causa de utilidad pública es también, en el fondo,

un verdadero contrato de venta, porque reúne todos los requisitos y ele-
mentos de éste y, como dice la Corte Suprema, cuando el legislador ha
definido un acto o contrato, crea una institución jurídica a la cual pertene-
cen, sin distinción, todos los actos o contratos que cumplan con los requisi-
tos y condiciones señalados en la definición, cualquiera que sea el nombre
que se les dé o los detalles de forma que para su celebración cree la ley o el
hombre. En la expropiación concurren los elementos constitutivos de la
compraventa, pues hay cosa y precio. De ahí que la Corte de Valparaíso, en
un fallo que sancionó el Tribunal de Casación, diga que, en derecho, la
expropiación importa una venta forzada para fines de utilidad pública, por
cuya razón deben entenderse incorporadas a ella en cuanto no se opongan
a su índole especial y a las disposiciones que particularmente la rigen, las
prescripciones generales de los contratos y las de la compraventa civil. 2
En cuanto a la existencia del consentimiento en esta clase de ventas,
aplicando por analogía lo expuesto a propósito de las ventas judiciales,
podría decirse que se ha otorgado cuando el expropiado adquirió la pro-
piedad. Es un aforismo de Derecho que el interés general debe prevalecer
sobre el interés particular. En virtud de esta máxima, nuestros bienes están
limitados, en cuanto al goce y ejercicio que de ellos tenemos, por la conve-
niencia de la comunidad, quien puede quitárnoslo o limitárnoslo cada vez
que esa conveniencia lo reclame.
Una de esas limitaciones es la expropiación por causa de utilidad públi-
ca. Al adquirir una propiedad conocemos las consecuencias que puede aca-
rreamos para nuestro dominio la necesidad o conveniencia del Estado que
lo decidan a adquirirlo. Por esta razón, en el momento de ser propietarios y
por este solo hecho, hemos aceptado que el Estado pueda privarnos de él.
Es, pues, un consentimiento anticipado y condicional el que damos, que
sólo viene a aprovecharse cuando la ley expropia nuestros bienes.
Pudiera tacharse ese argumento de estar fundado en una causa remota
y problemática. Aun en el supuesto de ser exacta la objeción, siempre
1
X, pág. 174.
2
Revista de Derecho yjwisprudencia, tomo VI, sec. P, pág. 432.
114
DEL CONSENTIMIENTO
podría justificarse en otra forma la existencia de la voluntad del expropia-

do en estas ventas.
En efecto, si vamos al contrato mismo, es decir, al momento de la ex-
propiación, encontraremos también el consentimiento. No estará manifes-
tado libremente, desde que en estos casos habrá contrato de todos modos
aunque una de las partes se niegue a celebrarlo; pero sí en una forma que
no importa en absoluto su ausencia. Si la expropiación es aceptada por el
expropiado, la venta queda en realidad perfecta, no obstante que uno de
los contratantes ha sido obligado a vender ya que, hasta cierto punto y
dentro del carácter de forzada que tiene, hubo consentimiento de su par-
te al aceptar su realización.
La cuestión surge cuando el expropiado no acepta la expropiación y se
niega a recibir el precio. En este caso, según la ley de 1857, puede recla-
mar de su monto. Si reclama, ese hecho manifiesta que consiente en ella
siempre que se le pague un precio mayor y aunque no obtenga el que
solicita hay consentimiento respecto del que f~e el Tribunal, aunque sea el
mismo que rechazó, porque la circunstancia de comparecer ante la Justi-
cia, hace suponer que acepta lo que ésta falle. La reclamación del precio
importa, en buenas cuentas, el consentimiento del expropiado.
Si no reclama del precio y se niega a recibirlo hay también aceptación
tácita de éste. Al fin y al fallo, tendrá que recibir ese precio, puesto que va
a ser privado de la propiedad en todo caso. Ese hecho, impuesto por las
circunstancias naturalmente, ya que es ésta la característica principal de
estas ventas, importa la ejecución del acto; y cuando así ocurre se dice, en
Derecho, que el contrato ha sido ratificado tácitamente.
En resumen, no es aventurado afirmar que en la expropiación por
causa de utilidad pública hay consentimiento del expropiado, sea expreso
o tácito, voluntario o forzado; pero lo hay. Por lo demás, su ausencia no la
viciaría, desde que se trata de un acto creado por la ley y precisamente con
el carácter de forzado u obligatorio.
140. Siendo el consentimiento la base sobre la cual se construye todo este

edificio jurídico denominado contrato de venta, es menester, entonces,
que el concurso de las voluntades de los contratantes recaiga sobre todos
los elementos que son necesarios para su celebración. Estos elementos son
la cosa y el precio. De aquí que el consentimiento debe recaer sobre la
cosa que es objeto del contrato y sobre el precio. Debe existir, además,
sobre la venta misma, es decir, sobre la naturaleza o especie de contrato
que se celebra. 1 Tal es el principio sustentado por Pothier, 2 quien, a su vez,
lo tomó del Derecho romano. 3 Por lo demás, en esta materia no hay sino
1
BAUDRY-l.ACANTINERIE, De la vente, núm. 21, pág. 14; AUBRY ET RAU, V, pág. 3; LAU-
RENT, tomo 24, núm. 6, pág. 10; GUILLOUARD, 1, núm. 10, pág. 22; FuZIER-HERMAN, tomo
36, Vente, núm. 63, pág. 814.
2 111, núm. 34, pág. 15.
3 Digesto, libro 18, título 1º,párrafos 9 y 10, de ULP!ANO y PAULO respectivamente.
115
aplicación de las reglas generales que sobre el error establece nuestro Có-
digo en sus artículos 1453 y 1454, que es el vicio que puede impedir, en
ciertos casos, la formación del contrato de venta por no existir, a causa de
él, el triple acuerdo de las partes acerca de la cosa, del precio y de la venta
misma.
141. El consentimiento debe existir, ante todo, con relación a la cosa que
es objeto del contrato.
La falta de consentimiento sobre la cosa que se vende puede producir-
se de dos maneras. En primer lugar, no existe acuerdo a este respecto
cuando uno de los contratantes entiende vender una cosa y el otro com-
prar otra diversa. En este caso no hay venta, porque habría error acerca de
la identidad específica de que se trata. No existiría el consentimiento, se-
gún lo dispone el artículo 1453 del Código Civil. Por esta razón decía
Ulpiano que si una parte creía que compraba el fundo Corneliano y la
otra que vendía el Semproniano, no había venta, pues no hubo consenti-
miento acerca de la identidad de la cosa. 1 Igualmente si creo vender un
sombrero de paño y B entiende comprar un bastón, tampoco hay venta,
porque no hay acuerdo acerca de la identidad de la cosa que es objeto del
contrato.
En una palabra, siempre que haya error acerca de la identidad de la
cosa, es decir, acerca de ser exactamente una misma y no otra la cosa que
ambas partes entienden vender y comprar respectivamente, no hay con-
sentimiento sobre la cosa y, por consiguiente, contrato de venta.
En segundo lugar, tampoco hay consentimiento sobre el objeto, o sea
sobre la cosa vendida, cuando las partes, aunque de acuerdo sobre el cuer-
po que se vende, no lo están sobre la materia que constituye su sustancia o
esencia. El consentimiento está viciado aquí, porque recae sobre la sustan-
cia o calidad esencial del objeto que es materia del contrato de venta, vicio
que, según el artículo 1454 del Código Civil, produce la nulidad absoluta
del mismo.
La sustancia o calidad esencial del objeto no son sino las cualidades
que los contratantes o uno de ellos han tenido principalmente en vista
para contratar; de tal modo, que sin ellas, no lo habrían hecho. Así, cuan-
do A vende un saco de cebada que B toma por trigo, hay error acerca de
la sustancia de la cosa vendida; y el contrato de venta no existe.
A este mismo caso se refiere Ulpiano en los siguientes ejemplos: si el
vinagre se vende por vino, el cobre por oro, es nula la venta, porque se
erró en la materia o en la sustancia de la cosa. 2
Ejemplos análogos son éstos: cuando A cree comprar un reloj de oro
que es de cobre; cuando una persona cree comprar un cuadro de Murillo,
siendo que es una imitación; cuando compro un objeto de arte, creyéndo-
lo antiguo y resulta ser de fabricación reciente y si lo compraba era solo
1
Digesto, libro 18, título 1", párrafo 9.
2 Locución citada.
116
DEL CONSENTIMIENTO
por su antigüedad; cuando se compran títulos de bolsas amortizados y el

comprador ignora que ya salieron sorteados anteriormente, siendo que él
quiere adquirir títulos reembolsables en una época indeterminada. 1 La
Corte de Apelaciones de Santiago declaró nula la venta de un amoblado
que se compró como de jacarandá y que resultó ser una imitación .2
En todos los ejemplos transcritos el consentimiento sobre la cosa ven-
dida está viciado y la venta es nula absolutamente. 3
Según Pothier, tanto en el caso de error sobre la identidad de la cosa,
como en el de error sobre su sustancia o calidad esencial, no hay venta;
pero, según la doctrina moderna, aun cuando, en realidad, en ninguno de
ellos hay consentimiento, los efectos que uno y otro producen son diver-
sos. En el primer caso , no hay consentimiento y el contrato es inexistente;
en el segundo lo hay, pero viciado y el contrato es nulo absolutamente,
porque el error sólo recae sobre la materia de la cosa y no sobre el cuerpo
o identidad del objeto que se vende.
En resumen, el consentimiento sobre la cosa no existe o, si existe, está
viciado y, por lo tanto, el contrato es inexistente o nulo absolutamente,
cuando las partes yerran sobre la identidad de la cosa vendida o sobre su
sustancia o calidad esencial.
Pero si el consentimiento deja de recaer sobre una cualidad accidental
de la misma o sobre su nombre, no está viciado y la venta es válida en todo
sentido, según lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1454.
Naturalmente, si esa cualidad accidental es considerada por las partes
como un requisito principal de la cosa sin la cual no habría sido vendida o
comprada, el consentimiento está viciado y la venta es nula absolutamen-
te, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 1454.
142. Para que haya venta es necesario, en segundo término, que el con-
sentimiento de ambas partes recaiga sobre el precio que se paga por la
cosa vendida. 4 Tres casos pueden presentarse:
1º. Ambas partes están de acuerdo acerca del precio de la venta, es
decir, el precio por el cual una entiende comprar es el mismo que aquel
por el cual la otra entiende vender. En este caso no hay duda alguna y el
contrato de venta existe en todas sus partes, porque el consentimiento de
los contratantes está acorde acerca de todos sus elementos;
2º. Una de las partes entiende vender por un precio mayor que aquel
por el cual otra entiende comprar. Aquí no hay consentimiento sobre el
precio, pues ambas se refieren a sumas diversas; en consecuencia, no hay
contrato de venta; 5
1
Ejemplos tomados de BAUDRY-LACANT!NERIE, Des obligations, 1, núm . 54, págs. 84, 85
y 86.
3 BÉDARRIDE, núm. 85, pág. 118.
4
BÉDARRIDE, núm. 86, pág. 119.
5 POTH!ER, III, núm. 36, pág. 15.
117
3º . Una de las partes, el comprador, entiende comprar por un precio

superior a aquel por el cual el vendedor entiende vender. Según Pothier y
los jurisconsultos romanos Paulo y Ulpiano, en este caso hay venta por el
precio inferior, o sea por el que el vendedor quería vender, porque si el
comprador consentía en comprar por un precio superior, con mayor ra-
zón consentiría en comprar por uno inferior, desde el momento que éste
está comprendido en aquél y cae, por consiguiente, dentro de lo aceptado
por él. Esa solución la consideramos exacta y, como dice Baudry-Lacanti-
nerie, debería aplicarse si alguna vez se presentara este problema en la
práctica.
143. Finalmente, el consentimiento de las partes debe recaer sobre la ven-

ta misma, o sea, sobre la especie de contrato que se celebra. 1 Para que
haya venta, es menester que una de las partes quiera vender y la otra quie-
ra comprar, porque si una entiende venta y la otra arriendo o donación, el
consentimiento no existe; hay error sobre la especie o naturaleza del con-
trato que se celebra. Tal error, que importa ausencia completa del consen-
timiento, produce la inexistencia del contrato de venta (art. 1453). Ulpiano
decía al respecto: "Si in ipsa emtione dissentiant, emptio imperfecta est" 2 esto
es, si las partes no se conformasen sobre la venta, ésta está imperfecta. En
el ejemplo que cita Pothier y que reproduce Baudry-Lacantinerie, se ve
bien la ausencia del consentimiento sobre la venta misma: Si A quiere
vender a B una casa por 9.000 francos y B entiende solamente tomarla en
arriendo durante nueve años por esa suma, no hay en este caso ni venta ni
arriendo, porque no hay consentimiento de ambas partes ni sobre una, ni
sobre el otro. 3
Y el primero agrega: "No se puede decir que aquel que ha querido
tomar en arriendo haya querido, con mayor razón, comprar por el mismo
precio; pues ignorando que se quería vender, no ha podido querer com-
prar: solo es cierto que habría querido comprar si lo hubiese sabido, lo que es muy
diferente de haber querido comprar efectivamente. En este caso no se trata del
error del que cree comprar por diez escudos lo que se le vende por nueve,
pues estando nueve contenido en diez, es evidente que el que desea com-
prar por diez quiere, indudablemente, comprar por nueve". 4
Siendo necesario, para que haya venta, que una de las partes quiera
vender y la otra comprar, es claro que no la hay si ocurre que esa inten-
ción no ha existido realmente, sino con el objeto de disfrazar otro contra-
to bajo la apariencia de aquél.
Según esto, las ventas simuladas que ordinariamente se hacen no son
un contrato de venta, porque, aunque en apariencia sean tales, las partes
al celebrarla no han tenido la intención de convenir en ese contrato, sino
1
BÉDARRIDE , núm. 84, pág. 116.
2 Digesto, libro 18, título 1, párrafo 9.
3 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, núm. 21, pág. 15; LAURE NT, 24, núm. 6, pág. 11.
4 POTHIER, III, núm . 37, pág. 16.
118
DEL CONSENTIMIENTO
en uno muy diferente. En otros términos, no ha habido consentimiento

sobre la especie de contrato que se celebra, sobre la venta misma, lo que
es indispensable para su formación. En varios casos, nuestra ley dice ex-
presamente que los actos que ella prohíbe no valen, ni aun cuando se
disfracen bajo la forma de una compraventa o de otro contrato oneroso.
Así ocurre con las disposiciones testamentarias a favor de los incapaces de
suceder, según el artículo 966 del Código Civil.
Pothier cita, como ejemplo de estas ventas simuladas, el contrato de
mohatra por el cual uno de los contratantes compra una cosa a crédito
mediante un precio subido y que revende inmediatamente al vendedor
aparente o a un tercero interpuesto por una suma inferior a la que él
pagó. En este caso no hay contrato de venta, porque ni uno ni otro contra-
tante han querido vender ni comprar sino celebrar un contrato de présta-
mo con interés, pues el comprador aparente , al vender nuevamente a su
primitivo vendedor o a su representante la cosa comprada por un precio
inferior, queda adeudándole la diferencia, que es la suma prestada. El ob-
jeto de este contrato de mohatra es hacer un préstamo usurario bajo apa-
riencias lícitas. "Es por esto, dice el autor citado, que si el vendedor aparente
cobra el precio que el comprador se obligó a pagarle por el pretendido
contrato de venta de la cosa que éste le vendió al contado, el comprador
puede sostener, sin tomar en cuenta ese contrato que será declarado nulo
y simulado, que sólo está obligado a pagar la suma de dinero que recibió
del vendedor.'' 1
Así, por ejemplo, A vende a B un caballo en $ 100 al crédito y B se lo
vende a A o a su representante en $50 al contado. Si A demanda a B para
que le pague los $ 100 que le adeuda, éste solo está obligado a devolverle
los $ 50 restantes, porque el contrato no ha sido de venta y, en consecuen-
cia, A no puede exigir el pago de los$ 100.
Este contrato, que antes era muy frecuente, hoy casi no se celebra; y
creemos que no se conoce en Chile, aunque no podemos afirmarnos en
esta aseveración.
Son también ejemplos de ventas simuladas y por consiguiente de con-
tratos que no son realmente compraventas y que no producen los efectos
de tal, aquellas que se hacen por un precio ridículo o vil, como se llama, o
por una suma que el comprador no pagará jamás. Estas ventas no son
tales. Son otros contratos que, por estar prohibidos por la ley, se les oculta
bajo esa forma. Así, ocurre con la venta de una propiedad muy valiosa que
un padre hace a uno de sus hijos por un precio vil. Esta es una donación
disfrazada y deberá ser tomada en cuenta para el efecto de formar las
legítimas en el caso del artículo 1185 del Código Civil.
Del mismo modo, si se vende por un precio ridículo una gran propie-
dad a una persona incapaz de heredar, como ser a una corporación que
no es personajurídica (art. 963), la venta será anulada, pues no es tal sino
un medio de ocultar un acto prohibido por la ley.
1 POTHIER, III, núm. 38, pág. 16.
119
DE 1A COMPRAVENTA Y DE 1A PROMESA DE VENTA
Lo mismo ocurre con aquellas ventas que se simulan muchas veces

para burlar a los acreedores o con otro objeto cualquiera. En estos casos,
teóricamente, el contrato no existe, aunque en la práctica la prueba de la
simulación y de la ausencia de la intención de las partes de celebrar un
contrato de venta es sumamente difícil y casi imposible. No ocurre lo mis-
mo con el caso del artículo 966 y demás actos que la ley prohíbe porque
en ellos hay ya una fuerte presunción en contra de su validez. Pero, teóri-
camente, unas y otras ventas no son tales, sino los actos y contratos que
han querido celebrarse bajo su disfraz.
Es necesario, en consecuencia, para que haya contrato de venta que las
partes tengan la intención efectiva de vender y de comprar respectivamen-
te. Si aquella es sólo aparente y tiene por objeto ocultar otro acto que la
ley prohíbe, no hay venta porque no ha habido consentimiento sobre la
naturaleza misma del contrato que aparece falsamente celebrado.
La Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la prueba de presun-
ciones, declaró nula y sin ningún valor una venta simulada que el marido
hizo de un establecimiento de licores por un precio muy inferior al que
realmente tenía y cuyo objeto fue peijudicar los intereses de su esposa con
quien seguía un juicio de divorcio.'
144. Determinar si las partes han tenido o no la intención de celebrar un

contrato de venta es una cuestión de hecho cuya apreciación queda sujeta al
criterio de los jueces de la causa. Con el mérito de los antecedentes que
obren en el juicio y que ayuden a interpretar el espíritu de los contratantes,
determinará el juez si hubo venta o si éstos entendieron celebrar otro con-
trato. Para hacer tal calificación no se atenderá al nombre que den al con-
trato, sino al contexto de sus diversas cláusulas, pues los contratos no son lo
que las partes dicen sino lo que efectivamente resulta de su contenido.
La Corte de Apelaciones de Concepción ha declarado, en varias ocasio-
nes, que es arrendamiento y no venta el contrato por el cual una persona
cede a otra el derecho de explotar a perpetuidad y mediante el pago de una
renta anual, todo el carbón de piedra que se pudiera encontrar en cierto
terreno; por cuanto no aparecía del mismo que la intención de las partes
fuera celebrar un contrato de venta. 2 La Corte de La Serena calificó de
venta y no de pacto de avías un contrato por el cual una persona entregaba
a otra los minerales de una mina contra el dinero que ésta pagaba, porque
de los términos y del espíritu de aquél, se desprendía que la intención de
los contratantes fue la de celebrar una compraventa y no ese pacto. 3
La Corte de !quique, fundada en el inciso 1º del artículo 1996 del
Código Civil, declaró que era venta el contrato celebrado entre un indivi-
duo y el fotógrafo que se comprometía a retratarlo y que, en consecuen-
cia, el retratado tenía derecho a las planchas, previo el pago del precio. 4
1
2 Sentencia 3.164, pág. 1574, Gaceta 1874; sentencia 3.406, pág. 2141 , Gaceta 1886.
3 Sentencia 101 , pág. 623, Gaceta 1882.
4 Sentencia 1.056, pág. 623, Gaceta 1887, tomo I.
120
DEL CONSENTIMIENT O
La Corte Suprema ha resuelto que es transacció n y n o comprave nta e l

co ntrato e n vir tud d el cual se te rmina ron ex trajudicialme nte cie rtos j u i-
cios qu e los otorgantes te nían pe ndie n tes, cedi e nd o cie rtos te rre n os sali-
trales n o disputad os e n cambio d e los cu ales se les p agó una sum a d e
din e ro, pues e n él co n curre n todos los requisitos pro pios de la tra nsacció n
sin que pa ra ello sea ó bice el que co ntuvie ra un a transferen cia d e d o mi-
nio, desd e qu e ésta se h ac ía e n compe nsació n d e la re nuncia que a sus
d e rechos h acía la otra pa rte. La se n te ncia que hace tal calificación no
vi ola, pues, el artículo 1793 del Códi go Civil. 1
145. Veam os ah o ra el efec to que produ ce e n la cele brac ió n d el con trato

d e venta el consentimie nto d e las pa rtes cuan do ve rsa so bre los requi sitos
ese n ciales d e l con trato, sob re los qu e so n d e su n a tu raleza y sob re los qu e
so n acc identales.2
Según el artículo 1444 d el Código Civi l tod o contra to se com po ne d e
esas tres especies de requisitos. Pero para su existencia solo so n indispe nsa-
bles los d e su esen cia que e n la ve n ta son la cosa y el precio, aparte d el
consen timiento, se e ntie nde. Los requisitos de la naturaleza d el con trato de
venta, au nq ue forman parte de él, pued en faltar si las pa rtes así lo esti pul an
y son, por ej e m plo, el saneamiento por evicció n o por vicios redhibitorios. Y
finalmente, los requisitos accidentales son aquellos q ue se agregan por cláu-
sulas especiales como ser la forma de pago del precio, etc.
Pues bien, ¿es necesario que el consentimiento recaiga sobre todos
esos requisitos para que la venta exista o basta que recaiga sobre algunos
de e llos? Esta es una cuestión de hecho que depende, ante todo , de la
intención de las partes. Para resolverla, deben distinguirse tres situaciones.
1) Si las partes sólo han convenido en la cosa y en el precio, es decir,
en los requisitos esenciales del contrato, la venta es válida, sin que sea
necesatio que se pronuncien sobre todas las demás condiciones o efectos
de aquella, porque la ley se encarga de suplir el silencio de los contratan-
tes a su respecto; así, por ejemplo, si A vende a B una casa situada en tal
parte por la suma de tanto y otorgan la escritura pública, el contrato está
perfecto; no importa que no se señalen la forma y lugar del pago , el día
de la entrega, los vicios y evicciones de que responde el vendedor, etc.,
porque todo ello, a falta de estipulación lo reglamenta la ley.3
2) Si las partes han elevado a la categoría de indispensables algunos
requisitos de la naturaleza o algunos requisitos accidentales del contrato,
como ser cuando discuten sobre la forma de pago, sobre los intereses,
sobre la cabida del inmueble que se vende, sobre el día de la entrega,
sobre la evicción, sobre el pacto comisario, etc., en tal caso, si no se ponen
de acuerdo al respecto , no hay contrato, sino conversaciones o prelimina-
res , porque "la discusión aún no ha concluido y el acuerdo no es comple-
1 Revista de Derecho y Jurisjwudencia, tomo IX, se c. 1ª, pág. 139.

2 BÉDARRIDE, núms. 87 a 90, págs. 120 a 126.
3 GU ILLOUARD, I , núm. 10, pág. 22.
121

De La Compraventa y de La Promesa de Venta - Tomo I Volumen I - PP 7 A 121 PDF

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De La Compraventa y de La Promesa de Venta - Tomo I Volumen I - PP 7 A 121 PDF

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ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ

DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO

l. El artículo 1793 del Código Civil define el contrato de compraventa en

2. El artículo 1793, al mismo tiempo que define el contrato de compraven-

donación y lo mismo sucederá si sólo se entregara la cosa y no se pagara el

3. La compraventa es también un contrato conmutativo, en el sentido que

1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente et l 'echange, núm . 3, pág. 3; TROI'LONC, De la vente, l,

rías tanto nacionales como extranjeras y a nadie se le ocurriría pensar que

1 De la vente, núm . 3, pág. 3.

Código Civil, es esta intención de las partes la que caracteriza de conmuta-

4. Aparte de esas características, la compraventa tiene otra que , aun cuan-

Según el artículo 1443 del Código Civil, un contrato es consensual cuan-

En cambio, si la cosa fuera el objeto mismo del contrato, su pérdida

5. El contrato de venta, como que es un organismo vivo dentro del mundo

Estos tres requisitos son los esenciales en toda compraventa y la caren-

6. Nos corresponde estudiar ahora una de las cuestiones más importantes

1 PLANIOL, Droit Civil, tomo Il, núm. 1.354, pág. 460.

Al primer sistema pertenecen los códigos francés e italiano. Al segundo,

7. El Derecho Romano era muy formalista y no podía admitir ni aun con-

ducían obligaciones únicamente, pero que en ningún caso transferían el

que puede correr, lo mismo que en cuanto a las eventualidades de produc-

8. En la larga época que medió entre el derecho romano y la codificación

No obstante las doctrinas de los tratadistas citados, había algunos, como

10. Nuestro Código Civil, al definir en su artículo 1793 la compraventa,

En resumen , dar, en el sentido jurídico, es transferir el dominio; y entre-

Esos dos ac tos, el que da nacimiento a la obligación y el qu e sirve p ara

vendedor puede obligarse a entregar una cosa ajena y el contrato de venta

ción no se aviene tampoco con el principio general que rige en materia

11. El Código alemán, aunque dentro de su nuevo método y doctrina,

compraventa el que transfiere el dominio, sino la tradición o entrega de la

12. El Código de Napoleón, aun cuando reconoció y estableció de un modo

1 PLANIOL, tomo Il, núm . 1.353, pág. 459.

Según el Código Civil francés la propiedad de los bienes se adquiere y

1 Des obligations, I, núm. 364, pág. 412.

que los primitivos romanos, espíritus toscos y desprovistos de concepciones

13. Aceptado el principio que la venta transfiere por sí sola el dominio de

1 Tomo I, núm. 5, págs. 1O a 13.

cío, la cosa o el consentimiento no hay contrato, porque carece de un

Tal estipulación en nada viola las disposiciones legales que establecen

Pe ro debe dejarse bien establecido que no es ni la transcripción ni la

1ª. Según el Código Civil chileno la venta es un contrato productivo de

15. Después de analizar ambos sistemas y de estudiar sus efectos, no cabe

FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS

17. No obstante lo expuesto anteriormente, hay casos en los cuales la ley,

18. Las solemnidades, como se ha dicho, pueden ser legales o voluntarias,

1º. SOLEMNIDADES LEGALES

19. Las solemnidades establecidas por la ley podemos dividirlas en ordina-

por la ley y consisten en la escritura pública otorgada con las solemnida-

A) SOLEMNIDADES LEGALES ORDINARIAS

20. Las solemnidades legales ordinarias consisten en el otorgamiento de

J urisprudencia Civil y Comercial de la Corte de Apelaciones de Valpamiso, co rrespondiente a los

contrato, porque si aquella es nula, no ha existido, no se ha otorgado y no

22. Si se celebra verbalmente o por escritura privada una compraventa

genera, de modo que para que se perfeccionen es menester que en un

23. El principio anteriormente expuesto sólo tiene una excepción y es la

25. Si el vendedor o el comprador celebran el contrato de venta solemne

da es ineficaz para celebrar un contrato esencialmente solemne como es la

26. La compraventa es un contrato solemne que debe otorgarse por escri-

no acarrea la inexistencia de la materialidad de la compraventa sino la inexis-

pág. 775, Gaceta 1876.

28. La Corte Suprema ha declarado que esta solemnidad es requisito esen-

29. También requiere escritura pública para su validez y eficacia legal la

30. Ha declarado también la Corte Suprema que las ventas de terrenos