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Cuaderno: Principal
Sumilla: DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
I. APERSONAMIENTO Y PETITORIO
1.1 Al amparo del numeral 7) del artículo 203 de la Constitución Política del Perú y el
artículo 99 del Código Procesl Constitucional, interponemos demanda de
inconstitucionalidad contitucionalidad contra los los artículos 4, 5, 6 y 7, la Segunda
Disposición Complementaria Final, y la Primera, Segunda y Tercera Disposición
Complementaria Transitoria del Decreto de Urgencia Nº 014-2020, Decreto de
Urgencia que regula Disposiciones Generales Necesarias para la Negociación
Colectiva en el Sector Público, aprobado por el Poder Ejecutivo, publicado en el
Diario Oficial “El Peruano” el 23 de enero de 2020.
2.1 Conforme al numeral 7) del artículo 203 de la Constitución Política del Perú, los
Colegios Profesionales cuentan con legitimidad activa para interponer demandas de
inconstitucionalidad, en las materias de su especialidad. Toda vez que el Decreto de
Urgencia Nº 014-2020, Decreto de Urgencia que regula Disposiciones Generales
Necesarias para la Negociación Colectiva en el Sector Público (en adelante, el DU
014-2020) contiene disposiciones que, de forma general, regulan los procesos de
negociación colectiva para los trabajadores de la administración pública, dentro de
los que se encuentran las y los profesionales de enfermería, y, de forma particular,
establece disposiciones aplicables específicamente a las carreras profesionales de
salud, dentro de las que se encuentra la profesión de enfermería, el Colegio de
Enfermeros del Perú cuenta con legitimidad para interponer demanda de
inconstitucionalidad contra el DU 014-2020.
2.2 Adicionalmente, el artículo 99 del Código Procesal Constitucional establece que, para
interponer una demanda de inconstitucionalidad, los Colegios Profesionales deben
contar con el acuerdo de su Junta Directiva, actuar con el patrocinio de un abogado
y conferir la representación a su Decano. En ese sentido, adjuntamos como Anexo
1-A del presente escrito el acuerdo de la Junta Directiva del Colegio de Enfermeros
del Perú, mediante el cual se adopta la decisión de presentar demanda de
inconstitucionalidad contra el DU 014-2020 y se confiere la representación a la
Decana Nacional, la Sra. Liliana del Carmen La Rosa Huertas. En el Primer Otrosí
del presente escrito consta la participación del abogado que patrocinará al Colegio
de Enfermeros del Perú en este proceso.
2.3 Por su parte, el artículo 100 del Código Procesal Constitucional estipula que la la
demanda de inconstitucionalidad contra una norma debe ser interpuesta dentro del
plazo de seis años contado a partir de su publicación. Toda vez que, en el presente
caso, el DU 014-2020 ha sido publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 23 de
enero de 2020 (Anexo 1-B), la presente demanda se interpone dentro del plazo
establecido a nivel normativo.
1
Para una explicación detallada de la restricción sistemática del derecho de negociación colectiva en
el sector público en el Perú, véase: BALBÍN, Edgardo. Unilateralismo y negociación colectiva en la
administración pública. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2005.
2
BALBÍN, Edgardo. Unilateralismo y negociación colectiva en la administración pública. Lima: Fondo
Editorial de la PUCP, 2005, p. 166.
3.3 Ahora bien, la restricción de negociar condiciones económicas en el Estado data
desde el siglo pasado, cuando a propósito de la ratificación del Convenio núm. 151
de la OIT, el Gobierno promulgó los Decretos Supremos Nº 006-82-PCM y Nº 026-
82-JUS3, estableciendo un régimen especial para la sindicación y negociación
colectiva de los trabajadores del sector público, restringiendo la posibilidad de
negociar únicamente “condiciones generales de trabajo”, las cuales fueron definidas
como “aquellas que facilitan la actividad del trabajador y que puedan cubrirse con
recursos presupuestales existentes. En ningún caso se considerarán aquellas que
impliquen actos de administración o de imperio ni las que requieran partidas
presupuestales adicionales” (artículo 16 del Decreto Supremo Nº 026-82-JUS).
3.4 La posterior promulgación del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, en el año 1984, terminó por
especificar que los trabajadores del sector público no podía negociar sus
remuneraciones: “Las Entidades Públicas están prohibidas de negociar con sus
servidores, directamente o a través de sus organizaciones sindicales,
condiciones de trabajo o beneficios que impliquen incrementos remunerativos
(…)” (artículo 44 de la referida norma, énfasis agregado).
3.5 Treinta años después, la promulgación de la Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057,
significó una oportunidad perdida, pues si bien se constituyó como un hito en la
reforma del empleo público en nuestro país, continuó con la prohibición de negociar
remuneraciones en el Estado e inclusive alcanzó a los laudos arbitrales, que se
habían convertido en una forma de combatir las ilegales restricciones de los derechos
colectivos de los trabajadores públicos.
3.6 De esta manera, los Tribunales Arbitrales que se constituían para resolver las
negociaciones colectivas en el sector público cuando las propias partes no habían
logrado arribar a un acuerdo, empleando la facultad reconocida en el artículo 138 de
nuestro texto constitucional, esto es, el ejercicio del control difuso, inaplicaban las
restricciones para negociar remuneraciones en el Estado y permitían el otorgamiento
de incrementos salariales dentro de dichos procesos, al constatar que dichas
restricciones contrariaban el contenido constitucionalmente protegido del derecho a
la negociación colectiva.
3.7 Las normas inaplicadas, además de la Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057,
abarcaban a las Leyes de Presupuesto de los años correspondientes, que también
prohibían la posibilidad de negociar condiciones económicas dentro del Estado.
3.8 En vista de esta compleja situación, una serie de colectivos integrados por
organizaciones sindicales y Colegios Profesionales, demandaron la
inconstitucionalidad tanto de la Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057, como de las
normas presupuestarias que limitaban el derecho de negociar colectivamente
condiciones económicas en el sector público.
3
VILLAVICENCIO, Alfredo. La libertad sindical en el Perú: fundamentos, alcances y regulación.
Lima: PLADES, Programa Laboral para el Desarrollo, 2010, p. 31.
3.9 En ambas sentencias, esto es, la relativa a la inconstitucionalidad de la Ley del
Servicio Civil, Ley Nº 30057 y la relativa a la inconstitucionalidad de las normas
presupuestarias que restringían la negociación colectiva en el sector público, el
Tribunal Constitucional destacó que el derecho a la negociación colectiva implica,
directamente, la potestad de negociar las condiciones de trabajo de los empleados
del sector público, dentro de las que se encuentra “la posibilidad de que entre
trabajadores y empleadores se alcancen acuerdos relacionados con el
incremento de remuneraciones”4 (énfasis agregado).
3.12 Junto con ello, el Tribunal Constitucional exhortó al Congreso de la República a que
apruebe, en la legislatura 2016-2017, una nueva regulación sobre la negociación
colectiva en el sector público, salvaguardando el derecho de los trabajadores de
poder negociar condiciones económicas7.
3.13 Lamentablemente, si bien el pleno del Congreso llegó a aprobar un proyecto de ley
sobre esta materia, el Poder Ejecutivo observó la referida norma y esta no fue
promulgada por insistencia, conforme a la facultad reconocida en el artículo 108 de
nuestra Constitución.
3.14 Ante este vacío, el Gobierno aprovechó la situación coyuntural en la que nos
encontramos, esto es, en el interregno parlamentario, para valerse de la facultad de
legislar mediante Decretos de Urgencia y promulgar, así, una nueva normativa sobre
negociación colectiva en el sector público: el DU 014-2020.
3.15 En este punto, queda claro que si bien era necesario que se emita dicha legislación,
el Poder Ejecutivo no era el llamado a realizarlo (lo cual deviene en una
inconstitucionalidad formal), pero además esta debía provenir del debate deliberativo
4
De acuerdo con el fundamento jurídico N° 62 de la Sentencia recaída en los Expedientes N° 003-
2013-PI/TC, 004-2013-PI/TC y 023-2013-PI/TC.
5
De acuerdo con el fundamento jurídico N° 66 de la Sentencia recaída en los Expedientes N° 003-
2013-PI/TC, 004-2013-PI/TC y 023-2013-PI/TC.
6
De acuerdo con el fundamento jurídico N° 87 de la Sentencia recaída en los Expedientes N° 003-
2013-PI/TC, 004-2013-PI/TC y 023-2013-PI/TC.
7
De acuerdo con el numeral 2 de la Sentencia recaída en los Expedientes N° 003-2013-PI/TC, 004-
2013-PI/TC y 023-2013-PI/TC. Ello se reitera, de forma similar, en el numeral 4 de la Sentencia
sobre el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley del Servicio Civil.
propio del Congreso de la República, de modo que se evite que sea el mismo
Gobierno el que regule la forma en la que negociará con sus trabajadores sus propias
condiciones económicas. ¿Cuál es el resultado de esta intromisión? Una norma
abiertamente inconstitucional, que contraría tanto el contenido de nuestra
Constitución, como de varios instrumentos internacionales ratificados por
nuestro país.
OBJETO
4.1 El DU 014-2020 tiene por objeto “emitir disposiciones generales para regular la
negociación colectiva en el Sector Público” (artículo 1). De esta manera, un aspecto
que salta a la vista es que la norma bajo cuestionamiento solamente establece reglas
generales, que deberán ser complementadas, en demasía, por la norma
reglamentaria que se emita posteriormente, mediante Decreto Supremo. Ello permite,
nuevamente, que el Poder Ejecutivo continúe reglamentando aspectos esenciales de
la negociación colectiva que llevará a cabo con sus propios trabajadores.
4.2 Como se podrá apreciar del artículo 3 del DU 014-2020, este es de aplicación a todo
tipo de entidad pública, comprendiendo a las siguientes instituciones:
Materias pasibles de
Nivel de negociación Grupos de Entidades
negociación
Nivel centralizado: una Grupo 1: Poder Ejecutivo Condiciones
única negociación (Ministerios y sus organismos económicas y de
públicos adscritos) y productividad
universidades públicas; y,
Grupo 2: Gobiernos regionales
y sus organismos públicos
adscritos.
Nivel centralizado Grupo 3: Condiciones
especial: dos - Sector Salud (profesionales económicas y no
negociaciones, una por de la salud y personal de la económicas, y de
cada sector salud, técnico y auxiliar productividad
asistencial de la salud).
4.4 Como se puede apreciar, el DU 014-2020 predetermina los niveles bajo los niveles
bajo los que podrán negociar todas las entidades del sector público: (i) el nivel
centralizado; (ii) el nivel centralizado especial; y, (iii) el nivel descentralizado.
8
El cuadro que se presenta en esta demanda ha sido tomado del informe preparado por Edgardo
Balbín Torres, para el American Center for International Labor Solidarity.
4.5 Si bien el DU 014-2020 contiene un reconocimiento expreso de la posibilidad de
negociar condiciones económicas en el sector público, impone determinadas
restricciones que prácticamente vacían de contenido el derecho a la negociación
colectiva de los trabajadores públicos.
4.7 El artículo bajo comentario establece que los pliegos se presentan cada dos años (lo
que tiene relación con la regla de vigencia que establece el DU 014-2020: dos años
de vigencia mínima para los convenios colectivos). Dicho artículo también establece
que no se puedan presentar pliegos durante el “año anterior a las elecciones que
correspondan”.
4.8 El numeral 5.5) del artículo 5 del DU 014-2020 señala, además, que en “el caso de
empresas públicas y de ESSALUD, el convenio colectivo debe ser aprobado por su
respectivo Directorio, teniendo en cuenta el Informe Económico Financiero emitido
por el MEF, así como las disposiciones dictadas por FONAFE o quien haga sus
veces”.
4.9 Con relación a la naturaleza del Informe Económico Financiero elaborado por el
Ministerio de Economía y Finanzas (en adelante, MEF), el numeral 6.2) del artículo
6 del DU 014-2020 señala que este incluye “la valorización del pliego de reclamos, la
situación económica, financiera y fiscal del Sector Público, la situación económica,
financiera y disponibilidad presupuestaria, su proyección y la gestión fiscal de los
recursos humanos de la entidad o empresa pública, según corresponda, así como el
máximo negociable”.
4.13 Con relación a la designación de los miembros del Tribunal Arbitral, el segundo
párrafo del numeral 7.2) del artículo 7 del DU 014-2020 establece que cada parte
elige a su árbitro y, estos, de común acuerdo, designan al presidente del Tribunal. En
caso no logren llegar a un acuerdo dentro del plazo que establecerá el Reglamento
del DU 014-2020, SERVIR realiza la designación a través de un sorteo.
4.14 Cabe destacar que la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del DU 014-
2020 señala una regla especial para los arbitrajes en trámite: “En el caso de procesos
arbitrales en que los árbitros no se hayan puesto de acuerdo en la elección del
presidente del tribunal arbitral o que dicho tribunal esté pendiente de instalarse,
corresponde a SERVIR designar al presidente del tribunal arbitral, bajo sanción
de nulidad de las actuaciones llevadas a cabo y del laudo arbitral
correspondiente.”
4.16 Por otro lado, el tercer y cuarto párrafo del numeral 7.2) del artículo bajo comentario,
tratan sobre la exclusión de los árbitros del Registro Nacional de Árbitros de
Negociaciones Colectivas y, con ello, el impedimento de que puedan volver a
participar en arbitrajes sobre esta materia en el sector público. De esta manera, el
tercer párrafo de dicha disposición prevé que en caso los árbitros no cumplan con lo
establecido en el Informe Económico Financiero del MEF, serán sancionados por
SERVIR con la exclusión del registro en cuestión.
4.18 Como se puede apreciar, el DU 014-2020 crea todo un régimen de sanciones de los
árbitros, el cual estará a cargo de SERVIR, que es justamente el ente rector del
Sistema de Gestión de Recursos Humanos en el Estado y, por tanto, una de las
contrapartes del proceso de negociación colectiva. En otras palabras, una de las
partes (el Estado) será quien determine cómo y cuándo se sanciona a los árbitros
que resuelven sus propias negociaciones.
5.3 Nótese que, la exhortación que realiza el Tribunal Constitucional se da sobre la base
del respeto de división de poderes, pues sin irrogarse la facultad de legislar, solicita
al Congreso de la República que cumpla con su deber constitucional y regule
adecuadamente la negociación colectiva estatal.
5.5 Así por ejemplo, cuando señala que la nueva regulación se emita en el período 2016-
2017, lo hace sobre la base de considerar que justamente el momento en que se
emitía la sentencia coincidía con la convocatoria de elecciones congresales:
9
Fundamento jurídico N° 71 de la Sentencia recaída en los Expedientes N° 003-2013-PI/TC, 004-
2013-PI/TC y 023-2013-PI/TC.
sobre incremento de remuneraciones de los trabajadores público”10 (énfasis
agregado).
5.7 De esta manera, queda claro que, al realizar la exhortación para la emisión de una
nueva regulación sobre esta materia, el Tribunal Constitucional toma en cuenta la
naturaleza especial del Congreso de la República para emitir una legislación derivada
de los procesos parlamentarios deliberativos y de consenso.
5.8 Así pues, la mención a “la necesidad que se llegue a consensuar un proyecto
legislativo que tenga en cuenta también el interés nacional” no es gratuita; responde
a que un tema como el de la negociación colectiva estatal solo puede ser regulado,
a nivel legal, por el Congreso de la República, cuya estructura permite justamente la
discusión y generación de consensos necesarios para alcanzar una regulación
equilibrada que concilie el derecho de los trabajadores y el interés público de los
ciudadanos, expresado en este caso en los principios de provisión presupuestaria y
equilibrio fiscal.
5.9 Vistas así las cosas, queda claro que la competencia para emitir esta regulación
recae únicamente en el Congreso de la República, por lo que el Poder Ejecutivo no
podía valerse de la facultad reconocida en el segundo párrafo del artículo 135 de
nuestra Constitución (legislar mediante decretos de urgencia durante el interregno
parlamentario), para irrogarse una atribución que el Tribunal Constitucional consideró
que correspondía exclusivamente al Congreso de la República.
10
Fundamento jurídico N° 72 de la Sentencia recaída en los Expedientes N° 003-2013-PI/TC, 004-
2013-PI/TC y 023-2013-PI/TC.
11
Cabe destacar que si bien, en estricto, nos encontramos ante un vicio de incompetencia, dado
que no estamos frente a un cuestionamiento sustancial y, en vista de redacción misma del numeral
4) del artículo 200 de nuestra Constitución que solo menciona dos modalidades de
inconstitucionalidad: de forma y de fondo; los vicios de incompetencia son enunciados como vicios
de forma. Para una explicación detallada sobre los problemas de competencia que pueda tener una
ley, véase: CARPIO, Edgar. “Los vicios de la ley”. En: Revista de Derecho Constitucional, Nº 1,
2015, p. 275-277.
6.2 Por otro lado, la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del referido decreto
establece que, durante el año fiscal 2020, solo podrán presentar pliegos de reclamos
las organizaciones sindicales que “no tengan o no hayan iniciado alguna negociación
colectiva que incluya condiciones económicas durante los años 2016, 2017, 2018 y
2019”.
6.6 Sin embargo, en este caso, el DU 014-2020 no respeta ninguno de los criterios
planteados por el Tribunal Constitucional: ni estamos frente a una situación de crisis
económica y financiera, ni se presenta razón alguna que justifique esta limitación.
6.8 Al respecto, debemos tener en cuenta que si ese es el objetivo que se pretende
conseguir, existen fines mucho menos gravosos que impedir negociar colectivamente
durante dichos períodos. Por ejemplo, el control judicial de convenios colectivos es
un mecanismo que los órganos de control de la OIT toleran. De esta manera, el
Comité de Libertad Sindical de la OIT ha señalado que, en ningún caso, dicho
12
Fundamento jurídico N° 82 de la Sentencia recaída en los Expedientes N° 003-2013-PI/TC, 004-
2013-PI/TC y 023-2013-PI/TC.
control debe obedecer a la autoridad administrativa, sino al Poder Judicial y solo para
casos sumamente graves:
6.10 Por lo tanto, existiendo alternativas menos gravosas que la planteada en el artículo
5 del DU 014-2020, la restricción bajo comentario deviene en inconstitucional, pues
limita el derecho a la negociación colectiva de forma ilegítima.
6.12 En este caso, ¿cuál sería el bien constitucionalmente protegido que justificaría el
impedimento de negociar colectivamente de casi todas las organizaciones sindicales
del sector público (pues es difícil imaginar que alguna organización sindical no haya
pretendido negociar colectivamente durante los últimos cuatro años)? Ninguno. En
vista de esta omisión, el impedimento absoluto de ejercer el derecho de negociación
colectiva contenida en la disposición bajo comentario deviene en inconstitucional.
13
Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical.
Plataforma NORMLEX, párrafo 1477. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.
6.15 En ese sentido, las organizaciones que agrupen personal de entidades que
correspondan al nivel centralizado, solo podrán presentar, de forma conjunta, un
pliego de reclamos. Lo mismo sucederá con las organizaciones correspondientes al
nivel centralizado especial. En el caso de las organizaciones del tercer nivel, esto es,
el descentralizado, las negociaciones solo se podrán realizar bajo dicho nivel,
impidiendo que tales organizaciones puedan negociar en un nivel superior al de
entidad.
6.16 Al respecto, debemos recordar que los órganos de control de la OIT, en reiteradas
oportunidades, han reconocido que uno de los principios esenciales de la
negociación colectiva es la libertad para determinar el nivel de negociación. Por
lo tanto,
6.18 De esta manera, al constatar que dicho artículo imponía un nivel de negociación
específico (la negociación colectiva descentralizada), el Tribunal Constitucional
señaló que “parte del sentido normativo del primer párrafo del artículo 45° del Decreto
Supremo Nº 010-2003- TR resulta materialmente inconstitucional (…) no solo porque
contraviene la libertad para decidir el nivel de negociación, sino también porque
lesiona el derecho de negociación colectiva, pues (…) ninguna ley puede fijar
imperativamente el nivel de negociación” 15 (énfasis agregado).
6.19 Queda claro, entonces, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en línea con
los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT, ha definido una tendencia
clara al respeto de la libertad para determinar el nivel de negociación.
14
Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical.
Plataforma NORMLEX, párrafo 1404. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.
15
Fundamento jurídico Nº 28 de la Sentencia recaída en el expediente Nº 03561-2009-PA/TC.
6.20 Sin perjuicio de lo anterior, es cierto que, como señala la Exposición de Motivos del
DU 014-2020, en la sentencia que declara la inconstitucionalidad de las normas
presupuestarias que restringían la negociación colectiva en el Estado, el Tribunal
estableció lo siguiente:
6.21 De este extremo de la Sentencia, el Poder Ejecutivo interpretó que el legislador goza
de una discrecionalidad absoluta para imponer el nivel de negociación colectiva en
el sector público, restringiendo las negociaciones al criterio que crean conveniente e
impidiendo que las entidades puedan negociar de otra forma, a pesar de que exista
voluntad para ello.
16
Fundamentos jurídico N° 72 y 73 de la Sentencia recaída en los Expedientes N° 003-2013-PI/TC,
004-2013-PI/TC y 023-2013-PI/TC.
17
Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical.
Plataforma NORMLEX, párrafo 1478. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.
6.23 De esta manera, para los órganos de control de la OIT, la imposición de un solo
sistema de representación, inclusive en el sector público, es contrario al derecho a la
negociación colectiva. Peor aún, si es que dicha imposición no fue consultada.
6.24 En este punto es importante resaltar la diferencia, entonces, entre lo que el Tribunal
Constitucional señaló en su oportunidad y la interpretación del Poder Ejecutivo. La
autorización a la que se refiere el Tribunal estaba dirigida a, definir, quiénes
eran los órganos competentes para negociar bajo determinados niveles. Esto
es de suma relevancia, pues en la Administración Pública si la autorización no viene
delegada por ley (principio de legalidad competencial), esta no contará con la
competencia para participar en dichos procesos.
6.25 Por lo tanto, el Tribunal recordó que el legislador podía definir qué entidades
contaban con competencia para negociar bajo determinados niveles. Sin embargo,
de ahí que el Poder Ejecutivo haya interpretado que podría restringir la negociación
colectiva a los niveles que ellos mismos impongan, hay un salto tremendo, que no se
deriva del pronunciamiento del Tribunal, ni de lo que los órganos de control de la OIT
han señalado.
6.26 Bajo el artículo 5 del DU 014-2020, los trabajadores de Ministerios solo podrá
participar en un tipo de negociación centralizada, impidiéndoles de ahí poder
negociar colectivamente con su entidad. Peor aún, en la negociación colectiva
centralizada únicamente se pueden negociar ciertas materias, restringiendo la
negociación de condiciones no económicas.
6.27 En sentido contrario, los trabajadores de empresas públicas solo podrán negociar
colectivamente con su propia empresa, no pudiendo agruparse y plantear una
negociación a nivel centralizado.
6.28 Por lo tanto, el impedimento que se deriva de los artículos 4 y 5 del DU 014-2020
deviene en inconstitucional, pues restringe ilegítimamente la libertad para determinar
el nivel de negociación, la cual ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional y
ampliamente desarrollada por los órganos de control de la OIT.
6.29 Uno de los aspectos más novedosos del DU 014-2020 es la obligatoriedad que se le
ha otorgado al Informe Económico Financiero del MEF. En el apartado IV del
presente escrito hemos descrito los alcances de dicho informe, el cual tiene por objeto
presentar “la valorización del pliego de reclamos, la situación económica, financiera
y fiscal del Sector Público, la situación económica, financiera y disponibilidad
presupuestaria, su proyección y la gestión fiscal de los recursos humanos de la
entidad o empresa pública, según corresponda, así como el máximo negociable”
(artículo 6 del DU 014-2020).
6.30 Asimismo, en caso los convenios colectivos o laudos arbitrales contravengan lo
establecido en dicho Informe, estos incurrirán en causal de nulidad pudiendo
ser impugnados judicialmente, además de las responsabilidades civiles, penales y
administrativas-funcionales que se pudieran derivar (tercer párrafo del numeral 5.3)
del artículo 5 y numral 6.4) del artículo 6).
6.31 Por lo tanto, el Poder Ejecutivo ha otorgado al MEF la facultad de delimitar cuál es el
monto máximo bajo el que todas las entidades públicas podrán negociar, generando
una serie de consecuencia negativas para los funcionarios o autoridades que
contravengan lo establecido en dicho Informe.
6.32 Al igual que en el punto revisado anteriormente (sobre la determinación del nivel de
negociación), el Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre este
aspecto, replicando los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT:
“(…) dado que los ingresos de los servidores del Estado dependen del
presupuesto público, resulta admisible que se establezcan determinadas reglas
de ajuste salarial que contemple un margen en el que las partes puedan negociar
las cláusulas de índole pecuniaria. Al respecto, la Comisión de Expertos tiene
dicho que "son compatibles con los convenios tanto las disposiciones
legislativas que habilitan al órgano competente en materias
presupuestarias para fijar un «abanico» salarial que sirva de base a las
negociaciones, como las que le permiten establecer una «asignación»
presupuestaria global fija en cuyo marco las partes pueden negociar las
cláusulas de índole pecuniaria" (párrafo 334 del Informe de la CEACR, 2013). Es
labor del legislador establecer un marco legal que garantice cl reajuste salarial
de los trabajadores, pero también la de garantizar que estos no excedan a lo
razonable”.18 (énfasis agregado)
6.33 De esta manera, el Tribunal y los órganos de control de la OIT habilitan la posibilidad
de que se fine un “abanico salarial”, esto es, montos de reajuste salarial o, inclusive,
asignaciones presupuestales globales, sobre las que podrá versar la negociación.
Sin embargo, el hecho de que se contemple la posibilidad de que se recoja uno de
esos sistemas no es equivalente a sostener que el MEF cuenta con la atribución de
poder determinar, unilateralmente, cuál será el contenido de la negociación (pues
podrá devinir los montos máximos de cada negociación colectiva).
6.34 Ello equivaldría a admitir que la negociación colectiva no tiene margen alguno y que,
mas bien, nos encontramos ante la determianción unilateral de las condiciones de
trabajo, vaciando de contenido el derecho mencionado.
6.35 Así las cosas, el carácter obligatorio que se le ha otorgado al Informe Económico
Financiero del MEF (y la nulidad derivada de su contravención) es inconstitucional
por tres razones: (i) los órganos de control han admitido topes salariales de
negociación, pero cuando estos sean producto de un proceso de consulta y, además,
fijados globalmente dentro de las leyes de presupuesto, esto es, un monto general
18
Fundamentos jurídico N° 181 de la Sentencia recaída en los Expedientes N° 0025-2013-PI/TC;
0003-2014-PI/TC, 0008-2014-PI/TC, 0017-2014-PI/TC.
aprobado por los parlamentos; (ii) en esa línea, el rol de la autoridad financiera y
pesupuestal que admiten los órganos de control es solamente el de proyectar el
impacto de la negociación colectiva, mas no el de deteminar unilateralmente el
contenido de la negociación colectiva; y, (iii) admitir que el MEF cuente con esa
atribución equivaldría a vaciar de contenido el derecho de negociación colectiva.
6.36 Sobre el primer punto, el Comité de Libertad Sindical de la OIT si bien ha admitido
la existencia de topes salariales, estos deben ser fijados con participación de los
trabajadores y estar contenidos en las leyes de presupuesto:
6.37 En el presente caso, el tope salarial no es definido ni por las leyes de presupuesto,
esto es, por el parlamento (sino por el MEF), ni tampoco se prevé un mecanismo
concreto de participación y consulta de los trabajadores. Por lo tanto, no se cumple
con los supuestos admitidos por los órganos de control de la OIT.
19
Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical.
Plataforma NORMLEX, párrafo 1486. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.
proyectos de contratos colectivos. No obstante, independientemente de toda
opinión expresada por las autoridades financieras, las partes en la
negociación deberían encontrarse en condiciones de poder concluir
libremente un acuerdo”20.
6.41 De ahí que se haya sostenido que la participación de los ministerios de economía y
hacienda mediante informes para la fijación de topes salariales por parte de los
parlamentos, “no debe confundise con la exigencia de un dictamen previo de las
autoridades financieras (y no de la entidad pública empleadora) sobre los proyectos
de acuerdos colectivos en el sector público y los gastos que implicarían, es decir,
durante la negociación” 22.
6.42 Queda claro, entonces, que los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT
no admite, de modo alguno, que la autoridad financiera (en este caso, el MEF) cuente
con la atribución para determinar unilaterlamente el contenido de la negociación
colectiva.
6.43 Ello nos lleva a la tercera razón que sustenta esta inconstitucionalidad: si se admite
que el MEF cuenta con tal atribución, vaciaríamos de contenido el derecho a la
negociación colectiva, pues sería el mismo Estado el que fije las condiciones de
trabajo de forma unilateral, lo cual es una afectación directa al principio de la
negociación libre y voluntaria, pues dejaría de recaer en las propias partes la facultad
de determinar libremente el contenido de la negociación.
20
Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical.
Plataforma NORMLEX, párrafo 1488. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.
21
Oficina Internacional del Trabajo. La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del
Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Cuarta edición (revisada).
Ginebra: OIT, 1996, párrafo 898.
22
GERNIGON, Bernard, Alberto ODERO y Horacio GUIDO. Normas de la OIT y principios de los
órganos de control. Ginebra: OIT, 2000, p. 56.
6.44 Así las cosas, el carácter obligatorio del Informe Económico Financiero del MEF y la
nulidad derivada de su contravención contenidas en el artículo 5 y 6 del DU 014-
2020, devienen en abiertamente inconstitucionales.
6.45 De forma contraria a lo que nuestra legislación admite, el artículo 5 del DU 014-2020
establece que los convenios colectivos no tienen carácter acumulativo, esto quiere
decir que, concluida la vigencia del mismo, las partes deberán renegociar todos los
acuerdos celebrados previamente.
6.47 Sobre este punto, el Comité de Libertad Sindical de la OIT también ha señalado
que una disposición que obligue a las partes a renegociar sus propios acuerdos es
contraria al derecho a la negociación colectiva: “Una disposición jurídica que modifica
unilateralmente el contenido de los convenios colectivos firmados, o que exige su
renegociación, es contraria a los principios de la negociación colectiva así
como al principio de los derechos adquiridos por las partes”23 (énfasis
agregado).
6.48 Asimismo, el hecho de que las partes no cuenten con la facultad de determinar cuáles
de las cláusulas del convenio colectivo que están suscribiendo serán permanentes y
cuáles temporales o transitorias, incide ilegítimamente en el derecho a la negociación
colectiva libre y voluntaria, pues restringe de forma arbitraria la facultad de decidir la
temporalidad de las cláusulas.
6.49 Por otro lado, el hecho de que se establezca un plazo mínimo de vigencia de los
convenios colectivos (artículo 5 del DU 014-2020), también restringe ilegítimamente
el principio de negociación libre y voluntaria y el principio de autonomía de las partes,
pues estas dejan de tener la facultad de determinar el tiempo que durará el convenio
que están suscribiendo.
6.50 Si bien los órganos de control de la OIT han admitido en ciertos casos que
legislativamente se prevea un tiempo mínimo de duración de los convenios, dichas
disposiciones normativas deben ser aplicadas cuando las partes no se hayan puesto
de acuerdo; escenario distinto al que propone el artículo 5 del DU 014-2020:
23
Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical.
Plataforma NORMLEX, párrafo 1447. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.
mutuo acuerdo un plazo diferente no constituye una violación del derecho a la
negociación colectiva”24 (énfasis agregado).
6.51 La diferencia entre la norma que analizaba el Comité de Libertad Sindical de la OIT
y el artículo 5 del DU 014-2020 es sustancial: mientras que la primera se aplicaba
solo en defecto de un acuerdo, la segunda restringe la facultad de definir,
voluntariamente, el tiempo de duración de los convenios colectivos.
6.52 Por lo tanto, el carácter no acumulativo de los convenios colectivos, así como el
establecimiento de un plazo mínimo de negociación colectiva contenido en el artículo
5 del DU 014-2020, deviene en inconstitucional.
6.53 El numeral 5.5) del artículo 5 del DU 014-2020 establece una regla especial para
ESSALUD y las empresas públicas: “En el caso de empresas públicas y de
ESSALUD, el convenio colectivo debe ser aprobado por su respectivo Directorio,
teniendo en cuenta el Informe Económico Financiero emitido por el MEF, así como
las disposiciones dictadas por FONAFE o quien haga sus veces”.
6.54 De esta manera, en el caso de dichas entidades, sus Directorios deberán aprobar los
convenios colectivos, a pesar de que las autoridades competentes para ello (los
Presidentes Ejecutivos) ya hayan suscrito válidamente el convenio colectivo.
6.56 Ello contraria los criterios vertidos por los órganos de control de la OIT, cuando han
recordado que las “autoridades públicas deberían promover la libre negociación
colectiva y no impedir la aplicación de acuerdos colectivos concertados
libremente, y ello tanto más cuando esas mismas autoridades actúan como
empleadores o se han comprometido a garantizar la aplicación de los acuerdos
al refrendarlos25” (énfasis agregado).
6.57 De esta manera, queda claro que el hecho de que un convenio colectivo válidamente
suscrito deba ser aprobado posteriormente por un Directorio (que ni siquiera ha
participado en la negociación colectiva) es contrario al derecho a la negociación y a
los principios desarrollados por los órganos de control de la OIT.
24
Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical.
Plataforma NORMLEX, párrafo 1504. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.
25
Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical.
Plataforma NORMLEX, párrafo 1480. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.
6.58 Cabe recordar que las aprobaciones administrativas de los convenios colectivos han
sido proscritas de forma absoluta por los referidos órganos:
“La necesidad de una aprobación previa del gobierno para dar validez a un
convenio colectivo podría implicar una medida contraria al fomento de los
procedimientos de negociación colectiva entre empleadores y trabajadores
para establecer las condiciones de empleo. Aun cuando la negativa de
aprobación administrativa pueda ser objeto de un recurso judicial, el sistema
mismo de la aprobación administrativa previa es contrario a todo el sistema
de negociaciones voluntarias”26 (énfasis agregado).
6.59 En esa misma línea, el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha señalado que
“Subordinar la entrada en vigor de los convenios colectivos suscritos por las partes a
su homologación por las autoridades es contrario a los principios de la negociación
colectiva y del Convenio núm. 98”27.
“el Comité dejó (…) en claro que la decisión final debería incumbir a las partes
en la negociación, y que el requisito de la aprobación del Gobierno para los
convenios negociados y de la conformidad con las directivas adoptadas de
modo unilateral para el sector público no guardan plena conformidad con
los principios de la libertad sindical, quedando bien entendido de que ello
se aplica a todos los trabajadores que se hallan cubiertos por el Convenio
núm. 98. En tales circunstancias, el Comité se ve obligado a pedir una vez más
al Gobierno que aplique los convenios colectivos negociados por el NUPW con
los establecimientos públicos, incluido el pago de los atrasos pendientes, y que
le mantenga informado de la evolución de la situación al respecto”28 (énfasis
agregado).
6.61 Por lo tanto, queda claramente acreditado que el hecho de que el artículo 5 del DU
014-2020 someta la validez de los convenios colectivos a una aprobación posterior
por parte de los Directorios de ESSALUD y las empresas públicas deviene en
inconstitucional.
26
Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical.
Plataforma NORMLEX, párrafo 1442. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.
27
Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical.
Plataforma NORMLEX, párrafo 1438. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.
28
Comité de Libertad Sindical de la OIT. 275º Informe, caso núm. 1505, párrafo 163. Disponible en:
https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:
2901866
F. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA REVISIÓN DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS
Y LAUDOS ARBITRALES PARA SU POSTERIOR INAPLICACIÓN: PRIMERA
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA DEL DU 014-2020
6.66 Sobre este punto, existen reiterados pronunciamientos del Comité de Libertad
Sindical de la OIT que cuestionan las normas que obligan a revisan, inaplicar o
renegociar los convenios colectivos que hayan sido celebrados libremente por las
partes. Así, el referido comité ha señalado que “los órganos del Estado no deberían
intervenir para modificar el contenido de los convenios colectivos libremente
concertados”29. Asimismo, ha señalado que “El respeto del debido proceso implica
evitar recurrir a una intervención retroactiva en los convenios colectivos por
vía legislativa”30 (énfasis agregado).
29
Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical.
Plataforma NORMLEX, párrafo 1424. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.
30
Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical.
Plataforma NORMLEX, párrafo 1427. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.
31
Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical.
Plataforma NORMLEX, párrafo 1433. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.
6.68 A mayor abundamiento, el referido comité ha señalado que la facultad de la autoridad
pública en materia financiera que permita suspender el cumplimiento de convenios
colectivos no es compatbile con el principio de la libertad de negociación colectiva32.
6.69 Adicionalmente, tenemos que tener en cuenta que incumplir con los acuerdos que el
mismo Estado se ha comprometido a garantizar, en su condición de empledor, es
una violación directa al principio de buena fe de la negociación colectiva. Así lo ha
considerado el Comité de Libertad Sindical de la OIT, al señalar que “La falta de
aplicación del convenio colectivo, incluso de manera temporal, supone una violación
del derecho de negociación colectiva, así como del principio de negociación de buena
fe”33.
6.71 La Cuarta Disposición Transitoria del del Decreto Ley 25593, que reguló las
relaciones colectivas de trabajo en el Perú en el año 1992, establecía que la primera
negociación colectiva cuya convención, laudo o resolución rija a partir de la vigencia
de la ley, deberá incluir la revisión integral de todos los pactos y convenios vigentes
sobre condiciones de trabajo y remuneraciones.
6.72 Como es de público conocimiento, ese mismo año se presentó una queja ante el
Comité de Libertad Sindical de la OIT, cuestionando, entre otras, la disposición
señalada. Al realizar el análisis correspondiente, el referido comité concluyó que
6.73 Por los puntos expuestos, queda claro que la facultad reconocida al MEF para poder
ordenar la inaplicación o suspensión de los convenios colectivos suscritos
previamente por los órganos públicos es inconstitucional.
32
Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical.
Plataforma NORMLEX, párrafo 1484. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.
33
Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical.
Plataforma NORMLEX, párrafo 1340. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.
34
Comité de Libertad Sindical de la OIT. 291º Informe, caso núm. 1648, párrafo 462. Disponible en:
https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:
2902424
6.75 Dicha disposición podría ser entendida en el sentido que autoricen al Estado a
interpretar, inclusive, el contenido de los convenios colectivos, lo cual entra en franca
contradicción con los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT. Al
respecto, se ha señalado que “Cuando se produzcan conflictos de interpretación de
los pactos colectivos en el sector público, la interpretación que prevalezca no
debería ser hecha por la autoridad pública, que sería juez y parte, sino la realizada
por una autoridad independiente de las partes”35 (énfasis añadido).
6.76 Por lo tanto, dicha disposición también debe ser declarada inconstitucional, en tanto
viola el principio de negociación libre y voluntaria y permite una injerencia estatal
indebida dentro de los procesos y resultados de la negociación.
6.77 El artículo 7 del DU 014-2020 prescribe que el arbitraje podrá ser empleado
únicamente dentro de la negociación colectiva a nivel descentralizado, impidiendo
que dicho mecanismo pueda ser empleado en los niveles centralizado y centralizado
especial.
6.78 Esta diferenciación colisiona directamente con lo previsto en el segundo numeral del
artículo 28 de nuestra Constitución, el cual establece que el Estado “Fomenta la
negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos
laborales”.
6.79 Una de esas formas de solución pacífica es, justamente, el pode someter los conflicos
colectivos ante un arbitraje que resuleva las negociaciones que no lograron concluir
de forma consensuada. El Tribunal Constitucional ha ratificado en reiteradas
oportunidades la constitucionalidad e idoneidad del arbitraje como mecanismo para
resolver este tipo de conflictos, en el sentido de que fomenta la negociación colectiva
y permite una conclusión efectiva.
6.80 Por lo tanto, el hecho de que solo un grupo de trabajadores cuente con esta vía
(quienes laboran en las entidades del nivel descentralizado), mas no el resto, supone
una distinción arbitraria e irrazonable, al restringir ilegalmente la posibilidad de
recurrir a este mecanismo de solución pacífica de conflictos.
6.81 Cabe destacar que esta situación se agrava cuando se revisa el contenido del DU
014-2020 y se constata que para dichos niveles no se prevé otra forma de solución
pacífica (sea por vía de mediación o conciliación), vulnerando de forma abierta el
artículo 28 de nuestra Constitución.
35
Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical.
Plataforma NORMLEX, párrafo 1476. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.
6.82 Por las razones expuestas, la imposibilidad de recurrir al arbitraje en el caso del nivel
centralizado y centralizado especial deviene en inconstitucional.
6.85 Los órganos de control de la OIT han observado en reiteradas oportunidades el hecho
de que las designaciones de árbitros la realicen las mismas autoridades de Gobierno.
Estos pronunciamientos han llegado a comentar el caso peruano, pues la LRCT
contempla una regla similar: a falta de acuerdo de los árbitros de parte, la Autoridad
de Trabajo designa al presidente del Tribunal (artícuo 64).
6.87 Posteriormente, el Gobierno peruano informó que dicha regla había variado pues las
designaciones del presidente del Tribunal, cuando correspondían a la Autoridad de
Trabajo, se realizaban mediante sorteo público y aleatorio. Ante este cambio, que
36
CEACR de la OIT. Informe adoptado en el año 2012, Publicación en la 102ª reunión del CIT (2013).
Disponible en:
https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:13100:0::NO:13100:P13100_COMMENT_ID,P11110
_COUNTRY_ID,P11110_COUNTRY_NAME,P11110_COMMENT_YEAR:3082096,102805,Per%C
3%BA,2012
generó un nivel mayor de imparcialidad, la CEACR de la OIT observó con interés
dicha modificación: “La Comisión toma debida nota de las informaciones
proporcionadas por el Gobierno acerca de la designación por sorteo, en caso de
desacuerdo entre las partes, de los presidentes de los tribunales arbitrales. La
Comisión toma nota con interés de que dicho mecanismo se aplica tanto al sector
privado como al sector público” (énfasis agregado).
6.89 Asimismo, dicha disposición también es inconstitucional en el sentido que lleva a que
las partes solo puedan designar a sus árbitros siempre que SERVIR lo autorice, lo
cual otorga una facultad irrazonable e ilegítima a dicha autoridad pública. Esto viola
el principio de no injerencia estatal dentro de la negociación colectiva, así como el
principio de negociación libre y voluntaria. Por lo tanto, la referida disposición deviene
en inconstitucional.
6.90 Finalmente, el tercer y cuarto párrafo del numeral 7.2) del artículo 7 del DU 014-2020,
tratan sobre la exclusión de los árbitros del Registro Nacional de Árbitros de
Negociaciones Colectivas y, con ello, el impedimento de que puedan volver a
participar en arbitrajes sobre esta materia en el sector público. De esta manera, el
tercer párrafo de dicha disposición prevé que en caso los árbitros no cumplan con lo
establecido en el Informe Económico Financiero del MEF, serán sancionados por
SERVIR con la exclusión del registro en cuestión.
6.92 Como se puede apreciar, el DU 014-2020 crea todo un régimen de sanciones de los
árbitros, el cual estará a cargo de SERVIR, que es justamente el ente rector del
Sistema de Gestión de Recursos Humanos en el Estado y, por tanto, una de las
contrapartes del proceso de negociación colectiva. En otras palabras, una de las
partes (el Estado) será quien determine cómo y cuándo se sanciona a los árbitros
que resuelven sus propias negociaciones.
6.93 Esta situación supone, además de una afectación al principio de no injerencia estatal
dentro de la negociación colectiva, una vulneración directa a la independencia en el
ejercicio de la función jurisdiccional, contemplada en el numeral 2) del artículo 139
de la Constitución Política del Perú, el cual es aplicable a la jurisdicción arbitral.
6.94 De esta manera, si los árbitros será susceptibles de ser sancionados por los mismos
órganos que participan dentro de la negociación colectiva, la garantía de
independencia arbitral queda totalmente en entredicho, pues una posible sanción
podría condicionar el sentido en el que fallarán.
6.95 Queda claro, entonces, que el artículo 7 del DU 014-2020 tiene severos vicios de
constitucionalidad, al permitir que el Estado sea juez y parte sobre las decisiones que
se tomen con relación al ejercicio arbitral. Peor aún, cuenta con una disposición que
permite que, vía decreto supremo, regule otro tipo de faltas bajo las que se podrá
sancionar a los árbitros. Esto supone una violación del principio de legalidad, así
como del principio de tipicidad, desarrollados ampliamente por nuestro Tribunal
Constitucional.
6.96 Por las consideraciones expuestas, el régimen de sanciones a los árbitros previsto
en el artículo 7 del DU 014-2020 deviene en inconstitucional.
POR LO EXPUESTO:
1-A Copia certificada del Acuerdo de Junta Directiva del Colegio de Enfermeros del Perú,
mediante el cual se aprueba la presentación de la demanda de inconstitucionalidad
contra el Decreto de Urgencia Nº 014-2020 y la delegación de la representación en
la Decana Nacional.
1-B Copia del Decreto de Urgencia Nº 014-2020, publicada en el Diario Oficial “El
Peruano”.
1-C Vigencia de poder de la Decana Nacional Electa, Liliana del Carmen La Rosa
Huertas, inscrita en la Oficina de Registros Públicos de Lima.