CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA

FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA

AMANDA CAROLINE BISSONI

LARISSA MATIOSKI BRASIL

LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO CASO ELLWANGER: COMO RESOLVER

CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS?

CURITIBA
2010
 AMANDA CAROLINE BISSONI
LARISSA MATIOSKI BRASIL

LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO CASO ELLWANGER: COMO RESOLVER

CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS?

Trabalho apresentado como requisito parcial à

aprovação na disciplina de Metodologia Científica,
segundo semestre de 2010 da Faculdade de
Direito de Curitiba.

Orientador: Prof. Clarisvaldo Silva Brito.

CURITIBA
2010
 AMANDA CAROLINE BISSONI
LARISSA MATIOSKI BRASIL

LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO CASO ELLWANGER: COMO RESOLVER

CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS?

Projeto de Pesquisa apresentado como requisito parcial à aprovação na disciplina de

Metodologia Científica, segundo semestre de 2010.

De acordo:

____________________________
Prof. Clarisvaldo Silva Brito
Orientador

CURITIBA
2010
 SUMÁRIO

TEMA.....................................................................................................................4
PROBLEMA...........................................................................................................4
JUSTIFICATIVA.....................................................................................................4
OBJETIVO GERAL 5
OBJETIVOS ESPECÍFICOS 5
REFERENCIAL TEÓRICO 5
PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS 8
COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS 9
RAZÕES GERAIS SUSTENTADAS NO JULGAMENTO 11
REFERÊNCIAS 13
TEMA

Conflito entre direitos fundamentais no caso Ellwanger.

PROBLEMA

Se os direitos fundamentais estão previstos na lei, por que no caso do hábeas

corpus a favor de Siegfried Ellwanger existe um conflito entre eles? Um direito
fundamental teria maior importância com relação a outro? Qual é o verdadeiro
embate que há por trás da delimitação de uma nova interpretação com relação ao
racismo? E por que essa questão assumiu uma repercussão nacional, e foi
considerado um marco na jurisprudência do país?
A real importância deste assunto se encontra no fato de o caso ter discutido
assuntos que há muito tempo vinham ganhando espaço em nossa sociedade e
nunca haviam sido abordados sobre novos pontos de vista.

JUSTIFICATIVA

Os direitos fundamentais estão devidamente previstos na Constituição

Brasileira no art. 5º, porém existe uma colisão desses direitos no Habeas Corpus nº
82.424 impetrado por Siegfried Ellwanger, onde o Principio da Dignidade da Pessoa
Humana se contrapõe ao Princípio de Liberdade de Expressão.
Haveria a possibilidade de uma hierarquização desses direitos? Sendo que
estão acima de qualquer normatividade, seria como se eles estivessem fora da
pirâmide estrutural, denominada Constituição. A própria constituição garante que
eles são invioláveis, inalienáveis e imprescritíveis, e no caso de pedido de habeas
corpus realizado por Ellwanger esses princípios se confundem, tornando o percurso
dos ministros mais sinuoso e detalhado, pois em hipótese nenhuma poder-se-á ferir
um dos direitos fundamentais.
OBJETIVO GERAL

Verificar através da Constituição Federal e das teorias de filósofos e

profissionais do direito, que tratam a respeito dos direitos fundamentais, como
solucionar o conflito entre princípios essenciais.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

• Entender o conflito entre direitos fundamentais.

• Verificar quais as possíveis soluções para o caso Ellwanger.
• Analisar a legislação que trata a respeito do racismo.

REFERENCIAL TEÓRICO

A colisão entre os direitos fundamentais, de maneira geral, ocorre quando o

exercício de um direito fundamental, por parte do seu titular, colide com o exercício
do direito fundamental, por parte de outro titular1.
Partindo do pressuposto que não há valorização entre um direito ou outro
previsto na Constituição Federal, deve-se agir por meio da ponderação entre os
mesmos. Pois, não existe uma hierarquização entre os direitos e sim um meio termo
para que um princípio não sobreponha o outro, observando o principio da
harmonização, em que ao legislador se depara com situações de concorrência entre
bens constitucionalmente protegidos, como diria Gilmar Mendes “adote a solução
que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a
negação de nenhum.”2
Para que ocorra essa harmonização entre os princípios, com o intuito de que
um não venha a se sobrelevar ao outro, é necessário levar em consideração alguns
aspectos dos limites presente na interpretação constitucional.

1
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3.ed. Coimbra:
Almedina, 1998. p. 1255.
2
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 127.
 Como afirma Gilmar Ferreira Mendes,

[...] a idéia de se estabelecerem parâmetros objetivos para controlar e/ou

racionalizar a interpretação derivam imediatamente, dos princípios da
certeza e da segurança jurídica, que estariam comprometidos se os
aplicadores do direito, em razão da abertura e da riqueza semântica dos
enunciados normativos, pudessem atribuir-lhes qualquer significado, à
revelia dos cânones hermenêuticos e do comum sentimento de justiça. 3

Com isso, observa-se que o próprio Direito constitucional não pode se limitar
somente à aquilo que está escrito na Constituição, mesmo porque, muitas vezes os
enunciados normativos presente nela se encontram de forma abrangente, por fim
necessitando da interpretação dos aplicadores do direito, que acabam fixando suas
linhas de pensamento através da jurisprudência constitucional. No caso de
Ellwanger fica muito claro que os princípios em conflito decorrem dessa abrangência
ao qual o autor acima citado se refere.
Na visão de Paulo Gustavo de Gonet Branco,

Liberdade e igualdade formam dois elementos essenciais ao conceito de

dignidade da pessoa humana, que o constituinte erigiu à condição de
fundamento do Estado Democrático de Direito e vértice do sistema dos
direitos fundamentais. 4

Ambos os elementos citados por Gonet, por formarem a estrutura do nosso

Estado Democrático de Direito, são os elementos que se encontram em conflito no
processo de hábeas corpus de Ellwanger. Como visto, esse direito está na base de
toda a estrutura de nosso Estado, contudo, como o próprio Gonet Branco afirma,
essa liberdade não abrage a violência. Nas palavras de Celso Lafer “a orientação
fixada no acórdão foi a de que a garantia constitucional da liberdade de expressão
não é absoluta, tem limites jurídicos e não pode abrigar, em sua abrangência,
manifestações que implicam ilicitude penal”. 5
Ainda com relação ao assunto, complementa a Procuradora Federal Priscila
Coelho de Barros Almeida “não se pode deixar de observar que o seu livre exercício

3
MENDES, 2010. p.183.
4
MENDES, loc.cit.
5
LAFER, Celso. O STF e o racismo: o caso Ellwanger. Folha de São Paulo. 30 mar. 2004.
Disponível em: < http://www.verdestrigos.org/sitenovo/site/cronica_ver.asp?id=271>. Acesso em: 10
nov. 2010.
 6
esbarra na limitação de que sua utilização não abarca a prática de condutas ilícitas.
Assim, torna-se fácil perceber que os direitos de expressão encontram limites
previamente identificados pelo constituinte, podendo sofrer recuos quando vão
contra a valores intrínsecos à todos os seres humanos, principalmente quando os
são feito através de discursos de ódio.
Segundo a Constituição Federal, 7

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:

[...]

IV – é livre de manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

[...]

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, cientifica e de

comunicação, independentemente de censura ou licença;

[...]

XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,

sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

Deve-se citar aqui a Lei nº. 716, de 5 de janeiro de 1989, que se relaciona
com o artigo da Constituição citado. Segundo a Lei, 8

Art.1º: Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de

discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência
nacional.

[...]

Art.20: Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça,

cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena - reclusão de 1 (um) a 3
(três) anos e multa.

§ 1º: Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos,

emblemas, ornamentos, distintivos, propaganda que utilizem a cruz suástica
ou gamada, para fins de divulgação do nazismo.
Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.
6
ALMEIDA, Priscila Coelho de Barros. Caso Ellwanger: Uma análise da liberdade de expressão e
proteção de minorias no STF. Clubjus, Brasília-DF: 30 set. 2010. Disponível em: <
http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.32329 >. Acesso em> 10 nov. 2010.
7
BRASIL, Constituição Federal (1988). Art. 5º. Saraiva: 2007. p. 8.
8
BRASIL, Lei nº. 7.716 de 5 de janeiro de 1989. Define os crimes resultantes de preconceitos de raça
ou de cor. Diário Oficial da União, Brasília, 9 jan. 1989. Seção 2, p. 15.
 § 2º: Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por
intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer
natureza.
Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

Uma das maneiras de se interpretar o caso de racismo é aceitar que ele é

formado por comportamentos e teorias que tentam justificar a superioridade de uma
raça com relação à outra, e discriminação e preconceito, de certa forma, acabam
9
sendo fruto desta teoria. Assim, na estrutura da própria Constituição “o legislador
10
deixa bem claro a distinção entre conduta discriminatória e prática de racismo.”
Observa-se isso em um inciso anterior ao XLII, onde o legislador afirma que todo ato
discriminatório é considerado crime, e após isso, ele afirma que apenas a pratica de
“racismo” é que é um crime considerado imprescritível.

PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS

O presente trabalho analisará o confronto entre direitos fundamentais pelo

processo de Hábeas Corpus impetrado no Supremo Tribunal Federal a favor de
Siegfried Ellwanger com base, principalmente, na interpretação da Constituição
Federal/88, além da utilização de artigos e obras que se referem ao assunto.
Utilizará também, a análise detalhada dos votos de cada um dos ministros
para poder realizar um conclusão geral sobre a corrente de pensamento que fora
fixada como jurisprudência, com o intuito de entender qual o verdadeiro marco que
isso registrou na sociedade brasileira como um todo, e não apenas a resolução de
um caso separado, a parte, único.

9
MARINHO, Karoline Lins Câmara. A colisão entre Direitos Fundamentais e sua solução no caso
“Siegfried Ellwanger” julgado pelo STF. Juruá: 2008. p.15. Disponível em: <
http://www.esmarn.org.br/ojs/index.php/revista_teste/article/viewFile/85/76 >. Acesso em: 10 nov.
2010.
10
Ibid., p.16.
 COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

A colisão dos direitos fundamentais pode ser encontrada facilmente no

Hábeas Corpus nº. 82.424 impetrado por Siegfried Ellwanger11, em virtude de se
colocar em xeque princípios garantidos pela Constituição Federal de maneira plena
e sem distinção.
No caso de Ellwanger os ministros atentam ao fato de tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade, sendo esse o
fator relevante para resolver a discriminação aos judeus. Por se tratar de uma
religião a defesa alega que não pode ser considerado crime de racismo,
imprescritível, porém ampliando o campo de visão pode ser considerado racismo por
criar uma distinção entre pessoas, o que não deve existir. Deve-se analisar a
posição tomada pelo STF como uma evolução dos direitos fundamentais, pois nunca
foi tratado a respeito dos judeus como fora nesse caso, o racismo sempre foi
considerado aquele contra afro-descendentes, orientais, indígenas, etc. Há décadas
o povo judeu vem sofrendo com a discriminação, um exemplo, que é de
conhecimento de todos, é o Holocausto durante a 2ª Guerra Mundial organizado e
executado pelo líder nazista, alemão, Adolf Hitler. Desde então é considerado crime
qualquer tipo de apologia nazista, mas até a data desse Hábeas Corpus não havia
jurisprudência que tratasse a respeito desse assunto.
Para resolver o embate entre dois direitos fundamentais como no caso
estudado ou em qualquer outro que envolvam situações parecidas, é de suma
importância o uso do principio da proporcionalidade na análise da cada caso
separadamente.
Os questionamentos giram em torno de “como deve ser interpretado o inciso
XLII do artigo 5° da Constituição: se o texto em foco deve ser entendido de modo
stricto senso” 12, isto é, que ele abrange somente o que de fato entende-se por raça
hoje, ou se deve-se aderir a uma interpretação teleológica. Este modo de
interpretação é sugerido por Corrêa em vista das circunstâncias em que o inciso
XVII foi elaborado. Seu inspirador foi o deputado constituinte Caó, que na época
vivia no contexto de preocupação em assegurar os direitos dos negros. Mas será
11
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus nº 82.424, Superior Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul, Brasília, DF, 17 de setembro de 2003. Lex: jurisprudência do STJ e
Tribunais Regionais Federais, Rio Grande do Sul, v. 2144, n. 03, p. 17-524, set.2003.
12
MENDES, 2010, p. 457.
que os demais constituintes que votaram na disposição pensaram também dessa
forma, ou incluíram no conceito de racismo outros segmentos que não o negro?

Contudo, ainda assim há a presença de certos limites que devem ser

seguidos e respeitados na interpretação do texto constitucional. Com essas novas
linhas de pensamento sendo fixadas, acabam cada vez com mais freqüência
originando Mutações Constitucionais, que nada mais são do que “[...] a mudança
13
interpretativa de determinada norma sem alterar o texto escrito” , ou seja, o seu
entendimento assume novos significados devido as mudanças que vão ocorrendo
aos poucos na sociedade. Cabe ao intérprete não ultrapassar os limites possíveis de
interpretação da norma, pois caso o faça ele acaba assumindo a função de
legislador, o que na verdade não compete ao seu cargo fazê-lo.

A polêmica em torno do Hábeas Corpus impetrado no caso de Ellwanger gira

em torno da questão qualificativa de judeu como raça ou não. O conflito entre dois
direitos fundamentais, que garantem o fundamento e funcionamento do nosso
Estado Democrático de Direito, resultam em um longo debate sobre qual deve se
sobrelevar ao outro. A liberdade de expressão como já citado anteriormente neste
trabalho, é uma das ferramentas que dão segurança ao funcionamento do nosso
sistema democrático, uma vez que garante a pluralidade de pensamentos e opiniões
que formam nossa sociedade. É “a partir da liberdade de expressão que podemos
exteriorizar todos os nossos pensamentos sem o medo de sofrer alguma sanção do
Estado”14 , a liberdade de expressão torna-se uma ferramenta indispensável para o
exercício da democracia e da soberania popular assim como citado anteriormente no
art. 5º, IX.
Como analisado anteriormente “[...] não existe uma hierarquização entre os
15
princípios dos direitos fundamentais” , mas sim uma ponderação entre os mesmo
para que nenhum seja deixado de lado e que não se sobreponha ou viole nenhum
direito assegurado a todos os cidadãos brasileiros ou estrangeiros, levando em
consideração a isonomia dos desiguais.

RAZÕES GERAIS SUSTENTADAS NO JULGAMENTO

13
MÜLLER, Friedrich, 1999 apud. MENDES, Gilmar. Curso de Direito constitucional. 4.ed. São
Paulo: 2009, p. 358.
14
ALMEIDA, 2010, p. 15.
15
MÜLLER, op.cit., p.226.
 A primeira estratégia dos impetrantes se dá em torno da prescritibilidade das
leis que se aplicam ao caso. Os impetrantes defendem que o paciente pode ser
condenado pelo crime tipificado no artigo 20, da Lei 7.716/89, que prescreve a
discriminação contra os judeus. Entretanto, alegam que o crime cometido não possui
conotação racial, o que impede a aplicação do artigo 5° da Constituição e, portanto,
a imprescritibilidade no caso, de forma a possibilitar a suspensão da execução da
sentença devido à prescrição do caso.
Os impetrantes afirmam que o texto da “[...] Lei ao se referir à
imprescritibilidade por discriminação diz respeito especificamente ao racismo”16, e a
questão que se instaura a partir daí é se judeus consistem numa raça de forma que
se possa aplicar o artigo 5° da Constituição.
Os defensores do paciente afirmam que os judeus não são uma raça, e
buscam vários autores judeus para fundamentar essa idéia.
Ao todo são três os ministros que deferem o pedido de hábeas corpus:
Moreira Alves, Marco Aurélio e Carlos Ayres Britto. Os dois primeiros defendem a
extinção da punição em função prescrição do caso. No discurso do relator ministro
Moreira Alves constam várias citações de autores judeus, alguns deles
antropólogos, que tentam definir o que são os judeus. A conclusão reiterada é que
não constituem uma raça, pois esse termo se referia, sobretudo, a diferenças
biológicas. Essa idéia encontra respaldos no fato de haver judeus de inúmeras
nacionalidades, bem como haver judeus brancos, negros e amarelos. A melhor
definição é a que traz a idéia de povo, muito mais ligada por laços místicos do que
propriamente biológicos e até mesmo religiosos. A grande confusão, segundo alguns
autores, sobre a classificação dos judeus, se deve a Hitler que propagou a idéia de
raça judia, inferior, em contraposição a idéia de raça ariana, superior.
Corrêa coloca que o conceito de raça não deve ser tratado sob o aspecto
meramente biológico, pois, como o próprio projeto de pesquisa do genoma humano
provou, as diferenças entre os seres humanos são ínfimas. Ao se catalogar as
pessoas como negras, amarelas ou brancas o que se faz é associar certas
características físicas decorrentes de adaptações geográficas. Por isso, os
elementos antropológicos e sociológicos devem ser levados também em
consideração.
16
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus nº 82.424, Superior Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul, Brasília, DF, 17 de setembro de 2003. Lex: jurisprudência do STJ e
Tribunais Regionais Federais, Rio Grande do Sul, v. 2144, n. 03, p. 17-524, set.2003.
 Moreira Alves, no auge de sua argumentação, prevê quais as conseqüências
de se abrir o conceito de racismo. Para ele, as conseqüências seriam negativas,
pois, afetariam diretamente as liberdades fundamentais em diversos âmbitos, a
saber, o econômico, o político e o social. Além disso, sustenta que “a perseguição
aos judeus não ocorre no Brasil, e que não temos holocausto aqui.”17
Gilmar Mendes argumenta no mesmo sentido de Corrêa, e ressalta que, 18

"[...] o indeferimento do hábeas corpus na espécie é fundamental para a

afirmação de uma concepção de exercício dos direitos fundamentais no
contexto de sociedades democráticas, que se não compatibiliza com a
prática de intolerância militante e com ataques à dignidade de grupos ou de
etnias"19

As razões constitucionais para a condenação de Siegfried Ellwanger

elencadas pelos ministros tem por base o racismo. Malgrado a divergência de
opiniões a respeito do caso e dos conceitos que ele envolve, outros motivos são
integrados ao ato de racismo, tais como colocar em risco os fundamentos de uma
sociedade livre, de entender-se que uma ofensa contra a dignidade de um ser
humano é uma ofensa contra a dignidade de todos e de cada um.

REFERÊNCIAS

17
MENDES, 2010, p. 342.
18
MENDES, loc.cit.
19
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus nº 82.424, Superior Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul, Brasília, DF, 17 de setembro de 2003. Lex: jurisprudência do STJ e
Tribunais Regionais Federais, Rio Grande do Sul, v. 2144, n. 03, p. 17-524, set.2003.
ALMEIDA, Priscila Coelho de Barros. Caso Ellwanger: Uma análise da liberdade
de expressão e proteção de minorias no STF. Clubjus, Brasília-DF: 30 set. 2010.
Disponível em: < http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.32329 >. Acesso em> 10
nov. 2010.

BRASIL, Constituição Federal (1988). Art. 5º. Saraiva: 2007.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus nº 82.424, Superior Tribunal

de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Brasília, DF, 17 de setembro de 2003.
Lex: jurisprudência do STJ e Tribunais Regionais Federais, Rio Grande do Sul, v.
2144, n. 03, p. 17-524, set. 2003.

BRASIL, Lei nº. 7.716 de 5 de janeiro de 1989. Define os crimes resultantes de

preconceitos de raça ou de cor. Diário Oficial da União, Brasília, 9 jan. 1989.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3.ed.

Coimbra: Almedina, 1998.

LAFER, Celso. O STF e o racismo: o caso Ellwanger. Folha de São Paulo. 30 mar.
2004. Disponível em: < http://www.verdestrigos.org/sitenovo/site/cronica_ver.asp?
id=271>. Acesso em: 10 nov. 2010.

MARINHO, Karoline Lins Câmara. A colisão entre Direitos Fundamentais e sua

solução no caso “Siegfried Ellwanger” julgado pelo STF. Juruá: 2008. p.15.
Disponível em: <
http://www.esmarn.org.br/ojs/index.php/revista_teste/article/viewFile/85/76 >. Acesso
em: 10 nov. 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo

Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MÜLLER, Friedrich, 1999 apud. MENDES, Gilmar. Curso de Direito constitucional.

4.ed. São Paulo: 2009.