Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 22ª Vara do

Foro Central João Mendes Jr. da Comarca de São Paulo – SP

Autos n. 0207863-68.2010.8.26.0100 (583.00.2010.207863)

Sentenciado em conjunto com processo n. 0227189-77.2011.8.26.0100

Procedimento Comum – Ação de Rescisão com Pedido de Indenização

APIS ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS LTDA. (“Apelante” ou

“Apis”), sociedade empresária com sede na Rua Nova Jerusalém, nº 164, Sala
202, Chácara Santo Antônio, São Paulo – SP, CEP: 03.410-000, inscrita no
CNPJ/MF nº 03.789.749/0001-58, com endereço eletrônico para fins processuais
desta demanda em acompanhamento@ffcadvogados.com.br, vem, por seus
advogados infra-assinados, com base noart. 1.009 e seguintes do Código de
Processo Civil (“CPC”), interpor recurso de

APELAÇÃO

nos autos da demanda em epígrafe, movida move contra a CONSTRUTORA

TENDA S/A (“Apelada” ou “Tenda”) sociedade com sede na Rua Alvares
Penteado, n. 61, 5º andar, Centro, São Paulo - SP, CEP 01012-001, inscrita no
CNPJ nº 71.476.527/0001-35; de acordo com os fundamentos que passa a expor
nas inclusas razões.

_____________________________________________________________________
Rua Tabapuã, 81 - 7º andar - Itaim Bibi - São Paulo - SP - CEP: 04533-010
Tel.: 55 11 3078.2531 - Fax: 55 11 3078.2532 - www.ffcadvogados.com.br – OAB/SP 11.293
Com a decisão publicada em 24.06.2018, que julgou os embargos de declaração

opostos pelas partes, a Apis interpõe a sua apelação requerendo a procedência

integral da sua demanda.

A Apis comprova, no momento de interposição do recurso (CPC, art. 1.007), o

recolhimento do preparo recursal e das custas de porte e remessa, por se tratar

de processo físico (guias anexas).

Preenchidos os requisitos legais (interesse recursal, tempestividade e

preparo), requer seja o presente recurso regularmente processado e

encaminhado ao Tribunal de Justiça de São Paulo e, posteriormente, recebido

em seus efeitos devolutivo e suspensivo, para o seu conhecimento e apreciação.

Desde já, em atenção ao art. 1º da Resolução nº 549/2011 do Órgão Especial do

Tribunal de Justiça (com redação estabelecida pela Resolução nº 772/2017), a

Apelante manifesta a sua oposição ao julgamento virtual afirmando que

sustentará oralmente as suas razões.

Nestes termos, espera deferimento.

São Paulo, 15 de junho de 2018.

Enrico Francavilla Tiago Luiz de Moura Albuquerque

OAB-SP nº 172.565 OAB-SP nº 274.885

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 RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

AUTORA / APELANTE: APIS ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS

LTDA.

RÉ / APELADA: CONSTRUTORA TENDA S/A

Autos n. 0207863-68.2010.8.26.0100 (583.00.2010.207863)

Sentenciado em conjunto com processo n. 0227189-77.2011.8.26.0100

Procedimento Comum – Açãode Rescisão com Pedido de Indenização

Juízo de Origem: 22ª Vara Cível do Foro Central João Mendes Jr. da Comarca de São Paulo – SP

Egrégio Tribunal de Justiça,

Pela Apelante:

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 I. A MATÉRIA DESTE RECURSO E OS PRINCIPAIS
FUNDAMENTOS PARA A REFORMA DA SENTENÇA

1. Recorre-se da improcedência parcial do caso que, no mérito, diz

respeito à negativa de indenização. Todos os outros pontos foram
julgados em favor da Autora-Apelante (Apis). Essencialmente: foi
reconhecido corretamente o descumprimento contratual deliberado por
parte da Ré-Apelada (Tenda) e foi resolvidoo contrato (TAO) em
função deste inadimplemento.
2. São estes dois pontos, (i) o descumprimento pela Tenda de
obrigação válida e claramente estabelecida entre as partes e (ii)a
resolução do contrato com causa diretamente relacionada a este
inadimplemento, que dão base a toda a ação e ao pedido de indenização.
3. Estes dois pontos, dada a quantidade avassaladora de provas e
dada a absoluta evidência, além de qualquer dúvida, do
descumprimento das obrigações assumidas por parte da Tenda, foram
julgados de acordo com o que fundamentou, provou e pediu a Apis na
sua ação.
4. A resolução do contrato decorreu de aplicação direta da
literalidade do art. 475 do Código Civil 1 e veio depois de sucessivas
tentativas por parte da Apis de obter o cumprimento das obrigações
assumidas pela Tenda (v. notificações de fls. 80 / 82; 84/87; 89/90 e
posteriormentefls. 812 / 816 e acordo de fls. 768/773 como exemplos).
Não mais havendo nenhuma possibilidade objetiva de continuar o
contrato, a Apis ajuizou esta ação pedindo o reconhecimento da
resolução e a indenização pelas perdas e danos decorrentes do
inadimplemento de Tenda.
5. Pede-se atenção deste Tribunal. A Apis seguirá nestas razões de
recurso explicando a lógica da indenização que requer, diante do caso
1
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não
preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por
perdas e danos.

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 concreto – com a indicação das provas contundentes sobre cada fato
relevante. É de indenização que se trata e não há dúvidas para o
cabimento da indenização pelo comando legal. A questão, o que foi
colocado em dúvida pela sentença e merece agora ser esclarecido, é o
fundamento para a indenização e sua quantificação. E, neste ponto, é
absolutamente imprescindível olhar para o caso concreto. É mandatório
olhar com atenção as circunstâncias em que se deu o descumprimento
do contrato pela Tenda e a situação diretamente consequente em que
ficou a Apis. Só assim se compreenderá a extensão dos danos que
demandam plena indenização.
6. Para esta demonstração, a Apis fará o seguinte:

(i) Estrutura da Contratação: primeiro a Apis explicará a estrutura da

contratação descumprida pela Tenda, para que restem claros os
direitos e obrigações do contrato e a relação que há entre as
prestações de cada lado;
(ii) Momento e Circunstâncias da Contratação: explicado o contrato, a
Apis retomará e explicará o momento e as circunstâncias presentes
no mercado da construção civil e na época em que foi feita a
contratação. O ponto é fundamental para que se entenda a extensão
dos prejuízos vindos do descumprimento do contrato pela Tenda.
Este tópico também prepara o tópico seguinte em que se demonstra
que a contratação descumprida pela Tenda tirou a Apis do mercado
e impediu a Apis de se tornar uma grande construtora com mais de
14.000 unidades;

(iii) A Perda de Todas as Oportunidades de Mercado: decorre do

momento em que foi feito o TAO, o quadro que mostra claramente
que a Apis teve a oportunidade de se tornar uma construtora grande
(de um mínimo de 14.000 unidades) para o mercado de incorporação
do segmento. Este tópico é relevante porque enfatiza os erros da

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 sentença que parte de uma leitura parcial, simplificadora e omissa
em relação às provas tão contundentes que foram realizadas;

(iv) Cláusulas Relevantes e Exclusividade: vista a estrutura do contrato

de modo geral e entendidas as circunstâncias em que foi firmado, a
Apis passará a tratar da cláusula de exclusividade, do rigor de sua
redação e das suas consequências de fato e de direito – o ponto
também ajuda a entender a dimensão das perdas e danos
experimentados pela Apis em função do descumprimento do
contrato pela Tenda;

(v) Descumprimento Oportunista do Contrato pela Tenda: com base

nesta análise das cláusulas principais do contrato e do momento de
mercado da construção civil em que foi celebrado, resta completo o
quadro para que se entenda como o descumprimento do contrato
pela Tenda foi deliberado e oportunista. É então que se passa a
explicar o descumprimento e o racional que esteve por traz do
simples inadimplemento consciente e para levar vantagem
realizado pela Tenda, sem a menor cerimônia.
Neste tópico, em que se explica o descumprimento da Tenda,
demonstra-se também o impacto que teve a entrada da Gafisa como
sua acionista majoritária. A postura da Gafisa ficou comprovada no
processo: achou o contrato ruim comercialmente e por isso parou de
cumpri-lo. Foi construir as mesmas unidades que eram o objeto do
contrato via própria ou por outras construtoras. Resultado: a Tenda
se tornou uma das maiores construtoras do setor e a Apis foi
eliminada do mercado;

(vi) Perdas e Danos e Indenização: a partir do quadro completo,

entendido o comportamento das partes e em especial a dimensão do

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 descumprimento realizado pela Tenda, é que o recurso passa a
demonstrar as perdas e os danos que devem ser indenizados.
Verifica-se que há demonstração por perícia do que a Apis
razoavelmente deixou de lucrar. Há prova, feita com contraditório,
que quantificou a indenização com algumas hipóteses do que as
partes debateram. Isto é: tanto a concepção da Apis para o que
deixou de lucrar com o inadimplemento da Tenda quanto a
concepção da Tenda feita em sua defesa e nas suas manifestações
foram contempladas na perícia que deu os valores e as
quantificações dos danos nas diferentes hipóteses para julgamento.

(vii) Perdas e Danos, Perda da Chance e Valor de Indenização: como a

continuação dos fundamentos do recurso sobre a indenização, neste
tópico se enfatiza um dos fundamentos jurídicos principais para a
indenização que é a perda da chance, decorrente da exclusividade e
das circunstâncias da contratação e do seu descumprimento.
Demonstra-se, no caso concreto, a melhor aplicação do fundamento
da perda da chance e a sua conexão lógica com o pedido de
indenização;

(viii) Perdas e Danos, Interesse Positivo e Valor de Indenização: ainda

para a demonstração dos danos indenizáveis, neste tópico fica
demonstrado o cabimento de indenização também pelo fundamento
do interesse positivo no caso concreto. O tópico é relevante para
afastar os equívocos grandes da sentença em relação às restrições
colocadas pelo Juízo de origem para a indenização pelo denominado
“interesse positivo”, o que resulta que, também por este fundamento,
a sentença deve ser reformada e a indenização concedida;

(ix) Pedido e Fundamentos Jurídicos da Indenização: por fim e para o

fechamento da lógica deste recurso, o recurso retoma o pedido da

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 inicial e os fundamentos da indenização e enfrenta as razões de
decidir pela negativa da indenização, para demonstrar os equívocos
da sentença e a necessidade de sua reforma. O objetivo deste recurso
é então demonstrar que as perdas e danos sofridos pela Apis neste
caso concreto que devem ser indenizados em sua inteireza pela
Tenda, que deu causa à resolução contratual com o descumprimento
de suas obrigações.

7. A sentença reconheceu a evidente e inquestionável culpa da

Tenda na resolução do contrato. Verifica-se, no entanto, que ao julgar as
perdas e danos e ao negar o pedido de indenização, a sentença incorreu
em enorme equívoco, desconsiderando as provas dos autos e fazendo
uma leitura flagrantemente equivocada das circunstâncias deste caso
concreto.
8. Por estas razões e nesta sequência a Apis, retomando as provas da
instrução realizada tópico a tópico, demonstrará a este Egrégio Tribunal
que a sentença merece reforma com a procedência da ação pelo
provimento deste recurso de apelação.

II. EM CARÁTER PRELIMINAR

9. Com fundamento no art. 1009, §1º do Código de Processo Civil,

pede-se seja reformada a decisão que indeferiu a contradita da
testemunha Cynthia Vicente Barau, uma vez que estava impedida de
depor com fundamento no art. 405, §2º, III da lei processual 2, uma vez
2
Código de Processo Civil.
Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes,
impedidas ou suspeitas.
(...)
§ 2 o   São impedidos:
(...)
III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o
representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou
tenham assistido as partes.

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 que ela própria afirma em audiência que fora advogada que assistiu a
Tenda no presente caso.

III. NO MÉRITO - A ESTRUTURA DA CONTRATAÇÃO:

PRINCIPAIS OBRIGAÇÕES DO CONTRATO (TAO)

10. O contrato é o Termo de Acordo Operacional (TAO) celebrado

entre as partes em 16/08/2007–fls.69/77. A compreensão do conjunto de
obrigações e direitos é passo inicial e fundamental para que se
compreendam as consequências do inadimplemento oportunista da
Tenda.
11. São as obrigações e correspondentes direitos do TAO:

12. O que ressalta, e esse é um dado importante para que se avaliem

os equívocos da sentença aonegar a indenização, é que entre as
principais prestações da Apis (ser exclusiva e construir 14.884 unidades)

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uma é absoluta e diretamente dependente da prestação da Tenda. Isto é:
a Apis só pode cumprir a parte dela se a Tenda adimplir sua obrigação
principal que é atribuir-lhe unidades para que sejam construídas.
13. Veja-se o que decorre da estrutura da contratação: a Tenda
prende a Apis com a exclusividade e a Apis só constrói se a Tenda lhe
atribuir as unidades para construção. E desde já cabe o alerta: não vale
dizer que a Apis não sofreu as restrições da exclusividade – vez que era
liberada depois de um ano de descumprimento das obrigações da Tenda
- pelas razões óbvias de direito e de experiência que serão narradas no
item próprio (v. item sobre cláusulas relevantes e exclusividade desta
apelação).
14. Este mecanismo é a evidência da boa-fé da contratação que deve
servir para interpretar a conduta das partes: o contrato só tem
equilíbrio se as duas partes cumprirem com suas obrigações. Se a
Tenda inadimplir (como fez deliberadamente e de maneira oportunista),
a situação resta totalmente desequilibrada para prejuízo da Apis. E pior,
muito pior, se a Tenda adimplir parcialmente e envolver a Apis em uma
negociação para continuidade de obras e discussão dos termos do TAO,
como fez de maneira oportunista, a Apis fica sem alternativas, obrigada
ao contrato, sem poder construir na plenitude do acordado e fora do
mercado. Foi exatamente o que aconteceu e esta é a dimensão do dano,
como se demonstra.
15. A estrutura e a dimensão do TAO estão confirmadas pelo seu
texto e qualquer tentativa de atenuar a força das obrigações do
instrumento foi afastada pelas testemunhas, com a autoridade de ex-
diretores da Tenda, que confirmaram as características do contrato e a
intenção das partes.
16. A redação do TAO era claríssima (fl. 70):

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 17. E veja-se que as testemunhas foram perguntadas se o contrato era
uma mera projeção ou era realmente a promessa e a obrigação da Tenda
de construir um mínimo de unidades com a Apis. E as respostas não
deixaram dúvidas também sobre a interpretação desta obrigação.
18. As testemunhas, ex-diretores da própria Tenda, demonstraram
que o conjunto de obrigações do TAO era conhecido na diretoria da
Tenda e que o contrato era de absoluta ciência do corpo diretivo, dada a
sua importância, a sua dimensão econômica e a seriedade e grandeza
de suas obrigações.

Destacam-se os depoimentos das testemunhas (ex-diretores da própria

Tenda).
Testemunha André Aragão Martins Vieira (a partir de 5m10s) sobre o
número mínimo de unidades a serem construídas:

Pergunta do Juiz: Foi garantido um número mínimo de obras ou esta garantia

era uma perspectiva em um contexto de parceria (...)? Foi efetivamente
garantido este volume mínimo de obras pela Tenda para a Apis?

Resposta da Testemunha:
Foi garantido. Na época a gente iria abrir o capital. A gente abriu o capital em
outubro de 2007 e a Apis foi abordada, convidada pela MRV (...) para construir
para eles, que tinham um plano muito agressivo de crescimento. A gente então
para reter a Apis, fez este acordo prevendo um número mínimo de
unidades.
(grifou-se)

Testemunha José Mario Rogedo Campos (a partir de 9m30s) sobre o

ganho da Apis com o contrato – 16%:

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Pergunta dos Advogados da Apis:Se no acordo operacional (TAO) foi
prometida uma remuneração mínima de 16%?

Resposta da Testemunha:
Foi prometida. Tá no contrato.

Pergunta dos Advogados da Apis:Se essa remuneração mínima era sobre o

valor orçado para a obra.

Resposta da Testemunha:
Sim. Você tem um valor da obra, sei lá, 10. Seria como se fosse uma
administração. Ela ganharia 16% deste valor, livre, livre de impostos.
Fazia o cálculo de impostos sobre este valor.(...)
(grifou-se)

Testemunha André Aragão Martins Vieira (a partir de 7m) sobre a

exclusividade:

Pergunta do Juiz:Tá, e o senhor sabe se a APIS chegou a negocia com a MRV?

Testemunha:
Que eu saiba ele teve com a MRV, recebeu uma proposta, teve ne tenda dizendo:
Gente, recebi um convite da MRV, MRV já era maior que a tenda, e o convite
meio irrecusável. E o Henrique a época, presidente da tenda falou ‘’ não, como a
gente faz para você ficar, eu não posso te perder, por que nós estamos em um
ano de ‘’IPO’’, produção para a gente é super importante.

Juiz:Certo

Testemunha:
Além de ser super importante para a própria empresa, para o mercado, é muito
importante que tenha uma capacidade construtiva comprovada, se o franqueado

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está com a gente, foi dos primeiros a entrarem, não podemos perder, o que você
precisa? Eu falei não, eu preciso de então de.... Aí entraram em termos
negociais, comercias, preciso de um número de unidades garantidas, preciso de
um numero de ganho, preciso de uma reciprocidade.
E a Tenda do outro, de outra forma ’’Eu preciso que você seja exclusiva que
você não saia, então aí a gente negocia’’, ...então esse foi o termo.

(grifou-se)

19. Veja-se que além da clareza do que está escrito no TAO, as

testemunhas, com a qualificação de serem ex-diretores da própria
Tenda, confirmaram sem margem para qualquer dúvida, que a estrutura
de obrigações era clara para as duas partes – em especial para a própria
Tenda.
20. A Tenda chegou ao extremo na defesa de dizer que o contrato não
era do “modelo toma-lá-dá-cá”, afeito aos contratos sinalagmáticos” (fl.
1236). A sentença afastou a alegação. E esta confirmação de interpretação
sobre a clareza do sinalagma do TAO, feita pelos próprios diretores da
Tenda da época, mostra o quanto de má-fé há nas tentativas da Tenda
de, em sua defesa, fazer pouco caso do TAO.
21. O dado como é prontamente desmentido pela redação do TAO e
pela compreensão dos ex-diretores da Tenda, deveria ter sido afastado
de plano, o que aconteceu com o reconhecimento de culpa da Tenda no
inadimplemento de suas obrigações. Mas de certo modo, este conjunto
de alegações feito pela Tenda para tentar tirar a força do TAO –
evidentemente feito com malícia– acabou por influenciar de algum
modo a compreensão do Juízo de que não haveria perdas e danos
indenizáveis.
22. Por isso é que se abrem os próximos tópicos: para mostrar o
equívoco de afastar a indenização neste caso e a evidência e a
quantidade dos fundamentos para a procedência da ação em relação ao
pedido de indenização.

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 IV. AS CIRCUNSTÂNCIAS E MOMENTO DA CONTRATAÇÃO:
A PORTA DO MERCADO QUE SE ABRIU E DEPOIS SE
FECHOU

- Paraajudar a todos aí, vou falar da MRV pelo período em

que eu fiquei lá de 10 anos. A MRV, por exemplo,ela contratou
em 2007 e 2008 e essa porta se fechou e ponto. Qualquer outra
empresa que batesse na porta la... – Olha, lembra que você se
interessou?... Esquece. Mercado fechado para este tipo de
contratação.
Testemunha (ex-diretor da MRV – Leandro Galli Santos) –
17min. do depoimento em diante3.

23. Havia uma janela de crescimento do mercado das construtoras do

segmento da Apis. Além de notório,dada a ampla veiculação na
imprensa, o fato decorre tranquilamente do próprio histórico deste
processo e foi exposto reiteradamente diante do Juízo sentenciante.
24. Daí porque surpreende tanto o tratamento que a sentença deu ao
caso. Os fatos tão relevantes que demonstram claramente a
oportunidade perdida pela Apis em função do que fez a Tenda não
foram sequer percebidos pelo Juízo de origem que presidiu a instrução
do processo. Há prova clara, contundente, no limite do que é possível
fazer em um processo, do contrato que seria firmado com a MRV. Há
prova clara e contundente de que o momento de mercado para a
oportunidade da Apis se tornar uma construtora grande de 14.884
unidades era aquele, no momento da assinatura do TAO e nenhum
outro mais. Retoma-se este ponto no item da indenização e demonstra-se
o erro grosseiro de compreensão dos fatos que informa a sentença.
25. As grandes incorporadoras abriram seu capital e contrataram as
construtoras no longo prazo, com número mínimo de unidades e com

3
A pergunta reproduzida pelo Juízo foi:
Se nesse caso ocorresse a resolução do contrato entre a Tenda e Apis era fácil, depois deste ciclo de abertura de
capitais etc, seria fácil a Apis contratar com estas outras empresas ou ela teria dificuldade nisso?

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exclusividade. As testemunhas, todas pertencentes à diretoria destas
incorporadoras principais (Tenda e MRV), foram unânimes.
26. Não havia outra oportunidade no mercado. A Apis não teria
outra chance de se tornar uma construtora de 14.884 unidades. Foi
procurada e vinha negociando com a MRV que também abriria seu
capital e também precisava de uma construtora de alta competência para
ser sua contratada. Foi então que a Tenda chamou a Apis e celebrou o
TAO negociando todas as condições, atribuindo um número mínimo de
unidades à Apis, exigindo-lhe exclusividade e ajustando duas condições
econômicas relevantes: formação do custo global da unidade incluindo
todas as despesas e percentual de ganho da Apis (16%).
27. Com base nesta contratação é que a Apis então fechou a porta
para as demais incorporadoras – o que restará melhor ainda esclarecido
no próximo tópico específico.
28. Veja-se o que aconteceu: a Apis era uma construtora
competentíssima, em crescimento, com oportunidades grandes no
mercado. Entre as maiores incorporadoras que estavam para abrir
capital no período (aproximadamente 2007) a Apis tinha negociação em
andamento com a MRV e depois declinou por ter negociado o TAO com
a Tenda. Ou seja: as duas entre as maiores e principais incorporadoras
do mercado tinham a Apis como construtora entre as melhores para um
contrato de longo prazo, com mínimo de unidades e exclusividade – de
modo a mostrar solidez e capacidade de construção para o mercado.
29. Era o momento. A Apis colocou a sua existência e a sua evolução
para uma construtora de um mínimo de 14.884 unidades na contratação
com a Tenda. Ali a Apis fez a escolha que definiria o seu destino. E sabe-
se bem: houvesse a Tenda adimplido o contrato, a Apis seria hoje uma
construtora de porte expressivo, tendo construído no mínimo (o contrato
diz mínimo) 14.884 unidades (com tolerância de 10%). Não havendo a
Tenda adimplido, a Apis se viu na situação contrária: a chance foi
perdida, a janela do mercado se fechou e a Apis teve de arcar com os

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 custos da sua sobrevivência sem os ganhos do contrato – seja o TAO,
seja qualquer outro.
30. O resultado fica ainda mais evidente quando se vê que a Apis
recorreu a bancos para pagar suas despesas correntes (vide contratos de
empréstimos de fls. 712 e seguintes).O resultado do inadimplemento
deliberado e oportunista da Tenda foi esse: ao invés de a Apis aproveitar
este momento do mercado e se tornar uma grande construtora de mais
de 14.884 unidades, passou a lutar pela sua existência, recorrendo a
dinheiro de bancos. O TAO, que era o contrato da vida da Apis, ficou
reduzido a uma desgastante troca de notificações e tentativas de
retomada que durou 3 (três) anos – v. notificações de fls. 80 / 82; 84/87;
89/90 e posteriormente fls. 812 / 816. Em paralelo, a Tenda seguiu
construindo com outras construtoras ou diretamente (já sob a gestão
da Gafisa) sem atender ao mínimo de unidades com que estava
obrigada em relação à Apis.
31. Diante deste histórico e deste cenário é que a Apis fez na
instrução do processo a demonstração dos fatos e fundamentos
necessários para o julgamento deste caso. Veja-se um resumo das
circunstâncias em que a Tenda fez o contrato e o descumpriu e o
descumprimento deliberado e oportunista da Tenda.

Este contexto é seríssimo, fundamenta a necessidade de indenização e restou

amplamente demonstrado e não se compreende por que a sentença não faz
qualquer menção a ele. Veja-se o resumo:

Cenário da Contratação (ano de 2007):

(i) A Tenda abriu capital contemporaneamente às principais
construtoras do segmento de atuação da Apis;
(ii) Para abrir capital precisava mostrar ao mercado (= investidores) que
tinha terrenos para construir e tinha construtoras com ela

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 contratadas para o longo prazo e para a construção das unidades
necessárias;
Note-se que a Tenda não construía diretamente e precisava ter uma
construtora contratada4 (como ficou incontroverso e demonstrado na
instrução).
(iii) A Tenda contratou a Apis para construir 14.884 unidades amarrou a
Apis com exclusividade rigorosa (“A Apis estará terminantemente
proibida, durante todo o prazo de vigência do presente instrumento, de
prestar quaisquer tipos de serviços, se associar e/ou assessorar as
empresas que sejam concorrentes diretas da Tenda no mesmo segmento... –
grifou-se);

(iv) A Tenda abriu o seu capital para o mercado com a estrutura de que
necessitava e fechou a possibilidade de a Apis atender qualquer
outra incorporadora – obrigou-se, em contrapartida, a construir com
a Apis um mínimo de 14.884 unidades, sob condições determinadas
de formação de custo e ganhos para a Apis.

Cenário do Descumprimento da Contratação (anos de 2008, 2009 e 2010):

(i) A Tenda já tinha feito a abertura de seu capital (v. fls. 730);
(ii) Posteriormente a Tenda teve seu controle vendido para a Gafisa (v.
fls. 731 e segs.);
(iii) Foi então que a Tenda começou deliberadamente a construir as
unidades com outras construtoras, negociando projeto a projeto de
maneira mais vantajosa para ela própria;
Note-se que a Gafisa tinha política e estrutura diferentes da Tenda
antes da aquisição – e construía alguns empreendimentos
diretamente;

4
As obras certificadas com PBQ eram da Apis. Sem a certificação,a Tenda sequer conseguiria
financiamento pela CAIXA ECONOMICA FEDERAL para suas obras futuras.

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(iv) A Apis foi sendo obrigada a arcar sozinha com os custos de sua
existência sem os ganhos que teria com o contrato; não mais tinha o
mercado de incorporadoras do segmento para prospectar, por efeito
do contrato; foi definhando enquanto a Tenda foi crescendo para se
tornar hoje uma das maiores incorporadoras do segmento.

32. Esta é a sutileza mais perversa do descumprimento oportunista e

lesivo feito pela Tenda: ela na verdade usou o contrato para mostrar ao
mercado que tinha a sua construtora exclusiva e de alta competência
técnica contratada para pelo menos 14.884 unidades.
33. Feito isso, passado o período inicial com cumprimentos parciais,a
Tenda começou a negociar com outras construtoras a construção das
mesmas unidades. Obteve melhores condições, é claro, porque não
exigiu delas exclusividade e compromisso de longo prazo e não as tirou
do mercado (porque não mais precisava disso) – apenas cotou projeto a
projeto. E foi com isso, de maneira lenta, oportunista e impiedosa,
matando a Apis por asfixia, tirando-lhe toda e qualquer chance de
retornar ao mercado com as circunstâncias que tinha no cenário da
contratação.
34. É justamente nesta matéria que há um enorme equívoco do Juízo
de origem: ao se deparar com estas demonstrações – com provas
inquestionáveis ao longo de toda a instrução – o Juízo de origem julgou
a indenização sem qualquer apreciação destes cenários e da conduta da
Tenda. As poucas apreciações que fez, fez como se não houvesse sequer
tido contato com a instrução do processo e com as características do caso
concreto. Dá-se aqui um dos exemplos mais gritantes em um trecho que
condensa o entendimento do Juízo sentenciante para a negativa de
indenização. Diz a sentença:

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 Ainda, não se comprovou nos autos que o intuito da requerida
tenha sido, efetivamente, alijar a autora de contratar com a
MRV, ou com algum outro ator do mercado imobiliário (...).
(grifou-se)

35. Há um equívoco brutal neste julgamento que afasta a perda da

chance e sugere que o contrato não tenha tido o efeito de alijar a Apis do
mercado. E é de fato impressionante que a sentença refira ausência de
prova nestes autos sobre a intenção da Tenda de alijar a Apis de
contratar com a MRV ou com outras incorporadoras em bases
semelhantes ao TAO.
36. A sentença exige a prova da “intenção” de alijar da Tenda, que é
de realização mais difícil do que a prova do alijamento objetivo, mas o
fato é que as duas coisas estão tranquilamente provadas: a intenção de
alijar e o efetivo alijamento.São as provas principais dos autos sobre o
fato:

Prova 1 (testemunhal) – Todas as testemunhas atestaram que a Apis iria

contratar com a MRV e para evitar esta contratação a Tenda negociou o
TAO com a APIS – basta ouvir os depoimentos, cujos trechos principais
estão transcritos abaixo, no tópico referente à perda da chance. Isso já seria
suficiente;

Prova 2 (circunstancial e lógica) – Mostrou-se que ao tempo da contratação

a Apis declinou expressamente da proposta da MRV com estrutura
semelhante (de mínimo de unidades, longo prazo e exclusividade), por
escrito – v. fls. 819/821) – no tópico seguinte transcreve-se trechos desta
carta;

Prova 3 (documental) – o TAO deixa claríssima a intenção da Tenda, em

cláusula de exclusividade rigorosíssima (= terminantemente proibida, durante

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todo o prazo de vigência do presente instrumento, de prestar quaisquer tipos de
serviços, se associar e/ou assessorar as empresas que sejam concorrentes diretas da
Tenda no mesmo segmento, incluindo-se mas não limitando-se às
Construtoras MRV, Fit, Living, Goldfarb, Rodobens e Rossi... – grifou-se) e que
menciona expressamente a MRV e as demais atoras do mercado no mesmo
segmento.

37. A cláusula de exclusividade menciona a MRV expressamente e

proíbe a Apis de prestar a ela quaisquer serviços – no exato mesmo
momento em que a Apis vinha negociando com ela, MRV, e acaba
fechando o contrato com a Tenda.
38. E veja-se: não é preciso grande hermenêutica ou conhecimento de
contratos para entender que esta é a redação exigida pela Tenda, vez que
esta é obrigação da Apis de ser exclusiva em contrapartida da obrigação
da Tenda de atribuir unidades para a construção pela Apis – é imposição
da Tenda, criada e exigida por ela, porque restringe terrivelmente a Apis
e a proíbe de negociar com a MRV. Aí está a prova da intenção, escrita,
declarada, inequívoca e direcionada especificamente para a MRV. A
intenção não só está provada, como está declarada pela própria Tenda
(!) – e não é preciso grande esforço também para concluir que a Apis só
aceitou a restrição porque tinha em contrapartida a obrigação clara da
Tenda em relação ao volume mínimo de unidades.
39. Como pode então a sentença responsavelmente dizer que não há
prova da intenção de alijar a Apis de contratar com a MRV (!?). É de fato
incompreensível, em um processo desta magnitude com tantas provas
disponíveis, que a exclusividade e o alijamento da contratação com a
MRV tenham sido reduzidos a esta menção genérica de que não há
provas nos autos de que a intenção da Tenda tenho sido essa (!?).
40. A intenção declarada de alijar a Apis em si poderia existir, desde
que a Tenda cumprisse a sua parte e entregasse as unidades para a
construção pela Apis. O que fecha a configuração da má-fé e do

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 oportunismo da conduta da Tenda é proibi-la de contratar com a MRV e
depois descumprir a sua parte deliberadamente.
41. É evidente, é da experiência comum e é acessível para qualquer
homem médio do mercado a conclusão de que a MRV não mais teria
interesse em contratar a Apis com longo prazo, exclusividade e mínimo
de unidades, depois da declinação expressa e depois do fechamento de
qualquer conversa ou negociação por pelo menos um ano.
42. A testemunha, ex-diretor da MRV (Leandro Galli Santos – 17 min
em diante), fez depoimento contundente. Repete-se a transcrição:

A MRV, por exemplo, ela contratou em 2007 e 2008 e essa porta se

fechou e ponto. Qualquer outra empresa que batesse na porta la...
– Olha, lembra que você se interessou?... Esquece. Mercado
fechado para este tipo de contratação.

Resultado: a Tenda construiu muito mais de 14.884 unidades e cresceu para se

tornar uma grande incorporadora nos dias de hoje e a Apis passou a apenas a
lutar pela sua sobrevivência.

Além do fato notório na imprensa atual do tamanho que a Tenda adquiriu nos
dias atuais, os números de 2008 mostram o volume de lançamentos e vendas
que reforçam ainda mais o caráter deliberado do descumprimento do TAO.
Veja-se o número de unidades anunciado pela própria Tenda (fl. 726 –
“totalizando no 1S08 o montante de 15.250 unidades lançadas” – isso no
primeiro semestre de 2008 – e lembre-se que o TAO inteiro era de 14.884
unidades):

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Outro resultado: a MRV tornou-se também uma das maiores incorporadoras
do setor, o que também é um fato notório, construindo com outras
construtoras, sem qualquer possibilidade de retomada das negociações com a
Apis.

43. O depoimento do ex-diretor da MRV faz prova, também

contundente, de que o momento de contratação das construtoras era em
2007 e 2008 e que depois as portas do mercado se fecharam para a Apis.
O ex-diretor da MRV atesta isso e mostram bem as circunstâncias em
que contratação e posterior descumprimento se deram.
44. Do seu lado, no IPO, feito entre outras coisas com base no TAO e
anunciando a Apis como principal fornecedora, a Tenda levantou R$
603.000.000,00 (seiscentos e três milhões de reais) – originados com a
venda de suas ações.
45. Para esta circunstância, a Tenda se comprometeu com a Apis –
conforme fato notório e amplamente noticiado na imprensa à época 5.
Leia-se a notícia do site G1 de 15/10/2007:

A Tenda Construtora engrossa o setor de imóveis e construção, que já registrou

duas dezenas de ofertas públicas nos últimos dois anos. Como seus pares, a

5
htt p://g1.globo.com/Noticias/Economia_Negocios/0,,AA1653970-9356,00-
BICBANCO+TENDA+E+TRISUL+ESTREIAM+NA+BOVESPA.html .
Acesso em 15.06.2018 às 13:11.

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 companhia está listada no Novo Mercado. Há pouco, o papel negociado sob o
código TEND3 subia 1,44%, para R$ 9,13.
Com a oferta primária de 67 milhões de ações ordinárias, a empresa levantou
R$ 603 milhões. O preço de emissão foi fixado em R$ 9 por papel, piso da
estimativa de preços, que oscilava entre R$ 9 e R$ 12.

46. Este momento de abertura de mercado para este tipo de

contratação e depois de fechamento do mercado – entre 2007 e 2008 –
dado que as principais incorporadoras já tinham feito a abertura do seu
capital, dá o contexto em que a Apis foi prejudicada pelo
descumprimento do TAO e colocam na perspectiva certa as cláusulas e a
estrutura do TAO: foi negociado o mínimo de unidades, o longo prazo e
exigida a exclusividade que fez a Apis interromper e encerrar qualquer
contato que pudesse resultar em uma contratação equivalente.
47. De outro lado, mostrou-se também pelos depoimentos das
testemunhas – todos diretores na época – que as contratações das
incorporadoras que abriram capital seguiam, todas elas, a mesma
lógica: eram contratações de longo prazo, com mínimo de unidades
para construção e exclusividade.
48. A Apis, de boa-fé, firmou o contrato no momento que tinha para
firmar um contrato com estas dimensões e características – a porta se
abriu por um período e depois se fechou. Passado o momento, só o que
restou para a Apis foram os três anos de desgastantes tentativas de fazer
o TAO ser cumprido pela Tenda e, ao final e constatado o
descumprimento deliberado e oportunista, o ajuizamento desta ação.
49. Explicam-se com mais pormenores, as perdas de todas as
oportunidades e chances da Apis no mercado em relação a um contrato
como o TAO e sua dimensão econômica.

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 V. A PERDA DE TODAS AS OPORTUNIDADES DE MERCADO E A
PERDA DO CONTRATO COM A MRV - COM A MESMA
ESTRUTURA QUE O TAO

- A MRV em 2007, em 2007 para 2008, como falei na

abertura de capital, ela também como várias outras
empresas precisavam se garantir no quesito terreno que é
matéria-prima e capacidade produtiva. Estas duas
componentes elas tinham um peso muito relevante na
precificação das empresas no mercado de capitais. Então
a MRV foi uma empresa que chegou a negociar com a
Apis a sua contratação para trabalhar na produção das
obras da MRV.

- Isso com toda e absoluta certeza. Porque como falei: o

componente naquela época principal era terreno, que era
matéria-prima, e obra. Todas as empresas naquela época
tinham terreno, matéria-prima, para produzir 5, 6, 7
anos. Em média 5, 6 anos. Então se você tem a matéria-
prima dentro de casa, você consegue sim dar um
horizonte uma perspectiva de produção. Com toda a
certeza isso é perfeitamente possível. A MRV fazia isso
com as empresas que prestavam serviços para ela. Por
exemplo, em 2007, 2008 a gente lançou um projeto na
MRV para produzir 40.000 unidades por ano.

Testemunha (ex-diretor da MRV – Leandro Galli Santos) – 8

min. do depoimento em diante.6

50. Este cenário, tão impactante para a Apis e que foi demonstrado
com toda a força na instrução, mereceu do Juízo de origem apenas a
seguinte menção simplória, contraditória e omissa - diz a sentença:
Evidente nos autos, conforme depoimento de parte das testemunhas
ouvidas, bem como dos documentos de fls. 817/822, que existiam, à
época de assinatura do negócio jurídico entre as partes, início de

6
A pergunta do Juízo foi:
É possível estabelecer a longo prazo um número mínimo de unidades?

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 contato entre a autora e a MRV, obstado pela opção daquela em
firmar o negócio jurídico analisado nos autos.
Todavia, verifica-se que não foi delineado qual o modelo de negócios
seria efetivamente empreendido entre a autora e MRV, não tendo
havido a demonstração da existência de tratativas sérias e firmes entre
as partes.

51. Esta apelação precisa deste item específico, tamanho é o abismo

entre a riqueza das provas no processo e a conclusão da sentença. A
justificativa do Juízo para decidir está errada parece ter sido tirada de
outro processo. Isso porque o Juízo afasta a perda da chance
basicamente dizendo que não há prova de que houve tratativas sérias e
firmes entre as partes (Apis e MRV) perdidas em função do TAO e seu
inadimplemento.
52. A questão é: que provas exige ou deve analisar o juiz da sentença?
Veja-se o que fez a Apis na instrução:

(i) Juntou – fls. 819 e segs. – uma carta feita para a MRV declinando da
contratação por conta da pressão comercial e da proposta feita pela
Tenda:

De tão decididos que estávamos, já iniciamos a mobilização de nossa equipe,

passando para todos a nova situação, de nossa nova parceria.
Deixamos de ir a reuniões com Diretores da Tenda para estarmos com os
Diretores da MRV.
Ou seja, estávamos trabalhando já com uma nova realidade.
Entretanto, a forma como foi conduzido pela Construtora Tenda,
principalmente através de seu diretor Henrique, fomos colocados em uma
posição extremamente delicada.
O fato de se cancelarem todas as obras e a possibilidade de atrapalhar o IPO
Da Construtora Tenda pesaram muito em nossa decisão.

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 Principalmente este último fato, o IPO.
Não poderíamos assumir esta responsabilidade, por menor que fosse a
possibilidade de isso ocorrer, e nunca havíamos pensado na mesma.
Carta da Apis para a MRV (15/08/2007)

(ii) Juntou – fl. 822 – a resposta da MRV, confirmando o recebimento e

sem ressalvas quanto à firmeza da contratação que seria feita –
revelando inclusive que a MRV teria insistido:

A MRV desde o começo entendeu que a situação criada com uma eventual
saída sua da Tenda não seria nada fácil. Mas pelo fato de acreditarmos
muito no modelo proposto de parceria, resolvemos insistir.
(...)
Grande abraço,
Rafael7
Resposta da MRV para a Apis (17/08/2007)

53. O conteúdo desta comunicação, não especificamente impugnado,

deixa claríssimo já o contexto de contratação com a MRV bastante
adiantado quando a Apis declinou por conta do TAO e das pressões da
Tenda
54. Então retome-se a prova feita. Em primeiro lugar: exigir o
contrato escrito com a MRV e os detalhes das condições que seriam
implementadas é exigir o impossível pela razão simples e facilmente
identificável de que contrato não houve mesmo – por isso é que se tratou
de uma chance perdida.
55. O que fez a Apis então para a instrução do processo: arrolou
como testemunha o ex-diretor da própria MRV – para dar o grau de
certeza possível, razoável e necessário para a prova de qual a
contratação perdida pela Apis em função da conduta da Tenda.

7
Rafael Menin: é o atual CEO da MRV.

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 56. E analise-se com atenção o que aconteceu:

Disse a sentença: não foi delineado qual o modelo de negócios seria efetivamente
empreendido entre a autora e MRV

Isto é, a sentença nega a indenização pela perda da chance, porque entende

que não delineado o modelo de negócios a ser empreendido entre Apis e
MRV que foi ceifado pelo TAO.

57. Disse a testemunha, ex-diretor da MRV (Leandro Galli Santos)

sobre a certeza de que a contratação ocorreria:

Mas a Apis ela chegou a ser sondada, chegou a estabelecer uma negociação com
a MRV. A MRV em 2007, em 2007 para 2008, como falei na abertura de
capital, ela também como várias outras empresas precisavam se garantir no
quesito terreno que é matéria-prima e capacidade produtiva. Estas duas
componentes elas tinham um peso muito relevante na precificação das empresas
no mercado de capitais. Então a MRV foi uma empresa que chegou a
negociar com a Apis a sua contratação para trabalhar na produção das
obras da MRV.

Pergunta do Juízo:Quando?

Isso foi 2007, 2008.

...
Então a MRV chegou a consultar a negociar a Apis chegou a digamos assim a
sinalizarpositivamente isso. Eu fui diretor da MRV então apesar de não atuar
diretamente na parte administrativa contratual nas reuniões de diretoria havia
um report de todas as áreas e de um modo geral a gente tomava conhecimento
de planos de negócios como um todo. Então a Apis ela foi, ela seria
contratada, e a gente até recebeu o feedback de que ela recusou a

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contratação por conta de um posicionamento melhor da Tenda em termos de
proposta, valores enfim.
Isso foi muito comum neste mercado. Não só empresas mas executivos. Houve
um duelo grande pelos melhores profissionais e as melhores empresas.
Então assim, dentro deste contexto é natural que a Apis recusou por uma
questão melhor.

58. Disse a testemunha, ex-diretor da MRV (Leandro Galli Santos)

sobre as condições e o modelo de negócios da contratação que ocorreria:

Pergunta do Juízo:O senhor não sabe quais as condições de negócio? O que foi
prometido à Apis pela Tenda? Isso osenhor não sabe?

Os números não. Efetivamente, costuma não destoar muito. A MRV

também fez contratações dentro do mesmo escopo, onde a promessa era
exatamente um mínimo de produção, uma fidelidade em termos de
prazo, tinha contrapartida, exigia exclusividade (...) a questão da
exclusividade eu posso assegurar que isso era uma praxe em todas as
empresas em termos de contratação e garantir volumes mínimos. Mesmo
porque o mercado imobiliário tem um ciclo muito longo (...) uma obra tem um
ciclo aí de 30 meses. Você tem o envolvimento da construtora antes efetivamente
da obra para fins de produção do projeto executivo, depois que você termina a
obra você tem assistência técnica, você tem que cumprir algumas formalidades
para a entrega da obra.
(grifou-se)

59. A Apis seria contratada. Isso disse o ex-diretor da MRV. A

testemunha compromissada com a verdade, não contraditada, que serve

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 de prova para provar que haveria o contrato que não houve (e que,
portanto, não pode ser juntado em prova documental).
60. Além disso a testemunha dá sim as linhas do que seria a
contratação, de acordo com as estruturas comuns na época. Diz a
testemunha que o modelo costumava não destoar muito e então traça as
características do contrato:

 Promessa de um mínimo de produção (volumes mínimos de unidades);

 Fidelidade em termos de prazo;
 Exclusividade por parte da construtora.

61. Em relação ao volume mínimo, o Juízo aprofundou o tema

perguntando se era possível às incorporadoras estabelecerem uma
quantidade mínima a ser lançada e assim se comprometerem por
contrato. A resposta da testemunha foi firme:

Isso com toda e absoluta certeza. Porque como falei: o componente naquela
época principal era terreno, que era matéria-prima, e obra. Todas as empresas
naquela época tinham terreno, matéria-prima, para produzir 5,6, 7 anos.
Em média 5,6 anos. Então se você tem a matéria-prima dentro de casa, você
consegue sim dar um horizonte uma perspectiva de produção.
Com toda a certeza isso é perfeitamente possível. A MRV fazia isso com as
empresas que prestavam serviços para ela. Por exemplo em 2007, 2008 a gente
lançou um projeto na MRV para produzir 40.000 unidades por ano. A
gente tinha estoque. Por exemplo hoje, pela informação de mercado, a MRV tem
51 bi de VGV em estoque de terreno. Então com um estoque deste você tem
capacidade estratégica de definir se você vai dar uma fatia para o parceiro A ou
B. Você consegue ter um plano de negócios consistente com toda a
tranquilidade.
(grifou-se)

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 62. Então também ficou demonstrado que a MRV teria todas as
condições de fazer um contrato com a Apis nas mesmas dimensões que
o TAO. Isso porque o TAO contemplava 14.884 unidades em 5 anos e a
MRV fez um plano para produzir 40.000 unidades por ano (!!).
63. Toda a produção que foi prometida para a Apis pela Tenda seria
feita em menos de um ano de acordo com o plano da MRV. Então
claramente o contrato perdido pela Apis teria uma dimensão muito
próxima do TAO.
64. Mais do que isso, e a testemunha é clara neste ponto também,
todas as empresas do setor tinham terrenos para produzir por 5, 6, 7
anos. Então provou-se também, pela testemunha de mercado, ex-diretor
da MRV, que a Apis também poderia – não fosse travada pelo TAO –
prospectar outras incorporadoras além da MRV, vez que a Tenda e a
MRV não eram as únicas empresas a planejar um volume de produção
superior às dimensões do TAO.
65. As oportunidades perdidas, suas características e a estrutura das
contratações realizadas ao tempo do TAO estão clarissimamente
demonstradas pela testemunha e coincidem com o histórico narrado
pela Apis desde a sua inicial no processo.
66. A mesma testemunha, ex-diretor da MRV, ainda deu mais
informações sobre a perda das oportunidades que a Apis tinha no
mercado e, em especial, a perda da contratação com a MRV. Veja-se o
diálogo com o juiz em audiência:

Pergunta do Juízo: A APIS começou a fazer negócio com a MRV?

Testemunha: Ela só realmente trilhou a parte contratual e saiu. (...)

Pergunta do Juízo: Depois disso, lá por 2008, 2009 a Apis chegou a

negociar alguma coisa com a MRV?

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 Testemunha: Depois dela negociar, voltar para a Tenda para comunicar
a sua rescisão e a Tenda cobrir a oferta, vamos pontuar desta forma, ela
não voltou para a MRV.
(...)
Não porque a gente contratou outras empresas, não a Apis. Este foi
o momento, é como uma onda né, enfim, as empresas que
contrataram as empresas elas tinham um compromisso, por
exemplo, de mínimo de unidades, e você não consegue depois
colocar uma outra empresa para fatiar aquilo, um compromisso
que você assumiu. Não faz sentido.
(grifou-se)

67. Pois a testemunha reitera que aquele era o momento.Depois os

advogados da própria Tenda voltaram ao tema (28 min) perguntando se
havia sido feita uma efetiva oferta pela MRV para a Apis.A resposta
objetiva foi:

- Sim, diretamente pelo Rubens Menin.8

E após uma discussão entre advogados, o Juízo fez a pergunta

objetiva sobre a estrutura da oferta:

Tinha um número mínimo de unidades (29 min)?

- Sim.

8
Presidente da MRV.

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 68. Quanto mais se houve o depoimento do ex-diretor da MRV, mais
se vê que o Juízo de origem realmente ignorou completamente as
circunstâncias do caso concreto.

69. A MRV, depois da negativa da Apis, contratou outras empresas e

prometeu a elas um mínimo de unidades. Não poderia fazer com as suas
contratadas o que a Tenda fez com a Apis pela simples razão de que
seria uma ilegalidade e uma infração aos contratos por ela firmados.
70. Provou-se então que a MRV fez contratações com a mesma
estrutura que o TAO e que a MRV contrataria a Apis e não contratou
porque a Apis declinou. Provou-se que a Apis declinou da contratação
justamente por conta do TAO. Provou-se que a Apis não mais
conseguiria retornar à MRV ou a qualquer outra incorporadora entre as
grandes do setor porque aquela foi a janela de mercado. A prova foi feita
por uma testemunha ocular e presencial dos fatos – dado que, como ex-
diretor da MRV, viveu tudo o que aconteceu no mercado e em especial
tinha conhecimento das oportunidades que a Apis tinha e que a Tenda
enterrou descumprindo o TAO deliberadamente e para obter vantagem.
71. Nada disso contudo constou da sentença. A sentença só diz que a
Apis não fez prova de que a Tenda teria alijado ela – ou tido a intenção
de alija-la – da contratação com a MRV o que, depois da leitura da
cláusula de exclusividade do TAO, da apreensão da recusa da Apis
perante a MRV no mesmo momento em que firmou o TAO e do
depoimento exauriente da testemunha que era diretor da própria MRV
na época, faz realmente estarrecer qualquer um que analise o julgamento
feito para a questão da indenização pedida pela Apis.
72. De outro lado, mostrou-se também pelos depoimentos das
testemunhas – todos diretores na época – que as contratações das
incorporadoras que abriram capital seguiam, todas elas, a mesma lógica:
eram contratações de longo prazo, com mínimo de unidades para
construção e exclusividade.

Página 32 de 82
 73. A Apis, de boa-fé, firmou o contrato no momento que tinha para
firmar um contrato com estas dimensões e características. Passado o
momento, só o que restou para a Apis foram os três anos de
desgastantes tentativas de fazer o TAO ser cumprido pela Tenda e, ao
final e constatado o descumprimento deliberado e oportunista, o
ajuizamento desta ação.
74. Para a sua existência, a Apis teve de lentamente tentar retomar
algum mercado e, ao mesmo tempo, recorrer aos caríssimos
empréstimos bancários que serviram para dar-lhe algum fôlego de caixa
para fazer frentes às despesas de sua existência.
75. Entre o futuro desenhado e contratado com o TAO e a situação
em que a Apis estaria hoje com o TAO e o que se revelou na realidade,
dado o descumprimento covarde da Tenda, há um abismo gigantesco. A
indenização, que se pede nesta ação, serve justamente para recompor a
situação ao estado em que estaria não houvesse a Tenda
deliberadamente descumprido o contrato (= recomposição da situação
da parte lesada não houvesse ocorrido a infração).
76. Visto isso, percebe-se que há dois capítulos da sentença que
mostram uma diferença total de apreciação diante da amplíssima
comprovação e da farta quantidade de provas para a procedência
integral da ação. A culpa da Tenda é reconhecida totalmente – porque o
seu descumprimento é evidente. A alegação da Tenda de que a Apis
seria a culpada por falhas na construção é afastada totalmente porque a
perícia de engenharia não deixa dúvidas e porque há nos autos também
enorme comprovação da qualidade da construção da Apis. Com isso a
sentença declara resolvido o contrato.
77. Mas sentença nega a indenização. Nega a adoção do contrato
como parâmetro para a indenização e então faz um julgamento

Página 33 de 82
 totalmente divorciado da situação concreta e de fato deste processo.
Explica-se ainda melhor este ponto da indenização no tópico próprio
abaixo.

78. De qualquer modo, é fundamental, é relevantíssimo compreender

a estrutura do contrato, o momento em que foi celebrado e o cenário de
descumprimento e o caráter oportunista e deliberado do
descumprimento da Tenda. Só assim se pode traçar o quadro correto dos
danos a serem indenizados – o que é objeto desta apelação.
79. Passa-se agora a demonstrar com maior foco as cláusulas mais
relevantes do contrato – apontando-se igualmente os equívocos de
leitura da sentença – para depois abordar neste recurso os critérios da
indenização que se pede seja deferida.

VI. EXCLUSIVIDADE + MÍNIMO DE UNIDADES E CLÁUSULAS

RELEVANTES DO CONTRATO (TAO) PARA A VERIFICAÇÃO
DAS PERDAS E DANOS DA APIS

80. O contrato tem cláusula de exclusividade rigorosíssima.

Transcreve-se a cláusula:

81. As expressões de força que estão contidas na cláusula:

terminantemente proibida / durante todo o prazo de vigência do presente

Página 34 de 82
instrumento / de prestar quaisquer tipos de serviços / se associar ou assessorar /
empresas que sejam concorrentes diretas da Tenda no mesmo segmento /
incluindo-se ... Construtoras MRV (...).

82. A exclusividade, como dito, abarca diretamente a MRV. A MRV

era a maior concorrente da Tenda na época e aparece como a primeira
da lista das empresas que constam como vedações para que a Apis
direcione qualquer prestação de serviços.
83. E é justamente na interpretação desta cláusula que a sentença
comete outro equívoco enorme que resultou na convicção errada de que
não haveria perdas e danos a serem indenizados. Veja-se a razão de
decidir:
(...) ao revés, a limitação do período de exclusividade ao
primeiro ano, permitindo a liberação da requerente em caso do
descumprimento do número mínimo de obras, como
argumentado acima, distancia a ré da prática de concorrência
desleal e de causação do dano pela perda de uma chance.

84. Entendeu o Juízo que a exclusividade duraria só o primeiro ano

de contrato e que a Apis, liberada, teria como neutralizar prontamente
os efeitos do inadimplemento da Tenda.
85. Ocorre que a Apis fez prova sobre perversidade desta “exclusão
de exclusividade” e mostrou – por todas as testemunhas, mais uma vez,
que a Apis foi alijada do mercado e todas as oportunidades que teria
foram dela tiradas pelo TAO + o descumprimento da Tenda, com nexo
de causalidade que não poderia ser mais claro.
86. Não existe limitação do período de exclusividade ao primeiro
ano. O que diz a cláusula é muito diferente com consequências
totalmente distintas. O Juízo comprou a ideia vendida pela Tenda –
sabedora da gravidade da exclusividade que exigiu – de que a restrição
era só para o primeiro ano de contrato.Mas veja-se a redação da
cláusula:

Página 35 de 82
 87. Há uma diferença colossal entre o que o Juízo entende e o que é a
cláusula.

Entende o Juízo que: a exclusividade é limitada ao primeiro ano de

contrato.
X

É a cláusula que: a exclusividade é para todo o período do contrato e só é

liberada depois e em caso de um ano de descumprimento.

Basta a leitura da cláusula para se notar este primeiro equívoco.

88. Assim, em primeiro lugar, a “liberação da exclusividade” não era

programada como quer a sentença de modo que a Apis pudesse traçar
uma estratégia para seguir com outras prospecções a partir do segundo
ano de contrato.
89. Em segundo lugar, e aí está o maior equívoco da sentença, era
necessário ficar configurado o inadimplemento da Tenda por um ano e
provou-se que a Tenda fez um inadimplemento parcial no início e houve
uma série de negociações para a retomada do TAO – desde 2007 até
2010 com a assinatura do Termo de Acordo para a Conclusão de
Empreendimentos Imobiliários (fls. 69/77) até tudo culminar na
resolução com o ajuizamento desta ação – no ano de 2010.
90. A liberação da exclusividade não era, portanto, automática e
tranquila: precisava a Apis tomar a decisão de dar o contrato por
descumprido diante de um cumprimento parcial nos primeiros anos

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(2007 e 2008 com a entrega de 714 unidades) e do esforço empreendido
para fazer valer o que assinou de boa-fé como sendo a sua grande
oportunidade no mercado da construção. Liberar-se da exclusividade
contratualmente não era algo simples como quer interpretar o Juízo de
origem e menos ainda era algo que decorreria da simples passagem do
primeiro ano como diz equivocadamente a sentença.
91. É certo que, passado um ano e meio de contrato sem pleno
cumprimento, a Apis notificou a Tenda a respeito, acusando pela
primeira vez o início de descumprimento. Mas não se pode olhar o fato
isoladamente e acreditar que a liberação jurídica e teórica da
exclusividade tivesse o efeito de neutralizar o fechamento do mercado
para a Apis.
92. O tópico anterior mostra que era impossível, rigorosamente
impossível para a Apis, voltar às circunstâncias de mercado com a
abertura para contratos com a estrutura do TAO depois de um ano e
meio de transcurso do contrato com cláusula de exclusividade. Além do
mais, a instrução mostra que depois desta notificação outras se seguiram
e as partes firmaram o Termo Para a Conclusão de Empreendimentos
Imobiliários (fls. 768/773), em uma tentativa – de boa-fé objetiva por
parte da Apis – para salvar o TAO e fazer valer a contratação.
93. Veja-se que este termo foi firmado em 15 de julho de 2010, já
quase 3 (três) anos depois do TAO. Neste termo, as partes dão
seguimento às obras em curso (das poucas unidades que foram passadas
para a Apis no início, como descrito) e programam uma tentativa de
rever os termos do TAO por acordo – o que para a Apis poderia salvar,
ainda que parcialmente, a sua exclusão do mercado. E note-se que os
‘considerandos’ do termo já alertavam para os efeitos da exclusividade +
descumprimento do TAO pela Tenda e para as dificuldades financeiras
que começavam para a Apis.
94. Abriu-se um prazo de negociação do TAO (repita-se: passados 3
anos de sua assinatura) e o fato foi que a Apis percebeu neste momento,

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com nenhum avanço nas negociações para a revisão e continuidade do
TAO, que a Tenda não tinha intenção de dar cumprimento ao contrato e
iria deliberadamente continuar a descumpri-lo.
95. Porém, e apesar da falta de vontade de cumprir o acordado por
parte da Tenda e das sucessivas tentativas da Apis de dar cumprimento
ao TAO, as partes reiteraram a sua validade em todos os seus termos.
Não houve revisão – porque a Tenda queria mesmo era descumprir o
acordo – mas as partes reiteraram a validade de todos os termos do
TAO:

96. Entenda-se então o cenário: a Apis era exclusiva, tinha o TAO

como o contrato da sua vida, tentou por três anos fazer com que fosse
cumprido. Tinha garantia de mínimo de unidades com programação
crescente, o que lhe dava o horizonte de seu crescimento. Eis, outra vez,
a programação de mínimo de unidades do TAO:

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 97. Diante deste cenário, é uma abstração errada e omissa tomar o
gatilho da exclusividade como um redutor dos danos da Apis. A Apis
esteve amarrada com o TAO e a contratação lhe tirou todas as
oportunidades de mercado. É isto que decorre da análise do caso
concreto e das provas produzidas nos autos.
98. Lamentavelmente, contudo, a sentença fez uma abordagem
meramente acadêmica do tema e desconectada do caso concreto – e é da
academia que vêm conceitos relevantes para a aplicação do direito mas é
da jurisprudência, do ato de julgar, que é preciso saber aplicar os
conceitos a cada caso concreto, vez que um caso não é igual ao outro,
sabe-se bem.
99. Por esta razão, então, que a circunstância do mercado
imobiliário, amplamente comprovada aliada aos efeitos destas cláusulas
relevantes do contrato (exclusividade + mínimo de unidades) não
poderiam ter sido ignoradas ou tratadas tão mal e de forma tão simplista
pela sentença
100. Reitere-se e ouçam-se os depoimentos que fazem prova: as
testemunhas todas disseram que a Apis, depois da contratação com
exclusividade, não teria mais como retomar à mesma posição no
mercado que teria se o contrato tivesse sido cumprido pela Tenda. Todas
as testemunhas, sem exceção, conhecedoras do mercado, ex-diretores da
própria Tenda e da MRV afirmaram que a Apis foi alijada do mercado
em função do contrato. E não há uma palavra na sentença sobre isso.
Apenas a leitura errada da cláusula e a menção genérica ao que seria a
falta de provas nos autos.
101. Assim foi tratado pela sentença um ponto de alegação e
prova tão grave e tão determinante e este é o equívoco que ressalta e que
teve como consequência direta a negativa de qualquer indenização.

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VII. DESCUMPRIMENTO DELIBERADO E OPORTUNISTA DO
CONTRATO PELA TENDA:
GRAVIDADE DO DESCUMPRIMENTO PARA AS PERDAS E
DANOS DA APIS

Por que o TAO foi descumprido?

Resposta da diretora da Gafisa Daniela Ferrari(aos

6min 29s do depoimento):

Eu acho que por conta de volume e por conta também

comercialporque era um contrato duro, parecia um
contrato meio sem pé nem cabeça, um contrato muito
diferente dos demais na época, então ele tinha algumas
situações assim bem atípicas.
(grifou-se)

102. Não se pode julgar este processo sem considerar a conduta

das partes. Há toda uma construção histórica do direito das obrigações
para fazer valer a obrigação, proteger o credor do inadimplemento
deliberado e de má-fé.
103. Pois a Gafisa, que construía diretamente e adquiriu o
controle da Tenda, entendeu que o TAO era comercialmente duro
demais e deu a solução: começou a descumpri-lo e a construir as
mesmas unidades com outras construtoras, negociando condições mais
vantajosas para ela.
104. E a Tenda leva para o processo a sua atual diretora, vinda
da Gafisa que comprou o controle da empresa, que diz, para quem
quiser ouvir, que o contrato foi inadimplido porque era
comercialmente duro, porque não havia mais interesse da Gafisa.
105. É evidente que esta declaração tem um tom cordial e de
aparência pouco desrespeitosa, porque dada em audiência, perante o
Juiz da instrução. Mas – a partir desta declaração, dada com aparência

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trivial - imagine-se o que pensa a mesma diretora, fora do ambiente da
audiência (...). E extraída a essência do que foi dito pode-se entender a
conduta que é revelada nesta frase. Coloque-se tudo na perspectiva
narrada e comprovada do processo de que o TAO era o contrato da vida
da Apis.
106. Explica-se aí o descumprimento deliberado. A Gafisa,
gigantesca construtora do setor, simplesmente entendeu que o TAO não
lhe convinha. Ignorou conscientemente e por completo, com isso, que
estava decretando a morte comercial da Apis porque lhe tirava o
contrato da sua vida cuja celebração havia aberto a porta para que ela se
tornasse uma grande construtora e fechado todas as demais contratações
potenciais de um momento único no mercado da construção civil no
segmento em que a Apis trabalhava.
107. Neste processo, já se defendendo por seus advogados, a
Tenda trouxe praticamente uma única tese, fazendo o raciocínio inverso:
adaptando uma categoria jurídica aos fatos, mesmo que para isso tenha
precisado conscientemente manipulá-los, e não extraindo dos fatos
verdadeiros qual instituto jurídico poderia aplicar.
108. E então tomou a Apis, competentíssima construtora,
principal construtora da Tenda, assediadas pelas maiores
incorporadoras do mercado, com obras certificadas e de alta qualidade
comprovada e passou a alegar uma espécie de ‘exceção do contrato não
cumprido’ dizendo com todas as letras que a Apis construía mal e
abrindo uma perícia técnica na instrução para tumultuar o processo. A
jogada foi afastada pela sentença ante à evidência total de que a Apis
sempre construiu com altíssima qualidade e desnudou o
descumprimento deliberado e sem causa do contrato pela Tenda.
109. Além do resultado da perícia, as testemunhas – ex-
diretores da própria Tenda – foram unânimes. Veja-se a contundência do
depoimento da testemunha Leandro Galli Santos:

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 Pergunta do Juízo:E a qualidade do serviço da Apis era boa?

Testemunha:
Sim. Muito boa e isso não é só uma opinião. Como te falei as obras da
Apis eram usadas para certificação PBQPH e ISO 9001. São
sistemas de qualidade auditados por empresas independentes com
processo. O custo de produção da Apis sempre foi muito bom e este é um
item muito relevante para produção principalmente no mercado
econômico.As empresas que têm esta capacidade de construir por
exemplo elas têm um valor muito grande no mercado.
(grifou-se)

110. Esta é a maior confirmação de que o descumprimento da

Tenda foi deliberado, de má-fé e oportunista. A própria Tenda, que
indicava as obras da Apis para certificações de qualidade, subitamente
passou no processo a dizer que a Apis não sabia construir. E o resultado
foi a negação brutal por todas as provas da tese de defesa da Tenda.
Restou então claro, para quem quiser olhar, que a Tenda descumpriu o
contrato pela razão dada por sua diretora atual: porque não gostou do
contrato comercialmente.
111. Mas firmou o contrato!! Tirou a Apis do mercado!! A Apis
ficou endividada em bancos, lutando pela sua existência, tendo
perdido por culpa da Tendaa chance de construir as 14.884 unidades e
se tornar uma construtora de maior porte.
112. Neste quadro, com este cenário é que a diretora da Gafisa-
Tenda faz a declaração que faz e diz com todas as letras que o
descumprimento do contrato foi deliberado e “por razões comerciais”,
isto é, para levar vantagem contratando as mesmas exatas unidades
com outras construtoras que, ao contrário da Apis, não tinham dado a
contrapartida da exclusividade e do compromisso de longo prazo por
escrito e de boa-fé.

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 113. O que mais estarrece é que o discurso da Tenda, ao final, é
na mesma linha, como que sugerindo que não haveria grande problema
em descumprir o contrato e que não teria havido comportamento desleal
e causa para a perda de uma chance pelo descumprimento deliberado
do contrato. A própria sentença aceita o discurso (!?) e diz o juiz que a
Tenda (Ré) estaria distante da prática de concorrência desleal e de causação
do dano pela perda de uma chance.
114. Ora, a Tenda (Ré) descumpriu o TAO deliberadamente e
construiu diretamente as obras ou com outras construtoras. Restou
incontroverso que a Gafisa constrói, ela própria, também em um modelo
diferente do que a terceirização plena adotada pela Tenda antes da
venda do seu controle acionário. É evidente que foi desleal e acabou
por concorrer com sua própria contratada em regime de exclusividade.
115. Além disso, a sentença faz decorrer do que chama de
“liberação da exclusividade” a conclusão de que a Apis não teria
perdido a chance de construir as 14.884 unidades ou número
equivalente, quando todo o conjunto da instrução mostra o contrário.
116. É justamente por conta do TAO com seu conjunto de
obrigações e direitos descumprido pela Tenda de maneira deliberada e
oportunista que a Apis perdeu todas as chances de construir para o
segmento na proporção do que previa o contrato que firmou.

117. Visto tudo e vista a dimensão do contrato para a Apis,

considerando o conjunto de suas obrigações e o momento e as
circunstâncias em que foi assinado, só a má-fé, a ganância e a
deslealdade justificam a Tenda fazer tão pouco caso das suas obrigações.
Só a convicção espúria de estar acima da lei é que pode ter feito a Tenda
tratar de maneira tão desrespeitosa o conjunto de obrigações que
assumiu.
118. O contrato existe, repita-se. Foi celebrado e confirmado
pela Tenda, inclusive na gestão da Gafisa. Os ex-diretores da Tenda,

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todos sem exceção confirmaram o sentido já claro do conjunto de
obrigações do contrato:

 longo prazo;
 mínimo de unidades;
 ganho de 16% para a Apis;
 exclusividade.

119. Então conclui-se com facilidade que o contrato era a vida

da Apis, a chance que a Apis tinha de se tornar uma construtora de
14.884 unidades (mínimo). O fato está provado e é relevante e
determinante para o julgamento do processo.
120. O que fez a Tenda na sua defesa:
(i) tentou desmerecer a qualidade da construção a Apis, o
que foi afastado peremptoriamente pela perícia de
engenharia;
(ii) tentou desmerecer a sua conduta ilícita de
descumprimento das suas obrigações.

121. Lamentavelmente a sentença aceitou o segundo argumento

e deixou transparecer que, aos olhos do juízo de origem, o
descumprimento do contrato não teria sido assim tão impactante.
122. É o que não se compreende: o primeiro argumento da
Tenda é tão mentiroso que a sentença prontamente o afastou para dar a
resolução por culpa da Tenda, dado que a Apis tinha inegável qualidade
comprovada por todas as suas certificações e pelo fato de ser a principal
construtora da Tenda antes do TAO e da abertura de capital e da vinda
da Gafisa como controladora e pelo fato de que a perícia de engenharia
afastou a existência de defeitos nas obras da Apis – e fez também a
prova indireta de que a Tenda levantou o ponto e empurrou o processo

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 para a prova pericial para tentar confundir o seu descumprimento
contratual deliberado e claro.
123. A Apis não se opôs à realização da prova porque nada
tinha a temer com a prova de engenharia e porque compreende que a
Tenda pode abrir a instrução ampla no processo. Feita a prova – com os
ônus de tempo e volumes que agregou ao processo – pelo menos este
argumento caiu por terra definitivamente.
124. Então a Tenda tentou ensaiar um discurso de que teria
descumprido o TAO por conta da crise do setor imobiliário, querendo
então deixar como alternativa ao falso contrato não cumprido o caminho
da ‘força maior’ ou do ‘caso fortuito’, tentando agora assim excluir a sua
responsabilidade. Também não deu certo e também foi amplamente
desmentida pela instrução.
125. E duas foram as provas, contundentes e suficientes para
revelar outra mentira da Tenda:

Prova documental: com as publicações de resultados da Tenda que

mostram que ela construiu bem mais do que 14.884 unidades. Só esta prova
bastaria – v. fls. 726/748.

A este respeito, verifique-se também:

Apurou-se o seguinte em relação às unidades imobiliárias lançadas apenas

em São Paulo(fls. 1.261 e 6.212): para o ano de 2007, 5.585 unidades; para

2008, 4.440; para 2009, 1.830; e para 2010, 2.275.

Depois o número de lançamento e de unidades construídas só cresceu.

Basta notar que, após a aquisição da TENDA pela GAFISA, no terceiro
trimestre de 2010, estavam em construção 50.189 unidades imobiliárias
(fls. 741).

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Prova testemunhal: vez que todas as testemunhas – ex-diretores da própria
Tenda – mostraram que o número de 14.884 unidades era pequeno dentro
do universo de lançamentos da Tenda e não foi absolutamente afetado de
qualquer modo pela crise.

Veja-se o que diz a testemunha André Aragão Martins Vieira:

Pergunta dos Advogados da Apis:Se em 2008 durante a “crise” a

Tenda tinha condições de cumprir o TAO. Se este número de 2.000
unidades por ano representava um número importante.

Testemunha:
- Nosso plano de negócios no IPO se não me engano era o lançamento de
100.000 unidades nos próximos 4 ou 5 anos.

Advogados da Apis: Então 14.000 unidades eram...

Testemunha:
- Dentro do universo.

(grifou-se)

126. Os dois argumentos da Tenda mostram que ela tentou e

quis mostrar no processo que não cumpriu o TAO justificadamente.

127. O lado bom é que isso mostra que a Tenda, talvez agora
tenha começado a perceber a relevância e os efeitos devastadores para a
Apis do contrato – porque ao invocar justificativas para não cumprir o

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contrato admite indiretamente, ela mesma, que tinha a obrigação de
cumpri-lo.
128. O que a Tenda escondeu com todas as forças é que, na
gestão da Gafisa, passou a construir diretamente e, então, passou a ter
interesse em ganhar ela própria os valores do contrato, concorrendo com
sua contratada, ou buscar outras construtoras do mercado, sem as
obrigações do TAO e leiloar condições melhores para ganhar também
construindo sem o custo do TAO – tudo em flagrante prejuízo da Apis e
dos seus direitos.
129. A Tenda não construía. A Gafisa construía. Quando da
aquisição do controle da Tenda pela Gafisa o TAO claramente passou a
ter outro sentido e se tornou comercialmente pouco interessante. Daí o
descumprimento deliberado. Veja-se mais esta passagem da testemunha
André Aragão Martins Vieira:

Advogados da Apis:Se tem conhecimento que este contrato foi

repassado à Gafisa?
Testemunha:
Claro que foi.
Advogados da Apis:Então a Gafisa tinha conhecimento da existência
do contrato.
Testemunha:
A Gafisa tinha conhecimento de todos os contratos da construtora
Tenda.
Advogados da Apis:A Tenda não tinha construção própria?
Testemunha:
Não.
Advogados da Apis: A Gafisa tinha construção própria?
Testemunha:
Que eu saiba sim.

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 130. Então ficou claro que o descumprimento foi oportunista e
deliberado e de má-fé. E ficaram afastados, um a um, os argumentos de
ocasião trazidos pela Tenda ao processo. E ficou claro também que a
Tenda passou a ter construção própria e então passou a concorrer com a
Apis passando obras para outras construtoras e para ela mesma. Com
isso a Tenda teve um crescimento fantástico no mercado e a Apis ficou
lutando para sobreviver.
131. Restava então ver o quanto o descumprimento deliberado
de um contrato com as dimensões do TAO causara de danos e perdas de
chance e de lucros para a Apis. E a Tenda, já sem conseguir justificar
legalmente o descumprimento de suas obrigações, então ensaiou o
discurso de que o descumprimento do TAO não seria assim tão
impactante.
132. Um discurso falso, vazio e prontamente desmentido pela
simples leitura do documento e pela simples quantificação dos valores
que o contrato representa.
133. Para estarrecimento da Apis, contudo, a sentença andou
em linha com este argumento e o que se extrai da decisão é de que o
descumprimento do TAO, ainda que tão deliberado, tão oportunista, tão
nefasto, não teria feito assim tão mal para a Apis.
134. Para mostrar os equívocos da sentença na parte em que
julga a indenização e sua quantificação é que se abrem os dois próximos
tópicos que fecham os fundamentos para a reforma da sentença e a
procedência da ação também e principalmente para o pedido de
indenização.

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 VIII. EXCLUSIVIDADE E A PERDA DA CHANCE: A
INDENIZAÇÃO DAS PERDAS E DANOS DECORRENTES DA
“ARMADILHA” DELIBERADAMENTE CRIADA PELA
TENDA (as circunstâncias do caso concreto)

135. A quantificação das perdas e danos na inicial tomou por

fundamento o art. 402 do Código Civil 9 e então a inicial descreve o que a
Apis perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar. É disso que se trata a
ação: resolução do contrato + indenização por perdas e danos.
136. Está escrito na lei. A Apis tem direito ao que perdeu e ao
que razoavelmente deixou de lucrar. E a Apis é conhecedora das
discussões da doutrina sobre as categorias de danos indenizáveis e os
critérios para a quantificação de uma indenização.
137. O que é certo, porém, é que não há dúvidas e
questionamentos sobre a finalidade da indenização: colocar a parte
lesada na posição em que estaria não houvesse ocorrido a ilegalidade
ou a infração.
138. E, para fins de apreciação do pedido de indenização da
Apis, pode-se fixar a premissa de que a Tenda é a parte infratora – pelo
demonstrado na instrução, com provas de sobra a respeito, e pelo que
foi decidido na sentença a este respeito dando o contrato por resolvido
em função do descumprimento da Tenda.
139. Então é este exercício que é preciso fazer: colocar a Apis na
posição que estaria não houvesse a infração ocorrido. Trata-se de
estabelecer uma condição provável e seguramente comprovada. Daí
porque não há um caso igual ao outro e por esta mesma razão é que se

9
A rt. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao
credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de
lucrar.

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 torna fundamental analisar o presente caso concreto com seus fatos e
peculiaridades.
140. O que se demonstrou na instrução do processo é que a
Apis perdeu os ganhos que seriam decorrentes daconstrução
concretamente prevista em contrato de 14.884 unidades.
141. Demonstrou-se que esta condição – de construir 14.884
unidades - estava presente no mercadoe que o TAO com seu
descumprimento representou a perda de qualquer outra opção no
mercado, a perda dos ganhos que teria com o contrato ou com um
contrato com estas características.
142. Demonstrou-seque o TAO era – se cumprido pela Tenda -
a sua consagração como construtora no mercado (e assim o assinou de
boa-fé) ou – se descumprido pela Tenda - a sua exclusão definitiva do
mercado de construção no segmento e nos volumes contratados.
143. Deve-se então medir a chance perdida, para se ressarcir
com integralidade as perdas e danos experimentados pela Apis. Este é o
sentido do art. 944 do Código Civil 10. A chance que a Apis tinha restou
amplamente comprovada com a combinação dos seguintes fatos já
inequívocos no processo: as circunstâncias do mercado, o contrato que
teria com a MRV e o contrato que teve efetivamente com a Tenda.
144. Estas circunstâncias, expostas uma a uma neste recurso nos
tópicos que antecederam o presente, mostram claramente que a Apis
teve diante de si a oportunidade de se tornar uma construtora de 14.884
unidades com os ganhos que esta oportunidade lhe traria.
145. O mercado comportava tranquilamente este volume. Os
planos de negócios das maiores incorporadoras do mercado (Tenda e
MRV) superavam 60.000 unidades/ano, fazendo com que o TAO firmado
com a Apis e descumprido representasse menos do que 5% de uma
projeção tranquila para Tenda e MRV.

10
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Página 50 de 82
 146. Comprovou-se que houve, posteriormente, lançamentos
em números que superaram enormemente a quantidade de unidades do
TAO. Então, o volume que a Apis tinha para construir seria
tranquilamente absorvido pelo mercado que estava disponível na época
da assinatura do TAO.

147. No processo também está comprovado com clareza que a

MRV iria contratar a Apis em estrutura semelhante ao TAO – o ex-
diretor da MRV disse isso com todas as letras. Também ficou
comprovado que a Apis não mais conseguiria um contrato nestas
condições depois do período passado ligada ao TAO que fora
descumprido – provando-se então a perda da chance com clareza.
148. Se é certo que a doutrina vê com cautela o montante de
indenização da perda da chance, é certo também que se comprovado for
– com razoável grau de certeza – que a chance perdida em função de
descumprimento contratual tem tamanho que coincide com o contrato
descumprido, decorrerá do mandamento legal que a extensão do dano
coincida com o valor do contrato.
149. É por este fundamento e por esta razão jurídica que a na
inicial a Apis deixou claro que, qualquer fundamento que fosse adotado
para a indenização, teria valor convergente com o valor do contrato –
dado que esta era a extensão do dano.
150. E da instrução decorreu claramente que a oportunidade
perdida pela Apis tinha o tamanho do TAO – e por isso o pedido
integral é pelo valor que a Apis ganharia se o TAO houvesse sido
cumprido, ainda que o fundamento seja a ‘perda da chance’ ou os
‘lucros cessantes’ que de fato ocorreram.
151. O Juízo, no entanto, negou o pedido e deu a razão estranha
de que (1) não ficou provado que a intenção da Tenda era alijar a Apis
de contratar com a MRV ou outros agentes e (2) que não teria ficado
comprovado o modelo de negócios que seria adotado pela MRV.

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 152. As duas afirmações (1 e 2) são falsas e são contrariadas pela
instrução do processo. Veja-se: a primeira afirmação cria uma espécie de
alijamento ‘culposo’, sem intenção, que teria o efeito de exonerar a
Tenda de sua obrigação de indenizar, o que absolutamente não resiste ao
fato de que o TAO e o descumprimento do mesmo pela Tenda
objetivamente resultaram no alijamento da Apisem relação a qualquer
outra contratação; a segunda afirmação está errada porque o ex-diretor
da MRV disse claramente que os contratos que a MRV fez no período e
as premissas usadas para a contratação de construtoras eram
exatamente as mesmas do TAO: mínimo de unidades no longo prazo,
com exclusividade.
153. O caminho adotado pela sentença foi o mais fácil e o mais
errado. Apoiar-se na ‘falta de certeza’ quando a certeza pode ser
tranquilamente extraída da leitura esforçada de todas as provas que
deram o exato contexto histórico da assinatura do contrato e de tudo o
que a Apis perdeu é adotar um caminho que joga diversas situações de
danos claros por infrações contratuais pesadas e deliberadas na vala
comum da ‘ausência de prova’ – sabedores que têm de ser, os
intérpretes, que reconstituir o passado não é fácil e provar o contrato que
não existiu pela chance perdida também não é.
154. Mas a Apis mostrou a comunicação concreta e real com a
MRV declinando de uma contratação. Ora, só poderia a Apis declinar do
que estava em curso – então se tem a primeira prova de que contratação
existiria.
155. Depois a Apis convocou para depor o ex-diretor da MRV
que afirmou perante o Juízo qual foi o padrão dos contratos feitos à
época (número mínimo de unidades, exclusividade e longo prazo). E
então veio a segunda prova de que contrato haveria com esta estrutura
– exatamente a que foi usada no TAO.
156. A Apis ainda provou que foram lançadas unidades em
número bem superior ao volume do TAO – seja pela Tenda e seja pela

Página 52 de 82
MRV. E então a terceira prova demonstrou que a contratação que a Apis
perdeu teria estrutura e proporções análogas ao TAO e que usar o TAO
como parâmetro econômico de uma indenização era absolutamente
razoável e rigorosamente dentro do conceito de certeza inserido na
realidade probatória de um processo, em que se recompõe um histórico
de tempos atrás que a parte viveu sem a preocupação de instruir um
litígio (porque o fez de boa-fé e acreditando no cumprimento da avença).
157. A sentença resolveu não fazer esta leitura do histórico e das
dimensões do TAO e das consequências de seu descumprimento para a
Apis. Poderia ter concluído com tranquilidade que o comportamento da
Tenda retirou da Apis a oportunidade de se tornar uma construtora de
14.884 unidades com o mercado que se abria na oportunidade da
celebração – colhendo então os frutos de sua competência e seu histórico
de boa construção.
158. Estariam então identificados os danos – ainda que pelo
conceito de interesse negativo pretendido pela sentença em teoria.
Faltaria quantifica-los e também para isso o Juízo de origem teria
elementos tranquilos para concluir que a oportunidade que a Apis teve
no momento em que firmou o TAO foi na mesma proporção e na mesma
medida econômica que o próprio TAO, porque ficou provado com toda
a qualificação e toda a clareza que a Apis era uma construtora
importante para as incorporadoras maiores da época – todas querendo
firmar um compromisso de longo prazo e alto comprometimento para
abrir seu capital e atingir seu planejamento de lançamento de unidades.
159. O processo oferece então elementos amplos para a
quantificação da perda da chance em valor convergente com o valor do
TAO, que foi perdido pela Apis e dela retirado pela conduta da Tenda.
160. Mas ainda que assim não fosse, teria o Juízo no seu
prudente arbítrio, elementos suficientes na instrução para quantificar de
forma diversa as perdas e danos decorrentes da perda da chance ou dos
lucros cessantes que a quebra do contrato representou para a Apis – e

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 então poderia dar parcialmente o pedido – que foi quantificado segundo
o critério que era a pretensão da Apis, mas que não impede – por
elementar – seja dado parcialmente.
161. Poderia, o Juízo, por exemplo, fazer um julgamento de
probabilidade em relação à chance perdida pela Apis em função do
descumprimento contratual da Tenda e aplicar esta proporção sobre o
valor do TAO, dado que se demonstrou que a Apis teve frustrada a
oportunidade de um contrato equivalente.
162. Poderia o Juízo ter aproveitado os valores projetados na
perícia contábil, com três alternativas decorrentes do contraditório de
valores que a Apis deixou de lucrar. Deveria o Juízo eleger o
fundamento que entende cabível e, com base na instrução ampla do
processo, deferir o pedido no valor total ou parcial quantificado pela
Apis.
163. No entanto, a sentença afastou a perda da chance, fez um
raciocínio absurdo em relação ao pedido e negou abertamente aplicação
ao princípio iuranovitcuriaexigindo que, para ser apto, o pedido (o bem
que pretende a Apis = indenização) coincida com o fundamento que o
juiz entenda mais cabível para que seja deferido (perda da chance ou
interesse negativo ou o que for) - !?.
164. O resultado é que a sentença resolve o contrato, reconhece
a culpa da Tenda, mas nega vigência à lei que diz que a parte lesada
pelo inadimplemento da obrigação (neste caso deliberado e
oportunista) deve ser indenizada nas perdas e danos decorrentes.
165. Também por isso merece reforma a sentença e merece
pleno deferimento – ou, quando menos, parcial deferimento – o pedido
de indenização.

IX. INTERESSE POSITIVO (OUTRO FUNDAMENTO):

CABIMENTO DA INDENIZAÇÃO – PERÍCIA E

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 QUANTIFICAÇÃO PELO QUE A APIS RAZOAVELMENTE
DEIXOU DE LUCRAR

166. Demonstra-se, neste tópico, que também por este

fundamento como alternativa da perda da chance ou dos lucros
cessantes, pode ser deferido total ou parcialmente o pedido de
indenização neste processo – e, por esta razão também, a sentença tem
de ser reformada e o pedido de indenização concedido.
167. Depois de fazer uma leitura absurda do pedido (sugerindo,
mas não julgando a inicial inepta para o pedido de indenização por
interesse negativo !?) o Juízo faz a seguinte interpretação do caso:
De qualquer forma, o pleito de lucros cessantes da autora refere-
se ao denominado interesse positivo qual seja o dano pelo
incumprimento, a situação que a parte lesada teria se a obrigação
fosse cumprida como avençada, que, todavia, não se coaduna com
a resolução do negócio jurídico.
Ora, admitir o pedido da requerida nestes termos, significaria o
seu enriquecimento sem causa, vedado pelo artigo 884, do Código
Civil, porque mesmo sem incorrer nos gastos e riscos
concernentes à execução das obras, ou seja, não cumprindo a sua
prestação no contrato, seria remunerada como se tal tivesse
ocorrido.

168. Para dar sustentação ao que afirma, o Juízo junta

precedente do TJSP relativo a uma questão de consumidor que não
guarda qualquer analogia com este caso, o que reforça o divórcio
completo da leitura do Juízo com o que foi demonstrado na instrução
deste processo específico e com a extensão dos danos sofridos pela Apis
em função do descumprimento do contrato pela Tenda.
169. O interesse positivo é um dos fundamentos possíveis, uma
possível maneira de colocar a parte lesada na posição em que estaria
sem a ocorrência da lesão. Não se pode absolutamente generalizar e fixar

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 a regra de que indenização por interesses positivos é incompatível com a
resolução do contrato. Explica-se.
170. Em primeiro lugar não há na lei civil qualquer classificação
de interesses atrelada a restrições de indenização. Deve-se medir a
extensão dos danos e o art. 402 do Código Civil abre a possibilidade
legal de indenização do que se perdeu e do que razoavelmente se
deixou de lucrar11.
171. Pois a Apis provou que ela razoavelmente deixou de lucrar
o que lucraria com o contrato descumprido pela Tenda – ainda que se
olhe para o caso sob o ângulo do fundamento do interesse negativo –
vez que a Apis perdeu o contrato, que existiu concretamente, e perdeu
os outros contratos de mesma ou muito semelhante dimensão que
existiriam não houvesse a Tenda feito o que fez.
172. Combinado com este artigo da lei civil está outro artigo 475
também do Código Civil que dá à parte lesada a possibilidade de pedir
a resolução do contrato – que foi exatamente o que fez a Apis depois de
3 anos de tentativas de fazer valer o contratado – e diz, o mesmo artigo,
ao final que cabe, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.
173. Combina-se a este artigo a disposição do art. 944 que exige
seja medida a real extensão dos danos. E o processo, toda a instrução,
foi exatamente a construção fidedigna e real, do caso concreto, da
dimensão dos danos pelo descumprimento do TAO pela Tenda que tem
como melhor critério (ou ao menos o critério defendido pela Apis) o de
valoração compatível com o valor do contrato e, por isso, que o pedido

11
O art. 402 deve ser combinado com o art. 475 já citado e com o art. 389, também
do Código Civil:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e
atualização monetária segundo índices ofi ciais regularmente estabelecidos, e honorários
de advogado.
O conceito de indenização pelo que a parte lesada deixou de lucrar também consta
especifi camente para o contrato de empreitada no art. 623, do Código Civil:
Art. 623. Mesmo após iniciada a construção, pode o dono da obra suspendê-la, desde que
pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos serviços já feitos, mais indenização
razoável, calculada em função do que ele teria ganho, se concluída a obra.

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integral é no valor do TAO, calculado de acordo com os critérios
expostos na inicial.
174. O Juízo não se debruçou sobre estes critérios, não viu a
instrução com a dimensão do TAO e seu descumprimento, não analisou
as chances perdidas e reportadas no processo e comprovadas na
audiência e a compatibilidade de suas dimensões econômicas com o
TAO e, porque entende genericamente que indenização de interesses
positivos é incompatível com resolução de contrato e que o pedido da
Apis se reduz a este fundamento, nega indenização total ou parcial e
deixa sem indenização a resolução do contato pela Tenda.
175. Pior fica quando a sentença justifica que a Apis
enriqueceria sem causa (art. 884 do Código Civil) negando vigência a
todos os outros artigos que dizem que a Apis tem de ser indenizada pela
conduta ilegal da Tenda.
176. Mais ainda, com isso o Juízo legitima uma verdadeira
armadilha que a Tenda criou para a Apis: exige exclusividade, exclui a
Apis do mercado, promete um mínimo de unidades e descumpre e
impede a Apis de dar contraprestação porque esta contraprestação é
absolutamente dependente do seu cumprimento (!).
177. É na circunstância de descumprimento do contrato pela
Tenda provada neste processo que deixa então de incidir o conjunto de
regras de adimplemento das obrigações e passa a incidir no caso o
conjunto de regras de inadimplemento das obrigações – e neste
conjunto, mais ainda depois de exercida a faculdade da resolução – é
evidente que não faz qualquer sentido atrelar a indenização (= remédio
legal para reparar perdas e danos) à contraprestação (= exigência legal
para o cumprimento dos contratos quando as duas partes cumprem suas
obrigações e não quando se configura a resolução).
178. Como resultado do que faz a sentença, que afasta uma
abstração e não efetivamente a existência das perdas e danos
comprovados neste processo, a Tenda então teria criado a condição

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perfeita para fazer seu IPO e travar consigo uma construtora e então
descumprir o contrato sem que seu ilícito deixasse rastros de sua
responsabilidade ou, na visão do Juízo, sem que houvesse a
possibilidade legal de indenização.
179. Há tempo que a doutrina vem evoluindo na concepção da
indenização pelo interesse positivo para os casos de resolução de
contrato – com exemplos notáveis na Alemanha, França, Itália e mais
recentemente Portugal. Há diversas passagens elucidativas na doutrina
civilista moderna. Veja-se o que diz MENEZES CORDEIRO:
“A ideia de que, havendo resolução, não faria sentido optar
pelo interesse positivo ou do cumprimento ... por se ter
desistido do contrato é puramente formal e conceitual. Com
efeito, o incumprimento acarreta danos. Perante eles, há que
prever uma indemnização integral. A pessoa que resolva o
contrato apenas tenciona libertar-se da prestação principal que
lhe incumbia: não pretende, minimamente, desistir da
indemnização a que tenha direito. A regra é, pois, sempre a
mesma, simples e justa: o incumprimento, que se presume
culposo, obriga a indemnizar todos os danos causados. Ficarão
envolvidos danos negativos ou de confiança e danos positivos
ou do cumprimento, cabendo, caso a caso, verificar até onde
vão uns e outros.”
(Tratado de direito civil português, 2º vol. Direito das
obrigações, Tomo IV, Coimbra: Ed. Almedina, 2010, p. 163)

180. Na mesma linha JORGE LEITE AREAIS RIBEIRO DE

FARIA:
“O sinalagma, antes, comandava a vinculação da
contraprestação à prestação e vice-versa e, depois da
liquidação, o sinalagma reconvertido opera em função da
obtenção de um mesmo interesse económico por parte do
credor. Neste panorama de coisas, só se pode contar porém
com o interesse positivo, embora possa concorrer
concomitantemente a liberação do credor.”
(A natureza da indemnização no caso de resolução do contrato
– novamente a questão – in Estudos de Direito das Obrigações,
1ª ed., Porto: U. Porto Editorial, 2009, p; 178)

Página 58 de 82
 181. Com referência ao direito alemão, PAULO MOTA PINTO:
“No direito alemão, cuja posição era frequentemente invocada
no sentido da impossibilidade de cumulação entre a resolução
e a indemnização (por não cumprimento), passou, portanto,
desde a reforma de 2001, a permitir-se esta cumulação, tendo a
modificação da relação contratual numa ‘relação de liquidação’
operada por resolução, deixando de extinguir o interesse no
cumprimento e os deveres secundários de indemnização
resultantes do não cumprimento.
(Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo,
vol. 2, Coimbra: Ed. Coimbra, 2008, pp. 1627/2628)

182. Todos os textos são citados por FELIPE SZTAJNBOK, em

excelente artigo sobre a indenização do interesse positivo, que é assim
concluído:
“A extinção do contrato e dos seus efeitos vai de encontro ao
conceito moderno da obrigação, encarada, hoje, como um
processo, que caminha, sempre, no sentido da satisfação do
interesse do credor, o que só ocorrerá com o adimplemento.
A resolução, portanto, deve ser vista como parte de um
mecanismo que atua na perturbação deste processo, e que, por
isso, deve perseguir o mesmo fim da obrigação, ou seja, a
satisfação do interesse do credor. E esse interesse só será
satisfeito através de uma indenização pelo interesse positivo,
que o colocará na mesma situação em que ele estaria com o
adimplemento do contrato.”12
183. Neste cenário, de quantificação da oportunidade perdida
ou dos danos havidos pela Apis de acordo com o critério mais razoável e
disponível que é o contrato que existiu entre ela e a Tenda lido no
cenário de contratação já demonstrado, é que a Apis pediu perícia
contábil e as partes então colocaram seus critérios contrapostos para que
o perito apurasse o valor dos lucros perdidos pela Apis.

12
SZTAJNBOK, Felipe. A indenização pelo interesse positivo como forma de tutela do
interesse do credor nas hipóteses de inadimplemento culposo da obrigação .
Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 3, n. 2, jul.-dez./2014. Disponível em:
<htt p://civilistica.com/a-indenizacao-pelo-interesse-positivo-como-forma-de-tutela-do-
interesse-do-credor-nas-hipoteses-de-inadimplemento-culposo-da-obrigacao/>. Acesso em
12/06/2018.

Página 59 de 82
 184. A Apis fez o pedido no seu quesito n. 21 para que o perito
do Juízo quantificasse o parâmetro econômico da indenização – isto é: a
dimensão do contrato firmado entre Apis e Tenda.Assim foi redigido o
quesito:
21. Sr. Perito, por favor, queira quantificar o parâmetro
econômico para indenização a partir do número total de
unidades imobiliárias que deveriam ter sido oferecidas para a
Autora (considerando o limite de tolerância) e o valor do
ganho da APIS por unidade imobiliária, considerando os
orçamentos dos seguintes empreendimentos: Residencial Villa
Park, Residencial Capri e Vila da Tranquilidade (oferecer o
parâmetro para os três empreendimentos e, se houver, o
parâmetro médio das obras construídas pela APIS e
contratadas pela TENDA identificado nos quesitos anteriores).

185. O perito deu resposta exata, quantificando o valor médio

da unidade, deixando claro que os custos (inclusive impostos) estavam
já computados neste valor e, portanto, excluídos do ganho da Apis e
chegou aos seguintes valores:
A apuração do quanto perquirido encontra-se demonstrada
abaixo (nº de unidades)
Percentual de Redução 10%
Redução 1.488
Limite Mínimo 13.396
Unidades Contratadas 714
Unidades Faltantes 12.682
Remuneração Média em INCC 19,14
Remuneração pleiteada pela empresa 242.733
Requerente em quantidade de INCC
Índice INCC em fevereiro/2017 696,314
Valor em fevereiro de 2017 R$ 169.018.386,16

186. Isso disse a perícia: que o tamanho do TAO, em relação aos

valores que seriam pagos à Apis, era de R$ 169.018.386,16 em fevereiro
de 2017.
187. A Tenda, por sua vez, fez o seguinte quesito:

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 4) Considerando o custo médio apurado para cada unidade
construída no âmbito do TAO, bem assim as remunerações
previstas/contratadas e as margens de lucro líquido da Autora
obtido através dos de suas demonstrações financeiras (na
forma descrita nos quesitos anteriores), queira o Sr. Perito
calcular os supostos lucros cessantes, tomando por base os
seguintes parâmetros, a saber:
(grifou-se)

188. O perito fez o cálculo deste parâmetro econômico:

DESCRIÇÃO
Quantidades previstas no TAO 14.884
Percentual de Redução 10%
Redução 1.488
Limite Mínimo 13.396
Quantidades construídas pela 714
Requerente a partir de ago/07
Quantidades construídas por outras 0
Construtoras
Diferença 12.682
Remuneração média em INCC 19,14
Remuneração pleiteada pela 242.733
Requerente em INCC
Índice do INCC em fevereiro de 2017 696,314
Valor da Remuneração em fevereiro R$
de 2017 169.018.386,16
Margem Líquida 12,39%
Lucros Cessantes R$ 20.941.378,05

189. A divergência entre as partes para este ponto

relevantíssimo da perícia designada pelo Juízo foi em relação ao valor
do que a Apis “razoavelmente deixou de lucrar”.
190. A Apis sustentou que o seu lucro corresponderia ao ganho
que teria com o contrato. A Tenda sustentou que o ganho do contrato
teria de ser ponderado com a margem histórica anterior de lucro que a
Apis apurou em suas demonstrações financeiras (tomando os anos de
2006 e 2007 que antecederam o TAO).
191. Assim ficou a controvérsia debatida para a prova técnica:

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Conceito defendido pela Apis: ganhos decorrentes do TAO correspondem ao
que a Apis deixou de lucrar.
Valor:R$ 169.018.386,16
X

Conceito defendido pela Tenda: o que a Apis deixou de lucrar corresponde à

aplicação do percentual de margem de lucro líquido que a Apis vinha
apurando contabilmente antes do TAO projetada sobre os ganhos decorrentes
do TAO.
Valor: R$ 20.941.378,05

192. Foi então que a perícia apurou o conceito de lucros

cessantes da prova técnica deste processo no valor total de R$
20.941.378,05 em fevereiro de 2007. Ocorre que a Apis demonstrou bem
nos autos que este valor corresponderia ao seu lucro no período.
Explica-se.
193. O raciocínio que a Tenda fez na perícia resultou na
indagação ao perito se, sobre os ganhos (‘receitas das unidades que
seriam construídas’) decorrentes do TAO a empresa (Apis) teria de
considerar ou descontar os ‘despesas operacionais e administrativas,
financeiras, dentre outras’. O perito respondeu assim:
Positiva é a resposta, pois a além das Receitas das unidades que
seriam construídas, em suas Demonstrações de Resultado dos
Exercícios, a empresa Requerente também consideraria os custos e
despesas a serem incorridos em sua atividade.
194. Neste ponto controverso a Apis fez quesito específico para
provar que todos os custos e despesas do empreendimento estavam
incluídos no valor orçado da obra. Isso é relevante para demonstrar que
16% de ganho da Apis incidia sobre o custo da obra de acordo com o

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orçamento praticado pelas partes e, portanto, não sofria redução de
nenhuma despesa relativa à obra. A resposta foi bem clara:
15. Sr. Perito, pode-se afirmar que no valor orçado da obra (custo raso
da obra de acordo com o orçamento praticado pelas partes) já estão
compreendidos todos os custos e despesas do empreendimento,
inclusive os encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais, a
contratação de fornecedores e as despesas decorrentes da compra de
materiais, serviços e contratação de mão de obra? (queira o Sr. Perito
utilizar os contratos que estão nos autos do processo – em fls. – para
justificar a resposta)

RESPOSTA
(...)
Deste modo, ante o exposto, positiva é a resposta ao quanto
perquirido.
(grifou-se)

195. Restava então à Apis demonstrar que além das despesas da

obra, os ganhos decorrentes do TAO não sofreriam nenhuma redução de
outros custos e despesas – e assim sustentar que os lucros cessantes
correspondiam a valor equivalente ao parâmetro econômico do TAO
apurado na perícia.
196. Pois a explicação era lógica e decorre da instrução
processual de maneira tranquila. É que a Apis existe até hoje. Com isso é
certo que todas as despesas para a manutenção de sua estrutura e para a
sua existência foram por ela arcadas independentemente do
cumprimento do TAO pela Tenda. Por isso é que a Apis teve de se
financiar com bancos.
197. Assim, também por questão lógica, se aplicado o
percentual de lucro líquido de exercícios anteriores à receita do TAO, o
resultado é que a Apis será duplamente onerada por suas despesas – as
que teve ao longo dos anos em que o TAO foi descumprido pela Tenda e
as que decorrem da redução, pela perícia, dos ganhos do contrato com

Página 63 de 82
 base no seu lucro líquido apurado contabilmente projetado para o
período do TAO.
198. Daí porque a Apis sustentou como melhor parâmetro
econômico para a fixação da indenização o valor dos ganhos que teria
com o TAO, afirmando que tanto as despesas de obra (porque arcadas
pela Tenda) quanto as despesas de sua existência (porque já arcadas pela
própria Apis) estariam já contempladas no resultado final da
indenização.
199. Depois há ainda outra questão posta pela Apis
subsidiariamente que consiste em dois pontos que estão equivocados
objetivamente no raciocínio da Tenda para o cálculo dos lucros
cessantes. Está correto excluir as unidades entregues à Apis para a
construção (714) do cômputo para o parâmetro econômico do contrato,
mas duas exclusões são equivocadas: (i) exclusão das unidades que
foram oferecidas para a Apis em regime de preferência – o que não era o
conceito do TAO e não representava cumprimento da obrigação da
Tenda e (ii) utilização da margem de lucro líquido de 2006 e 2007 –
sendo que o dado mais acurado seria usar o percentual de 2007
projetado para a receita do contrato, caso a decisão seja de indenizar por
este critério.
Estes dois pontos são aqui colocados neste recurso, subsidiariamente, para o
caso de não prevalecer o critério da Apis e ser adotado o critério da Tenda
como quantificador da indenização, sendo que o cálculo com estas correções
poderia ser liquidado mediante simples operação aritmética após a decisão
final.
200. Como critério principal e defendido em primeiro plano
pela Apis, contudo, está o do valor total dos lucros advindos do
contrato, como comprovado. A prova foi pericial, é certo, mas além do
laudo com toda a clareza com que foi feita a apuração, há ainda
depoimentos das testemunhas que reforçaram que o percentual do

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 contrato incidia sobre todos os custos e despesas que eram arcados pela
Tenda. Reproduz-se o que é relevante dos depoimentos:

Primeiro sobre as características do contrato (como já reiteradamente

comprovado):

Testemunha José Mario Rogedo Campos (2min em diante):

Pergunta do Juízo:Houve uma promessa de volume mínimo de obras?

Testemunha:
- Sim.
Pergunta do Juízo: Houve uma promessa de volume mínimo de obras? Era uma
promessa, uma garantia de que aquele volume mínimo ia ser entrege ou oia ser
pedido para a Apis?Correto?Era uma garantia?
Testemunha:
- Era uma garantia.

E (3m em diante):

Pergunta do Juiz: O senhor lembra o número de unidades?

Testemunha:
- Lembro. Em torno de 14.000 unidades.

Pergunta do Juiz: Neste período qual era a previsão da Tenda?

Testemunha:
- ... 30.000 unidades, ano; 40.000 unidades, ano (...) O objetivo era se
tornar a maior construtora do país. Foi o motivo do IPO.

Pergunta do Juiz:A Apis tinha obrigação de exclusividade com a Tenda?

Testemunha:

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 - Sim, tinha.

E depois sobre as características dos lucros do contrato para a Apis (9m30s

em diante):

Resposta da Testemunha:
Sim. Você tem um valor da obra, sei lá, 10. Seria como se fosse uma
administração. Ela ganharia 16% deste valor, livre, livre de impostos.
Fazia o cálculo de impostos sobre este valor.
(grifou-se)

A mesma testemunha, ainda sobre o lucro da Apis com o contrato – 16%

(10m30s em diante):

Pergunta dos Advogados da Apis: Então a remuneração do contrato de 16% era o

que efetivamente a Apis teria direito?
Resposta da Testemunha:
- Sobre o valor global né?
Advogados da Apis: Sobre o valor global da obra.
Resposta da Testemunha:
- Sim.

201. Em resumo, diante deste volume de provas e da riqueza da

instrução, o Juiz tinha elementos mais do que suficientes para julgar o
pedido de indenização. Houve prova por testemunha das características
do contrato e do ganho dele decorrente que foi perdido pela Apis; houve
perícia com apuração alternativa de valores de acordo com critérios
estabelecidos de parte a parte após amplo contraditório. E então o Juízo
podia dar a indenização pelo fundamento do interesse positivo
indenizável, da perda da chance dos lucros cessantes entre outros

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 critérios legais e tinha à sua disposição os valores apurados na instrução
ou poderia ordenar outro critério com apuração em liquidação de
sentença.
202. O pedido é resolução e de indenização pelo
inadimplemento contratual da Tenda. Então tinha o Juízo sentenciante à
sua disposição:

Para julgar o pedido integralmente procedente:

(i) Valor do interesse positivo ou da perda da chance medidos com base

na integralidade do TAO: R$ 169.018.386,16;

Para julgar o pedido parcialmente procedenteem valor menor ou julgar

pelo pedido subsidiário por outro valor a ser arbitrado pelo Juízo por seu
critério de julgamento e apurado na instrução ou com ordem para ser
apurado em liquidação de sentença– algumas alternativas mas não só:

(ii) Valor dos lucros cessantes para a integralidade do período do TAO,

conforme a projeção de lucro contábil da Apis, aplicada aos ganhos
do contrato: R$ 20.941.378,05;
(iii) Ainda para o valor de lucros cessantes, o Juízo ainda tinha as
alegações da Apis de inclusão das unidades não entregues à Apis e
apenas oferecidas por preferência (que foram descontadas para este
critério pela perícia) e a projeção de lucro líquido usando apenas o
percentual apurado em 2007 pela Apis – ordenando então a
liquidação do valor após a sentença;
(iv) O valor de lucros cessantes apurado em perícia para apenas um ano
de contrato (para então dar pela tese – que se contesta - de que a
exclusividade só impactou a Apis por um ano): R$ 1.793.899,46;
(v) Com base nestas mesmas apurações o Juízo poderia variar a
quantidade de anos de contrato descumprido a serem incluídos no

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 cálculo e ordenar a liquidação. A perícia também trazia (e o contrato
traz), o número de unidades por ano13:

2007 – 2008: 2000 unidades

2008 – 2009: 2400 unidades
2009 – 2010: 2880 unidades
2010 – 2011: 3456 unidades
2011 – 2012: 4148 unidades

(vi) O Juízo ainda poderia arbitrar um percentual de probabilidade a seu

critério razoável e aplicar sobre algum destes critérios – como há
jurisprudência que adota uma quantificação dos danos mas, para
medir a perda da chance ou lucros cessantes, aplica um percentual de
probabilidade que entende razoável;
Por exemplo: atribuir a probabilidade de 50% de sucesso da chance
perdida com a MRV e aplicar este percentual sobre o valor total do
contrato. Resultado: R$ 84.509.193,08.

203. Estes são alguns critérios, todos com elementos disponíveis

na instrução processual, para dar aplicação e vigência aos artigos do
Código Civil de indenização por perdas e danos pela parte culpada no
inadimplemento da obrigação.
204. Veja-se que a jurisprudência admite a indenização pelo
interesse positivo em casos de resolução do contrato admite em casos
específicos a quantificação do valor pelo Juízo inferior ao total do
contrato – para compor conceitualmente o que a parte deixou de lucrar14:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

DESCUMPRIMENTO. DISTRATO. PROVA NÃO PRODUZIDA.
INDENIZAÇÃO DO DANO CORRESPONDENTE AO
INTERESSE POSITIVO. DANO CORRESPONDENTE AO

13
Aqui sem a redução da tolerância (10%) e das unidades entregues (714).
14
APELAÇÃO CÍVEL N. 218.959-7

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 INTERESSE NEGATIVO NÃO DEMONSTRATO.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

O distrato, sendo de valor superior a dez salários mínimos, não pode

ser provado exclusivamente por testemunhas.

Recusando-se a tomadora dos serviços a aprovar os boletins de medição

dos serviços prestados, o seu comportamento é causa da resolução do
contrato de prestação de serviços.
Para a indenização do dano emergente, o demandante tem o ônus de
produzir a prova correspondente. A indenização do dano
correspondente ao interesse positivo deve compreender
exatamente aquilo que o contratante inocente lucraria caso o
contrato prosseguisse até o seu término, descontados os gastos que
a parte teria com equipamentos, pessoal, encargos, etc.
(grifou-se)

No RESP n. 55.859-0, o Superior Tribunal de Justiça, em relatoria do

Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julgou um caso em que a sentença reduziu
a condenação a 15% do valor do contrato, também admitido amplamente a
indenização pelo interesse positivo...”pois corresponde a uma maneira de
indenizar o credor pelo descumprimento do contrato de empreitada, deferindo-lhe a
reparação do dano positivo” (grifou-se).

O Tribunal de Justiça de São Paulo também julgou caso em que se admitiu

o arbitramento de parte do valor total do contrato a título de indenização
pelo interesse positivo, dizendo que:
Assim, a compensação reclamada deve ser fixada em
patamar razoável a partir daquilo que o contratado
certamente receberia caso a avença atingisse o fim
originalmente vislumbrado.
Compulsando-se precedentes desta Corte, verifica-se que, em
situações análogas, tal patamar tem sido arbitrado entre 10% a

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 50% dos valores que seriam percebidos pelos trabalhos
pendentes.
(Apelação n. 2017.00000778498 – 24ª Câmara de Direito
Privado)
(grifou-se)

205. O que é triste e surpreende qualquer intérprete da sentença

(certamente surpreendeu a própria ré Tenda) é que o Juízo tenha
ignorado completamente todos estes elementos de prova, tenha ele
próprio decretado que a Apis não teria pedido nada além do interesse
positivo (!?) e tenha julgado improcedente qualquer indenização mesmo
depois de ser exposto a todo este volume de provas e evidências e
critérios e elementos econômicos ao longo de toda a instrução
processual. Por isso nem deu indenização no valor do pedido principal
ou em valor menor e nem deu indenização pelo pedido subsidiário
arbitrando fundamento e critérios e ordenando a liquidação ou colhendo
o valor da instrução processual.
206. Por estas razões é que a negativa de indenização é absurda.
Faz-se, no tópico seguinte, uma menção à adequação do pedido na lei
processual para que também este ponto da sentença fique superado e
possa, este Egrégio Tribunal, julgar ele o critério de indenização e a
consequente quantificação que entende cabível para este caso concreto.

X. PEDIDO E FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA INDENIZAÇÃO

207. Foi saindo desta interpretação sobre a causa de pedir e as

perdas e danos a serem indenizados - tão equivocada, tão erradamente
simplificadora da real dimensão do descumprimento contratual da
Tenda e suas consequências - que a sentença então caiu em erro maior
ainda ao interpretar de forma absurda o pedido da Apis e ao negar
também por isso a indenização.

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 208. O pedido é de reconhecimento da resolução e de
indenização por perdas e danos. Assim é, de maneira direta e clara. A
sentença, no entanto, parte de uma classificação doutrinária dos critérios
que decorrem da lei para a indenização (interesse negativo e interesse
positivo) para com isso restringir o pedido a uma categoria só e negar a
indenização e dar o pedido subsidiário por incerto.
209. A sentença incorre em equívoco flagrante ao confundir
pedido com fundamento para julgar o pedido. Ora, o pedido é de
indenização. Se o Juízo de origem entende que o fundamento da
indenização não é o que a Apis defendeu como sendo o mais adequado,
mas sim outro que entenda cabível, deve então dar a indenização no
valor total ou em valor parcial, pelo fundamento que elegeu como
sendo aquele derivado da melhor interpretação da lei – e se deste
fundamento resulta valor menor do que o pedido, então a procedência
será parcial e não integral.
210. É dizer que o critério legal cabível para a fundamentação
ou quantificação dos danos não compõe o pedido. O pedido é de
indenização por descumprimento contratual – e os fatos do
descumprimento e das perdas e danos experimentados estão claramente
narrados na inicial. E não há dúvida, nem mesmo na sentença, de que
uma coisa (indenização = pretensão posta claramente no pedido) decorre
logicamente da outra (perdas e danos decorrentes do descumprimento
contratual e da resolução). Então não pode, o Juízo, dizer que defende
um critério ou fundamento para deferir indenização diferente do que é
defendido pela Apis e, por conta disso, negar a indenização à qual os
dois critérios levariam (em maior ou menor valor).
211. Veja-se ainda que a relação lógica entre pedido de
indenização e causa de pedir ampla em relação à descrição de perdas e
danos é tão clara que sequer os competentes patronos da Tenda
suscitaram a questão na contestação. Foi a sentença que leu o pedido de
maneira parcial e restrita e errada. E entendeu, o Juízo sentenciante, que

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se o pedido não abrange o fundamento jurídico por ele adotado então
não há pedido certo, ainda que os fundamentos levem todos ao mesmo
resultado total ou parcial da indenização.
212. O valor de indenização foi quantificado honestamente pela
Apis que deu ao pedido a valoração que ela entende que ele tem, porque
na inicial a Apis defende que o critério da indenização – seja pela perda
da chance, seja pelos lucros cessantes, seja por qualquer classificação de
interesse que se queira - tem que tomar por base econômica o contrato.
Este é o pedido principal e é o que se pede nesta apelação.
213. Mas isso não significa que um valor menor não possa ser
objeto da sentença a título de indenização e menos ainda significa que o
Juízo não possa adotar a categoria e o fundamento que entender mais
adequados para o deferimento. E a Apis ainda contemplou a hipótese,
quando fez o pedido, de o Juízo entender que a indenização mais correta
teria de ter sua quantificação ponderada pela sua prudência e arbítrio
com base nos elementos da instrução: e por isso fez um pedido, apenas
subsidiário, de indenização por outro valor.
214. Ora: poderia o Juízo dar pelo pedido principal, dar
parcialmente o pedido principal com indenização em valor menor ao
pretendido, ou dar pelo pedido subsidiário e adotar outro critério de sua
ponderação e razoabilidade para dar outro valor de indenização com
base no que foi apurado na instrução, podendo inclusive ordenar
liquidação em cumprimento de sentença – por qualquer fundamento
que entendesse cabível (incluindo o interesse negativo ou o interesse
positivo). Não há qualquer incerteza em relação a isso, salvo a
característica de toda e qualquer reparação que envolve a compreensão e
respectiva fundamentação do Juízo sobre a situação hipotética da perda
de chance ou da perda de lucro.
215. O pedido é claro neste sentido e o excesso absoluto de rigor
e a ausência de qualquer avaliação do conjunto da postulação ou da

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 boa-fé15 em relação à fixação do critério de indenização para este caso
concreto só podem se explicados se entendida a abordagem do Juízo
para a questão da indenização: sem avaliação das provas produzidas,
dos danos sofridos, das circunstâncias do descumprimento contratual e
da justeza de adoção do contrato como parâmetro para indenização,
qualquer que seja o fundamento ou da necessidade de julgamento por
outro critério, que se entenda razoável – mas, e de qualquer modo, de
julgamento do pedido de indenização por perdas e danos que
compreende a categoria de dano que o Juízo entenda mais adequada
entre todas as verificadas na instrução processual.
216. Ao julgar a indenização, contudo, a sentença parte para o
abstrato e para as classificações doutrinárias e deixa a entender que
deferiria a indenização caso o pedido fosse feito com o fundamento do
interesse negativo. Isso quando diz: caberia à autora formular pedido de
indenização pelos lucros cessantes que poderia ter obtido caso não tivesse sido
celebrado o contrato com a autora, bem como danos emergentes (...). E ainda: a
autora efetuou um pedido subsidiário incerto porque sem nenhuma referência
aos prejuízos a serem liquidados.
217. Como pode a sentença dizer isso se a inicial e a instrução
do processo encerram um conjunto contundente e claro de prejuízos a
serem liquidados, muitos deles já inclusive com valor determinado por
perícia?
218. Para o pedido ser certo, aos olhos do Juízo sentenciante,
deveria a ora Apelante ter feito um pedido para cada fundamento
potencialmente existente. Assim teria de haver um pedido para a
indenização pelo interesse positivo, subsidiariamente um pedido pelo
interesse negativo, perda da chance, danos emergentes, lucros cessantes
e assim sucessivamente, sem com isso deixar de incorrer no risco de

15
Art. 322.   O pedido deve ser certo.
§ 1o  Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência,
inclusive os honorários advocatícios.
§ 2o  A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé.

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deixar de fora algum fundamento disponível na doutrina, na lei e na
jurisprudência e de ter seu pedido taxado de inepto.
219. O que faltou para a interpretação do pedido foi o mesmo
que faltou para a interpretação da instrução. Este recurso tem por
objetivo principal recompor a história que está no processo e que foi
apresentada ao Juízo sentenciante como comprovada, mas que foi por
ele ignorada pela falta total de qualquer esforço de se debruçar sobre as
provas. Em relação ao pedido deu-se o mesmo: não houve por parte do
Juízo a determinação de julgar e indenizar os danos sofridos pela Apis,
todos eles tranquilamente enquadrados no pedido de indenização feito
com clareza e certeza na inicial.
220. Diga-se ainda que o pedido foi certo e determinado e sem
subterfúgios processuais de nenhuma espécie. Deu a Apis o valor à
causa no valor do critério máximo que entendia cabível de indenização.
Assumiu a possibilidade de o Juiz entender cabível outro valor – caso
em que estudaria apelar ou não, na medida da proporção em que fosse
vencida em caso de procedência parcial do pedido de indenização.
221. O que não podia esperar e nem fora cogitado por ninguém
antes em um processo com tanto contraditório e tantas alegações – é que
o Juízo daria o pedido subsidiário por incerto e depois afastaria todos os
fundamentos para indenização dando a entender pela inépcia do pedido
subsidiário no corpo da sentença e pela aptidão do pedido no
dispositivo (vez que julga a ação parcialmente procedente com mérito) e
afastando, sem maior explicação que possa fazer entender o que pensou,
qualquer possiblidade de procedência parcial do pedido.
222. Não vale dizer que ao analisar as provas em seu livre
convencimento afastou a indenização parcial porque, fosse assim, a
sentença teria de ter atendido ao princípio constitucional de
fundamentação das decisões e teria de ter feito menção à apuração dos
danos na perícia, aos critérios defendidos de parte a parte e teria de ter
afastado fundamentadamente os lucros cessantes que o perito nomeado

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 pelo próprio Juízo apurou. Nada disso consta da sentença e é por isso
que o pedido de indenização não foi devidamente julgado, a sentença
merece reforma e a indenização deve ser deferida na integralidade do
valor pedido ou, quando menos, em valor parcial de acordo com as
provas que constam do processo e o melhor critério deste Egrégio
Tribunal.
223. Por isso também se pede a reforma da sentença com a
procedência do pedido de indenização.

XI. SUBSIDIARIAMENTE: SOBRE A PROPORÇÃO E O VALOR

DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

224. Abre-se o tópico apenas subsidiariamente, dado que o

recurso é para que o pedido de indenização seja julgado procedente.
Com a procedência integral da ação e a improcedência da reconvenção e
da indenização movida contra a Apis o ônus restará todo para a Tenda o
que se pede desde já.
225. Mantida a procedência parcial com a improcedência do
pedido de indenização, o que se admite pela eventualidade, pede-se seja
este recurso provido para a revisão da sucumbência fixada na sentença –
seja na proporção seja nos valores.
226. Pede-se, primeiro, seja a sucumbência julgada pelo
princípio da causalidade. Está comprovado, o que é confirmado pela
procedência do pedido de resolução por culpa da Tenda, que é ela a
causadora do processo. Com isso, não é justo e não atende ao regime de
sucumbência do Código de Processo Civil a oneração proporcional da
Apis. Deve a Tenda suportar a integralidade da sucumbência a ser
fixada dado que é ela a culpada pela resolução contratual e é do
inadimplemento dela sem qualquer adimplemento voluntário que
decorre esta ação.

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 227. Além disso, o que se admite em caráter subsidiário, ainda
que se adote o critério proporcional à procedência dos diferentes
pedidos realizados, a sucumbência maior não é da requerida “somente
em pequena medida” como disse a sentença. Explica-se. O conjunto das
postulações(100%) envolvido no processo envolve o seguinte:
 Pedido da Apis de resolução do contrato por culpa da Tenda:
procedente com sucumbência da Tenda (25%);
 Pedido da Tenda de resolução do contrato por culpa da Apis:
improcedente com sucumbência da Tenda (25%);
 Pedido de Indenização da Tenda contra a Apis (ação conexa):
improcedente com sucumbência da Tenda (25%);
 Pedido de Indenização da Apis contra a Tenda: improcedente com
sucumbência da Apis (25%).

228. De quatro pretensões resistidas em torno do mesmo

contrato e da mesma relação, a Tenda sucumbiu em três delas. Com
isso, do ponto de vistas das pretensões veiculadas em Juízo, claramente
a Tenda é mais sucumbente do que a Apis. Assim, ainda que se queira
distribuir o ônus de qualquer modo, a proporção correta é, portanto e
quando muito, 75% de sucumbência da Tenda e 25% de sucumbência da
Apis e requer-se seja esta a divisão adotada – caso mantida a
procedência apenas parcial da ação como na sentença.Dá-se assim
aplicação ao art. 86 do Código de Processo Civil16.
229. Além disso, pede-se que a sucumbência da Apis, onde não
há condenação, mas mera improcedência do pedido, tome por base a
apreciação equitativa, vez também que não foi a Apis que deu causa ao
ajuizamento da ação. Isto porque a Tenda foi considerada culpada pelo
inadimplemento contratual e não voltou a adimplir voluntariamente,
deixando a Apis com a única alternativa de ajuizar esta ação.
16
Código de Processo Civil.
Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente
distribuídas entre eles as despesas.
Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por
inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

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 230. Também, em causas de valor muito elevado como a
presente, a jurisprudência admite, mesmo no regime do Código de
Processo Civil vigente, a fixação da sucumbência em valor arbitrado por
equidade e compatível com o trabalho realizado pela parte vencedora,
equidade, evitando-se verba honorária exorbitante, conforme o §8º do
art. 65, do Código de Processo Civil17.
231. Pede-se assim, subsidiariamente, que, caso mantida a
sentença, seja a proporção da sucumbência modificada de acordo com os
critérios acima expostos e seja o seu valor fixado por apreciação
equitativa, dando-se aplicação à lei processual civil.

XII. PEDIDO DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE OS

ARTIGOS ABAIXO TRANSCRITOS E QUESTÕES FÁTICAS
RELATIVAS

17
Código de Processo Civil.
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2oOs honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o
valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o
valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
(...)
§ 8oNas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o
valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa,
observando o disposto nos incisos do § 2o.
Observação:
A Apis é conhecedora da jurisprudência sobre a aplicação da lei processual no tempo e
do código vigente à matéria dos honorários de sucumbência, ainda que para processos
ajuizados antes da sua entrada em vigor. Deixa-se, contudo, questionada
expressamente a questão da aplicação do Código de Processo Civil de 1973
especificamente para esta matéria, vez que a ação fora ajuizada e a postulação feita na
lei anterior.

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 232. Pede-se a este Tribunal sua manifestação expressa sobre os
dispositivos de lei aplicáveis ao caso, os citados neste recurso principalmente os
seguintes fatos e a aplicação ao caso dos dispositivos legais abaixo transcritos:

a. A consequência jurídica para o inadimplemento, na hipótese de

resolução de contrato. Na perspectiva da APIS, o direito à
indenização em razão do inadimplemento da TENDA. Com
efeito, os danos causados à Autora abrangem, além do que ela
efetivamente perdeu, o que deixou de ganhar, com base no
seguinte quadro normativo:

Código Civil
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do
contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer
dos casos, indenização por perdas e danos.
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e
danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o
que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

b. Afora o descumprimento deliberado e oportunista do TAO,

trazida essa situação para o contexto de perda de oportunidade
de sociedade da APIS com a MRV Engenharia; verificado ainda
o conjunto de danos e prejuízos da Apelante decorrente da
administração desarrazoada e egoísta da Apelada; a violação
da cláusula geral de boa-fé pela Ré fica demonstrada e é
incontestável. Demonstrou que a TENDA atuou violando o
comportamento honesto esperado, retirando a APIS do
mercado e deixando de cumprir o TAO, em caráter
oportunista. De fato, a TENDA eliminou a possibilidade de a
APIS trabalhar com sua principal concorrente, atuando com
nítida má-fé, violando osartigos 187 e 422 do Código Civil:

Página 78 de 82
 Código Civil
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na
conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé.

c. Evidente também a situação que ensejou o descumprimento do

TAO: o fato de que a GAFISA, ao assumir o controle da
TENDA e construindo ela própria os empreendimentos,
concorreu de forma desonesta com a APIS. Aqui, deve-se
configurar a concorrência desleal, com base na Lei n.
9.279/1996, art. 210, inciso I.

d. Em relação ao indeferimento do pedido subsidiário da

Apelante, o fato de que o pedido deve ser interpretado
considerando o conjunto da postulação e da boa-fé; além da
inexistência de vinculação do Juiz aos fundamentos jurídicos
trazidos na petição inicial:

Código de Processo Civil

Art. 322. O pedido deve ser certo.
§ 1o  Compreendem-se no principal os juros legais, a correção
monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários
advocatícios.
§ 2o  A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação
e observará o princípio da boa-fé.

e. A aplicação do princípio da causalidade para fixação da

sucumbência ou a proporcionalidade e apreciação equitativa,
considerando a aplicação dos seguintes dispositivos:

Código de Processo Civil

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 Art. 85.   A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado
do vencedor.
§ 1o  São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento
de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos
recursos interpostos, cumulativamente.
§ 2o  Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte
por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não
sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 8o  Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos
honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do §
2o.
Art. 86.   Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão
proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.
Parágrafo único.   Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o
outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

233. O conteúdo da sentença quanto aos efeitos da resolução está

compreendido na matéria devolvida por este recurso, caso este Egrégio
Tribunal entenda deva a resolução ter efeitos ex nunc e caso se entenda que
para este ponto a sentença mereça reforma em relação à expressão “declarar
resolvido” o contrato. Para isso questiona-se expressamente os dispositivos já
referidos com o acréscimo da combinação do art. 474 do Código Civil.
Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a
tácita depende de interpelação judicial.

234. Este ponto é de menor relevância, dado que a sentença reconhece a

resolução por culpa da Tenda, o que é suficiente para a apreciação do pedido
de indenização conforme os fundamentos deste recurso, todavia, por mera
cautela, faz-se a menção também a esta matéria e o pedido de reforma
exclusivamente em relação à clareza da terminologia usada na sentença se esta
Corte entender necessário para o deferimento da indenização.

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XIII. CONCLUSÃO E PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA

235. Pelo exposto, requer-se seja conhecido e provido o

presente recurso, reformando-se a sentença para que, resolvido o
contrato por culpa da Tenda, seja a ação julgada inteiramente
procedente, com a procedência integral do pedido de indenização e a
condenação da Ré ao pagamento do valor indicado na inicial.
236. Subsidiariamente, somente caso não acolhido o pedido de
procedência integral, requer-se seja dado parcial provimento ao recurso,
para que seja a sentença reformada, julgando-se a demanda procedente
em parte em relação ao pedido de indenização, por valor fixado por este
Egrégio Tribunal inferior e compreendido dentro do valor indicado na
inicial, conforme fundamentado nestas razões de recurso.
237. Ainda subsidiariamente, requer-se seja dado parcial
provimento ao recurso, para que a sentença seja reformada, julgando-se
a demanda procedente em parte e acolhendo-se o pedido subsidiário
apresentado na petição inicial, arbitrando-se valor de indenização para
os danos descritos no processo com base nas apurações feitas na
instrução processual e ordenando-se, se necessária, a sua liquidação em
cumprimento de sentença.
238. Em qualquer caso, requer-se a condenação da Ré Tenda ao
pagamento da indenização, diante do seu inadimplemento e da sua
culpa na resolução do contrato firmado entre as partes.
239. Reformada a sentença requer-se seja atribuída a
integralidade do ônus da sucumbência à Apelada Tenda.
240. Ainda subsidiariamente, caso seja mantida a decisão de
origem, requer-se a reforma da sentença em relação à sucumbência, para
que seja a mesma atribuída integralmente a Tenda, ou, se não for este o
entendimento deste Egrégio Tribunal, seja ela distribuída em 75% do
valor a ser suportado pela Tenda e 25% do valor a ser suportado pela a

Página 81 de 82
 Apis, revendo-se o valor da sucumbência por apreciação equitativa
evitando-se valor exacerbado.
241. Requer-se a manifestação expressa deste Egrégio Tribunal
sobre os dispositivos de lei federal e questões fáticas suscitados neste
recurso.
242. A Apelante Apis não requer a apreciação dos agravos
retidos feitos no processo, dado que as questões de instrução neles
suscitadas estão superadas sem prejuízo para o exercício da ampla
defesa no processo, mas reitera o pedido de deferimento da contradita
da testemunha indicada em preliminar deste recurso.
243. A Apis reitera que sustentará oralmente as razões de seu
recurso na sessão a ser designada para julgamento.

O provimento do recurso e a procedência da ação são as medidas de Justiça.

Nestes termos, espera deferimento.

São Paulo, 15 de junho de 2018.

Enrico Francavilla Tiago Luiz de Moura Albuquerque

OAB-SP nº 172.565 OAB-SP nº 274.885

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