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Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla Simone S.p.A.


(art. 64, D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)

Direzione e coordinamento redazionale: dott.ssa Rossana Petrucci

Hanno collaborato alla revisione del testo


le dott.sse Monica Formicola e Gabriela Gianturco

Finito di stampare nel mese di settembre 2011


dalla «INK & PAPER s.r.l.» - Via Censi dell’Arco, 22 - Cercola - Napoli
per conto della SIMONE S.p.A. - Via F. Russo, 33/D - 80133 - Napoli

Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno


Premessa

Questa nuova edizione ha in comune, con l’edizione precedente, soltanto


il titolo e la casa editrice. Si tratta, infatti, di un’edizione del tutto nuova, in-
teramente riscritta, con numerosi argomenti nuovi e una diversa colloca-
zione sistematica.
Il volume è aggiornato alle riforme estive che hanno interessato il proces-
so civile e, in particolare, al recentissimo provvedimento sulla semplifica-
zione dei riti civili, che in realtà ha lasciato inalterata la molteplicità dei pro-
cedimenti e ha semplificato soltanto i testi di legge da consultare.�
Sul piano «didattico» il volume costituisce un utile strumento di ripasso, da
affiancare al manuale tradizionale, per coloro i quali, già avviati allo studio
della procedura civile, intendano perfezionare la propria preparazione in
vista di esami e concorsi.
Il volume, strutturato in tavole sinottiche e schemi che consentono di indi-
viduare immediatamente i punti salienti di ogni argomento e di sviluppare
collegamenti tra i vari istituti, è stato totalmente riscritto per rispondere
sempre più alle esigenze di completezza e aggiornamento di quanti si ac-
costano allo studio del processo civile.
In questa nuova edizione i vari argomenti sono stati organizzati secondo
una disposizione originale, non appiattita sulla sequenza del codice di pro-
cedura civile, ma organizzata secondo criteri di affinità strutturale tra i vari
istituti. Ad esempio, il processo del giudice di pace è stato collocato tra i
riti speciali a cognizione piena e non, come normalmente accade, nell’am-
bito del processo di cognizione.
Inoltre, si è dato spazio, senza tuttavia appesantire la trattazione, al dato
giurisprudenziale, soprattutto agli orientamenti dettati dalle Sezioni Unite
della Cassazione, dai quali non si può prescindere neanche in sede di pre-
parazione degli esami universitari.
Il lavoro si giova di un dettagliato e completo indice sistematico-analitico,
che consente una rapida ricerca degli argomenti trattati.

Massimiliano Di Pirro
Capitolo 1 L’attività giurisdizionale

1 Nozione (artt. 1-5 c.p.c.)

CC È la manifestazione del potere giudiziario, cioè di quello tra i tre poteri


dello Stato (potere legislativo, potere esecutivo e potere giudiziario, secon-
do la tradizionale tripartizione elaborata dal filosofo illuminista Montesquieu)
La giurisdizione (dal finalizzato a garantire l’applicazione concreta delle norme giuridiche
latino iurisdictio: «af- (Mandrioli).
fermazione del dirit- CC Riguarda tutti i casi in cui lo Stato interviene, attraverso il potere giudizia-
to») rio, per dare attuazione concreta alle norme giuridiche e, quindi, non solo
alle norme di diritto civile, ma anche a quelle di diritto penale, amministra-
tivo, tributario ecc. Pertanto, a seconda delle norme violate, si parla di giu-
risdizione civile, penale, amministrativa, tributaria ecc.

Differenze

La distinzione tra giurisdizione penale, civile e amministrativa è fondata sulla natura dell’interesse
da tutelare:
— la giurisdizione civile si occupa dei diritti soggettivi ed è quella diretta a realizzare ogni altro
interesse tutelato da norme del diritto privato, chiunque sia il suo titolare;
— la giurisdizione penale si occupa dei reati ed è quella preposta all’attuazione delle norme pe-
nali, le quali si contraddistinguono per il fatto che sono munite di sanzione penale (reclusione,
multa, arresto, ammenda), irrogata dalla autorità giudiziaria mediante processo;
— la giurisdizione amministrativa si occupa di interessi legittimi ed è quella che ha ad oggetto
rapporti pubblici affidati ad organi di giurisdizione speciale (T.A.R. e Consiglio di Stato).

2 La giurisdizione civile

CC Salvo diversa indicazione normativa, ha ad oggetto la tutela dei diritti sog-


gettivi (diritti della personalità, diritti reali, diritti di credito ecc.).
CC Ha natura sostitutiva, in quanto dà attuazione, attraverso l’intervento so-
stitutivo del giudice, alle norme sostanziali violate (Chiovenda). Peral-
tro, non tutti i fenomeni qualificati come attività giurisdizionale rientrano nel-
Caratteri la suddetta definizione. Ad es., nella giurisdizione volontaria l’intervento
dell’Autorità giudiziaria non è finalizzato all’accertamento e alla tutela di un
diritto già perfetto, ma spesso avviene nel momento di formazione del di-
ritto. La giurisdizione volontaria, quindi, ha una funzione integrativa, più che
sostitutiva, e non trae necessariamente origine da una situazione di con-
flitto.

L’attività giurisdizionale  •  5

––il giudice interviene per dichia-
rare l’esistenza o meno di un di-
ritto indipendentemente dalla
violazione di una norma;
––deve sussistere una situazio-
ne di incertezza relativa a di-
ritti o rapporti giuridici che non
sia eliminabile senza l’inter-
vento del giudice;
––esempio: il datore di lavoro
CC è finalizzata, alternativamen-
te, ad accertare un diritto • Giurisdizione può proporre una domanda
di mero ac- per accertare che una serie di
(giurisdizione di mero accer-
certamento assenze del lavoratore inte-
tamento), a condannare un
grano un grave inadempimen-
soggetto a dare, fare o non
to costituente giusta causa di
fare qualcosa (giurisdizione
licenziamento, perché essa,
di condanna) oppure a costi-
ferma restando la necessità
tuire, modificare o estingue-
che il successivo licenziamen-
re un rapporto giuridico (giu-
to disciplinare rispetti la pro-
risdizione costitutiva).
cedura dell’art. 7, L. 300/1970,
CC Si articola in un procedimen- vale a rendere incontestabile,
to destinato a concludersi nell’ambito di tale procedura,
con una pronuncia (normal- la situazione giuridica accer-
mente, una sentenza) che tata dal giudice.
Attività giuri- stabilisce «chi ha ragione e
sdizionale di
cognizione
chi ha torto». ––tende a produrre una modifi-
CC Si svolge nel contraddittorio cazione giuridica, ossia a co-
tra le parti, le quali possono stituire, modificare o estingue-
sostenere le proprie ragioni re un rapporto giuridico;
attraverso prove documenta- ––può essere necessaria, se il
li, prove orali ecc. diritto può essere attuato
CC Può essere contestata da chi • Giurisdizione esclusivamente dal giudice
ha perso (c.d. soccombente) costitutiva (ad es., separazione dei co-
con i mezzi di impugnazione (art. 2908 c.c.) niugi, interdizione, inabilitazio-
(appello, ricorso in cassazio- ne ecc.), oppure non neces-
ne ecc.). saria, come nel caso dell’ob-
CC In caso di mancata impugna- bligo di contrarre assunto con
zione, il provvedimento giuri- un contratto preliminare rima-
sdizionale diventa definitivo sto ineseguito e attuabile con
(c.d. cosa giudicata). sentenza costitutiva ai sensi
dell’art. 2932 c.c.

––con essa si chiede, oltre all’ac-


certamento del diritto che si
vuol far valere, l’affermazione
• Giurisdizione di un diritto violato e del con-
di condanna seguente bisogno di una sua
riparazione;
––si svolge in vista della futura
esecuzione forzata.

6  •  Capitolo 1
CC Mira a ottenere l’attuazione pratica del diritto del creditore, anche contro
la volontà del debitore (ad esempio, attraverso il pignoramento dei beni del
debitore).
Attività giurisdizio-
nale di esecuzione CC Presuppone l’accertamento del diritto di credito contenuto in un documen-
to, il titolo esecutivo, ossia il documento contenente l’accertamento (la
copia della sentenza spedita in forma esecutiva, la cambiale, l’assegno
ecc.).

CC Mira a impedire che il diritto da tutelare venga pregiudicato durante il tem-


po necessario per ottenere la tutela giurisdizionale.
Attività giurisdizio- CC Non è un’attività autonoma ma è strumentale all’attività di cognizione o di
nale cautelare esecuzione. Ciò comporta che tale funzione non presenta caratteri auto-
nomi ma, a seconda dei casi, presenta quelli propri della cognizione o quel-
li dell’esecuzione, oppure di entrambe.

3 La tutela giurisdizionale civile come diritto soggettivo

La giurisdizione civile è uno dei pilastri dello Stato, indispensabile per garantirne la stabilità e la stes-
sa esistenza.

CC L’attività giurisdizionale si rivolge ai soggetti privati (cittadini o extracomu-


nitari) e ai soggetti pubblici, che sono i titolari dei diritti protetti dall’ordi-
namento, ai quali spetta la scelta di rivolgersi all’autorità giudiziaria per ot-
tenere tutela (principio dispositivo).
CC L’accesso alla funzione giurisdizionale è un diritto soggettivo, come preci-
sa l’art. 24 Cost., che garantisce a tutti la possibilità di agire in giudizio a
tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Spetta al soggetto bisognoso di
Destinatari tutela decidere se agire in giudizio (da qui il termine processuale di «atto-
re») e chiedere la tutela giurisdizionale del proprio diritto leso.
CC Il destinatario passivo della richiesta di tutela («convenuto» o «resisten-
te») può difendersi facendo valere le proprie ragioni.
CC A tutti coloro che intendano agire o difendersi nel processo ma non ne ab-
biano le possibilità economiche devono essere assicurati, con appositi isti-
tuti, i mezzi per far valere le proprie ragioni davanti a ogni giurisdizione.

Il diritto di difesa, quindi, spetta a chiunque: l’ordinamento deve garantire a tutti la possibilità di otte-
nere un’effettiva tutela giurisdizionale dei propri diritti, ma non può obbligare il soggetto a chiedere
quella tutela.

Osservazioni

Sono eccezionali le ipotesi in cui la tutela giurisdizionale può essere chiesta da soggetti diversi dal
titolare del diritto leso. Si pensi, ad esempio:
— agli artt. 69-70 c.p.c. sull’azione civile e sui casi di intervento del pubblico ministero;
— all’art. 81 c.p.c. sulla sostituzione processuale;
— all’art. 112 Cost. sull’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale.

L’attività giurisdizionale  •  7

4 La perpetuatio iurisdictionis (art. 5 c.p.c.)

• sono irrilevanti i successivi mutamenti di quella


CC Ai sensi dell’art. 5 legge o di quello stato di fatto. Tale principio co-
c.p.c. la giurisdizione, stituisce una deroga al più generale principio in
al pari della compe- base al quale gli atti processuali sono regolati
tenza, si determina dalla legge vigente al momento in cui vengono
con riguardo alla leg- compiuti (tempus regit actum);
Momento determinan- ge vigente e allo sta- • la regola della perpetuatio iurisdictionis rispon-
te la giurisdizione to di fatto esistente al de a esigenze di economia processuale e di
momento della pro- tutela della ragionevole durata del processo,
posizione della do- poiché in mancanza di tale regola si correrebbe
manda (c.d. perpe- il rischio che un processo, nel corso del suo svol-
tuatio iurisdictionis). gimento, venga spostato da un giudice all’altro
Ciò significa che: a causa di mutamenti di diritto o di fatto succes-
sivi al suo inizio.

5 Giudici ordinari e giudici speciali

CC la giurisdizione civile è esercitata da giudici ordinari (art. 1 c.p.c.), vale


a dire da giudici istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario,
facendo salva la possibilità di deroga da parte di specifiche disposizioni di
legge;
CC è vietato istituire giudici speciali o straordinari (art. 102 Cost.), ma
Il rapporto tra giudici possono essere istituite sezioni specializzate per determinate materie,
ordinari e giudici spe- anche mediante la partecipazione di cittadini estranei alla magistratu-
ciali è disciplinato dal- ra dotati di apposite competenze negli specifici settori devoluti alle sezio-
le seguenti regole: ni specializzate: si pensi, ad esempio, alle sezioni specializzate agra-
rie e ai Tribunali per i minorenni. In alcuni casi, però, per la particolare
complessità della materia sono state istituite sezioni specializzate senza
ricorrere a persone estranee alla magistratura: si pensi, ad esempio, alle
sezioni specializzate in materia di proprietà industriale, composte
esclusivamente da giudici togati (D.Lgs. 168/2003).

Osservazioni

La VI disposizione di attuazione della Costituzione fa salva la presenza di alcuni giudici speciali (il
Consiglio di Stato, la Corte dei Conti e i Tribunali Militari) e prevedeva l’obbligo di procedere,
entro cinque anni dall’entrata in vigore della Costituzione, alla revisione degli organi speciali istitu-
iti in precedenza, ma tale obbligo è rimasto lettera morta. Pertanto, sono tuttora presenti diversi
giudici speciali, oltre a quelli espressamente salvati dalla VI disposizione di attuazione della Costi-
tuzione, quali il Tribunale Superiore delle acque pubbliche, i Commissari regionali liquidato-
ri degli usi civici e le Commissioni tributarie.

8  •  Capitolo 1
6 Difetto di giurisdizione e regolamento di giurisdizione (artt. 37
e 41 c.p.c.)

CC L’art. 37, co. 1, c.p.c. dispone che il difetto di giurisdizione del


giudice ordinario può sempre essere rilevato anche d’ufficio
in qualunque stato e grado del processo.
CC La Cassazione, con la sentenza a Sezioni Unite n. 24883/2008,
ha riscritto l’art. 37 c.p.c., espungendo dal testo le parole «e gra-
Rapporti tra la giuri- do», per cui soltanto il giudice di primo grado (tribunale e giudice
sdizione dei giudici di pace) può dichiarare d’ufficio (cioè, di propria iniziativa) la sua
ordinari e dei giudici carenza di giurisdizione, mentre il giudice d’appello può occupar-
speciali e rapporti tra si della questione solo se è sollecitato da un espresso motivo di
il giudice ordinario e impugnazione proposto dalla parte contro la sentenza di primo
la pubblica ammini- grado che ha dichiarato esistente la giurisdizione.
strazione CC L’art. 59, L. 69/2009 prevede che il giudice che si dichiara privo
di giurisdizione deve indicare il giudice munito di giurisdizione e il
passaggio del processo da un giudice all’altro (translatio iudicii) fa
salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda presenta-
ta al giudice sfornito di giurisdizione, ferme restando le preclusio-
ni e le decadenze intervenute.

Differenze

Con riferimento al difetto di giurisdizione rilevato davanti al giudice amministrativo, la tran-


slatio è disciplinata dall’art. 11, D.Lgs. 104/2010 (Codice del processo amministrativo), entrato in
vigore il 16 settembre 2010. Dal confronto di questa nuova disposizione con l’art. 59, L. 69/2009
emergono due novità:
— l’espressa previsione dell’applicabilità, da parte del giudice davanti al quale il processo è rias-
sunto, della rimessione in termini per errore scusabile con riguardo alle decadenze e alle pre-
clusioni già intervenute (co. 5);
— la perdita di efficacia dei provvedimenti cautelari pronunciati dal giudice poi dichiaratosi privo
di giurisdizione, decorsi 30 giorni dalla pubblicazione della pronuncia declinatoria della giuri-
sdizione (co. 6).

7 Giudice ordinario e atti amministrativi

• le cause per contravvenzioni, ossia tut-


CC La giurisdizione del giudi- te le violazioni della legge penale;
ce ordinario (g.o.), civile e • le cause nelle quali si faccia questione di
penale, in relazione agli un diritto soggettivo, escluse le materie
Ambito della giurisdi-
atti amministrativi, è deter- attribuite alla giurisdizione esclusiva del
zione amministrativa
minata dall’art. 2, L. giudice amministrativo;
del g.o.
2248/1865, all. E, in base • le cause nelle quali la P.A. è parte del pro-
al quale sono devolute al cesso e quelle che si svolgono tra altri
giudice ordinario: soggetti intorno a questioni che interes-
sano l’azione amministrativa.

L’attività giurisdizionale  •  9

CC Il g.o. può conoscere soltanto gli effetti dell’atto amministrativo.
CC Il sindacato del g.o. è limitato alla valutazione della legittimità dell’atto
e non si estende al merito dell’atto, ossia all’opportunità e alla convenien-
za dell’atto.
CC Il g.o. non può incidere sull’atto amministrativo, anche se illegittimo, per
cui non può annullarlo o revocarlo.
CC Il g.o. può disapplicare gli atti amministrativi, ossia non tenerne conto ai fini
del processo, se sono stati emanati dall’amministrazione in carenza di po-
tere per totale estraneità alla tipologia dei provvedimenti previsti dall’ordina-
mento, dovendosi invece escludere la disapplicazione dell’atto amministra-
I poteri del g.o. (artt. tivo nei casi di vizi di merito dell’atto amministrativo, inerenti alla scelta in con-
2, 4 e 5, L. 2248/1865, creto di strumenti inadeguati per realizzare le finalità previste dalla legge.
all. E) CC Il g.o. può condannare la P.A. al risarcimento del danno nei casi di com-
portamenti materiali della P.A. posti in essere in assenza di un provve-
dimento amministrativo (Cass. S.U. 2688/2007).
CC Le azioni possessorie sono ammissibili nei confronti della P.A. che ab-
bia agito come qualunque soggetto privato, oppure al di fuori dei suoi po-
teri autoritativi o dei suoi fini istituzionali o in via solo materiale o in as-
senza di un provvedimento ablativo.
CC Anche le azioni nunciatorie (azioni di nuova opera e di danno temuto)
sono ammesse, se la P.A. ha agito in carenza assoluta di poteri o se ri-
guardano non l’opera in sé ma le sue modalità di esecuzione o se inve-
stono comportamenti omissivi.

8 Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi

CC Il diritto soggettivo è il potere di agire (agere licere) per il soddisfacimen-


to di un proprio interesse protetto dall’ordinamento: ad es., se un estraneo
occupa abusivamente il mio terreno, viola il mio diritto di proprietà, e pos-
Diritto soggettivo e in- so agire per fargli rimuovere i materiali.
teresse legittimo CC L’interesse legittimo è il potere di controllare il corretto esercizio delle
pubbliche funzioni: ad es., il candidato a un concorso pubblico non ha il
diritto soggettivo di vincerlo, ma ha soltanto un interesse legittimo al suo
regolare svolgimento, e potrà chiedere l’annullamento degli atti illegittimi.

CC Con la rivoluzionaria sentenza n. 500/1999, le Sezioni unite della Cassa-


zione hanno affermato, in controtendenza rispetto alla giurisprudenza pre-
cedente, la risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi, poiché
ai fini della responsabilità extracontrattuale non assume rilevanza la qua-
lificazione formale della posizione giuridica vantata dal danneggiato.
CC La risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi prescinde da una
Risarcibilità del dan- previa decisione di annullamento del giudice amministrativo.
no da lesione di inte-
CC Il giudice ordinario può accertare l’illegittimità dell’atto amministrativo ai
ressi legittimi
soli fini del risarcimento del danno.
CC Spetta al giudice ordinario determinare l’an e il quantum della responsa-
bilità della P.A.
CC Dopo la sentenza delle Sezioni Unite il legislatore (art. 7, L. 205/2000) ha
espressamente previsto la risarcibilità del danno ingiusto da parte del
giudice amministrativo (Tar e Consiglio di Stato).

10  •  Capitolo 1
Osservazioni

Secondo un orientamento, va respinta la domanda di risarcimento dei danni causati da un provve-


dimento illegittimo se prima non si è chiesto l’annullamento dell’atto, poiché il giudice non può qua-
lificare come fatto illecito una situazione che, non essendo stata rimossa mediante gli specifici ri-
medi, l’ordinamento riconosce e garantisce come produttiva di effetti (Cass. 4538/2003).
Un indirizzo opposto ammette la risarcibilità del danno indipendentemente dall’annullamento dell’at-
to lesivo (Cass. S.U. 5025/2010).
L’art. 30, D.Lgs. 104/2010 (Codice del processo amministrativo), con riferimento all’azione diret-
ta a ottenere il risarcimento del danno, si colloca in una posizione intermedia, prevedendo la
proponibilità di tale azione anche in via autonoma, ma solo entro limiti determinati (anche tempo-
rali) ed esclusivamente nei casi di giurisdizione esclusiva. Nel determinare il risarcimento del dan-
no, il Codice prevede che il giudice esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evita-
re usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.

9 La giurisdizione italiana nelle cause «internazionali»

CC La L. 218/1995 si occupa del diritto internazionale privato, cioè delle nor-


me che disciplinano le controversie che presentano elementi di estra-
Il diritto internazionale
neità rispetto all’ordinamento italiano. Si pensi, ad es., a un contratto sti-
privato
pulato all’estero da un cittadino italiano o a un matrimonio celebrato a
Parigi da un italiano con una donna francese.

CC L’art. 3, L. 218/1995 stabilisce che la giurisdizione italiana sussiste quan-


do il convenuto è domiciliato o residente in Italia o vi ha un rappre-
sentante autorizzato a stare in giudizio a norma dell’art. 77 c.p.c. e
negli altri casi in cui è prevista dalla legge.

• quando non c’è giurisdizione del giudice


italiano in base all’art. 3, L. 218/1995, essa
nondimeno sussiste se le parti l’abbiano
accettata e tale accettazione sia prova-
ta per iscritto, ovvero il convenuto com-
Ambito della giurisdi- paia nel processo senza eccepire il difet-
zione italiana to di giurisdizione nel primo atto difensivo;

CC L’art. 4, L. 218/1995 ag- • la giurisdizione italiana può essere dero-


giunge che: gata dalle parti a favore di un giudice stra-
niero o di un arbitrato estero se la deroga
è provata per iscritto e la causa riguar-
da diritti disponibili. Ad esempio, la giu-
risdizione italiana non può essere deroga-
ta nelle controversie di lavoro (a meno
che ciò sia previsto nei contratti e accordi
collettivi), trattandosi di diritti indisponibili
(Cass. S.U. 10219/2006).

L’attività giurisdizionale  •  11

• il giudice straniero declina la giurisdizione;
––l’ordinamento prescelto dalle parti
si rifiuta di decidere;
CC La clausola di
deroga alla giu-
––il giudice straniero ha deciso nel me-
Inefficacia rito ma la pronuncia non è stata ri-
della deroga
risdizione italia- • il giudice straniero
conosciuta in Italia;
na è inefficace non può decidere la
in due casi: controversia perché: ––pur in presenza di una valida clau-
sola di deroga, è prevedibile, sulla
base della legge processuale dell’or-
dinamento competente, il diniego di
tutela da parte di quest’ultimo.

10 La giurisdizione italiana nei confronti del cittadino straniero e


dello Stato straniero

CC La qualità di straniero assume rilevanza marginale ai fini dell’applicazione delle re-


gole processuali, sia perché «lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attri-
buiti al cittadino», a condizione di reciprocità (art. 16 disp. prel. c.c.), sia perché la
legge italiana non impedisce allo straniero l’accesso alla giurisdizione italiana. Per-
tanto, lo straniero può sempre agire davanti ai giudici italiani contro un citta-
dino italiano (Cass. S.U. 1309/1993).
Attore
CC Il diritto di agire, davanti ai giudici italiani, contro un cittadino italiano, spetta allo
straniero e all’apolide domiciliato e residente in Italia, senza che rilevi la circostan-
za che lo straniero che agisce in giudizio sia o meno rifugiato politico, poiché tale
condizione viene presa in considerazione dall’art. 19, L. 218/1995 non per deter-
minare la giurisdizione, ma per individuare la legge sostanziale applicabile al rap-
porto (Cass. S.U. 46/2001).

CC Se lo straniero è convenuto, la giurisdizione italiana sussiste se egli è domiciliato o


Convenuto residente in Italia o vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio a
norma dell’art. 77 c.p.c., e negli altri casi in cui è prevista dalla legge (art. 3, L. 218/1995).

CC La giurisdizione del giudice italiano nei confronti di uno Stato straniero sussiste
se quest’ultimo ha compiuto atti che rientrano tra i crimini contro l’umanità e vio-
lano i diritti umani fondamentali.
Lo Stato re- CC La regola di diritto internazionale generale, applicabile grazie all’art. 10 Cost., che
sponsabile riconosce l’immunità degli Stati esteri per le attività nelle quali vi è l’esercizio di un
potere sovrano, non trova applicazione se lo Stato che invoca l’immunità ha com-
messo atti che ledono i diritti inviolabili della persona, poiché deve essere as-
sicurata la prevalenza delle norme di rango più elevato.

Osservazioni

Il domicilio di una persona è il luogo in cui essa ha stabilito la sede principale dei suoi affari e in-
teressi (art. 43, co. 1, c.c.).
La residenza è il luogo in cui la persona ha la dimora abituale (art. 43, co. 2, c.c.).
La dimora è il luogo nel quale la persona attualmente vive.

12  •  Capitolo 1
11 Diritto dell’Unione europea e processo civile

CC In forza dei principi di effettività e non discriminazione, le autorità na-


zionali hanno l’obbligo di applicare, anche d’ufficio, le norme di diritto
dell’Unione europea, se necessario attraverso la disapplicazione del dirit-
to nazionale eventualmente contrastante (Cass. 4769/2005).
CC Per l’efficacia diretta della fonte dell’Unione europea si richiede la pre-
senza di un obbligo giuridico sufficientemente chiaro e preciso nei con-
fronti degli Stati membri, incondizionato e attuabile o eseguibile senza la
necessità dell’esercizio di un potere discrezionale da parte degli Stati mem-
bri o delle istituzioni dell’Unione europea.
Principi generali CC Quando sorge, nel corso del processo, una questione di interpretazione
di una norma dell’Unione europea, il giudice italiano può (e addirittura
deve, se giudice di ultima istanza) sospendere il processo e rimettere
la questione alla Corte di giustizia dell’Unione europea la quale è com-
petente a pronunciarsi in via pregiudiziale (art. 267 TFUE).
CC Tuttavia, il giudice nazionale — ancorché di ultima istanza — non è obbli-
gato a disporre il rinvio alla Corte di giustizia dell’Unione europea qualora
la questione interpretativa non riguardi direttamente norme europee
o non sussistano reali dubbi sulla loro interpretazione (Cass.
17953/2003).

CC Trattati istitutivi delle Comunità Europee e atti di modifica successi-


Diritto originario del­ vi (protocolli), quali l’Atto Unico Europeo, il Trattato sull’Unione europea
l’Unione europea (Trattato di Maastricht), il Trattato di Amsterdam, il Trattato di Nizza e il
Trattato di Lisbona.

CC Regolamenti: provvedimenti aventi portata generale, obbligatori in tut-


ti i loro elementi e direttamente applicabili in ciascuno degli Stati
membri senza necessità di una legge statale di recepimento. La loro fun-
zione è quella di creare norme giuridiche uniformemente applicabili in
tutti gli Stati membri.
CC Direttive: provvedimenti che vincolano lo Stato membro al quale sono ri-
volte per quanto riguarda il risultato da raggiungere, ma resta salva la
competenza degli organi nazionali sulla scelta degli strumenti per rea-
lizzare tali finalità. Affinché la direttiva sia efficace nei confronti dei sin-
goli cittadini è necessario un atto di recepimento del legislatore nazio-
nale, grazie al quale il diritto nazionale viene adeguato agli obiettivi fissa-
Diritto derivato del­ ti nella direttiva.
l’Unione europea CC Direttive autoesecutive: di norma, soltanto l’atto di recepimento della di-
rettiva fa sorgere diritti a favore dei cittadini, oppure obblighi a loro carico,
per cui le direttive non sono provviste di efficacia diretta. Tuttavia, la Cor-
te di giustizia dell’Unione europea ha stabilito che le direttive sono diret-
tamente applicabili in uno Stato membro (direttive self-executing o au-
toesecutive), senza che sia necessario l’atto di recepimento da parte del-
lo Stato, qualora le disposizioni della direttiva siano chiare e precise nel-
la determinazione dei diritti in capo ai soggetti e sia scaduto il termine di
recepimento della direttiva. In presenza di una direttiva self-executing,
trascorso il termine concesso allo Stato membro per il suo recepimento il
cittadino di uno degli Stati appartenenti all’Unione europea può promuo-
vere un’azione diretta a far valere il diritto attribuito dalla direttiva.

L’attività giurisdizionale  •  13

CC In caso di mancato recepimento, le norme contenute in una direttiva non
possono creare obblighi a carico di un singolo e non possono, quindi, es-
sere fatte valere nei loro confronti.

CC Tuttavia, in base alla giuri-


sprudenza della Corte di Giu- • la direttiva preveda l’attribuzione di diritti
Mancato recepimen- stizia alla quale si è uniforma- a favore di soggetti privati;
to della direttiva ta la Corte di Cassazione ita- • il contenuto dei diritti sia desumibile dal-
liana (cfr. sent. 10813/2011), la direttiva stessa
il cittadino può chiedere il ri- • esista un rapporto di causa/effetto tra la
sarcimento dei danni subiti violazione dell’obbligo di recepimento che
a causa del mancato recepi- incombe sullo Stato e il danno subito dal
mento di una direttiva da par- privato
te dello Stato qualora:

Schema n. 1
Giurisdizione (artt. 1-5 c.p.c.)

Giurisdizione
(artt. 1-5)

penale civile amministrativa


(accertamento dei reati) (tutela dei diritti) (tutela dei privati
nei confronti della P.A.)

di cognizione esecuzione cautelare volontaria


(accertamento (attuazione (assicurare l’utilità (gestione di un negozio
dei diritti) dei diritti) della tutela di cognizione) o un affare privato)

Giudice civile

Giudice di pace Tribunale Corte d’appello Corte di cassazione

monocratico collegiale

14  •  Capitolo 1
Capitolo 2 La competenza

1 Nozione (artt. 7-30bis c.p.c.)

CC La competenza è la misura della giurisdizione, ossia quella parte di giuri-


sdizione che in concreto spetta a un determinato giudice rispetto a una de-
terminata causa.
CC Il problema della competenza nasce dopo la soluzione, in senso affermati-
vo, del problema della giurisdizione, ossia quando è certo che il potere di de-
Generalità
cidere quella determinata causa spetta al giudice ordinario.
CC Poiché i giudici ordinari sono molti, occorre stabilire qual è il giudice compe-
tente, ossia a quale giudice, inteso non come persona fisica ma come uffi-
cio giudiziario (ad es., tribunale di Tivoli), spetta il potere di decidere quella
determinata causa.

CC Esistono diversi tipi di giudici, ossia con caratteristiche diverse per quan-
to riguarda la composizione (giudici unipersonali, come il giudice di pace e
il tribunale, e giudici collegiali, come il tribunale in alcuni casi, la Corte d’ap-
pello e la Cassazione) e le funzioni, e sono il giudice di pace, il tribunale,
la Corte d’appello e la Corte di cassazione. Tra questi giudici si pone un
problema di distribuzione verticale della competenza, disciplinata dalle re-
gole sulla competenza per materia e per valore.
Distribuzione della
competenza CC Esistono tanti giudici dello stesso tipo, poiché ciascuno dei giudici di tipo
diverso (giudice di pace, tribunale, Corte d’appello, Cassazione) è presente
nell’organizzazione giudiziaria dello Stato in tanti esemplari distribuiti su tut-
to il territorio nazionale. Tra giudici dello stesso tipo si pone un problema di
distribuzione orizzontale della competenza, a seconda della loro disloca-
zione nel territorio e, quindi, del loro ambito di competenza. La ripartizione
della competenza tra giudici dello stesso tipo è disciplinata dalle regole sul-
la competenza per territorio.

Osservazioni

Sono estranee alla disciplina della competenza:


— le regole di distribuzione interna dei poteri decisori in senso verticale (ripartizione dei po-
teri decisori tra tribunale in composizione monocratica e tribunale in composizione collegiale)
e orizzontale (ripartizione dei poteri del tribunale in composizione monocratica tra sezioni di-
staccate del tribunale stesso);
— l’attribuzione dei poteri decisori alle c.d. «sezioni stralcio», per la definizione delle cause ci-
vili pendenti negli uffici di tribunale alla data del 30 aprile 1995, fino all’esaurimento dell’arre-
trato. Le relative funzioni sono attribuite a giudici onorari aggregati con funzioni limitate nel
tempo e, comunque, non oltre l’esaurimento dell’arretrato. Il presidente della sezione stralcio
assegna le cause ai giudici onorari con provvedimento col quale fissa la data dell’udienza in-
nanzi allo stesso e che va comunicata alle parti almeno 20 giorni prima di quello fissato per
l’udienza stessa (art. 11, co. 4, L. 276/1997). Il giudice fissa l’udienza per il tentativo di conci-
liazione. Se il tentativo non riesce, il giudice trattiene la causa in decisione.

La competenza  •  15

Schema n. 2
Giudice civile

Ambito
Tipo Composizione Grado
territoriale
Giudice di pace Monocratico In tutti i capoluoghi dei Primo grado
(dal 1°-5-1995) mandamenti esistenti
(onorario) fino alla data di entrata in
vigore della L. 1-2-1989,
n. 30, il che significa nel-
le stesse città e località
che erano sedi di pretu-
ra prima dell’entrata in vi-
gore della legge citata.
Pretore Monocratico Circondario Primo grado
(fino al 1°-6-1999)
[Dal 30-4-1995] Circoscrizione Primo grado
Giudice istruttore o Giu-
dice dell’esecuzione in
funzione di giudice unico,
istruisce e decide la cau-
sa (tutte le materie non
espressamente affidate
ad altro giudice)
Collegiale solo per la de- Circoscrizione Secondo grado per le
cisione (nelle materie cause svoltesi in primo
tassativamente indicate grado innanzi al giudice
nell’art. 48 Ord. giudizia- di pace ed al pretore
rio, come modificato dal-
la L. 353/90 di riforma del
Tribunale processo civile)
[Dal 2-6-1999] Circoscrizione Primo grado
Composizione monocra-
tica istruisce e decide la
causa (tutte le materie
non espressamente affi-
date ad altro giudice)
Composizione collegiale Secondo grado per le
solo per la decisione nel- cause svoltesi in primo
le materie tassativamen- grado innanzi al giudice
te indicate nel­l’art. 50bis di pace
c.p.c., aggiunto dal D.Lgs.
51/98, istitutivo del giudi-
ce unico di primo grado
Corte d’appello Collegiale Distretto Secondo grado (appello)
per le cause svoltesi in
primo grado dinanzi al
Tribunale.

16  •  Capitolo 2
Ambito
Tipo Composizione Grado
territoriale
Primo grado nelle ipote-
si eccezionali, previste
dall’art. 67 L. 218/95, in
cui è ancora operante il
giudizio di delibazione
dei provvedimenti giuri-
sdizionali stranieri.
Corte di Collegiale Ha giurisdizione su tutto Riesame della sentenza
cassazione il territorio della Repub- impugnata per soli moti-
blica ed ha sede in vi di diritto (giudizio di le-
Roma. gittimità).

2 Competenza per valore (artt. 7-15 c.p.c.)

CC Il criterio del valore consiste nel riferimento al valore economico dell’oggetto del-
la controversia e risponde all’esigenza di attribuire le controversie di maggior valo-
re al giudice (il tribunale) che, essendo più complesso, è di funzionamento più mac-
Generalità chinoso e meno agile del giudice di pace ma dà maggiori garanzie di ponderatezza.
CC Il criterio del valore è generale, nel senso che opera quando non esistono regole
che stabiliscano diversamente con riguardo alla materia; quando ciò avvenga, il
criterio della materia prevale su quello del valore.

CC per le cause relative a beni mobili di valore non superiore a 5.000 euro (criterio mi-
Il giudice di sto valore/materia), quando dalla legge non sono attribuite alla competenza di al-
pace è com- tro giudice;
petente (art. 7 CC per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e na-
c.p.c.): tanti, purché il valore della controversia non superi 20.000 euro (criterio misto va-
lore/materia).

Il tribunale è
CC Per le cause che eccedono la competenza per valore del giudice di pace e
competente
per le cause di valore indeterminabile.
(art. 9 c.p.c.):

CC Il valore della causa, ai fini della competenza, si determina in base alla doman-
da, ossia al petitum (mediato) in relazione alla causa petendi della domanda (art.
10 c.p.c.).
CC Le domande proposte nello stesso processo contro la medesima persona si som-
mano tra loro, e gli interessi scaduti, le spese e i danni anteriori alla proposizione
Regole di de- si sommano col capitale (art. 10, co. 2, c.p.c.).
terminazione
CC Se è chiesto da più persone o contro più persone l’adempimento per quote di
del valore del­
un’obbligazione, il valore della causa si determina in base all’intera obbligazio-
la causa
ne (art. 11 c.p.c.).
CC Il valore delle cause di divisione è quello della massa attiva da dividere (art. 12,
co. 3, c.p.c.).
CC Nelle cause che hanno ad oggetto rapporti obbligatori, il valore si determina
in base alla parte del rapporto che è in contestazione (art. 12, co. 1, c.p.c.).

La competenza  •  17

CC L’art. 13 indica il criterio di determinazione del valore delle cause relative a pre-
stazioni alimentari (l’ammontare delle somme dovute per due anni) o a rendite
perpetue (cumulo di venti annualità) o temporanee o vitalizie (cumulo di dieci an-
nualità).
CC Il valore delle cause relative a somme di denaro o a beni mobili si determina in
base alla somma indicata o al valore dichiarato dall’attore (art. 14 c.p.c.). Even-
tuali contestazioni da parte del convenuto, ancorché fondate su offerte di prova,
sono del tutto irrilevanti (Cass. 2696/2004), così come è priva di conseguenze
un’eventuale riduzione dell’importo richiesto successiva alla proposizione della do-
manda (Cass. 410/1979). Se la somma è indicata in moneta estera, si ha riguar-
do alla somma risultante al cambio al momento della proposizione della doman-
Regole di de- da (Cass. 1964/1975).
terminazione
del valore del­ CC Il valore delle cause relative alla proprietà e agli altri diritti reali sui beni immo-
la causa bili si determina moltiplicando il reddito dominicale del terreno e la rendita cata-
stale del fabbricato per un coefficiente che varia a seconda che si controverta sul-
la proprietà (200), sull’usufrutto, uso, abitazione (100) o sulla servitù (50). Se l’im-
mobile non è sottoposto a tributo o non risulta il reddito dominicale o la rendita ca-
tastale, il giudice determina il valore secondo quanto risulta dagli atti e, se questi
non offrono elementi, ritiene la causa di valore indeterminabile, e cioè, per l’art. 9,
co. 2, di competenza del tribunale (art. 15 c.p.c.).
CC Il valore delle cause di opposizione all’esecuzione forzata (artt. 615 ss. c.p.c.)
si determina in base al credito per cui si procede, quello delle cause relative alle
opposizioni di terzi (art. 619) in base al valore dei beni controversi e quello delle
cause relative a controversie sorte in sede di distribuzione (art. 512) in base al dal
valore del maggiore dei crediti contestati.

3 Competenza per materia (artt. 7 e 9 c.p.c.)

CC Il criterio della materia consente di individuare il giudice competente in base alla


natura o al tipo del diritto su cui si controverte (diritto di credito, diritto reale,
possesso, questioni di stato o di famiglia, locazioni, rapporti di vicinato, ecc.).
CC Il criterio della competenza per materia risponde all’esigenza di attribuire contro-
Generalità versie il cui oggetto ha esigenze particolari di rapidità e sveltezza a un giudice la
cui costituzione e struttura sono tali da soddisfare tali esigenze (giudice di pace),
nonché di attribuire al giudice di struttura più complessa (tribunale) le cause che
hanno un oggetto particolarmente delicato, come ad es. quelle in materia di fami-
glia.

CC per le cause relative ad apposizione di termini e osservanza delle distanze stabi-


lite dalla legge, dai regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e
Il giudice di delle siepi;
pace è com- CC per le cause relative alla misura ed alle modalità d’uso dei servizi di condominio
petente, qua- di case;
lunque sia il
valore della C C per le cause relative a rapporti tra proprietari o detentori di immobili adibiti a civi-
causa (art. 7, le abitazione in materia di immissioni di fumo o di calore, esalazioni, rumori, scuo-
co. 3, c.p.c.): timenti e simili propagazioni che superino la normale tollerabilità;
CC per le cause relative agli interessi o accessori da ritardato pagamento di presta-
zioni previdenziali o assistenziali.

18  •  Capitolo 2
CC per le cause che non sono di competenza di altro giudice;
Il tribunale è CC per le cause in materia di imposte e tasse;
competente CC per le cause relative allo stato e alla capacità delle persone e ai diritti onorifici;
(art. 9 c.p.c.): CC per la querela di falso;
CC per l’esecuzione forzata.

4 Competenza per territorio (artt. 18-30bis c.p.c.)

CC Le regole che disciplinano la competenza per territorio mirano, come accennato, a


distribuire la competenza tra giudici dello stesso tipo (giudici di pace, tribunali ecc.).

• occorre prima stabilire se un determinata controversia ri-


entri in una delle ipotesi di competenza per materia previ-
ste dal legislatore;
• se l’esito di tale controllo è negativo, si dovrà verificare la
CC Sul piano operativo: competenza per valore e, dopo aver determinato qual è il
Generalità giudice competente secondo i criteri suddetti, si appliche-
ranno le regole sulla competenza per territorio, per stabi-
lire quale giudice di pace, quale tribunale ecc. è il giudice
competente.

CC Il giudice così individuato è il giudice naturale precostituito per legge di cui parla
l’art. 25 Cost.
CC I criteri di determinazione della competenza per territorio sono previsti dagli artt.
18-30bis c.p.c.).

CC Se la legge non dispone altrimenti, è competente il giudice del luogo in cui il con-
venuto ha la residenza (il luogo in cui la persona ha la dimora abituale: art. 43
c.c.) o il domicilio (il luogo nel quale la persona ha stabilito la sede principale dei
Foro genera- suoi affari e interessi economici, morali, familiari ecc.: art. 43 c.c.) e, se questi sono
le delle per- sconosciuti, quello del luogo in cui il convenuto ha la dimora (il luogo, diverso dal-
sone fisiche la residenza, nel quale la persona si trova).
(art. 18 c.p.c.)
CC Se il convenuto non ha residenza, né domicilio, né dimora nella Repubblica o se
la dimora è sconosciuta, è competente il giudice del luogo in cui risiede l’attore
(art. 18 c.p.c.).

Differenze

La residenza, come criterio di determinazione della competenza per territorio, è la residenza di


fatto, ossia il luogo nel quale la persona solitamente trascorre più tempo, e non va confusa con la
residenza anagrafica, risultante cioè dai pubblici registri tenuti presso i Comuni.
La residenza del convenuto deve essere individuata in base al luogo di dimora abituale e volonta-
ria, mentre le risultanze anagrafiche offrono soltanto una presunzione che può essere sempre vin-
ta dalla prova contraria (Cass. 4705/1989).

La competenza  •  19

CC Se la legge non dispone altrimenti, qualora sia convenuta una per-
sona giuridica è competente, in via alternativa, il giudice del luogo
dove essa ha la sede o il giudice del luogo dove la persona giuri-
dica ha uno stabilimento (cioè, una sede secondaria) e un rappre-
sentante autorizzato a stare in giudizio per l’oggetto della doman-
da.
CC La sede è quella nominale, cioè il luogo scelto come sede dell’en-
Foro generale delle perso- te nell’atto costitutivo, nello statuto o nel decreto istitutivo dell’ente.
ne giuridiche e delle asso- Per le persone giuridiche private la sede è quella indicata nel pub-
ciazioni non riconosciute blico registro delle imprese. Inoltre, è possibile utilizzare, come cri-
(art. 19 c.p.c.) terio per la determinazione della competenza per territorio, anche
la sede effettiva — qualora sia diversa da quella nominale —, os-
sia il luogo nel quale si trova il centro direttivo e amministrativo
dell’ente.
CC Le società non aventi personalità giuridica, le associazioni non ri-
conosciute e i comitati di cui agli artt. 36 ss. c.c. hanno la sede nel
luogo in cui svolgono l’attività in modo continuativo (art. 19
c.p.c.).

• intende garantire la migliore gestio-


ne del processo da parte del giudi-
ce, assicurando la vicinanza del suo
ufficio al luogo nel quale si trovano
gli elementi di prova da acquisire ai
fini della decisione;
CC Per le cause relative a dirit- • è facoltativo, poiché, a scelta
ti di obbligazione è compe- dell’attore, concorre con il foro ge-
tente anche il giudice del nerale di cui agli artt. 18 e 19 c.p.c.;
Foro delle cause relative alle
obbligazioni (art. 20 c.p.c.)
luogo in cui è sorta o deve • riguarda tutte le obbligazioni, qua-
eseguirsi l’obbligazione lunque ne sia la fonte (contrattuali,
dedotta in giudizio (art. 20 extracontrattuali, legali ecc.);
c.p.c.). Questo criterio: • non opera nelle cause relative ai
rapporti tra professionisti e consu-
matori che, secondo l’art. 33, co. 2,
lett. u), D.Lgs. 206/2005, vanno pro-
poste davanti al giudice del luogo
di residenza o domicilio del consu-
matore.

Osservazioni

Il luogo in cui è sorta l’obbligazione coincide:


— nelle obbligazioni contrattuali, con il luogo in cui chi ha fatto la proposta contrattuale ha avu-
to conoscenza dell’accettazione (art. 1326 c.c.);
— nei contratti conclusi per telefono, con il luogo in cui l’accettazione giunge a conoscenza del
proponente il quale, attraverso il filo telefonico, ha immediata conoscenza dell’accettazione
(Cass. 16417/2009);
— nelle obbligazioni da fatto illecito, con il luogo in cui si è verificato l’evento dannoso prodot-
to dal fatto illecito (locus commissi delicti). Se l’evento si è verificato in più luoghi, rileva soltan-
to il luogo nel quale il danno si è realizzato per la prima volta.
Invece, il luogo dove l’obbligazione deve essere adempiuta va individuato alla stregua dell’art.
1182 c.c.

20  •  Capitolo 2
CC Ai sensi dell’art. 21 c.p.c., per le cause relative a diritti reali su beni
immobili, per le cause in materia di locazione e comodato di immo-
bili e di affitto di aziende, nonché per le cause relative ad apposi-
zione di termini e osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai
regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle
Foro delle cause relative a
siepi, è competente il giudice del luogo dove è posto l’immobile
diritti reali e azioni posses-
o l’azienda (forum rei sitae).
sorie (art. 21 c.p.c.)
CC Se l’immobile ricade in più circoscrizioni giudiziarie, è competente
ogni giudice nella cui circoscrizione si trova una parte dell’immobile.
CC Per le azioni possessorie (artt. 1168 ss. c.c.) e per la denuncia di
nuova opera e danno temuto (art. 1172 c.c.) è competente il giudi-
ce del luogo nel quale è avvenuto il fatto.

• relative a petizione o divisione di


eredità e per qualunque altra cau-
sa tra coeredi, fino alla divisione;
• relative alla rescissione della divi-
CC Nelle cause ereditarie è sione e alla garanzia delle quote,
competente il giudice del purché proposte entro un biennio
luogo in cui si è aperta la dalla divisione;
successione (art. 22 c.p.c.).
In particolare, tale giudice è • relative a crediti verso il defunto o
competente per le cause: a legati dovuti dall’erede, purché
Foro delle cause ereditarie proposte prima della divisione e in
(art. 22 c.p.c.) ogni caso entro un biennio dal­
l’apertura della successione;
• contro l’esecutore testamentario.
CC Se la successione si è aperta fuori della Repubblica, le cause suin-
dicate sono di competenza del giudice del luogo in cui è posta la mag-
gior parte dei beni situati nella Repubblica o, in mancanza di questi,
del luogo di residenza del convenuto o di alcuno dei convenuti.
CC I criteri di competenza territoriale delle cause ereditarie sono esclu-
sivi, ed escludono pertanto l’applicabilità del foro territoriale gene-
rale previsto dagli artt. 18 e 19 c.p.c.

CC Per le cause tra soci (compresi i soci di società di fatto e i membri


di associazioni non riconosciute e di comitati) è competente il giu-
dice del luogo dove la società ha la sede legale oppure, se diver-
sa, la sede effettiva. Il foro in esame non si applica alle cause tra la
società e i soci o tra la società e i terzi.
Foro delle cause tra soci e
tra condomini (art. 23 c.p.c.) CC Per le cause tra condomini, invece, è competente il giudice del luo-
go dove si trovano i beni comuni o la maggior parte di essi, e
tale competenza si applica anche dopo lo scioglimento della socie-
tà o del condominio purché la domanda sia proposta entro due anni
dalla divisione (art. 23 c.p.c.). Il foro in esame riguarda anche le liti
tra i singoli condomini e il condominio (Cass. S.U. 20076/2006).

CC Per le cause relative alla gestione della tutela dei minori (artt. 343
ss. c.c.) e degli interdetti (art. 424 c.c.) o dell’amministrazione dei
Foro delle gestioni tutelari beni dell’assente (art. 52 c.c.), del fondo patrimoniale dei coniugi
e patrimoniali (art. 24 c.p.c.) (art. 68 c.c.), dei beni della comunione (artt. 180 e 182 c.c.) e dell’ere-
dità giacente (art. 528 c.c.), è competente il giudice del luogo di
esercizio della tutela o dell’amministrazione.

La competenza  •  21

CC Per le cause nelle quali è parte un’amministrazione dello Stato, è
competente, a norma delle leggi speciali sulla rappresentanza e di-
fesa dello Stato in giudizio e, nei casi ivi previsti, il giudice del luogo
dove ha sede l’ufficio dell’avvocatura dello Stato, nel cui distretto si
Foro della P.A. (art. 25 c.p.c.) trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie.
CC Quando l’amministrazione è convenuta, tale distretto si determina
con riguardo al giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l’ob-
bligazione o in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della
domanda.

CC Per l’esecuzione forzata su cose mobili (artt. 513 ss. c.p.c.) o im-
mobili (artt. 555 ss. c.p.c.) è competente il giudice del luogo in cui
le cose si trovano. Se le cose immobili soggette all’esecuzione non
sono interamente comprese nella circoscrizione di un solo tribuna-
le, si applica l’art. 21 c.p.c.
Foro dell’esecuzione forza-
CC Per l’espropriazione forzata di crediti (artt. 543 ss. c.p.c.) è compe-
ta (art. 26 c.p.c.)
tente il giudice del luogo dove risiede il terzo debitore al momen-
to della notifica dell’atto di pignoramento.
CC Per l’esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare (artt. 612
ss. c.p.c.) è competente il giudice del luogo in cui l’obbligo deve
essere adempiuto.

CC Per le cause di opposizione all’esecuzione forzata di cui agli artt.


615 e 619 c.p.c., è competente il giudice del luogo dell’esecuzio-
Foro delle opposizioni al­ ne, salva la disposizione dell’art. 480, co. 3, c.p.c.
l’esecuzione (art. 27 c.p.c.)
CC Per le cause di opposizione a singoli atti esecutivi (art. 617 c.p.c.),
è competente il giudice davanti al quale si svolge l’esecuzione.

• delle cause nelle quali è obbligato-


rio l’intervento del pubblico ministe-
ro (cause che lo stesso p.m. potreb-
be proporre, cause matrimoniali,
cause relative allo stato e alla capa-
cità delle persone, e tutti gli altri casi
nei quali è obbligatorio l’intervento
del p.m., come i giudizi di querela di
falso: art. 70, nn. 1, 2, 3 e 5 c.p.c.);
CC La competenza per territo-
rio può essere derogata per • delle procedure di esecuzione for-
accordo delle parti, ad ecce- zata (artt. 474 ss. c.p.c.);
Foro convenzionale (artt. zione (art. 28 c.p.c.): • delle opposizioni all’esecuzione for-
28 e 29 c.p.c.) zata (artt. 615 ss. c.p.c.);
• dei procedimenti cautelari e posses-
sori;
• dei procedimenti in camera di con-
siglio;
• di ogni altro caso in cui l’inderoga-
bilità sia disposta espressamente
dalla legge.
CC L’accordo delle parti deve riferirsi a uno o più affari determinati e
risultare da atto scritto. L’accordo non attribuisce al giudice desi-
gnato competenza esclusiva, quando ciò non è espressamente sta-
bilito (art. 29 c.p.c.).

22  •  Capitolo 2
CC Le cause in cui sono parti magistrati, che sarebbero attribuite alla
competenza di un ufficio giudiziario compreso nel distretto di Corte
d’appello in cui il magistrato esercita le proprie funzioni, sono di com-
petenza del giudice, ugualmente competente per materia, che ha
Foro delle cause in cui sono sede nel capoluogo del distretto di Corte d’appello determinato ai
parti i magistrati (art. 30bis sensi dell’art. 11 c.p.p.
c.p.c.)
CC Se nel distretto il magistrato è venuto a esercitare le proprie funzioni suc-
cessivamente alla sua chiamata in giudizio, è competente il giudice che
ha sede nel capoluogo del diverso distretto di Corte d’appello individua-
to ai sensi dell’art. 11 c.p.p. con riferimento alla nuova destinazione.

5 Il difetto di competenza (art. 38 c.p.c.)

CC Ai sensi dell’art. 38 c.p.c., l’incompetenza per materia, per valore e


per territorio devono essere eccepite, a pena di decadenza, nella
comparsa di risposta tempestivamente depositata almeno 20
Eccezione di incompeten- giorni prima dell’udienza di comparizione-trattazione (artt. 166
za (art. 38 c.p.c.) e 167 c.p.c.).
CC L’eccezione di incompetenza per territorio si ha per non proposta
se non contiene l’indicazione del giudice che la parte ritiene com-
petente.

CC Fuori dei casi previsti dall’art. 28 c.p.c. (incompetenza per territorio


inderogabile), quando le parti costituite aderiscono all’indicazio-
ne del giudice competente per territorio compiuta dal conve-
nuto che ha sollevato l’eccezione, la competenza del giudice in-
dicato rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla can-
cellazione della stessa dal ruolo.
Proroga consensuale della CC In virtù dell’adesione delle altre parti all’indicazione del giudice com-
competenza piuta dal convenuto, si realizza un accordo processuale di proroga
della competenza. Il giudice, preso atto dell’accordo intervenuto tra
le parti, dispone la cancellazione della causa dal ruolo. La compe-
tenza del giudice indicato e accettato dalle parti resta ferma se la
causa è riassunta presso il nuovo giudice entro tre mesi dall’ordi-
nanza di cancellazione della causa dal ruolo. Qualora ciò non av-
venga, il processo si estingue.

CC L’incompetenza per materia, per valore e per territorio devono esse-


re rilevate d’ufficio non oltre l’udienza di comparizione-trattazio-
Rilevabilità d’ufficio
ne di cui all’art. 183 c.p.c.: dopo tale termine, la competenza del
giudice originariamente adito diventa insindacabile (Cass. 4007/2009).

CC Le questioni di competenza sono decise in base a quello che risul-


ta dagli atti e, quando sia reso necessario dall’eccezione del con-
venuto o dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni. La
Attività istruttoria minima
decisione sulla competenza sarà pronunciata sulla base degli atti
introduttivi qualora l’incompetenza risulti già prima facie dalla for-
mulazione della domanda.

La competenza  •  23

Osservazioni

La L. 69/2009 ha introdotto una serie di novità, modificando l’art. 38 c.p.c. e altre parti del codice
di procedura civile rilevanti ai fini della decisione sulla competenza:
— per il convenuto, il momento ultimo per proporre l’eccezione di incompetenza è il deposito del-
la comparsa di risposta almeno 20 giorni prima dell’udienza di comparizione, ex art. 166 c.p.c.,
indipendentemente dal tipo di incompetenza eccepita (materia, valore, territorio derogabile o
inderogabile);
— il provvedimento sulla competenza è adottato con ordinanza (art. 279 c.p.c.);
— l’ordinanza sulla sola competenza (positiva o negativa) è impugnabile a mezzo di regolamen-
to necessario di competenza, mentre il provvedimento che decida, insieme alla competenza,
anche il merito, è impugnabile interamente con l’appello oppure, relativamente al solo profilo
di competenza, a mezzo di regolamento facoltativo (Bove).

6 Il regolamento di competenza (artt. 42-50 c.p.c.)

CC Se le parti non hanno stipulato alcun accordo sulla competenza (o se tale accordo è
vietato dalla legge) e il giudice rileva d’ufficio la propria incompetenza o il convenuto
solleva l’eccezione di incompetenza, occorre stabilire se il giudice adìto sia compe-
tente oppure no, e tale questione deve essere risolta con precedenza rispetto alle al-
tre, poiché la competenza è un presupposto processuale, che condiziona l’idoneità
del processo a concludersi con una pronuncia di merito.
CC La decisione sulla sola competenza è resa, a seguito delle novità introdotte dalla L.
69/2009, in forma di ordinanza. La forma della sentenza resta in vita per il caso in cui
il giudice decida contestualmente sulla competenza e sul merito, ossia quando riget-
ta l’eccezione di incompetenza e decide il merito.
CC La sentenza è appellabile e la sentenza d’appello è ricorribile in Cassazione, per cui
la questione di competenza può richiedere un lungo iter processuale prima di giun-
gere a conclusione, e in caso di dichiarazione di incompetenza avremmo un inutile
dispendio di attività processuale.
Generalità CC Pertanto, la pronuncia sulla competenza può essere contestata con uno strumento
ad hoc, il regolamento di competenza, che dà luogo immediatamente a un giudizio
in Cassazione che potrà subito pronunciarsi sulla questione di competenza.
CC Lo scopo di questo strumento è quello di provocare una decisione che faccia stato
sulla competenza e sia vincolante per gli altri giudici.
CC Il regolamento di competenza è un mezzo di impugnazione — tranne il caso del
regolamento d’ufficio — e consiste in un’iniziativa giudiziaria di parte (salvo il rego-
lamento d’ufficio) contro una pronuncia sulla competenza nella quale la parte che
impugna è rimasta soccombente, e tende a una riforma di quella pronuncia (Man-
drioli).
CC Nell’individuare i provvedimenti contro i quali è proponibile il regolamento di com-
petenza, gli artt. 42 e 43 si riferiscono, dopo la L. 69/2009, alle ordinanze, ma ciò
non esclude il riferimento anche alle sentenze qualora la pronuncia sia avvenuta a
seguito di rimessione totale al collegio ex art. 187, co. 3, c.p.c. e investa anche il
merito.

Osservazioni

Il regolamento di competenza non è proponibile contro le sentenze del giudice di pace (art. 46
c.p.c.). Questa disposizione va coordinata con gli artt. 339 e 341 c.p.c., che dispongono l’appella-
bilità di tutte le sentenze del giudice di pace con il solo limite delle cause di valore inferiore a 1.100

24  •  Capitolo 2
euro e l’assoggettamento all’appello davanti al tribunale delle sentenze dello stesso giudice. Alcu-
ni affermano l’abrogazione implicita dell’art. 46 c.p.c. per l’incompatibilità con tali disposizioni, con
la conseguente ricorribilità in Cassazione della sentenza del giudice di pace.
Il giudice di pace può chiedere il regolamento d’ufficio, poiché l’art. 46 c.p.c. riguarda soltan-
to il regolamento necessario e quello facoltativo.

6.1 • Tipologie
Se il provvedimento impugnato con il regolamento si è pronunciato soltanto sulla questione prelimi-
nare di competenza senza toccare il merito della controversia, il regolamento è detto «necessario»
(art. 42 c.p.c.), poiché è l’unico strumento col quale è consentito impugnare il provvedimento, e resta-
no esclusi tutti gli altri mezzi di impugnazione.
Se, invece, il provvedimento si è pronunciato non solo sulla competenza ma anche sul merito, il re-
golamento è detto «facoltativo» (art. 43 c.p.c.), poiché la sentenza può essere impugnata non solo
con il regolamento di competenza ma anche con gli altri mezzi ordinari di impugnazione.

CC È il regolamento proposto contro i provvedimenti che pronunciano,


in primo e in secondo grado, soltanto sulla competenza senza
decidere il merito della causa (art. 42 c.p.c.). Sono «di merito» le
questioni sostanziali o processuali diverse dalla competenza.
CC È detto «necessario» perché è l’unico mezzo col quale i provve-
dimenti che pronunciano soltanto sulla competenza possono
essere impugnati (ad es., il provvedimento con cui il Tribunale di
Tivoli dichiara la propria incompetenza dichiarando competente il
Tribunale di Roma), anche in grado di appello.

Regolamento necessario CC Se il regolamento viene proposto, la Cassazione statuisce sulla


(art. 42 c.p.c.) competenza (art. 49 c.p.c.), rigettando il ricorso (e resta ferma la
competenza del giudice che la pronuncia impugnata aveva dichia-
rato competente) oppure accogliendolo e determinando in modo
definitivo qual è il giudice competente. La definitività riguarda solo
la competenza e non le eventuali pronunce sul merito compiute in-
cidentalmente. La statuizione rende definitiva la competenza sotto
tutti i profili ipotizzabili, anche se non esaminati (Cass. 14558/2002).
CC Se il regolamento non viene proposto, resta ferma la competen-
za del giudice che la pronuncia aveva dichiarato competente, il qua-
le non potrà più contestare la propria competenza e dovrà pronun-
ciare sul merito (art. 44 c.p.c.).

CC È proposto contro i provvedimenti che hanno pronunciato sulla


competenza e sul merito (art. 43 c.p.c.).
CC È «facoltativo» poiché non è l’unico mezzo di impugnazione propo-
nibile, ma concorre con i mezzi di impugnazione ordinari (l’appello).
CC La parte rimasta soccombente sulla questione di competenza può
Regolamento facoltativo scegliere tra il regolamento, con cui può impugnare solo il capo del-
(art. 43 c.p.c.) la sentenza che riguarda la competenza, oppure l’impugnazione or-
dinaria della pronuncia sia sul merito sia sulla competenza. Le due
impugnazioni sono alternative, per cui, se è proposto il regolamen-
to, l’impugnazione ordinaria potrà investire soltanto il merito; se, in-
vece, è proposta l’impugnazione ordinaria, le altre parti potranno
chiedere il regolamento (art. 43, co. 2, c.p.c.) ma il giudizio sull’im-
pugnazione ordinaria resta sospeso (art. 48 c.p.c.).

La competenza  •  25

6.2 • Regolamento di competenza d’ufficio (art. 45 c.p.c.)
Se due giudici affermano ciascuno la competenza dell’altro o di un altro giudice, l’art. 45 c.p.c. preve-
de che il giudice davanti al quale la causa è stata riassunta e che si ritiene, a sua volta incompetente,
per ragioni di materia o territorio inderogabile, può chiedere d’ufficio il regolamento di competenza.
Quando il giudice davanti al quale la causa è riassunta, a seguito della dichiarazione di incompetenza di
quello precedentemente adìto, abbia a sua volta declinato la propria competenza senza chiedere d’uffi-
cio il regolamento di competenza, spetta alla parte denunciare il conflitto di competenza (Cass. 2205/1996).

CC La ragione per la quale il giudice si ritiene incompetente risiede, di so-


lito, nel fatto che egli ritiene competente il giudice che aveva dichiara-
to la propria incompetenza. Tuttavia, il conflitto è ammissibile anche
Ratio
nel caso in cui il giudice davanti al quale è stata riassunta la causa
escluda la propria competenza a favore di quella di un terzo giudice,
anziché di quello che per primo l’ha negata (Cass. 15126/2002).

CC La richiesta del regolamento avviene attraverso un’ordinanza con


la quale il giudice dispone la rimessione del «fascicolo d’ufficio» alla
cancelleria della Cassazione (art. 47, co. 4, c.p.c.).
CC Il termine ultimo per proporre il regolamento di competenza è la
Forma dell’istanza
prima udienza di trattazione (Cass. 11185/2008).
CC L’ordinanza può essere pronunciata senza limiti di tempo, pur-
ché la relativa questione sia stata sollevata e riservata entro la pri-
ma udienza di trattazione.

6.3 • Il procedimento del regolamento di competenza (art. 47 c.p.c.)

CC Il regolamento su istanza di parte si propone con ricorso sotto-


scritto dal procuratore munito di procura per il giudizio sul merito,
anche se non è abilitato al patrocinio in cassazione, e deve conte-
nere l’indicazione del giudice che si ritiene competente e il motivo
di censura.
CC Il termine per la proposizione (30 giorni) decorre dalla comunica-
zione della sentenza (art. 47, co. 2, c.p.c.), ma se il provvedimento
è letto in udienza la decorrenza è dalla lettura. Il ricorso va notifi-
cato alle parti che non vi hanno aderito (l’adesione può manifestar-
Regolamento su istanza di si eventualmente con la sottoscrizione del ricorso) e depositato nel-
parte la cancelleria della Cassazione entro 20 giorni dalla notifica, insie-
me ai documenti elencati nell’art. 369, co. 2, c.p.c.
CC Le parti alle quali è notificato il ricorso o comunicata l’ordinanza del
giudice possono depositare (nel termine di 20 giorni) scritture difen-
sive e documenti. L’art. 380ter prevede la notifica delle conclusioni
del p.m. alle parti, che hanno facoltà di replicare per iscritto.
CC La pronuncia avviene in forma abbreviata in camera di consiglio
(art. 49 c.p.c.). La pronuncia contiene anche la liquidazione delle
spese del giudizio in sede di regolamento.

CC Il regolamento su richiesta del giudice (art. 45 c.p.c.) è chiesto


con ordinanza, con la quale dispone la rimessione del fascicolo d’uf-
Regolamento d’ufficio ficio alla cancelleria della Cassazione (art. 47, co. 4, c.p.c.). Le par-
ti, alle quali è notificato il ricorso o comunicata l’ordinanza del giu-
dice, possono depositare scritture difensive e documenti.

26  •  Capitolo 2
CC Il procedimento davanti alla Cassazione per il regolamento di com-
petenza prevede, tra l’altro, la sospensione del processo relativa-
mente al quale è stato chiesto il regolamento (art. 48 c.p.c.), salvi
gli atti urgenti del processo sospeso.
CC Il provvedimento di sospensione ha carattere ordinatorio e non è
impugnabile.
Sospensione automatica
CC L’effetto sospensivo si verifica automaticamente all’atto del deposi-
to del ricorso, ma la sospensione va dichiarata con ordinanza che
dà atto dell’avvenuto deposito.
CC La sospensione impedisce il compimento di qualsiasi atto compre-
sa la riassunzione davanti al giudice dichiarato competente, il qua-
le perciò non può chiedere il regolamento d’ufficio.

• della Cassazione che, in sede


di regolamento, statuisce sulla
CC In caso di mancata proposizio- competenza di un giudice diver-
ne del regolamento nonostante so da quello adito;
la sua necessità o di pronuncia • della Cassazione che, pronun-
della Cassazione sulla compe- ciando su ricorso ordinario, sta-
tenza, l’art. 50 c.p.c. pone l’one- tuisce sulla competenza di un
re della riassunzione della cau- giudice diverso da quello adito;
sa innanzi al giudice dichiarato • con le quali il giudice adito ha
competente dalle pronunce: declinato la propria competen-
za indicando il giudice da lui ri-
tenuto competente.

Riassunzione della causa CC Se la riassunzione avviene nel termine, il processo continua da-
(art. 50 c.p.c.) vanti al nuovo giudice (art. 50, co. 1, c.p.c.); si tratta dello stesso
processo che continua (translatioiudicii), e si conservano gli effetti
sostanziali e processuali della domanda nonché gli atti istruttori com-
piuti.
CC Se la riassunzione non avviene nel termine, il processo si estin-
gue (art. 50, co. 2, c.p.c.). Se la pronuncia sulla competenza è una
sentenza della Cassazione che regola la competenza, tale compe-
tenza resta ferma anche in un eventuale altro processo che venis-
se iniziato sulla stessa azione (art. 310, co. 2, c.p.c.). Se, invece, la
pronuncia sulla competenza è una pronuncia di merito, per effetto
dell’estinzione la pronuncia perde ogni efficacia se non nei confron-
ti dello stesso giudice che l’ha pronunciata e, perciò, non è effica-
ce neppure nei confronti del giudice dichiarato competente, che non
dovrebbe chiedere d’ufficio il regolamento.

La competenza  •  27

Schema n. 3
La competenza
Applicabile ai giudizi iniziati dopo il 4-7-2009

COMPETENZA PER MATERIA


(artt. 7-9 c.p.c.)

Giudice competente

Giudice di pace (art. 7 c.p.c.) Tribunale (art. 9 c.p.c.)

Materia Valore Materia Valore


• apposizione di termini e os- • cause escluse dalla com-
servanza delle distanze di petenza del Giudice di
alberi e siepi ……………… pace. Es.:
• misure e modalità d’uso dei — beni mobili oltre  5.000
servizi condominiali ……… — risarcimento danni pro-
• rapporti tra proprietari o de- senza vocati dalla circolazione
tentori di immobili per abita- limite di veicoli e natanti oltre  20.000
zione in materia di immissio- di valore — opposizione art. 22bis, L.
ne di fumo, calore, rumore … 689/1981
• interessi o accessori da ri- — c. 2 e c. 3, lett. c) senza
tardato pagamento di pre- previsione
stazioni previdenziali o as- — c. 3, lett. a) e b) di valore
sistenziali ………………… oltre  15.493
• beni mobili ………………… fino a  5.000 • imposte, tasse, stato e ca-
senza
pacità delle persone, dirit-
• opposizione alle ordinanze- previsione
ti onorifici, querela di falso,
ingiunzioni ex art. 22bis, c. di valore
esecuzione forzata
1, L. 689/1981 …………… fino a  15.493
• cause di valore indetermina- valore
• risarcimento danni provo-
bile indeterminabile
cati dalla circolazione di
veicoli e natanti …………… fino a  20.000

COMPETENZA PER TERRITORIO


(individuazione della sede competente) (artt. 18-30bis c.p.c.)

Foro generale Foro speciale

— persone fisiche (art. 18 c.p.c.) — cause su beni immobili (art. 21 c.p.c.)


— persone giuridiche (art. 19 c.p.c.) — cause ereditarie (art. 22 c.p.c.)
— cause fra soci e fra condomini (art. 23 c.p.c.)
— gestioni tutelari patrimoniali (art. 24 c.p.c.)
— foro erariale (art. 25 c.p.c.)
— esecuzione forzata (art. 26 c.p.c.)
— opposizione all’esecuzione (art. 27 c.p.c.)
— cause su magistrati (art. 30bis c.p.c.)

28  •  Capitolo 2
Schema n. 4
Incompetenza e regolamento di competenza (artt. 38, 42-50 c.p.c.)
Applicabile ai giudizi iniziati dopo il 4-7-2009

InCompetenza
(art. 38)

Rilevabilità d’ufficio non ol- Eccezione di parte nella


tre l’udienza di cui all’art. comparsa di risposta tem-
183 pestivamente depositata

Materia, valore e territorio Materia, valore e territorio


inderogabile derogabile e inderogabile

pronuncia sulla competenza

ordinanza che si pronuncia provvedimento che si pro-


solo sulla competenza nuncia anche sul merito

impugnabile con impugnabile con

regolamento regolamento regolamento mezzi di


necessario di ufficio facoltativo impugnazione
di competenza (art. 45) di competenza ordinari
(art. 42) (art. 43)

entro 30 gg. dalla in caso di conflitto ricorso in Cassazio-


comunicazione di competenza ne solo per impu-
gnare la statuizione
sulla competenza
notificazione alle par-
ti del ricorso con cui
si chiede alla Cassa-
zione il regolamento
di competenza

La competenza  •  29

Capitolo 3 I principi generali del processo civile

1 Il processo

CC Il processo è la forma della giurisdizione, ossia la forma che assume, in concre-


to, l’esercizio della funzione giurisdizionale.
CC In particolare, il processo è un procedimento (insieme di atti concatenati tra loro)
Definizione finalizzato all’emanazione di un provvedimento giurisdizionale (emanato, cioè, da
un giudice, organo appartenente al potere giurisdizionale), e caratterizzato dalla par-
tecipazione attiva dei soggetti nei cui confronti quel provvedimento è destinato a
produrre i suoi effetti.

Differenze

Nel linguaggio corrente si utilizzano termini tra loro equivalenti, come «processo», «procedimen-
to», «giudizio», «causa».
Tuttavia, il processo indica qualcosa in più rispetto al procedimento, poiché:
— il procedimento è un insieme coordinato di atti;
— il processo è lo svolgimento coordinato di una pluralità di atti tra loro connessi attraverso cui
si svolge la funzione giurisdizionale.

2 Il giusto processo (art. 111 Cost.)

• «giusto» è il processo nel quale, come dispone l’art. 111,


co. 2, Cost., è garantito, nella sostanza e non soltanto for-
malmente, il contraddittorio delle parti, in condizioni di
parità tra loro, davanti a un giudice terzo e imparziale.
Queste regole riguardano ogni tipo di processo (civile, pe-
CC Non è sufficiente che nale, amministrativo, contabile, tributario, ecc.), nel quale
il processo si svolga, devono essere garantiti l’effettività del contraddittorio e dei
formalmente, secon- mezzi di azione e di difesa nel processo;

Nozione
do le modalità previ- • «giusto» è il processo è il principio della ragionevole du-
ste dal legislatore, rata del processo (art. 111, co. 2, Cost.), che impedisce
ma occorre che il al giudice di adottare provvedimenti che, senza utilità per
processo sia anche il diritto di difesa o per il rispetto del contraddittorio, ritardi-
«giusto»: no inutilmente la definizione del giudizio. Ad esempio, se il
ricorso in Cassazione non è stato notificato a una delle par-
ti contumace nei precedenti gradi di giudizio, è superfluo il
rinvio della causa per provvedere a tale incombente quan-
do nessuna delle parti costituite abbia formulato domande
nei confronti di tale parte contumace (Cass. 18375/2010).

I principi generali del processo civile  •  31



3 Il principio del contraddittorio (artt. 111, co. 2, Cost. e 101 c.p.c.)

CC Il principio del contraddittorio riguarda l’intero processo e non soltanto la


sua fase iniziale, per cui, ad esempio, la mancata comunicazione a una del-
le parti — che non sia poi comparsa all’udienza di discussione — del decre-
to col quale, su istanza dell’altra, sia stata anticipata l’udienza rispetto alla
Applicazione data originariamente fissata, comporta la nullità della sentenza per violazio-
ne del principio del contraddittorio (Cass. 11149/1993).
CC La violazione della regola del contraddittorio dà luogo a nullità rilevabile
in ogni stato e grado del giudizio, salve le ipotesi di accettazione del contrad-
dittorio.

CC A livello costituzionale, il principio del contraddittorio è espressamente previsto


dall’art. 111, co. 2, Cost., secondo cui «ogni processo si svolge nel contraddit-
torio tra le parti, in condizioni di parità davanti a giudice terzo e imparziale».
Norme di riferi-
mento CC A livello di legge ordinaria, invece, è previsto dall’art. 101 c.p.c., in base al
quale «il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire so-
pra alcuna domanda se la parte contro la quale è proposta non è stata rego-
larmente citata e non è comparsa».

CC La «parte contro la quale la domanda è proposta» è il soggetto passivo del-


la domanda, ossia il soggetto che, secondo quanto affermato nella doman-
da stessa, dovrà subire le conseguenze del richiesto provvedimento del giu-
dice (ad esempio, la condanna al pagamento di una somma di denaro, a ri-
muovere un edificio abusivo ecc.).
CC La regola del contraddittorio impone, a colui che si rivolge al giudice chieden-
do un determinato provvedimento nei confronti di un altro soggetto, di citare
regolarmente quest’ultimo in giudizio, perché è colui che dovrebbe subi-
Il soggetto passi- re gli effetti del provvedimento richiesto al giudice e, pertanto, deve essere
vo e la citazione in messo in condizione di difendersi.
giudizio CC La citazione del soggetto passivo si realizza attraverso la notifica dell’atto
di citazione, ossia la consegna di una copia autentica dell’atto contenente
l’atto introduttivo del giudizio: in tal modo, il soggetto passivo della domanda
potrà comparire davanti al giudice e contrastare la richiesta rivolta al giudice
contro di lui, eventualmente proponendo una controdomanda (c.d. domanda
riconvenzionale).
CC Se il processo ha inizio con un ricorso, anziché con un atto di citazione (si pen-
si, ad esempio, al processo del lavoro), il principio del contraddittorio si realiz-
za con la notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza.

4 Il principio della domanda (art. 99 c.p.c.)

CC Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice com-
petente (art. 99 c.p.c.).
CC Il dovere decisorio del giudice dipende, pertanto, dall’iniziativa di chi propone
Nozione la domanda, poiché la domanda vincola il giudice al dovere di giudicare.
CC È in questo senso che si parla di disponibilità dell’oggetto del processo in
capo a colui che propone la domanda, nel senso che questi, con la sua doman-
da, vincola e limita il giudice nell’oggetto del suo giudizio.

32  •  Capitolo 3
CC incontra il limite imposto dall’art. 112 c.p.c., secondo cui «il giudice deve pronun-
ciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa e non può pronunciare d’uf-
ficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti»;
CC pertanto, da un lato deve conformare la pronuncia alla domanda dell’attore o
Nell’interpretazio- del ricorrente:
ne e qualificazio- CC dall’altro, non può sostituire ex officio l’azione proposta dalla parte con un’azio-
ne della domanda, ne diversa, fondata cioè su fatti differenti o su una diversa causa petendi.
il giudice: Qualora lo facesse, non si tratterebbe di un’erronea interpretazione o qualifi-
cazione della domanda, bensì di una sua abusiva modificazione, per altera-
zione o sostituzione di uno o di entrambi gli elementi identificativi dell’azione,
petitum o causa petendi, e quindi di una decisione estranea al themadeciden-
dum effettivamente dedotto in giudizio.

5 La strumentalità delle forme

CC La forma degli atti processuali non è fine a se stessa, ma è uno strumento in-
dispensabile per consentire all’atto di raggiungere il suo scopo, che consiste
Definizione
nel contribuire all’emanazione di un provvedimento giurisdizionale che pon-
ga fine alla lite.

CC L’art. 156 c.p.c. dispone che, anche se l’atto è stato compiuto senza il rispet-
to della forma prescritta dalla legge, non può essere pronunciata la sua
nullità se l’atto ha raggiunto il suo scopo (ad es., portare a conoscenza
della parte una determinata situazione);
CC L’art. 131 c.p.c. chiarisce che i provvedimenti del giudice hanno sempre la
forma della sentenza, dell’ordinanza e del decreto, secondo quanto prescri-
Scopo vono le disposizioni di legge; in mancanza delle stesse, il giudice utilizzerà
la forma più idonea al raggiungimento dello scopo. Ad es., nell’ambito del
processo di cognizione, il rinvio dell’udienza disposto dal giudice non è sog-
getto all’obbligo della comunicazione formale, per cui può avvenire median-
te l’utilizzo di qualunque modalità, purché idonea a portare il fatto a conoscen-
za delle parti (ad esempio, mediante avviso affisso nella sala di udienza o in
cancelleria).

Osservazioni

La strumentalità delle forme è un principio generale dell’ordinamento: ad es., l’art. 66, co. 3, D.P.R.
570/1960, nel disporre che il verbale delle operazioni elettorali deve essere firmato in ogni suo
foglio e sottoscritto seduta stante da tutti i membri dell’ufficio elettorale di sezione, va interpretato
alla luce del principio di strumentalità delle forme, in base al quale la nullità è determinata solo dal-
la mancanza di quegli elementi o requisiti che impediscono il raggiungimento dello scopo al quale
l’atto è prefigurato e, quindi, qualora vi siano vizi tali da pregiudicare le garanzie o da comprimere
la libera espressione del voto; pertanto, essendo il procedimento elettorale preordinato alla forma-
zione e all’accertamento della volontà degli elettori (anche in considerazione della rilevanza costi-
tuzionale della disciplina del diritto di voto, art. 48 Cost.), è da ritenere che producano tale effetto
invalidante solo quelle anomalie procedimentali che impediscano l’accertamento della rego-
larità delle operazioni elettorali con diminuzione delle garanzie di legge; le altre anormalità
(ad es., omissioni dei prescritti adempimenti formali) costituiscono, invece, delle mere irregolarità
se non incidono negativamente sulla finalità che il procedimento persegue, ovvero l’autenticità, la
genuinità e la correttezza degli eseguiti adempimenti (Cons. Stato 3716/2005).

I principi generali del processo civile  •  33



6 Libera valutazione delle prove, oralità e doppio grado di giuri-
sdizione

CC Principio di indipendenza e imparzialità del giudice (artt. 101, 107 e 108


Cost.): l’indipendenza è la garanzia che il giudice sia soggetto soltanto alla leg-
ge, l’imparzialità significa che il giudice deve essere indifferente rispetto all’esi-
to della causa, non deve essere coinvolto nella dimensione di una parte a sca-
pito dell’altra (Sassani).
CC Principio della libera valutazione delle prove (art. 116 c.p.c.): escluse le pro-
ve legali, la cui efficacia probatoria è predeterminata dalla legge, il giudice ci-
vile può valutare discrezionalmente gli elementi probatori acquisiti e ritenerli
sufficienti per la decisione, attribuendo ad essi valore preminente e così esclu-
dendo implicitamente altri mezzi istruttori richiesti dalle parti.
CC Principio di conservazione degli atti processuali: consente la salvezza de-
gli atti o anche di alcuni dei loro effetti in ragione del raggiungimento dello sco-
Ulteriori principi
po degli stessi.
regolatori del
processo civile C C Principio del doppio grado di giurisdizione: è ammesso un riesame della de-
cisione emessa nel giudizio di primo grado, nel quale il giudice esamina e giu-
dica una causa nel merito per la prima volta. Nel giudizio di secondo grado (o
d’appello), invece, il giudice riesamina e si pronuncia sulla stessa causa per la
seconda volta. È, inoltre, previsto un giudizio di legittimità, ossia di controllo
sulla legalità dei precedenti gradi di giudizio, che si svolge davanti alla Corte di
cassazione.
CC Principio dell’oralità: l’attività processuale si svolge prevalentemente attraver-
so le dichiarazioni rese dai soggetti del processo (parti, difensori, consulenti
ecc.) davanti al giudice, che vengono poi consacrate nell’apposito verbale
d’udienza. Si tratta di un principio soltanto tendenziale, in quanto numerose at-
tività processuali sono compiute direttamente per iscritto (atto introduttivo del
giudizio, memorie difensive, consulenze tecniche ecc.

34  •  Capitolo 3
Schema n. 5
L’onere della prova (art. 2697 c.c.)

Chi vuol fare valere un diritto in


giudizio deve provare i fatti che
ne costituiscono il fondamento

Il convenuto, a norma dell’art. 416 c.p.c. nel rito


Chi eccepisce l’inefficacia di tali del lavoro e dell’art. 167 c.p.c. nel rito ordinario,
fatti ovvero eccepisce che il di- nella memoria di costituzione in primo grado deve
ritto si è modificato o estinto prendere posizione, in maniera precisa e non li-
deve provare i fatti su cui l’ec- mitata a una generica contestazione, circa i fatti
cezione si fonda affermati dall’attore a fondamento della domanda,
proponendo tutte le sue difese in fatto e in diritto

Il principio di riparto dell’onere probato-


rio di cui all’art. 2697 c.c. deve essere nel caso in cui il convenuto nulla abbia
contemperato con il principio di acqui- eccepito in relazione a tali fatti, gli stes-
sizione in base al quale le risultanze si devono considerarsi come pacifici e
istruttorie, comunque acquisite al pro- l’attore è esonerato da qualsiasi prova
cesso, e quale che sia la parte ad ini- al riguardo
ziativa o ad istanza della quale si sia-
no formate, concorrono tutte alla forma-
zione del convincimento del giudice

ne deriva che la soccombenza dell’attore con-


segue alla inottemperanza dell’onere probato-
rio a suo carico soltanto nell’ipotesi in cui le ri-
sultanze istruttorie non siano sufficienti per pro-
vare i fatti che costituiscono il fondamento del
diritto che si intende far valere in giudizio

I principi generali del processo civile  •  35



Capitolo 4 La domanda giudiziale

1 I presupposti del processo

CC I presupposti del processo civile sono i requisiti che devono sussistere


prima dell’inizio del processo, ossia prima della notifica dell’atto di cita-
zione o del deposito del ricorso.
Definizione
CC Se manca uno di questi requisiti il giudice si deve fermare, con una pronun-
cia «sul processo»; se invece questi requisiti sussistono, il giudice può an-
dare avanti fino alla pronuncia sul merito.

CC Presupposti di esistenza del processo: sono i requisiti che devono sus-


sistere prima della proposizione della domanda perché possa nascere un
processo. Questi presupposti si riducono, in realtà, a un unico requisito, os-
sia che la domanda venga proposta davanti a un giudice, ossia a un
soggetto investito di potere giurisdizionale.

Tipologie CC Presupposti di validità e di procedibilità del processo: sono i requisiti


che devono esistere prima della proposizione della domanda perché il pro-
cesso possa procedere fino al suo esito normale, ossia lapronuncia sul me-
rito. I presupposti di validità sono la competenza del giudice investito del-
la domanda, ossia il suo effettivo potere di decidere quella controversia, e
la legittimazione processuale del soggetto che chiede la tutela giurisdi-
zionale e di quello nei cui confronti la domanda è proposta.

2 Le condizioni dell’azione

CC Affinché la domanda possa essere accolta deve contenere l’affermazione


che un diritto sostanziale esiste, che esso appartiene a colui che chie-
de la tutela e che tale diritto richiede una forma di tutela. Solo a tali con-
dizioni ha senso, per il giudice, svolgere quell’attività che dovrebbe condur-
lo alla pronuncia sul merito della domanda, attraverso un esame della veri-
Generalità tà di quanto affermato nella domanda stessa.
CC Se, al contrario, la domanda non afferma che esiste un diritto, oppure affer-
ma che questo diritto non appartiene a colui che chiede la tutela o che que-
sto diritto non ha bisogno di tutela perché nessuno l’ha violato, il giudice non
ha alcun motivo di riscontrare la verità di quanto esposto, perché la doman-
da non può comunque essere accolta (Mandrioli).

CC possibilità giuridica: esistenza di una norma che preveda, in astratto, il di-


ritto che si vuol fare valere;
Le condizioni del­
l’azione si articola- CC interesse ad agire (art. 100 c.p.c.): chi propone una domanda in giudizio
no in: deve proporla per ottenere un’utilità specifica con quel giudizio. L’interesse
ad agire, pertanto, è il rapporto tra la domanda e l’utilità che l’attore potrà
ricavare dalla sentenza che chiede al giudice.

La domanda giudiziale  •  37

CC legittimazione ad agire, ossia la coincidenza tra il soggetto che agisce e co-
lui che nella domanda è affermato titolare del diritto che si fa valere (legitti-
Le condizioni del­
mazione attiva) nonché tra colui nei cui confronti si agisce e colui che nella
l’azione si articola-
domanda è affermato come soggetto passivo del diritto (legittimazione pas-
no in:
siva). Ad es., colui che chiede il risarcimento dei danni è legittimato attivo,
mentre colui nei cui confronti i danni sono richiesti è il legittimato passivo.

Osservazioni

La class action
L’art. 140bis D.Lgs. 206/2005 (Codice del consumo) disciplina la c.d. azione di classe, che tutela:
— i diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che versano, nei confronti di una stes-
sa impresa, in una situazione identica, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli
artt. 1341 e 1342 c.c.;
— i diritti identici spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto nei confronti del relati-
vo produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale;
— i diritti identici al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche
commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali.
La domanda è proposta al tribunale ordinario con atto di citazione. Se accoglie la domanda, il tribuna-
le pronuncia sentenza di condanna che diventa esecutiva dopo 180 giorni dalla sua pubblicazione.
L’ammissibilità della domanda presuppone la sussistenza delle condizioni dell’azione, ossia della le-
gittimazione dell’attore (la qualità di consumatore o utente) e la sussistenza dell’interesse ad agire.
Soltanto l’individuo che rivesta la qualità di consumatore è legittimato a proporre un’azione di clas-
se ex art. 140bis, D.Lgs. 206/2005, ma la mancanza di una concreta e attuale lesione del proprio
diritto ne determina l’inammissibilità per carenza di interesse ad agire, la cui eventuale sussisten-
za in capo ad altri consumatori, ipoteticamente titolari di un diritto omogeneo a quello dell’attore, è
irrilevante (Trib. Torino, 4-6-2010).

3 La domanda giudiziale

CC l’art. 2907 c.c. stabilisce che «alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede
l’autorità giudiziaria su domanda di parte»;
CC il diritto di agire in giudizio rientra, pertanto, nella libera scelta del titolare del
diritto leso, ossia nella sua disponibilità. I casi in cui la tutela può essere
chiesta dal pubblico ministero (e non, quindi, dal soggetto titolare del dirit-
to da tutelare) sono casi eccezionali;
CC la regola della libera disponibilità della tutela giurisdizionale da parte del ti-
tolare del diritto trova conferma nell’art. 99 c.p.c., secondo cui «chi vuol far
La domanda giudi- valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente»;
ziale è l’atto con il CC il potere di proporre la domanda spetta a tutti, cittadini e stranieri, come chia-
quale si mette in risce l’art. 24 Cost., secondo cui «tutti possono agire in giudizio per la tute-
moto il processo: la dei propri diritti o interessi legittimi»;
CC i soggetti incapaci non possono disporre liberamente dei propri diritti, af-
fidati ai loro rappresentanti legali (genitore, tutore ecc.). Dunque, tutti han-
no il potere di proporre la domanda, eccetto gli incapaci, in sostituzio-
ne dei quali il potere di proporre le domande relative ai loro diritti spetta ai
loro rappresentanti legali;
CC l’atto col quale si propone la domanda può assumere le forme dell’atto di
citazione o del ricorso. Per ciascuno di tali atti la legge prevede determi-
nati requisiti di forma e di contenuto.

38  •  Capitolo 4
CC è un insieme di poteri attraverso i quali colui che ha formulato la domanda
agisce nel processo;
CC è un diritto distinto dal diritto che si fa valere in giudizio (ad es., il diritto al
risarcimento del danno), anche se è strumentale a quest’ultimo;
Il «diritto di azione»:
CC spetta a colui che nella domanda si afferma titolare del diritto leso;
CC ha, come contenuto, la prestazione del giudice, ossia l’attività giurisdizionale de-
stinata a concludersi con una pronuncia sul merito. Si dice, pertanto, che il dirit-
to d’azione è il diritto a ottenere un provvedimento sul merito (Mandrioli).

CC Azione di accertamento: è l’azione con cui la parte chiede al giudice il mero


accertamento, cioè semplicemente di accertare il proprio diritto senza che a
ciò consegua la condanna, senza che a ciò consegua alcunché: tipica azio-
ne di mero accertamento è l’azione di nullità del contratto, perché si dice che
se io accerto che il contratto è nullo, accerto che il contratto non c’è mai sta-
to, quindi non lo sciolgo, non faccio niente, è un’azione di mero accertamen-
to. Tutte le azioni di cognizione contengono anche il mero accertamento.
CC Azione di condanna: io chiedo l’accertamento del mio diritto ma chiedo an-
che che, una volta che il giudice l’abbia accertato, condanni la controparte
a pagare. All’azione di condanna consegue, come effetto primario, la forma-
zione del titolo esecutivo e il passaggio all’esecuzione forzata.

Tipi di azione CC Azione costitutiva: è


• attività giurisdizionale costitutiva necessaria,
che ha ad oggetto diritti attuabili soltanto dal
quel­l’azione con cui il giu-
giudice (ad es., non si può disporre negozial-
dice modifica una situazio-
mente del rapporto coniugale, ossia non ci si
ne di fatto. Ad es.: c’era un
può separare con un contratto tra moglie e ma-
contratto, il giudice lo an-
rito, ma occorre un provvedimento del giudice);
nulla e il contratto non c’è
più, quindi la sentenza agi- • attività giurisdizionale costitutiva non neces-
sce sul mondo dei fatti giu- saria, nel senso che gli effetti costitutivi attua-
ridici cambiando qualche bili da essa avrebbero potuto essere attuati
cosa. Anche la sentenza anche indipendentemente dall’intervento del
di separazione o di divor- giudice. Si pensi all’obbligo di contrarre assun-
zio è una sentenza costi- to con un contratto preliminare rimasto inese-
tutiva. Si distingue tra: guito e attuabile dal giudice con la sentenza
costitutiva ai termini dell’art. 2932 c.c.
Osservazioni

La tutela cautelare
L’attività cautelare è destinata a evitare i pericoli che minacciano la fruttuosità della tutela giurisdi-
zionale di un diritto, e si attua in presenza dei seguenti presupposti:
— il pericolo al quale il ritardo può esporre il diritto (periculum in mora);
— la probabile fondatezza del diritto (fumus boni iuris).
Nel processo cautelare il momento della proposizione della domanda è estremamente ravvicina-
to a quello dell’autorizzazione delle misure cautelari (ossia della pronuncia del provvedimento cau-
telare): se così non fosse, tanto varrebbe attendere l’esito del giudizio di cognizione. Proprio per-
ché deve avvenire subito, questo primo riscontro non può riguardare l’accertamento del diritto (che
presuppone quell’attività di cognizione che dà luogo al ritardo ai cui pericoli si vuole ovviare), ma
soltanto la sua verosimile esistenza, che può essere riscontrata subito.
Periculum in mora e fumus boni iuris sono, pertanto, le condizioni dell’azione cautelare nella sua
prima fase, la quale conduce a un provvedimento del giudice che autorizza la misura cautelare,
ossia introduce la seconda fase del processo cautelare, che consiste nell’esecuzione della misu-
ra cautelare e si effettua con forme analoghe a quelle dell’esecuzione forzata.

La domanda giudiziale  •  39

4 Effetti sostanziali e processuali della domanda

La domanda giudiziale produce i suoi effetti dal momento della notifica dell’atto di citazione, ossia dal
momento della ricezione, da parte del convenuto, dell’atto contenente la formulazione della doman-
da proposta nei suoi confronti. Se la domanda è presentata mediante ricorso (ad es., nel processo del
lavoro), gli effetti processuali (ossia, gli effetti sul processo) si producono dal momento del deposito
dell’atto nella cancelleria del giudice, mentre gli effetti sostanziali (ossia, sui diritti della parte che agi-
sce) si producono dal momento della successiva notificazione del ricorso alla controparte.

CC Litispendenza, cioè la pendenza della lite, tra determinati soggetti, i quali assu-
mono la qualità di parti nel processo.
CC Perpetuatio iurisdictionis, secondo la quale, ai fini della determinazione della giu-
risdizione e della competenza del giudice, si deve avere riguardo alla legge vi-
Effetti proces- gente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della doman-
suali da, restando senza conseguenze gli eventuali successivi mutamenti (art. 5 c.p.c.).
CC Determinazione della materia del contendere, ossia dell’oggetto del processo.
CC Determinazione delle parti del processo e della loro legittimazione.
CC Attribuzione al giudice investito della causa della competenza esclusiva a ema-
nare provvedimenti cautelari (art. 669quater c.p.c.).

CC Interruzione della prescrizione del diritto fatto valere (art. 2943 c.c.).
Effetti sostan- CC Impedimento della decadenza: se la legge prevede un termine per l’esercizio
ziali dell’azione, la notifica della domanda, prima della scadenza di tale termine, im-
pedisce la decadenza (art. 2966 c.c.).

5 Gli elementi della domanda: personae, petitum e causa petendi

CC Gli elementi soggettivi dell’azione sono i soggetti dell’azione stessa (personae),


ossia il soggetto attivo (attore o ricorrente) e il soggetto passivo (convenuto o
resistente).
Soggetti CC Nei casi in cui la legge consente di far valere i diritti altrui in nome altrui (rappre-
sentanza) o in nome proprio (sostituzione processuale), si deve avere riguar-
do al soggetto titolare del rapporto sostanziale e, quindi, al rappresentato (ad es.,
al figlio minore, rappresentato dal genitore) e al sostituito.

• il petitum è ciò che si chiede con la domanda, in via im-


mediata al giudice, al quale si chiede un provvedimento
(condanna, sequestro ecc.) e, in via mediata, alla con-
troparte, contro la quale si chiede una determinata pre-
stazione (ad es., il pagamento di una somma di denaro);
CC Gli elementi oggettivi
dell’azione, necessa- • la causa petendi costituisce la ragione di diritto della ri-
Petitum e chiesta della parte, ossia il diritto sostanziale affermato,
ri alla sua identifica-
causa petendi in forza del quale viene chiesto il petitum. Ad es., la cau-
zione, sono il petitum
e la causa petendi: sa petendi dell’azione di separazione personale è costi-
tuita dai fatti che, ai sensi dell’art. 151 c.c., rendono in-
tollerabile la convivenza; la causa petendi dell’azione di
annullamento del contratto consiste nei fatti che danno
vita all’errore, alla violenza o al dolo, ossia alle cause di
annullamento del contratto previste dall’art. 1427 c.c.

40  •  Capitolo 4
Osservazioni

Non è ammissibile la frazionabilità della domanda, ossia chiedere solo una parte del diritto. Ad
es., il creditore di una somma di denaro non può frazionare il credito in più richieste di adempimen-
to, contestuali o scaglionate nel tempo, in quanto tale scissione del contenuto dell’obbligazione si
pone in contrasto:
— con il principio di correttezza e buona fede che deve ispirare il rapporto tra le parti durante l’ese-
cuzione del contratto e nella fase dell’azione giudiziale per ottenere l’adempimento. Infatti, al-
tera il giusto equilibrio degli interessi delle parti sia per il prolungamento del vincolo obbligato-
rio (il pagamento del credito viene richiesto in momenti diversi), sia per l’aggravio di spese a
carico del debitore, il quale dovrà difendersi in più processi a fronte della moltiplicazione delle
iniziative giudiziarie del creditore;
— con il principio costituzionale della ragionevole durata del processo, per l’evidente contrasto
che esiste tra la moltiplicazione dei processi e la possibilità di contenimento della loro durata
(Cass. 15476/2008).

6 Mutatio ed emendatio libelli

CC Mutatio libelli (domanda nuova): è la domanda obiettivamente diversa da quel-


la originaria, che introduce nel processo un petitum diverso e più ampio oppure
una causa petendi fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima e su un
fatto costitutivo radicalmente differente, di modo che si ponga al giudice un nuo-
vo tema d’indagine e si spostino i termini della controversia, con l’effetto di diso-
rientare la difesa della controparte e di alterare il regolare svolgimento del pro-
cesso. Ad es., si ha mutatio libelli qualora si chiede l’annullamento del contratto
perché concluso per violenza (ossia, sotto la minaccia di un male ingiusto), e poi
in corso di causa si cambi idea dicendo che il contratto è annullabile perché è sta-
Definizioni to concluso per errore (ad es., Tizio credeva di stipulare con Caio e invece ha sti-
pulato con Mevio).
CC Emendatio libelli (precisazione/modificazione della domanda): è la diversa inter-
pretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure l’amplia-
mento del petitum o la sua limitazione per renderlo più idoneo al concreto e effet-
tivo soddisfacimento della pretesa fatta valere (Cass. 17457/2009). Ad es., è am-
missibile la modificazione in più o in meno del quantum, purché con riferimento
agli stessi fatti, come nel caso della richiesta del pagamento degli interessi in ag-
giunta al pagamento del debito richiesto con la domanda iniziale (Cass. 607/1982).

CC La problematica della emendatio e mutatio libelli è risolta dall’art. 183 c.p.c., il


quale consente all’attore di proporre le domande e le eccezioni che sono conse-
guenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenu-
to soltanto nel corso dell’udienza di trattazione, e consente a entrambe le parti di
precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate nel
corso dell’udienza di trattazione oppure entro il termine perentorio non superiore
a trenta giorni (c.d. appendice scritta) eventualmente concesso dal giudice istrut-
Modalità tore su espressa richiesta di parte (art. 183, co. 4, ult. parte, e co. 5, c.p.c.).
CC Mentre le precisazioni o modificazioni (emendatio libelli) delle domande, eccezio-
ni e conclusioni possono essere avanzate da entrambe le parti all’udienza di trat-
tazione o entro l’apposito termine perentorio concesso dal giudice, le domande
nuove (mutatio libelli) possono essere proposte dall’attore (se sono conseguen-
za della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto) uni-
camente nel corso dell’udienza di trattazione (art. 183, co. 4, c.p.c.).

La domanda giudiziale  •  41

7 Eccezioni di rito e di merito

CC Negando il fondamento della domanda sul piano fattuale (contestando, cioè, i fat-
ti affermati dall’attore) o giuridico (contestando l’applicabilità della norma invoca-
Il convenuto ta dall’attore).
può contesta-
re la domanda CC Introducendo nel processo fatti estintivi (ad es., l’avvenuta risoluzione del contratto),
dell’attore impeditivi (ad es., la mancata verificazione di una condizione di efficacia del contrat-
to) o modificativi (ad es., il pagamento di una parte del debito) del diritto fatto valere
dall’attore. L’introduzione di questi fatti nel processo prende il nome di «eccezione».

Eccezioni CC Riguardano il procedimento (ad es., l’incompetenza del giudice, la mancanza di


di rito legittimazione ad agire dell’attore ecc.).

• eccezioni di merito rilevabili d’ufficio, ovvero fatti


impeditivi, estintivi o modificativi dei quali il giudice può
CC Allegazioni con le qua- tenere conto d’ufficio;
li si contesta la fonda-
tezza delle affermazio- • eccezioni di merito in senso stretto, ossia fatti di cui
Eccezioni il giudice può conoscere solo se fatti oggetto di un’ec-
ni contenute nella do-
di merito cezione di parte. Ad es., se l’attore chiede il pagamen-
manda (ad es., l’inesi-
stenza del diritto al ri- to di una somma allegando l’esistenza di un contrat-
sarcimento del danno). to, il convenuto può dedurre, quale fatto estintivo del
diritto, l’avvenuto pagamento, introducendo così un
fatto principale nuovo.

8 Corrispondenza tra chiesto e pronunciato (art. 112 c.p.c.)

Il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato comporta che il giudice deve pronunciarsi su
tutta la domanda e non oltre i limiti di essa (art. 112 c.p.c.). Pertanto, chi propone la domanda vinco-
la il giudice a pronunciarsi su tutti gli aspetti della domanda, e soltanto su quelli. Questo vincolo riguarda:
— il tipo di azione esercitata (di accertamento, di condanna o costitutiva). Se, ad es., il giudice, al
quale è stata chiesta una condanna, pronuncia una sentenza di accertamento, incorre nel vizio di
parziale omissione di pronuncia;
— il contenuto del giudizio (ad es., emanazione di una sentenza di condanna al pagamento di una
somma di denaro, di una sentenza di annullamento del contratto ecc.).

CC Nell’applicazione delle norme giuridiche il giudice non è vincolato alle affermazio-


ni delle parti, ma è libero di applicare le norme che meglio ritiene adattabili al caso
concreto, e quindi di modificare la qualificazione giuridica attribuita dalle parti alla
fattispecie concreta.
CC Questo principio è enunciato col brocardo iura novit curia (il giudice è libero di
scegliere la norma da applicare), indipendentemente dal fatto che la norma ap-
plicabile sia stata invocata dalla parte interessata.
Iura novit curia CC Questa libertà del giudice implica che il giudice può effettuare la pronuncia richie-
sta in base a una ricostruzione dei fatti autonoma rispetto a quella prospettata
dalle parti, col solo limite di non interferire sul potere dispositivo delle parti stes-
se esercitato con le loro allegazioni.
CC Tale libertà subisce tuttavia un limite sia nel c.d. giudicato interno, sia nel dovere
di collaborazione del giudice, in ossequio al quale il giudice che ritenga di dover
applicare una norma diversa da quella indicata dalle parti deve prima provocare
il contraddittorio su tale applicabilità.

42  •  Capitolo 4
Capitolo 5 Rapporti tra cause: litispendenza,
continenza e connessione

1 La litispendenza (art. 39 c.p.c.)

CC La litispendenza è la situazione che si determina quando due cause identiche


pendono davanti a giudici diversi, mentre se pendono davanti allo stesso giu-
dice l’art. 273 c.p.c. dispone la riunione con provvedimento non impugnabile.
CC «Cause identiche» sono quelle che presentano identità di personae, petitum
e causa petendi (Cass. 4371/1983).
Nozione e ratio
CC Secondo una parte della giurisprudenza, la litispendenza presuppone la penden-
za della stessa causa avanti agiudici dello stesso grado (Cass. 8833/2002).
Un’altra tesi, invece, afferma che la litispendenza può riguardare anche cause
identiche che pendano in gradi diversi (Trib. Milano 14/1/2009).
CC La ratio dell’istituto è evitare il bis in idem nei possibili giudicati contrastanti.

CC Se la stessa causa è proposta davanti a giudici diversi, occorre stabilire quale


dei due giudici deve deciderla: l’art. 39, co. 1, c.p.c. prevede il criterio della pre-
venzione, cioè è competente il giudice adìto per primo (avuto riguardo alla data
Criterio della
di notifica della citazione), mentre quello adìto successivamente, «in qualunque
prevenzione
stato e grado del processo, anche d’ufficio, dichiara con ordinanza la litispen-
denza e dispone con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo» (art. 39,
co. 1, c.p.c. modificato dalla L. 69/2009).

2 La continenza (art. 39 c.p.c.)

CC È una particolare tipologia di litispendenza, e sussiste quando una domanda


contiene l’altra per la maggior ampiezza del petitum (il provvedimento chie-
Nozione sto al giudice), ferma la coincidenza di tutti gli altri elementi (ad es.,: in un pro-
cesso si chiedono tutte le rate di un mutuo e in un altro processo se ne chiede
una sola).

• la questione sollevata con la lite preventivamente in-


CC Una parte della giuri- staurata costituisce il presupposto necessario della
sprudenza estende la domanda che forma oggetto della seconda (Cass.
Ambito appli-
nozione affermando 2804/1994);
cativo
che si ha continenza
anche quando: • sussiste una parziale coincidenza tra le due causae
petendi (Cass. 1908/1986).

• se una stessa causa è proposta davanti a giudici di-


CC L’art. 39 c.p.c., modifi- versi, quello successivamente adito, in qualunque
Disciplina cato dalla L. 69/2009, stato e grado del processo, anche d’ufficio, dichiara
stabilisce che: con ordinanza la litispendenza e dispone la cancel-
lazione della causa dal ruolo;

Rapporti tra cause: litispendenza, continenza e connessione  •  43



• se il giudice preventivamente adito è competente an-
CC L’art. 39 c.p.c., modifi- che per la causa proposta successivamente davan-
cato dalla L. 69/2009, ti a un altro giudice, quest’ultimo dichiara la continenza
stabilisce che: e fissa un termine perentorio entro il quale le parti de-
vono riassumere la causa davanti al primo giudice.
Disciplina
CC La prevenzione è determinata dalla notifica della citazione o dal deposito del ricorso.
CC La continenza deve essere esclusa se i due processi pendono in gradi diver-
si (ad es., tribunale e Corte d’appello).
CC La continenza è dichiarata con ordinanza (art. 39, co. 2, c.p.c. modificato dalla
L. 69/2009) ed è impugnabile con il regolamento di competenza (art. 42 c.p.c.).

3 La connessione (art. 40 c.p.c.)

CC La connessione tra due azioni può dipendere dalla comunanza degli elementi
Nozione soggettivi o dalla comunanza di almeno uno degli elementi oggettivi (petitum o
causa petendi).

CC È il rapporto che intercorre tra due cause connesse in forza del quale la deci-
sione di una di esse (causa accessoria) dipende dalla decisione dell’altra
(causa principale) (art. 31 c.p.c.).
Connessione CC Tra la causa principale e quella accessoria deve sussistere «identità di soggetti».
per accessorie-
tà (art. 31 c.p.c.) • il giudice competente per la causa principale è com-
CC In presenza di cause petente anche per la causa accessoria;
accessorie: • la distribuzione della competenza tra giudici di tipo di-
verso esige il rispetto della regola dell’art. 10, co. 2, c.p.c.

CC Le azioni connesse per garanzia sono le azioni con le quali una parte fa valere
il suo diritto di essere garantita da un terzo, ossia risarcita delle conseguenze
della sua eventuale soccombenza (art. 32 c.p.c.): ad es., se l’acquirente è con-
venuto in giudizio da un terzo che afferma di essere proprietario della cosa ven-
Connessione duta, ha diritto di essere garantito dal venditore (art. 1483 c.c.).
per garanzia CC L’art. 32 c.p.c. consente la proposizione della domanda di garanzia davanti al
(art. 32 c.p.c.) giudice competente per la causa principale, con eventuale deroga della compe-
tenza per territorio. Se però la domanda in garanzia eccede la competenza per
valore del giudice adito con la domanda principale, quest’ultimo rimette entram-
be le cause al giudice superiore (ossia al tribunale), assegnando alle parti un ter-
mine perentorio per la riassunzione della causa.

CC La pregiudizialità è un rapporto tra due questioni di fatto in virtù del quale una di
esse (questione pregiudiziale) costituisce un passaggio obbligato decidere l’al-
tra (questione principale). Ad es., rispetto a una domanda di alimenti da padre a
Connessione figlio, è certamente pregiudiziale la questione relativa alla sussistenza del rap-
per pregiudi- porto di paternità, ove sia contestato.
zialità (art. 34
c.p.c.) CC L’art. 34 c.p.c. stabilisce che se la questione pregiudiziale appartiene, per materia o
per valore, alla competenza di un giudice superiore, quest’ultimo attrae nella propria
competenza anche la causa principale. La questione pregiudiziale dovrà essere de-
cisa con efficacia di giudicato se ciò è richiesto dalla legge o da una delle parti.

44  •  Capitolo 5
CC La compensazione legale è una forma di estinzione reciproca di cre-
diti omogenei, liquidi ed esigibili.
CC Per potersi parlare di compensazione devono aversi due pretese credi-
torie autonome, mentre se le pretese sono fondate sul medesimo titolo
non si tratta di compensazione ma di un semplice accertamento con-
tabile di dare e avere svolto in relazione a un’unica pretesa creditoria.
Eccezione di compen-
sazione (art. 35 c.p.c.) CC Se è opposto in compensazio-
• rimettere l’intera controversia al giudi-
ce superiore, oppure
ne un credito contestato ed
eccedente la competenza per • pronunciare una condanna con riser-
valore del giudice adito, que- va a favore dell’attore, il cui titolo del
sti, se la domanda è fondata su credito sia a sua volta non contestato
un titolo non controverso o o facilmente accertabile, e rimettere
facilmente accertabile, può: la sola eccezione di compensazione
al giudice superiore.

CC La domanda riconvenzionale è la controdomanda proposta dal conve-


nuto nei confronti dell’attore, mentre l’eccezione riconvenzionale è una
prospettazione difensiva finalizzata, a differenza della domanda riconven-
zionale, esclusivamente al rigetto della domanda attrice, attraverso l’op-
posizione al diritto fatto valere dall’attore di un altro diritto idoneo a para-
lizzarlo (Cass. 9044/2010).
CC Possono proporsi nello stesso giudizio, derogando ai criteri della compe-
tenza, soltanto le domande riconvenzionali che «che dipendono dal tito-
lo già dedotto in giudizio dall’attore o da quello che già appartiene alla
causa come mezzo di eccezione» (art. 36 c.p.c.).
Causa riconvenziona- CC Il «titolo» dedotto in giudizio dall’attore equivale alle ragioni della doman-
le (art. 36 c.p.c.) da (causa petendi). La domanda riconvenzionale, pertanto, deve dipen-
dere da fatti collegati ai fatti costitutivi della domanda principale: ad es.,
se il locatario cita in giudizio il locatore per fargli eseguire i lavori di ma-
nutenzione della cosa locata e il locatore propone domanda riconvenzio-
nale di pagamento dei canoni, i fatti costitutivi di entrambe le domande
contrapposte si riconducono a un medesimo «titolo», ossia lo stesso con-
tratto di locazione.
CC La domanda riconvenzionale deve essere proposta, a pena di decaden-
za, nella comparsa di rispostatempestivamente depositata almeno 20
giorni prima dell’udienza di comparizione-trattazione (artt. 166 e 167, co.
2, c.p.c.).

CC L’art. 104 c.p.c. prevede che domande formulate nei confronti della
stessa parte e appartenenti alla competenza di giudici diversi posso-
no essere proposte davanti al medesimo giudice, a causa del vincolo di
connessione soggettiva. Esempio: nel caso di cumulo soggettivo tra un’op-
Cumulo soggettivo
posizione agli atti esecutivi, di competenza del tribunale, e un’opposizio-
(art. 33 c.p.c.)
ne all’esecuzione, di competenza del giudice di pace, sussiste la compe-
tenza del tribunale su tutte le domande, sempre che l’ufficio del giudice
di pace competente per valore ricada nel circondario del tribunale del giu-
dice dell’esecuzione (Cass. 16355/2010).

Rapporti tra cause: litispendenza, continenza e connessione  •  45



Capitolo 6 I soggetti del processo

1 Il giudice

CC l’ufficio giudiziario (ad es., Tribunale di Tivoli);


CC l’organo giudiziario che agisce nel processo di cognizione (giudice
Con il termine «giudice»
istruttore) o del processo esecutivo (giudice dell’esecuzione);
si indicano:
CC la persona fisica che impersona il giudice-organo (ad es., il giudice
Tizio).

Per garantire l’imparzialità del giudice il legislatore detta alcune disposizioni che comportano la sot-
trazione al giudice-persona fisica del potere di giudicare in quei processi nei quali, a causa di deter-
minati rapporti con una delle parti, l’imparzialità potrebbe essere pregiudicata.
Tale sottrazione può avvenire con un’iniziativa spontanea del giudice (astensione) o con una specifica
contestazione ad opera della parte che ha motivo di dubitare dell’imparzialità del giudice (ricusazione).
L’astensione e la ricusazione non possono fondarsi su considerazioni soggettive o su generici sospet-
ti; al contrario, la legge compie un’elencazione tassativa di situazioni o rapporti, stabilendo che (art.
51 c.p.c.):
1) il giudice deve astenersi solo in presenza di una di tali situazioni;
2) in presenza di altre gravi ragioni di convenienza, il giudice può chiedere l’autorizzazione ad aste-
nersi (art. 51, co. 2, c.p.c.);
3) la ricusazione può essere chiesta solo quando sussiste un motivo di astensione obbligatoria (art.
52, co. 1, c.p.c.).

• se ha interesse nella causa o in altra vertente su


un’identica questione di diritto;
• se egli stesso o il coniuge è parente fino al quar-
to grado o legato da vincoli di affiliazione, o è con-
vivente o commensale abituale di una delle parti
o di alcuno dei difensori;
• se egli stesso o il coniuge ha una causa penden-
CC L’art. 51, co. 1, te o grave inimicizia o rapporti di credito o debito
c.p.c. prevede con una delle parti o uno dei suoi difensori;
l’obbligo del giu- • se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella
Astensione obbligatoria dice di astener- causa, o ha deposto in essa come testimone, op-
(art. 51, co. 1, c.p.c.) si, e il correlativo pure se ha conosciuto la causa in un altro grado
diritto della parte di giudizio (ossia, se ha partecipato alla decisione
di ricusarlo, nei del merito della controversia in un precedente gra-
seguenti casi: do di giudizio: Cass. 5753/2009) o vi ha prestato
assistenza come consulente tecnico;
• se è tutore, curatore, amministratore di sostegno,
procuratore, agente o datore di lavoro di una del-
le parti;
• se è amministratore di un ente, di un’associazione
anche non riconosciuta, di un comitato, di una so-
cietà o stabilimento che ha interesse nella causa.

I soggetti del processo  •  47



CC In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice
può richiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi; quando
l’astensione riguarda il capo dell’ufficio, l’autorizzazione è chiesta al capo
Astensione facoltativa dell’ufficio superiore (art. 51, co. 2, c.p.c.).
(art. 51, co. 2, c.p.c.) CC L’autorizzazione ad astenersi deve essere chiesta dal giudice al capo dell’uf-
ficio soltanto nei casi di astensione facoltativa per gravi ragioni di conve-
nienza e non per le ipotesi di astensione obbligatoria, per le quali il capo
dell’ufficio deve limitarsi a nominare un nuovo giudice (Cass. 1842/1998).

In sintesi

L’inosservanza dell’obbligo di astensione determina la nullità del provvedimento soltanto


nell’ipotesi in cui il giudice abbia un interesse proprio e diretto nella causa, tale da porlo nella
veste di parte del procedimento, mentre in ogni altra ipotesi la violazione dell’art. 51 c.p.c. è solo
motivo di ricusazione, con la conseguenza che la mancata ricusazione nei termini e con le moda-
lità di legge preclude la possibilità di far valere la nullità del provvedimento (Cass. 565/2007).

CC L’istanza di ricusazione è proponibile nei casi di astensione obbligatoria


e dà luogo a un procedimento incidentale che ha inizio con un ricorso
al Presidente del tribunale (se è ricusato un giudice di pace) o al colle-
gio (se è ricusato uno dei componenti del tribunale o della corte) e si con-
clude con un’ordinanza non impugnabile con la quale, in caso di ac-
coglimento del ricorso, viene designato il giudice che deve sostituire quel-
lo ricusato (art. 54 c.p.c.).
CC La proposizione del ricorso per ricusazione non determina automati-
camente la sospensione del processo, in quanto spetta pur sempre
al giudice una sommaria valutazione della sua ammissibilità, all’esito del-
Ricusazione (art. 52 la quale, ove risultino carenti i requisiti formali di legge per l’ammissibi-
c.p.c.) lità dell’istanza, il procedimento può continuare; l’evidente inammissibi-
lità della ricusazione, pertanto, esclude l’automatismo dell’effetto sospen-
sivo (Cass. 5236/2006).
CC L’ordinanza che accoglie il ricorso designa il giudice che deve sostituire
quello ricusato.
CC Il giudice, con l’ordinanza con cui dichiara inammissibile o rigetta la ricu-
sazione, provvede sulle spese e può condannare la parte che l’ha pro-
posta ad una pena pecuniaria non superiore a 250 euro.
CC Chi sostiene la natura giurisdizionale del procedimento afferma l’impu-
gnabilità, col ricorso straordinario in Cassazione ex art. 111 Cost.,
dell’ordinanza che si pronuncia sulla ricusazione.

1.1 • Il giudice istruttore

CC esercita tutti i poteri intesi al più sollecito e leale svolgimento del proce-
Il giudice istruttore dimento;
(art. 175 c.p.c.): CC fissa le udienze successive e i termini entro i quali le parti devono com-
piere gli atti processuali.

Il rispetto del diritto fondamentale a una ragionevole durata del processo (derivante dall’art. 111, co.
2, Cost. e dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo) impone al giudice istrut-
tore (ai sensi degli artt. 175 e 127 c.p.c.) di impedire comportamenti che siano di ostacolo a una sol-
lecita definizione dello stesso, tra i quali rientrano anche quelli che si traducono in un inutile dispen-
dio di attività processuali e formalità superflue perché non giustificate dalla struttura dialettica del pro-

48  •  Capitolo 6
cesso e, in particolare, dal rispetto effettivo del principio del contraddittorio, espresso dall’art. 101
c.p.c., da effettive garanzie di difesa (art. 24 Cost.) e dal diritto alla partecipazione al processo in con-
dizioni di parità (art. 111, co. 2, Cost.), dei soggetti nella cui sfera giuridica l’atto finale è destinato ad
esplicare i suoi effetti (Cass. S.U. 26373/2008).

1.2 • La responsabilità civile del giudice

CC La L. 117/1988 sulla responsabilità civile dei giudici prevede un’azione diretta ver-
so lo Stato e una successiva azione di rivalsa dello Stato verso il magistrato.
CC Le disposizioni della legge si applicano a tutti gli appartenenti alle magistrature or-
dinaria, amministrativa, contabile, militare e speciali, che esercitano l’attività giudi-
Generalità ziaria, indipendentemente dalla natura delle funzioni, nonché agli estranei che par-
tecipano all’esercizio della funzione giudiziaria.
CC Normalmente è risarcibile soltanto il danno patrimoniale. Il danno non patrimo-
niale è risarcibile solo in caso di provvedimenti implicanti la privazione della liber-
tà personale, e quindi esclusi, di regola, i provvedimenti pronunciati in sede civile.

CC Se il comportamento del magistrato costituisce reato, l’art. 13 L. 117/1988 dispone


che il danneggiato ha diritto al risarcimento nei confronti dello Stato e del magistra-
to secondo le norme ordinarie.
Reato
CC Occorre che il reato sia già stato accertato in sede penale o che penda un proces-
so penale nel quale, colui che si assume danneggiato, si sia costituito parte civile
(Cass. 11880/2001).

CC Riguardo ai comportamenti dei magistrati non costituenti reato, ancorché illeciti, l’art.
2 L. 117/1988 dispone che l’azione diretta verso lo Stato è prevista per il risarcimen-
to di un danno ingiusto conseguente a un comportamento, un atto o un provvedi-
mento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell’eser-
cizio delle sue funzioni oppure per diniego di giustizia, esclusa l’attività di interpre-
tazione di norme di diritto e quella di valutazione del fatto e delle prove.

• la grave violazione di legge determinata da negligenza


inescusabile;
• l’affermazione, determinata da negligenza inescusabile,
di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclu-
sa dagli atti del procedimento;
CC Costituiscono colpa
grave: • la negazione, determinata da negligenza inescusabile,
Illecito civile di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente
dagli atti del procedimento;
• l’emissione di provvedimento concernente la libertà del-
la persona fuori dei casi consentiti dalla legge oppure
senza motivazione.

• una violazione evidente, grossolana e macroscopica


della norma di diritto;
CC La negligenza inescu- • una lettura della norma contrastante con ogni criterio lo-
sabile nell’esercizio di gico;
funzioni giudiziarie
deve ritenersi sussi-
• scelte aberranti nella ricostruzione della volontà del le-
gislatore;
stente in presenza di:
• una manipolazione arbitraria del testo normativo;
• uno sconfinamento dell’interpretazione nel diritto libero.

I soggetti del processo  •  49



CC Sussiste in caso di «rifiuto, omissione o ritardo del magistrato nel compimen-
to di atti del suo ufficio» e sempre in quanto sia decorso inutilmente un ter-
Diniego di giustizia mine di trenta giorni (prorogabile per non oltre tre mesi) dal deposito in can-
(art. 3, L. 117/1988) celleria di un’istanza della parte per ottenere il provvedimento, istanza che
ovviamente non può essere depositata se non dopo che sia trascorso il ter-
mine di legge per il compimento dell’atto.

Osservazioni

La Corte di giustizia dell’Unione europea (sent. 13/6/2006) ha esteso la responsabilità civile dei
magistrati a tutti i casi di violazione manifesta del diritto vigente.
È prevedibile un mutamento del sistema italiano nel senso dell’incostituzionalità, per disparità di
trattamento, della L. 117/1998 laddove prevede, per il danneggiato, un grado di protezione inferio-
re a quello accordato per la violazione del diritto comunitario.

• può essere proposta soltanto quando sono stati


CC L’azione di risarcimen- esperiti tutti i possibili mezzi di impugnazione e
to del danno contro lo rimedi contro il provvedimento;
Stato: • è soggetta a un termine di decadenza di due
anni da quando è proponibile.

CC Legittimato passivo è il Presidente del Consiglio dei ministri.


CC La competenza spetta al tribunale del luogo dove ha sede la Corte d’appel-
lo del distretto più vicino a quello in cui è compreso l’ufficio giudiziario al qua-
Procedimento le apparteneva il magistrato al momento del fatto (art. 4 della legge). Que-
sto criterio della «maggior vicinanza», escogitato per escludere la compe-
tenza dell’ufficio giudiziario nel cui ambito opera il giudice del cui comporta-
mento si tratta, è quello che emerge dalla L. 879/1980 in tema di competen-
za nei procedimenti penali a carico dei magistrati.
CC La proposizione della domanda presuppone una pronuncia di ammissibilità
della stessa da parte del tribunale. In caso di accoglimento dell’azione di re-
sponsabilità, lo Stato esercita, entro un anno dall’avvenuto risarcimento,
l’azione di rivalsa nei confronti del magistrato. La rivalsa non può superare
il terzo di un’annualità dello stipendio, salvo il caso di dolo (art. 8, L. 117/1988).

2 Il cancelliere (artt. 57-60 c.p.c.)

La rubrica del titolo II delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile definisce il cancel-
liere un ausiliario del giudice. Non è, però, una qualificazione esatta, poiché il cancelliere svolge
funzioni autonome rispetto a quelle del giudice ma, soprattutto, perché soltanto alcune di esse han-
no natura giurisdizionale (ad es., il cancelliere compie la vendita mobiliare a norma dell’art. 534 c.p.c.).
Pertanto, il cancelliere non è un organo non giurisdizionale ma è un organo amministrativo.

CC Documenta, nei casi e nei modi previsti dalla legge, le attività proprie e quel-
le degli organi giudiziari e delle parti.
CC Assiste il giudice in tutti gli atti dei quali deve essere formato un verbale. L’at-
Compiti (artt. 57 e tività più importante è l’assistenza al giudice in udienza. L’omessa sottoscri-
58 c.p.c.) zione del verbale d’udienza da parte del cancelliere non dà luogo a nullità
del processo (Cass. 290/1984), così come non dà luogo a nullità la stessa
mancata assistenza del cancelliere all’udienza (Cass. 11617/1990).
CC Rilascia copie ed estratti autentici dei documenti prodotti dalle parti.

50  •  Capitolo 6
CC Iscrive le cause a ruolo.
Compiti (artt. 57 e CC Forma il fascicolo d’ufficio e conserva quelli delle parti.
58 c.p.c.) CC Effettua le comunicazioni e le notificazioni prescritte dalla legge o dal giudi-
ce (p.c. 151), nonché alle altre incombenze che la legge gli attribuisce.

3 L’ufficiale giudiziario

L’ufficiale giudiziario assiste il giudice in udienza, provvede all’esecuzione dei suoi ordini e alle altre
incombenze che la legge gli affida, tra le quali assume particolare rilevanza la notificazione degli atti.

CC Con la L. 1442/1956 sono stati istituiti gli «uffici unici» degli ufficiali giudizia-
ri, nei luoghi che sono sede di tribunale e di Corte d’appello. Nel processo
di cognizione, inoltre, l’ufficiale giudiziario assiste il giudice in udienza, prov-
vede all’esecuzione dei suoi ordini e alle altre incombenze che la legge gli
affida (art. 59 c.p.c.), tra le quali particolare importanza rivestono le notifica-
zioni degli atti.
Caratteristiche
CC L’ufficiale giudiziario, come il cancelliere, è civilmente responsabile quando,
senza giustificato motivo, rifiuta di compiere gli atti inerenti al suo ufficio o
quando ha compiuto un atto nullo con dolo o colpa grave (art. 60 c.p.c.).
CC La notificazione è, di regola, un atto dell’ufficiale giudiziario, la cui compe-
tenza è disciplinata dalla legge (D.P.R. 1229/1959), e avviene su istanza di
una parte, del P.M. o del cancelliere (art. 137, co. 1 c.p.c.).

CC La L. 53/1994 consente, in presenza di particolari condizioni, che la notifica


sia effettuata dal difensore munito di delega.

• senza alcun limite di competenza territoriale


CC L’avvocato può effet- (Cass. 1938/2000);
tuare le notificazioni:
• a mezzo del servizio postale o «a mani proprie».
Le notifiche del­ CC Requisiti per la validità delle notifiche (art. 11 L. 53/1994): autorizzazione del
l’avvocato consiglio dell’ordine professionale e conservazione di un apposito registro
cronologico. In mancanza di tali requisiti, la notificazione è nulla, e non ine-
sistente; tale nullità è sanata dalla tempestiva costituzione dell’intimato e,
quindi, dall’accertato raggiungimento dello scopo della notificazione stessa
(Cass. S.U. 1242/2000).
CC La notifica effettuata dall’avvocato a mezzo del servizio postale si conside-
ra effettuata dal notificante al momento dell’affidamento del plico alle po-
ste (Cass. 15081/2004).

Per il combinato disposto degli artt. 106 e 107, co. 2, d.P.R. 1229/1959, la potestà notificatoria spetta
in via concorrente:
a) all’ufficiale giudiziario del luogo dove deve essere eseguita la notificazione;
b) a quello addetto all’ufficio giudiziario competente a conoscere della causa alla quale attiene la no-
tificazione. Quest’ultimo può operare anche fuori della circoscrizione territoriale, ma solo a mez-
zo del servizio postale, nel qual caso l’avviso di ricevimento è l’unico documento che prova l’av-
venuta notifica (Cass. 13922/2002).
Il vizio conseguente all’incompetenza dell’ufficiale giudiziario dà luogo a nullità (Cass. S.U. 51/1999)
della notificazione dell’atto, sanabile con la costituzione della parte notificata (Cass. 8625/2004). Se
il vizio non è sanato, si converte in motivo di impugnazione (Cass. 3362/1985).

I soggetti del processo  •  51



4 Responsabilità del cancelliere e dell’ufficiale giudiziario (art. 60
c.p.c.)

Il cancelliere e l’ufficiale giudiziario sono civilmente responsabili (art. 60 c.p.c.):


1) quando, senza giusto motivo, si rifiutano di compiere gli atti che sono loro legalmente richiesti
oppure omettono di compierli nel termine che, su istanza di parte, è fissato dal giudice dal qua-
le dipendono o dal quale sono stati delegati. Ad es., l’ufficiale giudiziario che ometta di descrive-
re (e quindi di pignorare) i beni mobili che si trovano nell’abitazione del debitore senza un valido
motivo (che si ha solo quando presso il debitore non si rinvengono affatto dei beni ovvero quan-
do vi sia la prova certa dell’altrui proprietà degli stessi) commette illecito civile, che ha come con-
seguenza l’obbligo del risarcimento dei danni (Trib. Viterbo 28-5-2003);
2) quando hanno compiuto un atto nullo con dolo o colpa grave.

5 Gli ausiliari del giudice (artt. 61-68 c.p.c.)

CC Nell’assolvimento della sua funzione il giudice si avvale della collaborazione di


taluni uffici complementari impersonati da organi, ai quali la legge attribuisce
specifiche funzioni.
CC Alcuni di questi organi (cancelliere e ufficiale giudiziario) appartengono in modo
permanente all’organizzazione strutturale dei singoli uffici giudiziari; altri (con-
sulente tecnico e custode) — chiamati dalla legge «ausiliari del giudice» — sono
Generalità estranei a tale organizzazione e assolvono alla loro funzione a seguito di un in-
carico specifico affidato loro occasionalmente di volta in volta.
CC L’art. 68 c.p.c. prevede il ricorso ad altri ausiliari, nonché la possibilità di ricor-
rere all’assistenza della forza pubblica.
CC Poiché gli «ausiliari del giudice» non appartengono all’organizzazione stabile
dell’ufficio giudiziario ma ricevono un incarico occasionale, hanno diritto, per
la loro opera, a un compenso che il giudice determina con suo decreto.

CC Il giudice può farsi assistere, per il compimento di singoli atti o per tutto il pro-
cesso, da uno o più consulenti di particolare competenza tecnica, quando l’at-
tività del giudice si svolge in un campo nel quale sono richieste particolari co-
gnizioni tecniche e non giuridiche (Mandrioli).
CC La scelta dei consulenti tecnici è fatta, normalmente, tra le persone iscritte in
albi speciali (art. 61 c.p.c.).
CC Il consulente compie le indagini che gli sono affidate dal giudice e fornisce, in
Il consulente udienza e in camera di consiglio, gli elementi tecnici necessari al giudice per
tecnico (artt. poter valutare le prove già acquisite (art. 62 c.p.c.).
61-64 c.p.c.) CC Il consulente, scelto tra gli iscritti in un albo, ha l’obbligo di svolgere il proprio com-
pito, tranne che il giudice riconosca un giusto motivo di astensione. Il consulente
può essere ricusato dalle parti per i motivi indicati nell’art. 51 c.p.c. (art. 63 c.p.c.).
CC Ai fini della responsabilità del consulente si applicano le disposizioni del codice
penale relative ai periti (art. 64, co. 1, c.p.c.).
CC Il consulente tecnico che incorre in colpa grave è punito con l’arresto fino a un
anno o con l’ammenda fino a euro 10.329. In ogni caso è dovuto il risarcimen-
to dei danni causati alle parti (art. 64, co. 2, c.p.c.)

Il custode (artt. CC Al custode sono affidate la conservazione e l’amministrazione dei beni pi-
65-67 c.p.c.) gnorati o sequestrati, se la legge non dispone altrimenti (art. 65, co. 1, c.p.c.).

52  •  Capitolo 6
CC Il compenso del custode è stabilito dal giudice dell’esecuzione, in caso di no-
mina fatta dall’ufficiale giudiziario, e in ogni altro caso dal giudice che l’ha no-
minato (art. 65, co. 2, c.p.c.).
CC Al custode dei beni sottoposti a sequestro giudiziario spetta il potere di stare in
giudizio in rappresentanza dei beni stessi (Cass. 8146/1997).

Il custode (artt. CC Il giudice, d’ufficio o su istanza di parte, può disporre in ogni tempo la sostitu-
65-67 c.p.c.) zione del custode. Il custode che non ha diritto a compenso può chiedere in
ogni tempo di essere sostituito; altrimenti, può chiederlo soltanto per giusti mo-
tivi (art. 66 c.p.c.).
CC Il custode che non esegue l’incarico assunto può essere condannato dal giudi-
ce a una pena pecuniaria da 250 a 500 euro ed è tenuto al risarcimento dei
danni causati alle parti, se non esercita la custodia da buon padre di famiglia
(art. 67 c.p.c.).

6 Il pubblico ministero (artt. 69-73 c.p.c.)

CC Il P.M. agisce a tutela di diritti e interessi rilevanti sul piano pubblicistico.


CC L’ordinamento giudiziario (art. 73) indica le attribuzioni del P.M. nel vegliare
Compiti «all’osservanza delle leggi, alla pronta e regolare amministrazione della giusti-
zia, alla tutela dei diritti dello Stato, delle persone giuridiche e degli incapaci»
e nel promuovere «la repressione dei reati e l’applicazione delle misure di si-
curezza».

CC Il pubblico ministero può agire per far valere un diritto in sostituzione di chi non
può o non vuole farlo valere, proponendo la domanda e compiendo i successi-
vi atti processuali.

P.M. attore (art. • il titolare del diritto resta inerte;


69 c.p.c.) CC Si tratta delle ipotesi nelle quali: • manca un titolare del diritto o la perso-
na in grado di farlo valere.

CC Il P.M. interviene nel processo iniziato da altri al fine di sorvegliare il modo col
quale esso è condotto dalle parti.

• nelle cause che egli stesso potrebbe


proporre autonomamente. Il P.M. che
interviene nelle cause che avrebbe po-
tuto proporre ha gli stessi poteri che
competono alle parti e li esercita nelle
forme che la legge stabilisce per que-
P. M . i n t e r v e - ste ultime;
CC Il pubblico ministero deve interve-
niente necessa-
nire, a pena di nullità rilevabile d’uf- • nelle cause matrimoniali, comprese
rio e facoltativo quelle di separazione personale dei co-
ficio (art. 70 c.p.c.):
(art. 70 c.p.c.) niugi;
• nelle cause riguardanti lo stato e la capa-
cità delle persone;
• negli altri casi previsti dalla legge;
• in ogni causa davanti alla Corte di cas-
sazione.

I soggetti del processo  •  53



CC Il P.M. può intervenire in ogni altra causa in cui ravvisa un pubblico interesse.

• può produrre documenti e dedurre prove;


• può prendere conclusioni nei limiti delle
domande proposte dalle parti. Pertanto,
può chiedere soltanto l’accoglimento, to-
tale o parziale, o il rigetto delle doman-
P. M . i n t e r v e -
de delle parti (art. 72, co. 2, c.p.c.);
niente necessa-
rio e facoltativo • non può proporre impugnazioni non pro-
CC Il P.M. interveniente: poste dalle parti. Tuttavia, «può propor-
(art. 70 c.p.c.)
re impugnazioni contro le sentenze rela-
tive a cause matrimoniali», comprese
«quelle che dichiarano l’efficacia o l’inef-
ficacia di sentenze straniere relative a
cause matrimoniali» (art. 72, co. 3 e 4)
salvo che per quelle di separazione per-
sonale dei coniugi».

7 Le parti

CC La nozione di «parte» è utilizzata, nel diritto dei contratti, per indicare colui che
stipula un negozio giuridico (parte contraente), mentre nel diritto processuale
civile le «parti» del processo sono colui che propone la domanda (attore e ri-
corrente), in nome proprio o nel cui nome la domanda è proposta da un altro
soggetto (rappresentante), e colui nei cui confronti la domanda è proposta
(convenuto e resistente).
CC Laddove c’è un processo ci sono almeno due parti, in quanto c’è la domanda
di un soggetto nei confronti di un altro i quali si trovano su fronti contrapposti.
Definizione

CC Le parti del processo sono i soggetti • l’attore e il ricorrente, ossia coloro che
che compiono gli atti processuali, che portano la causa davanti a un giudice;
ne subiscono gli effetti e sono, per- • il convenuto e il resistente, cioè i sog-
ciò, i destinatari dei provvedimenti del getti passivi contro i quali è proposta la
giudice. In particolare, esse sono: domanda giudiziale.

CC Tutti i soggetti coinvolti nel processo, diversi dalle parti, sono «terzi».

CC È la idoneità della parte a stare in giudizio e a compiere atti processuali validi


ed efficaci.
CC Spetta soltanto alle persone fisiche che possono esercitare liberamente i loro
diritti, cioè ai maggiorenni (l’art. 75 c.p.c. stabilisce che sono capaci di stare in
Capacità di sta- giudizio le persone che hanno il libero esercizio dei diritti che si fanno valere).
re in giudizio CC È un presupposto essenziale della validità della domanda giudiziale. Se il giu-
(capacità pro- dice rileva l’incapacità processuale di una parte, deve dichiarare la nullità della
cessuale) (art. domanda.
75 c.p.c.) CC Le persone che non hanno il libero esercizio dei loro diritti non possono stare in
giudizio da sole ma devono ricorrere alla rappresentanza (ad es., i genitori che rap-
presentano i figli minorenni), all’assistenza (ad es., il curatore assiste il minore
emancipato) o all’autorizzazione (ad es., il giudice autorizza il genitore che eserci-
ta la potestà sul minore a compiere gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione).

54  •  Capitolo 6
• legittimazione formale (legitimatio ad
processum), che indica il potere di pro-
porre la domanda (per l’attore e il ricor-
rente) e di contestarla (per il convenu-
Capacità di sta- to e il resistente);
CC La capacità processuale attribuisce
re in giudizio
la possibilità di esercitare i diritti pro- • legittimazione sostanziale (legitima-
(capacità pro- tio ad causam), che consiste nella tito-
cessuali spettanti alla persona
cessuale) (art. larità del potere di promuovere (o di su-
nell’ambito del processo. Si parla di:
75 c.p.c.) bire) un giudizio in ordine al rapporto
sostanziale dedotto in causa, secondo
la prospettazione offerta dall’attore, in-
dipendentemente dall’effettiva titolarità
del rapporto.

CC Capacità di un soggetto di assumere la qualità di parte nel processo a prescin-


Capacità di es- dere dalla capacità di compiere atti processuali validi.
sere parte CC Spetta a tutte le persone fisiche, alle persone giuridiche, alle associazioni non
riconosciute, alle società e alle collettività organizzate (ad es., il condominio).

CC Qualora un soggetto sia privo della capacità processuale, la legge attribuisce


l’esercizio dei poteri processuali a soggetti terzi i quali acquistano la legittima-
zione formale e agiscono, nel processo, in nome e per conto della parte. Ad
es., il minore può stare in giudizio a mezzo dei genitori il tutore agisce in nome
e per conto dell’interdetto ecc.
CC Gli effetti degli atti compiuti dal rappresentante si producono direttamente
in capo al soggetto rappresentato.

• lo Stato sta in giudizio in persona del


Ministro preposto alla materia dedotta
in giudizio;
• la Regione e la Provincia stanno in giu-
dizio in persona dei loro presidenti;
Incapacità pro- • il Comune sta in giudizio in persona del
cessuale CC Per le persone giuridiche la legge sindaco;
prevede la c.d. rappresentanza or- • le associazioni non riconosciute stanno
ganica, secondo la quale le perso- in giudizio in persona di coloro ai quali,
ne giuridiche pubbliche o private secondo l’atto costitutivo o secondo lo
stanno in giudizio per mezzo degli statuto, è attribuita la presidenza o la di-
organi che le rappresentano, a nor- rezione;
ma di legge o di statuto (art. 75, co. • i comitati stanno in giudizio in persona
3, c.p.c.): del presidente;
• le società di persone stanno in giudizio
per mezzo dei soci rappresentanti o de-
gli amministratori che ne hanno la rap-
presentanza;
• i condomini stanno in giudizio in perso-
na dell’amministratore.

I soggetti del processo  •  55



Osservazioni

Quando rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione ovvero un vizio che


determina la nullità della procura al difensore, il giudice assegna alle parti un termine perentorio per
la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l’assistenza, per il rilascio delle
necessarie autorizzazioni o per il rilascio o la rinnovazione della procura alle liti (art. 182 c.p.c.).

8 Successione nel processo (art. 110 c.p.c.)

CC Quando la parte viene meno per morte o per altre cause, il processo è prosegui-
to dal successore universale o nei suoi confronti (art. 110 c.p.c.).

Nozione CC La morte di una parte nel corso del giudizio determina la trasmissione della sua
legittimazione processuale attiva e passiva agli eredi, i quali vengono a trovarsi
nella posizione di litisconsorti necessari qualunque sia la natura del rapporto
sostanziale controverso (Cass. 23765/2008).

• la morte della parte-persona fisica, qualora non faccia ve-


nir meno la ragion d’essere del processo, come ad es. la mor-
te dell’interdicendo nel processo di interdizione o la morte di
CC Gli eventi che un coniuge nel giudizio di separazione o di divorzio. In tal
danno luogo alla caso, il processo proseguirà per la pronuncia di dichiarazio-
Presupposti ne di cessazione della materia del contendere;
successione nel
processo sono: • l’estinzione della parte-persona giuridica o altro ente. La
successione a titolo universale non avviene nel caso delle
fusione di società, poiché non è una vicenda estintiva ma sol-
tanto modificativa della società (art. 2504bis, co. 1, c.c.).

CC Il subingresso del successore non si verifica automaticamente, ma richiede un’ini-


ziativa volontaria del successore o nei suoi confronti.
Disciplina CC La successione si attua attraverso la riassunzione del processo compiuta dal
successore (o effettuata nei suoi confronti) a seguito dell’interruzione del giudizio
determinata dall’estinzione della parte originaria, persona fisica o giuridica.

9 Successione a titolo particolare nel diritto controverso (art. 111


c.p.c.)

CC Il trasferimento del diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare nel
corso del processo non produce effetti sul rapporto processuale, che continua a
svolgersi tra le parti originarie.
CC Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte (c.d. legato), il
processo è proseguito dal successore universale o nei suoi confronti.
CC Il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel proces-
Disciplina so e, se le altre parti vi consentono, l’alienante può essere estromesso. Pertan-
to, l’intervento del successore a titolo particolare non comporta automaticamen-
te l’estromissione dell’alienante o del dante causa, potendo questa essere dispo-
sta dal giudice solo se le altre parti vi consentono (Cass. 1535/2010).
CC La sentenza pronunciata tra le parti originarie produce sempre i suoi effetti anche
nei confronti del successore a titolo particolare ed è impugnabile anche da lui, sal-
ve le norme sull’acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione (art. 111 c.p.c.).

56  •  Capitolo 6
Schema n. 6
Successione a titolo particolare nel diritto controverso

Se nel corso del processo si trasferisce il Se il trasferimento a titolo particolare avvie-


diritto controverso per atto tra vivi a titolo ne a causa di morte
particolare

il processo prosegue tra le parti originarie il processo è proseguito dal successore uni-
versale o nei suoi confronti

Il successore a titolo particolare di una delle parti del processo

può intervenire volontariamente nel processo o esservi chiamato

ciò non comporta automaticamente l’estromissione dell’alienante o del dante cau-


sa, potendo questa essere disposta dal giudice solo se le altre parti vi consentono

10 Il difensore (artt. 82-89 c.p.c.)

CC Il difensore è colui che assiste la parte nel processo e compie, in nome del-
Nozione
la parte stessa, gli atti processuali.

CC quando la parte sta in giudizio con un difensore, questo può compiere e rice-
vere, nell’interesse della parte stessa, tutti gli atti del processo che dalla legge
L’art. 84 c.p.c. non sono a essa espressamente riservati;
stabilisce che:
CC il difensore non può compiere atti che comportano la disposizione del diritto
controverso, se non ne ha ricevuto espressamente il potere.

CC Questa norma attribuisce al difensore lo ius postulandi, ossia il potere di com-


piere e di ricevere tutti gli atti del processo, esclusi quelli riservati espressa-
Ius postulandi mente alla parte (ad es., la confessione) o quelli che, in generale, implicano di-
sposizione del diritto in contesa (la conciliazione, la composizione amichevole
della lite, la rinuncia all’azione).

CC nelle cause davanti al giudice di pace il cui valore non ecceda euro 516,46 (art.
La parte può sta- 82, co. 1, c.p.c.);
re in giudizio da CC se la parte stessa è un avvocato (art. 86 c.p.c.), e in tal caso non occorre, ov-
sola: viamente, che la parte conferisca una procura a se stessa, ma è sufficiente che
dichiari di possedere la qualifica professionale di avvocato;

I soggetti del processo  •  57



CC se è autorizzata dal giudice di pace a stare in giudizio senza difensore, laddo-
La parte può sta- ve ciò appaia opportuno in considerazione della natura e dell’entità della cau-
re in giudizio da sa (art. 82, co. 2, c.p.c.);
sola: CC nel processo del lavoro, anche senza autorizzazione del giudice, se la causa
non eccede euro 129,11 (art. 417 c.p.c.).

CC L’atto con il quale la parte nomina il difensore è la procura alle liti (art. 83 c.p.c.).
CC La procura alle liti può essere generale (riferita a una serie indefinita di pro-
cessi) o speciale (conferita per un determinato giudizio o una sua fase o per
un singolo atto processuale) e deve essere conferita con atto pubblico o scrit-
tura privata autenticata.
CC La procura speciale si presume conferita soltanto per un determinato grado
Procura alle liti del processo, quando nell’atto non è espressa una volontà diversa.
CC Se la procura alle liti è stata conferita su un supporto cartaceo, il difensore che
si costituisce attraverso strumenti telematici deve trasmettere la copia infor-
matica autenticata con firma digitale.
CC La procura può essere sempre revocata e il difensore può sempre rinunciar-
vi, ma la revoca e la rinuncia non hanno effetto nei confronti dell’altra parte fin-
ché non sia avvenuta la sostituzione del difensore (art. 85 c.p.c.).

CC Dovere di lealtà e di probità: le parti e i loro difensori hanno il dovere di com-


portarsi in giudizio con lealtà e probità. In caso di inosservanza, da parte dei
difensori, del dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità, il giudice ne
riferisce alle autorità che esercitano il potere disciplinare su di esse, poiché tale
violazione può configurare, a loro carico, un’infrazione disciplinare sanzionabi-
le, ove il comportamento non sia conforme alla dignità e al decoro della pro-
Dovere di corret- fessione (art. 88 c.p.c.).
tezza delle parti
e dei difensori C C Espressioni sconvenienti od offensive: negli scritti presentati e nei discorsi
pronunciati davanti al giudice, le parti e i loro difensori non devono usare espres-
sioni offensive (lesive del valore e dei meriti di qualcuno) o sconvenienti (con-
trastanti con le esigenze della funzione difensiva nel cui ambito vengono for-
mulate). Il giudice può disporre che si cancellino le espressioni sconvenienti od
offensive e, con la sentenza che decide la causa, può assegnare alla persona
offesa una somma a titolo di risarcimento del danno (art. 89 c.p.c.).

11 Le spese del processo

CC condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell’altra par-


te e ne liquida l’ammontare insieme con gli onorari di difesa;
CC se accoglie la domanda in misura non superiore all’eventuale proposta concilia-
tiva, condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la proposta al pa-
Con la sentenza gamento delle spese del processo maturate dopo la formulazione della proposta;
che chiude il pro- CC può escludere la condanna della parte soccombente al pagamento delle spe-
cesso il giudice se eccessive o superflue;
(art. 92 c.p.c.): CC può condannare una parte al rimborso delle spese che ha causato all’altra par-
te per violazione del dovere di cui all’art. 88 c.p.c.;
CC se vi è soccombenza reciproca o concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni
esplicitamente indicate nella motivazione della sentenza, il giudice può com-
pensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti.

58  •  Capitolo 6
Se le parti si sono conciliate, le spese si intendono compensate, salvo che le parti stesse abbiano di-
versamente convenuto nel processo verbale di conciliazione.

Osservazioni

Responsabilità aggravata e abuso del processo


Se la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice,
su istanza dell’altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liqui-
da, anche di ufficio, nella sentenza (art. 96, co. 1, c.p.c.).
Se il giudice che accerta l’inesistenza del diritto per cui è stato eseguito un provvedimento caute-
lare, trascritta domanda giudiziale o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta l’esecu-
zione forzata, su istanza della parte danneggiata condanna al risarcimento dei danni l’attore o il
creditore procedente che ha agito senza la normale prudenza (art. 96, co. 2, c.p.c.).
In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’art. 91, il giudice, anche d’ufficio, può con-
dannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equi-
tativamente determinata (art. 96, co. 3, c.p.c.), quale sanzione per il comportamento illegittimo e
ristoro del torto complessivamente subìto da chi esce vittorioso per il solo fatto di esser dovuto an-
dare in giudizio. L’interesse tutelato in via principale da questa disposizione, che ha introdotto una
sorta di sanzione civile a carico del soccombente, consiste nell’evitare che il processo venga in-
staurato senza ragioni.

I soggetti del processo  •  59



Capitolo 7 Pluralità di parti: litisconsorzio
e intervento

1 Il litisconsorzio (artt. 102-103 c.p.c.)

CC Il litisconsorzio ricorre quando più soggetti, diversi dall’attore o dal conve-


Nozione
nuto, diventano parti del processo.

CC necessario, se la decisione deve essere pronunciata nei confronti di più parti in quan-
to il rapporto sostanziale fatto valere è unico rispetto a più soggetti (art. 102 c.p.c.);
CC facoltativo, se è opportuno (e non obbligatorio) che il processo si svolga nei
Il litisconsorzio confronti di più parti, per ragioni di economia processuale e per evitare un even-
può essere: tuale contrasto di giudicati;
CC originario, se il processo si svolge fin dall’inizio con la presenza di più parti;
CC successivo, se alle parti originarie se ne aggiungono altre nel corso del processo.

CC Il litisconsorzio necessario ricorre quando, per la particolare natura del rappor-


to giuridico dedotto in giudizio, la decisione non può conseguire il proprio sco-
po se non è resa nei confronti di una pluralità di parti. Esempio: la domanda pro-
posta per la demolizione di un manufatto costruito in violazione delle distanze
legali comporta la necessità del litisconsorzio dal lato passivo quando l’immo-
bile da demolire è oggetto di comproprietà.
CC Il litisconsorzio necessario è il riflesso processuale dell’inscindibilità della
situazione controversa facente capo a più persone le quali, proprio per l’indis-
solubile legame giuridico che le unisce, devono necessariamente agire o esse-
re convenute nel medesimo processo.
CC L’accertamento relativo alla sussistenza o meno di una situazione di litisconsor-
zio necessario va effettuata sulla base della domanda, poiché è questa che fis-
sa e delimita l’ambito della controversia.

Litisconsorzio CC La non integrità del contraddittorio può • la parte pretermessa, provandone


necessario (art. essere rilevata dal giudice d’ufficio o l’esistenza;
102 c.p.c.) su specifica eccezione di parte. La par-
te che eccepisce l’omessa integrazione • ipresupposti di fatto che rendono
del contraddittorio ha l’onere di indicare: necessaria l’integrazione.

CC Il giudice, qualora accerti la mancata partecipazione di uno o più litisconsorti ne-


cessari, deve disporre, con ordinanza, l’integrazione del contraddittorio nei loro
confronti, da effettuare entro un termine perentorio da lui stabilito. L’ordine di inte-
grazione può essere emesso non solo all’udienza di comparizione-trattazione ex
art. 183, co. 1, c.p.c., ma anche nel corso del giudizio, e quindi anche quando la
non integrità del contraddittorio venga sollevata in sede di decisione della causa.
CC Sia nel caso in cui l’ordine di integrazione non venga eseguito, sia nel caso in cui
venga eseguito ma non nel rispetto del termine, il giudice dichiara l’estinzione
del processo ex art. 307, co. 3, c.p.c., senza alcuna possibilità di riassunzione.
CC La sentenza resa senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è pri-
va di effetti anche tra le parti tra le quali è stata pronunciata (inutiliter data).

Pluralità di parti: litisconsorzio e intervento  •  61



CC Il litisconsorzio è facoltativo quando, per ragioni di economia processuale, la
legge consente, senza imporlo, che più soggetti agiscano o siano convenuti nel-
lo stesso processo. Esempio: in caso di responsabilità dell’appaltatore e del pro-
gettista sussiste un’ipotesi di litisconsorzio facoltativo, poiché la condanna al ri-
sarcimento dei danni patiti dal committente può essere pronunciata autonoma-
mente nei confronti di ciascuno di essi, salva la possibilità di accertare in altro
giudizio la concorrente responsabilità degli altri.

• tra le cause che si propongono esiste con-


nessione per l’oggetto o per il titolo dal
Litisconsorzio quale dipendono (ad es., la proposizione del-
facoltativo (art. CC Più parti possono agire o esse- la domanda di risarcimento da parte di più
103 c.p.c.) danneggiati nei confronti dell’unico danneg-
re convenute nello stesso pro- giante, oppure le azioni contro il debitore
cesso quando: principale e il fideiussore);
• la decisione dipende, totalmente o parzial-
mente, dalla soluzione di identiche que-
stioni.

CC Le cause cumulate restano distinte e autonome.


CC La mancanza di connessione tra le domande non comporta l’inammissibilità
delle stesse ma solo la necessità di una distinta pronuncia sul merito su cia-
scuna di esse.

2 L’intervento (artt. 105-107 c.p.c.)

CC L’intervento è il fenomeno per il quale un soggetto entra in un processo già


pendente tra altre parti, spontaneamente o a seguito della chiamata di una
delle parti o del giudice.

Nozione
• è uno dei modi con cui si attua il litisconsor-
zio facoltativo successivo;
CC L’intervento:
• fa acquisire al terzo interveniente la qualità di
parte.

• quello volontario (art. 105 c.p.c.), che impli-


ca l’ingresso spontaneo di un soggetto in un
processo già pendente;
CC L’ordinamento disciplina due ti-
Tipi
pologie di intervento: • quello coatto, in cui l’intervento è invece pro-
vocato dalla istanza delle parti (art. 106
c.p.c.) o dalla determinazione del giudice (art.
107 c.p.c.).

Osservazioni
L’intervento è escluso nel giudizio di cassazione.
È dubbia l’ammissibilità dell’istituto in esame nei procedimenti in camera di consiglio e caute-
lari, stanti le ragioni di celerità e sommarietà che caratterizzano questi giudizi.

62  •  Capitolo 7
CC È l’intervento effettuato spontaneamente dal terzo.

CC Sono individuabili tre tipologie • intervento principale (o autonomo);


di intervento volontario, a se- • intervento adesivo autonomo (o liti-
conda della situazione giuridi- sconsortile)
ca fatta valere dal terzo: • intervento adesivo dipendente.
CC Ai sensi dell’art. 268 c.p.c., l’intervento può aver luogo fino alla precisa-
zione delle conclusioni.
CC L’art. 268, co. 2, c.p.c. stabilisce che il terzo non può compiere atti che
al momento sono preclusi alle altre parti. Ciò comporta una grave limi-
Intervento volontario
tazione dei suoi poteri. È stata, quindi, proposta una lettura restrittiva in
(art. 105 c.p.c.)
base alla quale con il termine «atti» di cui all’art. 268 c.p.c. il legislatore ha
inteso riferirsi unicamente all’attività istruttoria (raccolta delle prove),
mentre può senz’altro proporre domande nuove autonome, perché se
così non fosse si vanificherebbe qualsiasi utilità processuale all’istituto
(Cass. 25364/2008). Pertanto, chi interviene volontariamente in un pro-
cesso già pendente può formulare domande nei confronti delle altre parti
anche se per le parti originarie sono scaduti i termini di cui all’art. 183 c.p.c.
per la proposizione di domande nuove.
CC L’intervento si propone mediante una comparsa di costituzione (art. 267
c.p.c.), che deve contenere la domanda proposta nei confronti delle parti già
in causa e l’esposizione della situazione che legittima il terzo all’intervento.

CC L’intervento principale è l’istituto processuale con cui il terzo fa il proprio


ingresso nel giudizio per far valere un proprio dirittonei confronti di tutte le
parti (art. 105, co. 1, c.p.c.).

• relativo all’oggetto della causa, oppure


CC Il diritto del terzo deve essere: • dipendente dal titolo già dedotto nel
processo.

CC Il terzo che effettua un intervento principale esercita un’azione autono-


ma rispetto a quelle delle altre parti.
CC Attraverso l’intervento principale si verifica un allargamento dell’ogget-
Intervento principale
to del processo.
(o autonomo)
CC La situazione che legittima l’intervento principale del terzo è data dalla
connessione oggettiva della domanda introdotta dall’interveniente con
quelle già proposte nel processo dalle parti originarie.
CC La connessione sussistente tra il diritto azionato dal terzo e quelli eser-
citati dalle altre parti riguarda, di solito, l’oggetto, mentre non ci può es-
sere connessione per il titolo, ossia per la causa petendi, perché i diritti
sono fondati su titoli diversi.
CC L’intervento principale è un mezzo di tutela facoltativo, poiché il terzo
che non lo effettua rimane estraneo agli effetti della sentenza pronuncia-
ta tra le altre parti e può sempre fare valere la propria pretesa in un auto-
nomo giudizio.

Intervento litiscon- CC È l’intervento del terzo che fa valere, nei confronti di una o di alcune par-
sortile (o adesivo au- ti originarie, un diritto relativo all’oggetto o dipendente dal titolo dedotto
tonomo) nel processo medesimo.

Pluralità di parti: litisconsorzio e intervento  •  63



CC La ratio di questo tipo di intervento risiede nell’esigenza di evitare un pos-
sibile contrasto di giudicati e nel principio di economia processuale.
CC Il terzo fa valere un diritto incompatibile con la posizione di una o di
alcune delle parti originarie, per cui all’accoglimento della domanda pro-
Intervento litiscon- posta dal terzo corrisponde necessariamente la soccombenza di quelle.
sortile (o adesivo au-
tonomo) CC Anche questo tipo di intervento attribuisce al terzo la qualità di parte uni-
tamente a tutti i poteri connessi a tale posizione.
CC Attraverso l’intervento adesivo autonomo il terzo propone una domanda
che si affianca a quella già proposta dall’attore o dal convenuto che ab-
bia proposto domanda riconvenzionale.

CC È l’ingresso in causa di un • i nonni possono intervenire nel giudizio di


terzo per sostenere le ra- separazione dei coniugi a tutela del diritto
gioni di una parte (c.d. della prole minorenne alla conservazione
parte adiuvata), quando ha dei rapporti con le famiglie d’origine di en-
interesse alla vittoria di trambi i genitori (App. Perugia 27/9/2007);
quest’ultima in quanto è ti-
tolare di una situazione di- • il subconduttore può intervenire nel giudi-
pendente dal rapporto zio di convalida di sfratto intimato al con-
principale oggetto della lite, duttore principale, a sostegno della posi-
suscettibile di subire un zione di quest’ultimo, per evitare che dalla
pregiudizio in caso di soc- risoluzione del contratto di locazione prin-
combenza della parte adiu- cipale discenda anche la risoluzione di
vata. Esempi: quello di sublocazione.
Intervento adesivo
dipendente CC Il terzo non esercita un’azione propria, ma si limita a chiedere l’accogli-
mento della domanda già proposta da una delle parti originarie.
CC Il terzo interveniente adesivo ha interesse.

• acquista la qualità di parte, ma i suoi poteri


sono limitati dall’ambito delle domande e del-
le eccezioni già svolte dalla parte adiuvata;
• non può compiere atti di disposizione del
CC Il terzo interveniente adesi- diritto né atti di impulso per far proseguire
vo dipendente: il processo in caso di rinuncia delle parti
principali;
• ha pieni poteri istruttori;
• non può impugnare la sentenza.

CC L’intervento, oltre a essere frutto di una scelta volontaria del terzo, può es-
sere suscitato da un’istanza effettuata da una delle parti già in causa. In
questo senso è anche definito intervento «coatto», con la precisazione
che il terzo chiamato non può essere obbligato a una partecipazione
attiva al processo pendente, in quanto nessuno può essere costretto a
Intervento a istanza proporre delle domande e, dunque, può sempre decidere di non parteci-
di parte o «coatto» pare attivamente al processo.
(art. 106 c p.c.)
CC Normalmente, è il convenuto a chiamare in causa il terzo. L’attore può
chiamare un terzo soltanto se il suo interesse alla chiamata non sia origi-
nario, bensì conseguente alle difese del convenuto; in tal caso, l’attore
deve ottenere dal giudice un’apposita autorizzazione a chiamare in cau-
sa un terzo.

64  •  Capitolo 7
CC I poteri del terzo chiamato sono quelli che egli avrebbe avuto se aves-
se effettuato l’intervento spontaneamente.
CC La situazione più frequente di intervento su istanza di parte riguarda i ter-
zi che avrebbero potuto promuovere un intervento volontario (art. 105
c.p.c.), ma che, per varie ragioni, ancora non lo hanno fatto e vengono
chiamati da una delle parti.
CC L’altra ipotesi in cui è consentito l’intervento coatto a istanza di parte è la
Intervento a istanza chiamata in garanzia, ossia la chiamata in giudizio del terzo dal quale
di parte o «coatto» una delle parti pretende di essere garantita. La chiamata in causa del ter-
(art. 106 c p.c.) zo può essere compiuta affinché questi risponda al posto del convenuto,
oppure sia condannato a rispondere di quanto il convenuto sarà eventual-
mente tenuto a pagare all’attore. La chiamata in garanzia non produce al-
cuna variazione della competenza (art. 32 c.p.c.), che resta in capo al giu-
dice investito della causa principale anche quando, sommando i valori del-
le domande, si travalichino i limiti della competenza per valore. Tuttavia,
se la domanda di garanzia è proposta davanti al giudice di pace e viene
superata la competenza per valore, il giudice di pace dovrà rimettere en-
trambe le cause al giudice superiore.

Pluralità di parti: litisconsorzio e intervento  •  65



Capitolo 8 Gli atti del processo

1 L’atto processuale

CC Gli atti processuali sono quegli atti che svolgono un ruolo nella dinamica
del processo. La «processualità» non dipende, pertanto, dal fatto che si trat-
ta di atti compiuti nel processo, ma dalla circostanza che si inseriscono nell’iter
processuale.
Caratteristiche CC L’atto processuale consente al processo di procedere fino al provvedimento
finale.
CC Ogni atto è potenzialmente in grado di influire sul convincimento finale del
giudice, orientando la decisione della controversia in un senso piuttosto che
in un altro.

• in grado di produrre conseguenze sul processo, e


dunque di orientarne lo svolgimento (requisito ogget-
tivo);

CC L’atto processuale • proveniente dalle parti, dal giudice, dagli uffici giudi-
Requisiti ziari o da un ausiliario di giustizia (requisito sogget-
è l’atto:
tivo). Pertanto, non sono atti processuali gli atti com-
piuti dalle parti al di fuori del processo, anche se sono
destinati ad esercitare sullo stesso un certo effetto, né
gli atti compiuti da persone estranee al procedimento.

• il contenuto, che esprime la volontà della parte che


CC Gli elementi che compie l’atto;
contraddistinguo-
no un atto proces- • la forma, ossia la manifestazione esteriore della volontà
suale sono: del soggetto, il suo manifestarsi in un comportamento
esteriore oggettivamente individuabile e apprezzabile.

CC Obbligatorietà e strumentalità delle forme: l’ordinamento prevede, per la


maggior parte degli atti, una forma determinata, indicando con precisione il
contenuto.
CC L’obbligatorietà delle forme legali, prevista per numerosi atti processuali,
Forma e contenuto comporta la portata marginale del principio di libertà delle forme, in base
al quale «gli atti del processo possono essere compiuti nella forma più ido-
nea al raggiungimento del loro scopo» (art. 121 c.p.c.).
CC La forma, dunque, non è fine a se stessa, ma è uno strumento indispensa-
bile per consentire all’atto di raggiungere il suo scopo.

• deve essere utilizzata per individuare una forma che


CC La libertà delle for- consenta all’atto di raggiungere lo scopo previsto
me non è assolu- dall’ordinamento;
ta, poiché: • deve ispirarsi alle regole che disciplinano fattispecie
analoghe e ai principi generali dell’ordinamento.

Gli atti del processo  •  67



CC Ai sensi dell’art. 156 c.p.c., quando l’atto è stato compiuto senza il rispetto della
forma prescritta dalla legge, non può essere pronunciata la nullità se l’atto ha rag-
giunto il suo scopo.
CC Lo scopo dell’atto non è quello che si prefigge soggettivamente il suo autore, ma
quello che ad esso assegna la legge processuale, la «funzione astratta e obietti-
va dell’atto nel processo» (Mandrioli).
Il principio di CC Si tratta di definire la finalità della norma che prevede e regola l’atto. Nella
strumentalità definizione dello scopo dell’atto non ci si può limitare ad osservare il singolo atto,
delle forme ma occorre allargare la prospettiva al procedimento in cui esso si inserisce.
Spesso determinati requisiti di contenuto dell’atto sono stabiliti dalla legge in re-
lazione alle attività successive degli altri soggetti del processo cui l’atto è di-
retto.
CC La difformità di un determinato atto rispetto al suo modello legale non comporta
la nullità dell’atto quando si tratti di semplici irregolarità, ossia di difformità relati-
ve a requisiti non indispensabili al raggiungimento dello scopo.

CC Ai sensi dell’art. 131 c.p.c., i provvedimenti del giudice hanno sempre la for-
ma della sentenza, dell’ordinanza o del decreto, secondo quanto prescrivono
le disposizioni di legge, salvo, in mancanza delle stesse, l’utilizzo della forma più
idonea al raggiungimento dello scopo. Ad es., il rinvio dell’udienza disposto
d’ufficio dal giudice non è soggetto all’obbligo della comunicazione formale e
può avvenire mediante l’utilizzo di un qualsiasi modo, purché sia idoneo a porta-
re il fatto a conoscenza delle parti (è legittima, a questo fine, la comunicazione
del rinvio dell’udienza mediante un avviso affisso nella sala di udienza o in can-
celleria: Cass. 9736/1992).
CC La forma della sentenza è prevista dal legislatore per i provvedimenti che assol-
vono la tipica funzione decisoria del giudizio.
Provvedimen-
ti del giudice • l’ordinanza è prevista quando il provve-
CC Le forme dell’ordinanza e del decre-
to, invece, sono previste per i prov- dimento presuppone lo svolgimento di
vedimenti con i quali il giudice rego- un contraddittorio tra le parti;
la l’andamento del processo (funzio- • il decreto viene emanato in assenza di
ne ordinatoria del processo): contraddittorio.

CC A norma dell’art. 111, co. 6, Cost., «tutti i provvedimenti giurisdizionali devono es-
sere motivati».
CC I provvedimenti del giudice devono sempre essere redatti in lingua italiana, an-
che nelle regioni nelle quali è ammesso l’uso ufficiale di altra lingua, come il fran-
cese in Val d’Aosta, dove peraltro è concessa la traduzione in lingua tedesca.

CC Salvo che la legge disponga altrimen- • l’ufficio giudiziario;


ti, gli atti processuali delle parti (atto • le parti;
di citazione, ricorso, comparsa di co-
stituzione e risposta, controricorso,
• l’oggetto;
precetto ecc.) devono indicare (art. • le ragioni della domanda;
Atti di parte 125 c.p.c.): • le conclusioni o l’istanza.
CC I requisiti suindicati non sono richiesti per gli atti successivi all’instaurazione
del giudizio (memorie difensive, note scritte ecc.), e anche l’assenza della sot-
toscrizione è valutata soltanto come mera dimenticanza, inidonea a determinare
la nullità dell’atto.

68  •  Capitolo 8
CC L’originale e le copie da notificare devono essere sottoscritti dalla parte, se sta
in giudizio personalmente, oppure dal difensore che indica il proprio codice fisca-
le, il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio numero di fax (art.
Atti di parte 125 c.p.c., come modificato ex D.L. 138/2011, conv. in L. 148/2011).
CC La procura al difensore dell’attore può essere rilasciata in data posteriore alla
notificazione dell’atto, purché anteriormente alla costituzione della parte rappre-
sentata.

Osservazioni

La mancanza della procura alle liti conferita al difensore prima della costituzione in giudizio pro-
duce, ai sensi degli artt. 125, n. 2, e 156, co. 2, c.p.c., una nullità insanabile all’interno del proces-
so, con conseguente inammissibilità della domanda.
Nei procedimenti che iniziano con ricorso, la costituzione in giudizio coincide con il deposito del
ricorso, sicché già in tale momento il difensore deve essere munito di una valida procura; risulta,
pertanto, affetto da nullità il ricorso sottoscritto da un difensore sfornito di valido mandato, né il vi-
zio è sanato per effetto del rilascio della procura successivamente al deposito del ricorso.

Schema n. 7
Atti delle parti private

SOGGETTO TIPO DI ATTO SCOPO


Attore Citazione Atto con cui l’attore chiama in giudizio un’altra parte affinché
(art. 163) il giudice decida, proponendo la domanda giudiziale nel pro-
cesso di cognizione di 1° grado: a questo fine è atto sempre
necessario, salvo le eccezioni di legge (art. 316). Può, però,
trovare luogo anche all’infuori del processo di 1° grado, come,
per esempio, per proporre appello in via principale (art. 342),
per la revocazione (art. 398) e l’opposizione di terzo (art.
405). La citazione è atto scritto, autografo, di parte, unilate-
rale, recettizio. Essa non trova luogo nel processo di esecu-
zione, a meno che non si proponga opposizione (art. 615).
Attore - Convenuto Comparsa È un atto scritto con cui la parte o il suo procuratore espon-
(art. 125) gono in precise proposizioni, che prendono il nome di con-
clusioni, i provvedimenti che domandano al tribunale, indi-
cando il fondamento in fatto e in diritto delle loro domande
(c.d. motivazione). La prima comparsa, che deve comuni-
care il convenuto nel processo di cognizione, si chiama com-
parsa di risposta; quelle che vengono depositate, sia
dall’attore che dal convenuto, prima della decisione della
causa sono dette comparse conclusionali.
Attore Ricorso È l’atto scritto rivolto al giudice, tendente ad ottenere un
(art. 125) provvedimento in forma normalmente di decreto, emesso
di solito senza contraddittorio: ottenuto il provvedimento, si
procede alla notifica alla parte del ricorso e del decreto. È
regolato da norme particolari per ogni tipo di processo: es.
controversie in materia di lavoro, procedimento d’ingiunzio-
ne, sequestro, separazione ecc.

(Segue)

Gli atti del processo  •  69



SOGGETTO TIPO DI ATTO SCOPO
Attore Ricorso In alcuni procedimenti svolge il normale ruolo introduttivo,
(art. 125) per esempio, nell’ipotesi di ricorso in Cassazione nel qual
caso va prima notificato all’altra parte e poi depositato (pro-
prio come una citazione).
Una forma particolare di ricorso è la nota di iscrizione a
ruolo, atto scritto di impulso processuale, consistente in una
istanza da presentare al Cancelliere tutte le volte in cui una
causa debba essere portata in udienza, ed in particolare
all’atto della costituzione in giudizio.
Convenuto Controricorso È un atto scritto diretto al giudice della Cassazione per con-
(art. 370) trastare la richiesta di un determinato provvedimento formu-
lata dalla controparte. Va notificato all’altra parte, al pari del
ricorso.
Attore - Convenuto Precetto È l’atto che preannuncia il processo di esecuzione: assume
(art. 480) la forma di intimazione, diretta all’obbligato, di adempiere
l’obbligo risultante dal titolo esecutivo entro il termine, non
minore di 10 giorni, con l’avvertimento che in mancanza si
procederà ad esecuzione forzata (art. 480).

Schema n. 8
Provvedimenti del giudice

Tipo Definizione Contenuto


Sentenza È l’atto giurisdizionale per eccellenza che decide il merito: Decisorio
(art. 132) — (se definitiva) di tutta la causa definendo così il giudizio; (risolve un conflitto
— (se non definitiva) di varie questioni preliminari o pregiu- accertando l’esi-
diziali senza definire il giudizio. stenza o inesisten-
za di un diritto)
Ordinanza È un provvedimento che ri regola è usato per lo svolgimento Ordinatorio
(art. 134) del processo. Essa è diretta a risolvere le questioni che pos- (regola l’iter del pro-
sono sorgere tra le parti, in ordine all’iter del procedimento. cesso risolvendo le
Può essere pronunciata in udienza e fuori udienza. questioni che pos-
Normalmente è revocabile e impugnabile. sono insorgere tra
le parti)
Decreto È un provvedimento che normalmente assolve un’attività pre- A volte ordinatorio e
(art. 135) paratoria del processo o di vari atti del processo. Non pre- senza motivazione
supponendo l’insorgere di questioni, di solito è reso senza
contraddittorio tra le parti. È pronunciato d’ufficio o su istan-
za, (anche verbale) di parte.
Non è impugnabile né revocabile.

2 L’udienza

CC L’udienza è il luogo nel quale le parti si incontrano per esercitare l’attività


Nozione processuale, in modo formale e trasparente, nel rispetto dei principi del contrad-
dittorio.

70  •  Capitolo 8
CC L’udienza si svolge nelle aule o nell’ufficio del singolo magistrato collocate all’in-
terno del Palazzo di Giustizia, davanti al giudice, tra le parti ed eventualmente i
terzi chiamati a rendere dichiarazioni, in giorni prefissati secondo un calendario.
CC L’art. 80 disp. att. c.p.c. stabilisce che il Presidente del Tribunale indica i giorni
della settimana e le ore in cui i giudici tengono udienza. Il decreto resta affisso
nelle stanze d’udienza.
CC Il calendario delle udienze successive è fissato nel rispetto del principio di ra-
gionevole durata del processo (art. 81bis disp. att. c.p.c., come modificato ex
Luoghi e tempi D.L. 138/2011, conv. in L. 148/2001).
CC Il luogo dove si tiene l’udienza costituisce un requisito formale dell’atto, in man-
canza del quale l’attività svolta risulta affetta da nullità. Questo principio può su-
bire delle eccezioni previste dalla legge ove, per ragioni di opportunità e neces-
sità, risulta necessario che il relativo svolgimento si collochi al di fuori del Palaz-
zo di Giustizia. I casi in cui l’attività processuale può svolgersi al di fuori dell’udien-
za sono tassativamente disciplinati dal codice di procedura civile e ne costituisco-
no un esempio di frequente applicazione l’ispezione (art. 259 c.p.c.) e l’assunzio-
ne dei mezzi di prova al di fuori della circoscrizione del tribunale (art. 203 c.p.c.).

CC Anticipazione dell’udienza: se una parte deposita un’istanza di anticipazione


d’udienza qualora ritenga la necessità che, per ragioni d’urgenza, il giudice co-
nosca in tempi rapidi della controversia.
Anticipazione CC Nell’ipotesi in cui, a seguito di istanza di parte, il giudice emetta decreto di antici-
pazione dell’udienza di discussione e tale provvedimento non sia stato comuni-
cato a tutte le parti del giudizio, l’eventuale sentenza emessa a seguito dell’udien-
za parimenti svoltasi, deve considerarsi nulla, per violazione del contraddittorio.

• udienze istruttorie, dove avvengono la trat-


CC Le udienze si distinguono a se- tazione e l’istruzione in senso stretto;
conda dell’attività che vi si svolge:
• udienze di discussione della causa.
Tipologie CC Con riferimento alla fase decisoria della causa, l’udienza di discussione, sia nell’ipo-
tesi in cui si svolga avanti il giudice monocratico sia avanti il collegio, ha luogo
solo se espressamente richiesta almeno da una parte. Può essere rinviata dal
giudice solo una volta e solo in presenza di un grave impedimento del Tribunale
ovvero delle parti.

CC Il potere di direzione d’udienza si colloca nel potere di direzione del processo, di-
sciplinato all’art. 175 c.p.c.
CC Il giudice che dirige l’udienza dispone di delicati poteri di coordinamento dell’udien-
za, al fine di garantire una trattazione ordinata e proficua della causa, predeter-
minando i punti in ordine ai quali la discussione si deve svolgere e dichiarandola
Poteri direttivi chiusa quando sia ritenuta matura per la decisione.
del giudice CC Il potere di direzione dell’udienza e l’assunzione dei mezzi di prova costituiscono
attività dei giudici caratterizzate da un’ampia sfera di discrezionalità.
CC Il giudice non può ricevere informazioni private sulle cause pendenti davanti
a sé, né può ricevere memorie se non per mezzo della cancelleria (art. 97 disp.
att. c.p.c.). Tale norma intende evitare che il giudice sia condizionato da pressio-
ni e contatti.

Gli atti del processo  •  71



3 I termini per il compimento degli atti processuali

CC I termini sono periodi di tempo che la legge stabilisce per il valido compi-
mento degli atti del processo.
CC Nel disporre per ciascun atto un periodo di tempo il legislatore si ispira a criteri
di opportunità che mirano a influire sulla maggiore o minore rapidità dello svol-
gimento del processo, poiché se stabilisce che un atto deve essere compiuto en-
tro un certo termine, è chiaro che il legislatore tende ad accelerare il cammino
Generalità del processo, mentre se stabilisce che un determinato atto va compiuto dopo e
non prima di un certo termine, il legislatore tende a ritardare il cammino proces-
suale (Mandrioli).
CC Tutti i termini processuali subiscono una sospensione di diritto dal 1° agosto
al 15 settembre di ciascun anno (c.d. sospensione feriale dei termini). Se il de-
corso ha inizio durante il periodo di sospensione, tale inizio è differito alla fine di
detto periodo (art. 1, L. 742/1969).

CC Termini acceleratori (ad es., i termini per proporre le impugnazioni).


CC Termini dilatori (ad es., il termine a comparire, di cui all’art. 163bis c.p.c. e il ter-
mine per proporre l’istanza di assegnazione o di vendita dei beni pignorati di cui
all’art. 501 c.p.c.).
CC L’art. 152, co. 1, c.p.c. distingue tra termini stabiliti dalla legge e termini sta-
biliti dal giudice, precisando che questi ultimi possono essere stabiliti solo quan-
do la legge lo consente.

• termini perentori, la cui decorrenza dà luogo auto-


maticamente alla decadenza dal potere di compiere
Tipologie l’atto, i quali pertanto non possono essere abbrevia-
ti o prorogati nemmeno con l’accordo delle parti (art.
153 c.p.c.). Un termine perentorio fissato dalla leg-
CC Con riguardo ai termini ge è il termine per impugnare le sentenze (art. 325
stabiliti dalla legge intro- c.p.c.), mentre un termine perentorio fissato dal giu-
duce la distinzione, fon- dice è il termine per l’integrazione del contraddit-
data sulle conseguenze torio (art. 102 c.p.c.);
dell’inosservanza, tra:
• termini ordinatori, la cui inosservanza comporta la
decadenza della parte dal potere di compiere l’atto
soltanto dopo una valutazione discrezionale del giu-
dice. I termini ordinatori possono essere abbreviati o
prorogati dal giudice prima della loro scadenza.

CC Se si tratta di termini a mesi o ad anni, va osservato il calendario comune (art.


155, co. 2, c.p.c.). Il termine di un anno da una certa data scade con lo spirare
dell’ultimo istante del giorno, del mese e dell’anno corrispondente a quello del
giorno, del mese e dell’anno in cui si è verificato il fatto iniziale.
CC Qualora si tratti di termini a giorni o ad ore, non si computa il termine iniziale
Calcolo dei ter- ma si computa il termine finale (art. 155, co. 1, c.p.c.). Non si tiene conto del fat-
mini to che uno o più giorni compresi nel termine sono festivi, salvo che sia festivo il
giorno di scadenza, nel qual caso la scadenza è prorogata di diritto al primo gior-
no seguente non festivo (art. 155, co. 3 e 4, c.p.c.). Questa regola è applicabile
anche ai termini di decadenza (Cass. 15832/2004). Non festiva è la giornata del
sabato. I termini che scadono in tale giornata sono prorogati al primo giorno se-
guente non festivo (art. 155, co. 5 e 6, c.p.c.).

72  •  Capitolo 8
CC Se si tratta di termini che si computano a ritroso (ad es., il termine di costitu-
zione del convenuto, che deve avvenire almeno venti giorni prima della prima
udienza) e la scadenza capita in un giorno festivo, il termine è anticipato al gior-
Calcolo dei ter- no precedente non festivo.
mini
CC Talora la legge indica il termine riferendosi a un certo numero di giorni liberi (ad
es., il termine di comparizione di cui all’art. 163 bis c.p.c.): in tal caso, il numero
di giorni deve escludere il giorno iniziale e il giorno finale.

CC Il mancato compimento dell’atto nel termine finale previsto dalla legge compor-
ta la decadenza dal potere di compiere quell’atto.

CC La decadenza • automaticamente, se il termine non osservato è perentorio;


La rimessione si verifica: • previa valutazione del giudice, se il termine è ordinatorio.
in termini
CC La decadenza, normalmente, produce effetti irreversibili, salva la possibilità
della rimessione in termini, prevista dall’art. 153 c.p.c. come rimedio di carat-
tere generale tutte le volte in cui la parte dimostri «di essere incorsa in decaden-
ze per causa ad essa non imputabile».

4 Comunicazioni e notificazioni

CC La comunicazione è l’atto con il quale il cancelliere informa le parti o altri sogget-


ti che operano nel processo (pubblico ministero, consulente tecnico o altri ausi-
liari, testimoni) che si sono verificati determinati fatti rilevanti per il processo, tra
i quali, in primo luogo, la pronuncia dei provvedimenti del giudice.
CC La comunicazione avviene a mezzo di biglietto di cancelleria, in carta non bolla-
ta, che si compone di due parti: una è consegnata al destinatario e l’altra è con-
servata nel fascicolo d’ufficio (art. 45 disp. att. c.p.c.).
CC Il biglietto è consegnato dal cancelliere al destinatario, che ne rilascia ricevuta,
o è consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica.
Comunicazioni
(art. 136 c.p.c.) CC Le comunicazioni possono essere eseguite a mezzo telefax o a mezzo posta
elettronica nel rispetto della normativa, anche regolamentare, riguardante la sot-
toscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e teletrasmes-
si (art. 136, co. 3, c.p.c.). L’esercizio di questa facoltà del cancelliere è condizio-
nato dall’esercizio della facoltà del difensore di indicare, nel primo atto difensivo
utile, il numero di fax o l’indirizzo di posta elettronica presso cui dichiara di voler
ricevere gli avvisi (artt. 133 e 134 c.p.c.).
CC Tutte le comunicazioni alle parti devono essere effettuate a mezzo telefax o a
mezzo posta elettronica (art. 136, co. 4, c.p.c., inserito ex D.L. 138/2011, conv.
in L. 148/2011).

CC Le notificazioni, quando non è disposto altrimenti, sono eseguite dall’ufficiale giu-


Notificazioni diziario, su istanza di parte o su richiesta del pubblico ministero o del cancellie-
(art. 137 c.p.c.) re. L’ufficiale giudiziario esegue la notificazione mediante consegna al destina-
tario di copia conforme all’originale dell’atto da notificarsi.

Gli atti del processo  •  73



CC Se l’atto da notificare o comunicare è un documento informatico e il destina-
tario non possiede un indirizzo di posta elettronica certificata, l’ufficiale giudi-
ziario esegue la notificazione mediante consegna di una copia dell’atto su sup-
porto cartaceo, da lui dichiarata conforme all’originale, e conserva il documento
informatico per i due anni successivi. Se richiesto, l’ufficiale giudiziario invia l’at-
to notificato anche attraverso strumenti telematici all’indirizzo di posta elettroni-
ca dichiarato dal destinatario della notifica o dal suo procuratore, ovvero conse-
Notificazioni gna ai medesimi, previa esazione dei relativi diritti, copia dell’atto notificato, su
(art. 137 c.p.c.) supporto informatico non riscrivibile.
CC Se la notificazione non può essere eseguita in mani proprie del destinata-
rio, l’ufficiale giudiziario consegna o deposita la copia dell’atto da notificare in
busta che provvede a sigillare e su cui trascrive il numero cronologico della no-
tificazione, dandone atto nella relazione in calce all’originale e alla copia dell’at-
to stesso. Sulla busta non sono apposti segni o indicazioni dai quali possa de-
sumersi il contenuto dell’atto.

CC Di regola, l’ufficiale giudiziario esegue la notificazione mediante consegna dell’at-


Notificazione to al destinatario in persona, ovunque venga trovato dall’ufficiale giudiziario
in mani proprie nell’ambito della circoscrizione dell’ufficio giudiziario a cui è addetto.
(art. 138 c.p.c.) CC Se il destinatario rifiuta di ricevere la copia, l’ufficiale giudiziario ne dà atto nel-
la relazione e la notificazione si considera fatta in mani proprie (art. 138 c.p.c.).

CC Se non è eseguita personalmente nelle mani del destinatario, l’art. 139 c.p.c. dispo-
ne che «… la notificazione deve essere fatta nel comune di residenza del desti-
natario, ricercandolo nella casa di abitazione o dove ha l’ufficio o esercita l’in-
dustria o il commercio». La norma non dispone un ordine tassativo da seguire in
tali ricerche, potendosi scegliere di eseguire la notifica presso la casa di abitazione
o presso la sede dell’impresa o presso l’ufficio, purché si tratti, comunque, di luogo
posto nel Comune in cui il destinatario ha la sua residenza (Cass. 15755/2004).
CC Se il destinatario non viene trovato in uno di tali luoghi, l’ufficiale giudiziario con-
segna copia dell’atto a una persona di famiglia o addetta alla casa, all’ufficio o
Notificazione
all’azienda.
nella residenza,
nella dimora o CC In mancanza delle persone suindicate, la copia è consegnata al portiere dello
nel domicilio stabile dove è l’abitazione, l’ufficio o l’azienda, e, quando anche il portiere man-
(art. 139 c.p.c.) ca, a un vicino di casa che accetti di riceverla. Il portiere o il vicino deve sotto-
scrivere una ricevuta, e l’ufficiale giudiziario dà notizia al destinatario dell’avve-
nuta notificazione dell’atto a mezzo di lettera raccomandata (art. 139 c.p.c.). In
caso di notifica nelle mani del portiere, l’ufficiale giudiziario deve dare atto, oltre
che dell’inutile tentativo di consegna a mani proprie per l’assenza del destinata-
rio, anche della vana ricerca di altre persone abilitate a ricevere l’atto; pertanto,
è nulla la notifica al portiere quando la relazione non contenga l’attestazione del
mancato rinvenimento delle persone, indicate ex art. 139 c.p.c.; inoltre, l’omes-
sa spedizione della raccomandata determina la nullità della notifica nei riguardi
del destinatario (Cass. 7667/2009).

CC Se non è possibile eseguire la consegna per irreperibilità o per incapacità o rifiu-


to delle persone suindicate, l’ufficiale giudiziario deposita la copia nella casa del
Irreperibilità o comune dove la notificazione deve eseguirsi, affigge avviso del deposito in busta
rifiuto di rice- chiusa e sigillata alla porta dell’abitazione o dell’ufficio o dell’azienda del destinata-
vere la copia rio, e gliene dà notizia per raccomandata con avviso di ricevimento (art. 140 c.p.c.).
(art. 140 c.p.c.)
CC La notifica si perfeziona, per il destinatario, con il ricevimento della raccomanda-
ta o, comunque, decorsi dieci giorni dalla spedizione (Corte cost. 3/2010).

74  •  Capitolo 8
CC Se non sono conosciuti la residenza, la dimora e il domicilio del destinatario, l’uf-
Notificazione a ficiale giudiziario esegue la notifica mediante deposito di copia dell’atto nella
persona di re- casa comunale dell’ultima residenza o, se questa è ignota, in quella del luo-
sidenza, dimo- go di nascita del destinatario
ra e domicilio CC Se non sono noti né il luogo dell’ultima residenza né quello di nascita, l’ufficiale
sconosciuti giudiziario consegna una copia dell’atto al pubblico ministero. La notificazio-
(art. 143 c.p.c.) ne si ha per eseguita nel ventesimo giorno successivo a quello in cui sono com-
piute le formalità prescritte (art. 143 c.p.c.).

CC La notificazione alle persone giuridiche si esegue nella loro sede, mediante


consegna di copia dell’atto al rappresentante o alla persona incaricata di ri-
cevere le notificazioni o, in mancanza, ad altra persona addetta alla sede o al
portiere dello stabile in cui è la sede.
CC La notificazione può anche essere eseguita, a norma degli artt. 138, 139 e 141
c.p.c., alla persona fisica che rappresenta l’ente qualora nell’atto da notifica-
Notificazione re ne sia indicata la qualità e risultino specificati residenza, domicilio e dimora
agli enti collet- abituale.
tivi CC La notifica alle società non aventi personalità giuridica, alle associazioni non
riconosciute e ai comitati si fa nella sede indicata nell’art. 19, co. 2, c.p.c., ovve-
ro alla persona fisica che rappresenta l’ente, qualora nell’atto da notificare ne sia
indicata la qualità e risultino specificati residenza, domicilio e dimora abituale.
CC Se la notifica non può essere eseguita nelle modalità suddette, la notificazione
alla persona fisica che rappresenta l’ente può essere eseguita anche a norma
degli artt. 140 o 143 c.p.c.

• il richiedente, che può essere una parte o il suo difen-


sore, il P.M. o il cancelliere (art. 137, co. 1, c.p.c.).
L’omessa indicazione della parte istante o la sua indi-
CC I soggetti che vengo- cazione in modo generico (ad es., «come in atti») dà
Soggetti no in rilievo nella no- luogo a nullità solo quando non sia desumibile dal con-
tificazione sono tre: testo dell’atto;
• l’ufficiale giudiziario che effettua la notifica;
• il destinatario.

CC La relazione dell’ufficiale giudiziario (c.d. relata di notifica) è il verbale conte-


nente la descrizione delle attività compiute dall’ufficiale giudiziario, e co-
Relazione di stituisce un atto pubblico. Pertanto, fa fede fino a querela di falso delle attività
notifica svolte dall’ufficiale, della constatazione dei fatti avvenuti in sua presenza e del-
la conformità della copia all’originale (Cass. 224/1994), ma non della veridicità
delle dichiarazioni a lui effettuate (Cass. 5305/1999).

Osservazioni

In tema di notificazioni e comunicazioni nel corso del procedimento, se il difensore trasferisce lo


studio professionale a un indirizzo diverso da quello risultante dagli atti del processo, egli ha
l’onere di comunicare alla cancelleria, con mezzi idonei e tempestivi, la relativa variazione,
per conferire a essa rilevanza giuridica ai fini delle comunicazioni e delle notificazioni di pertinen-
za della cancelleria medesima; in mancanza, comunicazioni e notificazioni possono eseguirsi e
perfezionarsi nel luogo risultante dagli atti del processo, senza che la cancelleria sia tenuta ad
accertare se siano eventualmente intervenuti mutamenti di indirizzo (Cass. 5079/2010).

Gli atti del processo  •  75



Schema n. 9
Irreperibilità o rifiuto di ricevere la copia (art. 140 c.p.c.)

Irreperibilità o rifiuto di ricevere la copia


(art. 140 c.p.c.)

Se non è possibile eseguire la notifica per: La Corte costituzionale, con sent. 14-1-
— irreperibilità temporanea del desti- 2010, n. 3, ha affermato che la notifica per
natario della notifica o delle altre per- irreperibilità o rifiuto di ricevere la copia si
sone legittimate a riceverla; perfeziona, per il destinatario, con il rice-
— rifiuto o incapacità di ricevere l’atto vimento della raccomandata informativa
da parte delle persone, diverse dal de- o, comunque, con il decorso del termine
stinatario, legittimate a riceverlo di dieci giorni dalla spedizione

l’ufficiale giudiziario deposita la copia nel-


la casa del comune dove la notifica deve
eseguirsi

affigge avviso del deposito in busta chiu-


sa e sigillata alla porta dell’abitazione o
dell’ufficio o dell’azienda del destinatario

gliene dà notizia per raccomandata con


avviso di ricevimento

4.1 • La facoltà di notificazione per gli avvocati

CC La notificazione è, di regola,
un atto dell’ufficiale giudizia-
rio. Tuttavia, la L. 53/1994 • senza limiti di competenza territoriale (Cass.
consente, in presenza di par- 1938/2000);
ticolari condizioni, che la no- • a mezzo del servizio postale (artt. 1, 2, 3) oppure per-
tificazione sia effettuata dal sonalmente al destinatario che sia un avvocato iscrit-
difensore munito di delega. to allo stesso albo (artt. 4, 5, 6).
Generalità
In particolare, l’avvocato può
effettuare le notificazioni:

CC Se è effettuata in mancanza dei requisiti previsti dalla legge (autorizzazione del Con-
siglio dell’ordine degli avvocati e conservazione in un apposito registro cronologico),
la notifica è nulla ed è sanabile con il raggiungimento dello scopo (Cass. S.U.
1242/2000).

76  •  Capitolo 8
CC Per il combinato disposto degli artt. 106 e 107, co. 2, D.P.R. 1229/1959, la potestà
notificatoria spetta, in via concorrente, all’ufficiale giudiziario del luogo dove deve es-
sere eseguita la notificazione e a quello addetto all’ufficio giudiziario competente a
conoscere la causa alla quale attiene la notificazione. Quest’ultimo può operare an-
che fuori della circoscrizione territoriale ma solo a mezzo del servizio postale (Cass.
Generalità 13922/2002).
CC Il vizio conseguente all’incompetenza dell’ufficiale giudiziario dà luogo a nullità del-
la notificazione dell’atto, sanabile con la costituzione della parte notificata (Cass.
8625/2004). Il vizio, se non è sanato, si converte in un motivo di impugnazione. Se
però la notificazione è eseguita da chi non è ufficiale giudiziario né un suo aiutante
né un messo di conciliazione, è inesistente.

Osservazioni

La notificazione del ricorso per Cassazione costituisce, a norma dell’art. 107, D.P.R. 1229/1959,
un atto di competenza promiscua, perché la stessa riguarda non solo la città di Roma dove il pro-
cesso deve essere trattato, ma anche il luogo nel quale la sentenza impugnata è stata pronuncia-
ta e il ricorso deve essere notificato; ne consegue che l’incombenza può essere svolta anche dall’uf-
ficiale giudiziario del luogo dove la sentenza impugnata è stata emessa (Cass. S.U. 10969/2001).

4.2 • Scissione del momento perfezionativo della notificazione

CC La notificazione può essere eseguita dall’ufficiale giudiziario personalmente o a mez-


zo del servizio postale, mediante invio di plico raccomandato con avviso di ricevimen-
to (art. 149 c.p.c.): in questo modo l’ufficiale giudiziario può eseguire le notificazioni
anche al di fuori dell’ambito territoriale di sua competenza. In caso di mancata con-
segna del plico, sull’avviso di ricevimento deve essere fatta menzione, a pena di ine-
sistenza, delle formalità eseguite e del luogo di affissione dell’avviso di deposito.

CC La Corte costituzionale, con • la notifica a mezzo posta si perfeziona, per il no-


la sentenza n. 477/2002, nel tificante, alla data della consegna dell’atto all’uf-
dichiarare l’incostituzionali- ficiale giudiziario;
Generalità tà del combinato disposto • per il destinatario gli effetti della notifica si verifi-
dell’art 149 c.p.c. e dell’art. cano solo al momento della consegna a lui dell’at-
4, co. 3, L. 890/1982, ha af- to, sicché l’avviso di ricevimento condiziona la stes-
fermato che: sa esistenza della notificazione.

CC Dopo l’intervento della Corte costituzionale il legislatore ha modificato l’art. 149 c.p.c.,
aggiungendo un terzo comma secondo cui «la notifica si perfeziona, per il soggetto
notificante, al momento della consegna del plico all’ufficiale giudiziario e, per il desti-
natario, dal momento in cui lo stesso ha legale conoscenza dell’atto».
CC La scissione del momento di efficacia della notifica rispetto al notificante e al notifi-
cando riguarda ogni forma di notifica (Corte cost. 3/2010).

Osservazioni

La regola secondo la quale il termine per la notifica è rispettato dal notificante con la consegna
dell’atto all’ufficiale giudiziario (sempre che la notifica avvenga poi validamente) va applicata indi-
pendentemente dalle obiettive possibilità di perfezionamento della notifica entro il termine (si
pensi, ad es., alla consegna del plico all’ufficiale giudiziario alla vigilia della scadenza del termine,
nella consapevolezza dell’obiettiva impossibilità del perfezionamento della notifica nel termine).

Gli atti del processo  •  77



Schema n. 10
Notifica a mezzo del servizio postale (art. 149 c.p.c.)

A seguito della sentenza n. 477/2002 della Corte costituzionale

la notifica a mezzo posta deve ritenersi tempestiva

per il notificante, con la consegna dell’atto per il destinatario, alla data di ricezione
da notificare all’ufficiale giudiziario dell’atto attestata dall’avviso di ricevimento
del plico postale che lo contiene

tale regola trova applicazione nell’ipotesi in cui la


notifica a mezzo posta venga eseguita dall’ufficia-
le giudiziario o dal difensore della parte ai sensi
dell’art. 1 L. 53/1994

5 La trasmissione a distanza degli atti

CC La L. 183/1993 ha attribuito al difensore la facoltà per la quale, in caso di trasmissio-


ne con determinate modalità, da parte sua ad altro difensore di atti o provvedimenti
del processo (o anche di altro processo) a mezzo fax, la copia fotoriprodotta è consi-
Generalità derata conforme all’atto trasmesso.
CC Il requisito essenziale perché sussista questa particolare efficacia sta nell’essere en-
trambi i difensori muniti di procura, contenuta nell’atto trasmesso, con sottoscrizione
da essi autenticata.

6 La nullità degli atti processuali

CC La nullità degli atti processuali è prevista dall’art. 156 c.p.c. per vizi di forma, ossia
relativi alle modalità di manifestazione degli atti stessi.
CC Il riferimento della legge ai requisiti formali va inteso come esclusione dei requisiti non
formali dalla disciplina generale delle nullità.
Cause
CC Accanto ai requisiti di forma, infatti, vi sono requisiti non formali, che non riguardano
le modalità di manifestazione degli atti: si pensi, ad es., alla competenza del giudice,
alla capacità processuale, alla legittimazione processuale, alle condizioni dell’azione
ecc.

78  •  Capitolo 8
CC L’art. 156 c.p.c. disciplina i vizi di nullità degli atti processuali secondo un criterio de-
rivante dal principio di strumentalità delle forme (artt. 121 e 131 c.p.c.), in base al
quale la forma di ciascun atto è strettamente legata alla funzione dell’atto stesso, nel
senso che i requisiti formali ai quali la legge attribuisce rilievo determinante sono sol-
tanto quelli necessari per il conseguimento dello scopo dei singoli atti (Mandrioli).
CC L’art. 156, co. 2, c.p.c. stabilisce che la nullità può essere pronunciata quando l’at-
to manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo.
Lo scopo non è l’obiettivo contingente e concreto perseguito dall’autore dell’atto, ma
il fine che l’atto è destinato a realizzare secondo la norma che lo disciplina.
CC In alcuni casi la legge prevede espressamente i requisiti che devono sussistere per
evitare la nullità dell’atto (art. 156, co. 1, c.p.c.). Il legislatore, nel prevedere espres-
Rilevanza samente la nullità per mancanza di un requisito, ha già compiuto, una volta per tutte,
della nulli- quella valutazione di indispensabilità del requisito per il raggiungimento dello scopo
tà (art. 156 dell’atto che, negli altri casi, è affidato al giudice.
c.p.c.) CC Il comma 3 dell’art. 156 c.p.c. prevede che la nullità non può essere pronunciata
se l’atto ha raggiunto lo scopo al quale è destinato. Questa disposizione compor-
ta che, pur sussistendo un vizio di nullità secondo quanto previsto dai commi 1 e 2
dell’art. 156 c.p.c., tuttavia tale vizio non comporta la nullità dell’atto se l’atto stesso ha
raggiunto il suo scopo nonostante il vizio di nullità. Esempio: se un atto di citazione
manca, nella copia notificata, dell’indicazione della data della prima udienza, non è
idoneo a dare vita al contraddittorio, finalità principale dell’atto di citazione, poiché sul-
la base di quell’atto il convenuto non può sapere quando deve comparire; e infatti, l’art.
164, co. 1, c.p.c. prevede espressamente la nullità per l’atto di citazione privo del sud-
detto requisito. Tuttavia, se il convenuto assume spontanee informazioni presso la can-
celleria e compare all’udienza stabilita, l’atto di citazione, nonostante la sua obiettiva
inidoneità, ha raggiunto il suo scopo e la nullità resta sanata ex art. 156, co. 3, c.p.c.

CC L’art. 157, co. 1, c.p.c. stabilisce che «non può pronunciarsi la nullità senza istanza
di parte, se la legge non dispone che sia pronunciata d’ufficio». In relazione a ciò, se,
seguendo la terminologia di uso più frequente, chiamiamo relative le nullità che pos-
sono essere pronunciate soltanto a seguito di istanza di parte, e assolute le nullità
che possono essere pronunciate anche d’ufficio, possiamo dire che le nullità degli
atti processuali civili sono, di regola, relative, salvo che la legge attribuisca loro
espressamente i caratteri dell’assolutezza.
CC Il legislatore, al fine di evitare le gravi conseguenze della nullità, fa dipendere la pro-
nuncia della nullità da un’iniziativa della parte interessata a far valere il vizio. La
pronuncia d’ufficio della nullità è consentita soltanto nei casi in cui, per l’essenzia-
lità del requisito mancante e per la conseguente gravità del pregiudizio, che investe
Nullità as- non solo interessi di parte ma la stessa regolarità del processo, il legislatore ha espres-
solute e samente attribuito al giudice il potere di pronunciare d’ufficio la nullità.
relative CC Con riguardo alle nullità relative, l’art. 157, co. 2, c.p.c. dispone che soltanto la parte
nel cui interesse è stabilito un requisito può denunciare la nullità dell’atto per la man-
canza del requisito stesso e deve farlo nella prima istanza o difesa successiva all’at-
to viziato o alla notizia di esso; altrimenti, la nullità resta sanata (Cass. 27026/2008).

CC A ulteriore limitazione dell’ambito delle persone • dalla parte che l’ha causata;
che possono far valere la nullità, il comma 3 ag- • dalla parte che vi ha rinunciato
giunge che la nullità non può essere fatta valere: anche tacitamente.

CC Per le nullità assolute la rilevabilità d’ufficio non tollera limitazioni di ordine tempo-
rale, sicché tali nullità sono rilevabili in ogni stato e grado del giudizio; solo ecce-
zionalmente la legge prevede dei limiti di stato o di grado per la loro pronuncia.

Gli atti del processo  •  79



CC La sentenza che dichiara la nullità di un atto processuale fa crollare l’intera se-
quenza degli atti successivi, come una costruzione alla quale vengano sottratte
tutte le fondamenta o una parte di esse crolla per l’intero o per quel settore che
poggia su quelle fondamenta, mentre rimane in piedi quella parte di costruzione
che non poggia su di esse (Mandrioli). Allo stesso modo, la nullità dell’atto A
si estende all’atto successivo B se l’atto A si pone come necessario anteceden-
te dell’atto B, nel senso che l’atto A sia non solo cronologicamente anteriore, ma
anche indispensabile per la realizzazione dell’atto B.

Estensione del- CC Per evitare l’estensione delle conseguen- • lanullità di un atto non comporta
la nullità (art. ze della nullità al di là del necessario, in quella degli atti successivi che ne
159 c.p.c.) base al principio di conservazione de- sono indipendenti;
gli atti processuali (utile per inutile non • la nullità di una parte dell’atto non
vitiatur), l’art. 159, co. 1 e 2, c.p.c., stabi- colpisce le altre parti che ne sono in-
lisce che: dipendenti;

CC L’art. 159, co. 3, c.p.c. precisa che «se il vizio impedisce un determinato effetto,
l’atto può tuttavia produrre gli altri effetti ai quali è idoneo». Questa disposizione
disciplina il principio di conservazione degli atti processuali, che opera quan-
do l’atto abbia i requisiti di forma e di sostanza dell’atto in cui viene convertito e
sia stato proposto davanti al giudice competente (Cass. 17939/2009).

• dalla mancanza di un requisito es-


senziale della sentenza (c.d. nullità
diretta);
CC La nullità della sentenza può dipendere: • dal ripercuotersi, sulla sentenza,
dell’invalidità di un atto del pro-
cesso anteriore alla sentenza (c.d.
nullità indiretta o derivata).

CC I vizi di nullità della sentenza possono essere fatti valere soltanto con il mezzo
di impugnazione previsto contro quella sentenza, per cui si convertono in un
motivo di impugnazione (art. 161, co. 1, c.p.c.). La decadenza dal mezzo di im-
pugnazione impedisce di far valere il vizio di nullità della sentenza e comporta,
quindi, la sanatoria del vizio.
CC La sottoscrizione della sentenza da parte del giudice costituisce un requisito
Nullità della essenziale del provvedimento, la cui ingiustificata mancanza, pur se involonta-
sentenza (art. ria - provocata, cioè, da errore o da dimenticanza - ne determina la nullità asso-
161 c.p.c.) luta e insanabile, equiparabile all’inesistenza (art. 161, co. 2, c.p.c.), senza che
possa ovviarsi né con il procedimento di correzione degli errori materiali né con
la rinnovazione della pubblicazione da parte dello stesso organo che, emessa la
pronuncia, ha ormai esaurito la sua funzione giurisdizionale (Cass. 21049/2006).

• è pronunciata da chi non è un giudice;


• non è redatta per iscritto o è caren-
te di dispositivo o ha un dispositivo
CC Oltre all’ipotesi della mancanza di sotto- assurdo o impossibile;
scrizione, la sentenza è radicalmente • è redatta in una minuta e consegna-
nulla se: ta al cancelliere perché provvedes-
se alla redazione dell’originale;
• è pronunciata contro un soggetto de-
funto.

80  •  Capitolo 8
Osservazioni

La sottoscrizione della sentenza da parte del giudice, requisito necessario per la sua esistenza giu-
ridica (art. 162, co. 2, c.p.c.), deve essere costituita da un segno grafico che abbia caratteristiche
di specificità sufficienti e possa, quindi, consentire l’attribuzione al giudice che l’ha redatta, pur
nella sua eventuale illeggibilità (la quale non pregiudica l’idoneità della sottoscrizione se sussisto-
no adeguati elementi per il collegamento del segno grafico con un’indicazione nominativa conte-
nuta nell’atto) (ad es., deve ritenersi radicalmente nulla la sentenza sottoscritta soltanto con una
breve linea impercettibilmente ondulata) (Cass. 7928/2000).

CC Per la stessa ragione per la quale, nel disciplinare l’estensione della nullità, si è
preoccupato di far salvi gli atti successivi indipendenti da quello viziato, il legislato-
re si preoccupa di imporre, se possibile, la rinnovazione dell’atto nullo e di quelli
successivi, vale a dire il compimento di un nuovo atto destinato a produrre i mede-
simi effetti che avrebbe prodotto l’atto colpito dall’estensione della nullità, col con-
La rinnova- seguente recupero degli atti successivi (Mandrioli).
zione dell’at- CC Quando il giudice pronuncia la nullità deve disporre, quando sia possibile, la rin-
to nullo novazione degli atti ai quali la nullità si estende (art. 162 c.p.c.). La rinnovazio-
ne presuppone la dichiarazione della nullità.
CC La rinnovazione può essere compiuta anche spontaneamente dalla parte interes-
sata. Si pensi all’appello proposto con un atto di citazione nullo: la legge prevede
la possibilità della sua riproposizione fino a quando non sia decorso il termine o
non sia dichiarata l’inammissibilità o l’improcedibilità (art. 358 c.p.c.).

7 Nullità e inesistenza della notifica

CC La notificazio- • se non sono osservate le disposizioni relative alla persona alla


ne è nulla (art. quale deve essere consegnata la copia;
160 c.p.c.): • se c’è incertezza assoluta sulla persona a cui è fatta o sulla data.
CC In ogni caso, alla notificazione si applicano gli artt. 156 e 157 c.p.c.

Nullità della
• non può essere pronunciata la nullità per inosservanza delle for-
me dell’atto processuale, se la nullità non è espressamente pre-
notificazio-
CC L’art. 156 c.p.c. vista dalla legge (c.d. tassatività delle nullità);
ne (art. 160
c.p.c.) individua tre • la nullità può essere pronunciata se nell’atto mancano i requisi-
principi: ti essenziali per il raggiungimento dello scopo;
• la nullità non può mai essere pronunciata se l’atto ha raggiunto
lo scopo cui è destinato.

CC L’art. 157 c.p.c. prevede, invece, che la nullità può essere pronunciata soltanto su
istanza di parte, a meno che la legge preveda che essa venga pronunciata d’ufficio.

Osservazioni

La notifica è affetta da nullità (sanabile attraverso la costituzione del convenuto o attraverso la rin-
novazione della notifica cui la parte istante provveda spontaneamente o in esecuzione dell’ordine
impartito dal giudice) quando, pur essendo stata eseguita mediante consegna a persona o in luo-
go diversi da quello stabilito dalla legge, risulti tuttavia ravvisabile un collegamento con il destina-
tario dell’atto, così da rendere possibile che l’atto, pervenuto a persona non del tutto estranea al
processo, giunga a conoscenza del destinatario (Cass. 25350/2009).

Gli atti del processo  •  81



CC se è effettuata in un luogo o nelle mani di una persona che non pre-
sentino alcun riferimento con il destinatario dell’atto, risultando a co-
stui del tutto estranei;
La notifica è inesistente: CC quanto venga effettuata con modalità del tutto estranee al procedi-
mento notificatorio tipico delineato dalla legge (ad es., la notifica del-
la citazione effettuata mediante consegna materiale al convenuto da
parte dell’attore) (Cass. 9772/2005).

82  •  Capitolo 8
Capitolo 9 Le Prove

1 Principi generali

CC Le prove sono gli strumenti processuali per mezzo dei quali il giudice forma il
suo convincimento circa la verità o la non verità dei fatti affermati dall’una o
Nozione dall’altra parte.
CC Con questo significato si parla di mezzi di prova, poiché nel processo la prova comin-
cia a entrare proprio come strumento messo a disposizione del giudice.

• le prove proposte dalle parti o dal pubbli-


co ministero;
• i fatti non specificatamente contestati dalla
parte costituita. La semplice negazione di un
fatto, non accompagnata dall’indicazione di un
altro fatto incompatibile con quello negato, equi-
vale a contestazione generica (Trib. Catanza-
ro 30-10-2009). Nessun valore probatorio può
essere dato alla «non contestazione stragiu-
CC Ai sensi dell’art. 115 c.p.c., salvi i diziale», ossia anteriore all’inizio del processo,
casi previsti dalla legge, il giudice poiché la «non contestazione» consiste in un
deve porre a fondamento della de- contegno processuale, non potendo concorre-
cisione: re a integrarla atteggiamenti assunti dalla par-
te prima e al di fuori del giudizio. Ciò è confer-
mato dall’art. 9, D.Lgs. 28/2010 sulla media-
zione civile, che prevede che le dichiarazioni
Disponibili- rese o le informazioni acquisite nel corso del
tà delle pro- procedimento di mediazione non possono es-
ve e fatto sere utilizzate nel giudizio, avente il medesimo
notorio (art. oggetto, iniziato dopo l’insuccesso della media-
115 c.p.c.) zione, salvo il consenso della parte dichiarante
o dalla quale provengono le informazioni.

CC Il giudice, senza bisogno di prova,


può porre a fondamento della deci-
sione le nozioni di fatto che rien-
trano nella comune esperienza • le acquisizioni specifiche di natura tecnica;
(c.d. fatto notorio). Il fatto notorio,
derogando al principio dispositivo
• gli elementi valutativi che richiedono il preven-
tivo accertamento di particolari dati estimativi
delle prove e al principio del con-
(Cass. 13234/2010);
traddittorio, va inteso in senso rigo-
roso, e cioè come fatto acquisito alle • le circostanze comunemente note nel luogo
conoscenze della collettività con un dove abitano le parti e il giudice (notorietà ri-
tale grado di certezza da apparire stretta) (Cass. 4051/2007).
incontestabile; ne consegue che tra
le nozioni di comune esperienza
non possono farsi rientrare:

Le prove  •  83

Osservazioni

I fatti acquisiti tramite Internet non possono definirsi nozioni di comune esperienza ai sensi
dell’art. 115 c.p.c., norma che, derogando al principio dispositivo, deve essere interpretata in sen-
so restrittivo. Può, infatti, ritenersi «notorio» solo il fatto che una persona di media cultura conosce
in un dato tempo e in un dato luogo, mentre le informazioni pervenute da internet, quand’anche di
facile diffusione e accesso per la generalità dei cittadini, non costituiscono dati incontestabili nelle
conoscenze della collettività (Trib. Mantova 18-5-2006).

CC Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente giudizio, salvo che
la legge disponga altrimenti (art. 116, co. 1, c.p.c.). Pertanto, la regola ge-
nerale è la libera valutabilità delle prove da parte del giudice, mentre l’ec-
cezione è rappresentata dalle prove legali, la cui valutazione ed efficacia
nel processo è predeterminata dal legislatore una volta per tutte (ad es., il
giuramento decisorio ha valore di prova legale quanto ai fatti che ne forma-
no oggetto, che devono considerarsi definitivamente accertati).
CC Una volta che la prova legale sia stata acquisita (ad es., è stato prestato il
giuramento), il giudice deve prenderne atto, senza possibilità di metterne in
dubbio la veridicità (Mandrioli), salva l’ipotesi di contrasto con un’altra
prova di pari efficacia, nel qual caso è libero di scegliere tra l’una e l’altra
(Cass. 12401/1997).
CC Non esiste una gerarchia di efficacia delle prove, per cui i risultati di ta-
lune di esse debbano necessariamente prevalere nei confronti di altri dati
Prove liberamente
probatori, essendo rimessa la valutazione delle prove al prudente apprez-
valutabili, prove le-
zamento del giudice; da ciò consegue che il convincimento del giudice sul-
gali e argomenti di
la verità di un fatto può basarsi anche su una presunzione, eventualmente
prova (art. 116 c.p.c.)
in contrasto con altre prove acquisite, se da lui ritenuta di tale precisione e
gravità da rendere inattendibili gli altri elementi di giudizio ad esso contrari,
alla sola condizione che fornisca del convincimento così attinto una giusti-
ficazione adeguata e logicamente non contraddittoria (Cass. 9245/2007).

• dalle risposte che le parti gli danno in sede di in-


terrogatorio non formale (art. 117 c.p.c.);
CC Il giudice può desume- • dal rifiuto ingiustificato delle parti di sottoporsi alle
re argomenti di pro- ispezioni ordinate dal giudice;
va, ossia elementi di • dal contegno delle parti nel processo (ad es., la
valutazione di altre linea difensiva assunta in giudizio da una parte,
prove (art. 116 c.p.c.): che si limiti a una contestazione generica delle
pretese avversarie senza formulare alcuna spe-
cifica contestazione).

CC Chi vuol fare valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costi-
tuiscono il fondamento, e chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti, ovvero
eccepisce che il diritto si è modificato o estinto, deve provare i fatti sui qua-
L’onere della prova li l’eccezione si fonda (art. 2697 c.c.).
(art. 2697 c.c.) CC L’onere della prova è • è stato esplicitamente ammesso;
superfluo se riguarda
un fatto pacifico, os- • non è stato specificamente contestato dalla con-
sia un fatto che troparte.

84  •  Capitolo 9
CC L’inversione dell’onere della prova si ha quando l’attore non deve dare la
prova di un determinato fatto, mentre sarà il convenuto a dover provare che
quel fatto non sussiste. L’inversione può derivare da specifiche previsioni di
legge (ad es., artt. 2050-2054 c.c.) oppure dalla volontà della parte di rinun-
L’onere della prova ciare ai vantaggi che gli deriverebbero dall’applicazione dei principi sull’one-
(art. 2697 c.c.) re della prova.
CC I patti con i quali è invertito o è modificato l’onere della prova sono nul-
li quando si tratta di diritti di cui le parti non possono disporre o quando l’in-
versione o la modificazione ha per effetto di rendere a una delle parti ec-
cessivamente difficile l’esercizio del diritto (art. 2698 c.c.).

CC La presunzione (o «prova indiretta») è ogni argomento, congettura, illazio-


ne attraverso la quale, essendo già provata una determinata circostanza, si
considera provata anche un’altra circostanza sfornita di prova diretta: ad
es., dalla circostanza che è decorso un certo periodo di tempo dal momen-
to in cui si poteva pretendere il pagamento di un debito, per il quale normal-
mente il pagamento avviene entro breve tempo, si trae la presunzione che
il debito sia stato già pagato o che si sia già estinto, sebbene manchino pro-
ve dirette del pagamento (Torrente-Schlesinger).

• legali se è la legge che attribuisce a un fatto il va-


lore di prova in ordine a un altro fatto, che quindi
viene presunto (ad es., la presunzione che chi ha
Presunzioni legali il possesso di una cosa altrui sia in buona fede:
art. 1147, co. 3, c.c.);
CC Le presunzioni sono
• semplici se sono lasciate al prudente apprezza-
mento del giudice, il quale può ritenere provato
un fatto, di cui manchino prove dirette, se ricorro-
no indizi gravi, precisi e concordanti (art. 2729
c.c.).

• assolute (iuris et de iure), se non è ammessa la


CC Le presunzioni legali prova contraria.
possono essere • relative (iuris tantum), se è ammessa la prova
contraria.

2 Prove tipiche e atipiche

Le prove utilizzabili non sono soltanto quelle espressamente previste dall’ordinamento (confessione, giu-
ramento, testimonianza, ecc., c.d. prove tipiche), ma anche le prove atipiche, ossia le prove non pre-
viste da alcuna norma e le prove che, pur essendo previste dal legislatore, vengono assunte in una sede
diversa da quella nella quale sono valutate (ad es., utilizzo delle prove raccolte in un altro processo).
Sono prove atipiche, tra le altre:
— lo scritto proveniente da un terzo, che non possiede l’efficacia probatoria piena delle prove documen-
tali, ma può fondare un indizio o una presunzione fino a costituire fondamento di una decisione;
— le prove assunte in un precedente giudizio o in un giudizio estinto o in sede penale o raccolte da
un giudice incompetente;
— le affermazioni di fatti compiute in una sentenza;
— le certificazioni amministrative e i verbali di polizia giudiziaria.

Le prove  •  85

3 Prove costituende e prove precostituite

CC Le prove costituende sono quelle che si formano all’interno del processo. Tipiche
prove costituende sono le prove orali (testimonianza, confessione e giuramento),
l’ispezione giudiziale, la richiesta di informazioni alla Pubblica Amministrazione, ecc.
CC Il meccanismo attraverso il quale si attua l’ingresso nel processo delle prove costi-
tuende è più complesso di quello che riguarda le prove precostituite, tanto è vero
che l’intera fase dell’»istruzione in senso stretto» (vale a dire quella che il codice
chiama «istruzione probatoria») riguarda prevalentemente le prove costituende,
anche se in eventuale correlazione con prove precostituite (ad es., la testimonian-
za disposta per chiarimento o conferma del contenuto di un documento provenien-
te da un terzo).

• istanza di parte, con la quale la parte, nell’offrire il mezzo di


prova, chiede al giudice l’espletamento dell’attività istruttoria ne-
cessaria perché la prova venga raccolta (ad es. l’istanza di far
luogo ad una prova testimoniale). Questa istanza, proposta en-
Prove costi- tro i limiti previsti dall’art. 183 c.p.c., è necessaria solo per le pro-
tuende ve che rientrano nella disponibilità delle parti, mentre non è ne-
cessaria per le prove che il giudice può disporre d’ufficio;
CC Questo mecca-
nismo di ingres-
• provvedimento di ammissione, ossia l’ordinanza con la qua-
le il giudice ammette le prove all’esito della valutazione di am-
so si sviluppa in
missibilità e rilevanza delle prove stesse. Il giudice non è tenu-
un procedimen-
to ad ammettere i mezzi di prova dedotti dalle parti ove ritenga
to, il c.d. proce-
sufficientemente istruito il processo e può, nell’esercizio dei suoi
dimento istrut-
poteri discrezionali, non ammettere la prova testimoniale quan-
torio, che si ar-
do, alla stregua di tutte le altre risultanze di causa, la ritenga su-
ticola in tre fasi:
perflua (Cass. 13375/2009);
• assunzione della prova, che consiste nelle attività per mezzo
delle quali la prova entra nel processo (l’audizione dei testimo-
ni, l’interrogatorio della parte, ecc.). L’assunzione della prova
viene documentata per iscritto in un apposito verbale. La prova
così documentata costituirà l’oggetto della valutazione del giu-
dice al momento della decisione.

CC Le prove precostituite sono quelle che si formano fuori e prima del processo, nel
quale entrano con la loro produzione, ossia con la loro inclusione nel fascicolo di
parte al momento della costituzione in giudizio o in un momento successivo, purché
entro i termini di cui agli artt. 167 e 183 c.p.c.
CC Sono prove precostituite le scritture, pubbliche e private, e le rappresentazioni di
fatti (fotografie, disegni ecc.) o altre cose idonee, col concorrere di certe circostan-
ze, a fondare o a rafforzare il convincimento sulla verità dei fatti (ad es., un ogget-
to personale rinvenuto in un certo luogo).
Prove pre-
costituite CC Le Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza n. 8203/2005, hanno stabilito che
il divieto di nuove prove nel giudizio di appello previsto dall’art. 345 c.p.c. si
estende, senza distinzione di sorta tra prove costituende e prove costituite, anche
alla prova documentale, precisando che la produzione dei nuovi documenti deve
essere specificamente indicata nell’atto di appello e che ad essa deve seguire l’ado-
zione di un motivato provvedimento di ammissione da parte del collegio, da adot-
tarsi alla prima udienza. La L. 69/2009 ha recepito l’orientamento delle Sezioni Uni-
te modificando l’art. 345, co. 3, c.p.c., che attualmente prevede che in appello «non
possono essere prodotti nuovi documenti».

86  •  Capitolo 9
4 Assunzione dei mezzi di prova

CC All’assunzione dei mezzi di prova (audizione dei testimoni, interrogato-


rio, ecc.) provvede il giudice istruttore con un’ordinanza con la quale,
se non è possibile assumere le prove nella stessa udienza, stabilisce il
tempo, il luogo e il modo dell’assunzione (art. 202, co. 1, c.p.c.).
CC Il giudice può differire a un’udienza successiva l’assunzione delle pro-
ve che non si esaurisca nell’udienza fissata (art. 202, co. 2, c.p.c.).
CC All’assunzione possono assistere i difensori e le parti personalmen-
te (art. 206 c.p.c.).
CC Dell’assunzione si redige processo verbale, sotto la direzione del giu-
dice istruttore, il quale, oltre a riportare in prima persona (art. 207, co.
2, c.p.c.) le dichiarazioni delle parti o dei testimoni, può anche descri-
verne il contegno (art. 207, co. 3, c.p.c.). Poiché il verbale di udienza è
un atto pubblico, che fa fede fino a querela di falso della sua prove-
nienza da parte del pubblico ufficiale che lo forma e delle dichiarazioni
rese dalle persone intervenute, la mancata sottoscrizione da parte
dei testimoni delle dichiarazioni da essi rese e riportate a verbale, o
Modalità di assunzione la mancata lettura, da parte del giudice, della verbalizzazione del-
le loro dichiarazioni costituisce una mera irregolarità della prova te-
stimoniale e non costituisce motivo di nullità della stessa, potendo pre-
sumersi, fino a querela di falso, che quanto riportato a verbale corri-
sponda a quanto dichiarato dai testimoni (Cass. 12828/2003).
CC Il giudice istruttore può pronunciarsi su tutte le questioni che sorgo-
no durante l’assunzione della prova (art. 205 c.p.c.), fino alla chiusu-
ra dell’assunzione, dopo il suo esaurimento o quando il giudice ritenga
superflua la prosecuzione (art. 209 c.p.c.).
CC La parte che ha chiesto l’assunzione della prova (ad es., l’attore che ha
chiesto l’audizione del testimone Tizio) può essere presente all’udien-
za fissata per l’inizio o la prosecuzione della prova: se non si presenta-
no, il giudice la dichiara decaduta dal diritto di far assumere la prova
(art. 208, co. 1, c.p.c.). L’ordinanza di decadenza può essere revocata
dall’istruttore nell’udienza successiva, a istanza della parte interessata,
quando la mancata comparizione della parte sia dovuta a una causa
non imputabile ad essa (art. 208, co. 2, c.p.c.).

CC Se i mezzi di prova devono essere assunti fuori dalla circoscrizione


del tribunale, il giudice delega a procedervi il tribunale del luogo, il cui
presidente designerà un giudice ad hoc, salvo che le parti chiedano con-
cordemente (e il presidente del tribunale consenta) che vi si trasferisca
il giudice stesso (art. 203 c.p.c.). Il giudice delegato, effettuata l’assun-
zione della prova e rimette d’ufficio il processo verbale al giudice istrut-
Assunzione fuori della tore.
circoscrizione del tribu- CC L’art. 203 c.p.c. è applicabile anche al procedimento davanti al giudice
nale e all’estero di pace, non essendovi alcuna incompatibilità fra tale disposizione e le
norme specificamente dettate per tale procedimento; il giudice di pace,
qualora intenda avvalersi della facoltà in parola, deve delegare il giudi-
ce di pace del luogo di assunzione della prova (e non il tribunale), poi-
ché la sostituzione del giudice istruttore con il giudice di pace non può
che simmetricamente avvenire sia per l’autorità delegante che per quel-
la delegata (Trib. Ascoli Piceno 15/7/2002).

Le prove  •  87

CC Se il mezzo di prova deve essere assunto all’estero, il giudice istrut-
tore dispone la c.d. rogatoria alle autorità estere e la relativa trasmis-
sione per via diplomatica (art. 204, co. 1, c.p.c.). Nel caso che il mezzo
di prova riguardi cittadini italiani residenti all’estero, il giudice istrut-
tore delega il console competente che provvede a norma della legge
consolare (art. 204, co. 2, c.p.c.).
Assunzione fuori della CC La rogatoria internazionale ex art. 204 c.p.c. non è consentita soltanto
circoscrizione del tribu- per l’audizione di cittadini italiani residenti all’estero, ma è ammessa an-
nale e all’estero che l’assunzione per rogatoria del cittadino straniero. Il diritto a essere
sentito davanti al giudice del luogo di residenza non potrebbe negarsi, in-
fatti, allo straniero, avuto riguardo al maggior disagio che comporterebbe
a quest’ultimo la comparizione davanti al giudice di un altro Paese. Del
resto, la presenza in Italia dello straniero non sarebbe in alcun modo co-
ercibile, per cui, anche per tale profilo, la rogatoria, si conferma come
l’unico strumento per l’assunzione della testimonianza (Cass. 15096/2001).

5 I documenti: atto pubblico e scrittura privata

CC I documenti sono oggetti materiali idonei a rappresentare o a dare co-


noscenza di un fatto.
CC Il fatto rappresentato dal documento è un pensiero (ad es., la dichiarazio-
ne contenuta nel documento), che può essere di tipo narrativo (ad es., Ti-
zio ricostruisce le modalità di svolgimento di un incidente stradale) oppure
dichiarativo (ad es., Tizio dichiara la volontà di concludere un contratto).

• l’autore dell’atto può essere colui che ha mate-


rialmente redatto il documento (documento auto-
Generalità grafo), oppure un altro soggetto che, ad es., ha
CC Il documento più scritto sotto dettatura (documento eterografo);
frequente è l’atto • la sottoscrizione è il segno grafico con cui un
scritto, ossia una soggetto riconosce come proprio il pensiero con-
carta contenente tenuto nell’atto scritto, apponendovi in calce il pro-
segni grafici (paro- prio nome;
le, disegni, ecc.): • la sottoscrizione non è necessaria quando, ad es.,
lo scritto sia scritto di pugno da colui che appare
come autore del pensiero espresso, o quando
questo non ne contesti la provenienza.

Osservazioni

Per ottenere un maggior margine di sicurezza, rispetto a quella offerta dalla sottoscrizione, sulla
provenienza del pensiero espresso nello scritto, l’ordinamento si avvale di un altro strumento, os-
sia l’attestazione ufficiale da parte di determinati soggetti (i notai e gli altri pubblici ufficiali espres-
samente a ciò autorizzati) ai quali l’ordinamento conferisce la funzione di attribuire al documento
pubblica fede, ossia di dare certezza ufficiale sul fatto che le parole contenute nel documento
sono state scritte, pronunciate o comunque volute da una determinata persona, alla presenza del
notaio o del pubblico ufficiale (Mandrioli).
In relazione a questo diverso grado di sicurezza sulla provenienza del pensiero espresso nello
scritto, a seconda che sussista l’attestazione del pubblico ufficiale o soltanto la sottoscrizione, i do-
cumenti si distinguono in atti pubblici (documenti redatti da notaio o altro pubblico ufficiale) e scrit-
ture private (atti scritti la cui provenienza può essere desunta dalla sottoscrizione).

88  •  Capitolo 9
• è il documento redatto, con le formalità richieste
dalla legge, da un notaio o da altro pubblico
ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede
(art. 2699 c.c.);
CC L’atto pubblico (cartaceo o • fa piena prova, fino a querela di falso, della pro-
informatico) venienza del documento dal pubblico ufficiale
che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni del-
le parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale
attesta avvenuti in sua presenza o da lui com-
piuti (art. 2700 c.c.).

CC Il documento formato da un pubblico ufficiale incompetente o incapace ovvero


senza l’osservanza delle formalità prescritte, se è stato sottoscritto dalle parti,
ha la stessa efficacia probatoria della scrittura privata (art. 2701 c.c.).
CC Il D.Lgs. 110/2010 ha introdotto l’atto pubblico informatico, cioè la possibilità
che il notaio rediga atti pubblici in formato elettronico e possa sottoscriverli uti-
lizzando la firma digitale, ossia la particolare firma elettronica qualificata, basa-
ta su un sistema di chiavi crittografiche (una pubblica e una privata). La forma-
L’atto pubblico
zione dell’atto pubblico con queste particolari modalità consente la piena equi-
parazione della sua efficacia probatoria a quella dell’atto pubblico cartaceo (art.
47bis, co. 1, L. 89/1913, c.d. legge notarile).
CC «Piena prova» significa efficacia probatoria assoluta e incondizionata, nel sen-
so che non lascia margine al giudice per una libera valutazione, il che equivale
a dire che si tratta di prova legale. Questa efficacia rafforzata dell’atto pubblico
viene meno soltanto all’esito del procedimento di querela di falso, che ha la fun-
zione di contestare le risultanze dell’atto pubblico.
CC L’art. 2700 c.c. limita l’efficacia probatoria legale dell’atto pubblico agli elemen-
ti estrinseci dell’atto: provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo
ha formato, momento della formazione (data), luogo della formazione stessa
e, in generale, tutto ciò che davanti al pubblico ufficiale è stato detto o è stato
fatto. Invece, il contenuto delle dichiarazioni resta al di fuori dell’efficacia di
prova legale e, perciò, rientra nell’ampia e normale libera valutabilità da parte
del giudice (art. 116 c.p.c.). Esempio: il giudice è vincolato nel ritenere che, Ti-
zio ha fatto quella dichiarazione in quel giorno e in quel luogo davanti al nota-
io, ma è libero di ritenere, sulla base di altre risultanze, che tale dichiarazione
è falsa.

Osservazioni

In tema di sanzioni amministrative, il verbale di accertamento dell’infrazione stradale fa piena


prova, fino a querela di falso, con riguardo ai fatti attestati dal pubblico ufficiale nonché riguardo
alla provenienza del documento dallo stesso pubblico ufficiale e alle dichiarazioni delle parti; non
può essere, invece, attribuita la fede privilegiata né ai giudizi valutativi, né alla menzione di quelle
circostanze relative ai fatti avvenuti in presenza del pubblico ufficiale che possono risolversi in suoi
apprezzamenti personali: ad es., la rilevazione, sul verbale di contestazione, della prosecuzione
della marcia dell’automobile nonostante la luce rossa del semaforo è un’attività percettiva rientran-
te nell’ambito di applicazione dell’art. 2700 c.c., in quanto non è caratterizzata da alcuna valuta-
zione o elaborazione da parte dell’agente (Cass. 25844/2008).

Le prove  •  89

CC È scrittura privata qualunque scritto la cui provenienza non è attestata da un
pubblico ufficiale.
CC La scrittura privata fa piena prova fino a querela di falso della provenienza delle di-
chiarazioni da chi l’ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta —
il sottoscrittore o l’autore dello scritto o, eventualmente, un suo successore — ne
riconosce la sottoscrizione (in base alla massima di esperienza secondo la qua-
le nessuno dice o scrive cose contro i propri interessi se non sono vere), oppure
se questa è legalmente considerata come riconosciuta (art. 2702 c.c.).
CC Al riconoscimento è equiparata l’autenticazione, ossia l’attestazione, da parte
del notaio o altro pubblico ufficiale, che la sottoscrizione è stata apposta in sua
presenza, previo accertamento dell’identità della persona che sottoscrive (art.
2703 c.c.).
La scrittura
privata CC Il D.Lgs. 110/2010 consente che l’autenticazione • della sua identità personale;
della sottoscrizione apposta in calce alla scrittura
privata possa avvenire, da parte del notaio, anche
• della validità del certificato
elettronico utilizzato;
con modalità informatiche (art. 25 D.Lgs. 82/2005,
Codice dell’amministrazione digitale), ossia me- • del fatto che il documento
diante l’attestazione, da parte del notaio, che la fir- sottoscritto non è in contra-
ma è stata apposta in sua presenza dal titolare, sto con l’ordinamento giu-
previo accertamento: ridico.

CC A differenza di quanto accade nell’atto pubblico, qui il pubblico ufficiale non è l’au-
tore dell’atto e non raccoglie le dichiarazioni, ma si limita a integrare l’efficacia
della sottoscrizione in calce allo scritto, attestandone la provenienza da chi,
sottoscrivendo, ha assunto l’atto come proprio.

Osservazioni

Alle scritture private autenticate appartiene la procura alla lite, che l’art. 83, co. 3, c.p.c. consen-
te sia stesa in calce o a margine degli atti ivi elencati, precisando che «in tali casi l’autografia del-
la sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore».
La funzione del difensore di certificare l’autografia della sottoscrizione della parte, ai sensi degli
artt. 83 e 125 c.p.c., pur trovando la sua base in un negozio giuridico di diritto privato (mandato),
ha natura essenzialmente pubblicistica; ne consegue che il difensore, con la sottoscrizione dell’at-
to processuale e con l’autentica della procura riferita allo stesso, compie un negozio di diritto pub-
blico e riveste la qualità di pubblico ufficiale, la cui certificazione può essere contestata soltanto
con la querela di falso (Cass. 10240/2009) e non è ammessa la prova per testimoni finalizzata a
contraddire il contenuto di tale procura (Cass. 24639/2010).

CC Il telegramma ha l’efficacia probatoria della scrittura privata, se l’originale conse-


gnato all’ufficio di partenza è sottoscritto dal mittente, ovvero se è stato consegna-
to o fatto consegnare dal mittente medesimo anche senza sottoscriverlo (art. 2705,
co. 1, c.c.).
CC Ai fini della efficacia del telegramma, pertanto, è sufficiente che l’originale sia con-
Il telegramma segnato o fatto consegnare dal mittente, anche senza che questi lo sottoscriva,
sicché l’utilizzazione del servizio telefonico, prevista dal codice postale, consen-
te al mittente, autore della comunicazione, di ottenere, sia pure con la collabora-
zione di terzi, il recapito del proprio messaggio all’ufficio telegrafico; tuttavia, ove
sorga contestazione circa la riferibilità del telegramma al mittente, questi ha la fa-
coltà di provare che l’affidamento all’ufficio incaricato di trasmetterlo è avvenuto a
sua opera o su sua iniziativa (Cass. 23882/2006).

90  •  Capitolo 9
CC La riproduzione del telegramma consegnata al destinatario si presume, fino a pro-
Il telegramma va contraria, conforme all’originale. Il mittente si presume esente da colpa per le
divergenze verificatesi tra originale e riproduzione (art. 2706 c.c.).

CC Il documento informatico è la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati


giuridicamente rilevanti (art. 1, co. 1, lett. p), D.Lgs. 82/2005).
CC Le regole tecniche per la formazione, per la trasmissione, la conservazione, la
copia, la duplicazione, la riproduzione e la validazione temporale dei documen-
ti informatici, nonché quelle in materia di generazione, apposizione e verifica di
qualsiasi tipo di firma elettronica avanzata, sono stabilite ai sensi dell’art. 71
D.Lgs. 82/2005.
CC Il documento informatico, al quale è apposta una firma elettronica, sul piano pro-
Il documento batorio è liberamente valutabile in giudizio (art. 21 D.Lgs. 82/2005).
informatico CC Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o
digitale, formato nel rispetto delle regole tecniche che garantiscano l’identificabili-
tà dell’autore, l’integrità e l’immodificabilità del documento, ha l’efficacia prevista
dall’art. 2702 c.c.
CC I documenti informatici contenenti copia di atti pubblici, scritture private e docu-
menti in genere, compresi gli atti e documenti amministrativi di ogni tipo, hanno
piena efficacia, ai sensi degli artt. 2714 e 2715 c.c., se ad essi è apposta o asso-
ciata, da parte di colui che li spedisce o rilascia, una firma digitale o altra firma elet-
tronica qualificata (art. 22 D.Lgs. 82/2005).

5.1 • Disconoscimento della scrittura privata (art. 214 c.p.c.)

• se la parte alla quale la scrittura è attribuita o con-


CC La scrittura privata prodotta in tro la quale è prodotta è contumace, salva la fa-
giudizio si ha per riconosciu- coltà, per il contumace, di effettuare il disconosci-
ta e, pertanto, fa piena prova mento con l’atto di appello;
limitatamente alla sua prove-
nienza (art. 215 c.p.c.), salva • se la parte comparsa non la disconosce o non
l’eventualità della querela di dichiara di non conoscerla nella prima udien-
falso (Cass. 3718/1981): za o nella prima risposta successiva alla pro-
duzione.
Generalità
CC La «prima risposta» è un atto compiuto in presenza di entrambe le parti, attesa
l’esigenza dell’immediata conoscenza del disconoscimento da parte del soggetto
che ne è destinatario; ne consegue che non può intendersi come prima risposta il
mero deposito di note difensive, perché effettuato in assenza della controparte
(Cass. 6187/2009).
CC Nel caso che parte sia una persona giuridica (o anche una società o associazio-
ne priva di personalità), legittimato al disconoscimento (e gravato dal relativo one-
re) è il rappresentante legale.

CC Il disconoscimento è l’atto con cui la parte contro la quale è prodotta una scrit-
tura privata nega formalmente la propria scrittura o la propria sottoscrizio-
ne (art. 214 c.p.c.). In alternativa, la parte contro la quale la scrittura è prodotta
Definizione può proporre la querela di falso.
CC La tardività del disconoscimento non può essere rilevata d’ufficio, ma deve esse-
re eccepita dalla parte che ha prodotto il documento (Cass. 9994/2003).

Le prove  •  91

CC Il disconoscimento di una scrittura privata, pur non richiedendo una forma vin-
colata, deve rivestire i caratteri della specificità e della determinatezza, e non
Specificità del
sono sufficienti espressioni generiche o di stile: ad es., deve escludersi che pos-
disconoscimen-
sa configurare un disconoscimento la contestazione, proveniente dalla parte
to
contro la quale la scrittura è stata prodotta, di «tutto quanto dedotto e prodotto
da controparte in comparsa di costituzione» (Cass. 3474/2008).

CC Il disconoscimento può riguardare l’originale del documento o la copia foto-


statica, che ha la stessa efficacia dell’originale qualora non sia espressamen-
te disconosciuta la sua conformità all’originale.

• la sua conformità all’originale, per impedi-


re che alla copia sia riconosciuta la stessa
efficacia probatoria dell’originale. Il discono-
scimento non impedisce, alla parte che ha
prodotto la copia, l’utilizzabilità del documen-
Oggetto to come prova, né impedisce al giudice di
CC La parte contro la quale è pro- poter accertare la conformità all’originale at-
dotta la copia fotostatica non traverso altri mezzi di prova, comprese le
autenticata di un documento, presunzioni;
può disconoscere:
• la sottoscrizione, che impedisce definitiva-
mente l’utilizzabilità del documento come
mezzo di prova, se la parte che l’ha prodot-
ta ne chiede la verificazione e la relativa pro-
cedura non abbia dato esito per lei favore-
vole.

CC La procedura di disconosci-
mento riguarda esclusivamen-
te le scritture provenienti dalle • i documenti provenienti da terzi, che non
parti, ossia dai soggetti del pro- fanno piena prova ma hanno solo valore in-
Limiti del disco- diziario (Cass. 14122/2004);
cesso, e presuppone che sia
noscimento
negata la propria firma dal sog- • la scrittura privata non sottoscritta (Cass.
getto conto il quale il documen- 34/1997).
to è prodotto. Pertanto, non
possono essere disconosciuti:

5.2 • Procedimento di verificazione (artt. 214-220 c.p.c.)

CC L’art. 2702 c.c. stabilisce che la scrittura privata assume valore di piena prova
se è stata autenticata o se è stata riconosciuta in giudizio.

Generalità CC Ha la stessa certezza probatoria la scrittura privata di cui sia accertata l’auten-
ticità attraverso il procedimento di verificazione, volto ad accertare se l’autore
della sottoscrizione sia effettivamente colui che è indicato come tale dalla par-
te che ha prodotto il documento.

Verificazione in-
CC Il giudizio di verificazione della scrittura privata ha ad oggetto l’accertamento
cidentale e au-
della provenienza della scrittura privata disconosciuta.
tonoma

92  •  Capitolo 9
• in via principale, ossia in un giudizio autono-
mo sull’autenticità della scrittura;
CC Tale accertamento può essere
effettuato: • in via incidentale, ovvero nel corso del giu-
dizio nel quale la scrittura è stata discono-
sciuta.
CC L’introduzione del giudizio di verificazione in via incidentale è disciplinata dall’art.
216 c.p.c., secondo cui «la parte che intende valersi della scrittura disconosciu-
ta deve chiederne la verificazione, proponendo i mezzi di prova che ritiene utili
e producendo o indicando le scritture che possono servire di comparazione».
Le scritture di comparazione devono essere autentiche, in quanto già accerta-
te o riconosciute tali, esplicitamente o implicitamente.

• non richiede forme particolari;


• deve essere effettuata entro i termini previ-
sti per ogni altra istanza istruttoria (artt. 183,
CC La richiesta di verificazione in
Verificazione in- co. 6, nn. 2) e 3), e 345 c.p.c.);
via incidentale:
cidentale e au- • non può essere proposta nel giudizio d’ap-
tonoma pello, qualora la scrittura sia stata discono-
sciuta in primo grado.

CC In mancanza dell’istanza di verificazione il giudice non può tenere conto del do-
cumento disconosciuto, anche se ritiene di avere elementi a sostegno dell’au-
tenticità (Cass. 7302/1993).
CC L’istanza di verificazione può essere proposta anche in via principale, cioè in
un autonomo giudizio, con atto di citazione, quando la parte dimostri di avervi
interesse (art. 216, co. 2, c.p.c.). L’«interesse» consiste nella possibilità di uti-
lizzare la scrittura come prova in eventuali, futuri giudizi, o anche come titolo
per trascrizioni o iscrizioni (artt. 2657 e 2835 c.c.).

CC Il giudizio di verificazione è imperniato sulla comparazione con altre scrittu-


re di sicura provenienza dalla parte disconoscente (scritture da depositarsi in
cancelleria), comparazione che il giudice effettua riferendosi, preferibilmente,
alle scritture già riconosciute o accertate giudizialmente (art. 217 e art. 218
Scritture di c.p.c.), salvo il potere di ordinare alla parte di scrivere sotto dettatura (art. 219
comparazione c.p.c.).
CC Il giudice dispone le cautele opportune per la custodia del documento da verifi-
care, stabilisce il termine per il deposito in cancelleria delle scritture di compa-
razione, nomina, quando occorre, un consulente tecnico e provvede all’ammis-
sione delle altre prove.

CC L’istanza di verificazione (incidentale o autonoma) è decisa con sentenza. Se


l’esito del giudizio è affermativo, la scrittura vale come se fosse stata riconosciu-
Decisione ta, e il disconoscente può essere condannato a una pena pecuniaria (art. 220,
co. 2, c.p.c.); se l’esito è negativo, la scrittura disconosciuta resta priva di effi-
cacia probatoria.

Le prove  •  93

5.3 • Querela di falso (artt. 221-227 c.p.c.)

CC Alla parte, nei cui confronti venga prodotta una scrittura privata è consentita, ol-
tre la facoltà di disconoscerla, facendo carico alla controparte di chiederne la
verificazione (addossandosi il relativo onere probatorio), anche la possibilità al-
Generalità ternativa di proporre querela di falso, al fine di contestare la genuinità del docu-
mento e ottenere un risultato più ampio e definitivo, quello cioè della completa
rimozione del valore del documento con effetti erga omnes e non nei soli riguar-
di della controparte.

• in via principale, ossia con atto di citazione in-


troduttivo di un apposito giudizio che ha, come
unico oggetto, la dichiarazione di falsità del do-
CC La querela di falso può cumento, esclusa la proposizione cumulata di al-
Modalità
proporsi: tre domande;
• in via incidentale, ossia nel corso della causa
nella quale il documento è stato prodotto.

• deve contenere, a pena di nullità, l’indicazione


degli elementi e delle prove della falsità;

CC La querela (art. 221 c.p.c.): • deve essere proposta personalmente dalla par-
te oppure a mezzo di procuratore speciale, con
Contenuto
atto di citazione o con dichiarazione da unire al
verbale d’udienza.

CC È obbligatorio l’intervento nel processo del pubblico ministero.

CC Quando è proposta quere-


la di falso in corso di causa,
al fine di richiamare le par- • Se la risposta è negativa, il documento non è uti-
ti alla consapevolezza del- lizzabile in causa;
la gravità delle conseguen- • se è affermativa, il giudice, che ritiene il documen-
Interpello ze di questo giudizio, l’art. to rilevante, autorizza la presentazione della que-
222 c.p.c. dispone che il rela nella stessa udienza o in una successiva, am-
giudice istruttore interpella mette i mezzi istruttori che ritiene idonei e dispo-
la parte che ha prodotto il ne i modi e termini della loro assunzione.
documento se intende va-
lersene in giudizio.

CC Sulla querela di falso si pronuncia, con sentenza, il collegio (art. 225 c.p.c.) e
non il giudice istruttore come giudice unico.
CC Se la sentenza accoglie la domanda, la sua esecuzione non può aver luogo pri-
Decisione ma che sia sopravvenuto il giudicato (art. 227, co. 1, c.p.c.).
CC Se la sentenza rigetta la domanda, è prevista la menzione di essa sull’origina-
le del documento, nonché la condanna della parte che ha proposto la querela
a una pena pecuniaria (art. 226, co. 1, c.p.c.).

94  •  Capitolo 9
Schema n. 11
Querela di falso

La querela di falso può proporsi

in qualunque stato e grado del giudizio, a — in via principale, ossia in un autonomo


nulla rilevando giudizio volto ad accertare esclusiva-
mente la falsità del documento
— in via incidentale, ossia in un giudizio
già in corso
che il querelante abbia tacitamente o — finché la verità del documento non sia
espressamente riconosciuto la sottoscrizio- stata accertata con sentenza passata in
ne del documento di cui allega la falsità; giudicato
che venga proposta dopo lo spirare delle
preclusioni istruttorie; che la relativa istan-
za venga formulata per la prima volta solo
in grado di appello

— se la risposta è negativa, il documento


Se è proposta in via incidentale il giudice non è più utilizzabile come prova e la
chiede, alla parte che ha prodotto il docu- querela non ha seguito
mento, se intende avvalersene in giudizio — se la risposta è affermativa, il giudice
(c.d. interpello): autorizza la presentazione della quere-
la se ritiene il documento rilevante

Le scritture private provenienti da terzi


estranei alla lite possono essere liberamen-
te contestate dalle parti poiché:
— costituiscono prove atipiche il cui valo-
re probatorio è meramente indiziario
— possono contribuire a fondare il convin-
cimento del giudice unitamente agli al-
tri dati probatori acquisiti al processo

6 Le prove costituende

Differenze

Le prove precostituite e le prove costituende si distinguono per le diverse modalità con le quali
entrano nel processo. Per quanto riguarda le prove precostituite, la parte ha soltanto l’onere di
produrle in giudizio mettendole a disposizione del giudice, poiché sono formate fuori e prima del
processo. Invece, le prove costituende si formano soltanto nel processo attraverso l’attività di as-
sunzione dei mezzi di prova.

Le prove  •  95

6.1 • La confessione e l’interrogatorio formale (artt. 228-232 c.p.c.)

CC La confessione è la «dichiarazione che una parte fa della verità di fatti a


Definizione di essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte» (art. 2730 c.c.). L’efficacia della
confessione confessione è quella della prova legale, in quanto vincola il giudice nel suo ap-
(art. 2730 c.p.c.) prezzamento, ossia «forma piena prova contro colui che l’ha fatta, purché non
verta su fatti relativi a diritti non disponibili» (art. 2733, co. 2, c.c.).

• spontanea, la quale può essere contenuta in qualsiasi atto


processuale firmato dalla parte personalmente (art. 229
c.p.c.), ad eccezione dell’interrogatorio libero (art. 117 c.p.c.),
che non ha efficacia confessoria, poiché consente alla par-
te di parlare al giudice liberamente dei fatti di causa, anche
Confessione per giovare alla propria tesi, e consente al giudice di infor-
CC La confessio-
spontanea e in- marsi liberamente su quei fatti;
ne giudiziale
terrogatorio
formale
può essere: • provocata mediante interrogatorio formale (art. 228
c.p.c.). Essendo diretto a provocare la confessione giudizia-
le, l’interrogatorio formale può soltanto nuocere, e mai gio-
vare, alla parte interrogata. Ciascuna parte può chiedere l’in-
terrogatorio formale della controparte per provocarne la con-
fessione.

CC L’interrogatorio deve essere dedotto per articoli separati e specifici, ossia con
riferimento a singole circostanze di fatto, per ciascuna delle quali l’interrogando
dovrà dire se gli risultano vere o non vere.

• procede all’assunzione dell’interrogatorio nei modi e nei ter-


mini stabiliti nell’ordinanza che l’ammette;

CC Il giudice (art.
• non può fare domande su fatti diversi da quelli formulati nei
capitoli, a eccezione delle domande su cui le parti concorda-
230 c.p.c.):
Modalità dell’in- no e che il giudice ritiene utili;
terrogatorio • può sempre chiedere i chiarimenti opportuni sulle risposte
date.

• deve rispondere personalmente; non è consentito, pertan-


to, l’interrogatorio del difensore;
CC La parte inter- • non può servirsi di scritti preparati, ma il giudice e può con-
rogata: sentirle di avvalersi di note o appunti quando deve fare rife-
rimento a nomi o a cifre, o quando particolari circostanze lo
consigliano (art. 231 c.p.c.).

CC Se la parte non si presenta, oppure si rifiuta di rispondere senza giustifica-


to motivo o rende risposte evasive o inattendibili (Cass. 7783/2010), il col-
legio, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fat-
ti dedotti nell’interrogatorio (art. 232 c.p.c.): ciò significa che la mancata ri-
Rifiuto della
sposta della parte all’interrogatorio formale rappresenta un fatto al quale il giu-
parte
dice può attribuire valore di ammissione dei fatti dedotti e, quindi, di prova, ma
che resta soggetto alla sua prudente valutazione e al quale, quindi, il giudice
può negare nel caso concreto quel valore quando ritenga i fatti dedotti non suf-
fragati dagli altri elementi acquisiti al processo (Cass. 11233/1997).

96  •  Capitolo 9
6.2 • Il giuramento (artt. 233-243 c.p.c.)

CC Il giuramento della parte, come la confessione, è una dichiarazione compiuta


da una delle parti sulla verità di fatti della causa, ma a differenza della con-
fessione è effettuato dalla parte alla quale i fatti da dichiarare non nuocciono ma
giovano.

Generalità
• sulla solennità delle forme con le quali avviene la dichiarazione
CC L’attendibilità giurata, che viene provocata dalla controparte come una sfida
della dichiara- alla lealtà di chi è chiamato a giurare;
zione si fonda
(Mandrioli): • sull’efficacia intimidatrice delle conseguenze penali che colpi-
scono chi giura il falso (art. 371 c.p.).

• giuramento decisorio (art. 2736, n. 1, c.c.), che una parte de-


ferisce all’altra per farne dipendere la decisione totale o parzia-
le della causa;

CC Il giuramento
• giuramento suppletorio (art. 2736, n. 2, c.c.), che è deferito
d’ufficio dal giudice a una delle parti al fine di decidere la causa
Tipi può essere di
quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente prova-
tre tipi:
te, ma non sono del tutto sfornite di prova;
• giuramento estimatorio, che è deferito al fine di stabilire il va-
lore della cosa domandata, se non si può accertarlo altrimenti
(art. 2736, n. 2, c.c.).

CC Oggetto del giuramento possono essere soltanto fatti decisivi per l’esito della
pronuncia, ossia circostanze dalle quali dipende direttamente la decisione (Cass.
1634/2000), per cui, a seguito del giuramento, al giudice non resta che prender-
ne atto e accogliere o respingere la domanda sulla base delle dichiarazioni del
giurante.

CC Il giuramento • su fatti illeciti attribuiti a colui che dovrebbe giurare;


non è ammes- • su contratti per la validità dei quali è richiesta la forma scritta
so (art. 2739 ad substantiam (il giuramento è ammissibile, invece, quando
c.c.): la forma scritta è richiesta solo ad probationem).
Giuramento
decisorio CC Il giuramento può essere:
— de veritate, se ha ad oggetto un fatto proprio della parte a cui si riferisce;
— de scientia o de notizia, se ha ad oggetto la conoscenza che essa ha di un fat-
to altrui.
Questa distinzione assume rilevanza poiché:
— rispetto al giuramento de veritate, la dichiarazione di non poter giurare per-
ché non si ricordano i fatti capitolati o non si è informati su di essi equivale a
rifiuto di giurare, con conseguente soccombenza della parte interroganda
(Cass. 598/1987);
— rispetto al giuramento de scientia, la dichiarazione di non ricordare o di ignora-
re i fatti non comporta il rifiuto di prestare giuramento, ma comporta un giura-
mento negativo, per cui la lite va decisa a sfavore del deferente (Balbi).

Le prove  •  97

CC Il giuramento decisorio può essere deferito in qualunque stato della causa, con di-
chiarazione fatta all’udienza dalla parte o dal difensore di mandato speciale o con
atto sottoscritto dalla parte. Esso deve essere formulato in articoli separati, in
modo chiaro e specifico (art. 233 c.p.c.). Finché non abbia dichiarato di essere pron-
ta a giurare, la parte, alla quale il giuramento decisorio è stato deferito, può riferir-
lo all’avversario nei limiti fissati dal codice civile (art. 234 c.p.c.). La parte, che ha
deferito o riferito il giuramento decisorio, non può più revocarlo quando l’avversa-
rio ha dichiarato di essere pronto a prestarlo (art. 235 c.p.c.).
CC Il giuramento è prestato dalla parte personalmente ed è ricevuto dal giudice istrut-
tore. Questi ammonisce il giurante sull’importanza morale dell’atto e sulle conse-
guenze penali delle dichiarazioni false, e lo invita a giurare. Il giurante, in piedi pro-
nuncia a chiara voce le parole: «consapevole della responsabilità che col giura-
mento assumo, giuro ...», e continua ripetendo le parole della formula su cui giura
(art. 238 c.p.c.).
CC La parte alla quale il giuramento decisorio è deferito, se non si presenta senza
Giuramento
giustificato motivo all’udienza all’uopo fissata, o, comparendo, rifiuta di prestar-
decisorio
lo o non lo riferisce all’avversario, soccombe rispetto alla domanda o al punto di
fatto relativamente al quale il giuramento è stato ammesso; e del pari soccombe la
parte avversaria, se rifiuta di prestare il giuramento che le è riferito. Il giudice istrut-
tore, se ritiene giustificata la mancata comparizione della parte che deve prestare
il giuramento, provvede a norma dell’art. 239 c.p.c.

• il giudice deve dichiarare vittoriosa (su tutta la causa o sulla


parte di causa che è investita dai fatti di cui al giuramento) la
CC L’efficacia pro- parte che ha giurato e soccombente l’altra parte (art. 2738 c.c.
batoria del giu- e art. 239 c.p.c.), senza che la controparte possa provare il con-
ramento deci- trario di quanto giurato);
sorio è partico-
larmente inten- • l’efficacia decisiva del giuramento resta anche se il giuramento è
sa, poiché: riconosciuto o dichiarato falso (art. 2738 c.c.). In questa ipotesi la
parte soccombente potrà ottenere soltanto il risarcimento dei dan-
ni, purché sia intervenuta sentenza penale per falso giuramento.

CC Il giuramento suppletorio è deferito d’ufficio dal giudice a una delle parti al fine di
decidere la causa, quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente pro-
vate, ma non sono del tutto sfornite di prova (c.d. semiplena probatio). Il giuramen-
Giuramento
to suppletorio è, pertanto, un mezzo complementare e sussidiario nei confronti del-
suppletorio
le prove fornite dalle parti o comunque acquisite nel processo.
Esempio: giuramento suppletorio deferito dal giudice su circostanze attinenti alla
formazione di un contratto ai fini dell’interpretazione della volontà dei contraenti.

• è una species del giuramento suppletorio ed è quello deferito al


fine di stabilire il valore della cosa domandata, se non si può ac-
certarlo altrimenti;
• può essere deferito dal giudice a una delle parti se non è pos-
sibile determinare altrimenti il valore della cosa. Il giudice deve
Giuramento CC Il giuramento
anche determinare la somma fino a concorrenza della quale il
estimatorio estimatorio:
giuramento avrà efficacia;
• essendo ammesso solo per determinare il valore della cosa
domandata, non può essere deferito per accertare il fatto sto-
rico del prezzo convenuto e pagato in un contratto di vendita
(Cass. 5753/1981).

98  •  Capitolo 9
CC Nel giuramento suppletorio ed estimatorio manca l’elemento della sfida dall’una
all’altra parte, poiché il giuramento è deferito d’ufficio dal giudice in sede di deci-
sione (e quindi dall’organo giudicante) quando ritiene più giusto evitare il rigore del-
la regola dell’onere della prova, acquisendo la conferma (o la smentita) intorno al
suo non ancora fermo convincimento sul fatto stesso, o quando manca di altri ele-
menti per determinare il valore di una cosa.
Giuramento CC La formula del giuramento suppletorio, come quella del giuramento decisorio, deve
essere risolutiva, ovvero deve essere tale da non richiedere, per la formazione del
convincimento del giudice, ulteriori elementi o argomenti di prova (ad es., se le par-
ti controvertono sull’obbligazione di pagamento di un compenso professionale, è
inammissibile il giuramento deferito sull’esistenza dell’accordo contrattuale tra le
parti senza che la formula specifichi l’entità, le modalità e le caratteristiche del cor-
rispettivo) (Cass. 2601/2001).

6.3 • La testimonianza (artt. 244-257bis c.p.c.)

CC La testimonianza è la narrazione di fatti compiuta, nel corso del processo e


con determinate forme, da soggetti diversi dalle parti.
CC I fatti narrati devono essere noti al testimone per scienza propria. Se il testimone
si limita a riferire dichiarazioni altrui, si parla di testimonianza de relato, ammissi-
bile soltanto come supporto ad altre risultanze probatorie (Cass. 4306/2001).
Nozione
CC La narrazione dei fatti della causa va fatta al giudice. La dichiarazione resa a per-
sona diversa dal giudice non ha l’efficacia probatoria della testimonianza. Ciò non
impedisce che lo scritto contenente la dichiarazione possa essere valutato come
argomento di prova o fonte di presunzioni, come ogni altro scritto proveniente da
un terzo.

• quando il valore dell’oggetto eccede euro 2,58. Tuttavia, il limi-


te di euro 2,58 è derogabile dal giudice il quale, in relazione al
mutato valore della moneta, è tenuto a valutare la qualità delle
parti, la natura del contratto e ogni altra circostanza prima di ne-
gare ingresso alla prova stessa (art. 2721 c.c.). La somma di
euro 2,58 non costituisce più un criterio di distinzione ai fini del-
la prova testimoniale del contratto: per l’ammissibilità di detta
prova occorre, piuttosto, la valutazione dell’importanza econo-
mica del contratto, essendo tuttora valida la ratio legis del ri-
chiamato art. 2721 c.c., inteso a escludere la prova orale del-
CC La prova per le obbligazioni di notevole valore economico, che vengono
Limiti testimoni non di solito documentate con atto scritto e in ordine alle quali la ge-
è ammessa: nuinità dei testi potrebbe essere compromessa dall’entità degli
interessi in discussione;
• se ha ad oggetto patti aggiunti o contrari che contraddicono
o modificano il contenuto di un documento stipulati prima o con-
testualmente al documento stesso (art. 2722 c.c.);
• per provare che dopo la formazione di un documento è stato
stipulato un patto aggiunto o contrario al contenuto di esso,
purché, avuto riguardo alla qualità delle parti, alla natura del con-
tratto e a ogni altra circostanza, appaia verosimile che siano
state fatte aggiunte o modificazioni verbali (art. 2723 c.c.).

Le prove  •  99

• quando vi è un principio di prova per iscritto, costituito
da qualsiasi scritto, proveniente dalla persona contro la
CC I suddetti limiti sono quale è diretta la domanda, inidoneo a provare direttamen-
Eccezioni al
superabili, e la prova te il fatto ma sufficiente a renderlo verosimile;
divieto della
per testimoni è am-
prova testi-
messa in ogni caso
• quando il contraente è stato nell’impossibilità morale o
moniale materiale di procurarsi una prova scritta;
(art. 2724 c.c.):
• quando il contraente ha senza colpa perduto il docu-
mento che gli forniva la prova.

CC Non possono essere assunte come testimoni le persone aventi nella causa un in-
Incapacità a teresse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio (art. 246 c.p.c.).
testimoniare CC La ratio della norma risiede nell’evitare situazioni che rendano presumibile una cer-
ta parzialità — e quindi inattendibilità — del testimone.

CC L’istanza di ammissione della prova testimoniale deve contenere l’indicazione dei


testimoni e dei fatti, formulati in articoli separati, sui quali ciascuno di essi deve
deporre (art. 244 c.p.c.).
CC Con l’ordinanza che ammette la prova il giudice istruttore riduce le liste dei testi-
Ammissione moni sovrabbondanti ed elimina i testimoni che non possono essere sentiti per leg-
ge (art. 245 c.p.c.).
CC Il giudice può anche disporre d’ufficio la prova testimoniale, formulando i capito-
li, quando le parti, nell’esposizione dei fatti, si sono riferite a persone in grado di
conoscere la verità (art. 281ter c.p.c.).

CC Dopo la fissazione dell’udienza per l’audizione dei testimoni, la parte interessata


alla loro deposizione intima ai testimoni di comparire all’udienza.

• tramite l’ufficiale giudiziario;


CC L’intimazione può
Intimazione essere effettuata: • direttamente dal difensore a mezzo di lettera raccoman-
data, telefax o posta elettronica (art. 103 disp. att. c.p.c.).
ai testimoni
CC L’intimazione non è un atto indispensabile, perché il giudice può sentire il testimone
anche se compare spontaneamente o su invito verbale dell’una o dell’altra parte.
CC Tuttavia, l’intimazione impedisce, nel caso di mancata comparizione del testimo-
ne, la dichiarazione di decadenza dalla prova (art. 104 disp. att. c.p.c.).

• ordinare una nuova intimazione, oppure;


• disporne l’accompagnamento coattivo all’udienza stes-
sa o ad altra successiva;
CC Se il testimone re-
golarmente intima- • condannarlo, in caso di mancata comparizione senza giu-
to non si presenta, stificato motivo, a una pena pecuniaria non inferiore a
il giudice istruttore 100 euro e non superiore a 1.000 euro. In caso di ulteriore
Te s t i m o n e mancata comparizione senza giustificato motivo, il giudice
può:
assente dispone l’accompagnamento del testimone all’udienza stes-
sa o ad altra successiva e lo condanna a una pena pecu-
niaria non inferiore a 200 euro e non superiore a 1.000 euro.

CC Se il testimone si trova nell’impossibilità di presentarsi o è esentato a presentar-


si dalla legge o dalle convenzioni internazionali, il giudice si reca nella sua abita-
zione o nell’ufficio (art. 255 c.p.c.).

100  •  Capitolo 9
CC I testimoni sono esaminati separatamente (art. 251, co. 1, c.p.c.).
CC Il giudice istruttore ammonisce il testimone sulla importanza religiosa (se
credente) e morale del giuramento e sulle conseguenze penali delle dichia-
Giuramento razioni false o reticenti (art. 372 c.p.), e legge la formula: «consapevole del-
la responsabilità che con il giuramento assumete davanti a Dio, se creden-
te, e agli uomini, giurate di dire la verità, null’altro che la verità». Quindi il te-
stimone, in piedi, presta il giuramento pronunciando le parole: «lo giuro»
(art. 251, co. 2, c.p.c.).

CC Prima della deposizione il testimone è invitato a dichiarare i suoi rapporti


con una delle parti o i suoi interessi nella causa (art. 252 c.p.c.).
CC Il giudice interroga il testimone rivolgendogli le domande che ritiene utili a
chiarire i fatti medesimi. Le domande possono riguardare anche circostan-
Domande e risposte
ze non esplicitamente dedotte, purché attinenti ai fatti articolati.
CC È vietato, alle parti e al pubblico ministero, interrogare direttamente i testi-
moni, i quali devono rispondere personalmente con le modalità che l’art.
231 c.p.c. indica per l’interrogatorio formale della parte (art. 253 c.p.c.).

• se vi sono divergenze tra le deposizioni di due o più


testimoni, può disporre che siano messi a confronto
(art. 254 c.p.c.);
• se uno dei testimoni si riferisce, per la conoscenza
dei fatti, ad altre persone, può disporre che siano chia-
Confronto e rinno- mate a deporre (art. 257, co. 1, c.p.c.);
CC Il giudice:
vazione dell’esame • può disporre che siano sentiti testimoni in precedenza
esclusi;
• può disporre che siano nuovamente interrogati testi-
moni già sentiti per ottenere chiarimenti o eliminare
eventuali irregolarità (art. 257, co. 2, c.p.c.);
• può escludere le deposizioni che ritiene superflue.

• il giudice, su accordo delle parti, può chiedere al te-


stimone di fornire, per iscritto e nel termine fissato, le
risposte ai quesiti sui quali deve essere interrogato;
• il testimone rende la deposizione compilando l’appo-
CC L’art. 257bis c.p.c. sito modello di testimonianza, che spedisce in busta
prevede la testi- chiusa o consegna alla cancelleria del giudice;
Testimonianza scrit-
ta
monianza scrit- • se il testimone non spedisce o non consegna le rispo-
ta. La disciplina è ste scritte nel termine stabilito, il giudice può condan-
la seguente: narlo alla pena pecuniaria di cui all’art. 255 co. 1,
c.p.c.;
• il giudice, esaminate le risposte o le dichiarazioni, può
sempre disporre che il testimone sia chiamato a de-
porre davanti a lui o davanti al giudice delegato.

Le prove  •  101

Schema n. 12
La prova testimoniale

La prova per testimoni deve essere dedotta


mediante indicazione specifica delle persone da interrogare
e dei fatti, formulati in articoli separati, sui quali ciascuna di esse deve essere interrogata

la prova testimoniale deve avere ad oggetto fatti obiettivi e non apprezzamenti o valutazioni
richiedenti conoscenze tecniche o nozioni di esperienza non rientranti nel notorio

con l’ordinanza che ammette la prova il giudice riduce le liste dei testimoni sovrabbondanti
ed elimina i testimoni che non possono essere sentiti per legge

l’ufficiale giudiziario, su richiesta della parte interessata, intima ai testimoni di comparire


nel luogo, nel giorno e nell’ora fissati

dopo il giuramento e l’identificazione del testimone, il giudice lo interroga sui fatti


intorno ai quali è chiamato a deporre

alle parti è vietato interrogare direttamente i testimoni (divieto ampiamente violato nella prassi)

se la parte senza giusto motivo non fa chiamare i testimoni davanti al giudice,


questi la dichiara, anche d’ufficio, decaduta dalla prova, salvo che l’altra parte
dichiari di avere interesse all’audizione

se il testimone regolarmente intimato non si presenta,


il giudice può ordinare una nuova intimazione oppure disporne l’accompagnamento coattivo

in caso di mancata comparizione senza giustificato motivo


il giudice può condannare il testimone a una pena pecuniaria

su accordo delle parti può essere assunta la testimonianza scritta

102  •  Capitolo 9
6.4 • L’ispezione

CC L’ispezione di luoghi, di cose mobili e immobili, o delle persone è disposta dal giu-
dice istruttore, il quale fissa il tempo, il luogo e il modo dell’ispezione (art. 258 c.p.c.).
CC All’ispezione procede personalmente il giudice istruttore, assistito, quando occor-
re, da un consulente tecnico anche se l’ispezione deve eseguirsi fuori della circo-
scrizione del tribunale, tranne che esigenze di servizio gli impediscano di allonta-
narsi dalla sede. In tal caso delega il giudice istruttore del luogo (art. 259 c.p.c.).

Generalità CC Il giudice istruttore può astenersi dal partecipare all’ispezione corporale e disporre
che vi proceda il solo consulente tecnico. All’ispezione corporale deve procedersi
con ogni cautela diretta a garantire il rispetto della persona (art. 260 c.p.c.).
CC Il giudice istruttore può sentire testimoni per informazioni e dare i provvedimenti ne-
cessari per l’esibizione della cosa o per accedere alla località. Può anche disporre
l’accesso in luoghi appartenenti a persone estranee al processo, sentite se è pos-
sibile queste ultime, e prendendo in ogni caso le cautele necessarie alla tutela dei
loro interessi (art. 262 c.p.c.).

7 La consulenza tecnica (artt. 191-201 c.p.c.)

CC La consulenza tecnica d’ufficio non costituisce un mezzo di prova, ma è finaliz-


zata all’acquisizione, da parte del giudice, di un parere tecnico necessario, o quan-
tomeno utile, per la valutazione di elementi probatori già acquisiti o per la soluzio-
ne di questioni che comportino specifiche conoscenze.
CC La nomina del consulente rientra nel potere discrezionale del giudice, che può
Generalità provvedervi anche senza alcuna richiesta delle parti; sicché ove la parte ne faccia
richiesta, non si tratta di un’istanza istruttoria in senso tecnico, ma di una mera sol-
lecitazione rivolta al giudice affinché questi, avvalendosi dei suoi poteri discrezio-
nali, provveda al riguardo; ne consegue che una tale richiesta non può mai con-
siderarsi tardiva, ancorché formulata dalla parte che si è costituita tardivamente
in giudizio (Cass. 9461/2010).

CC La consulenza tecnica è un mezzo istruttorio (e non una prova vera e propria) sot-
tratto alla disponibilità delle parti e affidato alla prudente valutazione del giudice, il
Funzione
quale può ricorrere alla consulenza soltanto per risolvere questioni di fatto che pre-
suppongono cognizioni di ordine tecnico e non giuridico (Cass. 996/1999).

CC Il giudice istruttore nomina il consulente con ordinanza, formula i quesiti e fissa


l’udienza nella quale il consulente deve comparire (art. 191 c.p.c.).
Nomina del CC Possono essere nominati più consulenti soltanto in caso di grave necessità o quan-
consulente do la legge espressamente lo dispone.
CC L’ordinanza di nomina è notificata al consulente tecnico a cura del cancelliere, con
invito a comparire all’udienza fissata dal giudice.

CC Il consulente che non ritiene di accettare l’incarico o quello che, obbligato a presta-
re il suo ufficio, intende astenersi, deve farne denuncia o istanza al giudice che l’ha
Astensione e
nominato almeno tre giorni prima dell’udienza di comparizione; nello stesso termi-
ricusazione
ne le parti devono proporre le loro istanze di ricusazione mediante ricorso al giudi-
ce (art. 192 c.p.c.).

Le prove  •  103

CC La mancata proposizione dell’istanza di ricusazione preclude la possibilità di far va-
Astensione e
lere successivamente la situazione di incompatibilità, con la conseguenza che la
ricusazione
consulenza rimane ritualmente acquisita al processo (Cass. 12004/2009).

CC All’udienza di comparizione il giudice ricorda al consulente l’importanza delle fun-


zioni che è chiamato ad adempiere, e ne riceve il giuramento di bene e fedelmen-
Giuramento
te adempiere le funzioni affidategli al solo scopo di fare conoscere ai giudici la ve-
rità (art. 193 c.p.c.).

• valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulen-


Consulente te deducente);
CC Il giudice può affidare al
deducente e
consulente l’incarico di: • accertare i fatti (consulente percipiente), e in tal caso
percipiente la consulenza costituisce essa stessa fonte oggettiva
di prova.

• assiste alle udienze alle quali è invitato dal giudice


istruttore;

Attività del
• compie, anche fuori della circoscrizione giudiziaria, le
CC Il consulente tecnico: indagini necessarie;
consulente
• previa autorizzazione del giudice, può chiedere chia-
rimenti alle parti, assumere informazioni da terzi ed
eseguire piante, calchi e rilievi.

• nominare un consulente tecnico di fiducia (art. 201


c.p.c.), per assistere alle operazioni del consulente del
giudice, partecipare all’udienza ogni volta che vi inter-
viene il consulente del giudice, chiarire e svolgere os-
CC Le parti possono: servazioni sui risultati delle indagini tecniche;
• intervenire alle operazioni del consulente in persona o
a mezzo dei propri consulenti tecnici e difensori;
Il ruolo delle • presentare al consulente, per iscritto o a voce, osser-
parti vazioni e istanze (art. 194 c.p.c.).

CC Ovviamente, le parti possono formulare critiche solo dopo il deposito della relazio-
ne del consulente tecnico d’ufficio, poiché il diritto di intervenire alle operazioni tec-
niche anche a mezzo dei propri consulenti tecnici deve essere inteso non come di-
ritto a partecipare alla stesura della relazione medesima, che è atto riservato al
consulente d’ufficio, ma soltanto all’accertamento materiale dei dati da elaborare
(Cass. 24792/2010).

CC Delle indagini del consulente si forma apposito verbale quando sono compiute con
l’intervento del giudice, il quale però può disporre che il consulente rediga relazio-
ne scritta. Se le indagini sono compiute senza l’intervento del giudice, il consulen-
te deve farne relazione.
Relazione CC La relazione deve essere trasmessa dal consulente alle parti costituite nel termine
tecnica stabilito dal giudice con ordinanza.
CC Con la medesima ordinanza il giudice fissa il termine entro il quale le parti devono
trasmettere al consulente le proprie osservazioni sulla relazione e il termine entro
il quale il consulente deve depositare in cancelleria la relazione, le osservazioni
delle parti e una valutazione sulle stesse (art. 195 c.p.c.).

104  •  Capitolo 9
• disporre indagini tecniche suppletive o integrative;
• sentire per chiarimenti il consulente tecnico d’ufficio
sulla relazione già depositata;
Poteri • rinnovare, in parte o in toto, le indagini, sostituendo
CC Il giudice può sempre: l’ausiliare del giudice (art. 196 c.p.c.). Se la parte chie-
del giudice
de la rinnovazione delle indagini tecniche, specifican-
do le ragioni della richiesta, il giudice è libero di dispor-
la o meno, ma nel caso in cui non la disponga è tenu-
to a motivare la sua scelta (Cass. 14775/2004).

CC Quando è necessario esaminare documenti contabili e registri, il giudice può dar-


ne incarico al consulente tecnico, affidandogli il compito di tentare la conciliazio-
ne delle parti. Il consulente sente le parti e, previo consenso di tutte, può esami-
nare documenti e registri non prodotti in causa (art. 198 c.p.c.). Se le parti si con-
Esame con- ciliano, si redige processo verbale della conciliazione, che è sottoscritto dalle par-
tabile ti e dal consulente tecnico e inserito nel fascicolo d’ufficio. Il giudice istruttore attri-
buisce con decreto efficacia di titolo esecutivo al processo verbale (art. 199 c.p.c.).
Se la conciliazione delle parti non riesce, il consulente espone i risultati delle inda-
gini compiute e il suo parere in una relazione, che deposita in cancelleria nel ter-
mine fissato dal giudice istruttore (art. 200 c.p.c.).

Osservazioni

La consulenza di parte, ancorché confermata sotto il vincolo del giuramento, costituisce una sem-
plice allegazione difensiva di carattere tecnico, priva di autonomo valore probatorio, con la conse-
guenza che il giudice, ove di contrario avviso, non è tenuto ad analizzarne e a confutarne il conte-
nuto, quando ponga a base del proprio convincimento considerazioni con essa incompatibili e con-
formi al parere del consulente tecnico d’ufficio (Cass. 2063/2010).

Le prove  •  105

Schema n. 13
La consulenza tecnica d’ufficio

La consulenza tecnica d’ufficio non è mezzo istruttorio in senso proprio,


avendo la finalità di coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione
di questioni che necessitano di specifiche conoscenze

ne consegue che non può essere utilizzata per esonerare la parte dal fornire la prova
delle proprie affermazioni, ed è quindi legittimamente negata qualora la parte tenda, con essa,
a compiere un’indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati

All’udienza di comparizione-trattazione,
o con ordinanza successiva emessa fuori udienza, il giudice

nomina il formula i quesiti fissa l’udienza nella quale il


consulente tecnico consulente deve comparire per
prestare giuramento

Normalmente l’attività del consulente è documentata da una relazione scritta,


trasmessa alle parti, le quali possono formulare osservazioni

106  •  Capitolo 9