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(Arts. 39 a 41)
Explicando la conveniencia de agrupar las normas que regulan los estados de excepción
constitucional, el profesor Enrique Evans, en la sesión 219 de la Comisión Ortúzar, hizo
presente que "siempre ha creído que todo lo relativo a las restricciones de las garantías
individuales debe estar en un capítulo orgánico de la Constitución Política. En el actual
texto (Carta de 1925) esta preceptiva está dispersa, y ello ha dado origen a que distintas
leyes, como la de Defensa de la Democracia, la Nº 7.200, la de Seguridad Interior del
Estado, etc., hayan ampliado el texto constitucional de manera abusiva muchas veces y
con grave daño para la vigencia plena de los derechos humanos, inclusive en períodos de
normalidad. Cree que debe existir un capítulo unitario, orgánico que trate de esta
materia..." (pág. 7).
La materia se vincula con el origen del constitucionalismo; sabemos que éste pretende
establecer un estatuto que rija permanentemente en la dirección política, en cuya
preceptiva se señalen, expresadas en la letra de sus artículos, las precisas facultades de
que dispongan los órganos de autoridad en el ejercicio del poder que el pueblo les ha
delegado.
En esa misma ocasión aludimos al estudio de Carl Schmitt, quien distingue entre la
dictadura comisarial, rasgo que reunía la romana, y la soberana, característica de la
autocracia moderna (consúltese la obra citada en la bibliografía del tomo I, pág. 566).
Se explica así que desde la Constitución de 22 frimario del año VIII (13 de diciembre de
1799, art. 92), se tome en cuenta la eventualidad de emergencias como las de la
naturaleza indicada, y así lo hagan nuestras primeras Cartas Políticas. En otro lugar
quedaron ya transcritos los arts. 26 de la Constitución de 1812, 21 de la de 1822, 18 Nº 9
del texto de 1823 y 83 Nº 12 de la de 1828 (tomo VII, Nº 27).
Las críticas que se formularon a tal precepto y a su aplicación condujeron a que, mediante
la reforma de 24 de octubre de 1874, se precisaran las facultades que se concedían en
virtud de la declaración del estado de sitio, relacionadas tan sólo con la libertad personal,
y se autorizara al Congreso para dictar leyes excepcionales de no más de un año de
duración para suspender o restringir las libertades que el texto enumeraba, en las
situaciones que definía, agregándose que "fuera de los casos prescritos en este inciso,
ninguna ley podrá dictarse para suspender o restringir las libertades o derechos que
asegura el artículo 12".
En el mencionado Nº 27 del tomo VII de esta obra damos a conocer cómo, no obstante la
letra del estatuto de 1925, se promulgaron amplias leyes de delegación de las facultades
legislativas del Congreso e incluso directamente el propio legislador creó, por su parte,
otras formas de estados excepcionales.
3. Sólo la Constitución puede establecer los estados excepcionales. "El ejercicio de los
derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo puede ser
afectado en las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción
interior, emergencia y calamidad pública".
Quienes se hayan impuesto del curso de esta obra podrán observar la contradicción que
existe entre el énfasis con que el texto rechaza la existencia de otros estados de excepción
que aquellos que su letra enuncia, con lo dispositivo del art. 24 transitorio, según el cual,
durante el período señalado en la disposición decimotercera de tal clase, el Presidente de
la República quedó en condiciones de ejercer, por cada seis meses renovables, las
amplísimas facultades excepcionales minuciosamente señaladas en su letra.
Sólo desde que se restablece plenamente la normalidad institucional y pierde todo vigor
jurídico la norma 24ª transitoria, adquiere consecuencia y fuerza el énfasis ya anotado con
el que el texto rechaza toda restricción de los derechos garantizados que provenga de otra
causa que de las situaciones de excepción que el precepto enumera.
En efecto, por una parte, dispone que el ejercicio de los derechos puede afectarse en las
diversas "situaciones" que nombra y que "motivan" la declaración del respectivo estado
excepcional, en circunstancia que esa restricción sólo cabe en virtud de "la declaración"
del correspondiente estado de excepción y, por otra, dentro de los motivos que nombra
cita el de "emergencia", que constituye por sí un estado excepcional, lo que denota la
confusión que tiene el constituyente entre los motivos que señala y las instituciones que
establece.
Lo grave de la imperfección que hacemos notar es que pudiera alguien deducir de ella que
basta que en el hecho se produzcan las situaciones que menciona el texto para que el
ejercicio de los derechos pueda afectarse, cuando cabalmente la constatación de tales
realidades sólo hace procedente la formulación del respectivo régimen excepcional.
Colocar en el nivel de lo constitucional el establecimiento de los estados de excepción
puede estimarse que es ya una tradición en nuestro derecho, puesto que también
quisieron consagrar tal monopolio, como ya recordamos, el Nº 6 del art. 36 de la
Constitución de 1833 y el Nº 3 del art. 44 de la de 1925.
Queda, pues, prohibido al legislador crear cualquiera otra especie de estado excepcional;
sólo lo podrá consagrar previa reforma de la Carta; con mayor razón queda prohibido
disponerlo en ejercicio de la potestad reglamentaria.
Es del caso advertir que, no obstante lo dispuesto en el art. 39, se ha entendido que
continúa vigente la Ley sobre Sismos y Catástrofes Nº 16.282, de 28 de julio de 1965, cuyo
texto definitivo se contiene en el decreto del Ministerio del Interior Nº 104 de 1977, como
será analizado más adelante (Nº 22).
"Deróganse todas las normas que autoricen para suspender, restringir o limitar los
derechos constitucionales en situaciones de excepción".
La puntualización introducida por la ley 18.825 al texto primitivo del art. 39, en orden a
que sólo el ejercicio de los derechos podrá afectarse por los estados de excepción, llevó a
eliminar, por carecer de importancia, el inc. 2º del Nº 26 del art. 19, conforme al cual se
exceptuaban de lo dispuesto en su inciso 1º recién transcrito, las normas relativas a tales
estados (véase Andrade, Carlos, obra citada, pág. 213).
"Los tribunales de justicia no podrán, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos ni
las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para adoptar las medidas en el
ejercicio de las facultades excepcionales que le confiere esta Constitución. La interposición
y tramitación de los recursos de amparo y de protección que conozcan los tribunales no
suspenderán los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan en
definitiva respecto de tales recursos".
Mediante su actual letra, que le dio la Ley 18.825, se rectificó la norma inicial, que, al
declarar improcedentes los recursos a que se refería, en los estados que señalaba,
mereció las fuertes críticas que condujeron al actual precepto, de las cuales nos hicimos
eco en nuestro trabajo "Ambito de la función judicial en los estados de excepción"
(Revista Chilena de Derecho, vol. 13, 1989, págs. 82-91).
Se mantuvo, entre tanto, y se perfeccionó, la regla en el sentido de establecer que, en las
situaciones de vigencia de los respectivos estados excepcionales, los tribunales no pueden
menos de acoger a tramitación y pronunciarse sobre los recursos que se interpongan,
pero "no podrán, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos ni las circunstancias
de hecho invocadas por la autoridad para adoptar las medidas" denunciadas por los
recurrentes; tal puntualización era indispensable, como tuvimos oportunidad de
sostenerlo en el mismo estudio que citamos.
d) "Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no podrán prolongarse
más allá de la vigencia de dichos estados" (art. 41 Nº 7). Esta norma requiere los
comentarios que habrán de contemplarse más adelante (ver Nº 23, pág. 44).
e) "En ningún caso las medidas de restricción y privación de la libertad podrán adoptarse
en contra de los parlamentarios, de los jueces, de los miembros del Tribunal
Constitucional, del Contralor General de la República y de los miembros del Tribunal
Calificador de Elecciones" (art. 41 Nº 7 inc. 2º).
f) Corresponde tener también presente, en cuanto a la relación del estatuto de los estados
excepcionales con el del Congreso Nacional, que únicamente en cuanto al estado de sitio -
que cabe declarar por guerra interna o conmoción interior-, tiene lugar la intervención del
Parlamento contemplada en el inciso 2º del Nº 2 del art. 40, la cual en su oportunidad se
analiza (véanse Nos 12 a 14) y, en relación al Poder Ejecutivo, rigiendo en todas las
decisiones adoptadas en ejercicio de los respectivos estados, el inc. 2º del Nº 6 del art. 41
dispone que "el Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso de las
medidas adoptadas en virtud de los estados de emergencia y de catástrofe".
g) Recuérdese, por otra parte, que si, en el inciso primero del Nº 26 del art. 19, la Carta
otorga a todas las personas "la seguridad de que los preceptos legales que por mandato
de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las
limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia,
ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio", luego, el
mismo precepto se preocupaba en su letra primitiva de advertir que de tal regla "se
exceptúan las normas relativas a los estados de excepción y demás que la propia
Constitución contempla", mención suprimida por la Ley 18.825, considerando, según lo
puntualiza el profesor Andrade, que las garantías constitucionales "prácticamente
desaparecen, pierden su importancia con lo establecido en el inciso segundo" (ob. cit.,
pág. 213).
5. Ley orgánica de estados excepcionales. Debió, a nuestro juicio, buscando una mejor
sistematización, haberse incorporado, como 2º inciso del art. 39 en examen, lo que
estatuye el Nº 9 del art. 41, conforme al cual "una ley orgánica constitucional podrá
regular los estados de excepción y facultar al Presidente de la República para ejercer por sí
o por otras autoridades las atribuciones señaladas precedentemente, sin perjuicio de lo
establecido en los estados de emergencia y de catástrofe". La reserva señalada en el texto
alude al acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional exigido para la declaración de los dos
estados excepcionales citados (art. 40 Nos 3 y 4).
La ley orgánica constitucional que debió cumplir el precepto de la Carta recién copiado
lleva el Nº 18.415 y se publicó el 14 de junio de 1985, modificada por la Ley Nº 18.906, de
24 de enero de 1990.
3) "Las facultades que el Presidente de la República delegue en las autoridades que señala
esta ley serán ejercidas, dentro de la respectiva jurisdicción, mediante la dictación de
resoluciones, órdenes o instrucciones exentas del trámite de toma de razón" (art. 10).
La Ley Orgánica 18.415 ha podido consagrar la exención de tal trámite teniendo sin duda
en cuenta que, conforme al inciso 1º del art. 88 de la Carta, la toma de razón debe
efectuarse tan sólo si la ley expresamente lo exige.
Se explica la supresión de tal trámite por el carácter discrecional que, por su particular
naturaleza, revisten las decisiones que se adopten en virtud de los estados de excepción,
en los cuales está llamada a expresarse la superior conducción política confiada al
Presidente de la República, afirmada en el inciso segundo del art. 24 y sujeta a las
responsabilidades que el Primer Mandatario asume según la Ley Fundamental.
4) El art. 5º menciona los deberes y atribuciones que tiene el Jefe de la Defensa Nacional
durante el estado de emergencia; en el art. 7º se dispone lo mismo en cuanto al estado de
catástrofe. Ahora bien, de acuerdo con el Nº 7º del art. 5º y con el Nº 8 del art. 7º, ambas
enunciaciones concluyen con la de "las demás que le otorguen las leyes en su calidad de
tal".
Pues bien, según el fallo del Tribunal Constitucional de 7 de junio de 1985, rol 29, a través
de la definición emanada del presidente subrogante Enrique Ortúzar -que superó el
empate que se había producido en la materia- se dio paso al Nº 7 del art. 5º y al Nº 8 del
art. 7º, que enumeran las facultades comprendidas respectivamente en los estados de
emergencia y catástrofe, en el entendido que la referida a "las demás que le otorguen las
leyes en su calidad de tal" debe entenderse dirigida a las leyes orgánicas constitucionales,
puesto que las atribuciones de la autoridad durante los estados de excepción sólo pueden
estar regladas por leyes de tal carácter; los señores Valenzuela, Philippi y Maldonado
habían estimado que esas normas eran inconstitucionales, porque "toda norma legal
reguladora de dichos estados necesariamente ha de tener rango de ley orgánica
constitucional" y deja la redacción "abierta la posibilidad de entender que las
atribuciones... pueden ser ampliadas o modificadas por una ley común".
El inciso 1º del art. 12 fue declarado constitucional sobre la base de las profundas
consideraciones que se contemplan en la letra v) del cons. 2º y en los considerandos 3º a
7º de la sentencia (rol 29), en los que se explica minuciosamente la diferencia que hay
entre el concepto de "suspender" y de "restringir" una garantía constitucional,
concluyendo que habrá suspensión no sólo cuando se impida del todo temporalmente el
ejercicio de la garantía constitucional misma, sino también en aquellos casos en los cuales
se impida temporalmente del todo el ejercicio de un determinado derecho amparado por
esa garantía.
Esta conclusión fue adoptada en contra de los votos de los ministros Valenzuela y
Maldonado, quienes formularon extensas argumentaciones destinadas a demostrar que el
concepto de "suspensión" debería entenderse referido no sólo al impedimento temporal
total del ejercicio de la garantía, sino también a su impedimento temporal parcial, o sea, a
la perturbación transitoria de cualquier aspecto comprendido en ella. Estimaron los
disidentes que de ese modo, al no considerarse, según el texto, suspensión la prohibición
temporal parcial del ejercicio de cualquier aspecto de una garantía, se introducía una
ambigüedad, porque podría entenderse que la idea de restricción comprende incluso la
suspensión transitoria parcial. El precepto podría, en efecto, según el criterio de dichos
magistrados, llevar a permitir que, en los estados de excepción en que se autoricen
restricciones, se disponga, asimismo, impedimentos temporales del ejercicio de algunos
aspectos de la garantía, ya que esos impedimentos transitorios no cabrían en la idea de
"suspensión" de ella, puesto que este último concepto, en virtud de la letra del inc. 1º del
art. 12, sólo existe cuando se impone el impedimento íntegro, total de ella.
Se suprimió en el inc. 2º del art. 12 la frase que continuaba disponiendo "así como cuando
se lo condiciona a la observancia de requisitos especiales o al cumplimiento de ciertas
exigencias establecidas por la propia autoridad", ello por la consideración de que la
facultad "para imponer una condición previa... es un hecho que suspende el nacimiento
del derecho o lo extingue y, siendo así, fluye claramente que en este caso no se está en
presencia de una restricción, sino de una suspensión de la garantía" (cons. 2º, letra b).
7) "Todas las medidas que se adopten en virtud de los estados de excepción deberán ser
difundidas o comunicadas, en la forma que la autoridad determine".
"En ningún caso esta difusión podrá implicar una discriminación entre medios de
comunicación del mismo género" (art. 10).
A) ESTADO DE ASAMBLEA
La Ley Orgánica Nº 18.415 dispone consecuentemente en el inciso final de su art. 8º: "Para
decretar el estado de asamblea bastará la existencia de una situación de guerra externa y
no se requerirá que la declaración de guerra haya sido autorizada por ley" (inc. 4º).
Según el Código de Justicia Militar, "se entiende que hay estado de guerra, o que es
tiempo de guerra, no sólo cuando ha sido declarada oficialmente la guerra o el estado de
sitio en conformidad a las leyes respectivas, sino también cuando de hecho existiere la
guerra o se hubiere decretado la movilización para la misma, aunque no se haya hecho su
declaración oficial" (art. 418).
La norma del Código no distingue en su letra entre guerra externa e interna, por lo que no
queda claro qué entiende ésta por "guerra externa", para los efectos de que pueda
declararse el estado de asamblea, el cual, según el precepto constitucional, sólo procede
ser declarado en situación de guerra externa.
El señor Bertelsen propuso en el seno de la Comisión Ortúzar (sesión 363) que la facultad
del Presidente debía ejercerse, al igual que respecto de los restantes estados
excepcionales -con la salvedad, en algunos casos, del estado de sitio-, con "acuerdo del
Consejo de Seguridad Nacional". El mismo comisionado fundamentó luego su proposición
sosteniendo "que la justificación de la existencia de dicho Consejo está precisamente en
que la seguridad nacional se ve amenazada o comprometida por acciones que hacen
procedente la declaración de un estado de excepción, por lo que no imagina que tales
estados sean declarados sin considerar la opinión del Consejo de Seguridad Nacional"
(sesión 368, pág. 2520).
La declaración del estado de asamblea atañe al Estado como un todo, puesto que importa
una manifestación de la voluntad soberana del país que afecta a su unidad y por ello, a
diferencia de lo que ocurre con los demás estados excepcionales, no puede circunscribirse
en sus efectos a una determinada porción del territorio nacional.
El art. 14 de la Ley 18.415, modificado por la Ley 18.906 de 24 de enero de 1990, dispone
que: "La persona afectada con las medidas de expulsión del territorio de la República o de
prohibición de ingreso al país durante el estado de asamblea, podrá solicitar la
reconsideración de la respectiva medida, sin perjuicio de que la propia autoridad la deje
sin efecto en la oportunidad que ella misma determine".
10. Facultades que otorga el estado de asamblea. Según el art. 2º de la Ley 18.415:
"Declarado el estado de asamblea, las facultades conferidas al Presidente de la República
podrán ser delegadas, total o parcialmente, en los Comandantes en Jefe de las Unidades
de las Fuerzas Armadas que él designe, con excepción de las de prohibir el ingreso al país a
determinadas personas o de expulsarlas del territorio".
B) ESTADO DE SITIO
"Si los disturbios agitan un departamento, el Rey expedirá, bajo la responsabilidad de sus
ministros -dijo la Constitución francesa de 1791 (tít. IV, art. 11)-, las órdenes necesarias
para la ejecución de las leyes y el restablecimiento del orden, con la obligación de
informar sobre ello al Cuerpo Legislativo, si está reunido, y de convocarlo, si está en
receso".
En la Constitución del año VIII (15 de diciembre de 1799), su art. 92 consignó lo siguiente:
"En caso de revuelta a mano armada, o de turbaciones que amenacen la seguridad del
Estado, la ley puede suspender, en los lugares y por el tiempo que determine, el imperio
de la Constitución. Esta suspensión puede ser provisionalmente declarada en los mismos
casos, por un decreto del Gobierno, si el cuerpo legislativo está en receso, con tal que este
cuerpo sea convocado en el término más breve en virtud de un artículo del mismo
decreto".
La Constitución de 1875, al organizar la Tercera República francesa, guarda una vez más
completo silencio sobre el estado de sitio, que pasa luego a regirse por la ley de 3 de abril
de 1878; lo mismo ocurre según la Constitución de 1946, hasta que ésta se reforma en
1954, agregándole en su art. 7: "El estado de sitio se declara en las condiciones previstas
en la ley". Según la Constitución de 1958: "El estado de sitio se decreta en Consejo de
Ministros. Su prolongación por más de doce días sólo puede ser autorizada por el
Parlamento" (art. 36).
12. Causales que justifican la declaración. Comienza ordenando el inciso 1º del Nº 2 del
art. 40:
"En caso de guerra interna o conmoción interior, el Presidente de la República podrá, con
acuerdo del Congreso, declarar todo o parte del territorio nacional en estado de sitio".
Las causales que justifican la declaración del estado de sitio son la conmoción interior o la
guerra interna.
Del texto legal pudiera desprenderse que existe guerra interna cuando el enemigo se
encuentra dentro del país y reúne las características recién indicadas, es decir, cuando se
trata de fuerzas que se encuentran organizadas militarmente, y, por lo tanto, poseen
armamento suficiente para enfrentarse con las fuerzas estatales y constituyen cuerpos
disciplinados dotados de una estructura jerárquica.
13. Carácter de la atribución del Presidente. Tal como ocurre con la declaración de todos
los demás estados constitucionales de excepción establecidos en la Carta de 1980, la
facultad de pronunciarlos no es exclusiva del Presidente, ya que en uno u otro caso
requiere la concurrencia conforme de otros órganos: ya el Jefe del Estado y el Congreso,
ya aquél, el Consejo de Seguridad Nacional y el Congreso.
El acuerdo obligatorio del Congreso, que condiciona el ejercicio de la facultad que se
otorga al Presidente, representa una atribución exclusiva del Parlamento que la Carta de
1980 menciona en el Nº 2 de su art. 50, reparando la omisión en que incurría la
Constitución de 1925 al no citarla en su art. 43, no obstante que su art. 72 Nº 17 la
concedía.
"El Congreso, dentro del plazo de diez días, contados desde la fecha en que el Presidente
de la República someta la declaración de estado de sitio a su consideración, deberá
pronunciarse aceptando o rechazando la proposición, sin que pueda introducirle
modificaciones. Si el Congreso no se pronunciare dentro de dicho plazo, se entenderá que
aprueba la proposición..." (inc. 2º).
"Cada rama del Congreso deberá emitir su pronunciamiento, por la mayoría de los
miembros presentes, sobre la declaración de estado de sitio propuesta por el Presidente
de la República..." (inc. 4º).
El ámbito confiado a la decisión del Congreso se reduce a admitir o desechar, sin poder, en
caso afirmativo, introducir cambio alguno al texto de la proposición; límite que se explica
cabalmente en atención a que el Presidente es el máximo responsable del orden interno,
llamado por ello a definir "todo cuanto" (art. 24) requiere la consecución de esa finalidad.
b) Para la aprobación de la medida propuesta por el Primer Mandatario basta la voluntad
favorable a su otorgamiento de la mayoría de los presentes en una y en otra Cámara,
expresado en sesión a la que concurra un número de parlamentarios que represente por
lo menos la tercera parte de los miembros en ejercicio de la respectiva rama (art. 53).
Las Constituciones de 1833 y de 1925 se diferenciaban del texto actual en que distinguían,
para los efectos de determinar cuál era el órgano facultado para declarar el estado de
sitio, si el Congreso se encontraba o no reunido al requerirse la declaratoria en razón de
conmoción interior. Según la Carta de 1925, si el Parlamento se hallaba reunido, es decir,
funcionando en legislatura ordinaria, extraordinaria o prorrogada, importaba atribución
exclusiva del Congreso hacer la declaración, sin perjuicio de que el Presidente estaba
igualmente facultado para proponer a las Cámaras su pronunciamiento. Si el Congreso no
se encontraba en actividad, la declaración correspondía formularla al Jefe del Estado por
un determinado tiempo, de modo que "si a la reunión del Congreso no hubiere expirado el
término señalado, la declaración que ha hecho el Presidente de la República se entenderá
como una proposición de ley".
c) El Congreso dispone de un plazo total conjunto de diez días para que una y otra rama se
pronuncien; tal término habrá de contarse desde que la Cámara a la que el Jefe del Estado
envíe el respectivo oficio lo haya recibido, y en el que se contenga también la
convocatoria si no está celebrando sus sesiones el Congreso. El plazo deberá entenderse
de días corridos, incluyendo, por tanto, festivos y feriados; la Carta no distingue: la
dirección de un país no puede experimentar interrupción alguna.
d) Si vencidos los diez días de que dispone el Congreso para resolver, éste no le ha dado
respuesta, el Presidente se entiende autorizado para proceder en los términos que
propuso.
15. Aplicación anticipada del estado de sitio. El inc. 3º del Nº 2 del art. 40 contempla una
facultad especial concedida al Jefe del Estado, que tiene sus propias características:
Nótese que, siguiendo el texto, las Cámaras quedan en situación de pronunciarse sobre el
requerimiento del Primer Mandatario una vez que éste ha declarado ya el estado de sitio,
en razón de haber obtenido la conformidad del Consejo de Seguridad Nacional.
La interpretación del precepto aconseja tener presente que el señor Guzmán, propuso, en
la sesión 368 de la Comisión Ortúzar, que "a fin de evitar al Consejo de Seguridad un
enfrentamiento con el Congreso, que el Presidente de la República declare el estado de
sitio, el que, para su perfeccionamiento, deberá contar con la aprobación del Parlamento;
pero que, en el caso de que el Primer Mandatario considere que su puesta en vigor es de
suma urgencia, y no sea posible esperar el pronunciamiento del Congreso, tenga
facultades para requerir el del Consejo de Seguridad. Aclara que si con posterioridad el
Parlamento rechaza el estado de sitio, no aparecería impugnando la resolución del
organismo de seguridad, sino que formulando una apreciación distinta del problema, con
lo cual se mantendría el viejo esquema de que el estado de sitio no entra en vigor por la
sola voluntad del Jefe del Estado, sino cuando concurre también la del Parlamento" (pág.
2518).
A pesar de las explicaciones que diera el señor Guzmán creemos que la autonomía del
Congreso en el ejercicio de su propia atribución queda extremadamente coartada, y hace
posible un conflicto peligroso en la vida institucional si el Congreso rechaza en definitiva la
proposición de declaratoria, que ha debido contar con la previa conformidad de un cuerpo
integrado, en gran número, por representantes castrenses.
Cierto es que, estando ya en vigencia el estado de sitio declarado por el Presidente, éste
habrá de reconocer su término, si, no obstante, el Congreso rechaza su proposición.
16. Aprobación o rechazo por el Congreso de la aplicación anticipada del estado de sitio.
¿Es una proposición de declaración de estado de sitio aquella que formula el Presidente al
Congreso, en la hipótesis del inc. 3º del Nº 2 en análisis, o se trata de una declaración ya
decretada que se somete a su ratificación?
El texto del Nº 2 del art. 40 de la Carta es ambiguo, puesto que a veces se refiere a la
declaración del estado de sitio y otras a la proposición de declaración. El precepto
expresa, en efecto, que el plazo de que dispone el Congreso para pronunciarse se cuenta
"desde la fecha en que el Presidente de la República someta la declaración de estado de
sitio a su consideración", que el Congreso "deberá pronunciarse aceptando o rechazando
la proposición", que si no hay pronunciamiento dentro del plazo "se entenderá que
aprueba la proposición" (inc. 2º), que si el Presidente, con acuerdo del Consejo de
Seguridad Nacional, aplica el estado de sitio de inmediato, ello ocurre "mientras el
Congreso se pronuncia sobre la declaración" (inc. 3º).
La Ley 18.415 procura aclarar el punto, poniéndose en las distintas situaciones que
pueden presentarse:
"El decreto que declare el estado de sitio con el acuerdo del Congreso Nacional deberá
publicarse dentro del plazo de tres días, contado desde la fecha del acuerdo aprobatorio,
o bien contado desde el vencimiento del plazo de diez días que señala el artículo 40, Nº 2,
inciso segundo, de la Constitución, si no hubiere habido pronunciamiento del Congreso"
(inciso 2º del art. 8º).
Según el precepto transcrito, no hay duda de que se requiere el consentimiento previo del
Congreso, manifestado en forma expresa o implícita, para que el Presidente pueda
declarar el estado de sitio mediante el decreto supremo que se publicará en el Diario
Oficial.
En la situación contemplada por la norma transcrita, basta, pues, el previo acuerdo del
Consejo de Seguridad Nacional para que se aplique de inmediato el estado de sitio ya
declarado por el Presidente y ese acuerdo no es necesario publicarlo el mismo día en que
se adoptó la decisión, sino que hay tres días para hacerlo. Aunque en tal hipótesis el
Congreso no se haya pronunciado aún sobre la proposición de declaración, el estado de
sitio se aplica, pues, con anterioridad a la publicación y a la confirmación por el Congreso,
sin que se requiera así el anterior consentimiento del Congreso ni previa vigencia del
decreto presidencial.
17. Término del estado de sitio. "La declaración de estado de sitio sólo podrá hacerse
hasta por un plazo máximo de noventa días, pero el Presidente de la República podrá
solicitar su prórroga, la que se tramitará en conformidad a las normas precedentes"
(inciso final del Nº 2 del art. 40).
Procede apuntar aquí que, como ya anotamos, es regla general que el Presidente puede,
en cualquier tiempo, poner término a los estados excepcionales (art. 40 Nº 6).
Por otra parte, de acuerdo específicamente con la segunda oración del inciso 4º del Nº 2
del art. 40, "podrá el Congreso, en cualquier tiempo y por la mayoría absoluta de los
miembros en ejercicio de cada Cámara, dejar sin efecto el estado de sitio que hubiere
aprobado".
Conforme a lo que acordó la Comisión Ortúzar siguiendo esta última idea del señor
Guzmán, si el Congreso acepta el estado de sitio con el voto de la mayoría de los
presentes en una y otra rama, para disponer posteriormente su término se exige, entre
tanto, el acuerdo de la mayoría de los parlamentarios en ejercicio en cada una de ellas,
apoyo que debe entenderse expresivo de la opinión mayoritaria del país.
18. Medidas que pueden decretarse. Los efectos del estado de sitio se contemplan en el
art. 41 Nº 2 de la Carta, que procedemos a transcribir anotando entre paréntesis la
respectiva garantía ciudadana afectada:
Podrá, además, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión (art. 19 Nº 13) y
restringir el ejercicio de las libertades de locomoción, de información y de opinión" (art.
19 Nº 7 y Nº 12).
Si se comparan las atribuciones concedidas por el estado de sitio según el texto vigente
con las enunciadas en el primitivo de la Ley Fundamental antes de su reforma por la Ley
18.825, se observa la supresión de las facultades de "expulsar", "prohibir a determinadas
personas la entrada y salida del territorio" y, en fin, de "suspender la libertad de opinión y
de información".
Conforme al inciso 2º del art. 16 de la Ley 18.415: "Para los efectos de esta ley, entiéndese
por localidad urbana aquella que se encuentra dentro del radio urbano en que tenga su
asiento una municipalidad".
C) ESTADO DE EMERGENCIA
19. Origen histórico. "El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Seguridad
Nacional podrá declarar todo o parte del territorio nacional en estado de emergencia, en
casos graves de alteración del orden público, daño o peligro para la seguridad nacional,
sea por causa de origen interno o externo" (art. 40 Nº 3, inc. 1º).
Los dos cuerpos normativos recién citados coincidían en que la defensa externa de la
república constituía la razón que explicaba el estado de emergencia. Sin embargo, en
virtud de lo dispuesto en la Carta de 1980 diversos y amplios motivos pueden invocarse
para decretar el estado de emergencia; ello quedó fundadamente esclarecido en el origen
de la norma constitucional, como vamos a precisar.
La renovación del estado de emergencia queda, pues, convertida en facultad exclusiva del
Presidente de la República, dependiente de su sola apreciación de las circunstancias que
explicarían su continuación, y privado, por lo tanto, el Congreso de la posibilidad de
derogarlo.
"Para los efectos de lo previsto en el inciso primero del número 6º del artículo 41 de la
Constitución Política de la República, durante el estado de emergencia, el jefe de la
Defensa Nacional que se designe tendrá los siguientes deberes y atribuciones:
5) Dictar medidas para la protección de las obras de arte y de los servicios de utilidad
pública, centros mineros, industriales y otros;
6) Impartir todas las instrucciones para el mantenimiento del orden interno dentro de la
zona, y
7) Las demás que le otorguen las leyes en su calidad de tal (art. 5º).
Por último, según el inciso 2º del Nº 6 del art. 41 de la Carta:
D) ESTADO DE CATASTROFE
21. Régimen de la institución y derechos que pueden afectarse. En virtud del Nº 4 del art.
40, "En caso de calamidad pública, el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo
de Seguridad Nacional, podrá declarar la zona afectada o cualquiera otra que lo requiera
como consecuencia de la calamidad producida, en estado de catástrofe".
No sólo la zona del país directamente afectada por la calamidad producida puede ser
declarada en estado de catástrofe, sino cualquiera otra a que se quiera extenderla para ir
en ayuda de aquélla. Ello lo explicó el señor Ortúzar diciendo: "en un momento dado una
situación de emergencia que afecte a determinada región puede exigir la colaboración o
sacrificios de otras regiones que no hayan sido afectadas, especialmente en el caso de un
estado de catástrofe, después de producida, naturalmente, en que puede ser necesario
imponer ciertas restricciones a los derechos o garantías; al derecho de propiedad, por
ejemplo" (sesión 219, pág. 10).
El estado de catástrofe rige desde que se publique en el Diario Oficial el decreto supremo
que lo declare, el cual debe ser firmado por los Ministros del Interior y de Defensa (art. 8º
inc. 1º de la Ley 18.415).
Los arts. 17 a 21 de la Ley 18.415 regulan lo referente a las limitaciones al ejercicio del
derecho de dominio y a las requisiciones e indemnizaciones a que den lugar unas u otras.
Al igual que en el caso del estado de emergencia, en el de catástrofe las zonas respectivas,
según el art. 41 Nº 6 de la Carta, quedarán bajo la dependencia inmediata del jefe de la
Defensa Nacional que el Gobierno designe. Este precepto es recogido asimismo por la Ley
18.415, pero ésta -al igual, como ya vimos, en el caso del estado de emergencia- establece
que las facultades del Presidente "podrán ser delegadas, total o parcialmente, en los Jefes
de la Defensa Nacional que él designe", de lo cual se infiere que no es obligatorio para el
Jefe del Estado delegar sus atribuciones en un jefe militar. En el hecho, según
entendemos, desde que entró a regir el texto permanente de la Constitución no se han
delegado en autoridades militares las atribuciones presidenciales cuando han ocurrido
calamidades públicas que han conducido a la declaración del estado de catástrofe.
El jefe de la Defensa Nacional que se designe asumirá el mando con las siguientes
atribuciones y deberes; indicados en el art. 7º de la Ley 18.415:
6) Difundir por los medios de comunicación social las informaciones necesarias para dar
tranquilidad a la población;
El 11 de marzo de 1991, en plena vigencia tanto de la actual Carta como de la citada ley
orgánica, ya restablecida la normalidad democrática, el Vicepresidente de la República
señor Enrique Krauss envió un mensaje modificatorio de la mencionada ley sobre sismos,
fundamentalmente para esclarecer el ámbito territorial en que cabía aplicar los efectos de
las resoluciones que se adoptaren conforme a tal cuerpo normativo, y para consagrar la
posibilidad de que, en virtud de decreto supremo, pueda extenderse por otros doce
meses el plazo de igual duración de las medidas que se hayan dictado al amparo de la
declaración de las "zonas de catástrofe", contempladas en esa legislación.
Sobre este último punto de la iniciativa, surgió divergencia entre ambas Cámaras, la cual
fue sometida al examen de una especial comisión mixta parlamentaria, cuyo informe,
evacuado el 9 de mayo de 1991, recomendó, por mayoría, la inclusión de la respectiva
norma pertinente en el proyecto en trámite.
El Senado sometió, entre tanto, al examen de su Comisión de Constitución la
compatibilidad de la Ley 16.282 con el Estatuto Fundamental, llegando, por unanimidad,
en su dictamen de 12 de agosto de 1991, a la conclusión de que el precepto cuestionado
no merecía observaciones de constitucionalidad, pero que resultaba necesario que el
Ejecutivo procediera a una completa revisión de la ley aludida, con el objeto de adecuarla
a la normatividad vigente.
Para emitir la ampliación que se le solicitaba, tuvo en cuenta la Comisión una minuta
confeccionada por dicho órgano parlamentario, en la que ponía de relieve que el texto
constitucional no precisaba desde cuándo habría de contarse el plazo máximo de un año
con que puede otorgarse la delegación de las facultades legislativas. La Comisión, por
unanimidad, reiteró el 17 de octubre de 1991 su opinión en el sentido de que el legislador
puede conceder tales atribuciones sólo por un año o por un plazo inferior "contado
siempre desde la fecha de vigencia de la ley delegatoria"; la existencia de ese plazo, sin
embargo, "no es óbice para que el Presidente pueda ejercer las facultades administrativas
directas que le otorga la ley 16.282, pero no aquellas que, por recaer en materias propias
de ley, impliquen el ejercicio de las facultades legislativas delegadas".
El problema jurídico expuesto, que plantea el cumplimiento del régimen de la Ley 16.282,
deriva de no haberse previsto ni al generarse, durante el régimen militar, la Ley Orgánica
18.415, por la cual se dio cumplimiento a lo dispuesto en el Nº 9 del art. 41, ni al
percibirse la cuestión de necesaria armonización con la Carta durante la gestación de la
Ley 19.095, discutida en plena restauración democrática.
Lo cierto es, en síntesis, que, no obstante la expresión enfática del art. 39, que prohíbe
afectar el ejercicio de los derechos por otras situaciones que las enumeradas en el texto,
se mantiene un sistema de estado excepcional consagrado en una legislación común, que,
por lo expuesto, importa un riesgo para tal ejercicio, por la ambigüedad del alcance de su
preceptiva.
"Los tribunales no podrán, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos ni las
circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para adoptar las medidas en el
ejercicio de las facultades excepcionales que le confiere esta Constitución. La interposición
y tramitación de los recursos de amparo y de protección que conozcan los tribunales no
suspenderán los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan en
definitiva respecto de tales recursos".
La redacción actual deriva de la Ley 18.825, según la cual los recursos de protección no
eran procedentes en los estados de asamblea y de sitio; ello suscitó fuertes críticas, como
las que formulamos en nuestro trabajo sobre el "Ambito de la función judicial en los
estados de excepción".
Así, pues, los tribunales deben precisar la realidad de los hechos y circunstancias
invocadas o aceptadas como base de las medidas adoptadas, pero no pueden calificar los
fundamentos que, considerando las circunstancias de hecho establecidas, haya tenido la
autoridad para decretarlas; tal es la esfera de que la jurisdicción queda privada.
Como cabe presumir la seriedad con que la autoridad habilitada decreta la medida de
excepción, rectamente movida por razones de bien común, de acuerdo con la segunda
parte del Nº 3 del art. 41 que aquí se comenta, si la mera interposición de los recursos las
paralizaran, pudiera hacer ineficaz la atribución conferida; por ello no se suspende lo
ordenado con sólo deducirlo "sin perjuicio de lo que (los tribunales) resuelvan en
definitiva respecto de tales recursos".
"Las medidas que se adopten durante los estados de excepción -ordena el Nº 7 del art. 41-
no podrán prolongarse más allá de la vigencia de dichos estados".
"Se elimina en la reforma -comenta en el trabajo tantas veces citado el profesor Andrade-
que las medidas de expulsión del territorio de la república y de prohibición de ingreso al
país mantengan su vigencia pese a la cesación del estado de excepción que les dio origen
en tanto que la autoridad que las decretó no las deje expresamente sin efecto,
modificación muy demandada, pues provocó situaciones personales y familiares muy
dolorosas". El profesor Andrade se refiere especialmente a lo que le ocurrió a un gran
número de personas que, durante el régimen militar, habiendo huido del país en razón de
haber sido perseguidas por motivos políticos, se les impidió su regreso.
No podemos adivinar, por cierto, la suerte que correrán los textos propuestos a través de
toda la tramitación, pero creemos conveniente transcribirlos y precederlos de una
mención al respectivo contenido para poder formular posteriormente algunas
anotaciones:
"El ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas
sólo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o
interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública".
"El estado de asamblea, en caso de guerra exterior, y el estado de sitio, en caso de guerra
interna o grave conmoción interior, lo declarará el Presidente de la República, con
acuerdo del Congreso Nacional: La declaración deberá determinar las zonas afectadas por
el estado de excepción correspondiente".
"El Congreso Nacional, dentro del plazo de cinco días contado desde la fecha en que el
Presidente de la República someta la declaración de estado de asamblea o de sitio a su
consideración, deberá pronunciarse aceptando o rechazando la proposición, sin que
pueda introducirle modificaciones. Si el Congreso no se pronunciara dentro de dicho
plazo, se entenderá que aprueba la proposición del Presidente".
"El estado de emergencia, en caso de grave alteración del orden público o de grave daño
para la seguridad de la Nación, lo declarará el Presidente de la República, determinando
las zonas afectadas por dichas circunstancias. El estado de emergencia no podrá
extenderse por más de quince días, sin perjuicio de que el Presidente de la República
pueda prorrogarlo por igual período. Sin embargo, para sucesivas prórrogas, el Presidente
requerirá siempre del acuerdo del Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitará en
la forma establecida en el inciso segundo del artículo 40".
"Una ley orgánica constitucional regulará los estados de excepción, así como su
declaración y la aplicación de las medidas legales y administrativas que procediera
adoptar bajo aquéllos. Dicha ley contemplará lo estrictamente necesario para el pronto
restablecimiento de la normalidad constitucional y no podrá afectar las competencias y el
funcionamiento de los órganos constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus
respectivos titulares".
"Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no podrán, bajo ninguna
circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia de los mismos".
25. Análisis del proyecto de reforma. El régimen propuesto en relación a los estados de
excepción constitucional en el ya citado segundo informe de Comisión nos mueve a
formular las siguientes observaciones:
b) Se señalan con mayor precisión las tareas encomendadas a cada uno de los órganos
públicos que intervienen, suprimiéndose con lógica democrática consentimientos del
Consejo de Seguridad Nacional o consultas a éste.
c) Se fija la competencia de los tribunales en términos más estrictos (art. 41 D), pudiendo,
por excepción, extenderla a la apreciación de si las situaciones que dan lugar a la
respectiva declaración "afectan gravemente al normal desenvolvimiento del Estado" (art.
39 inc. 2º).
El comentario del capítulo que entramos a considerar debe tomar en cuenta también los
aspectos fundacionales que se contienen en el art. 3º -ya modificado por la Ley Nº 19.097,
de 12 de noviembre de 1991-, comentado oportunamente (tomo IV, Nos 66 a 68, págs. 78
a 85).
Debe tenerse presente, asimismo, que, en el tomo III de esta nueva edición, hemos
tratado ya de la estructura institucional que rigiera durante el período hispánico, de los
cabildos y de las características del gobierno colonial (Nos 2 a 4, págs. 9 a 16), y, en fin, del
gobierno y administración del Estado ejercidos durante los períodos 1973-1981 (Nº 134,
págs. 178 a 180) y 1981-1990 (Nº 168, pág. 207).
El art. 85, modificado en virtud de la reforma dispuesta por la citada Ley 19.097, quedó
asimismo comentado en el tomo IV, bajo el epígrafe "Tribunales Electorales Regionales"
(Nos 220 a 244, págs. 341 a 351). Dicho precepto, colocado en el Capítulo VIII sobre
justicia electoral, es una de las bases del que aquí se estudia, por cuanto, de acuerdo con
los arts. 102 y 108 y con el art. 29 de la Ley Orgánica Constitucional 19.175, cada consejo
regional se integra por consejeros elegidos por los concejales de las municipalidades de la
respectiva región.
En 1888 existían 23 provincias, puesto que habían de considerarse también, junto a las
ocho ya mencionadas, las de Talca, 1833; Valparaíso, 1842; Atacama, 1843; Ñuble, 1848;
Arauco, 1852; Llanquihue, 1861; Curicó, 1865; Linares, 1873; Bío-Bío, 1875; O’Higgins,
1883; Tacna y Tarapacá, 1884; Malleco y Temuco, 1877, y Antofagasta, 1888.
"...el natural tema que rondaba al constituyente de 1925 era la supresión del régimen
parlamentario y su reemplazo por uno presidencial. Este contexto político permite estimar
que la separación de las funciones de gobierno y administración obedecería a la necesidad
de conciliar el régimen presidencialista, que requería la afirmación del Poder Ejecutivo,
con una adecuada descentralización administrativa. El arbitrio para ello fue la radicación
orgánica de la función de gobierno y la de administración en títulos diferentes,
instituyendo la dependencia jerárquica en toda la línea de gobierno y mecanismos de
descentralización en la línea de administración, con lo cual el constituyente resolvió la
cuestión, sin afectar el régimen presidencialista recién instaurado".
Como ya vimos (tomo IV, Nos 66 a 68, págs. 78 a 85), el art. 3º de la Constitución señala
que la región es la unidad superficialmente más extensa de la división territorial del
Estado. La circunstancia de que dicho precepto se encuentre ubicado en el capítulo I,
sobre las "Bases de la Institucionalidad", pone de relieve la importancia que el
constituyente atribuye a la región como elemento integrante de la forma de Estado
acogida por nuestro país.
En 1828 las Asambleas Provinciales se mantienen (arts. 109 a 115), aunque dotadas de
menores atribuciones; situándolo a la cabeza de la división provincial, se coloca un
intendente nombrado por el Ejecutivo (art. 116).
31. La materia bajo la Constitución de 1925. Si se impuso con facilidad en 1925 el sistema
unitario de Estado -puesto que ninguno de los miembros de la Subcomisión redactora se
pronunció en favor del federalismo, no obstante el progreso cívico experimentado por el
país desde 1826-, las dudas se relacionaron, sin embargo, con la extensión que convenía
dar a la autonomía de los órganos provinciales y locales.
La propuesta del señor Zañartu no prosperó debido en gran parte a que el Presidente
Alessandri Palma se manifestó contrario a ella. En la citada sesión de la Subcomisión, el
Primer Mandatario recordó, al efecto, que una distribución territorial análoga había
dejado en el suelo la Constitución Federal de 1826 y dado origen a la revolución que
culminó en Lircay, explayándose luego sobre "el sistema italiano", en el que se
conciliarían, según sostuvo, dos conceptos: el de la unidad política y el de la
descentralización administrativa a nivel provincial.
Como la omisión del legislador llevó a que el sistema constitucional y legal quedara
deficiente y gravemente alterado en su inspiración, se buscó un arreglo pasajero a tal
carencia, que sin embargo habría de resultar permanente, a través de la dictación de la
Ley 7.164, de 3 de febrero de 1942; ésta vino a reemplazar lo ordenado por el art. 3º
transitorio del DL 740, de 15 de diciembre de 1925, según el cual los intendentes
desempeñaban las atribuciones concedidas a las Asambleas Provinciales mientras éstas se
constituyeran por la ley. La citada Ley 7.164 dispuso, entre tanto, que, en tanto se
constituyeran las Asambleas Provinciales, el intendente dispondría de las facultades que
las leyes les entregaban para los efectos de autorizar, aprobar o regular acuerdos
municipales; tal solución constitucional se interpretó en una forma amplia desde que su
aplicación se extendió a los casos en que directamente la Carta exigía la intervención de
dichas corporaciones, sustituyéndose así, en el hecho, el intendente a dichos organismos.
La Constitución de 1925, por otra parte, contenía una importante norma, que pretendía
mediante su aplicación llegar a transferir atribuciones y facultades del nivel central al local
para convertir la descentralización administrativa en un proceso dinámico y continuo:
"Lo que se pide es descentralización administrativa, o sea, que los organismos provinciales
y comunales tengan atribuciones efectivas para manejar los negocios locales, o sea, para
recaudar y distribuir rentas; intervenir en la decisión de los problemas y en designación de
los funcionarios; disponer y ejecutar los trabajos que exija el bienestar y prosperidad de
las respectivas regiones".
"Mucho de ello se puede lograr sin abandonar el sistema unitario del Estado, y aun sin
alterar el texto constitucional vigente".
Más adelante, en 1964, el presidente Eduardo Frei Montalva, como parte del amplio
proyecto de reforma constitucional que enviara al Parlamento al comienzo de su
mandato, propuso una nueva división territorial en diez zonas y éstas en comunas,
contemplando un intendente zonal, consejos de administración regional y juntas
representativas de la comunidad. Esta iniciativa de reforma, aunque fue aprobada por la
Cámara de Diputados, fue desechada por el Senado cabalmente en lo que se refería a la
creación de regiones.
32. La regionalización impulsada por el Gobierno Militar. Muy poco tiempo después de
que asumiera el poder en 1973 la Junta de Gobierno, la recién creada Comisión Ortúzar
propuso designar una subcomisión especial encargada de estudiar la reforma del régimen
administrativo interior y de la descentralización regional (sesión 5, de 4 de octubre de
1973). Más adelante, el señor Evans presentó un documento referido a los "Objetivos
fundamentales de la nueva Constitución", entre los que incluyó la descentralización
regional (sesión 9, pág. 6), lo mismo hizo el señor Ovalle proponiendo que los entes
descentralizados tuvieran facultades decisorias (sesión 11, pág. 6). En su sesión 15 se
constituyó, en definitiva, la Subcomisión que estudiaría la Descentralización
Administrativa y Regional y la nueva legislación regional -integrada por profesores de
derecho y otros especialistas, además de representantes de reparticiones
gubernamentales, de Odeplán, Corfo y otros organismos estatales-, oportunidad en la que
el señor Ortúzar expresó que "la Comisión Constituyente ha estimado indispensable,
como lo ha manifestado también la Junta de Gobierno, establecer una división política y
administrativa del país de acuerdo a la necesidad fundamental de dividirlo en zonas o
regiones que tengan características geopolíticas y socioeconómicas similares. De esta
manera, se dará a las provincias un efectivo desarrollo económico y, al mismo tiempo, una
verdadera participación en los procesos políticos, sociales y económicos del país" (pág. 2).
Por nuestra parte expresamos entonces nuestra opinión de que convenía "dividir la
descentralización administrativa y regional, en tres aspectos: 1. Descentralización regional
o territorial, según las distintas zonas o regiones a través de todo el país; 2.
Descentralización funcional de las distintas tareas que le competen al Estado, y 3.
Descentralización del Poder del Estado de manera de reservarle todo aquello que
verdaderamente le corresponda ejecutar, dotando a los cuerpos intermedios de
atribuciones efectivas" (sesión 16, págs. 11 y 12).
Los considerandos del DL 573 exponen los motivos que fundamentan la introducción de
una nueva división política y administrativa del país; por la importancia que aún revisten
como base de la preceptiva y por la claridad y acierto con que se explican, vale la pena
transcribir aquí sus puntos más significativos:
"1. Que el hecho de que el Estado de Chile sea unitario, constituido por una sola
asociación política, no se contrapone con el de que su Gobierno se ejerza sobre la base de
una organización interna que obedezca a un criterio de descentralización y
desconcentración;
c. Una igualdad de oportunidades para recibir los beneficios que reportará el proceso de
desarrollo en que está empeñada la Junta de Gobierno;
3. Que la necesidad de lograr más plenamente las metas del desarrollo económico y social
requieren de una mejor utilización del territorio y de sus recursos.
c. Una dotación de autoridades y organismos en cada unidad territorial con igual nivel
entre sí y con poderes de decisión equivalentes, de modo que sea posible su efectiva
complementación, y
d. La integración de todos los sectores, mediante instituciones que aseguren su actuación
en conjunto y no aisladamente;
"La ley, al determinar las regiones, deberá propender a que cada una de ellas constituya
una unidad territorial debidamente organizada que contemple todos los aspectos propios
de una política de desarrollo económico, cultural, social y de seguridad nacional. Al efecto,
deberá considerar:
Además de crear las regiones, que son las aún vigentes -como marco territorial de la
división político-administrativa del país-, el DL 573 estableció los consejos regionales de
desarrollo y los consejos de desarrollo comunales; las secretarías regionales ministeriales;
las secretarías de planificación y coordinación a nivel regional y comunal, y, por último, el
nombramiento de los intendentes y alcaldes por el Presidente de la República.
"Que se ha considerado a la Región como una unidad que debe contar con una dotación
de recursos naturales que avale una perspectiva de desarrollo económico de amplia base
compatible con el ritmo de crecimiento que se desee imprimir al país. Por otra parte, ella
debe poseer una estructura urbano rural que garantice un nivel de servicios básicos a la
población regional y, además, contar con un lugar central que actúe como núcleo de las
actividades económicas y sociales para orientar la dinámica de crecimiento".
Los decretos leyes dictados con anterioridad a la aprobación y vigencia de la Carta de 1980
pasaron a tener el rango de leyes orgánicas constitucionales, en cuanto no hayan sido
sustituidas por normas de ese rango promulgadas con posterioridad, todo ello de acuerdo
con lo dispuesto por la regla quinta transitoria de la Carta.
El profesor José Luis Cea Egaña pone de relieve, por su parte, la importancia de impulsar
con mayor vigor la regionalización para llegar a una democratización más viva de nuestro
sistema político, al exponer en el tomo I de su Derecho Constitucional Chileno (Ediciones
Universidad Católica de Chile, 2002): "Regionalización. Esta es una gran reforma
pendiente, de la mayor trascendencia para vitalizar la democracia con significado
cotidiano y real. Ella está destinada a modernizar el Estado-Gobierno instaurando un
auténtico Estado-Regional, sin temores derivados de un federalismo que nadie proclama
ni reclama para nuestro Estado Unitario, pero seguros, al mismo tiempo, que la forma
estatal que hoy aún tenemos se halla superada por las exigencias internas y de orden
internacional. La globalización, en su sentido pleno y sin sesgos ideológicos reduccionistas,
es un proceso complejo, inevitable, con cuyas energías es necesario avenirse procurando
maximizar los beneficios y minimizar los perjuicios que son inherentes a él. Es
imprescindible gobernar la globalización, proceso cuyas implicancias son internas de los
Estados-Naciones y externas a ellos. Lo que no puede conservarse es el paradigma actual
del Estado, cuya esencia es su base geográfica, asociado a la soberanía como criterio único
y decisivo en él... no se propugna aquí que la regionalización se extienda, en ningún
sentido, a la titularidad y ejercicio de la soberanía. Tampoco postulamos su vínculo con la
función constituyente o legislativa. Pero sí, en cambio, insistimos en la insuficiencia del
enfoque que reduce la regionalización a la descentralización o desconcentración nada más
que de la subfunción administrativa, o sea, a una de las tres actividades que integran la
misión gubernativa en su sentido estricto o restringido... La regionalización no es un fin en
sí mismo, pues se trata de un proceso de carácter instrumental, accesorio o supeditado a
la consecución de valores superiores a él. Entre tales valores cabe señalar el desarrollo
humano, el crecimiento equilibrado de las regiones, el despliegue de la democracia, la
gobernabilidad sobre presupuestos de legitimidad tanto sustantiva como formal, la
participación y solidaridad, el control y la responsabilidad de los mandatarios populares, la
eficiencia de las funciones y servicios públicos, la rectificación de vicios no democráticos y
muchos otros de análoga importancia (págs. 148 a 150).
C) LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL
35. Historia de la actual preceptiva. El debate sobre la normativa del proyecto que
recayera en las materias regional y municipal se desarrolló en las sesiones celebradas por
la Comisión Ortúzar Nos 15 (pág. 2), 16 (págs. 11 y 12), 18 (pág. 25), 23 (págs. 18 a 34), 25
(págs. 2 a 25), 28 (págs. 3 a 30), 29 (págs. 3 a 23), 30 (págs. 2 a 36), 31 (págs. 3 a 31), 32
(págs. 2 a 63), 269 (págs. 542 a 573), 270 (págs. 576 a 617), 271 (págs. 620 a 648), 375
(págs. 2649 a 2661), 376 (págs. 2670 a 2681), 377 (págs. 2687 a 2703), 378 (págs. 2709 a
2718), 380 (págs. 2745 a 2750), 385 (págs. 2836 a 2855), 387 (págs. 2880 a 2886), 390
(págs. 2944 a 2964), 391 (págs. 2966 a 2982) y 404 (pág. 3240).
"El Gobierno que presido comprometió ante la ciudadanía en los comicios presidenciales
de 1989 un programa de realizaciones que entre sus aspectos primordiales contemplaba
un esfuerzo decidido en pro de la descentralización de la administración del Estado y la
democratización en la generación de autoridades a nivel comunal".
"Como quiera que, en abril del año en curso y por Mensaje Nº 318-321, he propuesto
también a ese Congreso Nacional reformar diversas disposiciones del propio Capítulo XIII
de la Constitución relacionadas con el Gobierno y la Administración Regional, y dada la
relación directa que existe entre uno y otro ámbito de materias, he considerado oportuno
refundir las propuestas de reformas constitucionales en materia municipal y regional por
medio del presente Mensaje".
La reforma constitucional producto de las iniciativas de que hemos dado cuenta, dispuesta
por la Ley 19.097, de 12 de noviembre de 1991, fue precedida de un acuerdo suscrito el 21
de agosto de 1991, encontrándose entonces en curso el proceso parlamentario de
gestación de la reforma de la Administración Comunal y Regional "entre representantes
del Gobierno, de los partidos de oposición y de la Concertación" (mensaje del Presidente
Patricio Aylwin de abril de 1991, Senado, sesión 1ª, de 4 de junio de 1991. En su
explicación, interpretación y cumplimiento habrán de tomarse en cuenta especialmente
también los informes de las Comisiones Unidas de Gobierno, Descentralización y
Regionalización y de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 6 y 27
de agosto de 1991, respectivamente; el dictamen de las Comisiones Unidas de Gobierno
Interior, Regionalización, Planificación y Desarrollo Social y de Constitución de la Cámara
de Diputados, discutido en sesiones de 9 y 10 de septiembre de 1991; y el texto aprobado
por el Congreso Pleno el 9 de noviembre de 1991).
Es oportuno anotar aquí que, en virtud de la citada Ley 19.097, se introdujo en la Ley
Fundamental su trigésima segunda norma transitoria, conforme a la cual "mientras no se
proceda a la instalación de los gobiernos regionales que se establecen en esta
Constitución, los intendentes y los consejos regionales mantendrán su actual composición
y atribuciones, de conformidad a la legislación vigente".
Hemos tenido la posibilidad de aprovechar en esta materia el tomo sobre "El Servicio
Público" de la obra del profesor Enrique Silva Cimma Derecho Administrativo chileno y
comparado, y los trabajos de los señores Salvador Mohor y Paulino Varas, Reforma
Regional, Provincial y Municipal; de José Fernández Richard, Derecho Municipal Chileno, y
de José Luis Cea, El sistema constitucional chileno y Derecho Constitucional chileno, tomo
I, que se citan en la bibliografía, junto a las otras contribuciones especiales señaladas en
ella.
36. División del Estado para su gobierno y administración interior. De acuerdo al inciso 1º
del art. 99 de la Carta:
El recién transcrito precepto desarrolla lo que anuncia ya el art. 3º, al disponer: "El Estado
de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su administración será...
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley"
(ver comentario en tomo IV, Nos 66 a 68).
Lo que se divide es cabalmente, en efecto, "el territorio de la República", o "el del Estado",
como lo llama con más acierto el art. 3º; evidentemente tomando en cuenta el físico o
geográfico, no el que coincide con el ámbito de vigencia del ordenamiento jurídico, que
tiene, junto a la superficie comprendida dentro de los deslindes, las ampliaciones y
limitaciones en su lugar explicadas (tomo IV, Nº 58). Así lo puntualizaba Huneeus (ob. cit.,
tomo 2, pág. 280).
Conforman el gobierno interior los órganos que, actuando en el seno de las más o menos
amplias circunscripciones territoriales que establece, propenden a realizar, en estrecha
subordinación al Jefe del Estado, el contenido de su autoridad, encaminada a la
conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República (art.
24). Son tales entes los auxiliares o brazos que transmiten el mando político ejercido por
los órganos centrales fundamentales del poder público y lo convierten en efectivo y eficaz
de un extremo a otro de nuestra larguísima extensión superficial. Se trata de los agentes
locales del poder central, de fuerte estructura centralizada en el Estado unitario.
Por otra parte, para el gobierno y, como precisa el art. 99, también para la administración
interior, el país se divide no sólo en regiones y provincias, sino también a su vez las
provincias en comunas.
Los órganos que representan al Presidente en las regiones y provincias no sólo ejercen el
gobierno interior transmitiendo la voluntad del Jefe Supremo en sus respectivos
territorios, sino que además cumplen funciones de carácter administrativo, ora
directamente, ora fiscalizando a los que administran, es decir, proyectan y ejecutan
también los servicios que el aparato estatal suministra a los gobernados.
Adviértase que a las comunas se les confía únicamente su administración local; no son
ellas órganos del gobierno local.
El texto del art. 99 que analizamos tiene la misma redacción que aquel que figuraba en el
Decreto Ley Nº 573, de 1974. Durante el debate desarrollado en su sesión 375, la
Comisión Ortúzar analizó el texto elaborado por la CONARA (Comisión Nacional de la
Reforma Administrativa), que proponía entregar a las comunas no sólo la administración,
sino el gobierno interior y establecer que el alcalde fuera un funcionario nombrado por el
Presidente de la República, desechándose en definitiva tal fórmula.
Este inciso se transcribe tal como resulta fijada su letra por la Ley de Reforma 18.825, de
17 de agosto de 1989, puesto que el texto inicial de 1980 disponía que los cambios que allí
se indican se efectuaran mediante una simple ley común. La modificación, según el
profesor Andrade, se realizó "con el objeto de dar al gobierno y administración interior del
Estado una mayor fijeza y estabilidad" (ob. cit., 2ª edición, pág. 235).
El inciso copiado cabe relacionarlo con el Nº 11 del art. 60, en cuanto consagra éste entre
las materias de ley "las que establezcan o modifiquen la división política del país", y con el
inciso 3º del art. 62, que establece que "corresponderá al Presidente de la República la
iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relación con la alteración de la
división política o administrativa del país".
De acuerdo con la norma en análisis, las determinaciones que señala son materias de ley
(art. 60 Nº 11) de quórum calificado (art. 63 inc. 3º), entregadas a la iniciativa exclusiva del
Presidente de la República (art. 62 inc. 3º); ello se explica al tener presente que el Jefe de
Estado puede encontrarse en mejores condiciones que otras autoridades para apreciar los
diversos elementos que cabe tomar en cuenta en la división del territorio y al respecto
decidir lo más conveniente, al margen de ambiciones sectoriales o intereses locales.
Señalar el número de las regiones del país o disponer su creación no es, por lo dicho,
materia de ley, sino de reforma constitucional; queda claro, pues, que sólo la modificación
de los límites de las regiones constitucionalmente establecidas es materia de ley y ésta de
quórum calificado.
Ello incluye naturalmente la fijación de los límites de cada una de tales circunscripciones.
Los señores Luis Hernández Olmedo y José Antonio Abalos K., en extenso análisis
desarrollado en ponencia presentada a las VII Jornadas de Historia Regional, que se anota
en la bibliografía, discurren dilatada y sustanciosamente sobre la "Numeración o
nominación de las regiones, una cuestión de identidad"; entre muchas otras certeras
observaciones, expresan:
"La construcción de esta identidad regional alienta diversas otras dimensiones: el apoyo a
las manifestaciones de la identidad regional, provincial y local; la preservación del
patrimonio cultural en el más amplio sentido; el reconocimiento y revalorización de la
historia local y regional en el sistema educativo regional; el reconocimiento de la
naturaleza pluriétnica de nuestro país y en cada región; y, en general, el sostenimiento de
la idea de nación enriquecida por ello".
38. Naturaleza de las funciones esenciales del intendente. "El gobierno de cada región
reside en un intendente que será de la exclusiva confianza del Presidente de la República.
El intendente ejercerá sus funciones con arreglo a las leyes y a las órdenes e instrucciones
del Presidente, de quien es su representante natural e inmediato en el territorio de su
jurisdicción" (art. 100 inc. 1º).
Al estudiarse, en la sesión 30 de la Comisión Ortúzar, el anteproyecto elaborado por
CONARA sobre la regionalización del país, hubo debate acerca de la denominación que se
le daría a la autoridad que encabezara la región. En dicha oportunidad, el profesor Arturo
Aylwin dio cuenta de que la Subcomisión de Descentralización Administrativa y Regional,
de la cual formaba parte, estimaba preferible denominarla "intendente regional" y no
"gobernador", como proponían algunos comisionados, porque "la expresión ‘gobernador’
se emplea en los Estados federados, y como en este momento no se pretende establecer
el federalismo en Chile, se creyó conveniente disipar la duda de que se podría tratar, en
este caso, de un Gobernador de un Estado Federal" (pág. 8), agregando luego el señor
Ortúzar que se inclinaba "por la nomenclatura contenida en el proyecto en debate, es
decir, por la de Intendente Regional y Gobernador, porque, a su juicio, son dos
denominaciones conocidas de nuestro pueblo, el cual sabe que el Intendente está por
sobre el Gobernador y que aquél es la autoridad suprema de una provincia que ahora será
más amplia y se llamará región" (pág. 9).
El texto en análisis se ajusta al que le dio la Ley de Reforma Nº 19.097, la cual modificó
sustancialmente el precepto primitivo de la Carta, conforme al cual "el gobierno y la
administración superior de cada región" residían en un intendente de exclusiva confianza
del Presidente, a fin de entregar ahora al intendente el gobierno de la región y, luego, al
gobierno regional, en el cual se incluye también al intendente, la administración de ella,
como veremos al considerar el inciso 20 de este precepto.
39. Estatuto y doble misión del intendente. Cabe anotar que, antes de ser formalmente
instituido el cargo en esta norma, el intendente era una autoridad que ya había sido
considerada con anterioridad más de una vez a lo largo del propio Estatuto Fundamental:
el Nº 9 del art. 32 faculta al Presidente para nombrar y remover a voluntad a los
intendentes; el Nº 10 del mismo precepto los define como funcionarios de la confianza
exclusiva del Presidente; en virtud de la letra e) del Nº 2 art. 48 los intendentes pueden
ser acusados ante la Cámara por los delitos que la misma norma señala.
El art. 113 de la Carta establece que para ser designado intendente... se requerirá ser
ciudadano con derecho a sufragio, tener los demás requisitos de idoneidad que la ley
señale y residir en la región a los menos en los últimos dos años anteriores a su
designación (inc. 1º) y que el cargo de intendente es incompatible con el de gobernador,
miembro del consejo regional y concejal (inc. 2º).
En cuanto al requisito de ser "ciudadano con derecho a sufragio", puede observarse que la
transcripción literal en este punto de la Constitución precedente no guarda estricta
armonía con la prescripción de la Carta en vigencia; esa categoría no está configurada en
el nuevo texto. Lo que quiere en realidad exigirse es que el intendente tenga los requisitos
del ciudadano (art. 13) y no esté suspendido en el ejercicio de tal derecho (art. 16).
La Ley 19.175 contempla la subrogación y suplencia de los intendentes (art. 1º inc. 2º), fija
los requisitos para ser designado en el cargo (art. 6º), señala las incompatibilidades que
pueden afectarle (art. 7º), las causales de cesación en su ejercicio (art. 8º), el lugar en que
habrá de desempeñar sus funciones (art. 9º), precisa los antecedentes cuya entrega puede
requerir a las instituciones sujetas a su fiscalización o supervigilancia (arts. 10 y 11) y
establece la obligación del Servicio de Gobierno Interior de apoyar el ejercicio de sus
funciones y atribuciones (art. 12).
En el párrafo 1º del Capítulo III del Título Segundo de la Ley 19.175, al tratar del
intendente como órgano del Gobierno Regional, su art. 23 precisa que:
"Sin perjuicio de las facultades que le corresponden en virtud de lo dispuesto por el Título
Primero (Del Gobierno de la Región), el intendente será el órgano ejecutivo del gobierno
regional y presidirá el consejo regional".
"El intendente ejercerá sus funciones con arreglo a la Constitución Política de la República,
a las leyes, a los reglamentos supremos y a los reglamentos regionales".
El art. 24, a través de sus letras a) a q) enuncia las facultades que corresponderán al
intendente en su calidad de órgano ejecutivo del gobierno regional. Según el art. 26 de la
misma ley, una vez al año el intendente "dará cuenta al consejo de su gestión como
órgano ejecutivo regional". Según el art. 27 del cuerpo normativo, "el intendente será el
jefe superior de los servicios administrativos... y propondrá al consejo la organización de
los mismos". El personal de estos servicios se regirá por el Estatuto Administrativo. Es
importante considerar, en fin, que, según el art. 25, las decisiones adoptadas por el
intendente en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo que señala, el consejo
regional puede aprobarlas, modificarlas o sustituirlas dentro de treinta días; en relación a
las modificaciones introducidas, puede el intendente pronunciarse dentro de igual plazo;
si no formula observaciones, rige lo sancionado por el consejo; en tanto, este órgano
podrá desecharlas con el voto conforme de la mayoría absoluta más uno de sus miembros
en ejercicio. Se trata de las decisiones adoptadas sobre planes y estrategias de desarrollo,
del presupuesto y de distribución de recursos del Fondo Nacional de Desarrollo y de los
recursos que se relacionen con el art. 19 Nº 20 de la Carta.
Por otra parte, la Ley 18.575, que, con carácter de orgánica constitucional, define las
Bases de la Administración del Estado, en su art. 10 menciona a las intendencias como
integrantes en la estructura de tal organización, y, en su art. 21, les aplica las normas de su
Título II sobre organización y funcionamiento y sobre la carrera funcionaria contenidas en
sus dos primeros párrafos.
Veremos pronto cómo esta calidad de representante del Presidente en el mando político y
en la jefatura administrativa, que se proyecta en la región para la que ha sido nombrado,
debe combinarse y armonizarse con la tarea que conjuntamente confía el Estatuto
Fundamental al intendente como cabeza del gobierno regional de la misma
circunscripción territorial.
b. Gobierno regional
40. Funciones confiadas al gobierno regional. "La administración superior de cada región
radicará en un gobierno regional que tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y
económico de la región" (art. 100 inc. 2º).
El texto primitivo de la Carta de 1980 disponía, entre tanto, que los consejos regionales de
desarrollo serían presididos por el intendente regional y compuestos por los gobernadores
de las provincias, por un representante de las Fuerzas Armadas y por miembros
designados por los principales organismos públicos y privados que ejercieran actividades
en el área territorial de la región, quedando el sector privado con representación
mayoritaria en el organismo (art. 101 inc. 1º); una ley orgánica constitucional
determinaría tanto lo relativo a la forma de designación y duración de sus miembros,
como a su organización y funcionamiento (art. 101 inc. 2º); el consejo asesoraba al
intendente y contribuía a hacer efectiva la participación de la comunidad en el progreso
económico, social y cultural de la región (art. 102 inc. 1º), correspondiendo a la ley
determinar las materias en que la consulta del intendente al consejo fuera obligatoria y
aquellas en que necesariamente requería del acuerdo de éste (art. 102 inc. 2º). La Ley
Orgánica Constitucional de los Consejos Regionales de Desarrollo se había promulgado el
6 de abril de 1987 con el Nº 18.605.
Veremos más adelante cómo dentro de la actual Carta, conforme al inciso 1º del art. 102,
reformado en 1991 por la Ley 19.097, están organizados los consejos regionales.
Según el transcrito inciso segundo del art. 100, la administración superior de cada región
que se confía al gobierno regional "tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y
económico de cada región". Tal es la finalidad esencial, la razón de ser, la vocación
específica del gobierno regional, aquella que define su primordial tarea y la describe como
de ningún modo contraria, aunque claramente diversa, de la que se señala al intendente,
representante del gobierno y de la administración central en el territorio regional y, al
mismo tiempo, por otra parte, presidente del gobierno regional y su órgano ejecutivo.
Para sentar con la máxima claridad las dos esferas, armoniosas pero diferentes, el art. 100
de la Ley 19.175 dispone:
"Las competencias atribuidas por esta ley a los gobiernos regionales no afectarán las
funciones y atribuciones que correspondan a la Administración Pública nacional, en todo
lo que expresamente no haya sido encomendado a los gobiernos regionales".
Según el art. 3º de la Ley 18.579, la administración del Estado debe fomentar "el
desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confieren la
Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes,
programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal".
El desarrollo regional que persigue la administración del Estado a través del gobierno
regional no debe concretarse en perjuicio de la misión propia del gobierno central y de las
facultades de éste.
El art. 14 de la Ley 19.175 define los valores a los que deben sujetarse los gobiernos
regionales, en los siguientes términos:
"En la administración interna de las regiones los gobiernos regionales deberán observar
como principio básico el desarrollo armónico y equitativo de sus territorios tanto en
aspectos de desarrollo económico, como social y cultural".
El precepto de la Ley 18.575, al cual se refiere por su parte la norma recién citada,
considerando, al transcribirla, el texto que le dio la Ley 19.653, dispone:
"La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es
promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y
permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones
que le confieren la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de
políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal".
En el capítulo II de la Ley 19.175 se señalan las funciones generales del gobierno regional
(art. 16), las que a éste corresponden en materia de ordenamiento territorial (art. 17), de
fomento de actividades productivas (art. 18), de desarrollo social y cultural (art. 19) y las
necesarias para el cumplimiento de sus funciones (art. 20).
41. Integración del gobierno regional y estatuto del consejo regional. "El gobierno regional
estará constituido por el intendente y el consejo regional" (primera oración del inciso 3º
del art. 100).
"El consejo regional estará integrado, además del intendente, por consejeros que serán
elegidos por los concejales de la región, constituidos para estos efectos en colegio
electoral por cada una de las provincias respectivas, de acuerdo a la siguiente distribución:
Ha de tenerse presente aquí que, según veremos, los concejales, llamados a elegir el
consejo regional, son, de acuerdo con el art. 108, elegidos por sufragio universal, para
integrar en cada municipalidad el concejo encargado de hacer efectiva la participación de
la comunidad local.
De acuerdo con el inciso 3º del art. 100, ya transcrito, el consejo regional está integrado,
no sólo por los consejeros, sino también por el intendente. Adviértase que la Carta
establece que el gobierno regional se compone del intendente, por una parte, y del
consejo, por otra; es, pues, un órgano compuesto; el intendente en verdad no integra el
consejo en las mismas condiciones que los otros miembros, no es sólo uno más de éstos,
participa de sus debates haciendo valer sus puntos de vista y los preside, como señala el
art. 101 de la misma Ley Fundamental. La reunión que se celebra es, así, la del intendente
y de los miembros del consejo, formando en conjunto un solo órgano. No hay sesión de
éste sin asistencia del intendente. Ello lo confirma la propia Ley 19.175, al disponer que no
pueden ser consejeros regionales, entre otros, los intendentes (art. 32 letra b) y que es
incompatible el cargo de consejero regional con el de intendente (art. 33), de lo cual
resulta que la primera oración del art. 29 de la ley orgánica no es del todo acertada al
expresar que el consejo estará integrado por el intendente, puesto que éste sigue siendo
órgano distinto de aquél y no se funde en él. El intendente es luego el órgano ejecutivo del
gobierno regional (art. 23 de la Ley 19.175) y, por otra parte, a la inversa, es atribución del
consejo regional fiscalizar el desempeño del intendente en su calidad de presidente y de
órgano ejecutivo del gobierno regional, como también el de las unidades que de él
dependan, pudiendo requerir del intendente la información necesaria al efecto (art. 36
letra g).
La Carta trata especialmente de los requisitos para ser designado miembro de los consejos
regionales (inc. 1º del art. 113), de los cargos incompatibles con aquél (inc. 2º del mismo
art. 113) y de que la ley orgánica constitucional respectiva establecerá las causales de
cesación en esa función (art. 114).
En la conformación del consejo regional se trata de hacer efectivo de algún modo el deber
del Estado, reconocido en el inciso final del art. 1º, de resguardar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
La posición contraria, favorable por su lado a la iniciativa, señalaba que la región no sólo
debía concebirse en función de su territorio, sino que a ella se integran además el
componente físico, geográfico, humano, corporaciones y entidades, etc., que le dan vida
propia; si se entiende que los bienes públicos son aquellos que están señalados en el art.
589 del Código Civil, ninguno de ellos sería de dominio regional, porque la indicación no
sugiere tal transferencia.
Según los profesores Humberto Nogueira y Francisco Cumplido, "la personalidad jurídica
se otorga al organismo constitucional gobierno regional y no a la región, como ocurre en
otras experiencias del derecho comparado. La opción adoptada impide que se generen
diversos problemas sobre los bienes que integrarán el patrimonio regional" (ob. cit., pág.
338).
Dada la naturaleza de las finalidades que debe cumplir el gobierno regional, éste no podrá
menos de contar con un patrimonio a su disposición y por ello queda facultado para
adquirir bienes, cumplir obligaciones y ser representado judicial y extrajudicialmente, o
sea, ser persona jurídica (art. 545 del Código Civil). Un "patrimonio propio", como el que
literalmente reconoce la Carta al gobierno regional, es también conferido de modo
análogo, por ejemplo, al Banco Central (art. 97) y a las municipalidades (art. 107, inc. 4º).
La Constitución Política califica al Consejo Nacional de Televisión de "autónomo y con
personalidad jurídica" (inc. 6º del Nº 12 del art. 19) y al Ministerio Público como
organismo autónomo (art. 80 A inc. 1º), aunque éste no sea persona jurídica, según se
explica en el tomo VIII (Nº 117, pág. 211).
La precisión de que el ente así instituido debe catalogarse como de derecho público no
era, a nuestro parecer, necesario formular, puesto que, en doctrina, reviste tal calidad un
ente por la sola circunstancia de originarse en una regla contenida directamente en el
propio Estatuto Fundamental o en una ley que lo cree y le señale un objetivo de tal
naturaleza. La puntualización del constituyente afirma, sin duda, la diferenciación orgánica
entre la intendencia y el gobierno regional.
Los ingresos de los gobiernos regionales provendrán de bienes muebles e inmuebles que
se les transfieran; bienes que adquieran a cualquier título; ingresos por servicios que
presten, permisos y concesiones que otorguen; tributos regionales creados por ley y
destinados a obras de desarrollo regional; derechos que adquieran por su participación en
asociaciones en razón de convenios; recursos provenientes del Fondo Nacional de
Desarrollo Regional o de la inversión sectorial de Asignación Regional.
43. Rol del intendente en la administración interior de la región. En ejercicio del gobierno
y administración interior de la región, y de acuerdo con el art. 101, el intendente:
a) "presidirá el consejo regional". En tal calidad, el intendente lo dirige con derecho a voz
y, en caso de empate, con voto dirimente (art. 24 letra c) de la Ley 19.175) y,
Al discutirse este precepto entre los integrantes de las Comisiones Unidas del Senado, se
debatió, al gestarse, la Ley Constitucional 19.097 acerca de cuáles entidades debían
quedar sujetas a la coordinación, supervigilancia o fiscalización del intendente,
aprobándose la indicación de los senadores Diez, Fernández, Letelier y Vodanovic, según
la cual habría de ejercerse tal facultad en relación a los servicios públicos creados por ley,
porque existen otros, como el Banco Central o la Contraloría General de la República, que
son entes autónomos creados directamente por la Constitución.
Los servicios públicos son definidos por el art. 28 de la Ley 18.575 -de acuerdo al texto que
le dio el DFL 1/19.653, de 17 de noviembre de 2001- como "órganos administrativos
encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua".
Al intendente corresponde coordinar los servicios públicos que operen en la región, tanto
de la administración desconcentrada como de la descentralizada, es decir, "concertar
medios, esfuerzos, etc., para una acción común" de dichos servicios, según la definición
que da el Diccionario del vocablo "coordinar".
Por otra parte, el art. 30 de la Ley 18.575 dispone: "Los servicios centralizados o
descentralizados que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una región,
estarán sometidos, en su caso, a la dependencia o supervigilancia del respectivo
intendente". Es decir, quedan al margen de la subordinación o supervigilancia de la
respectiva jerarquía administrativa central.
No obstante lo anterior -puntualiza con toda lógica el inciso siguiente-, esos servicios
quedarán sujetos a las políticas nacionales y a las normas técnicas del Ministerio a cargo
del sector respectivo".
El profesor Sanhueza afirma que la fiscalización la ejerce el intendente "sobre los órganos
regionales territorialmente desconcentrados, de los servicios públicos nacionales
funcionalmente descentralizados u órganos regionales territorialmente descentralizados.
Estas funciones las puede realizar el intendente directamente o a través de los Secretarios
Regionales Ministeriales... Esta forma de actuación del intendente es similar a la del
Presidente de la República, que, según lo dispone el artículo 26 de la Ley 18.575, ejercita
sus facultades sobre los órganos de la administración del Estado a través de los
respectivos Ministerios" (ob. cit., pág. 15).
"La ley -en este caso la orgánica constitucional respectiva- determinará la forma en que el
intendente ejercerá estas facultades, las demás atribuciones que le correspondan y los
organismos que colaborarán en el cumplimiento de sus funciones" (art. 101 inc. 2º). No
hay duda de que el texto alude a las funciones que le competen como cabeza del gobierno
regional.
El intendente no sólo es el representante del Jefe del Estado en la región, sino además, y
sin perjuicio de ello, el órgano ejecutivo del gobierno regional y en esa calidad, según el
art. 24 de la Ley 19.175, formula, por ejemplo, las políticas de desarrollo de la región (letra
a); somete al consejo regional los proyectos de planes y las estrategias regionales de
desarrollo (letra b); análogamente la formulación del proyecto de presupuesto del
gobierno regional (letra d); representa judicial y extrajudicialmente a tal gobierno (letra
h); nombra y remueve a los funcionarios de su confianza (letra i), etc.
El profesor Bernardino Sanhueza plantea que, como en la práctica la vinculación entre la
función de gobierno y la de administración es muy estrecha, ambas corresponden al
intendente, aun cuando el inciso 2º del art. 100 pareciera entregarle únicamente al
gobierno regional la administración, porque "el ejecutivo del gobierno regional, esto es, la
persona que ejerce en plenitud y con exclusividad la función administrativa, en su calidad
de jefe de servicio, es el Intendente, por lo que es evidente que en él está radicada la
función de administrador superior de la región, sin perjuicio de las facultades del consejo
regional y ello lo hace precisamente en su condición de intendente. Por lo tanto, puede
afirmarse que a éste corresponde conjuntamente la función de gobierno y administración.
Por lo demás, al gobernador, que es un órgano desconcentrado del intendente (art. 105),
le corresponden también ambas funciones, por lo que no podría entenderse que en su
calidad de ejecutivo del gobierno regional, es decir, en su calidad de intendente no
poseyera la facultad de administración que puede desconcentrar en el gobernador". Más
adelante el señor Sanhueza opina, sin embargo, que "la afirmación de que el que
administra también, en cierto modo, gobierna, porque manda y mandar es gobernar, no
puede llevar a la conclusión de que ambos tipos de órganos cumplen iguales funciones.
Para una correcta interpretación de las normas constitucionales, que deben armonizarse
entre todas ellas para mantener la unidad y en coherencia del texto constitucional, es
necesario tener en consideración que la gestión de gobierno y la gestión de
administración apuntan a objetivos diferentes, aunque en algunos casos puedan estar
radicados conjuntamente en un solo órgano (como en el caso del intendente). Si apuntan
a objetivos diferentes sus facultades, competencias y relaciones entre ellos, deberán
conformarse a esta realidad y derivarse de ello las consecuencias que de ello procedan"
(La organización territorial del Estado en la Constitución de 1980. Centralización y
descentralización administrativas, abril de 2002, págs. 18 y 20).
El problema que deriva de que el intendente sea, por una parte, funcionario de la
exclusiva confianza del Presidente y subordinado suyo y, por otra, órgano ejecutivo del
gobierno regional, ente a su vez descentralizado, independiente y autónomo respecto de
los órganos centralizados de la Administración del Estado, podría solucionarse, según el
profesor Osvaldo Oelckers, por dos vías:
Las soluciones propuestas por el profesor Oelckers, en alto grado concordantes con las
observaciones que hemos venido expresando, llevan a procurar diferenciar en forma más
precisa el ámbito propio de las funciones de gobierno y de administración que se
desarrollan en la región, lo que significaría avanzar en forma importante hacia una mayor
perfección del régimen de los gobiernos regionales.
"El consejo regional -cuerpo colectivo integrante, como ya vimos, del gobierno regional-
será un órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro del ámbito propio
de competencia del gobierno regional, encargado de hacer efectiva la participación de la
ciudadanía regional y ejercer las atribuciones que la ley orgánica constitucional respectiva
le encomiende, la que regulará además su integración y organización".
Comentada ya la referencia, contenida en la norma, a la ley orgánica constitucional,
detengámonos ahora en su parte inicial, destinada a fijar las características, competencias
y atribuciones del órgano constitucional.
Parece lógico haber dado la calidad de normativo al gobierno regional, no al consejo, dada
la naturaleza de la conformación y atribuciones de ambos entes.
Se explica por ello que, según la letra d) del art. 16 de la Ley 19.175, entre las funciones
del gobierno regional se coloca la de "dictar normas de carácter general para regular las
materias de su competencia, con sujeción a las disposiciones legales y a los decretos
supremos reglamentarios, las que estarán sujetas al trámite de toma de razón por parte
de la Contraloría General de la República y se publicarán en el Diario Oficial".
El art. 36 de la Ley Nº 19.175 no olvida, en fin, contemplar entre las funciones del consejo
regional "aprobar el reglamento que regule su funcionamiento" (a), " aprobar los
reglamentos regionales" (b), "aprobar los planes reguladores comunales e
intercomunales" (e).
b) "resolutivo". Actúa de este modo cuando dispone, sobre la base de la proposición del
intendente, la distribución de los recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, de
los recursos de los programas de inversión sectorial de asignación regional y de los
recursos propios que el gobierno regional obtenga en la aplicación de lo dispuesto en el
Nº 20 del art. 19 de la Carta (art. 36 letra e) de la Ley 19.175) y cuando da su acuerdo al
intendente para enajenar o gravar bienes raíces que formen parte del patrimonio del
gobierno regional y otros actos de administración (mismo artículo, letra h).
Por otra parte, los afectados por una medida adoptada por el gobierno regional pueden
reclamar de su ilegalidad conforme al procedimiento que establece el art. 102 de la ley
orgánica, ajustándose y confirmando el propósito del constituyente de que el gobierno
regional busque "el desarrollo social, cultural y económico" de la circunscripción (art. 100,
inc. 2º).
Las altas finalidades propuestas a la acción de los gobiernos regionales deben lograrse
respetando, por cierto, los derechos de las personas naturales y jurídicas que actúan en su
jurisdicción. Por ello, el art. 89 de la Ley 19.175 establece el procedimiento a que han de
sujetarse las reclamaciones que se promuevan contra las resoluciones o acuerdos ilegales
de los gobiernos regionales, por cualquier particular o por los particulares agraviados,
según corresponda. Dicho precepto establece el plazo en que debe interponerse el
reclamo y el que tiene el intendente para pronunciarse, plazos que son de treinta y quince
días, respectivamente, entendiéndose rechazado si la autoridad no se pronuncia en su
oportunidad, pudiendo el afectado, dentro de un término análogo, reclamar ante la
respectiva Corte de Apelaciones. El alto tribunal puede decretar orden de no innovar, dar
traslado por diez días al intendente y, si lo decide, recibir a prueba conforme a las reglas
de los incidentes, no procediendo recurso de casación contra su sentencia. Si se da lugar al
reclamo, el interesado puede pedir indemnización de perjuicios en juicio ordinario, ante
los tribunales ordinarios o ante la justicia del crimen, para aplicar las sanciones penales
correspondientes.
45. Aprobación de los planes de desarrollo. Al consejo regional corresponde "aprobar los
planes de desarrollo de la región y el proyecto de presupuesto del gobierno regional,
ajustados a la política nacional de desarrollo y al presupuesto de la Nación" (art. 102 inc.
2º).
El senador Mario Ríos, refiriéndose a este precepto, sostuvo en la citada sesión del
Congreso Pleno, al ratificarse la que sería la Ley 19.097, que éste 19 establece uno de los
aspectos más trascendentes del objetivo regionalizador... "porque si un consejo regional
no tuviera la facultad de aprobar o resolver los planes de desarrollo regional, no habría
existido razón lógica para crearlo", aunque, según él, la redacción acogida "limita la
principal facultad del consejo, porque cualquier plan de desarrollo sólo tendrá vigencia si
la autoridad nacional lo aprueba", por ello sostiene que "tratando nuevamente de
interpretar la discusión previa realizada en ambas Cámaras, la autoridad nacional deberá
debatir con la autoridad regional el plan de desarrollo integral del país, y lo nacional
tendrá que adecuarse para armonizar con los planes regionales. No puede ser de otra
forma, pues, si primara lo expresado textualmente en el artículo analizado, simplemente
no habría regionalización".
Los recursos con que cuentan los gobiernos regionales no son únicamente los que se les
asignen en la ley anual de presupuestos, sino, como expresa el inciso 2º del art. 104:
b) Los que la ley de presupuestos contemple, "del total de los gastos de inversión pública
que determine, con la denominación de fondo nacional de desarrollo regional".
La norma recién transcrita crea el Fondo Nacional de Desarrollo Regional, definido por el
art. 73 de la Ley 19.175 como "un programa de inversiones públicas, con finalidades de
compensación territorial, destinado al financiamiento de acciones en los distintos ámbitos
de infraestructura social y económica de la región, con el objeto de obtener un desarrollo
territorial armónico y equitativo. Este fondo se constituirá por una proporción del total de
gastos de inversión pública que se establezca anualmente en la Ley de Presupuestos. La
distribución del mismo se efectuará entre las regiones, asignándoles cuotas regionales".
Según los arts. 75 y 76 de la misma ley orgánica, la distribución del 90% del fondo entre las
distintas regiones se expresará anualmente en la Ley de Presupuestos y se efectuará
teniendo en cuenta las condiciones económicas y territoriales de cada una de ellas,
debiendo dicha ley tomar en cuenta una serie de variables que señala la ley; el 10%
restante lo distribuirá la misma ley en un 5% como estímulo a la eficiencia y en un 5% para
gastos de emergencia.
Los recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional forman parte del presupuesto
regional que, según expresa el art. 72 de la Ley 19.175, "constituirá, anualmente, la
expresión financiera de los planes y programas de la región ajustado a la política nacional
de desarrollo y al Presupuesto de la Nación".
"Los proyectos de inversión y los estudios y programas deberán contar con informe
favorable del organismo de planificación nacional o regional, el cual deberá estar
fundamentado en una evaluación técnico-económica que analice su rentabilidad. En el
caso de ser éstos financiados con créditos externos, deberán cumplir los requerimientos
derivados de los respectivos contratos de préstamo, conforme a las instrucciones
emanadas de la contraparte nacional del crédito correspondiente" (art. 74).
Ahora bien, respecto de este rubro de gastos, la Carta señala un criterio al legislador para
que, ajustándose a él, practique la distribución, cual es que lo haga "tomando en
consideración los programas de inversión correspondientes" que rijan en aquellas
regiones que hayan de ser favorecidas con tales ingresos en el respectivo ejercicio.
El inciso 3º del art. 79 de la Ley 19.175 dispone que la distribución de dichos recursos
entre proyectos específicos que cumplan con los criterios de elegibilidad que establezca el
ministerio respectivo, corresponderá al gobierno regional respectivo.
47. Convenios de programación de inversión y formación de asociaciones que contribuyan
al desarrollo regional. El art. 104, regla que presenta un carácter verdaderamente
misceláneo, contempla, en sus tres incisos finales, dos nuevas facultades confiadas a los
gobiernos regionales: una por decisión directa de la Ley Fundamental, la otra, previa
promulgación legal.
"A iniciativa de los gobiernos regionales o de uno o más ministerios, podrán celebrarse
convenios anuales o plurianuales de programación de inversión pública en la respectiva
región o en el conjunto de regiones que convengan en asociarse con tal propósito".
a) es una facultad que se otorga a dos o más o al conjunto de gobiernos regionales que
convengan asociarse,
b) ella puede ejercerse sin previa autorización legal, desde que se concede en la propia
Ley Fundamental,
"Los convenios de programación a que se refiere el inciso cuarto del art. 104 de la
Constitución Política de la República son acuerdos formales entre uno o más gobiernos
regionales y uno o más ministerios, que definen las acciones relacionadas con los
proyectos de inversión que ellos concuerdan en realizar dentro de un plazo determinado.
Estos convenios deberán especificar el o los proyectos sobre los cuales se apliquen, las
responsabilidades y obligaciones de las partes, las metas por cumplir, los procedimientos
de evaluación y las normas de revocabilidad. Los convenios de programación deberán
incluir, cuando corresponda, cláusulas que permitan reasignar recursos entre proyectos".
"La ley podrá autorizar -dispone el inciso 5º del mismo art. 104- a los gobiernos regionales
y a las empresas públicas para asociarse con personas naturales o jurídicas a fin de
propiciar actividades e iniciativas sin fines de lucro que contribuyan al desarrollo regional.
Las entidades que al efecto se constituyan se regularán por las normas comunes aplicables
a los particulares".
En la citada sesión del Senado de 7 de agosto de 1991, el Ministro del Interior Enrique
Krauss sostuvo "que el proceso de estimulación a las capacidades regionales de desarrollo
resulta ilusorio en la medida en que sólo se reduzca al sector privado. Anota que el
proyecto prevé la necesidad de articular concertaciones activas entre ellos, a fin de que
promuevan la mancomunidad de iniciativas y recursos mediante opciones asociativas".
48. Convenios internacionales celebrados por los gobiernos regionales. Cabe admitir que,
en principio, los gobiernos regionales tienen amplia libertad de contratación tras el logro
de sus finalidades específicas con cualquier persona natural o jurídica reconocida según su
ordenamiento interno; como ya vimos, los incisos 4º, 5º y 6º del art. 104 se refieren a
algunos convenios de los que pueden realizarse.
No cabe olvidar, sin embargo, que el proceso de globalización, que se extiende e
intensifica con creciente vigor en gran parte de las actividades que se desarrollan en el
seno de los Estados, se expresa en la creación de vínculos conformados no sólo entre los
Estados, sino entre las personas o los entes de un Estado directamente con los del Estado
extranjero.
Esta posibilidad, siempre más frecuente e ineludible, no ha sido enfrentada, para darle
una solución general satisfactoria que se proyecte en el marco del gobierno regional, ni en
la normativa constitucional contenida en el capítulo que fija su estatuto, ni en la Ley
Orgánica Nº 19.175.
Esta última, no obstante, reconoce, en el art. 16, entre las funciones generales del
gobierno regional, letra g), la de "participar en acciones de cooperación internacional en la
región, dentro de los marcos establecidos por los tratados y convenios que el Gobierno de
Chile celebre al efecto y en conformidad a los procedimientos regulados en la legislación
respectiva".
El problema que surja en esta esfera deberá encontrar solución en el aporte que puede
proporcionar tanto el derecho constitucional como el internacional. Una aproximación
valiosa para su dilucidación es la contribución que hace el profesor Jorge Tapia Valdés en
el estudio presentado en las XXIII Jornadas de Derecho Público realizadas en Valparaíso en
2002, con el título "Globalización, descentralización y paradiplomacia: la actividad
internacional de las regiones", RDUV, Nº XXIII, 2002, Vol. II, págs. 153-172.
c. Descentralización y desconcentración
49. Formas de concretarlas. "La ley deberá determinar las formas en que se
descentralizará la administración del Estado, así como la transferencia de competencias a
los gobiernos regionales".
"Sin perjuicio de lo anterior, también establecerá, con las excepciones que procedan, la
desconcentración regional de los ministerios y de los servicios públicos. Asimismo,
regulará los procedimientos que aseguren la debida coordinación entre los órganos de la
administración del Estado para facilitar el ejercicio de las facultades de las autoridades
regionales" (art. 103).
Bastará, por cierto, una reforma a la ley orgánica vigente para conceder nuevas facultades
a los gobiernos o para modificar el régimen de las otorgadas, siempre, por cierto, que
tales decisiones se encuentren dentro del marco de la normativa constitucional.
c) "sin perjuicio de lo anterior, también establecerá, con las excepciones que procedan, la
desconcentración regional de los ministerios y de los servicios públicos".
Cumpliendo con el inciso 2º del precepto, la Ley 19.175 -al reiterar lo dispuesto en el art.
26 recién copiado- dispone en su art. 60 que "los Ministerios se desconcentrarán
territorialmente mediante secretarías regionales ministeriales, de acuerdo con sus
respectivas leyes orgánicas, con excepción de los Ministerios del Interior, Secretaría
General de la Presidencia, de Defensa Nacional y de Relaciones Exteriores". Dichos
organismos están a cargo de un secretario ministerial que es representante del ministerio
correspondiente y colaborador directo del intendente (arts. 61 y 62 de la Ley 19.175); sus
funciones se contienen en el art. 64; los secretarios regionales ministeriales, junto a los
gobernadores, conforman el gabinete regional, órgano auxiliar del intendente, que puede
ser integrado además por otros miembros según lo que disponga esa autoridad (art. 65).
Cualesquiera que sean sus situaciones y competencias, todos los órganos -ya sea
descentralizados o desconcentrados- deben actuar coordinadamente, propendiendo a la
unidad de acción para atender las necesidades públicas en forma continua y permanente,
desarrollando su labor de manera responsable, eficaz y eficiente.
"En cada provincia existirá una gobernación que será un órgano territorialmente
desconcentrado del intendente. Estará a cargo de un gobernador, quien será nombrado y
removido libremente por el Presidente de la República".
La Carta establece los requisitos para ser designado gobernador (art. 113 inc. 1º), las
incompatibilidades con el cargo (art. 113 inc. 2º) y entrega a la ley orgánica constitucional
respectiva el establecimiento de las causales de cesación (art. 114).
La Ley Fundamental dispone, por otra parte, que los gobernadores -al igual que los
intendentes- pueden ser acusados en juicio político "por infracción de la Constitución y
por los delitos de traición, sedición, malversación de fondos públicos y concusión" (art. 48
letra e).
Tal como el inciso 1º del art. 101 de la Carta entrega al intendente la supervigilancia de los
servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas
que operen en la región, el precepto recién transcrito confía a su turno tal función al
gobernador respecto de los servicios ubicados en la provincia que encabeza, aunque
supeditado éste a las instrucciones que le dirija el intendente. Esos servicios podrán ser los
de carácter regional o nacional.
Más adelante, citando dicho dictamen el art. 10 de la Ley 19.175, que entrega al
gobernador la facultad de solicitar a los jefes de los servicios públicos los antecedentes
necesarios para ejercer su supervigilancia, sostiene que esta última facultad, "al tenor de
lo dispuesto en los antes mencionados artículos 105, inciso segundo, de la Carta Política, y
3º, inciso segundo, de la Ley 19.175, debe ejercerse de acuerdo con las instrucciones del
intendente. Por ende, y en tanto tales instrucciones hayan sido dictadas, los informes,
antecedentes o datos de que se trata deben ser solicitados de acuerdo con ellas".
En cuanto al inciso 2º del art. 105, en análisis, conforme al cual la ley determinará las
atribuciones que el intendente podrá delegar en el gobernador, el inciso final del art. 2º
de la Ley 19.175 dispone: "El intendente podrá delegar en los gobernadores determinadas
atribuciones, no pudiendo ejercer la competencia delegada sin revocar previamente la
delegación".
La delegación debe cumplir con las exigencias de carácter general que establece la Ley de
Bases de la Administración Pública (art. 41).
En cuanto a la naturaleza y contenido de las atribuciones que pueden ser delegadas por el
intendente, la relación entre el gobernador y aquél, según el ya también citado dictamen
039438, dependerá de los términos de la pertinente autorización legal y del acto
delegatorio correspondiente. Al respecto el Tribunal Constitucional, en sentencia de 3 de
noviembre de 1992, rol 155, declaró constitucional el art. 45 de la Ley 19.175, conforme al
cual: "El gobernador, además de las atribuciones que el intendente pueda delegarle
ejercerá las facultades" que el mismo precepto señala, "en el entendido que las
atribuciones que podrá delegar el intendente regional en el gobernador provincial son
aquellas que la ley orgánica constitucional declare como susceptibles de ser delegadas, tal
como lo preceptúa el inciso segundo del art. 105 de la Constitución Política" (cons. 51).
Consideremos aquí también, por referirse exclusivamente a ellos, que el art. 106 de la
Carta señala que "los gobernadores, en los casos y forma que determine la ley, podrán
designar delegados para el ejercicio de sus facultades en una o más localidades".
Obsérvese que no es lo mismo delegar atribuciones para ejercitar diversas tareas que
constituir delegados, que puedan ejercer las facultades del delegante, que se permite al
gobernador en virtud de la norma transcrita.
Cuando se trata de facultades que le conceda la ley, el gobernador actuará como órgano
desconcentrado del intendente "sin que en el ejercicio de ellas esté subordinado a la
autoridad regional ni que ésta cuente con potestades de avocación a su respecto, aunque,
sin embargo, con la obligación de informar al intendente de dicho ejercicio en los casos
previstos al efecto en la ley, o con la posibilidad de que este último revise lo obrado por el
gobernador por la vía del recurso administrativo que expresamente contempla la Ley Nº
19.175 respecto del ejercicio de algunas de tales facultades", según lo expresa el dictamen
Nº 039348, reiteradamente mencionado.
52. Consejo económico y social provincial. "En cada provincia existirá un consejo
económico y social provincial de carácter consultivo. La ley orgánica constitucional
respectiva determinará su composición, forma de designación de sus integrantes,
atribuciones y funcionamiento" (art. 105 inc. 3º).
En definitiva se aprobó agregar el citado inciso 3º al art. 105, porque, como recuerdan los
profesores Mohor y Varas, a quienes seguimos en esta síntesis, "la disposición se
fundamenta en el hecho de que en la actualidad no existen mecanismos de participación
provincial, estimados como útiles para lograr el efectivo desarrollo de estas entidades
territoriales. Por lo demás, los grupos intermedios que reúnen a profesionales y gremios
carecen de una expresión regional, por lo que es del todo conveniente aprovechar sus
capacidades en el ámbito provincial" (ob. cit., pág. 56).
"A la fecha, los gobiernos regionales así regulados ya han enterado diez años de
funcionamiento. Este período ha permitido presenciar cómo las regiones se han ido
adaptando paulatinamente al nuevo sistema de administración regional, asumiendo un rol
protagónico en las decisiones que afectan a su propio desarrollo".
No podemos adivinar el curso que habrá de tener esta iniciativa, cuyo despacho el
Presidente Lagos espera obtener antes del término de su período, pero nos parece
procedente dar cuenta de su contenido, en el cual se acogen numerosas ideas en torno a
las cuales se ha estado desarrollando el debate en el Parlamento, en la cátedra y en el
público. Estimamos, sin embargo, que una exposición de la sustancia de los cambios que
se proponen en dicho mensaje debe irse vinculando con las explicaciones que sobre la
normativa constitucional se contienen en este volumen y seguirse con las observaciones
que pudiéramos formular al término de este capítulo.
1) Número de regiones
Esta norma deberá llevar, si se aprueba, a la modificación consiguiente del inciso 1º del
art. 99, desde que según éste, el territorio del país se divide exclusivamente en regiones y
éstas en provincias, puesto que, según ella, se crean además, dentro de algunas regiones,
"zonas", que no aparecen ahora en la letra de la Carta. En síntesis, el territorio se dividirá
en regiones y zonas y algunas de éstas contendrán zonas especiales, y las regiones se
compondrán de provincias.
Al estatuto funcionario del intendente, fijado en el inc. 1º del art. 100, que comentamos
en el Nº 38 del presente volumen, se agregaría, incorporando, como nuevo inciso 2º, el
siguiente:
"Sin perjuicio de lo anterior, el intendente podrá dictar todas las normas generales y
obligatorias que estime convenientes para la ejecución de las leyes en la región respectiva,
sujetándose a las disposiciones reglamentarias nacionales que dicten los ministerios
correspondientes. Las normas que se dicten en ejercicio de esta facultad estarán afectas al
control de legalidad de la Contraloría General de la República".
Se trata de una potestad reglamentaria propia, como la del Jefe del Estado, al ser
considerada también directamente ya en la misma Ley Fundamental, y, como ella,
sometida a la prevención de juridicidad del Contralor. Las reglas emanadas del intendente
deben sujetarse en su contenido no sólo a las normas legales, sino también a las
"reglamentarias nacionales" dictadas por los respectivos ministerios.
Esta materia, contemplada en el inciso 1º del art. 101 y de la cual tratamos en el Nº 43,
cambia al proponerse sustituirlo por los dos siguientes:
"El intendente ejercerá como órgano ejecutivo del gobierno regional y, en tal carácter, le
corresponderá especialmente la promoción del desarrollo de la región. Presidirá el
consejo regional y propondrá a éste aquellas materias que requieren su acuerdo".
Sin duda que precisar que el intendente no sólo preside, integra y luego ejecuta los
acuerdos del consejo regional, sino que está facultado también para proponerle materias
a su decisión, robustece el papel que está llamado a satisfacer.
Para apreciar la importancia de la regla que en este punto se recomienda, cabe tener
presente que el texto vigente encarga a la ley orgánica regular la integración del consejo
regional, y ésta, que lleva el Nº 19.175, en su art. 29, dispone, en efecto, que el órgano se
compone, además del intendente, de consejeros que serán elegidos por los concejales de
la región, constituidos en colegio electoral, según el número y en la forma que detalla el
cuerpo normativo.
"El sentido de esta reforma es evidente. Diez años de funcionamiento de los gobiernos
regionales han demostrado la necesidad de provocar un mayor involucramiento de la
ciudadanía en el devenir de su región. No obstante que la generación democrática
indirecta de los representantes regionales fue, sin duda, un paso importante, no por ello
es suficiente para garantizar la plena participación de la ciudadanía en la búsqueda del
desarrollo de los territorios que la cobijan".
"Se estima que el origen ciudadano de estos representantes hará, por de pronto, más
tangible y permanente su responsabilidad política, en orden a hacer realmente efectiva
esa participación ciudadana, al constituirse en sus directos mandatarios, además de
fortalecer la identidad regional y promover la constitución de actores locales".
5) Transferencia de competencias
El vigente inc. 1º del art. 103 dispone que "la ley determinará las formas en que se
descentralizará la administración del Estado, así como la transferencia de competencia a
los gobiernos regionales", precepto estudiado en el Nº 49. Pues bien, se recomienda dar la
siguiente redacción a dicho inciso:
"La ley deberá determinar las formas en que se descentralizará la administración del
Estado. El Presidente de la República, de propia iniciativa y mediante decreto supremo,
podrá transferir a uno o más gobiernos regionales, determinadas competencias del nivel
central o de los servicios públicos que operen en la región, y los recursos y personal
correspondientes al ejercicio de tales competencias, de conformidad al procedimiento
establecido en la ley orgánica respectiva".
La primera oración del precepto propuesto es idéntica a la primera parte del texto en
vigor; la segunda oración del texto que se propone se extiende a precisar y ampliar la
sustancia de la segunda parte del mandato vigente.
6) Convenios de programación
Se propone dar la siguiente redacción al inciso 4º del art. 104, que comentamos en el Nº
47:
"A iniciativa de los gobiernos regionales o de uno o más ministerios, podrán celebrarse
convenios anuales o plurianuales de programación de inversión pública entre gobiernos
regionales, entre éstos y uno o más ministerios, o entre gobiernos regionales y
municipalidades. La ley orgánica constitucional respectiva establecerá las normas
generales que regularán la suscripción y ejecución de los referidos convenios".
El texto hoy vigente, después de la parte destacada, sigue, entre tanto, especificando: "en
la respectiva región o en el conjunto de regiones que convengan en asociarse con tal
propósito", frase que ha sido sustituida por la que se contempla en el texto propuesto, en
el cual se precisa, por una parte, entre quienes pueden celebrarse los convenios de que se
trata, y, por otra, se confía a una ley orgánica el establecimiento de normas generales
sobre suscripción y ejecución de tales acuerdos.
Este órgano que se contempla para cada provincia se suprime en atención a que "se ha
traducido en serias dificultades para lograr, no sólo su funcionamiento, sino que incluso su
propia instalación" y estimarse "adecuado que la propia ley orgánica -por mandato
constitucional- consagre espacios de discusión y participación en el nivel provincial, sin
que ello se tenga que recoger necesariamente como una instancia orgánica formal". El
consejo económico y social se contempla en el inciso tercero y final del art. 105 y a él se
refiere el Nº 52 de este volumen.
8) Gobierno interior
Estudiamos este órgano en los Nos 50 y 51, comentando allí los incisos 1º y 2º del art. 105.
Se propone agregar en el inciso segundo, anteponiéndose a su texto, la siguiente oración:
"El gobernador ejercerá las tareas de gobierno interior, especialmente las destinadas a
mantener en la provincia el orden público y la seguridad de sus habitantes y bienes" y
reemplazar el inciso tercero por el siguiente: "Los gobernadores, en los casos y forma que
determine la ley, podrán designar delegados para el ejercicio de sus atribuciones en una o
más localidades de la provincia respectiva".
La primera regla es consecuente con la función propia del gobernador como órgano del
gobierno interior; la segunda aparece en términos semejantes en el actual art. 106, el
cual, como vamos a ver, cambia de contenido.
9) Participación intrarregional
Dando una sustancia dispositiva diferente a la letra del vigente art. 106, que se refiere a la
delegación facultada a los gobernadores, por haberlo llevado al art. 105, se propone
incorporar uno de los aspectos más novedosos de la iniciativa en examen:
"Art. 106. La ley orgánica constitucional respectiva determinará las bases generales
conforme a las cuales cada gobierno regional podrá, a iniciativa del intendente, establecer
instancias de participación al interior de cada región, en el contexto de las competencias
propias del gobierno regional".
La norma programática y finalista contemplada por el art. 112 en su inciso único (que
comentamos en el Nº 78) dirigida a la coordinación entre los municipios y los servicios
públicos, respecto de los problemas que les sean comunes, será seguida, de aceptarse lo
que se propone, por otra de carácter concreto, directo y específico, relativo a las áreas
metropolitanas:
El precepto propuesto resuelve lo que el mensaje plantea en cuanto a que "la práctica ha
demostrado que la concurrencia de ciertos problemas muy típicos de estos territorios
supera con creces las competencias municipales, obligando a una coordinación entre ellas
que normalmente es muy difícil, o, incluso, imposible de conseguir. Al mismo tiempo, se
advierte que aun para los gobiernos regionales con asiento en estas áreas metropolitanas,
la prevención y solución de tal problemática común sobrepasa sus propias capacidades
competenciales y financieras".
Buscando una redacción más perfecta y exacta a una norma que quedaría
sustancialmente confirmada, el art. 113 dispondría:
"Para ser nombrado intendente o gobernador y para ser elegido consejero regional,
alcalde o concejal se requerirá ser ciudadano con derecho a sufragio y cumplir los demás
requisitos de idoneidad que la ley señale. Tratándose de los cargos de consejero regional,
alcalde y concejal se requerirá además residir en la región, a lo menos en los dos últimos
años anteriores a la elección".
No parece factible, desde luego, que el Jefe del Estado logre impulsar y obtener ese
resultado antes de que corra su suerte definitiva el proyecto de reforma constitucional, de
mucho más extenso y denso contenido, que, al tiempo que escribimos, se estudia en el
Senado en su segundo trámite, con la pretensión de llevarlo a la Sala para el
pronunciamiento en particular, sobre una preceptiva que requiere decisión incluso sobre
cuestiones bastante importantes en las que no se ha producido consenso y que deberá
pasar luego a la Cámara.
Para apreciar que la suerte de la iniciativa analizada no podrá jugarse tan pronto, influye la
consideración de que el país, junto a sus numerosos problemas, se verá interesado en el
curso de las elecciones municipales en 2004 y luego en las presidenciales de 2006.
No sería extraño, sin embargo, que los cambios que el Presidente Lagos persigue en la
esfera regional pudieran tarde o temprano, en todo o en parte, llegar a acogerse.
Hacer elegibles, por sufragio universal, a los integrantes de los consejos regionales, busca
fortalecer el sistema democrático, ya que tendrían la misma legitimidad política los
cuerpos electivos emanados de la ciudadanía que, junto al respectivo órgano ejecutivo -
Presidente, intendente y alcalde- están llamados a participar en la dirección del Estado, de
la región y de la comuna. La elección de los miembros de los consejos regionales habrá de
coincidir con la de los parlamentarios para que no se perturbe excesivamente la
normalidad de la vida democrática con numerosas consultas al electorado.
F) ADMINISTRACION COMUNAL
a. Evolución institucional
54. Evolución del régimen municipal. No es extraño que, dados los antecedentes del
período hispánico recordados en su lugar (véase tomo III, Nos 2 y 3, págs. 9-14), al
ensayarse en Chile las instituciones propias, se reconocieran organismos de
administración local. "Los cabildos serán electivos, y sus individuos se nombrarán
anualmente por suscripción", dice ya la Constitución de 1812 (art. 12). La de 1818 dedica
especialmente el capítulo VI de su Título IV, "Del Poder Ejecutivo", a tratar "De los
cabildos", pero si considera sus atribuciones, no determina su organización. La de 1822
expresa que "subsistirán los cabildos en la forma que hoy tienen, hasta que el Congreso
determine su número y atribuciones" (art. 155). El texto de Egaña de 1823 es, en esto,
como en todo, minucioso: divide el Estado en gobiernos departamentales, delegaciones,
subdelegaciones, prefecturas e inspecciones (art. 190) y determina que habrá
municipalidades en todas las delegaciones, y también en las subdelegaciones que se
hallaren por convenientes, compuestas de individuos nombrados por las autoridades
políticas y con atribuciones subordinadas a éstas (arts. 215 y sgtes.). Según la Constitución
de 1828, el nombramiento de las municipalidades se hará directamente por el pueblo. El
número de sus miembros no podrá pasar de doce ni bajar de siete. Su duración será por
dos años (art. 121), enumerándose luego con más precisión las atribuciones de estos
organismos (art. 122).
La ley de 1854 vino a confirmar la completa dependencia de los municipios respecto del
gobierno central.
En 1887 se dictó una nueva ley de municipalidades, que acogió en parte las ideas
reformistas del señor Irarrázaval, pero éste logró ver coronados de lleno sus afanes en el
texto de 1891, que se conoció con el nombre de la Ley de la Comuna Autónoma.
55. Las municipalidades bajo la Carta de 1925. La Carta de 1925 contempló las normas
fundamentales sobre la constitución, organización y atribuciones de las municipalidades
en sus arts. 101 a 106, contenidos en el Capítulo IX, sobre Régimen Administrativo
Interior.
El art. 101 de dicha Ley Fundamental disponía: "La administración local de cada comuna o
agrupación de comunas establecidas por la ley, reside en una municipalidad" (art. 101, inc.
1º).
Durante la vigencia de la Carta de 1925 los municipios contaron con un aporte importante
de recursos provenientes del gobierno central, los que les permitieron desarrollar con más
eficacia sus labores. Sin embargo, ese factor llevó a que las municipalidades se
transformaran en órganos de ejecución de los propósitos de la autoridad, perdiendo su
autonomía frente al gobierno central, debido a que muchas veces la entrega de recursos
se condicionaba a que los municipios se comprometieran con las políticas del gobierno de
turno.
Más adelante, el régimen militar dictó el ya citado DL 573 sobre Estatuto del Gobierno y
Administración Interior del Estado (véase Nº 33), el cual, modificando la Ley 11.860,
contuvo un párrafo relativo a las "Comunas" (arts. 14 a 20). Por otra parte, el ya también
aludido DL 575 dispuso, en el único artículo de su Título IV, denominado "Administración
Comunal", que la competencia de las municipalidades se ejercería de acuerdo con las
disposiciones de la "Ley de Organización y Atribuciones de las Municipalidades", es decir,
con las de la ley entonces vigente Nº 11.860. Ambos decretos leyes recogieron, como ya
vimos, el trabajo efectuado por la Subcomisión de la Comisión Ortúzar encargada de la
materia.
Bien es verdad que varias normas diseminadas a lo largo del Estatuto Básico contienen
referencias a reglas que deben tomarse en cuenta al tratar de las instituciones que
conforman el sistema de gobierno y administración local. Recuérdense, en efecto, entre
otros, el art. 19 Nº 16 inciso final, según el cual no podrán declararse en huelga los
funcionarios de las municipalidades; el inc. 4º del Nº 20 del mismo art. 19, que faculta a la
ley para disponer que tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara
identificación local puedan aplicarse, por las autoridades comunales, al financiamiento de
obras de desarrollo; el Nº 2 del art. 54, que impide ser candidatos a los cargos
parlamentarios, entre otros, a los alcaldes y concejales; los cargos de diputados y
senadores son incompatibles con funciones retribuidas con fondos municipales, de
acuerdo con el art. 55; ni el parlamentario puede ser nombrado para una función así
remunerada en virtud de lo dispuesto en el art. 56; requiere iniciativa del Presidente de la
República un proyecto de ley que comprometa el crédito o la responsabilidad de las
municipalidades, porque así lo ordena el Nº 3 del inc. 4º del art. 62; son materia de ley las
que autoricen a las municipalidades a contratar empréstitos, de acuerdo a lo que dispone
el art. 60 Nº 7; corresponde, asimismo, a la ley autorizar operaciones que comprometan el
crédito o la responsabilidad de las municipalidades (art. 60 Nº 8) o fijar las normas sobre
enajenación, arrendamiento o concesión de bienes de las municipalidades (art. 60 Nº 10).
Se vinculan también con la materia las leyes Nº 18.883, de 29 de diciembre de 1989, sobre
Estatuto de los Empleados Municipales; Nº 19.483, de 30 de noviembre de 1996, sobre
Organizaciones Comunitarias y Juntas de Vecinos; el DL. 3.063, de 1979, sobre Rentas
Municipales, cuyo texto refundido y sistematizado se contiene en el DS 2.385, de 30 de
mayo de 1996, del Ministerio del Interior; la Ley 15.231, de 8 de agosto de 1963, sobre
Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local; la Ley General de
Construcciones y Urbanización, cuyo texto fue fijado por el DFL 458, publicado el 13 de
abril de 1976, y la Ley 17.235, sobre impuesto territorial, cuyo texto fue fijado por el DFL
Nº 1, de 1998, de Hacienda.
Si, según mencionamos (véase Nº 37), el art. 99, en su inciso 2º, dispone que la ley puede
crear comunas, ella también puede determinar, conforme a la regla recién copiada, que
en cada comuna o agrupación de comunas resida una municipalidad; lo mismo ocurría en
la Carta anterior.
No puede, pues, haber municipalidad que se cree dándole jurisdicción sobre parte de
determinada comuna ni sobre secciones superficiales tomadas de varias de ellas; pero, si
lo normal es que en cada comuna se establezca su respectiva municipalidad, la jurisdicción
de ésta podrá, por excepción, comprender el territorio conjunto pero completo de más de
una comuna, si así lo ordena una norma legal.
La regla recién transcrita, que había sido ya modificada por la Ley 19.097, tiene el texto
que le dio la Ley 19.526, de 17 de noviembre de 1997.
Los arts. 144 y 145 de la Ley 18.695 tratan de la materia a que se refiere el precepto
constitucional, regulando al efecto lo relativo al traspaso de los servicios municipales y sus
establecimientos o sedes a la nueva municipalidad que se cree.
59. Autonomía de los municipios. El inciso 4º del art. 107 define a las municipalidades
como "corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y
patrimonio propio..."; expresión que se incluye en el inc. 2º del art. 1º de la Ley 18.695.
El municipio en Chile ha tenido siempre cierto grado de autonomía del poder central para
lograr administrar con eficacia los intereses locales que se le han confiado, pero, en
cuanto a la regulación de su propia estructura interna y al ejercicio de sus atribuciones,
sólo la ley de la Comuna Autónoma de 1891 le había concedido una independencia tal que
lo hacía semejante al cantón suizo, aunque con resultados muy desalentadores. Luego la
autonomía se redujo únicamente a que la constitución de las municipalidades descansaba
en la elección popular de sus regidores.
60. El patrimonio municipal y su manejo. La Carta reconoce, asimismo, a las
municipalidades "personalidad jurídica", concepto definido en el art. 545 del Código Civil y
conforme al cual la ley les permite tener un patrimonio y la facultad de administrarlo.
La Ley 18.695 establece que para cumplir sus funciones las municipalidades tienen
atribuciones especiales que implican reconocerles facultades para administrar bienes;
elaborar, aprobar, modificar y ejecutar políticas y programas; adquirir y enajenar bienes;
establecer derechos; dictar resoluciones; constituir corporaciones y fundaciones; aplicar
tributos, etc. (arts. 5º a 12).
En cuanto a la autonomía que la Carta confía a las municipalidades para los efectos de la
administración de sus finanzas, la Ley 18.695, luego de confirmarla, establece un
mecanismo de redistribución solidaria de recursos financieros entre las municipalidades
del país, que se denomina Fondo Común Municipal. Dicho Fondo se integra por los
recursos indicados en el art. 14 de la Ley 18.695, según lo establece la misma norma, y su
distribución se sujetará a los criterios y disposiciones contenidos en la Ley de Rentas
Municipales (art. 14).
El régimen de los bienes municipales está señalado en el párrafo 5º del Título I (arts. 32 a
39) de la Ley 18.695.
La adquisición del dominio de los bienes raíces por las municipalidades se rige por los
preceptos del derecho común, sin perjuicio de que, para los efectos de dar cumplimiento
a las normas del plan regulador comunal, están facultadas para adquirir bienes raíces por
expropiación (art. 34). Los bienes nacionales de uso público que existan en la comuna no
pueden ser adquiridos por la municipalidad, ya que, por su naturaleza, pertenecen a la
Nación toda, según lo que expresa el Código Civil. Los bienes nacionales de uso público
únicamente son administrados por el municipio, pudiendo ser objeto de concesiones y
permisos (art. 36).
"...a) que el mencionado artículo 111 de la Carta Fundamental, prescribe: ‘La Ley de
Presupuestos de la Nación podrá asignarles recursos para atender sus gastos...’", y
Las resoluciones municipales están exentas del trámite de la toma de razón (art. 52 inc.
1º).
En cuanto al registro, procede anotar que la Contraloría lleva el del personal municipal en
la misma forma que lo hace para el resto del sector público, siendo obligación de la
municipalidad remitir al organismo contralor los antecedentes que le solicite.
El art. 55 de la Ley 18.695 expresa, por último, que los informes que emita la Contraloría
serán puestos en conocimiento del concejo respectivo
62. Atención de las necesidades locales. Según el inciso 4º del art. 107, el municipio tiene
como finalidad "satisfacer las necesidades de la comunidad local", es decir, las de las
personas y grupos que habitan el lugar llamado comuna.
Para cumplir con este objetivo, las municipalidades, tienen, dentro de sus atribuciones
esenciales, la de "ejecutar el plan comunal de desarrollo y los programas necesarios para
su cumplimiento" (art. 5º letra a) de la Ley 18.695).
Según el art. 7º de esa ley, "el plan comunal de desarrollo, instrumento rector del
desarrollo en la comuna, contemplará las acciones orientadas a satisfacer las necesidades
de la comunidad local y a promover su avance social, económico y cultural. Su vigencia
mínima será de cuatro años, sin que necesariamente deba coincidir con el período de
desempeño de las autoridades municipales con el período de desempeño de las
autoridades municipales electas por la ciudadanía. Su ejecución deberá someterse a
evaluación periódica, dando lugar a los ajustes y modificaciones que correspondan".
Las funciones -es decir, como expresa el profesor Silva Cimma, las competencias
específicas de los municipios (ob. cit., pág. 229) y o las "tareas que les corresponde
efectuar", siguiendo el Diccionario- se establecen en el párrafo 2º del Título I de la Ley
18.695, y se clasifican en funciones privativas ejercidas en el ámbito de su territorio (art.
3º) y funciones que desarrolla directamente o con otros órganos de la Administración del
Estado, también dentro del ámbito de su territorio (art. 4º).
Dentro de la primera categoría de funciones, o sea, entre las privativas, se encuentran, por
ejemplo, elaborar, aprobar y modificar el plan de desarrollo comunal; la planificación y
regulación de la comuna y la confección del plan regulador comunal; aplicar las
disposiciones sobre transporte y tránsito públicos dentro de la respectiva comuna; aplicar
las disposiciones sobre construcción y urbanismo, etc.
Se sitúan dentro de la segunda categoría la asistencia, social y jurídica, salud pública,
protección del medio ambiente, educación y cultura, deporte y recreación, urbanización,
capacitación y promoción del empleo, etc.
Según el profesor José Fernández Richard, las funciones del municipio pueden clasificarse
en propias, indistintas y compartidas, conjuntas o mixtas. Define a las funciones propias
como "aquellas que corresponden al municipio como ente público y que sólo él puede
ejercitarlas", a las indistintas como "aquellas que si bien pueden ser ejercitadas por el
municipio como ente público, por lo que tienen el carácter de municipal, también pueden
ser desarrolladas por el Estado" y a las compartidas como las "que se confieren
simultáneamente al municipio y al Estado, a través de cualquiera de sus organismos y que,
en consecuencia, se ejercen en forma conjunta" (Derecho municipal chileno, Editorial
Jurídica de Chile, 2003, págs. 31 y 32).
El art. 5º de la ley señala cuáles son las atribuciones esenciales de los municipios, y su
inciso 2º expresa: "Las municipalidades tendrán, además, las atribuciones no esenciales
que les confieren las leyes o que versen sobre materias que la Constitución Política de la
República expresamente ha encargado sean reguladas por la ley común".
Varios fallos del Tribunal Constitucional han resuelto que determinados preceptos de un
proyecto de ley orgánica constitucional no tienen ese rango, sino el de una ley común, por
regular aquellas funciones "no esenciales" a que se refiere el inciso 2º del art. 5º de la Ley
18.695, teniendo la calidad de "esenciales" las señaladas en el art. 107 de la Constitución,
es decir, las que apuntan a "satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su
participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna" (fallos roles Nos
178, cons. 5º; 185, cons. 9º; 255, cons. 7º y 8º; 277, cons. 6º a 10º, etc.).
Conviene resaltar que el plan de desarrollo comunal, como su nombre lo indica, según lo
que expone el profesor Osvaldo Oelckers, "implica el diseño de un programa que permita
concretar y complementar entre sí las funciones municipales utilizando criterios técnicos y
económicos, creando políticas y estrategias que tiendan a lograr el progreso económico,
social y cultural de la comuna. Esto importa la creación de políticas y estrategias que
tiendan a la solución de los problemas de la comunidad... La municipalidad debe
adecuarse en su actuar a los planes nacionales y regionales, de modo que haya una
coordinación en los distintos niveles territoriales. Esto redunda en la necesidad de que el
plan comunal no contravenga las políticas trazadas regional y nacionalmente". En cambio,
el plan regulador comunal -siguiendo también al profesor Oelckers- "consiste en un
estudio acerca del uso que se le dará al suelo en el radio de la comuna... Además,
comprende proposiciones para mejorar la calidad del medio ambiente y otros aspectos
relativos a la planificación del desarrollo urbano y rural" ("La administración comunal", en
http://dirdoc.ucv.cl//derecho/documentos/ADMII/Administración_Comuna.htm).
c. Organización municipal
64. Forma de elección y estatuto de los alcaldes. La municipalidad "estará constituida por
el alcalde, que es su máxima autoridad, y por el concejo" (segunda parte del inciso 1º del
art. 107).
El texto primitivo de esta parte del art. 107 era prácticamente igual al recién copiado, con
la salvedad de que aludía al "consejo comunal respectivo" y no como ahora al "concejo".
La norma inicial fue modificada por la Ley 19.097, y ésta, además del cambio recién
indicado, agregaba, después del punto final de este inciso 1º, la siguiente frase, luego
suprimida por la Ley 19.526, de 17 de noviembre de 1997: "La ley orgánica establecerá un
consejo económico y social comunal de carácter consultivo"; éste, como veremos, se
consagra en el art. 94 de la Ley 18.695.
El transcrito inciso 1º pone de relieve que la municipalidad es un órgano compuesto,
conformado por una autoridad unipersonal y por un cuerpo colegiado, o de
"administración mixta", como la caracteriza el profesor Enrique Silva Cimma (Derecho
Administrativo chileno y comparado. El servicio público, Editorial Jurídica de Chile, 1995,
pág. 223). Así lo ha entendido la jurisprudencia cuando, por ejemplo, en sentencia de 31
de mayo de 1994, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt sostuvo que si la ley otorga
atribuciones a la municipalidad no se las da al alcalde (recurso de protección Pérez
Sánchez, Héctor Manuel y otro con Alcalde de Puerto Montt, RDJ, tomo XCI, 1994, Nº 2,
secc. 5ª, pág. 154).
Según el texto original del art. 108 de la Constitución de 1980, el alcalde era designado por
el consejo regional de desarrollo respectivo a propuesta en terna del concejo comunal,
correspondiendo al Presidente de la República nombrarlo en las comunas que la ley
determinara, atendida su población y ubicación geográfica.
El texto constitucional modificado por la Ley 19.097 no preceptúa, entre tanto, sobre la
forma de nombramiento del alcalde, de modo que corresponde a la ley orgánica de
municipalidades definir la materia. Por mandato del propio Estatuto Fundamental -el cual
en la oración final del inc. 1º del art. 108, refiriéndose a la ley orgánica constitucional de
municipalidades, dispone: "La misma ley determinará... la forma de elegir al alcalde"-, el
art. 57 de la Ley 18.695, modificado en este punto por la Ley 19.737, de 6 de julio de 2001,
preceptúa:
"El alcalde será elegido por sufragio universal, en votación conjunta y cédula separada de
la de concejales, en conformidad con lo establecido en esta ley. Su mandato durará cuatro
años y podrá ser reelegido".
"Para ser candidato a alcalde se deberá cumplir con los requisitos señalados en el artículo
73 de la presente ley", es decir, ser ciudadano con derecho a sufragio, saber leer y escribir,
tener residencia durante los últimos dos años en la región a que pertenece la respectiva
comuna o agrupación de comunas, tener situación militar al día y no estar afecto a las
inhabilidades que señala la ley.
"10º Que, por otra parte, es la propia Constitución la que encomienda a la ley orgánica
constitucional de municipalidades el determinar la forma de elegir a los alcaldes. De modo
que el legislador al establecerla, está dando cumplimiento al mandato constitucional que
imperativamente así se lo ordena".
"11º Que, en consecuencia, el procedimiento que establece el proyecto para elegir a los
alcaldes, lejos de vulnerar el artículo 15, inciso segundo, de la Constitución Política, como
lo han señalado algunos señores senadores durante su discusión, se encuentra en perfecta
armonía y concordancia tanto con dicho precepto como con lo que dispone el artículo
108, inciso primero, de la Ley Fundamental, no siendo óbice a dicha conclusión que el
alcalde y los concejales sean elegidos en forma distinta, según lo establece el proyecto en
estudio".
El alcalde, al igual que los concejales, debe presentar una declaración de intereses, dentro
del plazo de treinta días contado desde la fecha de su asunción en el cargo (art. 57 de la
Ley de Bases de la Administración del Estado). Los alcaldes se sujetan al régimen de
incompatibilidades, inhabilidades sobrevinientes, causales de cesación en el cargo e
incapacidades que establece la Ley 18.695 (arts. 59 a 61); la normativa impone un sistema
de subrogación, suplencia y reemplazo en caso de vacancia del cargo (art. 62) y de
remuneración (art. 69).
El inciso 1º del art. 113 de la Carta señala cuáles son los requisitos para ser elegido
concejal y su inciso 2º establece las incompatibilidades que pueden presentarse entre los
cargos que indica y el de concejal.
Ninguna de las dos normas constitucionales recién citadas se refieren al alcalde. Ello se
explica porque la Ley 19.097, que incorporó esas disposiciones a la Carta, no contemplaba
elección separada de alcaldes y concejales -elección que fue introducida, como ya vimos, a
nivel puramente legal, por la Ley 19.737-, desde que resultaba electo como alcalde aquel
candidato a concejal que obtuviera la mayoría de los votos.
Existe, a nuestro juicio, un vacío constitucional que se nota claramente al tomar en cuenta
que el art. 114, que trata de las causales de cesación en el cargo, se refiere en forma
separada a la de "los alcaldes... y de concejal". De esta forma, se ha creado una duda
interpretativa que tendrá que ser resuelta por una reforma constitucional, que extienda a
los candidatos a alcalde los requisitos que a los concejales fija el inciso 2º del art. 113 y al
cargo de alcalde las incompatibilidades que para aquellos establece el inciso 3º del mismo
artículo.
Se entiende que el alcalde es un funcionario municipal para los efectos de aplicársele las
normas relativas a sus deberes y derechos y a su responsabilidad administrativa,
contenidas en el Estatuto de los funcionarios municipales, Ley Nº 19.483, y los preceptos
sobre probidad administrativa establecidos a la Ley 18.575 (art. 40 de la Ley 18.695).
Según el art. 69, los alcaldes tienen derecho al 30% del sueldo base y la asignación
municipal, que será imponible y tributable.
65. Remoción del alcalde por notable abandono de sus deberes. Entre las causales de
cesación en el cargo de alcalde se encuentra la de "remoción por impedimento grave, por
contravención de igual carácter a las normas sobre probidad administrativa, o notable
abandono de sus deberes" (letra c) del art. 60.
Según el inciso 4º del mismo art. 60, en caso de notable abandono de deberes o
contravención grave a las normas sobre probidad administrativa, el alcalde quedará
suspendido en el cargo tan pronto le sea notificada la sentencia de primera instancia que
acoja el requerimiento; en tal situación el concejo designará, por mayoría absoluta de los
concejales en ejercicio, y de entre sus miembros, un alcalde suplente; y, en el evento de
quedar a firme la resolución respectiva, el afectado estará inhabilitado para ejercer
cualquier cargo público por el término de cinco años.
Concordamos con el profesor Emilio Pfeffer en orden a que únicamente un tercio de los
concejales puede requerir la destitución de un alcalde por notable abandono de deberes,
por lo que el requerimiento debe ser interpuesto directamente por ellos y no a través de
abogado habilitado, a quien éstos le hubieren conferido patrocinio y poder, desde que,
como señala dicho catedrático, "la referida acción sólo puede ser ejercida personal y
exclusivamente por los concejales que reúnan el quórum exigido por la precitada
disposición legal, toda vez que se trata de una facultad conferida como una de las
funciones públicas que supone el desempeño de su cargo. Se trata de una atribución
propia que bajo ninguna circunstancia y forma podría ser delegable, más aún si ella
proviene de un cargo de representación popular... Un requerimiento formulado en los
términos indicados resultaría del todo improcedente y no debiera admitirse a tramitación,
por carecer de legitimidad activa el letrado suscriptor, quien no posee la aptitud y
capacidad para poner en movimiento la actividad del órgano jurisdiccional" ("Remoción de
los alcaldes por notable abandono de deberes", en Anuario de Derecho Público, U. La
República, año V, Nº 5, 2001, pág. 191).
Algunos requerimientos se han formulado en contra de alcaldes que han sido reelegidos,
por la responsabilidad que les cabría a causa de hechos ocurridos en un período edilicio
anterior. Al respecto, el Tribunal Electoral Regional de la Octava Región, en fallo de 22 de
julio de 1999 (rol 1029-98), sostuvo que "la remoción de un alcalde por notable abandono
de sus deberes debe estar fundada en circunstancias acaecidas durante la vigencia de su
mandato y no por hechos pretéritos"; luego, el mismo Tribunal, en sentencia de 14 de
abril de 2000 (rol 1067-99), ratificada por el Tribunal Calificador de Elecciones el 5 de junio
del mismo año, mantuvo su criterio al estimar que "a este Tribunal no le cabe juzgar la
conducta funcionaria de un alcalde que corresponda a un período ya expirado en razón de
que la responsabilidad de sus acciones u omisiones que pudo generarse se extinguió por el
solo ministerio de la ley" (cons. 2º); finalmente, el Tribunal Calificador de Elecciones, por
unanimidad de sus miembros, en sentencia de 16 de abril de 2001 (rol 7-2001), al dejar sin
efecto el fallo del Primer Tribunal Regional Metropolitano que removía al reelecto alcalde
de Cerrillos, expresó que "debe dejarse constancia de que este Tribunal no comparte las
consideraciones de la sentencia apelada relativas a la continuidad de las funciones del
alcalde como consecuencia de su reelección para un nuevo período; pues estima que la
remoción por la causal de notable abandono de deberes sólo cabe aplicarse
exclusivamente para lo que reste del período alcaldicio en el cual se cometieron las
infracciones que hubieren dado lugar al requerimiento. En estas condiciones, al haberse
extinguido el período para el que fue elegido el alcalde cuestionado, en todo caso ha
perdido oportunidad y eficacia la reclamación deducida" (cons. 9º).
Además del trabajo ya aludido del profesor Pfeffer, sobre esta materia conviene tener
también presente los siguientes estudios del profesor José Fernández Richard: "Concepto
de ‘notable abandono de los deberes’ para los efectos de la remoción de un alcalde",
Gaceta Jurídica Nº 224, 1999, págs. 103-106 y "Situación del alcalde que ha sido reelegido,
frente a un requerimiento formulado en su contra por hechos acaecidos en un período
edilicio anterior", Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, año 2, Nº 1, 2001.
66. Atribuciones exclusivas del alcalde. De acuerdo con el inciso final del art. 108 de la
Carta:
"La ley orgánica de municipalidades determinará... las materias en que la consulta del
alcalde al concejo será obligatoria y aquellas en que necesariamente se requerirá el
acuerdo de éste".
El alcalde ejerce con exclusividad algunas de sus atribuciones (art. 63 de la Ley 18.695) y,
como señala la norma constitucional antes transcrita, requiere el acuerdo del concejo
para hacer uso de otras (arts. 64 y 65).
Al tratar más adelante la organización del concejo, consideraremos los asuntos en que el
alcalde requiere el acuerdo de éste.
67. Designación de delegados. Según el inciso 3º del art. 107, conforme al texto fijado por
el artículo único de la Ley 19.526, de 1997:
"Los alcaldes, en los casos y formas que determine la ley orgánica constitucional
respectiva, podrán designar delegados para el ejercicio de sus facultades en una o más
localidades".
Desarrollando este precepto, el art. 68 de la Ley 18.695 dispone que el alcalde puede
designar a esos delegados en localidades distantes de la sede municipal o en cualquier
parte de la comuna cuando las circunstancias así lo justifiquen, pudiendo recaer el
nombramiento en un funcionario municipal que se desempeñará en comisión de servicio
o en ciudadanos que cumplan con ciertos requisitos y lo ejerzan ad honorem o
contratados a honorario, debiendo ser la delegación parcial, recaer sobre materias
específicas y ser comunicada al gobernador respectivo.
El inciso 1º del art. 108 de la Constitución se refiere al concejo del siguiente modo:
"En cada municipalidad habrá un concejo integrado por concejales elegidos por sufragio
universal en conformidad a la ley orgánica constitucional de municipalidades. Durarán
cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos. La misma ley determinará el número de
concejales...".
La Carta de 1980, en los arts. 109 y 110 de su texto primitivo, disponía que en cada
municipalidad existiría un "consejo de desarrollo comunal", presidido por el alcalde e
integrado por representantes de organizaciones comunitarias de carácter territorial y
funcional y de las actividades relevantes dentro de la comuna; que dicho consejo tenía por
objeto asesorar al alcalde y hacer efectiva la participación de la comunidad en el progreso
económico, social y cultural de la comuna, correspondiendo a la ley orgánica de
municipalidades determinar su forma de integración, duración en los cargos y lo relativo a
su organización y funcionamiento.
El inciso 1º del art. 113 de la Carta establece que para ser elegido concejal se requiere "ser
ciudadano con derecho a sufragio, tener los demás requisitos de idoneidad que la ley
señale y residir en la región a lo menos en los últimos dos años anteriores a su... elección";
el inciso 2º del mismo precepto expresa que el cargo de concejal es incompatible con el de
intendente, gobernador y miembro del consejo regional, y el art. 114 entrega a la ley
orgánica constitucional respectiva el establecimiento de las causales de cesación en el
cargo.
La ley orgánica precisa los requisitos exigidos para ser elegido concejal (art. 73), quienes
no pueden ser candidatos a concejales (art. 74), los cargos que son incompatibles con el
de concejales o quienes no pueden desempeñar tal función (art. 75); las causas que, de
ocurrir, hacen cesar su ejercicio (art. 76), las que deben ser conocidas por el tribunal
electoral regional (art. 77) y la forma de llenar las vacantes de concejales que se
produzcan (art. 78).
Nos parece necesario llamar la atención por lo menos a la sustancia de los siguientes
preceptos:
a) Se hacen regir, en todo lo no contrario a ella, las leyes orgánicas sobre Votaciones
Populares y Escrutinios, sobre Partidos Políticos y sobre Inscripciones Electorales (art.
105).
b) Las elecciones se celebrarán cada cuatro años, el último domingo de octubre (art. 106).
c) Los candidatos hábiles pueden presentarse hasta las 24 horas del 90º día anterior a la
elección (art. 107).
d) Los candidatos a alcaldes o a concejales podrán suscribir los pactos o subpactos que
autoriza la ley (arts. 107 a 110).
f) El Director Regional del Servicio Electoral decidirá, mediante resolución que se publicará
en el diario de mayor circulación de la región, dentro de los diez días siguientes al de la
declaración de candidaturas, si acepta o rechaza las declaradas (art. 114).
g) Dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo para impugnar o del fallo del
Tribunal Electoral Regional, el Director Electoral Regional inscribirá las candidaturas (art.
115).
h) Al escrutinio en las mesas receptoras se refieren los arts. 115 bis y 116 y al escrutinio
general y a la calificación de la elección, los arts. 117 a 126. El escrutinio general y la
calificación serán practicados por los tribunales electorales regionales y sus resoluciones
serán apelables ante el Tribunal Calificador de Elecciones, contemplándose un
procedimiento especial para las reclamaciones de nulidad y las solicitudes de rectificación
(art. 117).
i) La ley contiene reglas para determinar los votos de lista (art. 119), el cuociente electoral
(art. 120), los candidatos elegidos dentro de cada lista (art. 121) y aquellos elegidos en una
lista en que haya pactos o subpactos (art. 122).
j) Las listas que correspondan a pactos entre partidos o subpactos podrán incluir uno o
más candidatos independientes (art. 123).
k) Será elegido alcalde el candidato que obtenga mayor cantidad de sufragios válidamente
emitidos, esto es, excluidos los votos en blanco y los nulos; en caso de empate, será
elegido por sorteo, en decisión pública, por el Tribunal Electoral Regional (art. 125).
El mensaje que acompañó a la que luego fuera la Ley 19.130, que modificara en esta
materia la Nº 18.695, explica que "se considera conveniente establecer un sistema de
representación proporcional que permita la presencia en el concejo de las diversas
corrientes de opinión, partidos políticos e independientes significativos de la comuna.
Dicha instancia debe ser integradora de las mayorías y minorías existentes en el ámbito
local. Sólo de esta manera podrá realizarse en forma adecuada su función normativa,
resolutiva y fiscalizadora. De entre la diversidad de métodos de escrutinios
proporcionales, se opta por el sistema D’Hont, utilizado en Chile hasta 1973".
La parte final de la última oración del inciso 1º del art. 108 dispone que la ley determinará
la forma de elegir al alcalde. Este precepto, que pudo haberse incluido en el artículo
anterior, aludía originalmente a la forma de elección del alcalde que realizaba el concejo y
que debía recaer en alguno de los concejales elegidos por la ciudadanía. Sin embargo,
como ya vimos, la Ley 19.737 modificó la Ley 18.695 estableciendo un sistema de elección
separada de alcalde y concejales.
70. Regulación del concejo por la ley orgánica. "La ley orgánica de municipalidades
determinará las normas sobre organización y funcionamiento del concejo", dispone la
primera parte del inciso final del art. 108 de la Constitución.
Cumpliendo con el mandato constitucional, la Ley 18.695, en sus arts. 83 a 86, regula lo
relativo a la sesión de instalación, a las sesiones ordinarias y extraordinarias, a la
presidencia del órgano y al quórum necesario para que éste sesione.
"El concejo determinará en un reglamento interno las demás normas necesarias para su
funcionamiento, regulándose en él las comisiones de trabajo que el concejo podrá
constituir para desarrollar sus funciones, las que, en todo caso, serán siempre presididas
por concejales, sin perjuicio de la asistencia de terceros cuya opinión se considere
relevante a juicio de la propia comisión" (art. 92).
"No merece dudas que las normas necesarias para el funcionamiento del concejo deben
ser siempre de orden orgánico constitucional y por consiguiente si ellas se encuentran en
un simple reglamento aparecerían en principio como inconstitucionales".
"No obstante lo dicho, este tribunal, guiándose por el ejemplo contenido en el mismo
precepto, que se refiere a que las normas que regulen las audiencias públicas figurarán en
dicho reglamento, entiende que esta disposición del proyecto está apuntando a aquellas
que reglan el detalle de las disposiciones que sobre este tema contiene este proyecto de
ley orgánica, no pudiendo por consiguiente los preceptos reglamentarios sobrepasar a
aquellos que esta ley establece para el funcionamiento del concejo. En consecuencia,
sobre este entendido se acepta su constitucionalidad" (cons. 9º).
Hemos dado importancia al punto por su trascendencia y por estar en todo conforme con
la argumentación del Tribunal Constitucional.
71. Distintas especies de atribuciones entregadas al concejo. "El concejo será un órgano
encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local, ejercerá funciones
normativas, resolutivas y fiscalizadoras y otras atribuciones que se le encomienden, en la
forma que determine la ley orgánica constitucional respectiva" (inciso 2º del art. 108 de la
Constitución).
El precepto recién transcrito expresa, en primer lugar, que el concejo está "encargado de
hacer efectiva la participación de la comunidad local", idea que fue recogida asimismo por
el art. 71 de la Ley 18.695.
Desde el momento en que los concejales son elegidos por la propia comunidad local,
aquéllos la representan y pasan a ser voceros autorizados de las inquietudes y
necesidades que la aquejan.
La misión básica del órgano se cumplirá "en la forma que determine la ley orgánica
constitucional respectiva"; para este efecto el concejo cuenta con las siguientes
facultades:
"En todo caso, será necesario dicho acuerdo (el del concejo) para la aprobación del plan
comunal de desarrollo, del presupuesto municipal y de los proyectos de inversión
respectivos" (oración final del inciso 3º del art. 108).
La Ley Orgánica Nº 18.695 incluye entre las facultades de esta naturaleza las relacionadas
con la aprobación del plan comunal de desarrollo y de los presupuestos municipal, de
salud y educación, de los programas de inversión y de las distintas políticas de la
municipalidad; la aprobación del plan regulador comunal o la aplicación de los tributos
que graven actividades o bienes que tengan una clara identificación local y estén
destinados a obras de desarrollo comunal (art. 65 letras a, b y d); la aprobación de la
participación municipal en asociaciones, corporaciones o fundaciones (art. 79 letra f); etc.
Según el art. 80 de la ley orgánica, "la fiscalización que le corresponde ejercer al concejo
comprenderá también la facultad de evaluar la gestión del alcalde, especialmente para
verificar que los actos municipales se han ajustado a las políticas, normas y acuerdos
adoptados por el concejo, en el ejercicio de sus facultades propias. Las diferentes acciones
de fiscalización deberán ser acordadas dentro de una sesión ordinaria del concejo y a
requerimiento de cualquier concejal", pudiendo disponer el concejo la contratación de
una auditoría externa que evalúe la ejecución presupuestaria, el estado de situación
financiera del municipio o la ejecución del plan de desarrollo.
A la unidad de control del municipio corresponde, por otra parte, realizar la auditoría
operativa interna de la municipalidad con el objeto de fiscalizar la legalidad de su
actuación; controlar la ejecución financiera y presupuestaria municipal y representar al
alcalde los actos municipales que estime ilegales, informando de ello al concejo (art. 29
letras a, b y c).
"Las municipalidades podrán asociarse entre ellas para el cumplimiento de sus fines
propios. Asimismo, podrán constituir o integrar corporaciones o fundaciones de derecho
privado sin fines de lucro cuyo objeto sea la promoción y difusión del arte, la cultura y el
deporte. La participación municipal en ellas se regirá por la ley orgánica constitucional
respectiva".
Como resulta de su texto, esta norma rige dos atribuciones diversas: a) asociarse las
municipalidades entre ellas; b) constituir o integrar personas jurídicas sin fines de lucro.
En el primer aspecto cabe anotar que según el art. 135 de la Ley 18.695:
"10º Que, como puede apreciarse, dichos beneficios que los municipios pueden otorgar,
son ajenos al propósito que el constituyente tuvo en vista al permitir las asociaciones de
dos o más municipalidades, esto es, para el cumplimiento de los fines propios de dichas
corporaciones, es decir, aquellos que las configuran y son inherentes a tales entidades".
"En efecto, una cosa es asociarse para dar satisfacción a las necesidades de las comunas o
agrupaciones de comunas de que se trate y asegurar la participación de quienes las
forman en el progreso económico, social y cultural local, y otra muy distinta, el hacerlo
para otorgar prestaciones de bienestar social particulares a sus funcionarios y jubilados.
Se desprende de lo anteriormente expuesto que lo primero se encuentra autorizado por la
Carta Fundamental. En cambio, lo segundo, no".
El párrafo 1º del Título VI de la Ley 18.695 trata "De las corporaciones, fundaciones y
asociaciones municipales" (arts. 127 a 134) y el párrafo 2º "De las asociaciones de
municipalidades" (arts. 135 a 139).
Estas personas jurídicas se constituirán y regirán por las normas del Título XXXIII del Libro
Primero del Código Civil, sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en esta
ley" (art. 127).
Pronunciándose acerca de los objetivos que pueden perseguir las municipalidades, el
Tribunal Constitucional ha dicho que violan el citado inciso 4º del art. 107 los proyectos de
ley que transfieren a entidades con personalidad jurídica distinta de las municipalidades,
como son las corporaciones y fundaciones de derecho privado, la atención primaria de
salud (fallo de 14 de marzo de 1995, rol 204, cons. 7º), o la educación (fallo de 9 de
agosto, de 1995, rol 222, cons. 11).
"Los servicios públicos deberán coordinarse con el municipio cuando desarrollen su labor
en el territorio comunal respectivo, en conformidad con la ley.
"Las municipalidades deberán actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes
nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad.
"La coordinación entre las municipalidades y entre éstas y los servicios públicos que
actúen en sus respectivos territorios, se efectuará mediante acuerdos directos entre estos
organismos. A falta de acuerdo, el gobernador provincial que corresponda dispondrá las
medidas necesarias para la coordinación requerida, a solicitud de cualquiera de los
alcaldes interesados.
En todo caso, la coordinación deberá efectuarse sin alterar las atribuciones y funciones
que correspondan a los organismos respectivos".
Una ley puede crear un servicio público y confiar su funcionamiento a una determinada
municipalidad. Tal es, por ejemplo -como lo hace notar el profesor Bernardino Sanhueza,
en trabajo elaborado en enero de 2003: "La administración territorial del Estado y la
promoción del desarrollo regional y local", entregado a la División de Planificación
Regional del Ministerio de Planificación y Cooperación-, la situación del Hospital Padre
Alberto Hurtado; éste fue creado por DFL Nº 29 del Ministerio de Salud, de 2000. Se trata
de un órgano que, aunque desarrolla una labor especializada y enmarcada dentro de la
que le corresponde a un sector de la Administración del Estado, ha sido transferida su
competencia, concediéndola específicamente a la municipalidad de San Ramón.
Estas facultades se ejercerán dentro de los límites y requisitos que, a iniciativa exclusiva
del Presidente de la República, determine la ley orgánica constitucional de
municipalidades".
El párrafo 6º del Título I de la Ley 18.695, que trata del "Personal", dispone que el Estatuto
Administrativo de los funcionarios municipales regulará la carrera funcionaria, de acuerdo
con las bases que luego la misma ley señala; califica como funcionarios municipales al
alcalde, a las demás personas que integren la planta de personal de las municipalidades y
a los personales a contrata que se consideren en la dotación de las mismas y que se fijen
anualmente en el presupuesto municipal (art. 40); determina que el ingreso se hace por
concurso público (art. 41); la carrera funcionaria está protegida por un sistema que guarda
la dignidad de la función y que asegura su carácter técnico, profesional y jerarquizado
(arts. 42 y 49); el personal goza de estabilidad en el empleo (art. 43); existe un sistema de
calificación y perfeccionamiento del desempeño funcionario (arts. 45 y 46); se establece
que algunos funcionarios son de la exclusiva confianza del alcalde (art. 47); el sistema de
remuneraciones se basa en el principio de igualdad (art. 48).
"18º Que la afirmación de los requirentes en el sentido de que la autoridad facultada para
efectuar el nombramiento de empleos a los que la ley podrá otorgar la calidad de cargos
de exclusiva confianza sólo puede serlo un funcionario a la vez de la exclusiva confianza
del Presidente de la República, que hace la designación en virtud de una delegación de
éste, se torna inconsistente ante la efectiva prevención que ellos mismos hacen en cuanto
a que las leyes orgánicas constitucionales de las Fuerzas Armadas y de Carabineros
pueden contemplar tales cargos".
Según ya tuvimos oportunidad de estudiar (véase tomo IX, Nº 93, págs. 217 y 218), la Ley
19.817, de 26 de julio de 2002, introdujo a la Ley 10.336 un nuevo art. 133 bis, según el
cual en los sumarios realizados en los municipios para determinar la responsabilidad
administrativa de sus funcionarios, la Contraloría sólo puede proponer al alcalde que haga
efectiva dicha responsabilidad, debiendo esa autoridad aplicar la sanción que corresponda
u otra, en cuyo caso deberá hacerlo mediante resolución fundada.
El Estatuto de los Empleados Municipales a que alude el art. 40 de la Ley 18.695 está
contenido en la Ley 18.883, de 29 de diciembre de 1989.
75. Distintas clases de resoluciones municipales. La letra d) del art. 5º de la Ley Orgánica
de Municipalidades (Nº 18.695) les concede como atribución esencial "dictar resoluciones
obligatorias con carácter general o particular". Aunque la letra i) del art. 63 radica en el
alcalde tal potestad, éste requiere el acuerdo previo del concejo para la dictación de
determinado tipo de resoluciones, como ocurre con las ordenanzas municipales y el
reglamento municipal (art. 65 letra j).
Los decretos alcaldicios serán resoluciones que versen sobre casos particulares.
a) "La ley orgánica constitucional respectiva establecerá las modalidades y formas que
deberá asumir la participación de la comunidad local en las actividades municipales" (art.
107 inc. 2º).
El Título IV de la Ley 18.695, en sus arts. 93 a 104, trata "De la participación ciudadana", en
párrafos que consideran, respectivamente, "Las instancias de participación", "Las
audiencias públicas y la oficina de reclamos" y "Los plebiscitos comunales".
El mensaje que acompañó el proyecto de ley que modificó la ley orgánica 18.695 para
adecuarla a la reforma constitucional de la Ley 19.097, convertido luego en la Ley 19.130,
de 19 de marzo de 1992, definió, en cuanto a la participación de la comunidad local, que
"las ideas centrales en esta materia son fundamentalmente cuatro: 1) Participación a
través de organizaciones; 2) Recuperación del rol protagónico de las juntas de vecinos; 3)
Incorporación del sector laboral, y 4) Generación democrática de la representación".
Se impone exponer los diversos medios que afirman la participación de la comunidad local
en la gestión del municipio:
Existirá esta institución en cada municipalidad, como órgano asesor, presidido por el
alcalde, compuesto por representantes de la comunidad local organizada, para "asegurar
la participación de las organizaciones comunitarias de carácter territorial y funcional, y de
actividades relevantes en el progreso económico, social y cultural de la comuna" (art. 94
inc. 1º). Su organización se debe regular mediante un reglamento que el alcalde someterá
a la aprobación del consejo; los consejeros deberán reunir las condiciones que indica el
art. 95 y durarán cuatro años. El alcalde debe informar al consejo sobre los presupuestos
de inversión, el plan de desarrollo y el plan regulador, y el consejo, por su parte, habrá de
pronunciarse sobre la cuenta pública del alcalde, sobre la cobertura y eficiencia de los
servicios municipales e interponer el recurso de reclamación establecido en el mismo
cuerpo legal (art. 94).
Este consejo económico y social resulta ser similar al antiguo Consejo de Desarrollo
Comunal (Codeco), que establecía el texto primitivo de la Carta (véase Nº 55). Según el
citado mensaje de 16 de marzo de 1992, el Consejo es concebido "como un órgano de
concertación, en cuanto se pretende que a su interior se debatan diversos temas de
interés local, permitiendo con ello lograr amplios consensos entre los distintos sectores
vecinales, funcionales, empresariales y laborales, representativos de la comunidad local,
en torno de materias determinadas que hagan posible el progreso económico, social y
cultural de la comuna. Es igualmente órgano de consulta, por cuanto el alcalde debe pedir
su opinión sobre determinadas materias de contenido general que servirán de
fundamento a los proyectos específicos que luego someterá a aprobación del concejo.
Asimismo, es un órgano asesor de la municipalidad y, en especial, del alcalde, por cuanto
las materias sobre las cuales podrá emitir su opinión, a petición del alcalde o de propia
iniciativa, son trascendentales para la gestión del gobierno comunal. Finalmente, se le
considera como un órgano de participación, puesto que por su intermedio la comunidad
organizada tiene injerencia en el gobierno local, al proponer criterios y lineamientos para
la planificación en el ámbito comunal y al elevar los acuerdos que adopte, a la
consideración del alcalde".
El precepto se inspira y afirma el contenido preceptivo del inciso 3º del art. 1º de la Carta,
mediante el cual se reconoce y ampara a los grupos intermedios (véase tomo IV, Nos 37 a
48).
Sin perjuicio de la facultad reguladora del concejo, la solicitud de audiencia pública deberá
acompañarse de las firmas de respaldo correspondientes, contener los fundamentos de la
materia sometida a conocimiento del concejo y, además, deberá identificar a las personas
que, en un número no superior a cinco, representarán a los requirentes en la audiencia
pública que al efecto se determine" (art. 97).
Las reglas copiadas conducen indiscutiblemente a hacer oportuno y eficaz el ejercicio, por
todos los habitantes de la comuna, del derecho de petición que les asegura el art. 19 Nº
14 de la Carta, con la extensión con que ella lo consagra, y al cual debe siempre
corresponder la obligación de la autoridad no sólo de escuchar, sino de responder a lo que
se le solicita, dar lugar a ello si procede o rechazarlo. En esta materia cabe recordar los
preceptos pertinentes de la Ley 19.880, de 29 de mayo de 2003, que regulan las bases de
los procedimientos administrativos y lo concerniente al silencio administrativo.
Ajustándose a la segunda oración del inciso 5º del art. 107 de la Constitución, tal como lo
fijó el artículo único de la Ley 19.526, de 1997, la Ley Orgánica de Municipalidades
"señalará... las materias de competencia municipal que el alcalde, con acuerdo del concejo
o a requerimiento de los 2/3 de los concejales en ejercicio, o de la proporción de
ciudadanos que establezca la ley, someterá a consulta no vinculante o a plebiscito, así
como las oportunidades, forma de la convocatoria y efectos".
El texto primitivo de 1980 no contenía precepto alguno que se refiriera a los plebiscitos
comunales; éstos fueron incorporados como consecuencia del plebiscito de 1989 por la
Ley 18.825 (enmienda 48), en los siguientes términos al agregar, como segunda oración
del inc. 5º del art. 107:
"Dicha ley (orgánica constitucional) señalará las materias de administración local propias
de la competencia de las municipalidades que el alcalde podrá someter a plebiscito de las
personas inscritas en los registros electorales, con domicilio en las respectivas comunas o
agrupación de comunas, así como las oportunidades, forma de la convocatoria y sus
efectos".
La Ley 19.097 modificó el precepto por segunda vez, dándole la siguiente redacción al
precepto agregado:
"Dicha ley señalará, además, las materias de administración municipal que el alcalde, con
acuerdo del concejo o a requerimiento de la proporción de ciudadanos que establezca la
ley, someterá a plebiscito, así como las oportunidades, la forma de la convocatoria y
efectos."
No debemos olvidar que, como ha sido dicho, el texto vigente ya transcrito es el que fijó la
citada Ley 19.526.
Los plebiscitos comunales se regulan en el párrafo 3º del Título IV, arts. 99 a 104 de la Ley
18.695 -normas que se le incorporaron por la Ley 19.602, de 25 de marzo de 1999- y en lo
que les sea aplicable -como dispone el inciso 1º del art. 104 de la Ley 18.695- por los
preceptos contenidos en la Ley 18.700, orgánica constitucional sobre Votaciones
Populares y Escrutinios.
Las materias de administración local que pueden ser sometidas a plebiscito son las
"relativas a inversiones especificas de desarrollo comunal, a la aprobación o modificación
del plan comunal de desarrollo, a la modificación del plan regulador u otras de interés
para la comunidad, siempre que sean propias de la esfera de competencia municipal", de
acuerdo con el procedimiento establecido en la ley (art. 99 de la Ley 18.695).
El llamado a plebiscito lo hace el alcalde, de acuerdo con lo que señalan los arts. 63 letra
n), 65 letra l) y 99 de la Ley 18.695.
Sin perjuicio de que el alcalde, con acuerdo del concejo o de un tercio de sus miembros,
puede llamar a plebiscito, se requiere la firma de a lo menos el 10% de los ciudadanos
inscritos en los registros electorales de la comuna para que pueda solicitarse la
convocatoria por esa segunda vía (art. 100).
Como consecuencia del llamado a plebiscito, el inciso 4º del mismo art. 101 ordena, por
otra parte: "Las inscripciones electorales en la comuna respectiva se suspenderán desde el
día siguiente a aquel en que se publique en el Diario Oficial el decreto alcaldicio que
convoque a plebiscito y se reanudarán desde el primer día hábil del mes subsiguiente a la
fecha en que el Tribunal Calificador de Elecciones comunique al Director del Servicio
Electoral el término del proceso de calificación del plebiscito". De acuerdo con esta
norma, basta un decreto alcaldicio para suspender las inscripciones electorales que lleva a
cabo el Servicio Electoral.
El costo del plebiscito comunales será de cargo de la municipalidad respectiva (art. 104
inc. 2º).
No puede convocarse a plebiscito comunal entre los ocho meses anteriores a una elección
popular y los dos meses siguientes a ella, ni dentro del mismo año en que corresponda
efectuar elecciones municipales, ni sobre un mismo asunto más de una vez durante el
respectivo período alcaldicio (art. 102); la convocatoria a plebiscito nacional o a elección
extraordinaria de Presidente de la República suspenderá los plazos de realización de los
plebiscitos comunales hasta la proclamación de sus resultados (art. 103).
El inciso 3º del art. 101 se refiere a los efectos del plebiscito cuando dispone:
"Los resultados de los plebiscitos serán vinculantes para la autoridad municipal, siempre
que vote en él más del 50% de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la
comuna".
Ateniéndose al precepto recién copiado, cabe deducir que el plebiscito puede ser
vinculante si reúne el mínimo de votación allí indicado, o no vinculante, si no lo alcanza.
Al momento en que escribimos estas líneas, aunque numerosos alcaldes han consultado a
la comunidad local sobre diferentes temas en procesos más o menos públicos, se han
efectuado únicamente dos plebiscitos comunales ceñidos a la preceptiva legal.
El primero de ellos fue convocado por el alcalde de Las Condes señor Joaquín Lavín, en
virtud de acuerdo del concejo de 2 de junio de 1994, para que los ciudadanos inscritos en
la comuna se pronunciaran acerca del financiamiento que deberían cubrir los vecinos para
contribuir a la construcción de pasos a nivel o en desnivel en diferentes puntos de la
comuna. En el plebiscito, efectuado el 10 de julio de 1994, de un total de 133.923
inscritos, votaron 96.854, triunfando la opción Sí con 58.017 votos (61,75%) sobre 35.934
(38,25%) votos por la opción No.
No debe confundirse el plebiscito no vinculante, que tiene el alcance recién explicado, con
la "consulta no vinculante", a la que se refiere el inciso 5º del art. 107 de la Constitución.
Al pronunciarse acerca del requerimiento que presentara ante el Tribunal Constitucional
un grupo de diputados, en el que se pedía que dicho órgano declarara la
inconstitucionalidad de un proyecto que establecía un sistema de elecciones primarias
para determinar el candidato a la presidencia de la República, tal jurisdicción, en sentencia
de 6 de octubre de 1998 (rol 279), sustentó que los plebiscitos comunales están
comprendidos dentro de un concepto amplio de lo que es "votación popular", según lo
que dispone el inciso 2º del art. 15 de la Carta (cons. 6º, 13º y 14º), y, refiriéndose a la Ley
de Reforma Constitucional Nº 19.526, que modificó el art. 107 de la Carta, sustituyendo su
antiguo inciso 3º por un nuevo inciso 5º, sostuvo:
"17º ...De esta manera, una reforma constitucional incorporó a nuestro ordenamiento
jurídico una nueva institución que se materializa mediante votación popular: la consulta
no vinculante a nivel municipal. Si el Poder Constituyente derivado estimó necesario
modificar la Carta Fundamental para consagrar la consulta no vinculante, es indudable
que lo hizo porque estaba consciente de que el inciso segundo del artículo 15 de la Ley
Fundamental no permitía llamar votación popular para ese efecto, pues el alcance de
dicha expresión no es restringido sino amplio, comprensivo de una convocatoria al cuerpo
electoral para pronunciarse, de lo contrario, no habría recurrido a una reforma
constitucional, sino simplemente a la modificación de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades".
Las consultas a que se refiere el inciso anterior serán de cargo municipal y podrán dirigirse
al conjunto de la población mayor de 18 años o a sectores específicos de ella, sin que se
puedan establecer discriminaciones arbitrarias entre las personas pertenecientes al
mismo segmento.
A estas consultas les serán aplicables las limitaciones contenidas en el inciso primero del
artículo 88 y en el artículo 89" (cons. 21º).
Luego el considerando 22º pone de manifiesto:
"Que, en el nuevo artículo 91 se autoriza al alcalde, con acuerdo del concejo, a convocar
"a la población mayor de 18 años" a participar en consultas no vinculantes sobre materias
de interés para la comuna. Del propio tenor de la norma se advierte que ésta se aparta del
precepto constitucional al menos en tres aspectos, a saber:
1) Porque sólo alude a la facultad del alcalde para convocar a dichas consultas, sin tomar
en consideración que es una atribución que igualmente tienen 2/3 de los concejales en
ejercicio y un derecho de los ciudadanos.
3) Por último, porque se alude "a la población mayor de 18 años" y no a aquellos a los
cuales la Constitución Política les otorga el derecho a participar en una votación de esta
naturaleza, como ha tenido ocasión de declararlo este Tribunal.
"4. Que, las normas contenidas en el artículo 91 nuevo, que introduce el Nº 46, del
artículo 1º, del proyecto remitido, son inconstitucionales y deben eliminarse de su texto".
El Presidente del Tribunal Constitucional señor Osvaldo Faúndez "previene que concurre a
la declaración de inconstitucionalidad del nuevo artículo 91 del proyecto remitido,
teniendo, además, presente que en él sólo se indica que el alcalde podrá convocar a
"consultas no vinculantes, sobre materias de interés comunal que sean propias de la
esfera de competencia municipal", por cuanto es la propia Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades la que por mandato de la Carta Fundamental debe indicar
específicamente el contenido de tales materias, como queda de manifiesto en las
consideraciones que hace al pronunciarse por la inconstitucionalidad parcial del nuevo
artículo 85, también comprendido en el artículo 1º, Nº 46, de este proyecto".
Vale la pena tener presente que la Ley 19.602, que fuera objeto de control por el recién
citado fallo del Tribunal Constitucional, rol 284, aunque no incorporó en su texto el
precepto sobre consultas no vinculantes, tachado de inconstitucional por esa misma
sentencia, mantuvo la denominación que había dado al párrafo 3º, del que había sido el
Título III de la Ley 18.695: "De los plebiscitos comunales y las consultas no vinculantes".
Consecuentemente, el DFL 2, de Interior, de 11 de enero de 2000, que fijó el texto
refundido de la Ley 18.695 por autorización de la citada Ley 19.602, mantuvo la mención a
las consultas vinculantes dentro del encabezado del citado párrafo 3º. Pues bien, el DFL 1,
de 27 de diciembre de 2001, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Ley 18.695 cumpliendo con el mandato de la Ley Nº 19.704, de 28 de diciembre de 2000,
eliminó en la denominación del párrafo 3º de su Título IV sobre Participación Ciudadana,
la referencia a las consultas no vinculantes, limitándose a nombrarlo como "De los
plebiscitos comunales", suprimiendo así, como en verdad correspondía, la referencia a las
"consultas no vinculantes" que antes comprendía dicho título.
En consecuencia, no hay en vigencia ningún precepto legal que reglamente las consultas
no vinculantes. Ello crea el problema de determinar si, no obstante esa omisión, es o no
posible actualmente en nuestro derecho llamar a consultas no vinculantes.
Nos parece que ello no procede y que no han tenido, en consecuencia, respaldo positivo
las consultas no vinculantes que se han celebrado, por ejemplo, en la VIII Región para
establecer nuevos límites a la comuna de Chiguayante o la que se realizó en la comuna de
Las Condes sobre la posibilidad de construir estacionamientos subterráneos en la plaza
Perú.
No puede olvidarse, desde luego, el principio de que en nuestro derecho la autoridad sólo
puede adoptar las decisiones que correspondan al ejercicio de facultades que le haya
dado el ordenamiento jurídico. En el caso, hay una norma constitucional explícita que
ordena al legislador que desarrolle en este punto la voluntad del constituyente, desde que
el inciso 5º del art. 107 dispone que corresponde a "una ley orgánica constitucional"
señalar "las materias de competencia municipal que el alcalde, con acuerdo del concejo o
a requerimiento de los 2/3 de los concejales en ejercicio, o de la proporción de
ciudadanos que establezca la ley, someterá a consulta no vinculante... así como las
oportunidades, forma de la convocatoria y efectos".
Si el órgano competente debe, por otra parte, dar respuesta a las peticiones que se le
formulen -desde que el artículo 19 Nº 14 asegura a todas las personas el derecho de
presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado,
sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes-, y tal
petición tendría el fundamento razonable en el derecho, que también otorga la Carta en el
inciso 5º del art. 107 -de que una proporción de ciudadanos puede requerir al alcalde que
someta a consulta vinculante alguna materia de competencia municipal-, el alcalde
debería rechazar dicha petición, porque la ley no ha regulado dicha institución.
Convendría que cuanto antes se llenara un vacío legal a fin de que, cumpliéndose la Ley
Fundamental, se posibilite la práctica de un medio adecuado para conocer las reacciones
de interesados, usuarios o consumidores frente a las determinaciones que adoptan o
convendría que adoptaren los órganos creados para satisfacer sus necesidades o
aspiraciones en el marco de la convivencia local.
Rigiendo siempre dicha Carta, desde la dictación de la citada Ley 16.880, llamada también
de "Promoción Popular", las juntas de vecinos fueron adquiriendo creciente fuerza. Ello se
afirmó con la promulgación de la ley de Reforma Constitucional Nº 17.398, de 1971, que
garantizó a todas las personas "el derecho a participar activamente en la vida social,
cultural, cívica, política y económica con el objeto de lograr el pleno desarrollo de la
persona humana y su incorporación efectiva a la comunidad nacional" y dispuso luego que
"las juntas de vecinos... y demás organizaciones sociales mediante las cuales el pueblo
participa en la solución de sus problemas y colabora en la gestión de los servicios del
Estado y de las municipalidades, serán personas jurídicas dotadas de independencia y
libertad para el desempeño de las funciones que por la ley les correspondan y para
generar democráticamente sus organismos directivos y representantes, a través del voto
libre y secreto de todos sus miembros" (art. 10 Nº 17).
Luego que Patricio Aylwin asumiera como Jefe de Estado, presentó al Congreso un
proyecto de ley sobre "Juntas de vecinos y organizaciones comunitarias funcionales", que
fue sometido a la consideración del Tribunal Constitucional, debido a que un grupo de
diputados presentara un requerimiento en su contra. En fallo rol 126, de 14 de mayo de
1991, redactado por el ministro señor Ricardo García, el Tribunal, después de explicar que
las juntas de vecinos y las uniones comunales correspondían a la categoría de
organizaciones comunitarias de carácter territorial a que aludía el texto original del art.
109 de la Carta (cons. 1º y 2º), sostuvo que dichas organizaciones forman parte de los
organismos que la Constitución Política reconoce como "grupos intermedios" de la
comunidad (cons. 3º); que constituyen una de las vías contempladas por la Carta para
favorecer la participación de las personas en la vida nacional, la cual debe ejercerse con
igualdad de oportunidades (cons. 4º); que las personas tienen derecho a asociarse, sin que
nadie pueda ser obligado a pertenecer a una asociación (cons. 5º); y que la voluntad del
constituyente es otorgar a las personas, con amplitud e igualdad de oportunidades, los
medios adecuados para vincularse entre sí y para participar en la vida de la nación (cons.
6º). El fallo continuó después expresando:
"7º Que puntualizados los conceptos señalados en los considerandos anteriores, cabe
tener en cuenta que las normas del proyecto de ley cuya constitucionalidad ha sido
impugnada... contemplan sustancialmente lo siguiente: a) Los artículos... establecen que
en una unidad vecinal sólo puede existir una junta de vecinos y que cada persona sólo
puede pertenecer a una junta de vecinos; b)...sólo puede existir una unión comunal,
constituida por las juntas de vecinos de carácter único de una misma comuna...
10º Que estas normas, si bien no hacen obligatorio el incorporarse a la junta de vecinos
única, coartan la libertad de toda persona que quiera ejercer su derecho a participar en la
vida nacional a través de una junta de vecinos y a formarla y asociarse con quien lo desee
dentro del ámbito territorial correspondiente, creándose de esta manera un impedimento
para así hacerlo y obligándose consecuencialmente a que, si se quiere ejercer tal derecho,
se tenga como único camino el formar parte de esa única junta de vecinos permitida. Tal
situación conculca la esencia misma del derecho a asociarse y a gozar de personalidad
jurídica que la Constitución contempla, vulnerándose de esta manera la garantía
consagrada en el Nº 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental...
11º Que no resulta posible considerar estos impedimentos para asociarse como una
simple consecuencia de la aplicación de requisitos para obtener personalidad jurídica,
pues las normas impugnadas no estarían dando ninguna oportunidad a los que no
desearen incorporarse a la junta de vecinos única a constituir otra que tuviere similar
naturaleza, funciones y reconocimiento, lo que atenta incuestionablemente al principio
constitucional de asegurar que la participación de la comunidad se pueda materializar
"con igualdad de oportunidades", como lo señala el artículo 1º de la Carta Fundamental
en su inciso final.
13º Que tampoco resulta armónico con la Carta Fundamental intentar otorgar a estas
organizaciones comunitarias un cierto carácter público, ya que, por su esencia misma,
constituyen una expresión de las bases mismas de la comunidad social, correspondiendo
la iniciativa de su existencia exclusivamente a la voluntad y decisión personal de sus
asociados, quienes tienen la facultad constitucionalmente garantizada de asociarse para
ello sólo si así lo desean y no por mandato o exigencia de la autoridad o de la ley.
"3º Que el hecho de que un proyecto de ley establezca requisitos para el ejercicio de un
derecho consagrado por la Constitución Política, no constituye necesariamente y por sí
mismo una causal de inconstitucionalidad de la norma que así lo haga. Tampoco
necesariamente siempre tales requisitos constituirán un impedimento para el ejercicio de
ese derecho, como corresponde deducirlo de lo preceptuado en el numeral 26 del artículo
19 de la Carta Fundamental...".
Luego de recordar el contenido del fallo rol 126 de 1991 antes citado, la sentencia de 1994
continúa manifestando:
"8º Que... se observa que lo que se trata de dilucidar en el caso de autos no es la posible
existencia de un impedimento absoluto al ejercicio del derecho de asociarse, pues la
norma legal proyectada no prohíbe tal ejercicio. Consiguientemente no se está en
presencia de una afectación de un derecho en su esencia propiamente tal, sino que de lo
que se trata es de establecer si la exigencia que ella contempla para su ejercicio implica
efectivamente un obstáculo o, expresado en la forma en que lo establece el numeral 26
del artículo 19 de la Constitución..., si con ello se configuraría un requisito que impide su
libre ejercicio.
9º Que para ponderar debidamente el requisito exigido en el artículo 36 del proyecto de
ley citado, debe tenerse presente también lo dispuesto en el literal c) del artículo segundo
del mismo proyecto, en virtud del cual se exige que para formar una junta de vecinos sus
integrantes deben ser ‘mayores de dieciocho años de edad’. Al unir este requisito al del
veinte por ciento a lo menos de vecinos residentes en la unidad vecinal respectiva, resulta
ineludible concluir que ese porcentual del 20% se eleva sustancialmente al aplicársele
sobre el total de los vecinos que tengan más de 18 años de edad.
10º Que a la consideración precedente, debe agregarse el hecho de que las personas van
alcanzando la edad de los 18 años en diferentes fechas, así como también que
constantemente está variando la población vecinal, por traslados, fallecimientos y
nacimientos, de manera tal que la determinación del número de personas mayores de 18
años que representen el 20% de la población resultará una cifra cambiante día a día y, por
lo tanto, con obvias características de imprecisión.
11º Que, asimismo, debe tenerse presente que los volúmenes poblacionales de las
diferentes unidades vecinales del país son eminentemente diversos, por lo que las cifras
que corresponderían a un 20% en una unidad vecinal de escasa población serán
naturalmente diversas a las de una unidad vecinal densamente poblada, estableciéndose
de esta manera exigencias muy diversas en cuanto al número de personas que, como
mínimo, pueden dar origen a una Junta de Vecinos, lo que entra a configurar una
desigualdad de oportunidades y una diferencia no racional para generar una Junta en una
unidad o localidad del país con respecto a otra u otras.
12º Que conviene, por otra parte, también tener presente que las Juntas de Vecinos que
actualmente existen se encuentran constituidas, según la legislación vigente, bajo un
sistema que está de acuerdo con los principios del ordenamiento constitucional y las
normas que lo desarrollan, lo que no es posible observar al analizar los requisitos exigidos
en tal sentido en el proyecto de ley que origina el presente requerimiento.
13º Que de lo expuesto se deduce que la exigencia prevista en el inciso primero del
artículo 36 del proyecto de ley y que motiva el presente requerimiento entra a configurar
un requisito que impide el libre ejercicio del derecho de asociación en una junta de
vecinos y afecta el principio de igualdad de oportunidades para originar y constituir una
organización comunitaria, como es una junta de esta especie, vulnerándose de esta
manera lo establecido en el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República y lo dispuesto en el artículo primero de la misma Carta Fundamental".
84. Ley sobre juntas de vecinos y demás organizaciones comunitarias. La Ley 19.418, de 9
de octubre de 1995, sobre juntas de vecinos y demás organizaciones comunitarias fue
sometida al control del Tribunal Constitucional, el cual, mediante fallo de 12 de
septiembre de 1998, rol 224, la declaró constitucional. El texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley 19.418 se fijó por Decreto Nº 58, de 9 de enero de 1997, de la
Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo.
"a) Unidad vecinal: El territorio, determinado en conformidad con esta ley, en que se
subdividen las comunas, para efectos de descentralizar asuntos comunales y promover la
participación ciudadana y la gestión comunitaria, y en el cual se constituyen y desarrollan
sus funciones las juntas de vecinos.
c) Vecinos: Las personas naturales que tengan su residencia habitual en la unidad vecinal.
Los vecinos que deseen incorporarse a una junta de vecinos deben ser mayores de 18
años de edad e inscribirse en los registros de la misma.
En cuanto a los derechos y deberes de los miembros de las juntas de vecinos y demás
organizaciones comunitarias, la Ley 19.148 en análisis establece que tendrán derecho a
participar en las asambleas que se lleven a efecto con derecho a voz y voto como a elegir y
poder ser elegido en los cargos representativos de la organización; pueden asimismo
presentar iniciativas, proyectos o proposiciones de estudio al directorio; tener acceso a los
libros de actas, de contabilidad y de registro de afiliados y proponer censura a cualquier
miembro del directorio (art. 12).
Los tribunales electorales regionales conocen y resuelven las reclamaciones que cualquier
vecino afiliado a la organización puede interponer dentro de los 15 días siguientes al acto
eleccionario, los que deben resolverlas dentro de 30 días de recibidas dichas
reclamaciones, sentencias que serán apelables ante el Tribunal Calificador de Elecciones
(art. 25).
El Título V de la Ley 19.148, denominado "Normas especiales sobre las juntas de vecinos",
dispone, en síntesis, que en cada unidad vecinal puede existir una o más juntas de vecinos
(art. 37); que las unidades vecinales serán determinadas por el alcalde, de propia iniciativa
o a petición de las juntas de vecinos o de los vecinos interesados, con el acuerdo del
concejo municipal y oyendo al consejo económico y social comunal, para cuyo efecto
tendrá en cuenta la continuidad física, la similitud de intereses y otros factores que
constituyan el fundamento natural de agrupación de vecinos, pudiendo modificarse sus
límites al sancionarse el plan anual de desarrollo comunal con acuerdo del concejo (art.
38); que para ser miembro de una junta de vecinos se requerirá a lo menos 18 años y
residencia en la unidad vecinal respectiva (art. 39); que para constituir la junta de vecinos
en cada unidad vecinal se requiere la voluntad conforme de un número de vecinos que
varía de acuerdo a la cantidad de habitantes que tenga la comuna (art. 40); que las juntas
de vecinos tienen por objeto promover la integración, la participación y el desarrollo de
los habitantes de la unidad vecinal y las atribuciones especiales que señala la ley, entre las
que se encuentra, por ejemplo, la de representar a los vecinos ante cualquier autoridad
para celebrar o realizar actos, contratos, convenios o gestiones (art. 42); que para lograr
sus objetivos las juntas de vecinos deben promover la defensa de los derechos
constitucionales de las personas, velar por la integración al desarrollo y el mejoramiento
de las condiciones de vida en los sectores más necesitados de la unidad vecinal, promover
el progreso urbanístico y el acceso a un hábitat satisfactorio de los habitantes de la unidad
vecinal y procurar la buena calidad de los servicios a la comunidad, para todo lo cual la ley
les entrega una serie atribuciones (art. 43); que en cada municipio se establece un Fondo
de Desarrollo Vecinal para apoyar proyectos específicos de desarrollo comunitario (art.
45).
e. Reclamos y responsabilidad
La resolución en que puede incidir el reclamo podrá ser cualquiera de aquellas decisiones
a que se refiere el art. 12 del mismo cuerpo normativo del que ya dimos cuenta (véase Nº
74) y podrá ser de carácter general o particular, puesto que la letra de la norma no
distingue.
b) El reclamo se entablará dentro del plazo de 30 días, según corresponda, contado desde
la fecha de publicación del acto impugnado o desde la notificación administrativa de la
resolución reclamada, o desde el requerimiento en el caso de las omisiones (letras a y b).
Creemos que el término "resoluciones" a que alude el art. 140 recién sintetizado, debe
entenderse, como ya dijimos, que comprende todas las que consagra el art. 12, por lo que
no cabrían dentro del concepto otras actuaciones emanadas del alcalde o de otros
funcionarios municipales.
La Corte Suprema así lo ha entendido, por ejemplo, cuando resolvió que es improcedente
el reclamo de ilegalidad en contra de una comunicación "por la cual el alcalde da
respuesta a una carta anterior del recurrente, que versa sobre el pago de derechos
municipales por concepto de extracción de arena y mediante la cual, además, se le
notifica del plazo de que dispone, estableciendo como apercibimiento pasar los
antecedentes al juzgado de policía local. Se trata, en consecuencia, de un acto que no
cabe dentro de los que contiene el art. 12 de la Ley de Municipalidades, cuyo común
denominador es que resuelven alguna situación, con carácter de obligatoriedad, según se
desprende de dicha norma y de su relación con la letra b) del artículo 140 del mismo
texto, que exige que haya agravio e ilegalidad" (cons. 9º de la sentencia de 20 de
septiembre de 2001, rol 3.695-00).
"Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que
procederá principalmente por falta de servicio.
No obstante, las municipalidades tendrán derechos a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal".
Este precepto se ajusta a las reglas básicas señaladas en los arts. 6º y 7º de la Carta y
recoge el principio de la responsabilidad civil extracontractual del Estado, contemplado en
el inciso 2º del art. 38 de la Carta Fundamental y en los arts. 4º, 18 y 42 de la Ley 18.575
sobre Bases de la Administración del Estado.
G) DISPOSICIONES GENERALES
87. Contenido del párrafo. El párrafo final del capítulo XIII de la Constitución, que
acabamos de estudiar, denominado "Disposiciones Generales", está compuesto por los
arts. 112, 113, 114 y 115. De esas disposiciones, ya analizamos el art. 112, relativo a la
coordinación para la administración de los municipios (véase Nº 73); como también los
incisos 1º y 2º del art. 113, que tratan, respectivamente, de los requisitos para ser
designado intendente, gobernador, miembro del consejo regional o concejal y de las
incompatibilidades entre los cargos de intendente, gobernador, miembro del consejo
regional y concejal (véanse Nos 39, 41, 50, 64, 68); y, en fin, el art. 114, relativo a las
causales de cesación en los cargos de alcalde, de miembro del consejo regional y de
concejal (véase Nos 39, 41, 50, 64, 68). Queda, pues, pendiente de análisis el inciso final
del art. 113 y el del art. 115.
En cuanto a los miembros del consejo regional, alcaldes y concejales, nuestra Ley
Fundamental guarda silencio, por lo que no cuentan con este fuero.
89. Régimen de las cuestiones de competencia. El segundo precepto contenido en el
párrafo sobre "Disposiciones Generales" que debemos analizar tiene el siguiente tenor:
"La ley determinará la forma de resolver las cuestiones de competencia que pudieren
suscitarse entre las autoridades nacionales, regionales, provinciales y comunales.
91. La particularidad de esa evolución. En el tomo III de nuestro Tratado hicimos una
síntesis de la evolución del constitucionalismo chileno, mencionando los diversos
documentos que lo fueron consagrando hasta la plena vigencia de la actual Carta; ello
como introducción a la exposición y análisis de ésta, que viene desarrollándose desde el IV
tomo.
Pues bien, luego de advertir la doble vía que resulta así trazada, ahora, antes del estudio
del Capítulo XIV de la Ley Fundamental en vigor (del art. 116 al artículo final) -que
reglamenta la "Reforma de la Constitución"-, resulta conveniente tener en cuenta algunas
circunstancias de nuestro pasado nacional, proyectándolas particularmente a esta materia
e insistiendo o completando antecedentes que en ciertos aspectos fueron ya
mencionados en dicho tomo III, en orden a la implantación, contenido y modificación de
los textos que han regido sucesivamente en nuestro país.
Más adelante, todavía en la Patria Vieja, otra comisión, nombrada esta vez en reunión de
las corporaciones de la capital, a pedido del Director Supremo Francisco de la Lastra,
redactó un tercer "Reglamento para el Gobierno Provisorio", que el Ejecutivo se limitó a
ordenar cumplir el 17 de marzo de 1814.
El 17 de abril de 1818, doce días después de la batalla de Maipú, otro cabildo abierto de la
capital pidió al Director Supremo Bernardo O’Higgins el nombramiento de una comisión
redactora de un nuevo reglamento provisional, en atención a que "la reunión del
Congreso Nacional dará constitución a los pueblos...". Aunque O’Higgins satisfizo ese voto
al día siguiente, la comisión vino a terminar su labor en agosto y, luego, O’Higgins, el 10 de
este mes, expresaba que su objeto "no ha sido presentarla a los pueblos como una ley
constitucional, sino como un proyecto que debe ser aprobado o rechazado por la voluntad
general", a la cual consultó por medio de suscripciones en sendos libros a favor o en
contra que se abrieron en todas las poblaciones.
El ensayo federal de 1826 se realizó por medio de diversas leyes, pero no se alcanzó a
formalizar un texto orgánico (ver tomo III, Nº 26).
Los documentos eran elaborados en esas etapas iniciales de la República por asambleas
pretendidamente populares, elegidas o no con carácter constituyente, o resultaban obras
directas del Ejecutivo, elaboradas por comisiones designadas por éste, promulgadas sin
más trámite o previas rudimentarias consultas populares.
La Carta de 1828, aprobada por dicho Congreso, obra intelectual de José Joaquín de Mora,
se promulgó el 8 de agosto de ese año.
Siguiendo, según parece, el ejemplo del documento gaditano de 1812, consigna la Carta
de 1828 una norma que no será respetada: "El año de 1836 se convocará por el Congreso
una gran Convención, con el único y exclusivo objeto de reformar o adicionar esta
Constitución, la cual se disolverá inmediatamente que lo haya desempeñado. Una ley
particular determinará el modo de proceder, número que se componga y demás
circunstancias" (art. 133).
No pudo preverse, al dictarse ese Código fundamental, que la batalla de Lircay iba a
alterar sustancialmente, antes de dos años, el panorama institucional y ser origen del
formidable y sólido impulso organizativo del país.
Poco antes de las elecciones de 1831, el Presidente Prieto, accediendo a petición del
municipio de la capital, de la que el Congreso se había hecho eco, invitaba a los electores
"a expresar si autorizaba a sus senadores y diputados para anticipar la fecha en que debía
reunirse la convención constituyente", lo que hicieron: "Las leyes constitucionales, aunque
son perpetuas, no son irrevocables -había dicho la Municipalidad de Santiago-, porque
esta perpetuidad sólo tiene lugar mientras propenden al bien común, que es su único
objeto" (Galdames, ob. cit., pág. 866).
No puede considerarse efectivo que la Carta de 1833 tuviera carácter de simple reforma,
no sólo porque reemplazaba íntegramente la letra de la precedente, sino porque no había
respetado de la de 1828 la única norma que, como ya dijimos, imponía al Congreso para
su modificación, que debería tener lugar en 1836.
El sistema de reforma implantado en 1833 fue objeto de las más severas críticas durante
su vigencia, que pueden ser conocidas en el tratado de que es autor su brillante expositor
en el Parlamento Jorge Huneeus (tomo I, págs. 352 a 390).
En cuanto a la intervención del primer Congreso, se estableció en 1882 que las reformas
podían proponerse en cualquiera de las dos Cámaras y debían votarse con asistencia de la
mayoría absoluta de los miembros de que se componían; jugaban en cuanto a ellas las
insistencias y el Presidente sólo podía proponer modificaciones o correcciones y no
vetarlas absolutamente. Se permitía discutir estos proyectos en legislatura extraordinaria
aunque no estuvieran incluidos en la convocatoria.
La aprobación por el Congreso Pleno del proyecto de reforma constitucional que fijaba
diversas áreas en la economía, llevó al Presidente Allende a formularle observaciones que,
al no ser acogidas en su totalidad, lo condujo a pedir al Tribunal Constitucional que éste
reconociera que, respecto de algunas de ellas, no se había terminado la tramitación
debida, cuestión interpretativa que dicha jurisdicción se declaró incompetente para
resolver. Al negarse el primer Mandatario, en vista de ello, a promulgar la reforma, se
generó, en parte, la crisis que, infortunadamente, desembocó en la intervención militar de
1973. No es del caso reproducir aquí los antecedentes del problema, que quedaron
expuestos y comentados detenidamente en el tomo III, Nos 108 a 111, págs. 151 a 158.
97. Preceptos que integran el sistema de reforma, leyes que lo complementan y reformas
promulgadas. El estudio del régimen vigente en materia de reforma de la Ley
Fundamental debe considerar que el texto primitivo de los artículos 116 a 117, contenidos
en el Capítulo XIV "Reforma de la Constitución", ha sufrido ya los cambios dispuestos, no
sólo a consecuencia del plebiscito de 1989 (Ley 18.825), sino también los ordenados por la
Ley 19.671, de 29 de abril de 2000, relativos al trámite que debe realizarse en el Congreso
Pleno.
a) La Ley 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, que, cumpliendo lo que
ordena el inciso final del art. 118 de la Ley Fundamental, reglamenta el tema, en el art. 2º,
inc. 1º y en su Título III: "Tramitación de las observaciones o vetos del Presidente de la
República a los proyectos de ley o de reforma constitucional" (arts. 32 a 36).
b) La Ley 17.997, orgánica del Tribunal Constitucional, que reglamenta (art. 47) la
tramitación de las cuestiones que se planteen en ejercicio de la facultad contenida en el
art. 82 Nº 4 de la Carta, en relación a la convocatoria a plebiscito.
c) Los arts. 28, 168, 169, 170 y 172 del Reglamento de la Cámara de Diputados y los arts.
212, 213 y 214 del Reglamento del Senado, que se refieren, en general, a las sesiones del
Congreso Pleno, no existiendo normas especiales en él que incidan específicamente en el
tema.
d) La Ley 18.460, sobre Tribunal Calificador de Elecciones, que considera los plebiscitos en
materia de reforma constitucional en su art. 9º letra c) y en su inc. 2º.
e) La Ley 18.700, sobre Votaciones Populares y Escrutinios, que estatuye sobre los
plebiscitos especialmente en los arts. 26, 27 inc. 1º, 28, 29, 30, 31 inc. 1º y 6º, 32, 33, 34,
36, 38 inc. 1º, 71 Nº 6 inc. 2º, etc.
La Carta de 1980 ha sido modificada hasta la fecha en diecisiete oportunidades por medio
de las siguientes leyes:
02) Nº 19.055, de 1 de abril de 1991, sobre terrorismo, reformando los arts. 9º, 19 Nº 7
letra e) inciso 2º y 60 Nº 16 inc. 2º.
05) Nº 19.295, de 4 de marzo de 1994, que modifica el inciso 2º del art. 25 sobre duración
del período presidencial.
06) Nº 19.448, de 20 de febrero de 1996, que agrega la disposición 35ª transitoria sobre
elecciones de los consejos comunales.
13) Nº 19. 643, de 5 de noviembre de 1999, sobre segunda vuelta electoral presidencial y
Justicia Electoral, modificando los incisos 3º y 4º del art. 26, incisos 1º y 3º del art. 27, art.
87 inc. 2º letra b) e inc. 3º y final.
14) Nº 19.671, de 29 de abril de 2000, sobre reunión del Congreso Pleno en caso de
reforma constitucional, alterando el art. 117 incisos 1º y 2º.
15) Nº 19.672, de 28 de abril de 2000, sobre el estatuto de los ex Presidentes de la
República, agregando cinco incisos al art. 30.
99. La iniciativa de los proyectos de reforma constitucional. El inciso 1º del art. 116 de la
Carta dispone:
"Los proyectos de reforma de la Constitución podrán ser iniciados por mensaje del
Presidente de la República o por moción de cualquiera de los miembros del Congreso
Nacional, con las limitaciones señaladas en el inciso primero del artículo 62".
Conviene advertir, desde luego, que, en cuanto a la rama legislativa en que puede
comenzar el curso del proceso modificatorio, no habiendo norma expresa en relación al
mecanismo de reforma de la Carta, habrá que entender que la tramitación puede ser
iniciada en una u otra Cámara, ya por los parlamentarios, ya por el Presidente de la
República. La redacción aprobada en la Comisión Ortúzar precisaba que, si la iniciativa
provenía del Presidente, el comienzo de la tramitación debía realizarse en la Cámara de
Diputados, norma suprimida por el Consejo de Estado.
Nos parece que acoger tal planteamiento llevaría a desfigurar el concepto mismo del
constitucionalismo, que pretende crear, con unidad y universalidad de propósitos y
medios, un instrumento capaz de encauzar la misión directiva del Estado organizado, el
cual no contradice sino que afirma aquellos compromisos internacionales recordados en
tal oportunidad por el senador Lavandero, que aseguran la libre determinación de los
pueblos.
La facultad de empezar la gestación del proyecto en una u otra Cámara deberá llevar a su
autor habilitado a escoger la formulación de su iniciativa en aquella rama respecto de la
que éste pueda presumir haya de conquistar mayor apoyo, ya que, si en la Cámara de
origen no consigue suficiente aceptación la que propone, habrá quedado desechada y
frustrada la idea, desde que en tal eventualidad no procede ya el segundo trámite.
Las limitaciones contenidas en el precepto a las que se refiere el texto en análisis (art. 62
inc. 1º) significan que "las mociones no pueden ser firmadas por más de diez diputados ni
por más de cinco senadores"; ello asegura, por una parte, la seriedad y apoyo razonable
que rodea la proposición, y garantiza, por otra, la efectividad sustancial del diálogo, que se
coartaría en gran medida si una alta porción de parlamentarios se adelantara a
comprometer su adhesión al texto, antes de discutirlo en la sala.
"Por otra parte -expresa el profesor José Luis Cea-, podría suscitarse duda en cuanto al
régimen que regirá la modificación de las disposiciones transitorias que pervivan más allá
del 11 de marzo del año próximo (1990), tópico en el que no vacilo, porque sostengo que
esas disposiciones serán reformables, atendiéndose a cualquiera de los dos
procedimientos permanentes ya descritos, con sujeción al contenido de la enmienda
correspondiente" ("Modificaciones al sistema de reforma de la Constitución", en Revista
de Derecho de la Universidad Católica, Vol. 16 Nº 3, 1989, pág. 615).
101. Los quórum de aprobación exigidos. "El proyecto de reforma necesitará para ser
aprobado en cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y
senadores en ejercicio. Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VII, X, XI o XIV,
necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y
senadores en ejercicio" (inciso 2º del art. 116).
El precepto impone, pues, como principio general, el apoyo del 60% de los parlamentarios
habilitados, y el 67% de ellos en relación a los capítulos que el texto recién transcrito
enuncia.
El quórum general de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio lo había
propuesto en la Comisión Ortúzar el señor Guzmán "por ser demasiado pequeño el
quórum existente hasta ahora de simple mayoría y excesivamente alto el de los dos
tercios. Precisa que esa mayoría es clara y sólida, pues equivale al 60 por ciento". Ante la
sugerencia del señor Bertelsen de elevar el quórum a los dos tercios de los diputados y
senadores en ejercicio, el señor Guzmán estimó que un quórum superior a los tres quintos
podría encontrar resistencia en la opinión pública y considerarse por ella como un intento
para impedir el flujo constitucional posterior, lo que podría llevar a restablecer el sistema
original de la Carta de 1925, que únicamente exigía la mayoría absoluta de los miembros
en ejercicio de ambas ramas (sesión 374, pág. 2626). Tal razonamiento condujo a
pronunciarse por los tres quintos, quórum general hoy vigente.
En relación con el art. 118, que fuera derogado por la Ley 18.825, al estudiar el motivo de
tal supresión, el profesor Carlos Andrade da cuenta de "que los estudiosos de la Carta de
1980 habían llegado al convencimiento de que al consultar las materias que debían
tratarse con el procedimiento que podríamos calificar de excepcional, el artículo 118 de la
Constitución no incluyó dentro de dicho procedimiento el propio artículo 118. Como se ha
dicho, el artículo que establece el procedimiento excepcional y más rígido de reforma es,
sin embargo, modificable de acuerdo al procedimiento ordinario".
"Este es un antecedente que hay que tener muy presente, pues fue constantemente
manejado en las conversaciones. La tesis de que él estaría tácitamente comprendido en el
procedimiento excepcional, en una interpretación amplia, conforme al espíritu de la
Constitución, no encontraba general aceptación frente a lo que la mayoría siempre
consideró una clara omisión, un gravísimo error de la Constitución de 1980".
"Podría entonces el futuro Congreso, con los quórum exigidos, aprobar un proyecto de
reforma constitucional que estableciera lo siguiente: "Derógase el artículo 118 de la
Constitución", con lo cual todos los capítulos fundamentales podrían ser reformados por
el procedimiento ordinario... sin requerir acuerdo del Presidente de la República ni menos
cumplir con la exigencia de dos Congresos sucesivos" (Reforma de la Constitución Política
de la República de Chile de 1980, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 2002, pág. 239).
El estatuto de reforma contenido en el texto primitivo nunca fue aplicado, puesto que
cabe recordar que la única reforma que se efectuó rigiendo el precepto antiguo no se
sujetó a éste, sino que se practicó, como se impone recordarlo, mediante plebiscito, en
virtud de la disposición decimoctava transitoria, letra A.
Si uno se detiene a reflexionar acerca de cuáles son los asuntos en los que se exige la más
alta concordancia democrática para alterarlos, al observar que son las bases de la
institucionalidad (I), el catálogo de los derechos y deberes constitucionales (III), el Tribunal
Constitucional (VII), Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública (X), el Consejo de
Seguridad Nacional (XI), y la reforma de la Constitución (XIV), ningún entusiasta de la
democracia podría desconocer que, por lo menos, sin duda -salvo los que reflejan la huella
del sentir de los integrantes de la primera generación de la Carta (X y XI)-, concretan en
verdad los aspectos definitorios de un Estado de Derecho, que consagra un sistema de
gobierno de participación popular al servicio de la persona humana. Los demás capítulos
en su esencia estructuran órganos y les señala competencias y relaciones recíprocas, en
los que resulta adecuado proyectar con mayor flexibilidad en el texto fundamental los
perfeccionamientos que inspiren la misma práctica de las instituciones, las conclusiones
de la ciencia, los avances técnicos, los contactos internacionales, la globalización de los
vínculos no sólo entre los Estados, sino que entre sus poblaciones.
La Carta de 1925 requería el quórum de los parlamentarios "en actual" ejercicio, que,
según comentábamos en la edición anterior de este Tratado (tomo III, Nº 507, pág. 488),
correspondía referirlo "al momento preciso en que se adopta el acuerdo en la respectiva
Corporación". Al proponer el señor Guzmán la norma en análisis, no mencionó tal
puntualización; y no hubo discusión al respecto, probablemente porque tal interpretación
resulta evidente y por ello se consideró innecesario colocar esa precisión.
Al exigirse el quórum que se relaciona con los miembros en ejercicio de cada Cámara, se
exige que voten no sólo quienes revistan en tal momento la calidad parlamentaria, sino
que se encuentren, además, en pleno desempeño de su respectiva función al tiempo en
que se pronuncia la respectiva corporación.
El art. 40 del Reglamento de la Cámara, según texto posterior al que se citara en el tomo
VI, Nº 185, pág. 390 de esta obra, dispone:
b) Los que estén ausentes del país con permiso constitucional, salvo que hayan salido en
misión oficial de la Corporación. Sin embargo, no serán considerados diputados en
ejercicio para los efectos de los quórum constitucionales.
c) Los suspendidos de su cargo por efecto de lo dispuesto en el inciso final del artículo 58
de la Constitución Política".
Por su parte, el Reglamento del Senado dispone: "Son senadores en ejercicio los que se
hayan incorporado al Senado, con excepción de los suspendidos por efecto de lo
dispuesto en el inciso final del artículo 58 de la Constitución Política del Estado y de los
ausentes del país con permiso constitucional" (art. 5º).
El art. 58 de la Carta a que hacen referencia los citados preceptos reglamentarios trata del
desafuero de los parlamentarios (véase tomo VI, Nº 175).
Para evitar toda confusión conceptual, conviene subrayar el diverso alcance que tiene la
expresión "diputado o senador en ejercicio", cuando ya no se trata de fijar la base de un
quórum, sino normar en orden al funcionamiento orgánico de las Cámaras o del Congreso
Pleno, puesto que una u otra situación genera efectos diversos; el desaforado, por
ejemplo, no está en ejercicio para votar, pero lo está para ganar su dieta, porque
mantiene la calidad de parlamentario. Un diputado ausente con permiso constitucional no
está en ejercicio y no obstante mantiene el fuero (art. 58). Un parlamentario simplemente
desaforado no está en ejercicio en cuanto no puede votar ni contarse para la formación de
los quórum, pero si patrocina juicio contra el Fisco pierde su cargo, porque lo ha realizado
"durante su ejercicio" (art. 55).
103. Cuándo el voto es "conforme". El voto de las mayorías exigidas por la Carta debe ser
conforme, vale decir, acorde con todos los votantes en el mismo texto. No bastará, pues,
el acuerdo sólo en la idea general de legislar, sobre que versa la primera discusión de todo
proyecto, sino que también en los términos literales de la norma que se propone.
Recuérdese que la votación en general importa votación particular sólo cuando durante la
primera discusión no se presenta indicación modificatoria alguna; tal mandato
reglamentario cabe aplicarlo en esta especial materia, tanto porque ninguna excepción a
ella contiene la ley orgánica del Congreso ni la recogen los reglamentos vigentes de ambas
Cámaras, como porque esa interpretación es lógica y en armonía con la filosofía
constitucional.
No hay duda alguna de que en una y en otra rama legislativa, el proyecto concita a favor
suyo, al aprobarse en general y en particular con los quórum requeridos, el parecer
conforme de sus respectivos miembros: 1º si en la Cámara revisora se aprueba
literalmente, con la mayoría prescrita, la redacción aceptada con análoga adhesión en la
Cámara de origen; o 2º si, cumpliéndose tal requisito, esta última, en tercer trámite,
acepta las modificaciones que, también con tal mayoría, introdujo, en el segundo, la
Cámara revisora.
Es de advertir que, con motivo de la exigencia del art. 88 de la Ley 12.922, del voto
conforme de la mayoría de los miembros en ejercicio del Senado para nombrar al Director
del Registro Electoral, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de esa
Corporación, en informe de 8 de abril de 1959, aprobado después por la sala, estimó que
procedía la aplicación de la normativa reglamentaria en el caso propuesto, sobre la base
de tener en cuenta que ella era conocida por los votantes antes de emitir su parecer y que
en las actas del establecimiento de la Constitución de 1925 no se había pretendido dar
otro sentido a la expresión "conforme" que el usual de "voto afirmativo".
104. Procedencia de comisiones mixtas en caso de desacuerdo. No hay duda, pues, de que
la aceptación que alcanza el quórum correspondiente, para que sea "conforme", tiene que
ser manifiesta, expresa e indiscutible. Ha surgido, sin embargo, el problema de si la
concordancia exigida importa la necesidad de un criterio concurrente de los
parlamentarios de una y otra Cámara, coincidentes en los términos exactos de la reforma
que se acoge o es un requisito que tiene valor autónomamente respecto de cada una de
las decisiones que vayan adoptando los parlamentarios de una u otra Corporación, en el
curso del proceso de aprobación del proyecto por las Cámaras. La primera alternativa
tiene nuestra aprobación.
Surgen sin duda cuestiones complejas más allá de las dos hipótesis que quedaron
señaladas en el número anterior, en atención a que la nueva Constitución ha dejado de
lado el sistema de las insistencias y ha dado paso al de las comisiones mixtas, que
proceden si el proyecto fuere desechado en su totalidad por la Cámara revisora (art. 67) o
si las adiciones o enmiendas que hubiere efectuado la revisora fueren reprobadas por la
de origen (art. 68).
El Consejo de Estado, por su parte, al informar sobre el proyecto Ortúzar, volvió a sentar
como regla el quórum de votación de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio, eliminó el llamado a la formación de una comisión mixta para el caso de
desacuerdo entre las Cámaras y mantuvo la omisión de la referencia a la ley común, no
resolviendo así el problema planteado.
Cuando se estudió el tema por el Consejo de Estado, el señor Philippi prefirió escoger el
sistema de las insistencias al de la comisión mixta para contemplarlo en la tramitación de
los proyectos de reforma constitucional, porque "puede ocurrir que el Parlamento entero
se enfrente al Primer Mandatario, motivo que lo inclina a favor del sistema primitivo y
tradicional de las insistencias, con el objeto de no forzar el plebiscito" (sesión 93, pág.
152). El presidente del Consejo, señor Jorge Alessandri, sostuvo, en la sesión 94, que "no
le agrada el sistema de comisiones designadas por las dos Cámaras, en las que los
parlamentarios podrían ponerse de acuerdo. En consecuencia, es partidario de eliminar
esta parte del capítulo en estudio, porque una reforma constitucional no puede ser
discutida entre cuatro paredes", opinión con la cual coincidió el señor Philippi, agregando
éste que "un proyecto de reforma debe contar con la mayoría absoluta de los senadores y
diputados en ejercicio y, siendo esto así, el régimen de las insistencias no tiene sentido
alguno en ciertos casos, respecto de los cuales proporciona ejemplos" (pág. 155). Luego
que se le encomendara al señor Carmona que propusiera el texto que convenía aprobar,
dicho comisionado, exponiendo su labor en la sesión 96, sostuvo que "no caben en su
tramitación (de las reformas constitucionales) las comisiones mixtas ni las insistencias,
habida cuenta de que su aprobación requiere de la mayoría absoluta de los miembros en
ejercicio de cada una de las ramas del Parlamento" (pág. 165).
Luego de analizar el proyecto elaborado por la Comisión Ortúzar y los debates producidos
en ella, y de explicar que la Comisión informante del Senado no tuvo acceso a las actas
oficiales del Consejo de Estado, el mencionado dictamen de 19 de marzo de 1991 señala
que la Comisión, por unanimidad, estimó que no podía recurrir a la historia del
establecimiento de la disposición, porque ésta se encontraba incompleta y la parte que
existía se refería a un texto distinto del aprobado en definitiva, y "consideró, además, que
en ningún caso sería admisible una interpretación de la Constitución que conduzca a la
conclusión de que, existiendo voluntad de ambas Cámaras para aprobar en general una
determinada reforma constitucional, pero divergiendo ellas en algunas de sus
disposiciones, no habría mecanismo para superar las diferencias y producir un acuerdo
que haga prosperar la iniciativa", acordando unánimemente acudir al elemento
sistemático, de tal manera que exista la debida correspondencia y armonía entre las
distintas partes del texto constitucional.
Ajustándose a ese criterio interpretativo, el informe aludido consideró "que, en líneas
generales, es aplicable a los proyectos de reforma constitucional el procedimiento
previsto en la Carta Fundamental para la tramitación de las leyes y, en especial, lo relativo
a la formación de comisiones mixtas destinadas a buscar la forma de superar las
diferencias que se produzcan cuando, existiendo acuerdo sobre la idea central de la
iniciativa, surjan discrepancias entre las Cámaras respecto de aspectos específicos y
determinados del proyecto", y
"a) Por unanimidad, estimó que procede la formación de las comisiones mixtas a que se
refiere el artículo 68 de la Carta Fundamental, cuando la Cámara de origen no aprobare
las modificaciones que le haya introducido la revisora a un proyecto de reforma de la Ley
Fundamental, y
"b) Por mayoría -que contó con el voto favorable de los HH. Senadores señores Guzmán,
Letelier y Pérez y en contra de los HH. Senadores señores Pacheco y Vodanovic- consideró
que en los proyectos de reforma constitucional no procede la formación de las comisiones
mixtas a que se refiere el artículo 67 de la Carta Fundamental, cuando una determinada
iniciativa fuere desechada en su totalidad por la Cámara revisora, sea porque se produjo
un rechazo propiamente tal, sea porque no alcanzó a reunir el quórum necesario para su
aprobación", fundando tal conclusión mayoritaria en que "en tal caso existiría un
desacuerdo sustancial y de fondo respecto de la conveniencia misma de reformar la Carta
Fundamental en un sentido o momento determinado, por lo que no cabría que el
proyecto siguiera su trámite, toda vez que no existirían discrepancias susceptibles de ser
superadas", en que "si bien es cierto que... sería absurda una interpretación que impidiera
toda posibilidad de superar las diferencias cuando ambas Cámaras están de acuerdo en la
idea central de un proyecto de reforma, pero difieren en aspectos de detalle, no acontece
lo mismo cuando la discrepancia es sobre la conveniencia misma de efectuar la reforma,
pues en tal caso no es un absurdo jurídico, sino, por el contrario, algo enteramente lógico,
concluir que el proyecto de que se trata no puede continuar su trámite, por cuanto no
existiría entre las Cámaras la mínima coincidencia de criterios necesaria para hacerlo
viable" y "se restaría todo significado al rechazo total de un proyecto por parte de una
Cámara, si, incluso en tal situación, se aceptara que la iniciativa continuara su tramitación
y se formara una comisión mixta para superar las diferencias".
C) EL CONGRESO PLENO
"Las dos Cámaras, reunidas en Congreso Pleno, serán convocadas por el Presidente del
Senado a una sesión pública, que se celebrará no antes de treinta ni después de sesenta
días contados desde la aprobación de un proyecto en la forma señalada en el artículo
anterior, en la que, con asistencia de la mayoría del total de sus miembros, tomarán
conocimiento de él y procederán a votarlo sin debate".
El texto primitivo del citado inciso era similar al actual, pero se diferenciaba del vigente
resultante de la reforma recién anotada, en que el anterior no precisaba, como el de
ahora, que la sesión pública del Congreso Pleno debía ser convocada por el presidente del
Senado, y establecía que tal reunión debía celebrarse precisamente sesenta días después
de aprobado el proyecto y, además, que en caso de no reunirse el quórum requerido,
verificarse al día siguiente con los diputados y senadores que asistieran.
El plazo dispuesto para la reunión del Congreso Pleno contribuye a permitir no sólo a los
representantes populares, sino a los medios de comunicación y al país entero, reflexionar
sobre las consecuencias de los cambios por ratificarse, suministrando a la opinión pública
tal intervalo la ocasión de influir en el voto de sus personeros en el Parlamento.
106. Fundamentación y crítica de la reunión del Congreso Pleno. La Ley 19.671 tuvo su
origen en una moción presentada por el senador Nicolás Díaz, de la que se dio cuenta en
sesión de 10 de septiembre de 1997. Según su exposición de motivos, la iniciativa se fundó
en el hecho de que, por la existencia de una fecha fija y fatal en el texto entonces vigente
("sesenta días después"), todo el proceso de reforma constitucional quedaba en una
situación de gran precariedad, porque bastaba que ocurriera un fenómeno imprevisto
para impedir la realización de la sesión o la obtención del quórum necesario. Proponía
dicho parlamentario que la fecha de la sesión no se fijara más allá de los sesenta días
contados desde la aprobación del proyecto correspondiente, y que ella fuera precisada
por el Presidente del Senado, quien debería determinarla buscando asegurar la mayor
asistencia parlamentaria posible al Congreso Pleno, lo que permitiría, según se sostenía,
dar el debido realce a la ceremonia, que arriesga verse opacada por la solemnidad
posterior con que se exalta la firma del respectivo decreto promulgatorio.
Pues bien, el día en que ocurra cualquiera de las dos hipótesis consideradas
precedentemente, comienza a correr el plazo de treinta a sesenta días establecido en la
Carta Fundamental. No se requiere para su inicio de ninguna declaración ni del envío de
oficio alguno que emane de las Cámaras; se trata simplemente de la mera ocurrencia de la
situación prevista por el constituyente y en virtud de cuya realización empieza a correr el
término señalado en el texto.
En relación a esta parte del nuevo precepto, sostuvimos en el citado informe que en 1999
remitimos a la Comisión de Constitución de la Cámara, que permitir señalar el lapso entre
los 30 a 60 días de aprobado el proyecto podía entenderse inspirado en el propósito de
favorecer las conveniencias coyunturales del Parlamento o de los congresales, pero que es
de temer que tanta amplitud en la facultad del presidente del Senado se preste a
decisiones que dieran lugar a críticas, que se fundaren en que la determinación adoptada
por él se inspiraba en motivos ajenos a conveniencias puramente prácticas. Para salvar
ese riesgo, proponíamos en dicho dictamen que se estableciera otra pauta, como, por
ejemplo, que la fecha exacta se fijara dentro de la semana en que se cumplieran los 60
días contados desde la aprobación del proyecto, sugerencia que, sin embargo, no fue
acogida por la Cámara.
107. Quórum de aprobación. El quórum exigido para la reunión del Congreso Pleno es la
mayoría del total de los miembros de las dos Cámaras, o sea, del total de los integrantes
del Congreso. Este quórum no se relaciona, pues, con el de los componentes de ambas
corporaciones, o sea, de sus actuales titulares, ni con sus miembros en ejercicio, de
manera que deben tomarse en cuenta para establecerlo todos los cargos que no estén
vacantes, hállense o no los titulares en ejercicio de sus funciones.
Es interesante anotar, sin embargo, que durante la vigencia de la Carta de 1925 -que en
este punto es idéntica a la de 1980-, la Ley 15.295, de 8 de octubre de 1963, por la que se
promulgó una reforma al derecho de propiedad, fue ratificada en sesión del Congreso
Pleno de 29 de septiembre de ese año por la unanimidad de los 21 senadores y 68
diputados que concurrieron, quórum que constituía la mayoría del total de los
parlamentarios en ejercicio, pero no la del total de los miembros de las Cámaras o del
"Congreso". En esa oportunidad el quórum debió ser de 96, porque se hallaban ocupados
los 45 sillones senatoriales y los de 145 de los 147 diputados; sin embargo, se dio por
aprobado el proyecto con la asistencia y ratificación de 89 parlamentarios.
El acto debe realizarse "en sesión pública", es decir, en reunión a la que puedan concurrir
no sólo los propios componentes del Congreso, sino todas las demás personas que deseen
o puedan asistir según la capacidad del recinto.
Si está impedido para dirigir la sesión el presidente del Senado titular, habrá de
entenderse habilitado para reemplazarlo quien haya de subrogarlo según el reglamento
de la Alta Cámara.
109. División de la votación y fundamentación del voto. La votación debe hacerse "sin
mayor debate", o sea, sin nueva deliberación, que represente renovar la discusión y
disputa o enfrentamiento dialéctico en términos contradictorios de sus pros y de sus
contras, y tenga lugar una conversación alternada con diálogo e interrupciones. Sería
innecesario e ilógico dar paso a un nuevo debate, cuando éste ya se produjo en ambas
ramas.
Puede plantearse duda en torno a si la decisión del Congreso Pleno debe adoptarse en
una sola y simple votación del proyecto en un solo todo, o puede dividirse de manera de
permitir a los asistentes pronunciarse parcialmente sobre cada uno de los diversos
aspectos que comprenda.
El argumento dado en esa oportunidad en minoría por el señor Gumucio se basó en que
"tomar conocimiento y proceder a votar sin debate" indicaría que debe hacerse en un solo
todo, en atención a que el juego de mayorías se ha manifestado precedentemente en los
trámites cursados en las Cámaras. Ese criterio fue apoyado por el senador Benjamín
Prado, para quien tales términos dan la idea de que lo que procede es simplemente
ratificar o no en su totalidad el proyecto y de que la precisión del día en que debe hacerse
indica que se trata de un trámite corto, destinado nada más que a recibir la votación.
La mayoría de los senadores de la Comisión y luego los reunidos en la Sala -sin más
excepción, como se dijo, que el señor Gumucio- se manifestaron, entre tanto, a favor de la
división de la votación, tesis que sostuvo con vigor especialmente el senador Francisco
Bulnes, basándose éste no sólo en la uniforme interpretación siempre dada con
anterioridad, sino también en la posibilidad que otorga de rectificar en algún aspecto el
voto, que puede ser el resultado lógico de una mayor reflexión. Por lo demás, esta
opinión, sostenida asimismo entusiastamente por el senador Fernando Luengo, había sido
apoyada también en la Comisión por el profesor de Derecho Constitucional Jorge Guzmán
Dinator, quien puso de relieve que guardaba mayor armonía con la posibilidad de
consultar en el plebiscito los puntos en discrepancia y con la circunstancia de que, tanto
respecto del curso del proyecto en las Cámaras como en el de las observaciones, se
preveían pronunciamientos separados respecto de cada precepto. Adherimos al
precedente generado en las condiciones expuestas.
110. Situación en que no se reúne el mínimo de concurrencia. El inciso 2º del art. 117,
incorporado por la Ley 19.671, rige en la hipótesis de que a la hora señalada (y, aunque el
constituyente no lo dice, también en el día fijado en la convocatoria) no se reuniere la
mayoría del total de los miembros del Congreso, la sesión se verificará el mismo día, a una
hora posterior que el Presidente del Senado haya fijado en la convocatoria, con los
diputados y senadores que asistan".
El texto primitivo del precepto, que era idéntico al que se contenía en la Carta de 1925,
establecía: "Si en el día señalado no se reuniere la mayoría del total de los miembros del
Congreso, la sesión se verificará al siguiente con los diputados y senadores que asistan".
El precepto del nuevo inc. 2º del art. 117 tiene, pues, por objeto sortear el obstáculo que
nacería al no juntarse en el día y hora fijados en la citación la proporción de
parlamentarios requerida.
Normalmente el resultado de la reunión será positivo, porque es lógico suponer que los
miembros de las Cámaras, juntándose en una sola sala, algún tiempo después de la
aprobación de la reforma, sigan pensando de manera idéntica y apoyen aquello mismo
que separadamente antes habían ya aceptado.
Sin embargo, es también posible que, justificándose el objetivo del plazo constitucional,
que tiene como móvil asegurar un período de reflexión a los parlamentarios, o por la
mejor comprensión por éstos de la voluntad nacional o como consecuencia del cambio de
las circunstancias políticas, se produzca la sorpresa de que en el Congreso Pleno no se
ratifique el proyecto precedentemente aprobado por las Cámaras. Esto sucedió ya dentro
del imperio de la Constitución de 1925, antes de la aprobación de la reforma hecha por la
Ley 7.727, de 1943, que fue precedida, en efecto, de la aprobación por el Congreso
Nacional de otro proyecto anterior análogo que no había tenido votación positiva
suficiente en el Congreso Pleno.
112. La remisión del proyecto al Presidente de la República. "El proyecto que apruebe la
mayoría del Congreso Pleno pasará al Presidente de la República" (inciso 3º del art. 117).
La remisión del proyecto al Primer Mandatario se hará mediante oficio que el Presidente
del Senado, en su calidad de presidente del Congreso Pleno, dirija al Jefe del Estado, junto
al cual incluya el texto del proyecto ratificado.
La reunión del Congreso Pleno que se celebró el 7 de mayo de 2003 y en la que se aprobó,
por 145 votos a favor y una abstención, la reforma promulgada por la Ley Nº 19.876, de 22
de mayo de ese año, que extendió hasta doce años la educación obligatoria y gratuita,
revistió una modalidad particular. Terminada la votación, se incorporaron a la sala el
Presidente Ricardo Lagos y sus dos antecesores, Patricio Aylwin y Eduardo Frei Ruiz-Tagle,
y, luego de firmar el Jefe de Estado allí mismo el decreto promulgatorio, puso de relieve
los antecedentes, fundamentos y alcance de la reforma, la número decimoséptima de las
que se han introducido al actual Estatuto Fundamental, siendo únicamente la primera de
ellas aprobada por plebiscito.
113. Alternativas que se abren al Jefe del Estado. El Presidente, desde el momento que
recibe el oficio del presidente del Senado, dispone de una alternativa:
Está facultado, por otra parte, para vetar el proyecto en forma total o parcial (art. 117
incisos 4º, 5º y 6º).
La Carta de 1925, al ser modificada en este punto por la Ley 17.284, prohibía
expresamente al Presidente vetar totalmente un proyecto de reforma constitucional,
estando entonces autorizado únicamente para formularle observaciones.
La falta de remisión general en el art. 117 a las normas sobre formación de la ley pone en
duda si, al pronunciarse sobre sancionar o vetar total o parcialmente el proyecto, se aplica
el art. 72.
Luego que el 1 de agosto de 1998 el Congreso Pleno aprobara el proyecto que modificaba
el art. 74 de la Carta, en lo relativo a la oportunidad para consultar la opinión de la Corte
Suprema en los casos que señala, el Presidente Frei Ruiz-Tagle, con fecha 28 del mismo
mes, formuló observaciones al proyecto, proponiendo en su texto que, cuando se ha
hecho presente la urgencia de un proyecto, el plazo de que dispone la Corte Suprema para
informar sobre él sea el que corresponda a la urgencia respectiva. El veto se fundamentó
en que, a través de diversas intervenciones realizadas por parlamentarios al aprobarse la
reforma en el Congreso Pleno, solicitaron expresamente al Ejecutivo que formulara
observaciones al proyecto para clarificar el plazo que tenía la Corte para evacuar su
informe, de tal modo que el veto fue ampliamente acogido por ambas Cámaras.
114. El veto total. El inciso 4º del art. 117 se refiere al veto total cuando expresa:
En caso de rechazo total por parte del Presidente, el Congreso puede insistir "en su
totalidad" con el quórum de "las dos terceras partes" de los miembros en ejercicio de
cada Cámara (67%), quórum que corresponde al establecido por la Ley 18.825, que rebajó
el de "las tres cuartas partes" (75%) de dichos miembros contenido en el texto primitivo.
115. Diversas situaciones que se presentan al pronunciarse sobre las observaciones. "Si el
Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma aprobado por el Congreso, las
observaciones se entenderán aprobadas con el voto conforme de las tres quintas o dos
terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, según corresponda de
acuerdo con el artículo anterior y se devolverá al Presidente para su promulgación" (inciso
5º del art. 117).
La actual norma, a diferencia de la acogida por la Ley 17.284, no precisa pues el marco,
alcance o naturaleza de las alteraciones que puede formular el Presidente, por lo que se
infiere que el veto puede ser tanto aditivo como supresivo o sustitutivo de cualquiera
especie. Sin embargo, aunque el precepto vigente no lo dice expresamente, creemos que
el veto aditivo no puede recaer en nuevas ideas matrices o fundamentales, por cuanto,
aun cuando la Constitución no hace aplicables en forma expresa en materia de reforma
constitucional las normas sobre formación de la ley -en este caso la del art. 66-, no
suponer tal limitación distorsionaría el objetivo y misión de las Cámaras, al ponerlas en el
caso de tener que pronunciarse sobre materias que no habían conocido con anterioridad
ni sobre las cuales hubieran podido deliberar en el curso del proyecto, y en relación a las
que se verían forzadas a votar, sin mayor ilustración ni debate, cuando se las incluya tan
sólo en el oficio de observaciones.
En cuanto a la votación de las observaciones, procede, como respecto de una ley común,
hacer la distinción según su especial carácter formal, aditivo, supresivo o sustantivo.
Si es supresivo, deberá llegarse a la misma conclusión, de manera que al ser aceptado por
ambas cámaras desaparece el texto; si lo es por una sola de ellas, sólo se mantendrá si
ambas insistieren en el texto que las cámaras habrían aprobado; si no lo admite ninguna
de las dos, se mantendrá el texto anteriormente aprobado por el Congreso Pleno.
E) LA CONSULTA PLEBISCITARIA
116. Qué ocurre en caso de insistencia de las Cámaras. El inciso 6º del art. 117 dispone:
"En caso de que las Cámaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del
Presidente, no habrá reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos
que ambas Cámaras insistieren por los dos tercios de sus miembros en ejercicio en la
parte del proyecto aprobado por ellas. En este último caso, se devolverá al Presidente la
parte del proyecto que haya sido objeto de insistencia para su promulgación...".
Si las Cámaras no aprueban por los tres quintos o los dos tercios de sus miembros en
ejercicio, según corresponda (art. 116 inc. 2º), las observaciones presidenciales, no habrá
reforma constitucional en aquellos puntos en los que exista discrepancia entre el
Congreso y el Jefe del Estado.
Sin embargo, las Cámaras imponen aquella parte del proyecto aprobado por ellas en la
que el Presidente no concuerde, si insisten por los dos tercios de sus miembros en
ejercicio.
Si las Cámaras insisten en lo que el Congreso Pleno había votado, la parte insistida del
proyecto es devuelta al Presidente para que la promulgue. Esta norma la introdujo el
constituyente de 1980, ya que no se contenía en aquella reformada por la Ley 17.284
(inciso final del art. 108), la que sólo se ponía en el caso de que las observaciones del
Presidente fueran aprobadas por las Cámaras y disponía entonces que correspondía
devolverle el proyecto para su promulgación.
La devolución deberá hacerse por la Cámara de origen, la que habrá debido recibir antes
las observaciones y a la que la revisora comunicará el resultado de la votación producida
en ella.
117. Casos en que procede llamar a plebiscito. Si el Presidente no se conforma con la
insistencia de las Cámaras, en caso de que el Primer Mandatario hubiese vetado
totalmente un proyecto de reforma constitucional (art. 117 inciso 4º) o con la insistencia
de ellas en la parte del proyecto antes aprobado en el Congreso Pleno -en relación a las
observaciones que hubiere formulado y hubiesen sido rechazadas por dichas asambleas
(art. 117 inciso 6º)- puede consultar a la ciudadanía convocándola a plebiscito, ya, en una
hipótesis, para que el cuerpo electoral se pronuncie si aprueba o rechaza el texto
aprobado por las Cámaras, ya, en la otra, para que decida en las cuestiones en desacuerdo
entre el Presidente y el Congreso, cuando se trate de un veto parcial.
No hay duda de que ambas razones pudieran también servir para que, en ciertas
condiciones, el Congreso o las Cámaras quedaren facultadas para requerir ellas mismas el
parecer del electorado.
En principio, la ley fundamental es un estatuto básico que interesa a toda la nación y, por
ello, parece lógico contemplar hipótesis en las que al Congreso se dé la oportunidad de
recurrir al cuerpo electoral en materia de su reforma. Sobre esta cuestión dimos cuenta
anteriormente en el tomo I, Nº 220.
"Consultar" es, según el Diccionario de la Real Academia, "examinar, tratar un asunto con
una o varias personas", "pedir parecer, dictamen o consejo", "dicho de un consejo, un
tribunal o de otros cuerpos antiguos: dar, al rey o a otra autoridad, dictamen por escrito
sobre un asunto o proponerle sujetos para un empleo".
Todas las acepciones anotadas concuerdan en la idea básica de que, en la consulta, hay un
parecer requerido, que tiene que ser recibido y tomado en cuenta en la actuación de otra
persona u órgano y, por ello, dicho vocablo no resulta el apropiado cuando el plebiscito no
reúne los caracteres que lo describen exactamente como de consulta, puesto que en tal
hipótesis su función consiste cabalmente en resolver, el consultado, con la máxima
atribución y al margen de toda posibilidad posterior de ser discutido o modificado, el
problema o asunto que, en este caso, ha sido objeto del requerimiento hecho a la
ciudadanía.
121. Las dos situaciones en que procede el plebiscito. Antes de considerar el régimen
aplicable a la consulta plebiscitaria, parece conveniente recordar que los casos en los
cuales puede formularse, según lo ya expuesto, se definen, en síntesis, en dos situaciones:
b) Cuando las Cámaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del Presidente e
insisten, por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en la parte aprobada por ellas.
122. Plazo para convocar a la consulta y forma de la decisión. El inciso 1º del art. 119
expresa:
"La convocatoria a plebiscito deberá efectuarse dentro de los treinta días siguientes a
aquel en que ambas Cámaras insistan en el proyecto aprobado por ellas, y se ordenará
mediante decreto supremo que fijará la fecha de la votación plebiscitaria...".
Como puede observarse, en este precepto hay dos plazos cuya naturaleza y sentido no
deben confundirse: el de la convocatoria y aquel en que debe realizarse la consulta.
El primer plazo es de treinta días y se concede para que el Presidente decida si ejerce o no
la facultad de convocar y, en caso de resolver por su ejercicio, fije la fecha de la consulta.
Durante la vigencia de la Carta anterior, estando ya modificada por la Ley 17.284, el plazo
de treinta días dentro del cual el Presidente podía convocar a plebiscito comenzaba a
correr desde el día en que una de las Cámaras o el Congreso Pleno desechara el proyecto
de reforma o en que el Congreso rechazara las observaciones del Presidente. Ahora bien
se plantearon dudas entonces en orden al momento en que cabía entender rechazado
totalmente un proyecto de reforma por el Congreso. El problema no se presenta ahora,
porque, como ya dijimos, el plebiscito puede ser convocado por el Presidente, dentro del
plazo señalado, luego que las Cámaras hayan insistido en el proyecto aprobado por ellas,
por lo que el plazo, como expresa el precepto en análisis, comienza a correr desde esta
última circunstancia.
123. Fecha de la consulta. La consulta plebiscitaria "no podrá tener lugar antes de treinta
días ni después de sesenta, contado desde la publicación de dicho decreto", dispone la
segunda parte de la primera oración del inciso 1º del art. 119.
Debe hacerse notar que son distintas las fechas de dictación del decreto supremo y de
publicación del mismo, debiendo entenderse que, referido a la dictación, está fijado por el
constituyente el período dentro del cual debe hacerse la consulta, en tanto que no hay
fecha dispuesta por la Carta para la publicación de ese decreto. En cuanto al intervalo que
pueda transcurrir entre la fecha del decreto y el día de la publicación, habrá que atenerse
a las disposiciones legales y reglamentarias que rijan al respecto, y si éstas no existen o el
Jefe del Estado no se sujeta estrictamente a ellas, el retardo que se produzca, frente al
vacío constitucional en lo pertinente, no tendrá más sanción que la que provenga, en el
orden jurídico, de la acusación constitucional, y en la vida democrática, del juicio de la
opinión ciudadana (véase tomo VI, Nº 137).
Tal vacío se muestra más patente si se considera que no se exige que el decreto de
convocatoria fije una fecha determinada en el calendario, sino que el constituyente
precisa que la que el decreto señale ha de comprenderse en el intervalo que corra entre el
trigésimo y el sexagésimo día contado precisamente desde la fecha de la publicación del
propio decreto de convocatoria.
Puede estimarse, sin embargo, que tal vacío -generado al no contemplar el decreto de
convocatoria el día en que su texto se va a publicar- no existe en verdad en la Carta,
puesto que, aun cuando explícitamente no está por ella indicado el intervalo que puede
transcurrir entre la fecha del decreto de convocatoria y la de su publicación,
indirectamente presupone la pronta y oportuna publicación del mismo decreto e impide
que en el texto de éste se determine, para efectuar el plebiscito, una oportunidad que
dependa de la eventual fecha en que llegue a hacerse la publicación.
En efecto, de acuerdo con el mismo inciso 1º del art. 119, el decreto supremo de
convocatoria "fijará la fecha de la votación plebiscitaria", y, por su parte, el inciso 8º del
art. 82, reglamentando la atribución del Tribunal Constitucional de resolver las cuestiones
que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito (art.
82 Nº 4), prescribe que ellas pueden promoverse dentro del plazo de diez días "contados
desde la fecha de publicación del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria", todo
lo cual indica que el decreto de convocatoria tiene que señalar un día preciso para la
realización de la consulta y además que -aunque la base que se considere para fijar ese día
dependa de la fecha de la publicación del decreto- la fecha misma de la consulta no debe
subordinarse, en la letra de su texto, a dicha publicación, sino quedar determinada
exactamente en su dispositivo.
Lo que ocurrirá será, en síntesis, que al fijar el propio día de la consulta, el decreto
supremo que la convoque tendrá que tomar en cuenta el intervalo normal de duración de
los trámites del decreto.
El más breve plazo concebible sería el que rija en la eventualidad de que el decreto se
dicte al día siguiente de ser informado oficialmente el Presidente de la insistencia del
Congreso, se publique al día siguiente y se llame al plebiscito en una fecha que sea por lo
menos correspondiente al trigésimo primer día contado desde la publicación.
Mientras tanto, por otra parte, es posible que se ejercite la facultad mediante decreto
supremo que se dicte el trigésimo día posterior al hecho que le da origen y se fije para
realizar el plebiscito el sexagésimo día siguiente al de la publicación del decreto.
No hay duda de que el plazo de treinta días de que goza el Presidente para dictar el
decreto supremo de convocatoria es un plazo de reflexión para el Jefe del Estado, que le
permitirá requerir los pareceres apropiados para percibir la situación política y apreciar el
estado de la opinión y el probable desenlace de la consulta y sus consecuencias. Su razón
es análoga a la que explica el término con que cuenta para resolverse a vetar un proyecto
de ley común o de reforma constitucional, aprobado respectivamente por las Cámaras o
por el Congreso Pleno.
Entre tanto, el plazo que debe contarse desde la publicación del decreto de convocatoria,
en el que se señale la fecha de éste, y que ha de servir de pauta para resolver el día en que
la consulta tenga lugar, tiene como explicación el propósito de procurar que no sea muy
reducido, de modo que en su duración puedan caber los trámites correspondientes a la
realización de los actos preparatorios de la consulta y el debido conocimiento por la
opinión pública acerca de su contenido y alcance, ni tan prolongado que mantenga
demasiado tiempo a la opinión ciudadana preocupada del debate provocado y surgidas
campañas, pasiones e intereses en expectación de su desenlace, ni privado tampoco el
país de las ventajas de la pronta promulgación de una reforma que pudiera ser urgente y
beneficiosa.
En la segunda situación, o sea, en caso de que las Cámaras hayan rechazado las
observaciones parciales del Presidente a un proyecto aprobado por ellas y hubiesen
insistido en su postura, la convocatoria contendrá cada una de las cuestiones en que hubo
desacuerdo entre el Primer Mandatario y el Parlamento, debiendo votarse a su vez cada
una de las cuales separadamente a favor o en contra.
Cabe entender, dada la falta de norma contraria a la interpretación que apoyamos, que el
Presidente no está obligado a someter a la consulta plebiscitaria todas las cuestiones en
que quede establecido un desacuerdo como consecuencia del rechazo de las
observaciones e insistencia de las Cámaras, sino tan sólo aquellas que resuelva someter a
la decisión ciudadana, entendiéndose entonces que respecto de las otras él no hace
cuestión y queda en tal aspecto inamovible lo decidido por el Congreso Pleno y en
condiciones el Presidente de promulgar y ordenar la publicación de las no sometidas al
electorado.
La Ley 17.284, de 1970, sustituyó el vocablo "puntos" que empleaba el texto primitivo de
1925 por el de "cuestiones", mantenido en el actual texto, en razón de que, a juicio de la
Comisión de Constitución del Senado que evacuó el primer informe, "refleja mejor la idea
de que cada aspecto de la consulta debe referirse a una materia específica, pero sin caer
en un detallismo que convierta la consulta en una suerte de puzzle".
Según el inciso 8º del art. 82, "la cuestión (de constitucionalidad) podrá promoverse a
requerimiento del Senado o de la Cámara de Diputados, dentro de diez días contados
desde la fecha de publicación del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria".
Conforme al art. 47 de la Ley 17.997, orgánica del Tribunal Constitucional, se aplican a los
requerimientos que se deduzcan en relación a una convocatoria a plebiscito, las normas
de los arts. 38 a 45 de esa misma ley -que tratan de los requisitos generales que deben
reunir los requerimientos que se presentan ante el Tribunal Constitucional- además de los
siguientes contemplados en los incisos 2º a 5º del precepto legal a que hemos aludido:
"El Tribunal deberá resolver dentro del plazo indicado en el inciso tercero del artículo
anterior" (inc. 3º), es decir, en el curso de los treinta días contados desde que el Tribunal
reciba el requerimiento o, si éste fuere defectuoso o incompleto, desde que se subsanen
las deficiencias o se completen los antecedentes, pudiendo prorrogarse este plazo hasta
por quince días más si existieren motivos graves y calificados, mediante resolución
fundada.
"La sentencia deberá publicarse en el Diario Oficial dentro de tres días contados desde la
fecha de su dictación" (inc. 5º).
Entre las normas que regulan estos procesos electorales, vale la pena destacar la que
establece que las cédulas utilizables en ellos deben cumplir con las exigencias que señala
la ley y éstas se confeccionarán de acuerdo al número de cuestiones sometidas a
plebiscito (art. 22); la que expresa que "la cédula para el plebiscito nacional contendrá el
texto de las cuestiones que fijen el Presidente de la República o el Tribunal Constitucional,
si hubiere sido requerido... Bajo cada cuestión planteada habrá dos rayas horizontales,
una al lado de la otra. La primera de ellas tendrá en su parte inferior la expresión "sí" y la
segunda la palabra "no", a fin de que el elector pueda marcar su preferencia completando
una cruz con una raya vertical, sobre una de las alternativas" (art. 26); la que dispone que
el Director del Servicio Electoral determinará las características de la impresión de los
datos que contendrán las cédulas, las cuales serán iguales para todas las cuestiones
sometidas a plebiscito (art. 27 inc. 1º); la que establece que si hubiere que practicar más
de un escrutinio en las mesas receptoras de sufragios, primero se realizará el del plebiscito
(art. 70 inc. 1º); la que señala que en los plebiscitos se sumarán separadamente los votos
obtenidos por cada una de las cuestiones sometidas a decisión (art. 71 Nº 6 inc. 2º); la que
dispone que la resolución del Director del Servicio Electoral que determine la existencia de
los colegios escrutadores deberá publicarse dentro del decimoquinto día siguiente a la
publicación del decreto supremo que convoca a un plebiscito (art. 80 inc. 1º); la que
expresa que en los escrutinios de los colegios escrutadores que recaigan en los plebiscitos
"se anotarán y sumarán, separadamente, los votos emitidos a favor de cada una de las
distintas cuestiones planteadas" y que, en lo demás, se aplican las normas generales
relativas a las elecciones (art. 92); la que dispone que el sexto día siguiente al plebiscito el
Servicio Electoral dará a conocer los resultados del escrutinio practicado por los colegios
(art. 95); la que, en fin, establece que los electores pueden interponer reclamaciones de
nulidad contra los plebiscitos ante el juez del crimen que señala la ley (arts. 96 y 97).
Creemos que, aun cuando la Carta de 1980 no contiene una norma similar, debe
entenderse que, según la vigente, también resulta triunfante la opción que obtiene la
mayoría recién expresada, porque siguen siendo válidos los siguientes argumentos que se
esgrimieron en la Comisión del Senado que estudió la materia en 1970:
"Vuestra Comisión discutió largamente otros dos problemas vinculados a este inciso:
primero, si para el cómputo de la mayoría de los sufragios válidamente emitidos necesaria
para que se entienda aprobada la reforma en el plebiscito se considerarán los votos en
blanco...".
"En lo concerniente al primer aspecto, hubo consenso para concluir que, en caso alguno,
los votos en blanco podrían sumarse a la mayoría relativa triunfante; pero, para
determinar si una de las opiniones reúne más del 50% de los sufragios válidamente
emitidos, habrá que considerar en el cálculo también los votos en blanco que, aunque no
representen una opinión, son votos válidamente emitidos. Este es, por lo demás, el
criterio que se sigue para determinar si un candidato a Presidente de la República ha
obtenido no más de la mitad de los sufragios válidamente emitidos".
Este inciso precisa la intervención del Tribunal Calificador de Elecciones y le otorga dos
atribuciones: comunicar al Primer Mandatario el resultado del plebiscito y especificar el
texto del proyecto que debe, en consecuencia, promulgarse por éste.
El inciso 1º del art. 84 dispone, por su parte, que "dicho Tribunal conocerá... de los
plebiscitos".
El plazo de promulgación coincide en este caso con el señalado en el art. 72 inc. 2º, que es
el de la ley común; no hay aquí fijado término para la publicación, también indicado para
el de ésta en el inciso 3º de la regla recién citada; el retardo injustificado dará lugar a las
responsabilidades políticas correspondientes. El comienzo de vigencia de los cambios
introducidos por la nueva reforma normalmente ocurre en la oportunidad que lo
determinen sus preceptos; a falta de otra precisión en éstos, su iniciación y efectos se
producirán el día de la publicación.
La última parte del inciso 1º del art. 119 en estudio expresa: "Transcurrido este plazo sin
que el Presidente convoque a plebiscito, se promulgará el proyecto que hubiere aprobado
el Congreso".
La razonable duda que presenta este texto incide en determinar a qué plazo se refiere, ya
que "este plazo" se está usando en la segunda parte de un inciso cuya primera porción
contempla dos términos: el que se refiere a la dictación del decreto de convocatoria a
plebiscito y el que rige la fecha de éste.
Es evidente que la norma se vincula al primer plazo, al que se otorga al Presidente para
convocar a plebiscito; si transcurre y el Primer Mandatario no ha llamado a consulta,
"promulgará el proyecto que hubiere aprobado el Congreso".
131. Un solo texto a pesar de su reforma. El inciso final del art. 119 dispone:
Este inciso es semejante al que contemplaba la Carta de 1925, aunque la frase "y desde la
fecha de su vigencia", que incluye el precepto transcrito, sólo vino a ser añadida por la
reforma de 1970.
Lo que se pretende por esta regla es que a la Ley Fundamental se la considere como un
solo cuerpo de normas, integrantes todas de un mismo documento, de manera que las
alteraciones que se le vayan introduciendo se incorporen a ese instrumento único,
impidiéndose así que existan normas de jerarquía constitucional en otros cuerpos
normativos.
Esta unidad de texto busca, sin duda, entre otros propósitos, servir a la difusión y mejor
comprensión de su preceptiva por los ciudadanos y facilitar así la sistematización y análisis
de sus disposiciones.
Todas las modificaciones hechas desde la entrada en vigencia de la Carta de 1980 han
procurado, en efecto, ceñirse al mantenimiento de la numeración del articulado,
habiéndose mostrado imaginativo el constituyente para realizar cambios trascendentales
sin destruir la conformación y estructura básica del cuerpo normativo, a pesar de agregar
o suprimir números o incisos de los preceptos.
La primera oportunidad en que se planteó una duda de esta índole se produjo con motivo
de una consulta que formuló el Presidente de la República Juan Antonio Ríos al Senado, en
ejercicio de la facultad que le concedía el Nº 7 del art. 42 de la Carta de 1925, en relación
a los efectos de las modificaciones dispuestas por la Ley de Reforma Nº 7.727, que privó a
los parlamentarios de la iniciativa legislativa en numerosas materias.
El Ministro de Justicia de la época, Oscar Gajardo Villarroel, consideró, por su lado, que "la
ley constitucional promulgada tiene un efecto trascendente que se traduce en una acción
que repercute en el pasado, en el presente y en el futuro de todo proyecto desde el
instante en que cumplidos los requisitos que exige la Carta Fundamental fue una
ordenación terminante del constituyente".
La Comisión de Legislación y Justicia de la Alta Cámara, en informe de 6 de diciembre de
1943, aprobado después por la sala, por la unanimidad de sus miembros concurrentes
señores Aníbal Cruzat, Horacio Walker, Humberto Alvarez y Fernando Alessandri,
concordó con el criterio del Gobierno.
Luego de recordar "el hecho de que las leyes de derecho público rigen in actum, sin que
pueda hacerse valer respecto de ellas la teoría de los derechos adquiridos o de las meras
expectativas", el informe agrega que "el espíritu e intención del constituyente se vería
frustrado con la interpretación contraria, por lo cual estima que no pueden seguir
tramitándose los proyectos de ley de origen parlamentario en la parte que contraríen los
preceptos de la reforma constitucional y, en consecuencia, no puede el Ejecutivo
promulgar esa parte del proyecto que tuvo origen parlamentario y en relación al cual se
produjo la consulta".
Tal circunstancia explica que ambas ramas del Parlamento, en virtud de acuerdo
simultáneo de 11 de noviembre de 1970, designaran una Comisión Mixta para analizar los
problemas surgidos con motivo de los cambios hechos en las tres normas mencionadas.
A) En el primer capítulo del informe -tocante, en su primer punto, a los proyectos de ley
iniciados en mociones presentadas antes del 4 de noviembre, relativas a materias
reservadas a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República- la mayoría de la
Comisión estimó que la nueva reforma afectaba a los proyectos de ley que se encontraban
en esa situación. Este pronunciamiento se basó en el principio de la vigencia in actum de
las leyes de derecho público, en especial de las del derecho constitucional, y en la no
existencia en ese ámbito de derechos adquiridos; principio que no admite sino
excepciones expresas del mismo legislador; en el concepto de que la constitución es una
ley de leyes, es decir, un cuerpo normativo supremo; en que debe reconocerse el principio
absoluto, no susceptible de limitación o contradicción, de la primacía de la voluntad del
constituyente, en cuanto expresión directa del fundamento mismo del poder del Estado, o
sea, del soberano; y, en fin, en la consideración de que la institución de los derechos
adquiridos no sólo es ajena sino contradictoria en el ámbito del derecho público cuando
se expresa a su más alto nivel. Consideró también la Comisión que concluir lo contrario
significaría una doble contradicción: primero, postergar la real vigencia de la nueva norma
por plazo indefinido, y segundo, permitir la vigencia simultánea de dos ordenamientos
constitucionales diferentes y contradictorios. Además "se produciría el absurdo de obligar
a las Cámaras a pronunciarse sobre ellos en la misma forma en que fueron presentados".
El punto segundo del dictamen, contenido en este mismo primer capítulo A, da respuesta
al problema que surge cuando la moción se encuentra meramente presentada en la
Cámara de origen y no ha sido objeto aún de tramitación alguna, o ha sido cursada sólo
parcialmente, ¿quién y en qué forma y oportunidad debe pronunciarse al respecto? El
informe sienta el principio de que las iniciativas presentadas antes del 4 de noviembre
pasaron a ser inconstitucionales y no podían seguir tramitándose válidamente. La
Comisión concluye, de manera unánime, en que dicha inconstitucionalidad debe ser
declarada, de acuerdo con los respectivos reglamentos, por la primera autoridad llamada
a tomar conocimiento y adoptar resolución sobre el proyecto de que se trate, autoridad
que podrá ser un presidente de Comisión o el presidente de la Cámara, o, según el caso, la
respectiva Comisión o Sala.
En tercer lugar, en los casos de proyectos que desarrollan dos o más ideas matrices o
fundamentales independientes entre sí, la Comisión expresó juicio unánime de que no
cabe otra solución que considerar como ideas matrices o fundamentales las varias y
distintas contenidas en la iniciativa correspondiente, y estimó además conveniente sugerir
que los informes recaídos en toda iniciativa, en su primer y segundo trámite, especifiquen
cuál o cuáles son las correspondientes ideas matrices. Cabe anotar que, sin duda, como
proyección de estos análisis, se introdujo la obligación de precisarlas.
C) En el tercer capítulo, referido a las observaciones aditivas ajenas a las ideas matrices o
fundamentales, la Comisión planteó, en primer término, la cuestión de si pueden seguirse
cursando; la mayoría estimó que este tipo de observaciones ha pasado a ser
inconstitucional y no pueden continuar tramitándose.
En segundo lugar, consideró el caso de una observación que no haya cumplido su primer
trámite constitucional y se pronunció en el sentido de que la declaración de
inconstitucionalidad debe ser hecha por la primera autoridad y en la primera oportunidad
en que, de acuerdo con el reglamento respectivo, tome conocimiento y deba decidir sobre
el proyecto en que inciden.
134. Nuestra opinión sobre el problema. La respuesta que dimos, y que contribuyó al
estudio de la Comisión junto a las que también entregaron los catedráticos ya nombrados,
procuró mantenerse en el marco de un criterio general. Tal criterio debiera, a nuestro
juicio, inspirar la casuística que se generare eventualmente en el cumplimiento de las
nuevas normas y, por ello, sigue teniendo actualidad, aun considerando el contenido ya
extractado del informe de la Comisión Mixta y de su debate y conclusiones en las
Cámaras, de las que más adelante damos también cuenta (Nº 135):
"El señor Alejandro Silva estima que los principios generales que deben regir este aspecto
son los siguientes:
"El segundo principio que debe considerarse es el de la continuidad del proceso formativo
de la ley. El proceso de formación de la ley es complejo y consta de varias fases, que
deben seguir cumpliéndose sin perjuicio de las alteraciones que corresponda aceptar
respecto de aquellas leyes que no estaban promulgadas al tiempo de producirse la
vigencia del nuevo texto constitucional".
"Le parece necesario, en tercer lugar, tener presente la continuidad de los órganos
constitucionales que se advierte antes y después de una reforma constitucional. Esta
continuidad es muy clara en el Parlamento y en el Presidente de la República, porque aun
cuando cambie el titular, y en esta oportunidad haya tocado la coincidencia de que la
reforma rija para un nuevo Jefe de Estado, desde el punto de vista institucional son una
misma y única autoridad".
"En cuanto a la proyección de una reforma constitucional, cree necesario distinguir entre
el aspecto institucional procesal y el sustantivo. En este último, la modificación
constitucional afecta a toda la legislación, sin distinguir si ha sido promulgada antes o
después del 4 de noviembre y sin distinguir la etapa en que se encuentre el proceso
formativo de la ley, ya que la voluntad constitucional es de tal manera preponderante que
en los aspectos dogmáticos -ideal de derecho y garantías de los gobernados- toda la
legislación, no sólo la que está en proceso de formación, sino que la promulgada, tiene
que ceñirse a la Carta Fundamental. Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en este
sentido, en relación con la reforma al derecho de propiedad. En cuanto a lo orgánico
procesal, debe seguirse adelante, sin perjuicio de las modificaciones que se produzcan
cuando actúen los órganos con posterioridad a la reforma constitucional".
"No es propio que a una ley promulgada se le haga ‘a posteriori’ un reparo sobre un
aspecto puramente procesal -institucional- orgánico que debió regir según el estatuto que
cada uno de los órganos iba aplicando en el momento en que le correspondía cumplir su
respectiva función".
"Le parece al señor Silva que la norma del artículo 24 de Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes, en relación con la ritualidad de los juicios, es una norma de inspiración diferente,
que está proyectada en el derecho privado en relación a los derechos que las partes hayan
adquirido, en tanto que en el ordenamiento constitucional no cabe aplicar las normas del
derecho privado, porque no existen partes que puedan resultar afectadas en sus
derechos. Es la vida interna del poder del Estado la que está proyectada en la
Constitución, mientras que en la ritualidad de los juicios es el poder del Estado en relación
a las libertades e intereses de los ciudadanos..." (págs. XXI y XXII).
"El señor Silva Bascuñán expresa que las observaciones del Presidente de la República
constan de dos etapas bien definidas: la formulación de la observación y su admisión.
Normalmente ellas se cumplen bajo la misma norma constitucional. Señala que la
observación del Presidente de la República es una especie de petición a otro órgano para
que se pronuncie sobre ella. Lo lógico es que la petición se formule en términos de que el
órgano por pronunciarse las acepte. Por este motivo cuando la norma constitucional
dispone que no se admitirán ciertas observaciones se le está indicando, a su vez,
indirectamente al Presidente de la República que no formule indicaciones inadmisibles,
porque las Cámaras no podrán aceptarlas. Pues bien, cuando cambia la norma
constitucional se puede presentar la situación que se haya formulado la observación
válidamente de conformidad con la disposición vigente en la época en que se presentó y
que el órgano al pronunciarse sobre ella deba hacerlo bajo una nueva disposición
constitucional. Al respecto, insiste en que la vida del Estado tiene que tener continuidad,
por lo que opina que todo tiene que seguir desarrollándose de manera que cada autoridad
que se va a pronunciar sobre un acto después de la reforma constitucional debe volver
atrás y considerar el estado en que había quedado su anterior tramitación. Cada autoridad
cumplirá las etapas formativas de la ley según el estatuto que esté vigente cuando se
ejercite la facultad. No se le ocultan los problemas que se crean al otorgar validez a los
actos procesales cumplidos antes de la reforma, pero también estima que sería
sumamente peligroso que el Estado sufriera una perturbación por el hecho de haberse
aprobado una simple reforma constitucional. Estima que la Constitución está llamando a
cada autoridad para que en el cumplimiento de la función que le corresponda se atenga a
la nueva Constitución, pero de ninguna manera invalida las actuaciones de los poderes
públicos realizadas con anterioridad" (págs. XXV y XXVI).
135. Conclusiones sobre el informe de la Comisión Mixta en una y otra rama. El informe de
la Comisión Mixta se debatió en la Cámara de Diputados en la sesión 2ª extraordinaria de
25 de noviembre de 1970 y fue acogido por 51 votos y 19 en contra.
c) El Senado, en los casos a que se refiere el informe de la Comisión Mixta en los Nos 3 y 4
de la letra A) y 2 de la letra B), debe declarar inadmisible, por inconstitucional, el proyecto
de ley, o parte del mismo, sin entrar a pronunciarse a su respecto (Acuerdo adoptado con
los votos en contra de los Honorables Senadores señores Aylwin y Miranda).
En la misma reunión se aprobó el informe en sus letras a) y b), pero, en relación con la
conclusión c), ella se rechaza al aprobarse la posición en minoría, en cuanto, en la
situación propuesta, no corresponde declarar inadmisible o inconstitucional, sino aprobar
o rechazar el proyecto o la parte afectada por inconstitucionalidad.
Cuando en el tomo IX (Nº 33) expusimos el estatuto del Tribunal Constitucional dejamos
para tratar más adelante el análisis de la atribución que ahora, en efecto, aquí
estudiaremos, recordando entonces que, por carecer de ella cuando se creó por primera
vez esta jurisdicción en 1970, se gestó en parte la crisis de 1973 (véase tomo III, Nº 110).
Antes de entrar al examen particular de esta facultad del Tribunal Constitucional, para
evitar toda confusión, es del caso advertir que ya estudiamos otra atribución del órgano
jurisdiccional, referida también al proceso de gestación de la ley de reforma, cual es la que
le otorga el Nº 4 del art. 82 para resolver las cuestiones de constitucionalidad relativas a la
convocatoria a plebiscito, ya que el Presidente de la República puede recurrir a la consulta
popular en las situaciones contempladas en los incisos 4º y 6º del art. 117, conforme
expusimos en el Nº 125 precedente.
Lo primero que se impone observar aquí es que, respecto de las iniciativas que recaigan
en materia de reforma de la Ley Fundamental, ya provengan del Jefe del Estado o del
mismo número de parlamentarios exigido como para los asuntos de legislación común
(art. 62), la intervención del Tribunal no tiene carácter de obligatoria, como lo reviste si
incide en las leyes interpretativas y en las orgánicas constitucionales (art. 82 Nº 1), y que,
de suscitarse cuestiones de constitucionalidad en cuanto a los proyectos de reforma, éstas
deben someterse a lo que disponen los incisos 3º, 4º y 5º del mismo art. 82,
reglamentados en los arts. 38 a 45 de la Ley 17.997, orgánica del Tribunal Constitucional.
Es del caso, por lo tanto, remitirse a lo que se expresó en relación a dichos puntos (tomo
IX, Nos 21 a 33).
Nótese que el quórum exigido, según la ubicación y objetivo del cambio que se busca, se
aplica cualquiera que sea la jerarquía de la norma por reformarse que se contenga en el
respectivo capítulo, es decir, se requiere siempre el quórum pertinente, ya recaiga la
reforma que se pretende en relación a una materia propia de ley común o de quórum
calificado u orgánica constitucional. En otras palabras, lo que determina la necesidad de la
observancia de uno u otro quórum es, precisamente, la ubicación de la materia objeto de
reforma y no la jerarquía de ella, en cuanto la regla revista el carácter de ley común, de
quórum calificado u orgánica constitucional.
Resulta oportuno hacer notar que, como ya anotamos, mientras es necesario el examen
por el Tribunal Constitucional de las leyes interpretativas de la misma Carta y de las leyes
orgánicas constitucionales (art. 82 Nº 1), no es obligatorio, ni antes ni después de
promulgada, el de una reforma de la Ley Fundamental. Ello, a primera vista, parece
paradojal y sorprendente, puesto que las dos especies de leyes en las que es forzoso
atenerse al control obligatorio de dicha jurisdicción son, por su naturaleza, de inferior
trascendencia jurídica que la máxima llamada a alcanzar la norma constitucional.
Pero ¿por qué, no obstante, permite la Carta cuestionar, en el marco que acabamos de
recordar, el precepto de un proyecto de reforma del Estatuto Fundamental?
Lo expuesto justifica que, si por una parte no es forzoso el examen por el Tribunal de todo
proyecto de modificación de la Constitución, se posibilite, a pesar de ello, en ciertos
límites, oportunidades y órganos, entregar a esa máxima jurisdicción la decisión de las
cuestiones de tal naturaleza que se le lleven a su conocimiento durante su tramitación.
La constitución gala de 1958 guarda silencio sobre el punto, puesto que hace reclamables
ante el Consejo Constitucional exclusivamente las iniciativas que recaigan sobre las leyes
comunes, sobre las orgánicas y sobre los reglamentos de las Cámaras. Con motivo de una
ley relativa a la organización descentralizada de la República, aprobada por el Congreso el
17 de marzo de 2003, se recurrió al Consejo Constitucional, el cual se declaró
incompetente por decisión de 26 del mismo mes. El referido fallo pone de relieve la
diferencia de nuestro ordenamiento con el francés; es interesante conocer su texto:
"3) Considerando que resulta de lo que precede que el Consejo Constitucional no tiene
competencia para decidir la petición propuesta, mediante la cual los senadores
requirentes la someten a su conocimiento, con el fin de apreciar su conformidad con la
Constitución, la reforma relativa a la organización descentralizada de la república
aprobada por el Congreso el 17 de marzo de 2003", decide "que el Consejo Constitucional
no tiene competencia para pronunciarse sobre la decisión formulada".
Debería resultar innecesario recordar que, en la filosofía jurídica que profesamos, y que
recoge nuestra Carta, en varios aspectos la supraconstitucionalidad se impone
ineludiblemente. Ha sido precisamente para evitar duda en los aspectos fundamentales
del ordenamiento jurídico nacional que la normativa de nuestra actual Constitución ha
recogido en su misma letra los principios que se concretan en el capítulo sobre Bases de la
institucionalidad, especialmente en el art. 5 inc. 2º.
El tema de los límites del Poder Constituyente instituido quedó desarrollado, desde el
punto de vista doctrinario (tomo I, Nos 59 y 60); lo damos por reproducido y lo reiteramos
en este lugar; corresponde ahora tratarlo desde el punto de vista de nuestra propia
institucionalidad. Lo exponíamos ya en la edición anterior de nuestra obra en los términos
que ahora reproducimos:
"Cuando se discutió la reforma que prorrogó de tres a cuatro años el plazo de duración de
los regidores, se planteó, principalmente en el segundo trámite, realizado en sesiones de
la Cámara de Diputados celebradas el 10 de diciembre de 1958, el problema de los límites
de la facultad reformadora de la Constitución dentro de las formalidades que ella
consagra".
"Exponiendo el objeto del cambio que se debatía, el diputado informante don Edmundo
Eluchans se refirió a la crítica que se le formulaba de que se violentaba la voluntad popular
al extender el período del mandato otorgado. ‘Acerca de esta materia -agregó- la mayoría
del Honorable Senado y de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara
sostuvo, sin embargo, otro criterio, según el cual no existe ninguna limitación para que el
Poder Constituyente introduzca reformas de la Carta Fundamental. Existen países en los
cuales el Poder Constituyente es distinto de los poderes tradicionales que conducen el
Estado. En el nuestro existe el Poder Constituyente en la Carta Fundamental, pero él no es
exactamente el país mismo integrado por sus ciudadanos, excepto en los casos en que
tenga que llegarse al plebiscito, sino que está compuesto por los mismos Poderes
Colegisladores, es decir, el Ejecutivo y el Congreso Nacional. La diferencia entre el Poder
Constituyente y el Poder Legislativo normal está solamente en aspectos formales, porque
al segundo, integrado copulativamente por el Ejecutivo y el Congreso, en cuanto actúa
como Poder Constituyente únicamente, se le exigen ciertas formalidades
extraordinarias...".
"El señor Eluchans al contestar resumió lo ya expuesto por él. ‘Pero es absolutamente
evidente -añadió- y lo iba a decir en el momento en que el Honorable señor Oyarce me
solicitó una interrupción, que hay ciertas reformas constitucionales que el Poder
Constituyente no podría jamás hacer. Por ejemplo, si decidiera autoelegirse; si resolviera,
mediante el arbitrio espúreo de una reforma constitucional, contrariar la voluntad popular
estableciendo que los actuales congresales serán vitalicios en el desempeño de sus cargos,
evidentemente se estaría contrariando no sólo el espíritu y la letra de la Carta
Fundamental, sino una cosa que es mucho más importante: la raíz de nuestro derecho
público. Hay disposiciones que no están en el cuerpo de la legislación. Igual como el árbol
que tiene raíces que no se ven, así en los cuerpos legales existen raíces, cimientos,
fundamentaciones, que, aun cuando no se expresan en la letra de la ley o de la
Constitución, son de suyo tan trascendentales que sin ellas el régimen desaparecería
totalmente’".
"Más adelante agregó que si el Poder Constituyente pudo establecer para los regidores la
elección directa, pudo, igualmente, ordenar lo contrario y, por lo tanto, estaba facultado
para prorrogar por una vez el mandato de los electos. ‘Y si el Poder Constituyente no
hubiera tenido sino que una sola alternativa: la votación directa, querría decir que esto
era tan de derecho, tan natural y absoluto que ni necesario hubiera sido incorporarlo al
texto de la Carta Fundamental".
"Tan interesante debate -seguíamos expresando por nuestra parte- no puede llevarnos a
repetir la sustanciosa doctrina de la naturaleza y límites del Poder Constituyente, expuesta
en su lugar (ver tomo I de esta obra). Sin embargo, es del caso aplicar aquí tales principios
a nuestro ordenamiento institucional".
"Aunque la ley fundamental es la norma jurídica positiva de más alta jerarquía, debe
someterse ella misma a los superiores imperativos que, sobre las bases de la naturaleza y
fin de la persona humana y de la sociedad política, exigen el respeto y fortalecimiento de
un orden objetivo que tiene más alta vigencia que la más poderosa voluntad de humano
legislador".
"Los postulados ineludibles de esa ordenación objetiva rigen tanto para el Poder
Constituyente que actúa en forma originaria, como para aquel que se expresa a través del
formalismo dictado por aquél".
"Es efectivo que, a diferencia de otros, el texto de nuestra Constitución no señala límite
alguno para la acción reformadora que dispongan los órganos constituidos cuando
resuelven transformados en Poder Constituyente derivado, pero no por eso queda libre
éste de las trabas que resultan de la necesidad de salvar los objetivos esenciales del bien
común que explican la existencia del Estado, y resguardar los derechos de la persona
humana que ni siquiera el individuo puede sacrificarle".
"Más allá de ese sustancioso pero no excesivamente amplio sector, en vasto campo que la
naturaleza ha dejado libre a la determinación humana, el Poder Constituyente, tanto el
originario como el derivado, es completamente libre".
"Sin embargo dentro del sistema de reforma acogido por la Constitución de 1925, los
límites son también de otro carácter".
"Obsérvese, en efecto, que el mecanismo modificatorio chileno se cumple, básica y
normalmente, por la simple intervención, sin más diferencia que la de algunos requisitos
excepcionales, de los órganos colegisladores, y sin participación necesaria del electorado".
"En estas condiciones, nos parece evidente que es inaceptable propugnar que, dentro del
régimen de modificación constitucional establecido en 1925 pueda llegarse a cambiar, sin
intervención del electorado, la esencia del gobierno republicano y democrático
representativo descrito en el primer capítulo de la Carta Fundamental e incorporado a
más de ciento cincuenta años de vida independiente".
Si la Carta de 1980 precisa que "el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana" (art. 5º inc. 2º),
el Poder Constituyente instituido o derivado, al reformar la Carta, no puede prescindir de
la valla sustancial que ha tenido en cuenta el constituyente, por cuya autoridad se
estableció el Estatuto Básico y se ha venido completando y adaptando. Esta conclusión
evidente tendrá que ser fundamento ineludible para que el Tribunal Constitucional repare
un proyecto de reforma que pugne con los derechos esenciales del hombre.
Por otra parte, las decisiones de Chile como país soberano, expresándose en el ejercicio
del Poder Constituyente instituido, que actúa a través de la aprobación de un proyecto de
reforma constitucional, no pueden vulnerar tampoco las restricciones que derivan tanto
del derecho internacional convencional como del consuetudinario; esta fuente de
restricción dará también al Tribunal Constitucional otra pauta a la que habrá de ajustarse
al examinar un proyecto de reforma en el que haya surgido la cuestión de
constitucionalidad por sentenciar.
Nuestra Constitución proclama que la finalidad del Estado es "promover el bien común"
(art. 1º, inc. 4º), concepto tan trascendental que ella misma deduce de él que "debe
contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible,
con pleno respeto de los derechos y garantías que esta Constitución establece".
Pues bien, las determinaciones de los órganos de poder del Estado que definen en
concreto tales condiciones es lo que se caracteriza como bien común subjetivo. Dentro de
tal propósito e inspiración han de actuar los órganos colegisladores convertidos en Poder
Constituyente instituido o derivado al impulsar la reforma de la Carta, que en alguna
etapa de su gestación es llevada al examen del Tribunal Constitucional.
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VII. REVISTAS