El juez en el proceso: los importantes deberes que debe cumplir.

(Breve catálogo de deberes y máximas de experiencia)

Por Marcelo J. López Mesa

1) El rol del juez en el proceso.

La importancia del juez en el proceso judicial suele advertirse en toda su magnitud en
supuestos extremos: cuando el juez actuante no ha cumplido alguno o varios de sus importantes
deberes y el proceso ha degenerado en una riña de gallos o en un concurso de adivinanzas, que
ha terminado en una sentencia acorde…a una riña de gallos o a un concurso de adivinanzas.
En esos casos se aprecia qué importante es el rol de un (buen) juez en el proceso. Cuando
se ven en alzada expedientes que han tramitado hasta allí de manera antojadiza, donde las partes
han perdido la brújula y han andado y desandado el proceso en busca del arca perdida, cuando la
cuestión era sencilla, se ve qué importante es un juez correcto, dedicado, formado.
El juez tiene en todo proceso el deber de ser equidistante, de ser imparcial, de ser
objetivo, de no tomar partido. Un juez no puede ser partidario de nada ni de nadie, ni estar a
priori inclinado por los actores o por los demandados.
Un juez partidario no es propiamente un juez, cualesquiera fueran sus intenciones y aun
siendo ellas nobles.
La imparcialidad es connatural a la magistratura, pues sin ella no hay justicia, sino solo
declamación e impostura.
Por eso no puede aplicarse en nuestros foros, ni hay una norma que lo consagre como
regla general en el derecho argentino, al principio “pro actione” –en la duda, a favor del actor-.
Ese tipo de tendencias forman parte de la “ideología de la reparación” y no son derecho vigente
entre nosotros, constituyendo simples corruptelas interpretativas.
De tal modo el juez en el proceso, es primeramente un garante: un garante de la
existencia y efectividad de un derecho de defensa para todas las partes.
Un garante de que todos serán escuchados y podrán defenderse, producir prueba, gozar de
ciertas garantías y de un juez que resuelva la cuestión sin preconceptos, sin prejuicios, sin hacer
cuestiones de género, sin definirse de antemano en contra de nada ni de nadie.
Sin equidistancia, sin garantías, con prejuicios, no hay propiamente ni un proceso ni un
juez, hay un simulacro y un disfrazado, respectivamente.
Además, el juez debe ser un conductor, un director del trámite; él debe saber desde donde
se parte en el proceso y a dónde se debe llegar, de acuerdo a las coordenadas trazadas por las
partes en los escritos constitutivos del proceso, presentados en la faz postulatoria del proceso,
que son los hitos demarcatorios del terreno en que se desarrollará el combate procesal y del que
nadie –ni las partes ni el juez- pueden salir.
Debe él evitar los laberintos en que a veces se introducen las partes, las ciénagas en que
se meten, los círculos infinitos, las idas y vueltas por la liza, los extravíos por los senderos del
proceso. El juez debe oficiar aquí de guía, evitando que las partes pierdan el rumbo al litigar,
pero sobre todo, evitando perderlo él1.
También es guardián de las formas procesales y de la legislación de fondo, a la que debe
ceñirse, salvo que deba declarar alguna inconstitucionalidad, lo que –no debe olvidarse-
constituye última ratio del proceso y debe disponerse sólo cuando no existe posibilidad de una
interpretación creativa ni de una armonización de las normas en conflicto.
1
Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo (Director) - ROSALES CUELLO, Ramiro (Coord.), “Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, concordado con los de las Provincias”, Edit. La Ley, Buenos Aires, 2012,
nota al art. 34.
 Durante nuestro paso por la justicia española, en la que cumplimos dos instructivas
pasantías, así como durante nuestros sucesivos desempeños en el Poder Judicial de tres
provincias, hemos aprendido algunas prácticas y extraído diversas experiencias que creemos
pueden ser útiles a los funcionarios y empleados más jóvenes, los que un día serán jueces y es
bueno formar desde ahora.
Seguidamente analizaremos los principales deberes del juez en el proceso, a la luz de esa
experiencia adquirida con esfuerzo.

2) Deberes y facultades del juez.

El juez cuenta con facultades y con deberes; las primeras le han sido acordadas para
cumplir los últimos.
Acertadamente en un caso se resolvió que las leyes procesales imponen a los jueces
verdaderos poderes deberes, que tienen que ser ejercidos en profundidad desde el momento
mismo de radicación de la litis y en los sucesivos desarrollos, hasta el dictado de la sentencia y
su ejecución. El juez ha de estar dotado de poderes suficientes para encauzar la controversia,
asegurando la "igualdad de formas" y el contradictorio (debido proceso legal). Así, el juez debe
velar por la concurrencia de los presupuestos procesales, ordenar adecuadamente los actos
procesales, "desmalezar" el trámite, impedir y subsanar nulidades, prevenir y sancionar
conductas maliciosas y temerarias, vigilar para que se procure la mayor economía procesal2.
El gran problema suele ser que el juez argentino promedio no suele usar más que un
pequeño porcentaje de las facultades con que cuenta, limitándose normalmente a proveer las
peticiones de las partes y a circular por los meandros que ellas eligen dentro del proceso, sin
adoptar una actitud proactiva, una conducta célere y decidida, que le haga señalar rumbos,
acortar trechos, impedir desvíos y equivocaciones. En muchas causas los trámites se alargan y
complican innecesariamente ante la pasividad judicial.
Se dirá que el fárrago de trabajo que soportan muchos tribunales impide otra actitud
judicial; ello es cierto solo en parte, ya que el adoptar esa otra actitud proactiva, decidida, que
encauce el trámite procesal, hace que a la larga el trabajo disminuya, porque el proceso deja de
ser un laberinto y las partes dejan de circular por él a tientas, evitando ello mucho trabajo
judicial. Ello ocurre, solamente, cuando a lo urgente no se sacrifica lo importante.
También el juez tiene el deber de evitar que el proceso se transforme en un juego de birle
y birloque o en un todo vale. El magistrado debe evitar que el proceso de salga de su cauce y
termine siendo una lucha en el barro, entre contendientes encarnizados, que han perdido toda
mesura y todo límite y orientación. Para ello, la eventual imposición de sanciones
proporcionadas en casos graves ostenta gran eficacia para desalentar la repetición de estas
actuaciones.
Bien se ha dicho que no debe perderse de vista al resolver, el concepto de eficacia que ha
de gobernar en la tarea axiológica que compete al Juzgador. El proceso es de carácter
instrumental pensado por y para el valor justicia pues el sentenciante debe tener básicamente en
cuenta las consecuencias prácticas de su tarea jurisdiccional, en orden a la efectividad de los
derechos consagrados por la legislación fondal3.

3) Deberes del juez.

2
Sup. Trib. Just. Santiago del Estero, 04/07/1995, “Trucco, María Mercedes v. Instituto Provincial
de la Vivienda y Urbanismo”, Juba sum. Z0001560.
3
C. Civ. y Com. Pergamino, 17/05/1994, “Prodam S.A. v. Ascensio”, en Juba sum. B2800769;
ídem, 24/06/1996, “Lozano s/ Concurso civil preventivo”, Juba sum. B2800769.
 Los principales deberes del juez son los que consignamos a continuación en el siguiente
catálogo4:

a) El deber de verificar el cumplimiento de los presupuestos procesales de las

pretensiones de oficio.
No lo dice expresamente el art. 34 CPCC, pero conceptualmente el primer deber de un
juez en una litis, antes de dictar la providencia inicial, es el de verificar el cumplimiento de los
presupuestos procesales indispensables e indisponibles.
Si no están ellos reunidos, si el accionante no tiene legitimación o si no la tiene el
accionado, el juez debe advertirlo y evitar la tramitación de un proceso que de tal solo tiene el
nombre, porque está vaciado de sustancia.
Lo propio, si la pretensión en objetivamente inviable o si el juez es incompetente. Es que,
los jueces no deben tramitar procesos que no cumplen los requisitos de procedibilidad5.
Certeramente se ha decidido que la investigación acerca de la titularidad de la pretensión,
además de constituir un tema de análisis previo, por versar sobre un presupuesto de la acción
configura materia cuyo examen debe ser abordado de oficio por la jurisdicción, dado que la
calidad de sujeto de los derechos que se esgrimen, ya para demandar o para contradecir, es
imprescindible para el dictado de un pronunciamiento válido6.
Como juez de Cámara, en varios votos dejamos sentado que los jueces tienen el deber de
verificar de oficio en cada caso la concurrencia de los presupuestos de admisibilidad de las
acciones que se someten a su juzgamiento. La realidad demuestra que muchas veces no lo hacen,
pero es un deber inexcusable de los magistrados, que no pueden permitir que las litis se
desenvuelvan cual si fueran juegos de rango, en que las partes pudieran alegremente saltar sobre
valladares trascendentes sin consecuencia alguna7.
Los presupuestos procesales son los supuestos de hecho o de derecho sin los cuales el
proceso no tiene existencia jurídica ni validez formal8.
Los presupuestos procesales son, esencialmente, presupuestos de validez: los requisitos
indispensables para que pueda constituirse o nacer una relación procesal válida. No son
presupuestos de existencia: el proceso puede nacer igual sin ellos, claro que adolecería de un
vicio de invalidez. De tal suerte, los presupuestos procesales son los requisitos o condiciones que
deben concurrir a fin de que en una litis pueda dictarse un pronunciamiento válido, sea favorable
o desfavorable. Los presupuestos procesales son, así, elementos condicionantes del ejercicio que
el juez pueda hacer de su poder–deber de proveer sobre el mérito de la pretensión9.

4
Vid el desarrollo completo del tema en LÓPEZ MESA, Marcelo (Director) - ROSALES CUELLO,
R. (Coord.), “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los de las Provincias”, Edit.
La Ley, Buenos Aires, 2012, nota al art. 34 in fine, en prensa.
5
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 21/09/2011, “Gamez. c/ Hughes”, sist. Eureka y en La Ley online,
voto Dr. López Mesa.
6
C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 11/05/2006, “Pedreira v. Baldini”, Juba sum. B301473.
7
Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 24/2/09, in re “Urbano, Fernando c/ Ministro de Coordinación de
Gabinete S /amparo”; en igual sentido, ídem, 28/4/09, in re “Bottazzi s/ acción de amparo” e ídem,
21/09/2011, “Gamez c/ Hughes”, todos en sist. Eureka y en La Ley online, voto del Dr. López Mesa.
8
Cfr. VON BULOW, Oscar, “La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos
procesales”, Buenos Aires, EJEA, 1.964.
9
Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 24/2/09, in re “Urbano c/ Ministro de Coordinación de Gabinete S
/amparo”; en igual sentido, ídem, 28/4/09, in re “Bottazzi s/ acción de amparo” e ídem, 21/09/2011,
“Gamez c/ Hughes”, todos en sist. Eureka y en La Ley online, en ambos voto Dr. López Mesa.
 Por caso, lo relativo a la legitimación –tanto activa como pasiva- no es una cuestión que
pueda quedar en manos de las partes ni deferido exclusivamente a las alegaciones que ellas
puedan hacer o no hacer, sino que es el juez quien tiene el deber insoslayable de velar, antes de
pronunciarse sobre el fondo del reclamo, porque la legitimación tanto activa como pasiva se
encuentre debidamente determinada y presente en la litis.
El maestro FAIRÉN GUILLÉN expresa que “Son "presupuestos procesales", los
necesarios que deben concurrir en cada proceso —a través de su concurrencia en cada acto
procesal— para que éste pueda terminar con una resolución que ponga fin al litigio de fondo;
esto es, sin que, por alguna falta o defecto que se produzca o aparezca en el proceso en el
procedimiento, como es natural, corno "forma" que es del proceso— el juez deba detenerse a
subsanarla y mientras ello no ocurra, no pueda entrar a examinar y resolver sobre el litigio de
fondo”10.
Y agrega luego FAIRÉN GUILLÉN que “…los "presupuestos procesales", se refieren a la
"admisibilidad" del proceso, fijándose, naturalmente, en la expresión de la misma a través de sus
actos. En general, se considera que son presupuestos procesales, con respecto al juez o tribunal,
que lo sea que tenga jurisdicción, que tenga competencia; con respecto a las partes, que tengan
capacidad para ser tales; capacidad procesal; si su comparecencia en juicio se produce por
legitimación "derivativa", no originaria sino adquirida de otro, que la tengan; que en sus casos,
comparezcan por medio de procurador y con defensa de letrado; con respecto a las mismas
actuaciones procesales, que se produzcan según "la forma" que prevén las leyes”11.
FAIRÉN GUILLÉN ha sostenido que “En materia civil, la tendencia moderna es la de
entender que corresponde a los jueces y tribunales el velar por la existencia de los presupuestos
procesales, no solamente en beneficio de las partes, sino en el de la economía procesal, que
interesa en todo caso a toda la comunidad social (a la que no interesa un desperdicio de energías,
llevando hasta su final procesos en que falten presupuestos procesales, para, tras tales
esfuerzos.., llegar a la conclusión de que por tal efecto, no se puede poner fin al litigio); lo cual
no tiene nada que ver con ideologías políticas autoritarias (Alcalá-Zamora Castillo); es el
"modelo procesal asimétrico" (Giuliani)”12.
Por ende, la primera función relevante del juez en una causa es indagar si están reunidos
los presupuestos procesales de admisibilidad de la acción, antes de despachar la ejecución o de
dictar la primera providencia en los juicios de conocimiento.
La carencia de legitimación en cualquiera de sus facetas configura técnicamente un caso
de improponibilidad subjetiva de la demanda que, no sólo autoriza sino que obliga al juez al
rechazo de la pretensión13. Similar consecuencia provoca la improponibilidad objetiva de la
pretensión actora o de la reconvención del demandado.

b) El deber de salvaguardar las formas procesales, pero manteniendo un delicado

equilibrio con la verdad jurídica objetiva.
Claramente las formas procesales no son fines en sí mismas; pero también es innegable
que ellas no son libremente prescindibles para el magistrado.

10
FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, “Teoría general del derecho procesal”, Edic. de la Universidad
Nacional Autónoma de México, México D.F., 1992, p. 339.
11
FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, “Teoría general del derecho procesal”, cit, p. 340.
12
FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, “Teoría general del derecho procesal”, cit, p. 141
13
Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 24/2/09, in re “Urbano c/ Ministro de Coordinación de Gabinete S
/amparo” e ídem, 21/09/2011, “Gamez c/ Hughes”, sist. Eureka y La Ley online, voto Dr. López Mesa.
 Las formas procesales son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer
efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los
llamados derechos procesales de las partes; importando la indefensión la máxima nulidad en que
puede incurrirse en un proceso14.
El objetivo de las formas procesales es fundamentalmente asegurar la defensa en juicio de
las personas y de los derechos, es decir, tienden a resguardar esa garantía constitucional. Por ello
la interpretación de las mismas debe hacerse sin menoscabo de ese objetivo15.
Bien se ha declarado que desde el valor justicia se derivan particulares exigencias hacia la
labor de adjudicación judicial, entre las cuales se destaca la del realismo que debe orientar el
razonamiento de los jueces. Este realismo se traduce, por un lado, en la directiva de evitar
conducir los procesos "en términos estrictamente formales" y con desatención hacia los hechos
que exhiben relevancia para la suerte del litigio: como se ha dicho, las normas procesales no se
reducen a una mera técnica de organización de los juicios sino que, en su ámbito específico,
tienen por finalidad ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de la concreción
del valor justicia en cada caso y de asegurar la garantía de la defensa en juicio, lo cual determina
que la observancia de sus reglas no pueda traducirse en el mero cumplimiento de ritos
caprichosos, ni en la frustración ritual de derechos sustanciales, sino en el prudente desarrollo de
trámites destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte. Ello así
pues, en definitiva, el sistema de garantías constitucionales del proceso está orientado a proteger
los derechos y no a perjudicarlos, y si bien se ha dicho que "también en las formas se realizan las
esencias", lo más importante es no hacer prevalecer irrazonablemente esas formas sobre el
fondo16.
Los requisitos y objetivos de las diversas formas procesales, como las notificaciones por
ejemplo, son, en general, indisponibles, motivo por el cual el juzgador debe analizar si ellas se
encuentran reunidas en el caso a resolver17.
Salvo que se trate de requisitos carentes de sustancialidad o de formas que han perdido su
original objeto –como la notificación por cédula a quien ya se ha dado por notificado
personalmente, etc- en los casos corrientes las notificaciones deben ser escrupulosamente
escrutadas, a fin de evitar indefensiones y nulidades.
Ello, máxime en supuestos en que las consecuencias que pueden extraerse del acto al que
le falta alguna forma sustancial pueden ser definitivas para el perjudicado. En supuestos como
ese el ojo del juez debe revisar detenidamente si se han cumplido las formas y requisitos del acto
y anularlo en caso de no concurrir ellas.
En cambio, si no existe lesión al derecho de defensa, la inobservancia de las formas
procesales no es, por sí sola, causa de invalidez del fallo 18, porque ellas no son fines en sí
mismas, sino medios para alcanzar un fin.

c) El deber de no caer en excesos rituales, ritos caprichosos, actos estériles y

formalismos hueros.
Es necesario un delicado equilibrio y ponderación del juez en el cumplimiento de la
formas, vigilando que ellas no degeneren en formalismos insustanciales o en ritos caprichosos.
14
Cám. CC 2ª La Plata, Sala 2ª, 18/3/93, “Consorcio de Propietarios Edificio calle 46-674 1/2 c/
Arrese”, Juba sum. B300102; C. Apels. Trelew, Sala A, 30/09/2009, “Gancybel S.A. s/ Desalojo”, en La
Ley online, voto Dr. López Mesa.
15
Sup. Corte Just. Mendoza, 21/10/1974, “Campanello y Giménez /por infracción”, en AP online.
16
Corte Sup. Just. Santa Fe, 01/09/2004, “Mastrogiovanni v. Co” e ídem, 15/02/2006, “Banco de
Santa Fe v. Melamedoff”, ambas en AP online.
17
C. Apels. Trelew, Sala A, 30/09/2009, “Gancybel S.A. s/ Desalojo”, La Ley online, voto Dr. López
Mesa.
18
C. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 21/04/1987, “Pergamino Cooperativa de Seguros Ltda. v.
Muñoz”, Juba sum. B2201928.
Tan inconveniente es la prescindencia graciosa de formas procesales relevantes, como el
cumplimiento de ritos formales caprichosos.
Los dos extremos son malos y la virtud pasa por el centro de ambos, el que se ubica
donde la forma cumple su rol, lo que debe determinar el juez en cada caso.
El juez debe verificar si a los actos que ordena cumplir no es aplicable la teoría de los
actos estériles y, en caso de que lo sea, debe dejar sin efecto tal mandato19.
El derecho no exige nunca la realización de actos estériles. Pero cabe preguntarse ¿qué
son actos estériles? Son aquellos actos sin un contenido real, que han quedado privados de
consecuencias prácticas o virtualidad, por el vaciamiento de su ámbito real de significación.
El derecho no obliga al cumplimiento de ritos caprichosos ni de formalismos carentes de
virtualidad. Y tan es ello así, que incluso a partir de 1955 la Excma. CSJN, creó una causal
autónoma de ingreso a la vía extraordinaria de revisión de sentencias por arbitrariedad,
fundándose en que la exigencia del cumplimiento de ritos caprichosos implica una arbitrariedad,
puesto que carece de significación y de sentido, manchando de arbitrariedad al acto.
Claramente el cumplimiento de ritos caprichosos o de exigencias sin sentido debe
evitarse tanto en el foro como fuera de él. Bien se ha expuesto que en el derecho, que es el
ámbito de la lógica y el buen sentido, sobran los actos superfluos y estériles; por ello, cuando el
deudor reconoce estar en mora, no es necesaria la interpelación del acreedor para que la
constitución en mora se de por establecida20.
Es que, no debe olvidarse que el proceso debe cumplir un rol de acompañamiento de la
legislación sustancial, no pudiendo desentenderse de los fines y objetivos de aquella. De otro
modo encierra el peligro de degenerar en procedimentalismo, esto es, abuso de las formas y,
correlativamente, desenfoque, extravío o pérdida de los objetivos finales que se tuvieron en mira
al establecer la ley sustantiva. Este abuso de las formas que algunos autores observan en el
derecho moderno, debe tener un límite y ese límite lo da la razonabilidad. Y no es razonable que
un litigante pretenda ampararse en institutos clásicos para subvertir normas tuitivas de moderno
cuño. De otro modo, en caso de permitir que los institutos procesales imperen regios en el
firmamento jurídico, sobrevuelen incondicionados, acotando, restringiendo e, incluso,
sacrificando, los derechos sustantivos, estaríamos permitiendo que se edifique una ciudadela
ficticia, a partir de un castillo de arena. El procedimiento no puede significar un gambito, una
emboscada donde se puedan perder derechos verdaderamente valiosos porque sí. La mesura, el
tino, la razonabilidad deben ser el límite de la aplicación de las normas procesales21.
Si la aplicación de la norma procesal no cumple ese rol de acompañamiento de la
legislación sustancial y de la búsqueda de la verdad material, suele degenerar en
procedimentalismo o en ritualismo vano.
El ritualismo consiste en la desnaturalización de las formas y de las regulaciones
procesales, incompatible con el debido proceso y con el razonable formalismo jurídico22.
El excesivo rigor formal manifiesto -como causal descalificatoria de un decisorio
judicial- apunta a señalar un vicio fundamental del trámite, cual es el emplear las formas con
despreocupación de la verdad, de modo tal que el proceso queda destartalado y exento de

19
C. Apels. Trelew, Sala A, 15/12/2009, "Bertini c/ Podesta”, La Ley online, voto Dr. López Mesa.
20
C. Nac. Civ., sala F, 19/6/86, "Fernández v. Municipalidad de Buenos Aires", JA 1987-III-297.
21
C. Apels. Trelew, Sala A, 18/09/2008, “S., L. M. c/ L., E. G. s/ Solicita autorización” e ídem,
28/04/2009, A.F. I. s/ Medida de Proteccion (Expte. 268/2008), ambos en Eureka, voto Dr. López Mesa.
22
Corte Sup. Just. Santa Fe, 19/05/2004, “Porta v. Provincia de Santa Fe”, AP online.
sustancia real; máxime cuando no media solo un simple y reprochable "apego de las formas",
sino un indebido uso de ellas23.
Claro que la calificación de un acto jurisdiccional como afectado de exceso ritual o de dar
una fundamentación aparente para privilegiar las formas por sobre la verdad jurídica objetiva,
requiere cautela y prudencia especiales, fino sentido jurídico capaz de detectar el empleo
razonable e irrazonable de las normas de procedimiento24.
La figura del exceso de rigor ritual exige el análisis de caso por caso, ya que no puede
establecerse un límite preciso entre el exceso ritual y el respeto por las formas procesales, entre
el rito (concepto razonable) y el ritualismo (concepto irrazonable), entre el uso y el abuso de las
formas, siendo misión del juzgador intentar compatibilizar todos los intereses en juego. De todas
formas, es posible establecer, reglas básicas para aplicar la teoría del exceso de rigor ritual,
teniendo presente para su admisibilidad se requiere: a) que el exceso ritual sea manifiesto; b) que
no sea invocado por quien incurrió en una inexcusable negligencia. Incurre en un exceso de rigor
ritual la resolución que rechaza una acción de amparo por haber sido deducida fuera de término,
si en el caso, la Administración demandada reconoció en dos oportunidades el derecho cuya
ejecución reclama la actora, sin que el mismo se haya hecho efectivo después de haber vencido
razonables pautas temporales de espera25.

d) El deber de resolver las causas.

Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes; concordantemente con tal principio, el codificador se ha ocupado de
establecer que si una cuestión civil no puede resolverse, ni por palabras, ni por el espíritu de la
ley, se atenderá a los principios de las leyes análogas y si aun la cuestión fuere dudosa, se
resolverá por los principios generales del derecho 26.
La circunstancia de no hallarse prevista la situación involucrada y el vacío legislativo
sobre el tema no releva a los magistrados de la obligación legal de expedirse, ya que se halla en
juego el deber de ejercer la jurisdicción ante el servicio que tiene derecho a reclamar el
peticionario, no siendo dable acudir al silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley como
pretexto 27.
Es desacertada la decisión del juez de declarar la cuestión propuesta como non liquet,
pues a fin de dar cabal cumplimiento a sus deberes, ante la insuficiencia de prueba, el
sentenciante debió determinar sobre qué litigante recaía la carga de la prueba de los hechos sobre
cuya existencia no logró conformar convicción, para luego fallar contra quien incumplió la
mentada carga 28.
El juez tiene la obligación de completar el mandato normativo, aclarar las oscuridades del
mismo y llenar los vacíos de normatividad expresa a través del empleo de las normas abiertas,
sin violencia y con razonabilidad, de modo de brindar una solución jurídica y aceptable a los
casos no previstos29.

23
Corte Sup. Just. Santa Fe, 29/04/1987, “Tschopp v. Banco Provincial de Santa Fe”, AP online.
24
Corte Sup. Just. Santa Fe, 16/02/2005, “Banco de Santa Fe v. Municipalidad de Rosario”, AP
online.
25
Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 14/11/2007, “Caicedo v. Dirección General de Escuelas s/
amparo”, en AP online.
26
C. Nac. Civ., sala D, 10/4/1980, LL 1980-C-70.
27
C. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 28/2/1995, LLBA 1995-456.
28
C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 9/3/2006, LLBA 2006-1229.
29
C. Apels. Trelew, Sala A, 11/09/2009, “Vargas Ojeda c/ Nilotex” e ídem, 25/11/09, “Arancibia c/
Delgado”, ambos en AP online, voto Dr. López Mesa.
 El magistrado tiene por misión fundamental "decir el derecho" y hacer justicia en el caso
concreto. Pero, en ocasiones, con eso sólo no basta y el juzgador se encuentra con el deber
imperioso de marcar un desliz o cuestionar una tesitura, para evitar que un error siga
cometiéndose30.
Pero no debe olvidarse que “el Derecho no es un fin en sí mismo y no tiene carácter
natural. Es más bien un instrumento, una invención humana, que deberíamos procurar moldear y
utilizar inteligentemente para alcanzar propósitos que van más allá del Derecho: una cierta paz,
una cierta igualdad, una cierta libertad. El Derecho no es más -ni menos que una técnica -cada
vez más compleja-, pero siempre notablemente deficiente para la resolución -de hecho, no
siempre justa de los conflictos sociales”31.
Es función de todo juez la aplicación del derecho, no solo en consideración de las
circunstancias de persona, tiempo y lugar determinadas por el art. 512 CC. , sino que ello debe
hacerse dentro de la realidad viva que el juzgador no puede ignorar, es decir a la luz de los
elementos que hacen a las condiciones económico-jurídicas del caso32.
El juez no debe explicar los impedimentos con que tropiezan las partes de un litigio, sino
que debe procurar removerlos, si sus pretensiones son lícitas, morales y no afectan
antijurídicamente a terceros33.
El juez no sólo está motivado por el respeto a la ley, sino también lo guía la idea de
justicia, que para poder dar al caso el tratamiento más conforme a su naturaleza y circunstancias,
debe ir a la búsqueda de la equidad, que es la que de alguna manera completa a la justicia34.

e) El deber de encuadrar jurídicamente las alegaciones de las partes. El principio

iura curia novit y sus límites.
El principio iura curia novit es una vieja facultad judicial, inescindible de la labor de
administrar justicia.
A su conjuro, el tribunal de grado, dentro del marco fáctico que la litiscontestatio ha
configurado, es soberano para determinar el derecho aplicable al caso 35. Lo propio ocurre en la
alzada.
La traba de la litis determina los límites de los poderes del juez, que debe pronunciarse
sólo sobre lo que se peticiona. El principio iuria novit curia tiene como límite el de no alterar la
relación procesal, quebrantándose el principio de congruencia cuando no media conformidad
entre la sentencia y el pedimento respecto de la persona, el objeto o la causa de la pretensión36.
El principio "iuria novit curia" posibilita que los jueces enmienden el derecho mal
invocado y suplir el omitido, mas no sustituir los hechos expuestos en la demanda por otros
distintos. Solamente pueden rectificar los errores en la fundamentación del derecho, no resulta
posible cambiar la pretensión fáctica efectuada por las partes. Cobra así sentido el brocárdico "da
mihi factum, dabo tibi ius -dadme los hechos, yo pondré el derecho-37.

30
C. Apels. Trelew, Sala A, 06/08/2009, "M., R. I. y Otra s/ Adopción", AP online, voto Dr. López
Mesa.
31
C. Apels. Trelew, Sala A, 06/08/2009, "M., R. I. y Otra s/ Adopción", AP online, voto Dr. López
Mesa, con cita de Atienza.
32
C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 10/06/1994, “Luján”, JA 1996-IV-síntesis.
33
C. Apels. Trelew, Sala A, 06/08/2009, "M., R. I. y Otra s/ Adopción", AP online, voto Dr. López
Mesa.
34
C. Civ. Com. Santa Fe, sala 3ª, 21/12/95, JA 1996-I-36, fallo de 1ª inst ; C. Apels. Trelew, Sala A,
06/08/2009, "M., R. I. y Otra s/ Adopción", AP online, voto Dr. López Mesa.
35
Sup. Corte Bs. As., 20/12/2006, “Edwards v. T.A.F. S.A. y otro”, Juba sum. B51448.
36
Sup. Corte Bs. As., 16/05/2007, “Rodríguez v. Multicanal S.A”, Juba sum. B52007.
37
C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 31/03/1998, “Moreno v. Rolando”, Juba sum. B252983.
 El principio "iuria novit curia" permite a los jueces no sólo enmendar el derecho mal
invocado por las partes, sino también suplir el omitido, teniendo como límite la exposición de los
hechos formulada, que no puede ser modificada, y la naturaleza de la acción deducida (doct. art.
163 inc. 6 primer párrafo, CPCC). En síntesis, las deficiencias en orden a la fundamentación
jurídica de la defensa no impiden al juzgador subsumirla en el derecho aplicable para analizar si
es o no procedente38.
Cualquiera sea la denominación que el accionado o el actor le hayan dado a la defensa
opuesta, por aplicación del principio iuria curia novit, el juzgador tiene el deber de encuadrarla
dentro de la calificación legal que corresponda y así examinar la sustancia jurídica del planteo39.
El nomen iuris utilizado por las partes no vincula al juez quien, si los hechos expuestos
por los litigantes están claramente establecidos, puede variar el encuadramiento de tales hechos
efectuado por éstos40.
Nos gustaría poner un ejemplo patente de cómo opera este principio y cuáles son sus
límites. No ignorará el lector que una de las restricciones más firmes, más claras a las facultades
del juez es la imposibilidad de hacer valer de oficio la prescripción (art. 3964 CC).
Ahora bien, que no pueda hacerse valer de oficio la prescripción, no significa que cuando
la parte la ha esgrimido, el juez no pueda reconducir el encuadramiento y la cita legal efectuada
por quien acusa la prescripción, hacia el supuesto y norma correctas.
Alguna vez debimos resolver un planteo así, decidiendo que el juez puede reconducir un
planteo de prescripción enancado en la responsabilidad extracontractual hacia la contractual, en
virtud del principio iura curia novit41.
Dijimos allí que es claro que desde 1967 en adelante, merced a la reforma procesal
introducida por la Ley 17454, se ampliaron los poderes del juez, de modo que hoy sin la menor
duda la reconducción o reencauzamiento de los hechos alegados a otras normas que las alegadas
por las partes forma parte indudable de los poderes del juez. Pero no nos parece dudoso que esa
facultad estaba disponible desde mucho antes, incluso con el ordenamiento procesal anterior,
siendo ella consustancial a la labor de juzgar42.
En un voto suyo, el Dr. Raúl Etcheverry sostuvo que “es el brocárdico (y no brocardo)
iura curia novit el que obliga al juez a atarse al contenido total del escrito, desentrañando el
íntimo interés que guía al demandante y cuál es el resultado esperado por el mismo”43.
Y no se trata de una facultad otorgada a los jueces hace poco tiempo, sino una de la que
disponen desde antiguo.
Tratándose de una disposición legal le cabe al juzgador aplicarla -si ello correspondiere-
sobre la base del principio iura curia novit y en tanto no se modifiquen los supuestos fácticos del
caso, pues la determinación del régimen normativo pertinente para su solución es facultad
judicial.

38
C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 14/03/2000, “Cosamar S.A. v. Parise”, Juba sum. B2001679.
39
C. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 09/03/2005, “Banco Sudameris Argentina S.A. v. Benaglia”,
Juba sum. B2901230.
40
C. Apels. Trelew, Sala A, 07/02/2011, “Perez c/ Banco Hipotecario S.A.”, sist. Eureka, voto Dr.
López Mesa.
41
C. Apels. Trelew, Sala A, 26/03/2009, "Campton de Willock c/ Centro de Ojos Y Microcirugía”,
sist. Eureka y en elDial, voto Dr. López Mesa.
42
C. Apels. Trelew, Sala A, 26/03/2009, "Campton de Willock c/ Centro de Ojos Y Microcirugía”,
sist. Eureka y en elDial, voto Dr. López Mesa.
43
Cfr. voto publicado por Alí Joaquín SALGADO, en “Derecho Procesal Civil”, 1ª reimpr., Edit.
Astrea, Bs. As., 1993, p. 88
 Establecidos claramente los hechos de la causa, asentada correctamente la base fáctica del
reclamo, el encuadramiento por el actor en una u otra vertiente de la responsabilidad y su
reconducción por el juez a la otra no afecta los derechos del demandado, ni le impide defenderse
adecuadamente.
Claro que el principio iura curia novit no puede ser llevado al extremo inconveniente de
que el juez rehaga completamente la faena de una de las partes, enmendándole la plana al punto
de sustituirla, y dando lugar a un pronunciamiento de un voluntarismo y oficiosidad inauditos,
que introduzca per se planteos de parte o defensas o excepciones no opuestas por los
interesados44.
Este tipo de excesos dan lugar a una demasía jurisdiccional, que se efectúa con grave
afectación del principio de congruencia y del derecho de defensa en juicio, de base constitucional
(art. 18, C.N.) lo que no puede justificarse bajo el rótulo de un mal entendido ejercicio de la
facultad iura novit curia45.
Resulta arbitrario valerse del principio "iura novit curiae" para abordar tópicos no
sometidos a juzgamiento, “pues ello permite al juez a quo apartarse del principio dispositivo que
caracteriza al proceso civil, máxime si se tiene en consideración que se trata de un proceso en
rebeldía en el cual el demandado dejó pasar la oportunidad de defenderse que le brinda la ley. En
este sentido, cabe recordar que una de las consecuencias del principio dispositivo es la
prohibición al juez de considerar excepciones o defensas que no hayan sido propuestas por la
parte demandada”, agregando luego que “si el principio iura novit curiae no se utiliza con
criterio razonable podría ponerse en grave riesgo la garantía de imparcialidad que caracteriza el
ejercicio de la función jurisdiccional” 46.
Pero, el límite infranqueable de la potestad judicial de reconducción lo constituyen los
presupuestos de hecho esenciales emergentes de la traba de la litis, que resultan ajenos a la
discrecionalidad judicial y sometidos a la regla de la congruencia. Es una aplicación
antifuncional del principio iura curia novit aquella que, bajo apariencia de reconducción,
encerrara el cambio oficioso de una articulación por otra distinta, como acontecería de juzgarse
interpuesto un recurso o formulada determinada petición que exige términos expresos (v. gr. un
allanamiento), sin que haya mediado realmente el acto de parte que permita tenerlo por
configurado uno u otra”47.
Es decir que este principio no es un comodín a utilizar por el juez a designio y sin
limitación alguna, sino que el mismo reconoce importantes límites y uno de esos límites
fundamentales lo traza el principio de congruencia, en lo tocante a no alterar las pretensiones de
las partes introducidas en el proceso.

f) El deber de fundar o motivar sus resoluciones.

Es deber de los jueces fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria —bajo pena de
nulidad—, respetando la jerarquía de las normas vigentes 48.
Los jueces tienen el deber de fundar suficientemente sus decisiones, brindando a las
partes los postes indicadores del camino o iter lógico que han seguido para arribar a las
conclusiones que plasma la sentencia.

44
C. Apels. Trelew, Sala A, 28/06/2010, “Kurilkowich c/ Frigorífico”, elDial.com voto Dr. Ferrari.
45
C. Apels. Trelew, Sala A, 28/06/2010, “Kurilkowich c/ Frigorífico”, elDial.com, voto Dr. Ferrari.
46
C. Apels. Trelew, Sala A, 28/06/2010, “Kurilkowich c/ Frigorífico”, elDial.com, voto Dr. Ferrari.
47
C. Apels. Trelew, Sala A, 28/06/2010, “Kurilkowich c/ Frigorífico”, elDial.com, voto Dr. Ferrari..
48
C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 4/7/1995, *Romero v. Di Rico”, Juba sum. B2350165.
 Entre las reglas del pensamiento que condicionan la correcta construcción de un acto
sentencial válido se encuentra el debido respeto al principio de razón suficiente, el cual impone
al juzgador la transcripción de la totalidad del itinerario racional requerible para arribar a una
conclusión determinada, actividad ésta que incluye la correcta consideración razonada de la base
fáctica, jurídica, y probatoria, que cuente con trascendencia dirimente para la dilucidación de la
litis 49.
El derecho es lógica y sentido común, vestido de previsibilidad 50; por ende, la sentencia
que lo aplica debe también ser un desiderátum de lógica y sentido común.
Ergo, cuando las soluciones jurídicas adoptadas aparecen como ilógicas o carentes de
sentido común es, sencillamente, porque son incorrectas o el operador juídico ha hecho una
deficiente labor hermenéutica o de integración de textos51.
Las citas legales no agotan el cumplimiento de la obligación de motivar la decisión; es
necesario, además, una completa evaluación de los hechos y una racional comprobación de su
existencia; en consecuencia, fundamentar la sentencia no es tarea que inexorablemente resulte
lograda con la mera cita de un texto legal, sino que ello depende de las circunstancias del caso,
de lo que éste requiera para su adecuada solución, lo que no se cumple cuando el fallo no
proporciona los presupuestos fácticos necesarios y además se sustenta en un solo texto, por ende
la sentencia es nula 52, criterio que compartimos.
El requisito de la motivación de los actos judiciales y administrativos tiene por finalidad
trasladar de manera sucinta al conocimiento del interesado los fundamentos de hecho y derecho
de la decisión estatal para darle la oportunidad de aceptarlos o combatirlos en los recursos
pertinentes53.
La motivación de los actos jurisdiccionales o administrativos tiene como fundamento
proteger al justiciable o al administrado contra el arbitrio de los poderes públicos, aportándole las
razones en que sus decisiones se basan, a fin de que pueda, con conocimiento de causa,
impugnarlas si así lo cree oportuno. Hacer constar los fundamentos en virtud de los que se dicta
un decisorio judicial por el que se deniega una petición formulada por un justiciable, no sólo es
deber de cortesía hacia él, sino el medio que le posibilita criticar las bases en que tal acto se
apoye, permitiendo a los Tribunales de alzada llevar a cabo el control de su legalidad y de su
adecuación a los fines que justifiquen su contenido, que es al que han de ajustarse tales actos54.
La motivación del acto cumple diferentes funciones, ante todo, y desde el punto de vista
interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad del órgano estatal; pero en el
terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto- no es sólo
una cortesía, sino que constituye una garantía para el justiciable, que podrá así impugnar, en su
caso, el decisorio con posibilidad de criticar las bases en que funda; además, y en último término,
la motivación facilita el control jurisdiccional de las instancias superiores55.
La motivación de los actos jurisdiccionales es decir, los motivos de hecho y de derecho
del acto, puede ser sucinta, pero debe ser suficiente, de suerte de explicitar las razones esenciales
49
Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Civ. y Com., 6/9/2001, “Socca”, AP Online nro. 1/70023761-1.
50
C. Apels. Trelew, Sala A, 17/04/12, “Llompart c/ Trama Construcciones S.R.L”, en dlDial.com,
voto Dr. López Mesa.
51
C. Apels. Trelew, Sala A, 17/04/12, “Llompart c/ Trama Construcciones S.R.L”, en dlDial.com,
voto Dr. López Mesa.
52
Sup. Corte Bs. As., 23/2/1999, JA 1999-III-696.
53
C. Apels. Trelew, Sala A, 27/07/2010, “Ramos Yusef c/ Advace”, AP online, voto Dr. López Mesa;
Trib. Supremo de España, Sala 4ª, 9/6/83, ponente: Sr. Díaz Eímil, RAJ 1983, 3497.
54
C. Apels. Trelew, Sala A, 27/07/2010, “Ramos Yusef c/ Advace”, AP online, voto Dr. López Mesa;
Trib. Supremo de España, Sala 3ª, Secc. 2ª, 20/4/89, ponente: Sr. Sánchez-Andrade y Sal, La Ley
(España) t. 1989-3, p. 379.
55
C. Apels. Trelew, Sala A, 27/07/2010, “Ramos Yusef c/ Advance”, AP online, voto Dr. López
Mesa; Trib. Supremo de España, Sala 3ª, Secc. 1ª, 18/4/90, ponente: Sr. Delgado Barrio, LA LEY (Esp.),
t. 1990-3, p. 666 (12917-R).
o fundamentales del proceso o iter lógico y jurídico seguido por quien decidiera la cuestión y que
lo llevaran a tomar la determinación que tomara sobre el asunto sub discussio. De todo lo
expuesto se concluye sin dificultad que el verdadero sentido y alcance de la motivación de un
acto, es el de ser expresión formal de los factores determinantes de la decisión adoptada, por lo
que la falta de motivación o su insuficiencia constituye en nuestro ordenamiento jurídico un
defecto que trasciende la órbita de lo formal y afecta la legalidad y validez de fondo del acto56.

g) El deber de guardar coherencia con sus actos propios anteriores.

En su actuación los jueces no pueden caer en contradicción con sus propios actos
anteriores, pretendiendo volver sobre ellos.
Es que, la doctrina de los actos propios también es invocable en los supuestos en que es el
propio tribunal quien incurre en contradicción; pues debe evitarse que las partes que confían en
los sucesivos proveídos dictados en la causa -para encuadrar su actividad en el proceso-, sean
sorprendidas y vean vulnerado su derecho de defensa por una decisión judicial actual que es
contraria a otra anterior del mismo tribunal, y que se encuentra firme y consentida57.
Indudablemente la doctrina de los actos propios debe ser aplicada también al actuar de la
magistratura, impidiendo que jueces y tribunales desanden el camino recorrido en un expediente,
salvo que enmienden un acto anterior gravemente viciado. Es que todos los sujetos procesales
están ligados a esta doctrina y los magistrados y funcionarios judiciales deben estarlo
especialmente, porque a ellos corresponde dar el ejemplo en lo tocante a obrar de buena fe y de
manera incuestionable en las litis en que intervengan58.
La Corte Constitucional de Colombia, apoyando la aplicabilidad de la doctrina de los
actos propios a los jueces, ha resuelto que "Son la Constitución y la ley los puntos de partida
necesarios de la actividad judicial, que se complementan e integran a través de la formulación de
principios jurídicos más o menos específicos, construidos judicialmente, y que permiten la
realización de la justicia material en los casos concretos. La referencia a la Constitución y a la
ley, como puntos de partida de la actividad judicial, significa que los jueces se encuentran sujetos
principalmente a estas dos fuentes de derecho. Precisamente en virtud de la sujeción a los
derechos, garantías y libertades constitucionales fundamentales, estos jueces están obligados a
respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas
anteriores. Esta obligación de respeto por los propios actos implica, no sólo el deber de resolver
casos similares de la misma manera, sino, además, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es
decir, la obligación de motivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial"59.
Se agregó en ese decisorio que "En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está
relacionada con la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución, a partir del principio
de la confianza legítima. Este principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado,
ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un
fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias… Esta garantía sólo
adquiere su plena dimensión constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las
autoridades judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún tipo de
56
C. Apels. Trelew, Sala A, 27/07/2010, “Ramos Yusef”, AP online, voto Dr. López Mesa.
57
Cfr. STJ Río Negro, 1/12/1993, "Giménez, Juan C.", DJ 1994-2-1253; C. Apels. Trelew, Sala A,
sent. interloc. del 13/05/2010, in re "Ferreyra c/ Badano”; LÓPEZ MESA, Marcelo - ROGEL VIDE, Carlos,
"La doctrina de los actos propios", Editorial Reus-B.deF., Madrid-Montevideo, 2005, pp. 142/147.
58
LÓPEZ MESA, "Presupuestos y requisitos de aplicación de la doctrina de los actos propios (Con
particular referencia a la jurisprudencia de la Patagonia)", La Ley Patagonia, Dic. 2008, p. 527.
59
Corte Constitucional de Colombia, en pleno, 9/8/01, sentencia C-836/01, ponente: Dr. Rodrigo
ESCOBAR GIL.
fundamento legal formal, sean irracionales, según la máxima latina venire contra factum
proprium non valet. ... El derecho de acceso a la administración de justicia implica la garantía de
la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia. Esta confianza
no se garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción
nominal del principio de legalidad. Comprende además la protección a las expectativas legítimas
de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser
razonable, consistente y uniforme"60.
Estos párrafos convencen de ir incluso más allá y exigir que no solo los jueces no
contradigan sus actos anteriores en el mismo expediente, sino que ellos tampoco pueden
contradecir el criterio que hubieran adoptado sobre el mismo tema en casos anteriores. Ello,
claro, a menos que muden de criterio, especifiquen el por qué del cambio y permanezcan fieles a
éste en el futuro61.
Los jueces y tribunales deben ser particularmente escrupulosos en el mantenimiento de la
coherencia de su actuar, de modo de dar el ejemplo a los justiciables. Por estas razones, nos
encolumnamos en la opinión de que el juez o el Tribunal debe ser coherente con su actuación, no
pudiendo variar de comportamiento intempestivamente o sin dar razón para ello. Ello no implica
que si el magistrado se ha equivocado, si ha actuado con un error excusable o engañado por la
conducta o las alegaciones de una parte, en la medida que mantenga la bilateralidad del
procedimiento y la igualdad de las partes, pueda enmendar el yerro o aclarar el equívoco62.
Dicho de otro modo, la doctrina de los actos propios no puede esconder, tras los reales y
valiosos fundamentos y alcances de la institución, la intención -nada inocente- de forzar al Juez a
permanecer en el error63.
Claro que éste debe ser excusable. Como todo en el foro, es una cuestión de mesura, de
proporción, de tino64.
Por último, no puede dejarse de considerar que la jurisprudencia de la CSJN y de varios
Tribunales Superiores de Provincia se han pronunciado ya reiteradamente en pro de la
aplicabilidad de la doctrina a jueces y tribunales.

h) El deber de respetar la vigencia y jerarquía de las normas vigentes.

La relación entre el juez y la ley es una relación de tensión dinámica; tensión, porque el
juez se encuentra atado a la ley por una cadena de hierro y dinámica, porque en ocasiones esa
atadura le impide hacer justicia y el juez busca flexibilizarla, recurriendo a diversas herramientas
para permitirse la posibilidad de una hermenéutica axiológicamente más valiosa de la norma.
Pero aún con ese dinamismo interpretativo, el juez no puede alegremente fallar al margen
de la ley.

60
Corte Constitucional de Colombia, en pleno, 9/8/01, sentencia C-836/01, ponente: Dr. Rodrigo
ESCOBAR GIL.
61
Cfr. C. Apels. Trelew, Sala A, 05/10/09, in re "Abaca c/ Federación de trabajadores y otro”, La Ley
online, voto Dr. López Mesa;
62
Cfr. C. Apels. Trelew, Sala A, 05/10/09, in re "Abaca c/ Federación de trabajadores y otro”, La Ley
online, voto Dr. López Mesa.
63
C. Apel. CyC Neuquén, Sala 1, 13/2/96, "Agostino Ninone s/ Incidente", Juba sum. Q0000175.
64
Cfr. C. Apels. Trelew, Sala A, 05/10/09, in re "Abaca c/ Federación de trabajadores y otro”, La Ley
online, voto Dr. López Mesa.
 Bien se ha dicho que a los jueces les está vedado formular interpretaciones extra legem
del ordenamiento jurídico vigente pues ello importaría arrogarse facultades legislativas que
institucionalmente no les corresponde65.
Una sentencia no puede carecer de fundamentos reales en derecho y se mantenerse solo
en base a la subjetividad del juez que quiso hacer justicia, en contra de la ley, lo que es
inadmisible, porque no hay justicia en contra da la ley. Puede haber justicia según la ley –
secundum legem- o praeter legem, es decir en casos no previstos, pero nunca contra legem, pues
en el terreno de la contradicción con la ley no florecen más que malos frutos, uno de los más
señalados se conoce como sentencia arbitraria, que por ser tal es francamente inconstitucional, ya
que condena a alguien a hacer lo que la ley no le manda (art. 19 C.N.) y le priva de su propiedad
sin permitirle defenderse verdaderamente66.
Quien pretende plasmar una intuición de justicia que se encuentra controvertida por
normas expresas vigentes, si no son inconstitucionales, por tanto deben imperativamente
aplicarse, máxime tratándose de una cuestión de orden público como la que involucra a la
constitución de los derechos reales, termina dando nacimiento nada más que a una sentencia
arbitraria, cualquiera sean sus intenciones y aún siendo ellas loables67.
Pues bien, el art. 34 inc. 4) establece la obligación del juez de “Fundar toda sentencia
definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes
y el principio de congruencia”.
El respeto de la jerarquía de las normas vigentes implica una manifestación tangible de la
sujeción del juez a la ley, pues si el juez, so capa de aplicar una norma que juzga más atinada o
valiosa subvierte el sistema de fuentes del derecho vigente, echando mano a normas de categoría
menor en reemplazo de una prevalente directamente aplicable, en realidad ese juez está acatando
solo formalmente la norma, al realizar una aplicación objetable de ella.
En algunos votos de nuestra autoría hemos elaborado un catálogo de diecisiete reglas que
el juzgador debe respetar en la faena interpretativa de las normas 68. Dijimos en ellos que de la
doctrina de prestigiosos autores nacionales y extranjeros y de multitud de sentencias de la Corte
Suprema y Tribunales Superiores nacionales pueden sistematizarse una serie de reglas en materia
de hermenéutica. Las principales de ellas son:
1. "El juez no puede tener ante la norma la actitud del orientalista que descifra un
pergamino", contentándose con saber apenas qué pensaba el autor de la norma acerca de la
cuestión resuelta, ni rindiendo un ciego acatamiento a sus dictados, cualesquiera sean éstos.
2. El juez no es un historiador, por lo que no puede quedarse en el pasado, contemplando
una norma como un objeto prehistórico. "Las leyes no pueden ser interpretadas sólo
históricamente, porque por naturaleza tienen una visión de futuro, y están predestinadas a
recoger y regir hechos posteriores a su sanción; las leyes disponen para lo futuro, dice el art. 3°
del Cód. Civil, con un significado trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia
particular que el precepto extrae a continuación".

65
Sup. Corte Bs. As., 02/02/88, “López de Molina v. Empleados de Comercio de Bragado”, Juba
sum. B11295.
66
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 21/09/11, “Gamez c/ Hughes”, sist. Eureka y en La Ley online, voto
Dr. López Mesa.
67
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 21/09/11, “Gamez c/ Hughes”, sist. Eureka y en La Ley online, voto
Dr. López Mesa.
68
C. Apels. Trelew, Sala A, 17/05/10, “López de Claps c/ ALUAR SAIC” e ídem, 11/9/09, "Vargas
Ojeda c/ Nilotex S.A.”, ambos en sist. Eureka y en La Ley online, voto Dr. López Mesa.
 3. Sin embargo, el juez tampoco es un futurólogo que pueda extraer de las normas meras
conjeturas; son meras conjeturas las conclusiones que no surgen razonablemente de los textos
interpretados.
4. El ingente papel que en la elaboración del derecho incumbe a los jueces debe
cumplirse sin arbitrariedad y no llega hasta la facultad de instituir la ley misma (CSJN, Fallos
234:82). En similar sentido, se ha dicho reiteradamente que "al intérprete de la ley no puede
acordársele el poder de variar el contenido mismo del texto legal interpretado, al grado de
prescindir de él” (SCBA, 4/7/89, "Martijena de Zubiani, Nora c/ Dirección de Energía de la
Provincia de Bs.As. s/ Servidumbre de electroducto", LL 1989-E, 130, voto mayoritario
liderado por el Dr. San Martín);
5. "Quien dice codificación, dice la adopción del principio fundamental de que hacer la
ley corresponde exclusivamente al legislador".
6. Sin perjuicio de lo anterior, el juez tiene la obligación de completar el mandato
normativo, aclarar las oscuridades del mismo y llenar los vacíos de normatividad expresa a
través del empleo de las normas abiertas, sin violencia y con razonabilidad, de modo de brindar
una solución jurídica y aceptable a los casos no previstos.
7. "Cuando los términos de la ley son claros no corresponde a los jueces apartarse de sus
propósitos, so pretexto de evitar las deficiencias reales o presuntas que podrían resultar de su
aplicación" (CSJN, Fallos 213:405). En la interpretación de la ley el intérprete no debe
apegarse exclusivamente a los textos, pero tampoco puede prescindir abiertamente de ellos.
8. "Cuando la ley hace una distinción, en términos que no dejan lugar a dudas, a ella hay
que atenerse, se la considere o no bien motivada" (CSJN, 7/5/948, "Frigorífico Armour de La
Plata SA c / Gobierno Nacional", Fallos 210: 989 y L.L. t. 51, p. 676). Por el contrario, cuando
la ley no distingue, el intérprete no debe introducir distinciones que la normativa no contempla.
9. Las restricciones a los derechos, así como los supuestos de caducidad de éstos no
pueden surgir de simples conjeturas, sino que deben emanar de la ley o de los acuerdos lícitos
celebrados por las partes (arts. 19 C.N. y 499 Cód. Civil).
10. No cabe presumir la equivocación, el desacierto o la falta de presuposición del
legislador, ni interpretar los textos legales poniendo en pugna sus disposiciones."La
inconsecuencia o falta de previsión jamás se supone en el legislador y por esto se reconoce
como un principio inconcuso que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando
darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras,
y adoptando como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto" (CSJN,
19/9/1864, in re "Calvete, Benjamín", Fallos 1:300; idem, Fallos 278:62).
11. En la interpretación de la ley, debe darse primacía no a la intención del legislador,
sino a la intención de la ley. "Muchas veces las soluciones de un Código se extraen mediante
planteamientos novedosos que surgen de doctrinas que les han sido ajenas. Los códigos tienen
una vida propia que se desprende en alguna medida del "pensamiento" y "voluntad" de sus
"autores" (Boffi Boggero, Luis M., su discurso en "Homenaje a la memoria del Prof. Alfredo
Colmo", Abeledo-Perrot, Bs. As., 1962, p. 16).
12. El maestro BURDESE pensaba que "la intención del legislador no es una valoración
o complejo de voliciones históricamente determinadas ni captables a través de una actividad
meramente cognitiva; se trata de una voluntad que se incorpora a la ley, asumiendo un
significado autónomo" (BURDESE, Alberto. "Manuale di Diritto Privato Italiano", Unione
Tipográfica- Editrice Torinese, Torino, 1974, pp. 18/19).
 13. La búsqueda de la intención objetiva de la ley en reemplazo de la intención subjetiva
del legislador implica que esta pauta no es estática, sino mudable y que evoluciona conforme
vayan evolucionando las necesidades, tendencias y valoraciones sociales de cada época.
SALEILLES dijo una vez que la interpretación evolutiva implica ir más allá del Cód. Civil,
pero por el Código Civil. Y Radbruch apuntó agudamente que "La ley debe ser más inteligente
que el legislador".
14. "La ley es pensamiento y voluntad del presente y no del pasado y ha de adaptarse a
las relaciones nuevas o transformadas, hasta que en su virtud intrínseca de expansión no halle
obstáculo en una voluntad manifiesta y contraria del precepto legislativo. Si este obstáculo no
existe, se facilita -por el contrario- el triunfo de una idea de justicia que constituye en la
actualidad la "aspiración de la conciencia jurídica común" no hay porqué mantener un criterio
que, lejos de propender a ese fin, disminuye sin causa alguna la función reguladora del
derecho" (SCBA, Ac. 34196, 1/2/85, autos "Di Pietro, Vicente Juan c/ Monte Paco S.A.
(quiebra) s/ Escrituración", E.D. 114- 367, J.A. 1985-IV, 173 y L.L. 1985-D- 402).
15. Claro que como, Renard dijo, en criterio que la SCBA receptó, "la materia de la ley
no es un caucho tan elástico, y la técnica puramente interpretativa no es de una flexibilidad tal,
que a fuerza de tirar sobre el texto, se llegue siempre a solucionar el caso. El rendimiento de la
ley no es ilimitado" (SCBA, 13/12/94, "Constructora Lihué S.A.C.C.I.F. c/ Vega, Elías Pedro y
otros s/ Cobro ejecutivo", JA 1995-IV- 417 y AyS 1994-IV-426, voto mayoritario liderado por
el Dr. San Martín).
16. En la interpretación de la ley no cabe atenerse a una consideración meramente teórica
de las fórmulas e intenciones legislativas, sino que además debe analizarse los resultados que
el criterio sustentado por el intérprete provocan en el caso concreto. "Los jueces tienen el deber
de ponderar las consecuencias sociales de su decisión" (HOLMES, Oliver Wendell, "The path
of the law", en "Harvard Law Review", vol. 10, pp. 457 y ss; CSJN, "Saguir y Dib", Fallos
302: 1284, con cita de Fallos 234: 482).
17. Por ello, una de las pautas más sensatas para comprobar el acierto del criterio extraído
de la norma es si el mismo conduce a una solución razonable en el caso, puesto que la
aplicación de una norma nunca puede hacerse de un modo no razonable que conduzca a
resultados injustos. La verificación de los resultados a que conduce la exégesis de una norma y
las circunstancias tomadas en cuenta para sancionar la ley, son presupuestos para llegar a su
correcto entendimiento (CSJN, "Pagano, Héctor Daniel c/ Banco Hipotecario Nacional", Fallos
305: 1254).
El juez, al aplicar estas pautas para arribar a una conceptualización de la norma aplicable
al caso, que plasme una hermenéutica lograda y valiosa, debe tener en cuenta que la potestad
jurisdiccional no se agota en la aplicación mecánica de las normas sino que exige discriminar los
distintos aspectos del litigio, a fin de lograr en cada hipótesis la justicia concreta del caso69.

i) El deber de analizar de oficio la constitucionalidad de las normas.

Desde siempre hemos pensado que los jueces deben declarar de oficio la
inconstitucionalidad de una norma, si advierte ello en el caso concreto; incluso pensábamos de
ese modo, cuando la mayoría de la Corte Suprema sostenía lo contrario.
Es más, la veda de la declaración de inconstitucionalidades de oficio a los jueces es, por
así decirlo, un criterio "moderno" que reemplazó al criterio tradicional de la magistratura
69
C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 20/12/2007, “Ivax Argentina SA v. Laboratorios Fabop SA”, AP
online.
argentina que ésta había seguido hasta 1941, en que la CSJN en el caso "Los Lagos S.A." 70,
cambió el criterio y comenzó a sostener que la petición de la parte deviene en un presupuesto
condicionante básico para la procedencia del control de constitucionalidad.
Siendo alumnos de nuestra querida Universidad Nacional de La Plata leímos un voto
disidente de quien fuera uno de nuestros mejores profesores, el Dr. Ernesto Víctor Ghione, quien
nos convenció de las bondades de su postura. Decía allí el Prof. Ghione que "Cuando se declara
la inconstitucionalidad de una norma sin previa argumentación de parte no se omite aplicar
derecho vigente, pues su circunscripto desplazamiento en un litigio concreto obedece a que es
repugnante a la Constitución y -cabe recordarlo- la Constitución también es derecho vigente, y el
de mayor jerarquía"71.
Agregó allí el citado Ministro que "la mera voluntad de las partes no puede corregir la
incompatibilidad de una norma constitucional con la fundamental, primera y mayor resultante de
la voluntad colectiva; en consecuencia, los pronunciamientos judiciales no pueden aplicar la ley
sin asegurar al mismo tiempo la preeminencia de la Constitución". Y que "La doctrina que
considera que los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de normas legales si no
media petición de parte, no sólo carece de apoyo en la Constitución sino que tampoco lo tiene en
normas procesales las que, por el contrario sustentan la tesis de la preeminencia de la
Constitución, habida cuenta lo dispuesto por los arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del Código Civil y
Comercial …"72.
Todo lo que hemos leído desde entonces nos ha convencido cada vez más del acierto de la
postura favorable a la declaración oficiosa de inconstitucionalidades.
Nunca encontramos argumentos convincentes de por qué si el juez debía encuadrar
debidamente una alegación jurídica mal formulada por la parte en derecho común, no podía
analizar de oficio la constitucionalidad de las normas, en base al mismo principio. De tal modo,
siempre consideramos que la restricción al análisis de constitucionalidad de oficio, según la
posición mayoritaria de la Corte entre 1941 y comienzos del siglo XXI era una cabal sofistería,
una limitación para atar la mano de los jueces en un tiempo en que hablar de derechos
constitucionales no era bien visto, en rigor, porque o no los había o ellos eran nominales.
Pero, en la actualidad la discusión sobre si los jueces deben declarar o no de oficio
inconstitucionalidades, cuando ellas son manifiestas e inciden en gran medida en la resolución de
la causa es un debate superado, dado que infinidad de tribunales, encabezados por la CSJN, se
han encolumnado a favor de la declaración oficiosa73, criterio que juzgamos correcto.
Con acierto se ha dicho que "de nada valdría afirmar enfáticamente la supremacía
constitucional frente a toda norma inferior, si luego se la limita al extremo de obligar a los jueces
a aplicar normas repugnantes a la Constitución Nacional, por la sola circunstancia que las partes
no advirtieron tal colisión"74.
Se agregó en dicha causa que "el ejercicio de la atribución constitucional que emana del
art. 31 CN., constituye una cuestión de derecho y no de hecho, de ahí que la resolución de oficio
70
CSJN, 1941, Fallos 190:149.
71
SCBA, 6/7/84, "Leiva v. Swift Armour S.A”, disidencia Dr. GHIONE, AP online, Documento Nº:
14.452191414.45219.
72
SCBA, 6/7/84, "Leiva v. Swift Armour S.A”, disidencia Dr. GHIONE, AP online.
73
En este sentido, CSJN, 19/8/04, "Banco Comercial Finanzas S.A. liquidación Banco Central de la
República Argentina s/ quiebra", AP online; Sup. Corte Bs. As., 29/12/04, "Benitez v. Empresa Bosco
S.R.L”, Juba sum. B42523; ídem, 27/12/06, "Mancilla v. Yacht Club Buenos Aires y otra”, Juba sum.
B51477; Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 17/6/04, "Citibank NA. v. Pozzi", Juba sum B1404110;
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 18/03/2009, "González c/ Toledo", La Ley online y elDial.com, voto Dr. López
Mesa.
74
Sup. Corte Bs. As., 22/12/04, "Zaniratto v. Provincia de Buenos Aires", AP online.
no quiebra la igualdad de las partes en el proceso ni afecta la garantía de la defensa en juicio, la
que no puede ser argumentada frente al derecho aplicable para resolver la contienda".
Pero, cuidado: que el juez esté habilitado para declarar de oficio una inconstitucionalidad,
no significa que la declaración de inconstitucionalidades haya perdido su carácter de última ratio
del ordenamiento, carácter que sigue teniendo todavía75.
Coincidimos con el Dr. Roncoroni, quien sostuviera en un voto suyo que la declaración
oficiosa de una inconstitucionalidad sólo es procedente, como razón última y cuando no exista la
posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales
comprendidas en la causa76.
La declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye última ratio del
ordenamiento y sólo debe disponerse cuando la incompatibilidad entre la norma invalidada y el
texto constitucional resulta manifiesta e indubitable, pues tal medida reviste suma gravedad
institucional, debiendo recurrirse a ella sólo cuando la estricta necesidad lo requiera77.
En palabras que la propia CSJN utilizara en el caso "Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros
v. Provincia de Corrientes", por conducto del voto de dos de sus miembros más prestigiosos, los
Profesores Belluscio y Fayt: "La existencia de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad
no importa desconocer que la invalidez constitucional de una norma sólo puede ser declarada
cuando la violación de aquélla sea de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro de la
seguridad jurídica"78.
Ergo, cuando la repugnancia con la cláusula constitucional resulte manifiesta e
indubitable y la incompatibilidad inconciliable procederá –sea de oficio o a petición de parte,
para el caso es lo mismo- la declaración de inconstitucionalidad de una norma79.
Un juez no debe olvidar que la declaración de inconstitucionalidades es una de las más
delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia, por lo que sólo procederá
su declaración cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras
razones distintas de las constitucionales comprendidas en la causa80.
De tal modo, el juez no debe ser un cruzado que ande por el proceso a la caza de
inconstitucionalides eventuales, sino un observador atento que las advierta y las declare cuando
se dan los presupuestos para ello.
Ergo, cuando no queda más remedio que declarar la inconstitucionalidad de la norma,
porque no existe margen interpretativo para salvar un ámbito de aplicación válida para ella y no
vulnerante de derechos esenciales, el juez debe velar por la supremacía constitucional.
Las leyes deben ser interpretadas de manera que concuerden con los principios y
garantías de la Constitución Nacional sin violencia sobre su letra o espíritu, en cuanto ello sea
posible 81.
75
En este sentido, vid. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 18/03/09, "González c/ Toledo”, La Ley online y
elDial.com, voto Dr. López Mesa.
76
Sup. Corte Bs. As., 15/12/04, "B., Roque C. v. Siderar”, Juba sum. B49599, disidencia Dr.
Roncoroni.
77
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 18/03/09, "González c/ Toledo”, La Ley online y elDial.com, voto Dr.
López Mesa.
78
Corte Sup., 27/9/01, "Mill de Pereyra v. Estado de la Provincia de Corrientes”, voto Dres. Fayt y
Belluscio, AP online
79
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 18/03/09, "González c/ Toledo”, La Ley online y elDial.com, voto Dr.
López Mesa.
80
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 18/03/09, "González c/ Toledo”, La Ley online y elDial.com, voto Dr.
López Mesa.
81
Corte Sup., 10/6/1992, JA 1995-III-Síntesis.
 Entonces, el juez debe abstenerse de aplicar la ley cuando resulta incompatible con
normas de rango superior en los términos del art. 31 de la Constitución Nacional, ya que hacer
prevalecer el derecho fundamental constituye una cuestión de orden público, entendido como el
conjunto de principios superiores a los que está ligada la existencia y conservación de la
sociedad 82.

j) El deber de vigilar la conducta de las partes en el proceso y punir la malicia o

temeridad.
Consideramos que el juzgador tiene el deber –no la facultad- de sancionar la conducta
temeraria o maliciosa de la partes en el proceso. En todo caso, al menos se trata de una facultad-
deber, que no puede ser ejercida a piacere por el juez, sino que -si éste encuentra configurada una
causal de sanción en la conducta de alguna de las partes-, debe imponer el condigno castigo. De
otro modo, la permisividad excesiva termina convirtiendo al proceso en una territorio de malas
artes.
Coincidimos con el criterio de que los hechos configurativos de la conducta calificada de
temeraria o maliciosa están sometidos a la libre ponderación judicial. Pero esa facultad de libre
apreciación de la conducta de las partes no es un poder arbitrario; los jueces tienen el deber de
tomar en cuenta la conducta procesal de aquéllas según las pruebas y las circunstancias del caso
para decidir si ha habido temeridad o mala fe. En general, se recomienda cautela o prudencia en
la aplicación de sanciones procesales, a fin de que ellas no puedan convertirse en un elemento
que impida a los interesados hacer valer adecuadamente su derecho de defensa en juicio; de
manera que, en definitiva, el criterio que presida su aplicación debe ser restrictivo. Es decir que,
en caso de duda razonable ha de estarse por la no aplicación de sanciones83.

k) El deber de evitar la vulneración del principio general de la buena fe.

El juez es un custodio de la moralidad pública, de la buena fe, de la licitud de las
conductas en el proceso. No puede él permitir impávidamente que se consumen atentados a la
moralidad, a la honra, a la buena fe ante sus ojos, sin adoptar medida alguna correctiva.
En cuanto a la buena fe toca, las conductas de las partes que impliquen un menoscabo a
ese valor fundante, debe ser desalentadas y sancionadas.
En nuestro sistema legal, el principio general de la buena fe es como un sol, que ilumina
por completo el ordenamiento jurídico, poseyendo un alcance absoluto e irradia su influencia en
todas las esferas, en todas las situaciones, en todas las relaciones jurídicas.
En agudas palabras, el maestro Marco Aurelio RISOLÍA, dijo una vez que el principio
general de la buena fe es como el agua lustral en que se baña íntegro del derecho.
No podía ser más feliz la comparación: el agua lustral, el agua que reciben los niños en el
sacramento inicial de su vida religiosa, el bautismo, opera como la buena fe, llegando a todos los
confines, purificando todos los actos.
No hay resquicio del ordenamiento jurídico al que la buena fe no llegue, en donde no
juegue, en donde puedan hacerse valer derechos en contravención a ella. Y el proceso no es
excepción a este principio.
Por el contrario, el proceso tiene en el juez a un custodio de ese valor fundamental del
ordenamiento.

82
Trib. Trab. Lanús, n. 2, 11/7/2000, LLBA 2001-96.
83
C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 04/07/2006, “Camal v. Estado Nacional”, AP online.
 Es que, el art. 1198, inc. 1º del Cód. Civil legisla la buena fe con contenido general,
constituyendo una norma-eje de todo el sistema84.
Si se suma a esa norma eje la manda del art. 34 in. 5, d), que convierte en un deber del
juez el de prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe, el
panorama está completo y surge claro de él que el proceso no puede ser utilizado como cancha
de malas artes, como terreno de todo vale.
El proceso debe ser utilizado para los fines loables para los cuales ha sido diseñando, esto
es, para la decisión del conflicto y la vigencia de los valores jurídicos.
Los actos que sólo miran a intereses contrarios a los valores fundantes del proceso, son
desleales con la administración de justicia y con el proceso mismo y deben ser sancionados.

l) El deber de evitar que el proceso se convierta en un juego de ficciones librado a la

habilidad ocasional de los litigantes.
Siempre hemos pensado que el proceso judicial no puede, a fuerza de tirar de sus límites
y de ensanchar sus posibilidades legítimas, terminar convirtiéndose en un juego de ficciones,
librado a la habilidad ocasional de los litigantes85.
Una de las formas más seguras y primarias de evitar que el proceso termine
convirtiéndose en un juego de ficciones es evitando que en él se eche mano de suposiciones y
conjeturas, no avaladas por prueba alguna. En el proceso sí pueden emplearse inferencias lógicas
o inducciones extraídas de la existencia probada de cuatro o cinco extremos de hecho que
permiten inducir una determinada regla o extremo. Pero, en cambio, no puede tolerarse el uso de
conjeturas travestidas de pruebas86.
El juez no debe actuar con indiferencia ante la desnaturalización de las formas procesales,
ante el vaciamiento de sustancia de una litis, permitiendo que el proceso termine convirtiéndose
en un juego, en un simulacro, en una fachada.
Cuando el juez no evita que la litis termine convirtiéndose en un juego de ficciones acaba
plasmando en la sentencia un formalismo disfuncional e injusto, que no debe ser mantenido en
vigor, sino revocado, privándosele de efectos en todas sus partes87.

ll) El deber de evitar nulidades.

El juez debe evitar también la configuración de nulidades y debe velar por el saneamiento
de ellas en la litis.
La ley ritual impone al juez el deber de adoptar medidas necesarias para sanear el
procedimiento y evitar nulidades a fin de preservar el principio de contradicción que tiene
raigambre constitucional (art. 34 inc. 5° b, CPCC)88.
Dentro de este poder del juez para custodiar el proceso y sanear nulidades, se comprende
inicialmente el de dictar despachos saneadores, para tratar de salvar eventuales nulidades
procesales relativas, en los casos en que este tipo de despachos es factible y la nulidad no
violenta normas de orden público.

84
Cám. 1ª CC La Plata, Sala II, 28/2/91, “Parras c/ Viviendas Los Angeles”, LL1991-E-452.
85
C. Apels. Trelew, Sala A, 02/10/08, “Diaz c/ Transito S.R.L.”, sist. Eureka, voto Dr. López Mesa.
86
C. Apels. Trelew, Sala A, 02/10/08, “Diaz, Miguel Hugo c/ Transito S.R.L. s/ dif. de hab. e
indem. de ley” (Expte. N° 22.899 - Año 2008), sist. Eureka, voto Dr. López Mesa.
87
C. Apels. Trelew, Sala A, 05/03/09, "Galarza c/ Rojas", sist. Eureka, voto Dr. López Mesa.
88
C. Nac. Com., sala E, 10/03/1987, “Acosta v. Línea 84”, AP online.
 También se incluye en ese ámbito la facultad de declarar la nulidad de actos procesales, a
pedido de parte interesada, que es lo más corriente; se incluye también en este anaquel la
facultad del juez de declarar de oficio la nulidad, en aquellos supuestos en que se está ante
nulidades procesales absolutas, que no consientan el mantenimiento en pie de un acto tan
gravemente viciado, como sería cuando un acto ha sido realizado por quien carece de
legitimación suficiente al efecto.
Claro que ese poder de declarar nulidades tiene límites. Por caso, el juez, de oficio, no
puede decretar la nulidad de una resolución interlocutoria que decidió artículo, pues emitida esa
decisión consume la potestad al efecto y no debe reexaminar la cuestión sin petición de parte
procesalmente habilitada, máxime si ese pronunciamiento es irrecurrible. los principios de
preclusión y consunción de la jurisdicción vedan retornar sobre una cuestión resuelta antes
diferentemente; si bien luego de la sentencia, aquel puede de oficio encauzar trámites mal
ordenados, de modo de buscar economía procesal y evitar eventuales nulidades, sin embargo esa
potestad no alcanza para reexaminar y dejar sin efecto formales sentencias aunque se pensase
que fueron erróneas89.

m) El deber de proteger el interés superior del niño y de oír al menor cuando hay
menores involucrados en una litis.
El juez debe, además, en las causas en que haya menores involucrados velar por el interés
superior de éstos90.
En un par de causas que fallamos, dijimos en nuestro voto que el derecho del menor a ser
oído es bastante más que un mero formalismo91.
A tenor del art. 24 de la Ley 26061 queda claro que resulta valioso oír al menor, teniendo
en cuenta su edad, en el proceso judicial que lo afecta personalmente; ello, claro, sin que dicha
opinión se constituya en el fundamento de la sentencia92.
Bien se ha dicho que la voluntad del menor, libremente expresada en entrevistas
desarrolladas sin la presencia de sus progenitores, reviste particular importancia para la decisión
del Tribunal, quien debe garantizarle a aquél, que esté en condiciones de formarse un juicio
propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten,
teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez93 .
Claro que el derecho del menor a ser oído no debe llevarse a extremos inconvenientes,
como sería tornar a ese solo elemento en el único factor dirimente de disputas que los involucren.
No se trata de establecer en el proceso de familia una dictadura del menor, ni la supremacía
absoluta de la voluntad de éste. Pero, en aquellas ocasiones en que se aprecia en el menor a un
ser juicioso, bien plantado, cuyo juicio no aparece como manipulado o inducido, debe tenerse en

89
C. Nac. Com., sala E, 26/04/06, “Papresa S.A. v. Gómez”, en AP online.
90
A mayor abundamiento, vid. LÓPEZ MESA, Marcelo (Director) - ROSALES CUELLO, Ramiro
(Coord.), “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los de las Provincias”, Edit.
La Ley, Buenos Aires, 2012, nota al art. 34 in fine, en prensa.
91
C. Apels. Trelew, Sala A, 10/02/10, “S., Elena Beatriz c/ N., Juan de la Cruz s/ custodia y
alimentos” e ídem, 15/12/10, in re "V., Raúl Oscar c/ R., Adela Cristina s/ Tenencia", ambos en Eureka,
voto Dr. López Mesa.
92
C. Apels. Trelew, Sala A, 10/02/10, “S., Elena Beatriz c/ N., Juan de la Cruz s/ custodia y
alimentos” e ídem, 15/12/10, in re "V., Raúl Oscar c/ R., Adela Cristina s/ Tenencia", ambos en Eureka,
voto Dr. López Mesa.
93
C. Nac. Civ., sala K, 29/11/95, “M. de C., S. E. v. S. de S.”, RDF 1998-12-222.
cuenta su preferencia, máxime cuando objetivamente aparece ella como la solución más
conveniente a sus intereses94.
La opinión de los menores adquiere una importancia fundamental cuando ellos cuentan
con un grado de madurez y de opinión crítica que hace que su juicio no sea fácilmente
influenciable95 y cuando se aprecia que se juicio es independiente de presiones o manipulaciones.
Pero, si se llegase al extremo de que los derechos de los padres y el interés superior del
niño estuvieran en conflicto, el interés del niño puede motivar legítimamente la limitación del
ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de sus padres96.

94
C. Apels. Trelew, Sala A, 10/02/10, “S., Elena Beatriz c/ N., Juan de la Cruz s/ custodia y
alimentos” e ídem, 15/12/10, in re "V., Raúl Oscar c/ R., Adela Cristina s/ Tenencia", ambos en Eureka,
voto Dr. López Mesa.
95
C. Apels. Trelew, Sala A, 10/02/10, “S., Elena Beatriz c/ N., Juan de la Cruz s/ custodia y
alimentos” e ídem, 15/12/10, in re "V., Raúl Oscar c/ R., Adela Cristina s/ Tenencia", ambos en Eureka,
voto Dr. López Mesa.
96
C. Apels. Trelew, Sala A, 10/02/10, “S., Elena Beatriz c/ N., Juan de la Cruz s/ custodia y
alimentos” e ídem, 15/12/10, in re "V., Raúl Oscar c/ R., Adela Cristina s/ Tenencia", ambos en Eureka,
voto Dr. López Mesa, con cita de COURTIN, Christine, "L'intérêt de l'enfant et les droits et libertés
fondamentaux des parents", en Recueil Dalloz 2001, sec. Jurisprudence, p. 422.