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ASUNTO
ANTECEDENTES
FUNDAMENTOS
1. El recurrente alega que la tercera disposición final de la Ley N.° 27635
contraviene el artículo 76° de la Constitución, por disponer que en materia
de compra y venta de bienes y servicios, las entidades del gobierno e
instancias descentralizadas, así como los gobiernos locales, deberán
procurar realizar dichas transacciones en las Bolsas de Productos. El
Congreso de la República, por su parte, argumenta que el accionante carece
de legitimidad activa para accionar y, respecto al fondo, que la adquisición en
Bolsa representa un mecanismo excepcional y paralelo al regulado mediante
el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, lo cual es
permitido por la Constitución.
6. Por ello, a fin de cumplir con una adecuada función valorativa, es preciso
desarrollar un concepto de Constitución en base al cual este Tribunal
sustente su análisis. Un elemento importante que deberá tenerse en cuenta
es que, si bien la Constitución nace en un momento específico por voluntad
del constituyente, mantiene su vigencia a través de su conexión con el
contexto sociopolítico, lo cual quiere decir que una Constitución será actual
en tanto sirva de cauce para que los hechos mutables en la historia se vayan
adaptando a ella y ésta logre incorporarlos.
15. Sin embargo, la propia experiencia de los últimos años ha demostrado que
inclusive estos mecanismos de adquisición han sido afectados por la
corrupción, por lo que, para el resguardo de recursos públicos, no sólo basta
un procedimiento especial de adquisición, sino que, además, resulta
necesario un rígido sistema de control y fiscalización, tanto a nivel de la propia
entidad adquirente (control previo), como en el máximo órgano de control, a
cargo de la Contraloría General de la República (control posterior). En
cualquier caso, ambos tienen como principal propósito garantizar el principio
de oportunidad, pues una fiscalización tardía haría incluso inoperativa una
posible sanción penal por el cómputo de los plazos de prescripción.
17. Es evidente entonces que en la disposición sub análisis existe una reserva
de ley para determinar los procedimientos, las excepciones y
responsabilidades en las obras, adquisición de bienes y contratación de
servicios. Ese el caso de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, que constituye una norma de desarrollo constitucional, y en la que se
establecen los casos en los cuales el Estado está exceptuado de efectuar
adquisiciones bajo los procesos de selección en ella señalados (artículos 19°
y 20° de la Ley), así como las responsabilidades solidarias para el caso de
los miembros del comité especial encargado de llevar a cabo el proceso de
selección.
18. Este Tribunal considera, sin embargo, que cuando la Constitución prescribe
que “la ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades”, no se refiere exclusivamente a las excepciones del
artículo 19° del TUO, pues el artículo 76° de la Constitución no hace
referencia a las disposiciones de una ley específica, sino a los mecanismos
y principios que deben regir obligatoriamente la contratación estatal.
20. Este Colegiado reconoce que hoy en día la búsqueda de una mayor eficacia
en la administración pública puede determinar que, debido a particulares y
específicas necesidades de cada entidad, en términos de costo y tiempo –
necesidades que van surgiendo como consecuencia de la modernización del
Estado–, se opte por mecanismos alternos, pues como ya se ha señalado, lo
que finalmente se busca con los procedimientos especiales de adquisición
pública es lograr una mayor ventaja para el Estado, optimizando el uso de
recursos públicos.
22. La parte demandante alega que la Tercera Disposición Final de la Ley N.°
27635 vulnera lo dispuesto en el artículo 76° de la Constitución, al establecer
lo siguiente:
“En la ejecución presupuestaria en materia de compra y venta de bienes
y servicios, las Entidades del Gobierno e Instancias Descentralizadas y
Gobiernos Locales procurarán realizar dichas transacciones en las
Bolsas de Productos, supervisadas por la Comisión Nacional Supervisora
de Empresas y Valores, salvo que otras alternativas ofrezcan mejores
condiciones de transparencia en la formación de precios de mercado, bajo
responsabilidad de los funcionarios encargados de tales operaciones en
dichas entidades.
23. De manera preliminar, este Tribunal considera que, ya sea una Disposición
Final o una Disposición Transitoria, en ambos casos se trata de auténticas
disposiciones legales y, por ello, corresponde que se las analice conforme a
un parámetro legal.
24. La Disposición aludida precisa que para el caso de compra y venta de bienes
y servicios –que normalmente se ejecutan a través de Licitaciones y
Concursos Públicos- las entidades del gobierno e instancias descentralizadas
y gobiernos locales procurarán realizar dichas transacciones en las Bolsas
de Productos. En ese sentido, a efectos de determinar si esta disposición de
carácter excepcional es acorde con lo dispuesto en el artículo 76° de la
Constitución, será necesario verificar si el mecanismo de Bolsa de Productos
garantiza el cumplimiento de los objetivos y finalidades que la Constitución
establece para la contratación pública.
26. Si bien no es materia de autos el análisis del Decreto de Urgencia N.° 093-
2001, consideramos importante recordar que, conforme lo establece la
Norma Suprema, los Decretos de Urgencia tienen como justificación un deber
estatal de atención primordial, que por tratarse de situaciones excepcionales
y por lo general transitorias, deben tener una periodicidad limitada, es decir,
“en tanto dure la urgencia”, caso contrario, si se tratase de una situación
permanente, ya no se configuraría el presupuesto habilitante de la urgencia,
debiendo el Congreso legislar sobre la materia.
31. Para que un sistema de adquisición en Bolsa sea viable, será necesaria una
adecuada participación en el mercado de un diverso número de ofertantes y
adquirentes, que actúen de manera independiente y donde el flujo de
información sea disponible a todos por igual.
HA RESUELTO
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA