1.

Para que una medida sea legítima desde el punto de vista constitucional, debe someterse
a un juicio de proporcionalidad, pues solamente así se sabrá si la restricción es razonable o
no, en esa virtud tenemos a las medidas cautelares, vistas como medios de límites a los
derechos constitucionales garantizados por la Constitución, en el caso concreto la medida
cautelar de prisión preventiva termina afectando el derecho a la libertad de locomoción de
las personas (Art. 66 numeral 14 de la Constitución). Corresponde entonces verificar si la
adopción de la medida cautelar es una medida legítima, y encontramos que sí, puesto que
dicha medida tiene raíz constitucional, en el Art. 77 numeral 1), en donde se establece
asimismo la finalidad u objetivo de esta medida, esto es para: garantizar la comparecencia
de la persona procesada al proceso, el derecho de la víctima a una justicia pronta, oportuna
y sin dilaciones, y el eventual cumplimiento de una pena, han sido en base a ello, que
también el Art. 519 del COIP ha recogido que el propósito de las medidas cautelares, entre
ellas la prisión preventiva tiene los objetivos antes establecidos, pero no se trata de
demostrar solo eso, sino que también es ineludible acreditar en audiencia oral, pública y
contradictoria el cumplimiento de los requisitos que prevé el art. 534 del COIP, a saber: a)
elementos de convicción suficientes acerca de un delito de ejercicio público de la acción,
como es de conocimiento, el ejercicio de la acción penal pública le corresponde a Fiscalía
General del Estado, esto supone que en los delitos de ejercicio público de la acción (Art.
415 del COIP), no se puede pedir la prisión preventiva, estos elementos que este numeral
exige por ejemplo en el caso de un asesinato, lo podemos acreditar con el levantamiento del
cadáver, con el reconocimiento exterior y autopsia; b) elementos de convicción claros y
precisos de que el procesado es autor o cómplice de la infracción, esto debería acreditarse
con versiones de testigos presenciales de los hechos en el caso de existirlos, que evidencien
en el ejemplo propuesto que el procesado es quien realizó el disparo que segó la vida de la
víctima, aparte de ello, se podría acreditar a través de informes serios y realizados por
agentes de la DINASED, que hagan presumir que existen altas probabilidades, ya que solo
hablamos de elementos de convicción, de que el procesado es quien ejecutó el ilícito
propuesto, el cual esta reprimido con pena privativa de libertad de efectivo cumplimiento;
c) que la infracción tenga una pena superior a un año, se trataría de la pena en abstracto, es
un requisito objetivo de fácil cumplimiento, ya que deberíamos trasladarnos al Art. 140 del
COIP y conocer que la pena del asesinato va de 22 a 26 años; y, d) indicios de los cuales se
desprenda que las medidas cautelares son insuficientes y que es necesaria dictar la prisión
preventiva para asegurar la presencia de la persona procesada en el juicio o el cumplimiento
de la pena, aquí es donde radica y se deben aplicar los criterios de necesidad y
proporcionalidad, es decir, primero se trata de verificar que la libertad del imputado ponga
en peligro los fines del procesos penal: averiguar la verdad, o el conocido peligro de fuga,
por ejemplo que tal que luego de cometer el ilícito, el autor trapeó la escena del crimen con
la finalidad de no dejar huellas, esto evidenciaría que desde el principio no tuvo interés en
colaborar con la administración de justicia y por ende pretendió ocultar parte de la verdad
de los hechos, para el peligro de fuga, se considera la pena a la que se puede ver avocada la
persona, si es un asesinato la pena es altísima, por ello, aquí se deje justificar que las
medidas cautelares distintas a la prisión preventiva, no avalan que el procesado va a
concurrir a las siguientes etapas, aquí también se debe analizar el tema del arraigo social,
familiar y laboral, esto es, que la persona procesada debe presentar documentación
abundante acerca de su domicilio, el lugar donde presta sus funciones, la actividad que
realiza, y la familia que le rodea, que hacen que no tenga motivos para irse de la localidad
en donde se investiga el delito, en lo concerniente a la necesidad la prisión preventiva se la
usa si no existe otra medida más moderada para conseguir con igual eficacia los fines del
proceso penal (conocer la verdad de los hechos, atribuir una presunta responsabilidad) y el
tema de la proporcionalidad, es visto poniendo en una balanza, que es lo que más pesa, la
libertad de la persona procesada frente a la víctima, a la cual se le quitó la vida, el derecho
de esta a conocer la verdad de los hechos, a recibir una tutela judicial efectiva, y sobre todo
considerando que la pena privativa de libertad, es alta, el Fiscal termina solicitando la
prisión preventiva, pero es el Juez quien en base a todo el análisis realizado, ordenará o no
dicha medida, para lo cual debe tomar en cuenta las normas constitucionales y legales
penales invocadas.

2. El Derecho Penal es el Derecho Constitucional aplicado, el Código Penal es el

termómetro de la Constitución, si algo anda mal en la rama penal, eso también repercute en
el ámbito constitucional, esto por cuanto el Estado so pretexto de ejercer el ius puniendi, y
por ende combatir los delitos, y brindar seguridad al colectivo, puede limitar derechos, así
por ejemplo la inviolabilidad de domicilio, pidiendo al juez una orden de allanamiento (Art.
480 del COIP), puede privar de la libertad a las personas a efectos de investigación, la
conocida orden de detención con fines investigativos, un rezago que se mantiene en el
COIP (Art. 530), que permiten detener a una persona, tomarle la versión e inmediatamente
formularle cargos, sin darle el tiempo suficiente para que prepare su defensa. El COIP
permite acumular las penas hasta 40 años, en una total desproporción sin precedentes.
Tenemos personas que por poseer pocos kilos de sustancias sujetas catalogadas sujetas a
fiscalización van años a la cárcel, por eso, incluso en la reforma al COIP del 30 de
septiembre de 2015, se incrementaron las penas para la tenencia y posesión de drogas,
evidenciándose una total regresión, asimismo conforme una resolución de la Corte
Nacional de Justicia, que constituye jurisprudencia vinculante, si una persona es encontrada
con dosis de marihuana y cocaína, las penas se acumulan y se le termina juzgando por la
tenencia de marihuana y por la tenencia de cocaína, es decir, por un mismo acto, tenencia,
se le termina juzgando dos veces. Personas que por el robo de un celular van nueve años
cuatro meses a la cárcel, porque ahora basta que exista una circunstancia agravante no
constitutiva de la infracción, así sea que se prueben dos atenuantes, y la pena máxima
prevista para la conducta, se sube un tercio más (Art. 44 tercer inciso del COIP). Personas
detenidas en los operativos que se realizan en las distintas ciudades, que son expuestas a los
medios de comunicación, quienes sentencian antes siquiera de que se haya seguido un
proceso, en donde se determine si adecuaron su conducta al tipo penal, o si no existe la
prueba suficiente, o ésta genera duda, el juez tendrá que confirmar su status de inocencia,
pero quien le devuelve todo el tiempo que pasaron privados de su libertad. En suma, la
Constitución de 2008, fue de avanzada, con las reformas ha habido una especie de
retroceso, en esa virtud, se presagiaba que el COIP iba a ser un cuerpo normativo
garantista, todo lo contrario, es un cuerpo penal exageradamente punitivista, cuyos efectos
los estamos viviendo.