2004 - 718 - La Función Pública Necesidad de Un Análisis Conce

LA FUNCIÓN PÚBLICA: NECESIDAD DE UN ANÁLISIS CONCEPTUAL
Y DE LA REVISIÓN DEL SISTEMA DE LIBRE DESIGNACIÓN

ANDRÉS MOREY JUAN
LA FUNCIÓN PÚBLICA: NECESIDAD

DE UN ANÁLISIS CONCEPTUAL
Y DE LA REVISIÓN DEL SISTEMA
DE LIBRE DESIGNACIÓN
INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

MADRID
2004
A mis nietos
Colección: ESTUDIOS
FICHA CATALOGRÁFICA DEL CENTRO DE PUBLICACIONES

DEL INAP
La función pública: necesidad de un análisis conceptual y de la revisión del

sistema de libre designación / Andrés Morey Juan.- 1ª ed. - Madrid: Instituto
Nacional de Administración Pública, 2004. - 158 p. (Estudios).
ISBN: 84-7088-741-6. - NIPO: 329-04-012-4
Primera edición: Abril 2004
Edita:
INTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
ISBN: 84-7088-741-6
NIPO: 329-04-012-4
Depósito Legal: M-19.602-2004
Fotocomposición e Impresión: Solana e Hijos, A.G., S.A.
SUMARIO
Págs.
PRÓLOGO por Mariano Baena del Alcázar ....................................................... 13

0. PROPÓSITO PRINCIPAL .................................................................................. 17
1. LAS NOCIONES ORIGINARIAS DE FUNCIONARIO Y EMPLEADO PÚBLICO ..... 19
2. FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS EN LA ACTUALIDAD .. 25
2.1. La cuestión en el Derecho comunitario europeo ................................... 27
2.2. La situación en el vigente ordenamiento jurídico español .................... 33
A) Los restos vigentes de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado
de 1964............................................................................................. 33
B) La situación en la normativa de la Administración Local .............. 34
C) La regulación por la Ley 23/1988, de 28 de julio ........................... 35
D) La solución en la Comunidad Valenciana ...................................... 37
2.3. Recapitulación sobre la situación actual del concepto .......................... 38
3. NOTAS PROPIAS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. (PERMANENCIA, OBJETIVIDAD

Y SUS CONSECUENCIAS, PREPARACIÓN TÉCNICA O CAPACIDAD) ................ 45
A) La eficacia y su conexión con las notas propias de la función pública .. 46

B) La objetividad en el ejercicio de las funciones públicas ......................... 47
4. LA FUNCIÓN PÚBLICA COMO PODER. UN PROBLEMA POLÍTICO: EL PODER

POLÍTICO Y JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ............................ 51
A) La función pública y su conexión con el Derecho administrativo .......... 52

B) La garantía para el interés público o general......................................... 53
C) El poder político y jurídico de la Administración como problema político 55
5. LA SITUACIÓN EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. PRINCIPIOS LEGALES GE-

NERALES Y PRÁCTICAS Y ASPIRACIONES POLÍTICAS .................................... 59
5.1. Los principios legales generales de la función pública en la legisla-
ción básica española............................................................................... 60
9
SUMARIO
5.2. Prácticas y aspiraciones políticas .......................................................... 63
6. PUNTOS CONCRETOS PROBLEMÁTICOS EN EL SISTEMA LEGAL ESPAÑOL: 67
6.1. Selección y provisión de puestos........................................................... 68

A) La fusión de procesos selectivos y de provisión de puestos de trabajo 69
B) La configuración del sistema de libre designación ......................... 70
6.2. Equilibrio entre jerarquía y objetividad................................................. 76
A) La relación de la permanencia en la función y el mérito y la capaci-
dad con la objetividad en el ejercicio de las funciones públicas .... 77
B) La relación de jerarquía y su repercusión en las decisiones admi-
nistrativas......................................................................................... 79
a) La relación de jerarquía y las resoluciones administrativas ....... 80
b) Los actos de garantía de intereses públicos y el principio de je-
rarquía ........................................................................................ 86
6.3. La repercusión de los puntos anteriores en la gestión de personal, en
la carrera funcionarial y en el sistema jurídico...................................... 92
A) Repercusiones en la gestión de personal......................................... 93
a) La adscripción múltiple de los puestos de libre designación ..... 93
b) La libre remoción y la adscripción provisional .......................... 95
c) Las comisiones de servicios........................................................ 97
B) La incidencia en la carrera funcionarial......................................... 101
C) La influencia en la ausencia de un cuerpo directivo....................... 104
D) La repercusión en el sistema jurídico general ................................ 106
7. LOS PRINCIPIOS A DEDUCIR DE LAS DECLARACIONES DE LA JURISDICCIÓN

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL 111
7.1. La jurisprudencia contencioso-administrativa, en orden a la libre 112

designación ............................................................................................
A) Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ....................... 112
B) Critica de la jurisprudencia contencioso-administrativa comentada 115
a) Delimitación del carácter directivo de los puestos ...................... 116
b) Delimitación de la especial responsabilidad ............................... 122
c) Delimitación del sistema de confianza ........................................ 125
C) Conclusiones, crítica y resumen final.............................................. 128
7.2. Análisis crítico de la jurisprudencia constitucional relativa a la función

pública y a la libre designación ............................................................. 130
A) La jurisprudencia constitucional y las bases conceptuales de la
función pública y los límites a su ordenación ................................. 131
B) La Sentencia 235/2000 y su consideración del sistema de libre desig-
nación............................................................................................... 139
C) Análisis del voto particular y crítica de la Sentencia 235/2000 ..... 144
10
8. RECAPITULACIÓN FINAL: LA FUNCIÓN PÚBLICA ELEMENTO ESENCIAL EN

EL SISTEMA POLÍTICO Y JURÍDICO Y LAS CUESTIONES RELATIVAS A SU EFI-
CACIA .............................................................................................................. 149
11
PROLÓGO
Desde luego es para mí una satisfacción escribir estas páginas introductorias

al libro de Andrés Morey sobre la función pública, en buena parte porque fue
un auténtico pionero de esta clase de temas al publicar hace muchos años su
obra sobre la previsión de efectivos y de necesidades cuando aún no se hablaba
en España de administración de personal refiriendo la noción al sector público.
Pero mi satisfacción no es sólo por motivos personales, sino también por la
oportunidad de abordar la materia en este momento.
Venimos asistiendo desde hace unos años a una auténtica disolución de la
noción de función pública, tal como venía siendo conocida tanto por el Derecho
administrativo español como por los estudios de Ciencia de la Administración.
Debe decirse, sin embargo, que parece apuntarse una reacción contra esa ten-
dencia, lo que no es extraño porque se ha llegado a verdaderas exageraciones.
Las causas de ese proceso de disolución de la idea son claras para cualquier
buen observador. Actuó en este sentido en su momento la previsión de la Ley
de Medidas de Reforma de la Función Pública de 1984 de aceptar como normal
la contratación laboral permanente o semipermanente en la Administración pú-
blica. Esta previsión era conforme a las corrientes normativas que estaban en
vigor en las Comunidades europeas, pero fue una novedad considerable en el
panorama español. Una segunda causa que supuso un fuerte golpe al modelo de
función pública imperante fue la laboralización del personal de ejecución (y de
algunos directivos) que se llevó a cabo en países de nuestra misma área cultural
y de un sistema de Derecho administrativo similar al nuestro, como fue el caso
de Italia. Pero todavía fue más importante para que se produjese la disolución o
casi disolución del concepto la tendencia a una administración de personal pró-
xima a la existente en las empresas privadas y que partía desde luego de los cri-
terios utilizados por dichas empresas. Se trató de uno de los resultados de
aplicar las nociones y los prejuicios propios del movimiento, ya un tanto enve-
jecido, de la Nueva Gestión Pública. Se ha llegado así a una situación en la que
muchas personas protagonistas de la actividad del sector público o bien obser-
13
vadores atentos a lo que sucede en él han llegado a la convicción de que no

existe ningún motivo bien fundado para que el personal del sector público tenga
la condición de funcionario, pudiendo ser reclutado indistintamente como tal o
como contratado laboral.
Hay que partir quizás de que no existe mayor inconveniente en que se hagan
contratos laborales para personal de mera ejecución, que por la naturaleza de
las tareas que realizan no tiene gran responsabilidad ni está obligado a la reser-
va y la confidencialidad de otros servidores públicos. Pero existe en cuanto a
nuestro tema un gigantesco equívoco. Se trata de que tanto el público en gene-
ral como señaladamente la clase política tienen en mente un concepto genérico
de la función pública que abarca de manera indistinta e indiscriminada a todos
los servidores de las distintas Administraciones. Parece obvio que esta con-
vicción parte del juridicismo con el que se contempla normalmente a las Ad-
ministraciones. La función pública según esta idea está constituida por los
colectivos de personas a los que se aplica el Estatuto de funcionarios sin es-
tablecer diferencias entre ellos. Se ignora así que, como vengo insistiendo
en mis obras anteriores, desde el punto de vista de la Ciencia Política y la
Administración hay que distinguir entre los altos funcionarios y el personal
de ejecución. Los primeros, que quizás sería equívoco denominar directivos
pues que lo sean depende de que se entienda por tales, realizan tareas muy dis-
tintas y presentan características muy distintas del personal de ejecución. Las
cuestiones relativas a estos altos funcionarios dan lugar a problemas políticos,
mientras que, en cambio, a la gestión del personal de ejecución pueden aplicar-
se, siempre por analogía mejor que por identidad, criterios técnicos similares a
los que emplean las empresas privadas. Ello supone que disolver o corromper
el concepto tradicional de función pública puede no ser demasiado grave res-
pecto al personal de ejecución si se emplean con prudencia criterios técnicos,
aunque ello siempre supone atentar contra nuestro modelo tradicional. Pero
esta disolución o corrupción es grave si afecta a los altos funcionarios. No
se está hablando de meras posibilidades sino de auténticas realidades, pues
en ocasiones se pretende laboralizar e incluso introducir masivamente a las
empresas privadas y a sus técnicas y criterios cuando se trata del entorno de
los políticos encargados de preparar las decisiones políticas conformadoras.
De este modo, se está desnaturalizando o trastocando el equilibrio y la cola-
boración entre políticos y altos funcionarios, siempre necesarios pero también
siempre delicados.
* * *
Pues bien, frente a este panorama se sale al paso en la presente obra con in-
dudable oportunidad, en un momento en que la tendencia general es que las
aguas vuelvan a sus cauces, pues las ideas y los prejuicios propios de la Nueva
Gestión Pública no siempre producen efectos favorables y en ocasiones dan lu-
gar a efectos perversos.
14
PROLÓGO
Así, se insiste en que los altos funcionarios deben mantener las característi-
cas de la función pública, en el sentido de que deben ser funcionarios profesio-
nales que tienen el deber de mantener una objetividad y una imparcialidad,
además de la necesaria neutralidad política. Sólo entonces estarán en condicio-
nes de pronunciarse sobre la viabilidad de las medidas políticas en proyecto,
guardándose el correspondiente equilibrio en la relación entre políticos y altos
funcionarios. Por otra parte, hay que tener en cuenta que a estos altos funciona-
rios les corresponde la previsión y obtención de los medios necesarios para que
las personas y los órganos competentes lleven a cabo la ejecución de las deci-
siones políticas. Ni que decir tiene que todo ello, y así se mantiene en este libro,
supone que esos altos funcionarios ejercen un poder público, aunque sea de es-
pecie distinta que el ejercido por los miembros de la clase política.
De fonna consecuente con lo anterior se propugna en esta obra, y ello parece
más que razonable, que se revise la legislación española en cuanto a la provi-
sión de puestos de trabajo, en especial cuando se aplica el procedimiento de li-
bre designación. Pero ni sobre éste ni sobre otros extremos debe insistirse, pues
ello desbordaría la finalidad de este prólogo el cual debe dejar paso de inmedia-
to a la lectura de la obra.
Cuestión distinta es, por supuesto, el destino que tenga esta monografia, es
decir, cuál sea el resultado de la presente publicación, que debería ser leída por
la clase política y por los máximos responsables de la función pública tanto del
Estado como de las Comunidades Autónomas. Ello es lo que deseo de modo
ferviente, tanto en interés del autor como en beneficio de las Administraciones
Públicas españolas.
Madrid, marzo de 2004
MARIANO BAENA DEL ALCÁZAR
15
CAPÍTULO 0
PROPÓSITO PRINCIPAL
El propósito principal de este trabajo es el de analizar si existe una razón

para el régimen jurídico particular de los funcionarios públicos y si ellos consti-
tuyen asimismo una categoría particular o un concepto propiamente dicho. A su
vez, este análisis se hace preciso porque la clase de personas que trabajan en las
Administraciones públicas, sus tareas y funciones, son de carácter muy diverso,
de modo que algunas de ellas no se rigen por el estatuto funcionarial sino por el
Derecho laboral común de los trabajadores. El sometimiento a Derechos dife-
rentes, las distintas condiciones de trabajo y los privilegios, si cabe llamar así a
las específicas situaciones jurídicas o derechos de los funcionarios públicos,
han de tener una razón o causa que, además, debe ser el elemento decisivo para
someter a las personas que se incorporan a las Administraciones públicas al De-
recho administrativo o no, lo que a no dudar debe tener conexión con la activi-
dad que ejerzan o vayan a ejercer.
Nos encontramos en un momento en que se propone la gestión de servicios
públicos con arreglo al Derecho privado y a sus formas de organización de cor-
te empresarial y societario, y en el que la doctrina que se ocupa del estudio de
la Administración pública en sus diferentes aspectos, jurídicos o no, manifiesta
con mayor énfasis la importancia de la actividad dirigida al bienestar económi-
co y social de los ciudadanos. Sin restarle importancia, se deja en segundo pla-
no a la actividad de control, de limitación de derechos individuales o represiva,
bien por tradicional o bien por el menor brillo o protagonismo político. Dicha
actividad, de otro lado, se somete a procesos políticos de diálogo o consenso
entre los posibles intereses en conflicto, tomando en consideración las posibles
consecuencias en los intereses económicos de grupos determinados. Estos pro-
cesos, incluso en esta actividad clásica de ejercicio de la actividad pública, de-
sembocan a veces en formas de gestión indirecta o de concesión del servicio
público; por ello se hace más preciso que nunca llegar a la esencia y carácter de
la función pública, a la delimitación de las funciones públicas y, con ello, al
concepto del funcionario público y al contenido de su relación jurídica singular.
Pero al llevar a cabo esta tarea también es preciso analizar la situación actual en
17
el orden jurídico y en la realidad; siempre teniendo en cuenta que en España es

ésta muy variada ante el hecho de la aparición de la Administración autonómica
como nueva esfera política y administrativa.
De este modo, se ha llegado incluso a contratar servicios de vigilancia en los
edificios públicos y proliferan los contratos de consultoría y servicios en el
campo tradicional de las funciones y de las políticas públicas, prescindiendo en
parte de los propios servicios y de personas verdaderamente especializadas en
la materia. Por ello, se hace necesario investigar si las generales críticas y des-
calificaciones de los procedimientos de gestión del Derecho administrativo tie-
nen una verdadera razón de ser o, por el contrario, existen intereses concretos
en conseguir su inaplicación y cuáles son éstos.
De otro lado, junto a este propósito principal, existe otro de carácter didácti-
co que se manifiesta en el estilo de este trabajo y las relaciones que en él se es-
tablecen para mostrar en realidad aspectos diversos relativos a la función y
administración pública que podían haber sido abordados independientemente y
con mayor concreción. Su exposición conjunta y relacionada puede beneficiar
el entendimiento del sistema de un modo más global y favorecer al estudiante,
al aspirante a funcionario o al funcionario en formación. También a no dudar,
hoy que se hace referencia a una crisis en la legitimidad del Estado y de la Ad-
ministración, se puede a través de esta visión ofrecer los fundamentos de legiti-
mación de la función pública profesional.
18
CAPÍTULO 1
LAS NOCIONES ORIGINARIAS DE FUNCIONARIO
Y EMPLEADO PÚBLICO1
Un punto básico en el análisis emprendido es la contraposición entre servi-

cio público o gestión y poder o función pública, identificación esta última que
ya nos introduce en la relación de estos dos conceptos2. También se deduce
que si, según la doctrina, el servicio público es una actividad en la que nos
encontramos próximos al campo privado y a las posibilidades de regulación de
Derecho privado y que el factor organizativo es el que influye más definiti-
vamente en su inclusión como materia de Derecho administrativo, la función
1 No existe mucha bibliografía que se ocupe directamente y en especial del concepto de la función
pública propiamente dicho desde las bases y fundamentos que pretende este trabajo. Sin perjuicio de las
notas concretas que resulten en este punto, en orden al concepto de función pública o de funcionarios,
son las primeras obras de Derecho administrativo las que realizan matices y distinciones respecto del
concepto de empleados públicos y el de funcionarios, pero son dos obras las que resultan más clarifica-
doras, una es la de Leopoldo CALVO SOTELO, Derecho Político y Administrativo. Obra ajustada al pro-
grama de 31 de julio de 1924 para los ejercicios teóricos de las oposiciones de ingreso al Cuerpo de
Abogados del Estado. Ed. Reus. S.A, y otra la de J. MEYER y A. POSADA La Administración y la orga-
nización administrativa en Inglaterra, Francia, Alemania y Austria: exposición de la organización ad-
ministrativa en España; Madrid (sin año de edición), Ed. España Moderna S.A (Biblioteca de
Jurisprudencia, Filosofía e Historia 229). Más recientemente y en el momento inicial de la organización
de las Comunidades Autónomas en orden a su función pública tuvo actualidad el trabajo de N ICKSCH
«El puesto de trabajo eje de la función pública. La distinción personal laboral/personal funcionario. El
caso de la República Federal Alemana»; Revista Vasca de Administración Pública, núm. 11, 1985.
Aun cuando no se analiza de modo tan directo el concepto de funciones públicas o de funcionarios,
el lector interesado en la materia tiene una muy buena exposición general de las cuestiones relativas al
empleo público, con análisis y apunte de buena parte de los problemas que en este trabajo se analizan,
en la obra de Ramón PARADA VÁZQUEZ, Derecho Administrativo II, Organización y empleo público, en
su Título IV, pp. 397 y ss., 14 edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid Barcelo-
na 2000. Respecto del concepto de autoridad resulta de interés y presenta relación con el concepto de
funcionarios el trabajo de J.F. LÓPEZ-FONT MÁRQUEZ, La configuración jurídica del principio de auto-
ridad. Ed. Universidad de Granada y Cívitas. Col. Cuadernos Civitas. Madrid 1993.
2 La doctrina italiana es la que con mayor claridad ha puesto en evidencia la contraposición entre
servicio público y función pública. J.L. VILLAR EZCURRA, en su obra Derecho Administrativo Especial.
Administración Pública y actividad de los particulares; Ed. Civitas 1999, pp. 183 y 184, nos evidencia
las posturas de Zanobini y Giannini que conectan la función pública con el ejercicio de potestades o au-
toridad.
19
pública, en cambio, es un concepto propio y consustancial con dicho Derecho.

Se nos muestran, pues, a través de todo ello, una serie de cuestiones que afectan
al propio concepto del Derecho administrativo y a su contenido o modo de ex-
ponerlo, ya que, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, el servicio
público no se muestra como la idea básica y tampoco, en general, se identifica
con toda la actividad administrativa, aunque sea propia y materialmente Dere-
cho administrativo. De otro lado, a través del análisis del concepto de servicio
público, la organización y la actividad jurídica adquieren un relieve y peso es-
pecífico en el Derecho administrativo, ya que las decisiones organizativas, aun
cuando se refieran a personas jurídico privadas, están sometidas a Derecho ad-
ministrativo, y en cuanto, también, se separa la simple gestión de las actuacio-
nes de poder y de autoridad.
Dentro de la gran relación existente entre los conceptos que venimos anali-
zando y de su relación, a la vez, con la distinción entre Derecho y organización,
en este punto lo que se trata de evidenciar es qué concepto es el que se nos ofre-
ce o resulta respecto de la función pública y, consecuentemente, de los funcio-
narios públicos, cuestión que afecta tanto a la organización de las
Administraciones públicas como al Derecho administrativo, si bien al afectar a
la primera tiene que ver con el funcionamiento de aquéllas y con su efectividad.
Pero, además, es necesario analizar este concepto porque ha perdido sus oríge-
nes o raíces por varias causas y razones, hasta el punto de que hoy el concepto
de funcionario público se utiliza genéricamente, no sólo en el orden social y ci-
vil sino también por la propia legislación que se ocupa de los funcionarios pú-
blicos. Además, el funcionario sufre un marcado desprestigio, que, sin perjuicio
de análisis más detenidos y científicos, podemos hacer radicar en el modo
cómo se realiza la atención al público, y en la necesidad de algunos políticos y
cargos públicos de que su relación con el personal de las Administraciones pú-
blicas se base principalmente en la confianza, así como en una pretendida ma-
yor eficacia de las organizaciones privadas, lo que implica un sistema de
relaciones jurídicas de personal fundado en el Derecho laboral. En el fondo,
pues, existe una crítica generalizada al sistema en cuanto conlleva la permanen-
cia del funcionario en su puesto o cargo, y se estima que ésta contribuye a la
ineficacia en la gestión pública. Por todo ello, el problema se presenta sobre
todo como una cuestión de organización.
Conviene que analicemos los conceptos doctrinales de la función pública o
de los funcionarios públicos que se nos ofrecían a principios del siglo XIX; que,
en su mayoría, partían de la distinción entre funcionarios y empleados. Así3,
BERTHELEMY considera funcionarios a todos aquellos que, habiendo aceptado
un nombramiento de la Administración para un puesto determinado, colaboran
de una manera continua a la gestión de la cosa pública. Esta concepción, de
sentido amplio, tiene, pues, fundamento en la existencia de un nombramiento y
3 Los conceptos que siguen están extraídos de la obra de Leopoldo CALVO SOTELO, antes citada,
pp. 189 y ss.
20
LAS NOCIONES ORIGINARIAS DE FUNCIONARIO Y EMPLEADO PÚBLICO
en la colaboración continua; es decir, predomina la idea de la permanencia en la

actividad y empleo. También mantiene un concepto amplio HAURIOU, el cual
considera que son funcionarios los agentes que pertenecen a las plantillas de la
Administración pública o los agentes titulares de un empleo público. La perma-
nencia está igualmente presente en la concepción de DUGUIT, que cree que los
funcionarios son los agentes asociados de una manera permanente y normal a la
realización de un servicio público; en su concepción, desde luego, está presente
el concepto amplio del servicio público.
De otro lado, también, se nos ofrece un concepto de empleado y así ORLAN-
DO considera como tal a toda persona que consagra su actividad física o intelec-
tual al servicio del Estado o de cualquier sociedad mediante una retribución con
la que atiende su subsistencia. Otto MAYER distingue el empleado del funciona-
rio según la esfera del Derecho en que nace la relación jurídica: la del funciona-
rio es de Derecho público, la del empleado una locación de servicios de
carácter civil. Con otra perspectiva BLUNTCHLI nos dice que caracteriza al fun-
cionario la facultad de decidir y ordenar, mientras que considera que el emplea-
do no pasa de mero ejecutor de las órdenes que recibe. Para finalizar, respecto
de estos conceptos Adolfo POSADA distinguía entre funcionarios representantes
y funcionarios empleados, considerando a los primeros como ejercientes de
funciones políticas, en que ha de revelarse continuamente la opinión pública y a
los segundos como técnicos y profesionales4, mientras que Leopoldo CALVO
SOTELO estima que puede así establecerse una línea divisoria entre el funcio-
nario y el empleado: nota distintiva del funcionario: el ejercicio de la función
pública; nota distintiva del empleado: el percibo de una retribución que consti-
tuye su modo de vivir. De aquí que haya funcionarios que no son empleados,
empleados que no son funcionarios y, finalmente, funcionarios que son emplea-
dos. Funcionarios que no son empleados: un jurado, un Alcalde; empleados
que no son funcionarios: los que están al servicio de todas las empresas parti-
culares y los llamados funcionarios de «gestión»; funcionarios y empleados a
un tiempo: un abogado del Estado, un Juez. Obsérvese que ordinariamente se
identifican ambas categorías y que funcionario público tanto vale como em-
pleado público5. Al analizar el concepto, este autor, también recoge el concepto
del Código Penal de la época, cuyo artículo 416 calificaba como funcionarios a:
los que por disposición inmediata de la ley, o por elección popular, o por nom-
bramiento de autoridad competente, participan en el ejercicio de funciones pú-
blicas.
Como vemos, en las ideas reflejadas se nos ofrecen dos conceptos: el de

funcionarios públicos y el de empleados públicos, que tienen como base de dis-
tinción el que los primeros se sujetan a Derecho público y realizan funciones
públicas y los segundos a Derecho civil y realizan una actividad profesional y
retribuida. Si bien una buena parte de la concepción del funcionario se basa en
4 J. MEYER y A. POSADA; op. citada.
5 Op. y pp. citadas.
21
su actividad permanente, también resulta que se distingue entre funcionarios

que acceden al cargo de diversa manera y que por ello no guardan el carácter de
permanentes, y así se diferencia a los funcionarios que lo son por elección po-
pular, o por razón del cargo que ocupan, de aquellos que tienen una relación
profesional y retribuida.
Por ello, CALVO SOTELO destaca como interesante la doctrina que se refiere
a «funcionarios de autoridad» y «funcionarios de gestión» y dice que los fun-
cionarios de autoridad, según BERTHELEMY, participan en el ejercicio del po-
der de mando y no mantienen con el Estado ningún lazo contractual: los
funcionarios de gestión mantienen simplemente, con las personas morales ad-
ministrativas que los nombran, una relación contractual civil de arrendamiento
de servicios. La diferencia radica en la naturaleza de sus actos: por eso es un
error atribuirla a la condición del sujeto y afirmar que consiste en que los su-
periores son los que mandan y los subalternos los que ejecutan: hay funciona-
rios subalternos un guardia jurado que no realizan más que actos de
autoridad, y funcionarios superiores un ingeniero jefe que no realiza más
que actos de gestión. La doctrina es fecunda en resultados: las medidas repre-
sivas de las ofensas inferidas a los funcionarios de autoridad no alcanzan a los
funcionarios de gestión; y las leyes del trabajo resultan aplicables a los funcio-
narios de gestión (accidentes, huelga, sindicación), y no a los de autoridad6.
La presencia de contradicciones, la remisión de la relación funcionarial de

gestión al Derecho civil, al laboral o al contrato, y la remisión al Derecho públi-
co o administrativo de la relación funcionarial en otros casos, así como un cier-
to sentido peyorativo en el término de empleado público, hacen que la idea de
función pública y permanencia adquieran, en algún momento, preponderancia y
que se deje de utilizar el concepto de empleados públicos, generalizándose el
de funcionarios públicos, que en cambio se pierde para las denominadas autori-
dades públicas o cargos electivos y políticos. En ello, influye, a no dudar, que
la normativa o legislación cuando se ocupa de la función pública, lo hace refi-
riéndose a los antes llamados empleados públicos, denominándoles funciona-
rios públicos, y no se ocupa de las autoridades al no mantener éstas una
relación permanente o jurídica en sentido estricto; es decir, las autoridades no
son sujetos de la relación estatutaria de función pública. También, en relación
al sentido peyorativo que antes apuntábamos, hay que considerar que el con-
cepto de funcionario se une al ejercicio de autoridad y ello explica que determi-
nados empleados públicos, así concebidos por razón de su relación profesional,
que desarrollaban su función en torno a los actos de poder o autoridad, se sin-
tieran mejor incluidos en el término de funcionarios públicos que en el de em-
pleados. De otro lado, las relaciones jurídicas basadas en Derecho civil y,
posteriormente, en el laboral permitían el cese del empleado, mientras que el
hecho de ejercer autoridad o contribuir directamente al ejercicio de funciones
6 Op. y pp. citadas.
22
LAS NOCIONES ORIGINARIAS DE FUNCIONARIO Y EMPLEADO PÚBLICO
públicas, suponía un régimen jurídico en el que el cese sólo debía obedecer a

causas y procedimientos tasados. Funcionarios públicos y permanencia en el
empleo acaban siendo por ello ideas consustanciales.
Como contrapartida, de la generalización del concepto de funcionarios pú-
blicos resulta un abandono del análisis de lo que constituyen funciones públi-
cas, cuestión que, sin embargo, es básica para concebir al funcionario público,
tal como se deduce de todas las opiniones expuestas, ya que, además, es el con-
cepto de funciones públicas el que permite establecer la diferencia entre em-
pleados y funcionarios o entre gestión y autoridad o poder. De otro lado, como
se verá al analizar la legislación más reciente, ésta no se ocupa de los militares
ni del personal de la Administración de Justicia que, reuniendo la condición del
ejercicio de autoridad o potestades y de empleo permanente, de un modo u otro,
escapan de la concepción de los funcionarios públicos, o de la regulación gene-
ral al menos. Por lo que respecta a los militares, hay que tener en cuenta que
ejercen autoridad y se ocupan de la defensa nacional, la cual constituye uno de
los fines e intereses públicos, pero la potestad que ejercen no se relaciona con
la formación o determinación del Derecho. Su potestad se puede considerar, en
circunstancias normales, de tipo doméstico y los procedimientos administrati-
vos que les afectan reducidos al ámbito institucional. Su actuación se produce,
pues, en un ámbito de sujeción especial y, como hemos dicho, institucional. Si
contemplamos en cambio otras fuerzas armadas, bien sea la Guardia Civil o la
policía, su actuación transciende al exterior y sus actos de autoridad afectan a
cuestiones de orden público, con ejercicio de coacción directa o mediante inter-
vención en procedimientos sancionadores, mediante actas y certificaciones que
gozan de presunción de veracidad. La relación, aun cuando siga siendo califica-
da como de sujeción especial por alguna doctrina, lo es en el ámbito social y su
potestad o autoridad no es pues simplemente institucional o jerárquica y disci-
plinaria, sino que se dirige a los ciudadanos en general.
Veamos ahora cuál es la situación conceptual en la actualidad y la que man-
tiene la normativa que se ocupa de la función pública.
23
CAPÍTULO 2
FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS
EN LA ACTUALIDAD1
Frente a la doctrina que se ha expuesto en el punto anterior, no se puede

afirmar que en la actualidad exista una preocupación doctrinal en definir a la
1 El contenido de este punto tiene una relación directa con el ordenamiento jurídico que se ocupa
de la función pública, tanto de la configuración europea de los empleos de la Administración pública no
sujetos a movilidad como de las distintas leyes españolas que han configurado la función pública, por
ello el lector interesado puede consultar las obras y trabajos siguientes: GARRIDO FALLA, La nueva le-
gislación sobre funcionarios públicos en España, Centro de Formación y Perfeccionamiento de Funcio-
narios, Madrid 1964 y Reformas de la función pública. Discurso de ingreso en la Real Academia de
Ciencias Morales y Políticas, Madrid 1985; L ÓPEZ HENARES, «Visión crítica de la reforma de la función
pública» en «Estudios sobre la burocracia española», Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1974, pp.
101 y ss. VILLAR PALASÍ, «Diez años de reforma de la función pública», Documentación Administrativa,
núm. 160, julio-agosto 1974, pp. 7 y ss. y Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 2, julio-
septiembre 1974, pp. 215 y ss. ALBADALEJO CAMPOY, «Pasado, presente y futuro de la función pública
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BAENA DEL ALCÁZAR, «La función pública en la Constitución y las leyes orgánicas», en Administración
y Constitución. Estudios en homenaje al Profesor Mesa-Moles, Presidencia del Gobierno, Madrid 1981,
pp. 53 y ss. CARRASCO CANALS, «La función pública española en la actualidad (La reforma y perspecti-
vas de futuro)», Revista de Administración Pública núm.107, mayo-agosto 1985, pp. 259 y ss. ESCUIN,
«Cuerpos de funcionarios y Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública», Revista Española
de Derecho Administrativo, núm. 48, octubre-diciembre 1985, pp. 497 y ss. GONZÁLEZ-HABA, «La nue-
va normativa de la función pública y sus derivaciones en el ámbito local». Revista de Estudios de Admi-
nistración Local y Autonómica, núm. 231, julio-septiembre 1986, pp. 441 y ss. SANTAMARÍA
MODERNE, «Les régimes de fonction publique en France et en Espagne. Evolutions recentes», Revue
Française d Administration Publique, núm. 38, abril-junio 1986. SUAY RINCÓN, «La reforma de la fun-
ción pública. Su impacto sobre la burocracia». Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 56,
octubre- diciembre 1987 y JIMÉNEZ ASENSIO, «Los regímenes de función pública en Francia y España:
Evoluciones recientes (Comentarios a un número monográfico de la Revista Francesa de Administra-
ción Pública)», Revista Vasca de Administración Pública núm.17, pp. 163 y ss. SAINZ MORENO, «El Es-
tatuto de la función pública después de la Sentencia constitucional 99/1987 y la Ley 23/1988», Revista
de Administración Pública, núm. 117, septiembre-diciembre 1988, pp. 321 y ss. CATALÁ POLO, PIÑAR
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Administraciones Públicas y Constitución. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid 1999.
CRESPO MONTES, «La reforma legal de la función pública española de los años 70», Revista de Adminis-
tración Pública, núm. 149, mayo-agosto 1999, pp. 337 y ss. y La función pública española 1976- 1986.
De la transición al cambio. Instituto Nacional de Administración Pública. Madrid 2000.
25
función pública o a los funcionarios, sino que preferentemente se realizan análi-

sis de la normativa correspondiente y de las definiciones existentes en ella. Por
ello, en este punto, se partirá del examen de lo previsto en la legislación vigente
o aquella europea que puede afectar al ordenamiento jurídico español. Examen
que se realizará en orden cronológico, si bien con un apartado específico de la
normativa europea.
Sin embargo, previamente a este examen, conviene realizar una breve refe-
rencia de los textos históricos anteriores a la Ley de Funcionarios Civiles del
Estado de 7 de febrero 1964 respecto del concepto que nos ocupa, y, en este
sentido, hay que adelantar que no nos ofrecen una noción o concepto de em-
pleados públicos o de funcionarios. El Real Decreto de 18 de junio de 1852, de
Bravo Murillo, se refiere en general a los empleos o empleados de la Adminis-
tración activa del Estado; sin embargo, en su artículo 7º se hace mención a los
funcionarios de la 1ª categoría, al ocuparse del tratamiento, mientras que en el
artículo 8º, respecto de la misma categoría y al ocuparse del uniforme, utiliza el
término de empleados. La Ley de Bases de 22 de julio de 1918, Estatuto Maura,
y el Reglamento para su aplicación a los Cuerpos Generales de la Administra-
ción civil del Estado y personal subalterno, se refieren a los funcionarios y úni-
camente la Ley en su base novena, referida a las clases pasivas, alude a «los
empleados del orden civil» y el Reglamento en su artículo 3º utiliza la expre-
sión «empleado temporero». Con carácter general y salvo excepciones, los tér-
minos empleos y empleados se ven sustituidos por los de categorías y cargos2.
No obstante, hay que señalar que de 1852 a 1918 la normativa ya viene utili-
zando el término de funcionarios o la expresión «funcionarios públicos».
La legislación de función pública de los últimos años, desde 1964, utiliza un

concepto de funcionarios públicos de carácter amplio y, excluyendo a los que lo
son por determinación legal o por elección, se ha referido a los que mantienen
con la Administración una relación de carácter permanente, que perciben sus
Respecto de los conceptos derivados de la jurisprudencia y normativa europea no existe práctica-

mente bibliografía si bien es aclaratorio respecto de la primera el trabajo de BAENA DEL ALCÁZAR y
Marcel PIQUEMAL: «Las Administraciones nacionales ante la Unión Europea». En la REDA núm 90 de
abril-junio 1996. Por mi parte, me he ocupado de la Comunicación 88/C72/02 La selección del perso-
nal en la Administración Pública, Ed. Instituto Valenciano de Administración Pública. Conselleria de
Administración Pública. Valencia 1989, pp. 24 a 41.
Respecto de la historia legal de la función pública continúa siendo esencial G ARCÍA-TREVIJANO,
Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, Vol. I, Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid 1970,
pp. 94 y ss. Del mismo modo resulta importante el Capítulo VI y el punto 2 del I del capítulo XVIII de
la obra de BAENA DEL ALCÁZAR, Curso de Ciencia de la Administración. Tercera edición. Ed. Tecnos.
Madrid 1993.
2 Por lo que afecta al Estatuto o reforma de Bravo Murillo, su texto y comentarios al mismo, así
como respecto del Estatuto de 1918 es importante el trabajo, ya citado, de ALBADALEJO CAMPOY, «Pa-
sado, presente y futuro de la función pública española». También, respecto de la reforma de Bravo Mu-
rillo GARCÍA-TREVIJANO, «Un desconocido precedente de la función pública española» en Estudios de
Derecho administrativo. Libro Jubilar del Consejo de Estado. Instituto de Estudios Políticos. Madrid
1972, pp. 227 y ss.
26
FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS EN LA ACTUALIDAD
retribuciones con cargo a los presupuestos públicos y que se sujetan o rigen por
el Derecho administrativo. Además, también ha excluido normalmente de su
ámbito a los funcionarios de los poderes legislativo y judicial, así como a los
militares, de modo que el concepto de funcionario público se identifica con el
burócrata, en su acepción corriente; situación que ya se refleja en el Real De-
creto de 18 de junio de 1852. De otro lado, frente al concepto de funcionario
público como sujeto al Derecho administrativo, se establece el de personal
obrero y el de trabajadores al servicio de la Administración pública, que se en-
globan bajo el común de personal laboral, que se rige por el Derecho de tal ca-
rácter. Pero en estas descripciones legales de los que son funcionarios públicos
y los que no, se olvida la exposición de cuáles son las actividades que los carac-
terizan o les son propias y que determinan su sujeción a uno u otro Derecho.
Así pues, si se analizan las normas básicas más recientes de la función pú-
blica, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 y la
Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, se observa
una referencia exclusiva a la denominada Administración Civil del Estado, lo
que excluye su aplicación directa al personal de las Administraciones de los
otros poderes estatales y al personal militar. Lo que no quiere decir que en di-
chas Administraciones no existan funcionarios. Así, la Ley de 1964 expresa-
mente decía, por ejemplo, que quedaban excluidos de su ámbito los
funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, lo que evidencia que
lo son, pero que no se rigen por la mencionada ley. De este modo, por la renun-
cia de las normas a definir las funciones públicas y por la aplicación de la legis-
lación de la función pública a la denominada Administración Civil del Estado,
se ha producido la identificación de los funcionarios públicos con el personal
de las Administraciones públicas de los poderes ejecutivos con funciones pre-
dominantemente burocráticas, sin perjuicio de la influencia de la identificación
entre actividad administrativa y Derecho administrativo.
Sin embargo, antes de realizar un análisis de la normativa vigente, para un
adecuado reflejo de la situación actual de los conceptos y por su repercusión
respecto de la normativa, resulta conveniente exponer, con carácter previo, cuál
es la situación en el Derecho comunitario europeo, ya que el principio de libre
circulación de trabajadores en la Unión Europea produce una necesaria refle-
xión sobre su aplicación en los empleos de las Administraciones públicas.
2.1. LA CUESTIÓN EN EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO

En la Comunidad Europea, como resultado de la regulación establecida en el
artículo 48.4 de su Tratado Constitutivo, se hace precisa la determinación o de-
finición de los empleos públicos o empleos de la Administración pública que
no están sujetos al principio de movilidad o libre circulación de los trabajado-
res, ya que dicho artículo, que en sus otros apartados establece dicho principio,
en el citado 4 dice que sus disposiciones no serán aplicables a los empleos de la
Administración pública.
27
Esta cuestión, o delimitación, cabe considerarla equivalente a la definición

de lo que constituyen funciones públicas o empleos propios de funcionarios pú-
blicos o reservados a los nacionales de un país. Así, el Tribunal Europeo, a tra-
vés de varias sentencias, va estableciendo el criterio de que en la consideración
de los empleos de la Administración pública excluidos o excepcionados del
principio general de libre circulación se debe actuar con criterios restrictivos y
configura una idea según la cual estos empleos excluidos serían aquellos en los
que se dan o existen actividades específicas de la Administración pública en
tanto que está investida del ejercicio de la potestad pública y encargada de la
responsabilidad de la salvaguarda o defensa de los intereses generales del Es-
tado o de otras colectividades públicas como las administraciones municipales.
La evolución jurisprudencial del Tribunal hasta esta conclusión, se puede decir
que parte del denominado asunto Sotgiu, 152-73, que da lugar a la Sentencia de
12 de febrero de 1974, en la que, a los efectos de la excepción que plantea el ci-
tado artículo 48 del Tratado respecto de los empleos de la Administración pú-
blica, se establece que el carácter de la relación jurídica entre el trabajador y la
administración es indiferente. Si bien el caso se refiere a que el Sr. Sotgiu, na-
cional italiano, con contrato de trabajo en el servicio de correos federal alemán,
reclama y alega una discriminación al recibir una indemnización de separación
de la familia inferior a la que reciben los nacionales alemanes. Al objeto que aquí
se persigue, lo que resulta de mayor interés son las conclusiones del Abogado Ge-
neral M. Henri Mayras, que analiza la noción de empleo en la Administración pú-
blica en el sentido o alcance del Derecho comunitario. En este análisis se diserta
respecto de la soberanía de cada Estado comunitario en definir la noción de admi-
nistración pública y, en consecuencia, de su función pública, pero sin que ello pue-
da servir para extender o restringir la finalidad de las normas comunitarias. En este
caso, sin que se afecte al principio de libre circulación del artículo 48. 4 del Trata-
do, entendiéndose que éste debe ser interpretado a la vez estrictamente y de manera
uniforme en cada uno de los Estados, lo que excluye que se pueda, a este fin,
referirse a los criterios nacionales. Es decir, los criterios nacionales que se reco-
nocen posibles en virtud de la soberanía de cada Estado no pueden, sin embar-
go, restringir el principio de libre circulación.
En el camino para llegar a una definición o conclusión de los empleos ex-

cluidos de la libre circulación el abogado Mayras parte de la expresión «admi-
nistración pública» del artículo, para afirmar que implica un poder directamente
ejercido por el Estado, diciendo que la sola participación en un servicio público
no bastaría para excluir un empleo del campo de aplicación del artículo 48. In-
terpretación restrictiva que afirma que se mantiene por la mayoría de los co-
mentaristas del Tratado. Al mismo tiempo, cita la resolución adoptada por el
Parlamento europeo el 17 de enero de 1972, de la cual dice que, aun cuando pa-
rece hacer prevalecer una interpretación fundada en la voluntad de los Estados,
sin embargo, añade en su texto que «el fin presumible del párrafo 4 es esencial-
mente el de permitir a los Estados el reservar a sus nacionales el ejercicio efec-
tivo de la autoridad pública...», proponiendo, en consecuencia, que la excepción se
28
aplique sólo a los empleos que comporten el ejercicio de esta autoridad. Si

bien en la exposición de Mayras se analiza el problema de los diferentes senti-
dos y alcances de la función pública y del concepto de autoridad pública, mani-
fiesta que una interpretación comunitaria que por su naturaleza permita una
aplicación uniforme de la excepción, exige acudir a criterios materiales extraí-
dos de las atribuciones que comporta el empleo público ocupado en la Admi-
nistración y de las actividades realmente ejercidas por el titular de este empleo.
Concluyendo que la excepción sólo será oponible o aplicable si el empleo com-
porta un poder de decisión respecto de los particulares o si su actividad com-
promete los intereses nacionales y, en primer lugar, a aquellos que afectan a la
seguridad interior o exterior del Estado.
Tras esta sentencia de febrero de 1974, otras, en especial las de 17 de di-
ciembre de 1980 y 26 de mayo de 1982, contra el Reino de Bélgica, asunto
149/79, perfilan o configuran la noción de empleos públicos, antes reflejada,
como aquellos que conllevan una participación directa o indirecta en el ejerci-
cio del poder público y en las funciones que tienen por objeto la protección o
salvaguarda de los intereses generales del Estado o de las otras colectividades
públicas, tales como las municipales. En cambio, se excluyen, de la excepción a
la libre circulación, y, por tanto, se incluyen en ella, los empleos que aun co-
rrespondiendo al Estado u otros organismos de Derecho público no impliquen
concurso alguno en las tareas correspondientes a la Administración pública pro-
piamente dicha. Criterio que refuerza la Sentencia de 3 de junio de 1986, asun-
to 307/84 y la de 3 de julio de 1986, asunto 66/85.
Como más reciente se puede citar la Sentencia de 2 de julio de 1996 contra
la República Helénica, por la negativa de la Ópera de Atenas a contratar a un
músico alemán. Sentencia que ya se funda en la Comunicación 88/C72/023, dic-
tada por la Comisión como consecuencia de la jurisprudencia reflejada y que
considera como funciones específicas del Estado y de las colectividades que
puedan asimilársele a las siguientes: Fuerzas armadas, policía y otras fuerzas de
orden público; la magistratura; la Administración fiscal y la diplomacia. Res-
pecto de los «empleos» considera aquellos en que se trate de personal que reali-
za actividades organizadas en torno a un poder jurídico-público del Estado o de
otra persona moral de Derecho público; y continúa ejemplificando, «activida-
des tales como la elaboración de actos jurídicos, la ejecución de dichos actos,
el control de su aplicación y la tutela de los organismos dependientes».
El artículo 48.4 del Tratado tiene hoy su equivalente en el artículo 39 del
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que mantiene la excepción de
3 De esta Comunicación y sus consecuencias me he ocupado, como ya he señalado, en La selec-

ción del personal en la Administración Pública, op. cit. y también en Lecciones de Derecho Adminis-
trativo.- Ed. Fundación San Pablo C.E.U.- Valencia 1998; pp. 171 y ss.; y en la edición de 1995 en la
pp. 173 y ss. También se ocupa de esta comunicación y de la cuestión del acceso de ciudadanos de la
Comunidad Europea a los empleos de la Administración pública, el trabajo ya citado de BAENA DEL AL-
CÁZAR y Marcel PIQUEMAL: Las Administraciones nacionales ante la Unión Europea.
29
empleos ya analizada. Dicha excepción se recoge en el punto 4. La última sentencia

del Tribunal de Justicia, por mí analizada, es de 30 de septiembre de 2003 y afecta al
Derecho español, manteniendo la doctrina señalada. Destacando que las prerrogati-
vas que el Derecho español otorga a los capitanes y primeros oficiales de buques
mercantes que enarbolan pabellón español, relacionadas con el mantenimiento de se-
guridad y el ejercicio de facultades de policia «especialmente en caso de peligro a bor-
do, acompañadas, en su caso, de facultades de instrucción, coercitivas o sancionadoras,
que van más allá de la simple contribución al mantenimiento de seguridad pública a la
que cualquier particular está obligado y, por otra parte, atribuciones en materia de fe pú-
blica y de estado civil, que no pueden deducirse de las nuevas necesidades del mando
del buque», constituyen «una participación en el ejercicio de perrogativas de poder pú-
blico en aras de la protección de los intereses generales del Estado del pabellón».
En conclusión la reserva en los empleos mencionados el Tribunal la considera
procedente si «se ejercen efectivamente de modo habitual y no representan una
parte muy reducida de sus actividades». Pero desde nuestra perspectiva lo que inte-
resa destacar es el concepto del ejercicio de poder y, en este caso, la desvinculación
de los empleos concretos de la organización pública, lo que nos ofrece un concepto
amplio de «administración pública», o de funciones públicas.
Es decir, la función pública queda estrechamente ligada al orden administra-

tivo o con el campo que conocemos como propio de los funcionarios civiles, así
como al ejercicio de potestades administrativas traducidas en actos jurídicos (hay
que entender a éstos como actos jurídicos administrativos y actividades conectadas
con este ejercicio) o con actos de defensa de los intereses públicos. Queda más cla-
ra esta circunscripción restringida del concepto cuando se observa que la Comuni-
cación no considera incluidos en la excepción, y sí como sectores prioritarios en el
establecimiento de una libre circulación de trabajadores, a los siguientes: transpor-
tes públicos; distribución de electricidad o gas; compañías de navegación aérea o
marítima; correos y telecomunicación y organismos de radiodifusión; salud públi-
ca, enseñanza pública e Investigación civil en establecimientos públicos.
Aun cuando no se especifica, también serían empleos públicos, en la terminolo-

gía comunitaria, sujetos a libre circulación, los que impliquen gestión administrati-
va que no suponga el ejercicio de poder jurídico-público; en consecuencia, de la
ejecución solamente la ejecución jurídica de los actos administrativos o las decisio-
nes de ejecución forzosa de su contenido cabe considerarlas como funciones públi-
cas; así como el control de la aplicación de dichos actos, quedando en cambio, para
mí, más indefinido lo que se entiende por tutela de los organismos dependientes,
que también cabe entender, en principio, referida al ejercicio de poder jurídico-pú-
blico, en cuanto comprenda las autorizaciones entre órganos administrativos o Ad-
ministraciones públicas. Sin embargo, el concepto que se deduce de la normativa
comunitaria también nos ofrece una amplitud, desde el momento en que considera
incluida en las funciones públicas la salvaguarda o defensa de los intereses genera-
les del Estado o de otras colectividades públicas como las administraciones muni-
cipales, puesto que ello implica que no exista ya una exclusiva conexión con el
30
acto administrativo o con el poder jurídico, sino con los intereses generales de
las Administraciones públicas territoriales.
De la jurisprudencia europea examinada, si bien es cierto que no se obliga a
los Estados a mantener un determinado concepto de función pública o de Ad-
ministración pública, sí se debe concluir que resulta una diferencia entre em-
pleos que se relacionan directa o indirectamente con el ejercicio de autoridad
pública o potestades administrativas y con la defensa de los intereses generales
y empleos que no lo hacen. Los primeros, pues, serían los que coinciden con el
concepto de funciones públicas o funcionarios públicos que se ha reflejado en
el capítulo primero de este trabajo. De este modo, si el concepto funciones pú-
blicas se hubiere perfilado, se podría decir que los empleos que se excepcionan
de la libre circulación del artículo 48.4 del Tratado son aquellos en los que se
ejercen funciones públicas o, visto de otro modo, podríamos afirmar que son
funciones públicas las que se ejercen en los empleos que se excepcionan.
Nos queda por examinar la influencia de esta postura comunitaria en nuestro

ordenamiento. Por Ley 17/1993, de 23 de diciembre, en virtud de la plena apli-
cación en España del principio de libre circulación, se regula el acceso de los
nacionales de los demás Estados miembros de Comunidad Europea a los secto-
res de la función pública investigadora, docente, de correos, sanitaria de carácter
asistencial y a los demás sectores de la función pública a los que, según el Derecho
comunitario, sea de aplicación la libre circulación de trabajadores. En el artículo
1.3 se efectúa la siguiente reserva: En todo caso, los puestos de trabajo de los sec-
tores a que hace referencia el apartado 1 de este artículo que impliquen el ejerci-
cio de potestades públicas o la responsabilidad en la salvaguarda de los intereses
del Estado o de las Administraciones Públicas, quedan reservados a los funciona-
rios con nacionalidad española, correspondiendo a cada Administración Pública,
en el ámbito de sus respectivas competencias, la determinación concreta de dichos
puestos. La Ley 55/1999 extiende la aplicación de la norma a los cónyuges de los
españoles y de los nacionales de otros Estados miembros.
Por Real Decreto 800/1995 se aprobó la relación de Cuerpos, Escalas, pla-

zas o empleos de la función pública estatal y empleos laborales de acceso para
los nacionales de los demás Estados miembros y los criterios a seguir en las
pruebas selectivas y la exigencia del conocimiento del castellano en todo caso.
La relación de puestos no realizaba ninguna concreción respecto de la Adminis-
tración general o de la gestión administrativa, por lo que no se desarrollaba la
Ley en lo que se refiere a la cláusula residual del artículo 1.1, que considera de
aplicación la libre circulación en aquellos puestos en que lo haga el Derecho
comunitario, cuestión que debe relacionarse con la reserva del punto 3 del mis-
mo artículo, ya reflejada. Es decir, no hubo pronunciamiento concreto respecto
de los puestos, en los que no ejerciéndose las funciones reseñadas en el artículo
1.3, no se corresponden con los sectores que recoge el punto 1, por lo que que-
dó un amplio sector administrativo sujeto a la interpretación que se hiciera de la
normativa europea que se ha expuesto en este punto de nuestro trabajo y de los
31
conceptos de potestades públicas, autoridad, salvaguarda y defensa de intereses

generales. Tampoco se realizó ninguna conexión entre las funciones reservadas
a los nacionales españoles y su concepción como funciones públicas.
La situación cambia con la aprobación del Real Decreto 543/2001, de 18 de

mayo, en cuanto directamente establece su aplicación a la Administración General
del Estado y sus Organismos Públicos, a las Entidades gestoras y Servicios comunes
de la Seguridad Social y a la Administración de Instituciones Sanitarias del Sistema
Nacional de Salud. Excluye del ámbito de aplicación a las Fuerzas Armadas, Fuerzas
y Cuerpos de la Seguridad del Estado, los Órganos constitucionales, el Consejo de
Estado, el Banco de España y el Centro Superior de Información de la Defensa4. De
otro lado, señala los Cuerpos y Escalas excluidos de la libre circulación y ordena
que, en el plazo de un año, se determinen los puestos de trabajo y empleos que
también quedan excluidos por implicar directa o indirectamente la participación en
el ejercicio de poder público y en las funciones que tienen por objeto la salvaguar-
da de los intereses del Estado o de las Administraciones públicas. Determinación
que se especificará en las relaciones de puestos de trabajo, catálogos o plantillas.
Hay que considerar, pues, que esta norma no sólo contempla los Cuerpos o Escalas
excluidos, sino también la posibilidad de puestos de trabajo excluidos en los demás
cuerpos y escalas no reflejados y, por tanto, que inicialmente los puestos de gestión
administrativa quedan incluidos en la movilidad en cuanto el Anexo de los Cuer-
pos excluidos no contempla a los Cuerpos generales de administración, con la ex-
cepción que se reseña de los Agentes de la Hacienda Pública, y tampoco lo hace
respecto a un buen número de los Cuerpos especiales5.
4 Cabe mencionar aquí a efectos comparativos la solución italiana, ya que la normativa española
que se reseña debe conectarse con la afirmación general del carácter funcionarial de los puestos de tra-
bajo y de su relación sujeta a Derecho administrativo, que realiza la normativa reguladora de la función
pública y que se analiza en otro punto. En Italia, en cambio, la Ley 421/1992, en su artículo 2.1 a) dele-
ga en el Gobierno de la República la regulación mediante Decreto legislativo, dejando a salvo el límite
de la salvaguarda de los intereses generales a que se dirigen la organización y acción de las Administra-
ciones públicas, de la relación de los empleados públicos conforme al Derecho civil. En virtud de ello,
el Decreto legislativo 29/1993 en su artículo 2.2 y 3 regula la aplicación de la legislación civil y laboral
en las relaciones de trabajo de los empleados públicos, pero, en su punto 4, declara que permanecen re-
gulados por su propio ordenamiento y excepciona a la magistratura ordinaria, administrativa y contable;
los abogados y procuradores del Estado; el personal militar y las fuerzas de policía del Estado; el perso-
nal de la carrera diplomática y de la prefecticia; ésta a partir de la categoría de consigliere di preffetura.
5 En los Cuerpos y Escalas excluidos figuran los funcionarios de Administración Local con habili-
tación de carácter nacional, la Carrera diplomática; los Abogados del Estado; el Cuerpo Superior de
Inspectores de Hacienda; los Interventores y Auditores del Estado; la Especialidad de Subinspección,
Gestión y Liquidación, Gestión Recaudatoria y Gestión Aduanera del Cuerpo de Gestión de la Hacien-
da Pública y la especialidad de Agentes de la Hacienda Pública del Cuerpo General Administrativo del
Estado; los Cuerpos de Agentes, Ejecutivo y Técnico de Vigilancia Aduanera; los Inspectores del
SOIVRE; los Inspectores de Seguros del Estado; el Cuerpo Superior de Técnicos Comerciales y Econo-
mistas del Estado; el Cuerpo de Diplomados Comerciales del Estado; el Cuerpo de Ayudantes de Insti-
tuciones Penitenciarias (Escalas femenina y masculina); el Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y
Seguridad Social; el Cuerpo de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social; el Cuerpo Superior de
Intervención y Contabilidad de la Administración de la Seguridad Social; el Cuerpo Superior de Letra-
dos de la Administración de la Seguridad Social; la Escala de Titulados Superior OO.AA. Ministerio de
Ciencia y Tecnología en la Especialidad de Propiedad Industrial; los Cuerpos de Ingenieros Técnicos,
Maestros y Oficiales de Arsenales de la Armada; las Escalas de Médicos Inspectores, Farmacéuticos
32
La legislación española de adaptación a la normativa europea ha tenido,

pues, que diferenciar los cuerpos de funcionarios públicos que ejercen auto-
ridad o salvaguardan intereses públicos y ha de determinar en general los
puestos de trabajo que también conllevan dichas funciones, para permitir la
movilidad o libre circulación en los restantes. Sí cabe destacar que la situa-
ción que se provoca realmente conduce a la necesaria atención de las con-
cepciones originarias de funcionarios y empleados, pero, también, respecto
de los cuerpos generales muestra la importancia del puesto de trabajo. Pero
conviene analizar la regulación específica de la función pública en el orde-
namiento vigente.
2.2. LA SITUACIÓN EN EL VIGENTE ORDENAMIENTO JURÍDICO

ESPAÑOL
La Ley 30/1984, de Medidas para la reforma de la Función Pública, no con-
tiene una definición de lo que son o constituyen funciones públicas ni de lo que
son los funcionarios públicos. Es decir, no se establecen sus conceptos, ni si-
quiera a través de la modificación operada por la Ley 23/1988, dictada como
consecuencia de la Sentencia 99/1987 del Tribunal Constitucional. Sin perjui-
cio de análisis posteriores de las consecuencias de la Ley 23/1988, la falta de
definición de los conceptos señalados se debe atribuir a la vigencia de los ar-
tículos de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964,
que definían a funcionarios y trabajadores. De otro lado, la legislación de adap-
tación al Derecho comunitario europeo tampoco ha supuesto una modificación
en los conceptos y definiciones legales, sin perjuicio de la repercusión en las re-
laciones de puestos de trabajo y en la selección y provisión de plazas.
A) Los restos vigentes de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964

La citada Ley queda vigente en varios puntos relativos a la concepción de
los funcionarios y así vemos que el artículo 4, no derogado por la Ley 30/1984,
nos dice que: Son funcionarios de carrera los que, en virtud de nombramiento
legal, desempeñan servicios de carácter permanente, figuran en las corres-
pondientes plantillas y perciben sueldos y asignaciones fijas con cargo a los
Presupuestos Generales del Estado; previamente, el artículo 1º dice que: Los
funcionarios de la Administración pública son las personas incorporadas a la
misma por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por
el Derecho Administrativo. Otros artículos de la Ley de 1964, todavía vigen-
tes, nos ofrecen las bases de la concepción que nos interesa; así, el 5.2 se ocu-
paba de los funcionarios interinos y decía que son los que, por razón de
necesidad o urgencia, ocupan plazas de plantillas en tanto no se provean por
Inspectores y Enfermeros Subinspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la

Seguridad Social y las Escalas Superior y Técnica del Cuerpo Técnico de Seguridad Nuclear y Protec-
ción Radiológica.
33
funcionarios de carrera6; de modo que resulta que la permanencia sólo corres-

ponde al funcionario de carrera y, además, el artículo 3 califica a los funcionarios
interinos y a los eventuales, también éstos no permanentes y de confianza, como
funcionarios de empleo. Por su lado, el artículo 7.1 nos dice que: Son trabajadores
al servicio de la Administración civil los contratados por ésta con dicho carácter,
de acuerdo con la legislación laboral, que les será plenamente aplicable. Hay que
tener en cuenta, además, que la Ley, en un derogado artículo 6, preveía la contrata-
ción administrativa de personal en casos tasados, entre ellos el de la colaboración
temporal en tareas que no pudieran ser atendidas adecuadamente por los funciona-
rios de carrera y, por tanto, al margen de existencia de vacantes en plantilla. Es de-
cir, en el caso en que las tareas eran propias de funcionarios, la contratación se
sometía a Derecho administrativo y, en consecuencia, las controversias posibles
a la jurisdicción contencioso-administrativa, y no correspondía una contrata-
ción laboral.
De esta norma, resultan vigentes las ideas de regulación de Derecho admi-
nistrativo para los funcionarios y del origen de su relación jurídica en la ley y
en el acto de su nombramiento, también las de su permanencia en el cargo y de
su profesionalidad. La permanencia, sin embargo, no constituye el elemento
esencial básico del concepto, en cuanto los interinos y eventuales se califican
como funcionarios, si bien de empleo. No obstante, aun cuando se declara vi-
gente el artículo 3 y su división del personal de empleo en interino y eventual,
la Ley 30/1984 deroga el artículo 5.1, que concebía y describía a este último,
con lo que hoy existe una referencia al personal eventual sin calificársele de
funcionario, pero sometido a Derecho administrativo.
Sin embargo, lo que nos importa aquí es resaltar el hecho de que existían y
existen funcionarios que no tienen como característica de su condición la per-
manencia en el puesto, sino que hay que atender a sus funciones y que éstas son
las que les remiten al Derecho administrativo; lo que obliga a conectar las fun-
ciones públicas con las concepciones y finalidades del propio Derecho adminis-
trativo para hallar la razón y causa de la existencia del concepto de funcionarios
públicos. Es interesante, también, resaltar la relación que se establece entre la
noción de empleo y la temporalidad en la función.
B) La situación en la normativa de la Administración Local

En la legislación de régimen local, que mantiene conceptos de funcionarios
públicos y personal laboral similares a la legislación estatal y básica, sí existe
un cierto concepto de lo que constituyen funciones públicas, ya que el artículo
92 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local, en su punto 2, nos dice: Son
6 Este artículo ha sufrido una nueva redacción en la Ley 24/2001, de Medidas Fiscales y Adminis-
trativas y del Orden Social, manteniendo, como es lógico, su carácter temporal, cuando dice que ocu-
pan su puesto en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera y permanezcan las
razones de necesidad o urgencia.
34
funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a per-

sonal sujeto al estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad,
las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscaliza-
ción interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de conta-
bilidad y tesorería y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente
Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad,
imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función. En el apartado 3
del artículo se insiste en este concepto al señalar las funciones públicas reserva-
das a funcionarios con habilitación nacional, incluyendo en ellas la de Secreta-
ría, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo y reservando también
para ellos el resto de funciones, más la de recaudación; lo que significa real-
mente que las funciones públicas especificadas son todas las reservadas a di-
chos funcionarios públicos. El inciso final del apartado 2 del artículo es
significativo en cuanto une la necesidad de objetividad, imparcialidad e inde-
pendencia al concepto de función pública y conduce a la ineludible conexión
con los intereses públicos reconocidos en el ordenamiento jurídico.
La reserva antes enunciada y la pormenorización que nos ofrece el artículo

92 contrastan con la falta de regulación de las funciones públicas en la legisla-
ción estatal y básica y obliga a pensar que el legislador parece creer que en la
Administración local es preciso recordar más la esencia de la Administración
pública como parte del Poder ejecutivo que respecto del Estado o de otras Ad-
ministraciones públicas. Lo que como contrapartida, al coincidir la reserva ge-
neral, prácticamente, con la realizada a favor de los funcionarios públicos de
habilitación nacional, convierte en lógicas algunas posturas desfavorables a di-
chos funcionarios o que consideran que existe un ataque a la autonomía local;
si bien ello ya nos ofrece una relación con la cuestión de la imparcialidad en el
ejercicio de la función pública que examinaremos en otro momento.
C) La regulación por la Ley 23/1988, de 28 de julio
Mientras en la Comunidad Europea se construye la doctrina y las decisiones

antes comentadas y que implican, desde mi punto de vista, un concepto restric-
tivo de la función pública y que dirigen a soluciones como las mantenidas en el
Derecho alemán y el italiano, en España la polémica sigue vigente, surgiendo
un hecho que condiciona la evolución de la cuestión. Este hecho es la Sentencia
99/1987 del Tribunal Constitucional respecto de la impugnación de determina-
dos artículos de la Ley 30/1984 y que, en concreto, desde el punto de vista que
nos interesa, declara inconstitucional el último inciso de su artículo 15.1, es de-
cir, aquel que, tras haberse establecido cuál debe ser el contenido de las relacio-
nes de puestos de trabajo, decía que debían especificarse en ellas aquellos
puestos que en atención a la naturaleza de su contenido se reservan a fun-
cionarios públicos. Se entendía que esta disposición legal implicaba una dele-
gación del legislador en la Administración de una cuestión que era materia de
35
reserva de ley y que, por tanto, debía definirse por la propia Ley y no por la Ad-
ministración.
En definitiva, se estaba obligando al legislador a definir lo que constituyen

funciones públicas. En cumplimiento, pues, de este mandato se dicta la Ley
23/1988, que acaba realizando una afirmación general de que los puestos de tra-
bajo de la Administración del Estado serán desempeñados por funcionarios y
establece unas excepciones basadas no en el contenido de la actividad o de la
función sino en otros factores de carácter pragmático. Se elude verdaderamente
la fijación de un concepto de funciones públicas y ni siquiera se aborda el pro-
blema de la libre circulación conforme a los criterios señalados de la Comuni-
dad Europea. La decisión es, en definitiva, favorable a un concepto amplio de
funcionario público y una vuelta atrás en las ideas de la laboralización en los
empleos, aun cuando el criterio establecido lo sea sólo respecto a la Adminis-
tración del Estado y sin que obligue a las Comunidades Autónomas a adoptar el
mismo; si bien éstas sí se ven obligadas a definir lo que constituyen funciones
públicas en su organización.
Las excepciones que la Ley 23/1988 mantiene a la funcionarización lo son con

respecto a los puestos no permanentes; los instrumentales en determinadas áreas,
tales como las de mantenimiento, protección civil, cultura, etc.; los puestos en el
extranjero; los de especialistas en donde no existan Cuerpos o Escalas de funciona-
rios y los de oficios. La decisión, particularmente, por lo que se refiere a los espe-
cialistas evidencia que no existe un concepto de función pública sino una decisión
pragmática. Lo mismo evidencia el hecho de que un puesto en el que se vayan a
realizar funciones públicas pueda ser desempeñado por personal laboral sólo por la
razón de que no es permanente o satisface necesidades de carácter periódico y dis-
continuo, cuando, tal como ha ocurrido en algunos casos, los Tribunales de Justicia
han anulado actos administrativos en virtud de haber sido adoptados por personal
laboral y no funcionario y, entender, en consecuencia, que su régimen jurídico no
les habilitaba para el ejercicio de autoridad.
Se deduce, pues, que no existe un criterio basado en las funciones y que

personal laboral puede desempeñar funciones públicas temporalmente, lo que
presenta un buen número de contradicciones y paradojas en los órdenes con-
ceptuales, respecto de los fundamentos de los ordenamientos jurídicos aplica-
bles y plantea la clasificación de los citados puestos de trabajo excepcionados
de la funcionarización a los efectos del Decreto 543/2001, pues si suponen el
ejercicio de autoridad y no se sujetan a la libre circulación, no es congruente
que dichos puestos se sometan a una regulación o a una relación jurídica de
Derecho laboral7.
7 Ramón PARADA, op. cit., pp. 446 y ss., se ocupa de analizar la cuestión del doble régimen jurídi-
co del empleo público y lo considera irracional respecto de las Administraciones Públicas y perturbador
para la buena marcha de los servicios.
36
D) La solución en la Comunidad Valenciana

La realidad es que las Comunidades Autónomas han seguido el criterio esta-
tal y se mantiene el concepto tradicional de considerar funcionarios a los some-
tidos a Derecho administrativo y se parte de una consideración general de que
los puestos de sus Administraciones públicas son propios de funcionarios, e, in-
cluso, se recogen las mismas excepciones antes señaladas. En la Comunidad
Autónoma Valenciana, sin embargo, que mantiene una estructura de la función
pública, inicialmente, no corporativa, sino basada en el puesto de trabajo, por
Ley 6/1990 se realizó un intento de definición de las funciones públicas al mo-
dificar el artículo 16 de la Ley 10/1985 y establecer los puestos que cabe clasi-
ficar en la administración general y en la especial. En este sentido destaca que
en ambos casos se establece la conexión de las funciones a realizar con la pro-
ducción de actos administrativos. Es decir, se establece una relación con el ejer-
cicio de poder.
Ya en concreto, consideró funciones públicas de administración general las
siguientes:
a) Las de fe pública, asesoramiento jurídico-económico y defensa en
juicio.
b) Las de gestión de la contratación, gestión de personal y de la orga-
nización de la estructura administrativa.
c) Las de gestión económico-financiera y presupuestaria, y su control
y fiscalización, y la contabilidad, tesorería y recaudación.
d) Las que suponen el ejercicio de tareas de carácter administrativo,
como soporte de cualquier actividad de la Administración, compren-
diendo aquéllas tales como las de dirección, planificación, coordina-
ción, inspección, estudio, propuestas, gestión, trámite, colaboración,
impresión, ordenación y archivo.
En cuanto a la administración especial, considera como sus puestos propios:
aquellos que, aun ejerciendo funciones tendentes a la producción de actos ad-
ministrativos, éstas tengan un carácter técnico en razón del ejercicio de una
determinada profesión o profesiones específicas.
La decisión se acercó más que la estatal a las pautas de la Comunidad Euro-
pea, al conectar las funciones con la emisión de actos administrativos concep-
to que debe entenderse en sentido jurídico y de potestad, si bien revistió una
mayor amplitud y una especial consideración de los factores económicos, coin-
cidiendo en ello más bien con la legislación de régimen local. No obstante, la
decisión cabía considerarla más valiente que la estatal y susceptible de producir
avances en los conceptos, aunque no se abordó directamente la repercusión del
Derecho comunitario respecto de la libre circulación de trabajadores. Sin em-
bargo, por Ley 14/1997, de Medidas de gestión administrativa y financiera y de
37
organización, se eliminan los apartados en los que se describían las funciones

públicas, sin motivación alguna en su preámbulo.
2.3. RECAPITULACIÓN SOBRE LA SITUACIÓN ACTUAL DEL CONCEPTO

De los puntos anteriores se puede concluir que en la normativa de nuestro orde-
namiento jurídico y del europeo que se nos incorpora no existe un concepto de fun-
ción pública absolutamente claro o concreto, pero sí que las pautas para
determinarlo, en los casos en que se evidencian, se mueven alrededor del ejercicio
de potestades y de la emisión de actos jurídicos y actos administrativos en que se
manifiesta; de modo que puede estimarse que los puestos de trabajo que se corres-
ponden con las áreas de poder y con la organización administrativa o político ad-
ministrativa, cercana a las decisiones políticas y jurídicas, son aquellos en los que
se ejercen funciones públicas. En definitiva, y como ponen de relieve las manifes-
taciones residuales, que también se evidencian, existe una conexión final con la ne-
cesaria eficacia de los intereses generales y públicos, lo que, a su vez, precisa de
una determinación de los que corresponden como fines y competencias de las Ad-
ministraciones públicas, de tal manera que las funciones públicas se ejercen a tra-
vés de las competencias administrativas y son siempre una manifestación de las
potestades administrativas o de la colaboración directa en su ejercicio o, en su sen-
tido más amplio, son las actividades que se encaminan o dirigen a garantizar que
las actuaciones administrativas o políticas se ajustan a los intereses públicos o ge-
nerales, lo que significa que en su realización se han aplicado los principios gene-
rales de eficacia, racionalidad y economía que exige el ordenamiento jurídico.
Estos últimos aspectos son los que, dentro de un concepto restringido de función
pública, permiten concebir como funcionarios no exclusivamente a aquellos que
intervienen en el seno de un procedimiento administrativo y en torno a la produc-
ción de actos administrativos, sino a todas aquellas personas que en el nivel de ges-
tión realizan una actividad dirigida a justificar y hacer eficaz la decisión,
medida o acto a adoptar. Pero, al mismo tiempo, se nos ofrece con ello un con-
cepto de autoridad conectado con la garantía de los intereses generales, más
que con la decisión en sí misma o la resolución como acto de voluntad. Es de-
cir, las resoluciones o actos administrativos o decisiones administrativas apa-
recen como actos de poder y, por tanto de autoridad, en sí mismos, pero como
garantía de su acierto jurídico, eficacia, racionalidad, economía, etc., aparecen
otras funciones públicas y actos que constituyen autoridad por su sentido garante
y técnico. Son actos de poder indirecto. Existen, pues, repercusiones claras en
los conceptos básicos que mantiene la doctrina del Derecho administrativo.
De otro lado, el concepto de autoridad incluye en él a los funcionarios mili-

tares y resto de fuerzas armadas y a personal de los poderes legislativo y judi-
cial. Estos funcionarios no suelen ser objeto de análisis en los estudios de la
función pública, los judiciales y los del poder legislativo por pertenecer a pode-
res distintos del ejecutivo y los de las fuerzas armadas por la principal dedica-
ción legislativa y doctrinal a favor del personal civil y burocrático. La simple
38
conexión con la defensa de un interés público y el ejercicio de autoridad, como

en el caso de los militares, no implica, pues, una conexión directa con lo jurídi-
co, pero sí hay que evidenciar el papel que los cuerpos de las fuerzas armadas
desempeñan en el mantenimiento del orden público y en el procedimiento san-
cionador, por tanto, incidiendo con sus actas en él. Actas que sí constituyen ac-
tos administrativos. Se evidencia, también, que el papel de los militares y del
resto de los cuerpos armados, Guardia Civil o policía, no es el mismo y que és-
tos inciden en el procedimiento administrativo, tal como ya he indicado, en el
campo de la sujeción especial de orden social, mientras que los militares, sin
perjuicio de su función en la defensa nacional, en situaciones normales, inciden
sólo en relaciones de sujeción especial de orden institucional.
Por tanto, en la concepción de empleos públicos no sujetos a movilidad o

funciones públicas propiamente dichas existe una dependencia del concepto
que se tenga del poder público o de las potestades administrativas. Es decir, si
se supera el concepto del derecho subjetivo y el de la potestad organizatoria de
la Administración como una potestad discrecional o arbitraria y se configuran
como poderes públicos o potestades a las actividades administrativas o funcio-
nes dirigidas a garantizar los intereses públicos definidos por las leyes, nos en-
contraremos con una modificación sustancial de los conceptos restringidos del
acto administrativo o de la potestad como ejercicio de poder hacia el exterior y
de la potestad autoorganizatoria, la cual no podría ser definida como tal, ya que
las potestades irían dirigidas a limitar o ampliar la esfera patrimonial jurídica
de los particulares o a limitar la libertad de organización de las Administracio-
nes públicas en virtud de los intereses públicos, reglas y principios legalmente
establecidos, o, lo que es igual, la potestad organizatoria no es discrecional,
constituye al contrario un límite para el poder ejecutivo, pues tiene que tener su
fundamento en los intereses generales y ejercerse conforme a los principios le-
galmente establecidos, lo que exige el establecimiento de garantías procedi-
mentales y poderes a favor de los funcionarios técnicos que justifiquen con sus
actos la eficacia y racionalidad de la decisión. Esta atribución de poderes sí
puede considerarse como potestad doméstica o ad intra, en cuanto supondría
que una parte de la organización se impondría formalmente o garantizaría el
acierto de la decisión adoptada por otra parte de la misma organización8.
Estas consideraciones afectan directamente al concepto amplio que se dedu-

ce de nuestro ordenamiento, según el cual todo el personal que se desenvuelve
8 J.L. VILLAR PALASÍ, en sus Apuntes de Derecho Administrativo. Tomo I, Distribuidora Dykinson.
Madrid 1977, pp. 139 y ss., se refiere a la distinción de dos esferas a las que se aplica la potestad de la
Administración, una interna o doméstica y otra externa o relacional, para un poco más adelante, en con-
sonancia con alguna de las afirmaciones que realizamos en esta obra, afirmar a su vez que: el haber cir-
cunscrito el principio de legalidad sólo al ejercicio de potestades administrativas que afectaban
directamente a los particulares fue la causa de que tal principio fuese en la formulación liberal del si-
glo XIX más que una conquista espectacular, un instrumento que se volvió en contra de sus propios au-
tores, contra su propia finalidad en una medida importante, al dejar exento de las exigencias del
principio justamente lo interno o doméstico de la Administración.
39
en el aparato burocrático, tomado también este concepto en sentido amplio y

general y en su acepción vulgar, acaba siendo considerado como funcionario,
con la excepción de aquellos sectores que la ley incluye como personal laboral.
Muestra de esta solución es el apartado d) que antes hemos reflejado de la con-
sideración de las funciones públicas por la Comunidad Valenciana, pero tam-
bién el hecho de que, en desarrollo de la Ley 17/1993, el Real Decreto
800/1995 no hiciere ninguna referencia al personal o funcionarios de la Admi-
nistración activa y sólo abordara los sectores asistenciales o de servicio público,
lo cual no dejaba de ser nada más que una actitud conforme al concepto amplio
de funcionarios públicos que mantiene la Ley 23/1988, de modificación de la
Ley 30/1984.
Estas soluciones generalizadoras del concepto de funcionario público no

afrontan el problema de una, quizá necesaria, delimitación del directivo en la
Administración pública ni la distinción entre funcionarios y empleados presen-
tes en otras soluciones técnicas de la ordenación de la función pública en otros
países9. Cuestión que supone un acercamiento al concepto restringido de fun-
ción pública, con su conexión con el poder, pero también con la eficacia y efi-
ciencia administrativa, siendo quizá esta falta de tratamiento de la cuestión un
problema más en la eficacia de las Administraciones públicas. Pero la cuestión
de no restringir el concepto de la función pública sólo al ejercicio de autoridad
y ampliarlo a los aspectos de gestión que inciden en la eficacia político-admi-
nistrativa y no en la mera eficacia de gestión de ventanilla o documental, re-
quiere a la larga que queden definidos en los procedimientos y protocolos de
actividades aquellos actos que se configuran como necesarios y que, por tanto,
se constituyen en garantía de los intereses públicos y, finalmente, en muestra de
poder o función pública. Esta definición es la única que permitiría un corte en-
tre función pública y mero empleo público y también concretar los puestos o
empleos en los que cabe la libre circulación que deriva del Derecho comunita-
rio. Siendo esta concreción el problema que plantea el Real Decreto 453/2001,
por ella y por éste se evidencia que respecto de dicha libre circulación no es su-
ficiente con la clasificación de un Cuerpo como excluido, puesto que en Cuer-
pos o Escalas con funciones comunes y generales hay que atender a cada
puesto; cuestión que lleva a problemas concretos, así, por ejemplo, a posibles
restricciones en la movilidad de empleos o puestos en los empleados o funcio-
narios no nacionales.
De otro lado, al incluir la eficacia político administrativa y la de alto nivel

administrativa, se introducen en el sector de la función pública parcelas de acti-
vidad gestora o de la función de mantenimiento, en terminología de BAENA DEL
9 Esta diferenciación, sin perjuicio de la existencia de personal sujeto al Derecho civil, está pre-
sente en la República Federal Alemana; al objeto puede verse lo reflejado por NICKSCH en su trabajo ya
citado. En este punto y en relación con lo expuesto, es de destacar la postura de Ramón PARADA, que no
estima como la mejor solución el distinguir entre funciones de autoridad y de gestión, op. cit., p. 450,
basándose en los problemas de la Administración alemana, que expone en la página 421.
40
ALCÁZAR10, en los campos que contribuyen a la eficacia de las políticas públi-

cas y su ejecución; asumiendo importancia entonces, básicamente, la gestión
económica y la de recursos humanos, sin perjuicio de otras técnicas específicas.
También es importante destacar que los aspectos organizativos y los intereses
públicos y principios legales que les son de aplicación llevan a considerar un
concepto del acto administrativo que no puede, como se ha apuntado antes, re-
ducirse o restringirse exclusivamente a las resoluciones administrativas o actos
jurídicos en sentido estricto, sino que alcanza a todos los actos técnicos que son
garantía del Derecho administrativo y de los principios legales de la organiza-
ción y de la efectividad de los intereses públicos, que se configuran como actos
técnicos que se manifiestan en el seno de procedimientos administrativos como
trámites y que, al influir en el contenido de las resoluciones, no siendo estricta-
mente jurídicos, sí producen o pueden producir, en su caso, efectos jurídicos.
También hay que tener en cuenta que la mera gestión administrativa que ini-
cialmente no supone ejercicio de poder, por su aspecto meramente auxiliar o de
colaboración, es común a todas las áreas, tanto las de servicios públicos asisten-
ciales como en las políticas o en las jurídico administrativas, con lo que deter-
minados puestos de trabajo en dicha gestión pueden arrastrar una clasificación
distinta atendiendo a las tareas principales que se desarrollen en las unidades
concretas. Es decir, aun no siendo puestos que signifiquen ejercicio de poder,
por desenvolverse en dicha área, pueden constituirse en elementos de salva-
guarda de intereses públicos y, por ello, poder reservarse a los nacionales espa-
ñoles. Éste es otro de los problemas que presenta la clasificación exigida por el
Real Decreto 453/2001, pero que también se presentan ante decisiones como la
de la Ley 42/1994, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, al in-
cluir como puestos que pueden ser desempeñados por personal laboral a «los pues-
tos como funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo».
Todas estas matizaciones no son pues meramente especulativas, tienen re-

percusión en la actividad administrativa e influyen en la ordenación normativa.
Un ejemplo de ello lo constituye el artículo 5.2 de la Ley 6/1997, de Organiza-
ción y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que nos
ofrece un concepto restringido de órgano administrativo conectándolo con la
actividad jurídica o, en su caso, con la de garantía, al establecer que: Ten-
drán la consideración de órganos las unidades administrativas a las que se
les atribuyan funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya
actuación tenga carácter preceptivo. Se revela aquí la importancia que tiene la
previsión del legislador en la exigencia de los trámites que garantizan los inte-
reses públicos.
En conclusión, toda esta cuestión puede estar sujeta a múltiples matices e,

incluso, el concepto de Derecho administrativo es vario, en el sentido de que la
10 Curso de Ciencia de la Administración, Volumen I. Ed. Tecnos. Cuarta edición reformada. Ma-
drid. 2000.
41
doctrina administrativista pone su atención en factores distintos para llegar a él;

de modo que, tanto la organización como la actividad administrativa se consti-
tuyen en las ideas básicas de dicho concepto y que por ello, incluso, el servicio
público llegó a ser la idea maestra explicativa del Derecho administrativo. Pero,
no obstante, lo cierto es que el régimen de Derecho administrativo se nos carac-
teriza por la configuración del Poder ejecutivo y de la Administración como
parte componente de él, como poder jurídico, y por la configuración del acto
administrativo como acto jurídico ejecutivo y ejecutorio y, por ello, destacába-
mos que la función pública ligada a esta producción de actos administrativos se
nos configuraba como un concepto propio del Derecho administrativo y de su
núcleo duro o básico, mientras que el servicio público desligado del poder o del
acto jurídico aparece como un factor organizativo y como una actividad presta-
cional que no sólo interesa al Derecho administrativo, sino que incluso se so-
mete en gran parte al Derecho privado y en el que el personal que lo presta se
somete a regulaciones de Derecho privado o laboral.
Resulta así que la razón del sometimiento de los funcionarios al Derecho ad-
ministrativo sólo puede tener como causa el que su actividad, o su función, sea
pública, en el sentido de estar directamente relacionada con el ejercicio de po-
testades o, en su caso, con la protección y garantía de los intereses públicos y
generales declarados por la ley. También, de este modo, resulta que el ejercicio
de funciones públicas es el punto de conexión con la permanencia del funciona-
rio público. Y nos ofrece un concepto que configura a la función pública no
como un servicio prestado a los gobernantes o políticos sino al público y la in-
cluye en el concepto amplio de servicio público y también en la garantía que
supone el Derecho administrativo. Vemos que esta concepción se refleja, en
cierto modo, en el concepto de órgano administrativo que mantiene el artículo
5.2 de la Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración
General del Estado.
Por lo que se refiere a la conexión con las políticas públicas, las funciones
públicas se muestran más próximas a los factores organizativos, sin perjuicio
del necesario análisis de su ajuste a lo ordenado jurídicamente y, en consecuen-
cia, en intimidad con los intereses públicos dirigidos a la eficacia y racionalidad
de las decisiones político-administrativas, o simplemente políticas, en cuanto
necesitan de una ejecución administrativa11. Y aquí sí que surge un servicio que
no se dirige directamente al público sino al aparato político propiamente dicho.
Para proseguir exponiendo ya no tanto el concepto de la función pública

como el de las funciones públicas y dada la conexión del concepto con la auto-
ridad y las potestades y de todo ello con la garantía que representa el Derecho
11 De extraordinario interés y en completa conexión con las cuestiones que en esta obra se plantean, si
bien con un enfoque distinto, más general y de ciencia de la Administración, resulta la obra de Mariano
BAENA DEL ALCÁZAR, ya citada, Curso de Ciencia de la Administración. Volumen I; cuarta edición refor-
mada, en especial y más en directa conexión con lo aquí expuesto, en sus capítulos IX a XIII.
42
administrativo, y considerando lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitu-

ción española, conviene analizar otras cuestiones que tienen que ver con carac-
terísticas que se predican de la función pública, tales como la permanencia en el
empleo y la objetividad o neutralidad en su ejercicio.
43
CAPÍTULO 3
NOTAS PROPIAS DE LA FUNCION PÚBLICA:
PERMANENCIA, OBJETIVIDAD Y ESPECIALIZACIÓN
O PREPARACIÓN TÉCNICA1
De la concepción de la función pública ligada a la salvaguarda de los intere-

ses generales y de los restantes servicios que atribuye a la Administración pú-
blica el artículo 103 de la Constitución, surgen las notas que caracterizan a la
función pública o deben caracterizarla. Al ser la actuación administrativa públi-
ca la competencia de los funcionarios, si la Administración pública actúa de
acuerdo con el principio de eficacia, con sometimiento pleno a la ley y el Dere-
cho y sirviendo con objetividad los intereses generales, resultaría que a la fun-
ción pública y a los funcionarios públicos corresponden como notas la
objetividad, la eficacia y el conocimiento del ordenamiento jurídico. Las notas
anteriores conducen a otra nota más que es la de la permanencia, la cual ya se
ha visto que forma parte de la definición legal del funcionario público2.
1 Las notas de la función pública que en este punto abordamos son analizadas preferentemente por
la doctrina administrativista en los tratados de Derecho administrativo que se ocupan con especial aten-
ción de la función pública, de ellos por el manejo preferente que por nuestra parte se ha realizado, sin
perjuicio de las referencias concretas que se realizan, se considera en especial a los siguientes autores:
Luis MORELL OCAÑA, Curso de Derecho administrativo I, Ed. Aranzadi, Pamplona 1998, en especial
las lecciones 12 y 13; Ramón PARADA VÁZQUEZ, Derecho Administrativo, obra y título citados. J.A.
SANTAMARÍA PASTOR, en Principios de Derecho Adminisrativo. Volumen I Capítulo XIII. Ed. Centro de
Estudios Ramón Areces. Madrid 2000.
Respecto de la objetividad y en orden a lo que aquí se mantiene, resulta clarificador Luciano P ARE-
JO ALFONSO, el Capítulo II, en especial el punto II. 2, del Manual de Derecho Administrativo Volumen
I. Ed. Ariel. Barcelona 1998, p. 33 y ss. E, igualmente SANTAMARÍA PASTOR, op. cit., p. 119 y ss. MO-
RELL OCAÑA, «El principio de objetividad en la actuación de la Administración pública», en Homenaje
a González Pérez, I, p.147 y ss. En la misma obra J.M. ALEGRE ÁVILA, «Objetividad e imparcialidad en
la Administración. El principio de especialidad en la composición de los órganos de selección», p. 889
y ss. Alejandro NIETO, «La Administración sirve con objetividad los intereses generales». Homenaje a
Enterría, III, p. 2185 y ss. La cuestión también es analizada por Juli PONCE SOLÉ, en Deber de buena
administración y derecho al procedimiento administrativo. Ed. Lex Nova. Valladolid 2001, p. 245 y ss.
2 Rafael JIMÉNEZ ASENSIO, en su obra Altos cargos y Directivos Públicos. Un estudio sobre las re-
laciones entre política y administración en España, 2ª edición, ampliada y adaptada a la Ley del Go-
bierno y la LOFAGE. Ed. IVAP. Oñati 1998, p. 61, llega a la conclusión de que la configuración de un
45
En el análisis de estas notas de la función pública, vamos a ocuparnos bási-

camente de la eficacia y la objetividad, al entender que las restantes se mues-
tran en íntima conexión con estas dos. No se analizarán los otros principios de
la actividad administrativa como son la descentralización, desconcentración y
coordinación, al entender que no constituyen notas de la función pública, sino
principios de organización propiamente dichos. Sí será objeto de atención el
principio de jerarquía por mantener el doble carácter de principio de actividad y
organización y el de nota de la función pública, ya que no resulta de aplicación
sólo a la organización estructural u orgánica sino a la propia función pública en
su forma de actuar y puede influir en el ejercicio objetivo de la misma; pero
esta atención se producirá en otro momento posterior, al analizar los puntos
problemáticos del sistema legal español.
A) La eficacia y su conexión con las notas propias de la función pública

La eficacia de la Administración pública no es un concepto único o unifor-
me, pues depende de la actividad concreta a que nos refiramos y, sobre todo,
tiene que ver con las distinciones analizadas entre función pública y servicio
público o entre funcionarios y empleados. En consecuencia, si en este trabajo se
trata de determinar el alcance del concepto de función pública y éste se nos pre-
senta unido al ejercicio de autoridad o potestades públicas y a la salvaguarda de
los intereses generales, resulta indudable que la eficacia que se persigue debe
conectarse con dichos fines. Por lo que se refiere al ejercicio de autoridad o de
potestades públicas, la eficacia se presenta íntimamente ligada al necesario
ajuste de la actividad administrativa al Derecho, que es, de otro lado, uno de los
requisitos que establece el artículo 103.1 de la Constitución en relación con el
artículo 9. En la salvaguarda de los intereses generales o públicos, también sur-
ge una conexión con el Derecho en cuanto dichos intereses vienen definidos en
las leyes o se presentan como fines públicos o competencias de las Administra-
ciones públicas. No obstante, los intereses generales o públicos presentan tam-
bién una conexión con los servicios públicos o prestaciones a los ciudadanos y,
en consecuencia, una vertiente más política que jurídica. Vertiente en la que la
eficacia se presenta como la consecución del bienestar social, con un desplaza-
miento actual de la autoridad o seguridad ciudadana en favor de la prestación
eficaz de los servicios públicos y de la prosperidad3. Esta vertiente de la efica-
cia queda también más relacionada con la concepción propia del mundo empre-
sarial privado, en cuanto sus técnicas puedan resultar de aplicación.
sistema profesional de función pública, asentado en criterios de mérito y capacidad, está plenamente
conectado con la objetividad en el actuar de la Administración pública, con la eficacia como principio
vector de su actuación, y con una gestión de los recursos públicos guiada por los principios de eficien-
cia y economía.
3 La dialéctica autoridad versus eficacia está tratada por BAENA DEL ALCÁZAR en su Curso de
Ciencia de la Administración, cuarta edición reformada. Op. citada, pp. 43 y 44. También guarda cone-
xión con la cuestión el Capítulo III en sus primeros puntos. De igual interés resulta «La legitimidad de
la Administración Pública» de BAÑÓN-CARRILLO en la obra La nueva Administración pública; Alianza
Editorial. Madrid 1997.
46
NOTAS PROPIAS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: PERMANENCIA
Pero la eficacia administrativa es el concepto que permite una conexión con

las restantes notas fijadas para este punto, ya que requiere de unos conocimien-
tos especializados en Administración pública y, como veremos, de una activi-
dad permanente. Sin tener que exponer los conocimientos específicos que
requiere la administración pública, sí que resulta evidente, por lo que se ha ve-
nido especificando hasta ahora, que los conocimientos jurídicos y la utilización
del Derecho, así como los de la organización administrativa en sus distintos as-
pectos, resultan necesarios. Pero, además, estos últimos conocimientos no for-
man parte de una licenciatura o carrera específica, sino que están presentes y
dispersos en varias. La Ciencia de la Administración o los estudios y las técni-
cas específicas de administración pública pueden ofrecer un contenido más es-
pecífico, pero su principal fuente de conocimiento la constituyen las propias
Administraciones públicas.
La eficacia es, pues, predicable en todos los órdenes de la gestión adminis-
trativa pública y, por tanto, también en el ejercicio de las funciones públicas,
las cuales constituyen el objeto principal de este trabajo. El concepto de la efi-
cacia, en consecuencia, no puede desligarse, prima facie, del conocimiento y la
experiencia; es decir, para ser eficaz hay que conocer el campo material y técni-
co en que se desarrolla la actividad y dicho conocimiento es siempre fruto de lo
aprendido y ello, a su vez, depende del bagaje técnico y de la experiencia; de
ahí que la función pública tenga su vertiente profesional. En consecuencia, el
artículo 103.3 de la Constitución exige que el acceso a la función pública se
haga de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, cuestión que se com-
pleta con lo preceptuado en el artículo 23, que también señala el derecho de los
ciudadanos a acceder a las funciones y cargos públicos en condiciones de igual-
dad. Ello ha derivado en un sistema de selección para el ingreso en la función
pública, en su sentido amplio de empleo público, incluso en los puestos de per-
sonal laboral, mediante pruebas selectivas basadas objetivamente en dicho mé-
rito y capacidad y mediante publicidad y libre concurrencia, dentro de los
requisitos técnicos de cada función o puesto de trabajo. Principio que alcanza a
la provisión de puestos de trabajo y a la carrera administrativa una vez realiza-
do el ingreso en las Administraciones públicas.
Es por esta razón que la función pública se presenta con las notas de la per-
manencia, de la especialidad técnica y de la profesionalidad.
B) La objetividad en el ejercicio de las funciones públicas

Las notas señaladas de permanencia, profesionalidad y especialidad o prepa-
ración técnica, mantienen una conexión jurídica por el sometimiento pleno de
la actividad administrativa a la ley y el Derecho y una relación con los intereses
generales o públicos y conducen a la consideración de una de las notas básicas
en la concepción de la función pública que es la de la necesaria objetividad en
su ejercicio. En el primer caso, porque el ajuste a la ley y el Derecho exige de
una referencia o fundamento en una norma legal o en un principio de actuación
47
o técnico recogido en las normas o ajustado a los fines perseguidos y compe-

tencias de las Administraciones públicas. La referencia normativa constituye la
motivación básica de las actuaciones administrativas, aun en las no jurídicas, y
es una muestra de objetividad en cuanto la motivación y la referencia normativa
permiten la contestación y crítica de la actuación realizada y, en consecuencia,
se presenta, al menos formalmente, como no subjetiva.
En el caso de los intereses públicos o generales, la objetividad constituye
una afirmación constitucional, ya que hemos visto que el artículo 103.1 de la
Constitución establece categóricamente que la Administración Pública sirve
con objetividad los intereses generales. Este servicio objetivo requiere, pues,
de interpretaciones no sesgadas o partidistas y de grupo, sino de interpretacio-
nes globales o de conjunto. En este caso, es también normal que la motivación
o justificación de la actuación administrativa, o del proyecto correspondiente,
no constituya sólo una referencia jurídica sino que se precise una motivación
técnica que justifique la idoneidad de la decisión y su mayor o mejor ajuste a
los intereses públicos o generales.
Aclarando esta última afirmación, hay que poner de manifiesto que la íntima
conexión que se produce entre Derecho y organización, principalmente a través
de las normas reglamentarias las cuales quedan incluidas en el concepto de ley
que utiliza el artículo 103.1 de la Constitución, produce que el ordenamiento
jurídico recoja numerosos preceptos y normas de carácter técnico. Es decir, el
ordenamiento jurídico adopta muchas veces decisiones técnicas exigiendo su
aplicación por razón de que las considera como las ajustadas o mejores para los
intereses generales; en dichos casos la justificación, aun teniendo un fundamen-
to técnico inicial, es o constituye una referencia normativa y encierra una remi-
sión a la voluntad legal, por ello cabe considerar que es jurídica. La simple
referencia a la norma constituye una manifestación de objetividad administrati-
va. Pero, al contener las normas también referencias generales y abstractas a los
intereses públicos o generales, en múltiples ocasiones la justificación de su
cumplimiento o del ajuste de la actuación a los mismos constituye un necesario
razonamiento de índole técnica sobre la bondad, eficacia y eficiencia de la me-
dida adoptada. Ya no existe, como en el caso anterior, una referencia a la vo-
luntad legal, sino que se produce la necesidad de un informe o dictamen técnico
que justifique que la decisión cumple mejor que cualquiera otra los intereses
públicos porque este cumplimiento es la voluntad legal básica. La objetividad
que en este caso exige la Constitución se concreta en un documento o estudio y
no tanto en la referencia normativa, sino como consecuencia de la exigencia es-
tablecida en ésta.
Se nos muestra en lo antedicho la conexión de la objetividad con la activi-

dad propia de la función pública que se analizó en los primeros puntos de nues-
tro trabajo y, de otro lado, resulta que las notas de la función pública se
presentan en íntima conexión y formando un círculo cerrado o un cuadro fuer-
temente cohesionado. Cualquiera de ellas guarda íntima relación con las otras
48
NOTAS PROPIAS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: PERMANENCIA
y, por ello, la objetividad que es objeto de análisis ahora resulta ser también
parte del sistema de eficacia de las Administraciones públicas, pero no sólo
afecta a ella sino que constituye un punto clave en el concepto que tratamos de
concretar, porque presenta el aspecto de autoridad que reviste la función públi-
ca profesional, frente a la política, porque afecta a las relaciones entre políticos
y burócratas o funcionarios públicos y porque, finalmente, se integra en el siste-
ma jurídico público o de garantías. Este último aspecto es el que más interesa
destacar, pues, por encima, de que, por ejemplo, la permanencia pueda ser un
derecho o una situación beneficiosa para los funcionarios, lo cierto es, por su
razón final, que constituye una garantía para los intereses públicos y para el
acierto de las decisiones administrativas y su objetividad y neutralidad.
Por ello, y ante las propuestas actuales de desfuncionarización o privatiza-
ción, es necesario que nos refiramos a la nota más importante de la función pú-
blica resultante de lo analizado hasta ahora: la de la función pública como
poder.
49
CAPÍTULO 4
LA FUNCIÓN PÚBLICA COMO PODER.
UN PROBLEMA POLÍTICO: EL PODER POLÍTICO
Y JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA1
La reflexión realizada en el punto anterior la debemos completar ahora des-

de la perspectiva de la función pública como poder. Es ésta una cuestión que
presenta una vertiente política o un problema que también se tratará de enfocar.
La condición de poder de la función pública no es una conclusión que se extrai-
ga sólo de lo analizado, sino que está implícita en la configuración que del Po-
der ejecutivo ha realizado siempre la doctrina jurídica y la política,
considerándolo conformado por dos instituciones: el Gobierno y la Administra-
ción. De otro lado, el sometimiento de la Administración al Derecho que man-
tiene el artículo 103.1 de la Constitución es reflejo del sometimiento de todos
los poderes públicos que establece el artículo 9.
Además, de ambas instituciones emanan o, en su caso, se proyectan, la casi
totalidad de actuaciones de poder público, lo que evidencia que son poder en sí
mismas. El problema técnico lo constituye la necesaria definición del poder o,
si se quiere, potestades, que corresponde a cada una de ellas, lo que forma parte
del intento a realizar a continuación.
1 La orientación de este punto no es la de ofrecer una idea del poder de la burocracia, sino de in-
cardinar a la función pública como parte del poder estatal, por lo que la bibliografía útil para el caso se-
ría toda aquella que analiza las bases constitucionales del Derecho administrativo o del Poder ejecutivo,
Gobierno y Administración, sobre todo en cuanto en este punto la determinación del poder o de las po-
testades de la función pública guarda íntima conexión con el Derecho, aun cuando no se pierde en abso-
luto la conexión con los aspectos organizativos y de dirección administrativa. Por ello sin pretender
eliminar cualquier tratado o manual de Derecho administrativo que explique dichas bases, se estima
que la bibliografía recomendada debe coincidir con aquella que ha sido referencia general en el punto
anterior, dedicado a las notas de la función pública, destacando las obras ya citadas de Luciano PAREJO
ALFONSO y J.A. SANTAMARÍA PASTOR, por su tratamiento. También es posible calibrar la importancia
de la función pública, si se conecta la importancia que al procedimiento administrativo otorga PONCE
LEAL, en su obra ya citada, con el hecho de que éste no es sólo función administrativa sino función pú-
blica y se ejerce por funcionarios públicos.
51
A) LA FUNCIÓN PÚBLICA Y SU CONEXIÓN CON EL DERECHO

ADMINISTRATIVO
De las definiciones del funcionario público y de los trabajadores al servicio de

la Administración pública de la Ley de funcionarios de 1964, todavía vigentes, re-
sultaba, como en tantas otras doctrinales, como referencia básica el sometimiento
de la relación jurídica de los primeros al Derecho administrativo, pero no la causa
y razón para ello. Dado el concepto de funciones públicas ligado al ejercicio de au-
toridad o potestades administrativas y al acto administrativo y, también, dada la co-
nexión con las decisiones políticas y jurídico públicas; es decir, con el poder
ejecutivo propiamente dicho, una vez examinada la doctrina general y el resto de la
legislación, es lógico que la regulación de los funcionarios públicos aparezca como
propia del Derecho administrativo y que la aplicación y realidad efectiva de éste
resulte ser la función pública por excelencia.
En el transcurso de lo expuesto en este trabajo, con anterioridad a este pun-

to, se evidencia que nuestra consideración del Derecho administrativo no com-
prende solamente el derecho subjetivo como objeto de su garantía, sino que la
organización también forma parte de su contenido, pero no sólo como tal sino
que, como organización, hay que considerar también una serie de principios
que son también garantía, pero en este caso de los intereses públicos, y cuyos
actos de aplicación, que hemos considerado técnicos, también los hemos inclui-
do en el concepto de autoridad y como poder indirecto. Esta doble garantía que
significa el Derecho administrativo no puede, pues, depender únicamente de la
parte política del Poder ejecutivo, porque, en general, las autoridades públicas
o, según otras concepciones, los funcionarios no profesionales o de designación
política, no son seleccionados en virtud de los conocimientos específicos de
Derecho administrativo o de Administración pública o técnicos que puedan po-
seer en cualquier otra materia, sino libremente o por razones ajenas a su forma-
ción o profesión concreta. La función pública política, o de los altos cargos, no
puede ir dirigida directamente a la garantía del Derecho ni de la eficacia desde
el punto de vista técnico. De modo que, en estos casos de las autoridades públi-
cas o cargos políticos lo que se pretende garantizar es otro derecho constitucio-
nal que es el de la participación de todo ciudadano en el ejercicio de funciones
públicas y cargos públicos a través del sistema electoral o de partidos y con-
fianza. No se precisa, según nuestra Constitución en su artículo 23, para acce-
der a dichos cargos, un sistema de mérito y capacidad, que, en cambio, hemos
visto, sí se exige para el acceso a la función pública profesional en el artículo
103.3. De otro lado, el cargo político con vinculación, normalmente, a un parti-
do político y con contacto diario con la realidad social y los intereses de grupos
e individuos, es más permeable a ellos y más proclive e inclinado a satisfacer
todos dichos intereses sin referencia formal a lo dispuesto en las normas legales
y, ello, en cierto modo, no le configura como un elemento encargado de mante-
ner la objetividad e imparcialidad jurídica, sino como un instrumento de direc-
ción, impulso y cambio.
52
LA FUNCIÓN PÚBLICA COMO PODER. UN PROBLEMA POLÍTICO
La garantía de Derecho administrativo en su doble vertiente de Derecho y orga-

nización, pues, radica en los funcionarios públicos profesionales y añadimos el ca-
lificativo de la profesionalidad porque ella significa dedicación y permanencia.
Nadie que no permanece en una organización y que además carece de los conoci-
mientos técnicos precisos puede garantizar los aspectos señalados del Derecho ad-
ministrativo, sino simplemente equilibrar la técnica con la oportunidad y el sentido
común y general; es decir, la garantía de los cargos públicos significa la incorpora-
ción de dicho sentido y del político y finalista.
Pero tal como se ha analizado al tratar la objetividad, la garantía del Derecho se
corresponde con una técnica jurídica, mientras que las garantías relativas a los inte-
reses generales y a la organización propiamente dicha tienen una traducción técni-
ca diferente, por lo que conviene analizar la garantía del interés público.
B) LA GARANTÍA PARA EL INTERÉS PÚBLICO O GENERAL
Al analizar la objetividad en la actuación de la Administración pública en su

conexión con los intereses públicos o generales ya se ha abordado en realidad esta
faceta de la función pública como garantizadora de los mismos y resultaba casi in-
contestable que para dicha objetividad y sometimiento se precisa del mérito y la
capacidad, de la profesionalidad y experiencia, por tanto, y del conocimiento técni-
co jurídico general o específico. También se ha realizado una conexión de la ga-
rantía de los intereses generales con aquellas actuaciones en que la justificación no
se reducía o concretaba sólo en una referencia normativa, sino que requerían de
una actuación técnica que justifique la mayor adecuación a los intereses generales
que exige la ley. Se nos manifiesta así uno de los aspectos que contribuye a la di-
cotomía doctrinal existente entre Derecho y organización y venimos a conectar la
garantía de los intereses generales con las decisiones organizativas, sobre todo de-
bido a la concepción de la potestad organizatoria como discrecional, tal como la
doctrina, y con ella alguna jurisprudencia, viene manteniendo.
Con lo antedicho, no es que se mantenga un concepto del Derecho que ex-

cluya la organización, pues venimos considerando a ésta como parte del De-
recho administrativo y como sometida al mismo. Tampoco es que se
mantenga que los intereses generales no sean una cuestión jurídica o que se
desconecte el derecho subjetivo de los intereses públicos o generales, ya que
la garantía de los derechos subjetivos aparece como un interés general más,
con lo que el derecho subjetivo, por su inclusión como tal interés general,
queda destacado más en su aspecto social que individual. Lo que ocurre es que
aquellas cuestiones que no están plenamente juridificadas o decididas por el le-
gislador en normas y preceptos concretos que constituyen decisiones en sí mis-
mos, se rigen por abstracciones o principios generales y esto es lo que ocurre en
la parcela organizativa, por ejemplo, o en la general referencia a intereses gene-
rales o públicos. Por ello, en las decisiones que se producen en estos campos,
no es sólo, como afirmamos anteriormente, que se requiera una actuación técni-
53
ca concreta o específica, sino que también existe una mayor intervención del
sector político de las Administraciones públicas.
De otro lado, también se destaca la especificación de unos principios básicos de
corte organizativo, como son los reseñados de eficacia, jerarquía, etc., que, precisa-
mente por ello, aparecen formando parte de los citados intereses generales.
En consecuencia, hay que analizar qué significa la objetividad reseñada
en el artículo y, forzosamente, debe conectarse con los principios que la
Constitución otorga a la Administración pública; es decir, objetividad es
atender a los intereses generales y no a los personales, particulares y priva-
dos, y actuar con pleno sometimiento a la ley y el Derecho. Y esta objetivi-
dad, sin perjuicio de otras eficacias comunes, constituye una eficacia
general, política y jurídica; esta última en su vertiente más política, la de la
consecución de un sistema equitativo. Conectadas ambas cuestiones, el ser-
vicio objetivo a los intereses generales implica una necesaria indagación y
referencia en la ley y en la voluntad y fines que ella manifiesta, o, en defini-
tiva, una referencia al Derecho, en su gran y amplio sentido de ordenamien-
to jurídico o principios generales que lo inspiran. De este modo, la conexión
de la función pública con el ejercicio de una actividad técnico-jurídica y con
el Derecho es evidente y, en consecuencia, con la emisión o adopción de ac-
tos administrativos o, en su caso, con la contribución en la formación de los
anteproyectos de normas, incluidos los anteproyectos de leyes, aplicando las
técnicas que permitan el equilibrio y eficacia de los sistemas normativo y ju-
rídico y distribuyendo o delimitando la competencia o contenidos propios de
leyes y reglamentos, permitiendo así, finalmente, la eficacia en la adminis-
tración o gestión pública. Pero las implicaciones de estas cuestiones se ana-
lizarán posteriormente.
Lo que, en resumen, interesa destacar ahora es que la garantía de los intere-
ses públicos es una función pública y que en el campo que se manifiesta con
mayor repercusión y con desconexión de los derechos subjetivos es en el de la
organización administrativa o de las Administraciones públicas y en el que se
evidencia la conexión con los principios de la eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, que, al ser constitucionales, constituyen Derecho
y someten a las Administraciones públicas y son a su vez un interés general a cum-
plir y hacer efectivo, y, en consecuencia, la atención a los mismos en las deci-
siones organizativas se convierte en una actuación objetiva y en una función
pública más2. Pero la cuestión que aquí surge es la de que las reglas o princi-
pios de la eficacia administrativa o de la buena administración, no son Derecho
2 Luciano PAREJO ALFONSO en el citado Manual de Derecho Administrativo, en las páginas 49 y

siguientes, en especial en el punto a) referido a la construcción jerárquica de la Administración y sus
límites y en el b) dedicado a la organización y la objetividad administrativas, apunta con muy buen
sentido las cuestiones que aquí se han tratado y las que se tratarán en orden a la jerarquía, poniendo en
evidencia la importancia del servicio al interés general y de la organización construida, de modo que se
la sitúe en condición óptima para cumplir con dicho servicio.
54
en sí mismas, sino que bien son consecuencia de técnicas precisas o de conoci-

mientos y experiencias concretas o resultado de análisis científicos o producto
de la Ciencia de la Administración, que pueden haber sido o no recogidas como
Derecho o normas jurídicas y preceptos concretos, pero que, aun no siendo así,
conectan con el Derecho y los principios señalados en cuanto se presenten
como soluciones de eficacia, porque en virtud del artículo 103 de la Constitu-
ción, siendo así, eficaces, deben ser aplicadas, lo que sí constituye una obliga-
ción jurídica.
En conclusión, sin perjuicio de que los intereses generales se manifiestan en
todos los órdenes, es frecuente que muchos de los intereses públicos o genera-
les tengan una manifestación individual como derechos subjetivos, constituyendo
la garantía más directa ésta de dichos derechos subjetivos o individualizados y fun-
ción pública clara cuando su efectividad depende de una actuación administrativa,
bien específica o individualizada (acto administrativo) o bien general (normativa u
organizativa, preferentemente no estructural). Pero donde se muestra más clara
la vertiente de garantía del interés público es en las decisiones de organización
o de apoyo a la decisión política. Sin embargo, es en esta faceta técnica en don-
de se precisa un conocimiento específico de administración pública, muy dis-
tinto del conocimiento jurídico o de interpretación jurídica; es en este campo de
los intereses públicos en el que surge la denominada administración general y
la función directiva pública. Es, pues, el aspecto profesional más propio de la
Administración pública, por constituir una técnica sólo adquirible por la expe-
riencia en la gestión pública, sin perjuicio de la aplicación de soluciones con-
cretas de aplicación en el sector privado. Es la función pública de garantía de
los intereses públicos una actividad general en la Administración pública, pero
cuando alcanza el nivel directivo constituye una apreciación global que sólo se
produce en la zona de conexión con la actividad política. Por ello, se necesita
analizar la tercera cuestión epigrafiada en este punto.
C) EL PODER POLÍTICO Y JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN

COMO PROBLEMA POLÍTICO
Las dos funciones garantes que resultan expuestas, la jurídica y la de los
intereses públicos y generales, las consideramos poder y ejercicio de potesta-
des en el momento de analizar el concepto de la función pública y se hizo
referencia a su influencia en el concepto del acto administrativo, pues en él
consideramos que deben incluirse los informes, dictámenes y propuestas de re-
solución que contribuyen tanto a las resoluciones propiamente dichas como a
cualquier decisión política. Y constituyen, como decíamos, una potestad hacia
dentro, en el seno de la propia organización. Potestad que resulta unas veces de
la exigencia directa y expresa, en una norma, del informe o propuesta corres-
pondiente, que son entonces preceptivos, y, otras, de la necesidad general ex-
puesta en el ordenamiento jurídico del ajuste y servicio de la actividad
administrativa y política a los intereses generales y al Derecho en general. El
55
ajuste a los intereses generales y la objetividad, repetimos, es una exigencia ju-

rídica. La manifestación del poder real de estos actos o funciones públicas se
ofrece, verdaderamente, sólo cuando el poder judicial, en aplicación de la nor-
ma o de la exigencia de objetividad, los requiere, o anula o modifica las resolu-
ciones y decisiones por él controlables por la carencia de informes o propuestas
o por razón de que su contenido exigía de una resolución diferente a la dada por
no ajustarse a Derecho.
El hecho de que estos actos o ejercicio de funciones públicas puedan reper-
cutir en la validez de las decisiones administrativas y políticas es una manifes-
tación de su condición de poder público. Pero ése sigue siendo un discurso de
corte jurídico, sobre todo para las posturas doctrinales o modelos de Adminis-
tración pública que configuran la existencia de una separación entre política y
administración o una subordinación de ésta a aquélla. Por ello, hay que eviden-
ciar los aspectos políticos de la cuestión que nos ocupa y la concepción de la
eficacia que representan.
La distribución del poder en el seno de las instituciones públicas es una
cuestión política. El cumplimiento y eficacia de la ley, también. La racionali-
dad, eficacia y eficiencia de las Administraciones públicas lo son igualmente. Y
todo ello, en conjunto, conlleva la eficacia de los intereses públicos, cuestión
política básica y justificativa de la existencia de una organización político-ad-
ministrativa de carácter público. Si, además, ello requiere necesariamente o exi-
ge la atribución de poder o de potestades a las Administraciones públicas, tanto
hacia fuera como en el seno de su propia organización y frente a la institución
política de los gobiernos, también nos encontramos con una cuestión política.
Las afirmaciones anteriores nos tienen que llevar a la conclusión de que el
poder jurídico de la Administración no es más que una consecuencia política y
que se incluye como una manifestación de poder político. Pero la existencia de
distintas disciplinas que se ocupan de las Administraciones públicas y en espe-
cial el predominio de los estudios jurídicos o de Derecho administrativo, hacen
que haya prevalecido una perspectiva de separación entre política y administra-
ción o incluso entre Derecho y política, restando protagonismo a la considera-
ción de la política y administración como un continuum o de actividades
concatenadas3.
El predominio de la visión jurídica produce circunstancias como la de la
concepción restringida del acto administrativo y su referencia exclusiva a las
resoluciones administrativas como manifestaciones de voluntad o, en su caso,
de autoridad, y la de la desconsideración de los actos de trámite como Derecho
o como actos administrativos. También influye en la distinción entre actos de
3 Esta visión de actividad continuada de política y administración es la que nos ofrece la Ciencia
de la Administración como una rama de la ciencia política, cuestión en la que resulta fundamental la re-
petida obra del profesor BAENA DEL ALCÁZAR, en especial su Curso de Ciencia de la Administración.
Volumen I. Cuarta edición reformada.
56
poder y actos de gestión y en otras muchas concepciones más que se manejan

en el Derecho administrativo pero que repercuten en otras ramas científicas.
Son concepciones que reflejan la separación antes señalada. Esta separación,
pues, no resulta en principio un problema básico desde el punto de vista estric-
tamente jurídico, si bien sí tiene repercusión en los contenidos del Derecho ad-
ministrativo, en cuanto contribuye a disminuir la importancia de la
organización administrativa y a resaltar la perspectiva de los derechos subjeti-
vos y su garantía, con olvido de los intereses públicos y su efectividad. Pero lo
que nos importa, en este momento, es el hecho de que contribuye a la pérdi-
da de la función pública como garante de los intereses públicos y de ella como
poder.
En definitiva, la no separación de política y administración y la concepción
como poder de la función pública profesional o de las funciones públicas y la
delimitación de su alcance, es un problema político y más amplio de lo que pa-
rece si consideramos que influye, incluso, en los contenidos de disciplinas cien-
tíficas y académicas y en los conocimientos exigibles a los aspirantes a ingreso
en la función y dirección pública. Pero desde la vertiente en que nos situamos,
constituye un problema político en cuanto si el sistema constitucional y el Esta-
do de Derecho requieren de esta configuración de las Administraciones públi-
cas como poder hacia dentro de su organización y de las funciones públicas
como potestades organizativas, las leyes, los reglamentos, los procedimientos
normativos y administrativos, e, incluso, la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa en su alcance, deben contribuir a su realidad y efectividad. Por eso, tam-
bién, las propuestas de privatización hoy en boga desde el propio sector político
o la predicación de la aplicación de técnicas de la empresa privada, tienen que
ser analizadas con precaución para que se establezcan en los sectores y campos
que sea apropiado y no perturben las líneas generales de las garantías del Esta-
do de Derecho.
57
CAPÍTULO 5
LA SITUACIÓN EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.
PRINCIPIOS LEGALES GENERALES Y PRÁCTICAS
Y ASPIRACIONES POLÍTICAS1
De lo antedicho, resulta que la normativa española, a pesar de la existencia

de una normativa básica y común para todas las Administraciones públicas, no
nos ofrece un concepto preciso de las funciones públicas ni de los funcionarios
públicos, todo lo más algunas definiciones que recogen su vinculación al Dere-
cho administrativo. Sin embargo, por la incorporación del Derecho europeo, se
evidencia la conexión del concepto con el ejercicio de autoridad y con la defen-
sa de los intereses públicos, cuestiones que sí se manifiestan en la legislación
de régimen local y en preceptos de otras leyes, tales como las de Procedimiento
Administrativo y de Contratación Administrativa o la ya señalada de Organiza-
ción y Funcionamiento de la Administración estatal, cuando no permiten que se
1 El objetivo de este punto al ser el del análisis de los principios básicos de ordenación de la fun-
ción pública que establece la vigente legislación española guarda relación principalmente con aquellos
trabajos o publicaciones que han examinado la reforma de 1984 y la Ley 23/ 1988, de ahí que sean de
utilidad las ya citadas de SUAY RINCÓN, «La reforma de la función pública. Su impacto sobre la buro-
cracia», SÁINZ MORENO, «El Estatuto de la función pública después de la Sentencia constitucional
99/1987 y la Ley 23/1988», GONZÁLEZ-HABA, «La nueva normativa sobre la función pública y sus deri-
vaciones en el ámbito local». CARRASCO CANALS. «La función pública española en la actualidad (la re-
forma y perspectivas de futuro».
La importancia de la estructura corporativa y su consideración como sistema de carrera es objeto
de atención por OLIVAGUTIÉRREZ REÑÓN, «Los Cuerpos de funcionarios», Documentación Adminis-
trativa, nº 124, julio-agosto 1968, p. 38; Alejandro NIETO, «Afirmación, apogeo, decadencia y crisis de
los Cuerpos de funcionarios», Estudios sobre la burocracia española. Instituto de Estudios Políticos,
Madrid 1974, pp. 127 y ss. ALBADALEJO CAMPOY, «Pasado, presente y futuro de la función pública es-
pañola». Cuadernos Económicos de Información Comercial Española, nº 12, 1980, pp. 53 y ss. ESCUIN
PALOP, «Cuerpos de funcionarios y Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública». Revista
Española de Derecho Administrativo, nº. 48, octubre-diciembre 1985, pp. 497 y ss. JIMÉNEZ ASENSIO,
«Cuerpos generales versus cuerpos especiales: la fragmentación de la función pública en el siglo XIX».
Revista Vasca de Administración Pública, nº 23, enero-abril 1989, pp. 81 y ss.
Respecto de la carera administrativa, que forma parte de las referencias de este punto, hay que con-
siderar GUTIÉRREZ REÑÓN, «La carrera administrativa en España, evolución histórica y perspectivas»,
Documentación Administrativa, nº 210-211, pp. 29 y ss.
59
encomienden al sector privado, o a los particulares, actividades o gestión que

supongan el ejercicio de autoridad o de potestades o cuando se consideran órga-
nos administrativos a los que ejercen funciones con repercusiones jurídicas o de
carácter preceptivo, lo que equivale a decir que son órganos administrativos los
que ejercen funciones públicas y que el resto son simples unidades administra-
tivas.
La generalización del concepto de funcionarios realizada por la Ley 23/1988,
como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, y la
aplicación del Derecho comunitario europeo por la Ley 17/1993 y los Reales
Decretos 800/1995 y 543/2001, evidencian una serie de contradicciones en el
ordenamiento jurídico español, en cuanto, como hemos manifestado, se some-
ten a Derecho laboral puestos de trabajo en los que se ejercen funciones pú-
blicas, por el hecho de que su ejercicio sea temporal o sus funciones no se
hayan integrado en un cuerpo de funcionarios y, en cambio, dichos puestos
al suponer dicho ejercicio, o el de autoridad o defensa de intereses genera-
les, pueden quedar excepcionados de la libre circulación establecida por el
Tratado. De otro lado, la posibilidad de que puestos de trabajo pertenecien-
tes a un cuerpo de funcionarios puedan quedar excepcionados y otros no in-
troduce otra serie de problemas que va a ser necesario solucionar en el futuro,
pero, principalmente, pone en evidencia la diferencia que existe entre la Admi-
nistración general y sus cuerpos y los cuerpos especiales o la Administración
especial, y revela los problemas derivados de la legislación de 1964 con la cor-
porativización de las Escalas de administración general y la introducción del
puesto de trabajo en la gestión de todo el personal.
Las cuestiones que acabamos de señalar revelan que el ordenamiento jurídi-

co de la función pública no se ha cerrado de modo perfecto, ni completo, y que
mantiene soluciones técnicas contradictorias o paradójicas y plantea problemas
en orden a la gestión de recursos humanos o quizá también por la carencia for-
mal de un cuerpo de directivos públicos, pero, como en otro punto apuntare-
mos, estos problemas de modo más concreto y en orden a la finalidad de este
trabajo, conviene que tratemos a continuación de establecer o perfilar cuáles
son los principios generales que mantiene la legislación española en orden a la
función pública.
5.1. LOS PRINCIPIOS LEGALES GENERALES DE LA FUNCIÓN

PÚBLICA EN LA LEGISLACIÓN BÁSICA ESPAÑOLA
Recogidos los principios constitucionales, corresponde que señalemos los
principios generales ordenadores de la función pública española y, para ello, lo
lógico es partir de la legislación básica española, en concreto de la Ley 30/1984
y de la 23/1988. En consecuencia, pues, se puede afirmar que el principio bási-
co de la función pública, independientemente de la indefinición conceptual se-
ñalada, es el de igualdad, mérito y capacidad como sistema de acceso o ingreso
60
LA SITUACIÓN EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
en ella y en la carrera y promoción de los funcionarios públicos, lo que queda

reflejado en la citada Ley 30/1984, en sus artículos 19 y 20; el primero de los
cuales en orden a la selección de personal, tanto en el caso de los funcionarios
como del personal laboral, exige una convocatoria pública y establece como
sistemas el concurso, la oposición o el concurso-oposición libre en los que se
garanticen en todo caso los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Señalado lo cual y el hecho de que los principios reseñados exigen de una
convocatoria pública y del libre acceso a las pruebas de ingreso en la función
pública que deben ser abiertas, conviene resumir los principios básicos organi-
zativos y legales que la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Fun-
ción Pública, establecía. Dicha Ley surge con el fin de sentar unas bases
comunes para todas las Administraciones públicas, dada la puesta en marcha de
las Comunidades Autónomas, y con el antecedente de la reforma de 1964 y la
evolución de ella derivada y, sobre todo, con dos cuestiones conformadas en di-
cho período que siguen presentes en el momento de su promulgación: la distin-
ción entre Administración general y especial y las plantillas orgánicas o los
puestos de trabajo. Las preocupaciones básicas que presenta la Ley de Medidas
se puede decir que se traducen en:
a) La carrera administrativa, la cual parece fundamentar en la racio-
nalización de la estructura de Cuerpos y Escalas, la movilidad de los
funcionarios de las distintas Administraciones públicas, el grado perso-
nal y la promoción interna. Esta carrera no puede desligarse de los siste-
mas de provisión de puestos de trabajo, persistiendo dos sistemas que se
califican como de mérito y capacidad y de convocatoria pública que son
el concurso y la libre designación. En este orden destaca la adscripción
indistinta de puestos de trabajo a los funcionarios incluidos en el ámbito
de aplicación de la Ley.
b) Las relaciones de puestos de trabajo y las retribuciones basadas
en el puesto de trabajo, en especial los complementos de destino y el es-
pecífico.
c) La oferta de empleo público anual.
d) La negociación de las condiciones de empleo de los funcionarios
públicos. Que si bien constituye una declaración de la Exposición de
Motivos de la Ley, realmente es objeto de regulación en la Ley 9/1987,
de Órganos de representación, determinación de las condiciones de tra-
bajo y participación del personal de las Administraciones públicas.
Es indudable que la Ley pretendía una reducción en el número de cuerpos de
funcionarios y que, aun sin una manifestación clara en su texto, avanzaba en la
consolidación del puesto de trabajo como elemento clave en el orden de la ca-
rrera administrativa y en el retributivo y dejaba en manos del proceso de las re-
laciones de puestos de trabajo algunas definiciones importantes como era la
61
clasificación o definición de los puestos reservados a los funcionarios (artículo

15.1), en atención a la naturaleza de su contenido. Esta fase de definición podía
conllevar una desfuncionarización o una laboralización de puestos, sobre todo
si tenemos en cuenta la normativa europea. De otro lado, el Cuerpo, como ele-
mento estructural y de ingreso en la función pública, quedaba afectado por la
movilidad de los funcionarios y la adscripción indistinta de los puestos antes
señalada, de modo que, aunque los funcionarios que accedieran a un puesto de
trabajo por los sistemas de provisión no ingresaban en el cuerpo en que el pues-
to se integraba, de hecho iban a desempeñar la función igual que si pertenecie-
ran a él. Realmente, la base ordenadora estatal se concretaba en la clasificación
de los cuerpos, escalas, clases y categorías de funcionarios en cinco grupos de
titulación; de este modo, la movilidad basada en el cumplimiento de los requisi-
tos de puesto de trabajo y en el mérito y la capacidad se consolidaban como
principios fundamentales.
Además, para las Comunidades Autónomas, Administración nueva, el siste-
ma permitía la adopción de formas estructurales de la función pública distintas de
las de la Administración del Estado y basarse en puesto de trabajo y en la movili-
dad funcionarial, nutriéndose de funcionarios de otras Administraciones, todavía
más en cuanto en una primera fase recibían por transferencia a los funcionarios
del Estado.
En resumen, puesto de trabajo y movilidad entre Administraciones públicas
eran principios legales básicos en la reforma e instrumento en el futuro de la
Administración de las Comunidades Autónomas y de los municipios y el ins-
trumento de concreción de los principios legales y de la carrera administrativa
lo eran las relaciones de puestos de trabajo y, todo ello, presidido por la exigen-
cia constitucional de un sistema de igualdad, mérito y capacidad.
El sistema, al afectar a los cuerpos de funcionarios, era lógico que tuviera su
contestación, de modo que la Ley fue objeto de recurso de inconstitucionalidad,
resuelto por la Sentencia 99/1987, varias veces citada, anulando algunos pre-
ceptos o parte de ellos, y dando lugar a la Ley 23/1988, la cual modifica varios
aspectos de los señalados del modo siguiente:
a) La oferta de empleo público deja de ser anual y de estar obligada a conte-
ner todas las vacantes y se ve superada por la regulación de los planes de
empleo.
b) Se modifica el artículo 15 regulador de las relaciones de puestos de traba-
jo y dejan de constituir el elemento definidor de los puestos reservados a fun-
cionarios públicos y se realiza la afirmación, ya analizada, de que en la
Administración del Estado, con carácter general, los puestos de trabajo serán de-
sempeñados por funcionarios. Es decir, el precepto no tiene carácter básico, pero, a
no dudar, repercute en las Administraciones públicas de las Comunidades Autóno-
mas con procesos de laboralización o con conceptos más estrictos de la función
pública. Persiste, sin embargo, la adscripción múltiple de puestos de trabajo y
62
la prohibición de adscripción con carácter exclusivo a un Cuerpo o Escala de-

terminados, salvo derivación necesaria determinada por el Gobierno.
c) Se delimita un poco más el sistema de libre designación, en especial para
la Administración del Estado.
d) Se recortan las facultades del Gobierno en orden a la racionalización de la
estructura de los Cuerpos y Escalas de la Administración del Estado, desapare-
ciendo, por inconstitucional, la atribución de la posibilidad de extinguirlos y li-
mitando la unificación solamente a los casos en que para el acceso a los
cuerpos a unificar se hayan exigido los mismos requisitos de capacidad profe-
sional, e igual titulación académica, las pruebas de selección sean conjuntas o
de contenido sensiblemente equivalente, interviniendo en su evaluación Tribu-
nales o Comisiones de composición similares, y les hayan sido asignadas fun-
ciones sustancialmente coincidentes en su contenido profesional y en su nivel
técnico.
En definitiva, en la Administración del Estado los posibles procesos de des-
funcionarización desaparecen y se produce un proceso contrario y la oferta de
empleo público deja de ser una obligación anual. Permanecen los principios de
movilidad y la importancia del puesto de trabajo. La modificación del artículo
15 de la Ley y la falta de definición de lo que constituyen funciones públicas,
en mi opinión, ha supuesto un cierre en falso de los problemas que surgen en
torno a su definición.
Si bien las decisiones de la normativa estatal respecto a la funcionarización
se refieren únicamente a la Administración del Estado y se muestran respetuo-
sas con la autonomía del resto de las Administraciones públicas, sobre todo de
las Comunidades Autónomas por su potestad de dictar normas con rango de ley
y de ordenar su propia función pública, no cabe duda de que influyen en el res-
to de ordenamientos y, sobre todo, en las reivindicaciones del personal y en la
jurisprudencia, que, ante el silencio o falta de concreción de otros ordenamien-
tos, puede aplicar los principios del ordenamiento estatal, lo que no presenta
problemas si los criterios de estructura de la función pública de las Comunida-
des Autónomas coinciden con los estatales.
5.2. PRÁCTICAS Y ASPIRACIONES POLÍTICAS

Vistos los principios básicos ordenadores de la función pública y el sentido
de la reforma planteada en 1984, deben realizarse algunas otras valoraciones
que permitan un mejor conocimiento de la situación actual. Estas valoraciones
han de partir de considerar el momento político en que surge la reforma que no
es otro que la puesta en marcha de las Comunidades Autónomas. Tal es así que
la exposición de motivos de la Ley 30/1984 afirma que el objetivo principal de
esta Ley es, pues, suprimir los obstáculos que una legislación vieja, anterior a
la Constitución, opone al desarrollo del Estado autonómico. En consecuencia,
63
hay que concluir que más, que razones técnicas, existe un hecho político y
constitucional que es la necesidad de que las Comunidades Autónomas puedan
dentro de su autonomía y potestad configurar su propia función pública y que lo
hagan dentro de unas bases comunes y límites de unidad que no afecten al prin-
cipio de igualdad constitucionalmente establecido.
De este modo, las bases realmente importantes, pues otras resultantes de la
Ley pueden ser criticadas, son las reseñadas en el punto anterior, pero su valo-
ración debe continuar estableciéndose considerando no sólo el hecho reseñado,
sino también teniendo en cuenta la existencia de unas prácticas, consideracio-
nes e ideas presentes en la política diaria y ordinaria del momento. Momento de
transición, de afán de ruptura con los sistemas del régimen franquista y, por
tanto, de desconfianza hacia cualquier sistema, organización y personas relacio-
nadas con él. La unión de esta situación, con la puesta en marcha de una nueva
Administración e instancia política y la transferencia estatal de medios materia-
les pero no de los personales encargados en la Administración central de la fun-
ción directiva y de las funciones transferidas, junto con la apertura que propicia
la Ley 30/1984 de sistemas de movilidad, selección y provisión de puestos de
trabajo y el de relaciones de puestos de trabajo, produce la necesidad de cubrir
unas plantillas que no surgen de procesos racionales y progresivos, sino a im-
pulsos políticos, fundadas en programas de partido y de políticas públicas con
tendencias de innovación y, en definitiva y paradójicamente, con mimetización
de las estructuras estatales. Esta mimetización se ofrece no sólo respecto de las
políticas de personal, sino en general, y no sólo respecto de las estatales, sino
de las primeras adoptadas por las Comunidades Autónomas catalana y vasca,
como consecuencia del proceso político, de la confusión de la eficacia con la
rapidez y de la escasa formación y, sobre todo, experiencia de políticos y fun-
cionarios autonómicos.
La carencia de personal realmente experto en las funciones directivas y de
nivel superior de administración pública, la clasificación y relación de puestos
de trabajo más formal que real, la necesidad política de personal de confianza,
la proliferación de concursos para proveer puestos de trabajo abiertos a todas
las Administraciones públicas, la selección de personal condicionada por la
presencia de personas reclutadas en las preautonomías con carácter interino o
laboral, la clasificación de puestos de trabajo por las propias convocatorias de
concursos y pruebas de selección a puestos concretos y la sobredimensión de
las plantillas y estructuras por copia de una Administración estatal y de la con-
secuencia de la incorporación de los puestos del personal de la AISS y del Movi-
miento y, finalmente, por la adopción de un modelo y estructuras consolidadas
en muchos años, sin ajustarse al hecho de unas Administraciones incipientes, es
lógico que dieran lugar a procesos y procedimientos en los que la racionalidad
y los sistemas de las Administraciones consolidadas no fueran más que forma-
les. De este modo, las contradicciones, las paradojas y la carencia de una políti-
ca de personal son lógicas; abundando, en cambio, las referencias a la panacea
de la eficacia, la privatización, la laborización, la desfuncionarización y la des-
64
regulación. Si bien estas alegaciones se producen y se aspira a tener un campo

amplio y margen para seleccionar el personal o cambiar los procedimientos y
sistemas, la realidad es la copia de los modelos estatales o de las decisiones de
las Comunidades Autónomas ya señaladas.
De otro lado, si bien esta situación se puede producir en la Administración
de las Comunidades Autónomas, y hasta es lógico que se produjera como con-
secuencia de la primacía de lo político y de la transición, los sistemas y princi-
pios legales establecidos referidos a la Administración del Estado inciden en
una realidad ya existente y no en una futura como en aquéllas y la movilidad
predicada por la Ley se convierte en un ataque a la estructura corporativa de la
Administración estatal y modifica los sistemas de ingreso en la función pública,
al fundirse selección y provisión a través de los procedimientos de provisión de
puestos de trabajo abiertos a otras Administraciones, aun cuando no se produz-
ca el ingreso formal en los correspondientes cuerpos de funcionarios estatales.
De ahí la reacción, la impugnación por inconstitucionalidad y la funcionariza-
ción que resulta de la Ley 23/1988 y las matizaciones a la refundición de cuer-
pos. Paradójicamente, al producirse los cambios en normativa básica, aunque
formalmente se respete la autonomía de las Comunidades Autónomas, los pro-
blemas de la Administración estatal acaban influyendo y condicionando la de
éstas.
No obstante, la aspiración política en favor de las relaciones de confianza en
materia de personal y la lentitud de los sistemas de provisión de puestos de tra-
bajo, apoyada en la indistinta adscripción de puestos de trabajo, hace que el sis-
tema de provisión de puestos de trabajo de libre designación se convierta en el
sistema que mejor se adapta a dicha aspiración, afectando a los niveles directi-
vos y de gestión burocrática, pero no, realmente, a los cuerpos especiales, pro-
tegidos por su función y por la redacción del punto 2 del artículo 27 de la Ley
30/1984, según la Ley 23/1988, que neutraliza en parte, en su caso, la adscrip-
ción indistinta de puestos según el artículo 15.2. La movilidad se configura, por
todo ello, más en la Administración general que en la especial y en los puestos
superiores de las Administraciones públicas y en el nivel directivo. Pero todas
estas cuestiones manifiestan ya los problemas que deben ser objeto del capítulo
siguiente.
65
CAPÍTULO 6
PUNTOS CONCRETOS PROBLEMÁTICOS
EN EL SISTEMA LEGAL ESPAÑOL1
De lo expuesto en el punto anterior y de su conjunto, hay que concluir que

además de la indefinición del concepto de funciones públicas, sobre todo al
1 Una vez más las cuestiones que se tratan en este punto, si exceptuamos la selección de funciona-
rios o personal de las Administraciones públicas o la provisión de puestos de trabajo y la cuestión, ya
tratada en parte, de la objetividad en la Administración pública, no ha sido objeto de un tratamiento es-
pecífico, sino que son analizadas en obras generales de Derecho administrativo o de Ciencia de la Ad-
ministración, según los casos. No obstante, al objeto de ofrecer al lector o al estudioso una visión
bibliográfica de los temas concretos que son objeto de atención, se ofrece el siguiente resumen:
Respecto de la selección de personal y provisión de puestos de trabajo de trabajo resultan aclarato-
rias y de utilidad: JIMÉNEZ ASENSIO, Políticas de selección en la función pública española (1808-1978),
Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid 1989. ESCUIN PALOP, El acceso del personal y
la provisión de puestos de trabajo en la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas,
Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid 1987; Manuel BEATO ESPEJO, «La libre designa-
ción a la luz de la doctrina jurisprudencial: garantías jurídicas», en REDA. nº. 56, 1987. Por mi parte, he
tratado estas cuestiones en «La selección de personal en la Administración pública», op. cit.; «Situación
actual de la selección de personal en la Administración Pública», Dossier de Jornadas sobre selección
de personal al servicio de las Administraciones Públicas, Sevilla, Mayo 1987 y «El puesto de trabajo
en la Administración española», Revista Andaluza de Administración Pública nº 27, Julio,-Agosto-Sep-
tiembre 1996, pp. 299 y ss. En el enfoque de la carrera administrativa, GUTIÉRREZ REÑÓN, «La carrera
administrativa en España, evolución histórica y perspectivas», op. cit.; CÁDIZ, «Notas sobre la carrera
profesional del funcionario público», Documentación Administrativa, nº 210-211, mayo-setiembre
1987, pp. 97 y ss. ARROYO YANES, La carrera administrativa de los funcionarios públicos, Universidad
de Cádiz, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1994 y La ordenación de la función pública contemporánea:
la carrera administrativa, Instituto Andaluz de Administración Pública, 1996. También mi trabajo «La
carrera administrativa», Cuadernos Económicos de Información Comercial Española, núm. 13; julio
1980, pp. 123 a 135.
Respecto de la cuestión de la objetividad sigue siendo útil la bibliografía expuesta en la nota 1 del
capítulo 3, pero en conexión con las cuestiones tratadas en este punto puede verse Julián Á LVAREZ,
«Neutralidad política y carrera administrativa de los funcionarios públicos», Documentación Adminis-
trativa, nº 210-211, mayo- septiembre 1987, pp. 71 y ss.; ALEGRE ÁVILA, «La promoción interna de los
funcionarios públicos», Revista de Administración Pública, nº 113, mayo-agosto 1987, pp. 217 y ss.
Respecto de la gestión de personal o de recursos humanos: Joan PRATS, «Política, gestión y admi-
nistración de recursos humanos en las Administraciones Públicas», Documentación Administrativa, nº
210-211, mayo-septiembre 1987, pp. 121 y ss. La gestión de recursos humanos en las Administraciones
Públicas, obra coordinada por Blanca OLÍAS DE LIMA, Ed. Complutense, Madrid, 1995; VILLORIA DEL
67
efecto de la aplicación de la normativa europea o de la posibilidad de ordena-

ciones diferentes de la función pública, los problemas básicos se muestran en
conexión con la movilidad y carrera funcionarial y en orden a las relaciones en-
tre los cargos políticos y los altos funcionarios o con los encargados de la apli-
cación de las garantías de Derecho administrativo, sin perjuicio de que se
muestren también problemas en la gestión de recursos humanos, derivados del
sistema de carrera y provisión de puestos de trabajo diseñados.
6.1. SELECCIÓN Y LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO

Desde la reforma de 1964 se puede considerar que el puesto de trabajo ad-
quiere una significación especial y que su clasificación y la confección conse-
cuente de las plantillas orgánicas se convierte en una de las cuestiones más
debatidas por la doctrina que se ocupa de las cuestiones de la administración de
personal o de la gestión de recursos humanos. Además, en el fondo de la cues-
tión, está presente un problema administrativo todavía vigente y que la reforma
pretendía abordar, el de la separación entre administración general y especial y
la necesidad de creación de un cuerpo directivo en la Administración pública2.
La creación de un Cuerpo Técnico de Administración Civil del Estado, hoy Su-
perior de Administración, surgía, junto con la previsión de un cuerpo de directi-
vos, con la pretensión de crear unos especialistas en la administración común y
general y en evitar la cooptación y ocupación de puestos de dicha administra-
ción por funcionarios de cuerpos especiales, estableciéndose en la legislación
taxativamente que los puestos de trabajo de carácter predominantemente buro-
crático habrán de ser desempeñados por funcionarios de los Cuerpos técnicos
de Administración civil, administrativo y auxiliar. Los funcionarios de Cuerpos
PINO, Manual de gestión de recursos humanos en las Administraciones públicas. Ed. Tecnos, Madrid
1997.
Respecto de las relaciones entre políticos y altos funcionarios o del directivo público: A. NIETO
GARCÍA, «Necesidad de una disciplina básica para la formación de directivos», Documentación Admi-
nistrativa núm. 200; A. MARTÍN ACEBES, «Objetivos y estrategia de modernización de la Administración
Pública» en «La formación de directivos para la modernización de la Administración Pública». Encuen-
tro internacional.- MAP 1992; pp. 29 y ss. Manuel ARENILLA SÁEZ. «La estructura de la Administración
Pública: análisis, evaluación y propuestas». Obra colectiva Los recursos humanos en las Administracio-
nes Públicas, dirigida por Andrés RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ; pp. 90 y ss. Ed. Tecnos,. Madrid 1995.
E. SÁNCHEZ SANTA-BÁRBARA, «Estilos de Dirección en la Administración Pública». En la obra colecti-
va citada, pp. 395 y ss. José Manuel CANALES ALIENDE. «El directivo público». Actualidad Administra-
tiva; núm. 7/12-18 de febrero de 1996. Rafael JIMÉNEZ ASENSIO, Altos Cargos y Directivos Públicos.
Un estudio sobre las relaciones entre política y administración en España, op. cit., VELÁZQUEZ, «Em-
pleados públicos y funcionarios: algunas ideas sobre la función directiva». Gestión y Análisis de Políti-
cas Públicas nº 10 septiembre-diciembre 1997, pp. 53 y ss. Carlos LOSADA MARRODÁN; Mª Victoria
BERGAZ PÉREZ, La función directiva pública, Parte de Obra completa, T.5, Instituto Andaluz de Admi-
nistración Pública 2001. Por mi parte, el tema lo he tratado en el trabajo citado en la nota anterior y en
La selección del personal en la Administración Pública, también citada, pp. 76 y ss.; así como en el mi-
meografiado «Directivos y recursos humanos en la Administración Pública». Master Universitario en
Administración Pública de la Universidad de Granada y Junta de Andalucía 1992.
2 Sobre la dialéctica cuerpos generales-cuerpos especiales puede verse el trabajo, ya citado, de Ra-
fael JIMÉNEZ ASENSIO, Cuerpos Generales versus Cuerpos especiales: la fragmentación de la función
pública española en el siglo XIX.
68
PUNTOS CONCRETOS PROBLEMÁTICOS EN EL SISTEMA LEGAL ESPAÑOL
especiales ocuparán los puestos de trabajo propios de su especialidad [artículo

53. 1 a) de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado]. Naturalmente, ello im-
plicaba que la clasificación de puestos de trabajo debía cumplir con esta dispo-
sición, si bien la expresión «carácter predominantemente burocrático», al
prever el citado artículo 53, en su punto e), que se determinarían los puestos de
trabajo que puedan ser desempeñados indistintamente por funcionarios de di-
versos Cuerpos, permitía que el sistema no se redujera a clasificar los puestos
de trabajo de administración especial que tenían una misma función de modo
indistinto en favor de los distintos cuerpos que contaban con los profesionales
capacitados para desarrollarla (como sería el caso, por ejemplo, de los distintos
cuerpos de arquitectos superiores y técnicos), sino que acabara estableciendo la
adscripción indistinta en los puestos de trabajo de libre designación o de nivel
directivo, todo ello por la conformidad de todos los cuerpos de funcionarios en
que no se consolidara el sistema de cuerpo de directivos previsto en la Ley, y
nunca realizado, quedando, en consecuencia, la ocupación de dichos puestos
sujeta al juego de la lucha interna entre cuerpos. Esta situación se oponía, en
cierto modo, a lo previsto en el repetido artículo 53, apartado b), que al estable-
cer que «en la clasificación de los puestos reservados al Cuerpo Técnico de Ad-
ministración se determinarán los que por que su mayor responsabilidad deban
ser desempeñados por los funcionarios con diploma de directivos», realizaba
una conexión directa entre función directiva y Administración general.
En esta situación es en la que incide la regulación de la Ley 30/1984 de Me-
didas para la Reforma de la Función Pública y, tenida en cuenta la misma, es
como hay que considerar los puntos siguientes dirigidos, pues, a especificar
problemas concretos derivados del sistema legal.
A) La fusión de procesos selectivos y de provisión de puestos de trabajo

La situación derivada de la Ley de 1964, antes reflejada, era únicamente un
problema de la Administración del Estado, puesto que no se producía con las
mismas características en la Administración Local, en la que el poder de los
Cuerpos Nacionales era predominante, pero además los problemas se configu-
raban en un sistema cerrado de cuerpos y de ingreso en ellos, con la creación de
la zona común de lucha por la patrimonialización respecto de los puestos de li-
bre designación. La separación entre ingreso o selección y provisión de puestos
de trabajo quedaba respetada y el único peligro lo constituyó, para los cuerpos
especiales, la racionalización prevista en la Ley 30/1984.
Sin embargo, el sistema de movilidad y de adscripción indistinta supone un
cambio importante y hace que los sistemas de provisión de puestos de trabajo
se configuren como procesos de selección de personal, al permitir el acceso a
puestos concretos de personal proveniente de otras Administraciones. Cuestión que
resulta lógica en la construcción de las Comunidades Autónomas, pero que en la
Administración del Estado resulta ser un cambio importante, que afecta a la estruc-
tura corporativa y a la distribución de poder burocrático en su seno, otorgando
69
un mayor margen de maniobra al político que designa al funcionario o que pue-

de influir en la clasificación de puestos o en el diseño de las convocatorias pú-
blicas. De la estructura corporativa queda a salvo el ingreso en el cuerpo, pero
en las Comunidades Autónomas, aun cuando establezcan una estructura corpo-
rativa, la integración en su función pública de los funcionarios provenientes de
otras Administraciones hace que predomine el interés personal por alcanzar
puestos de trabajo concretos más que el cumplimiento de los intereses corpora-
tivos propiamente dichos.
Aun cuando los años transcurridos hayan hecho que la selección o recluta-
miento de funcionarios cobre nuevo interés, los procesos aún están condiciona-
dos por la existencia de un gran número de personal interino y por las
reclamaciones del reconocimiento de méritos en su favor en la configuración de
las pruebas selectivas, mientras que la provisión de los puestos superiores sigue
abierta al personal de otras Administraciones, con los problemas que más ade-
lante veremos. Estos problemas derivan del protagonismo adquirido por la libre
designación. La libre designación ha devenido en un sistema con indudable re-
percusión en la función pública española, por lo que analizamos su configura-
ción general y cuestiones que plantea de modo específico en el punto siguiente.
Antes de este análisis conviene señalar que los problemas de la identifica-
ción entre procesos selectivos y de provisión de puestos de trabajo quizá no ha-
yan hecho más que empezar y que la movilidad entre funcionarios de los
Estados miembros de la Unión Europea plantee en el futuro no sólo una regula-
ción de acceso por pruebas selectivas, sino también a través de los sistemas de
provisión de puestos de trabajo.
B) La configuración del sistema de libre designación

El artículo 51 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, Reglamento General
de Ingreso del Personal al servicio de la Administración y de Provisión de Puestos
de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administra-
ción General del Estado, en su punto 2, en consonancia con lo que prevé el artículo
20.1.b) de la Ley 30/1984, establece respecto de la libre designación que «Sólo po-
drán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector General, Delegados y
Directores territoriales, provinciales o Comisionados de los departamentos minis-
teriales, de sus Organismos autónomos y de las Entidades Gestoras y Servicios
Comunes de la Seguridad Social, Secretarías de Altos Cargos de la Administra-
ción y aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los
que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo».
De la lectura del precepto y de la concepción del sistema de libre designa-
ción como incluido en el de mérito y capacidad, inicialmente, no puede dedu-
cirse una contrariedad a Derecho, por lo que realmente las conclusiones quedan
diferidas respecto de las decisiones concretas que se adopten. En principio,
pues, la disposición estatal concreta el sistema como referido a los puestos di-
70
rectivos de contacto directo con el nivel político de la organización administra-

tiva, si bien el inciso final del artículo introduce un factor de indeterminación
pese a la referencia al carácter directivo, puesto que la dirección es consustan-
cial a cualquier puesto del que dependen otros, y el calificativo de especial que
acompaña a la responsabilidad también puede llevar a una ampliación de su-
puestos, por la vía de las relaciones de puestos de trabajo, contraria a la excep-
cionalidad del sistema, avalada incluso por el término «sólo» con que se inicia
el precepto. De hecho, cualquier interesado puede ver las relaciones de puestos
de trabajo de las Administraciones públicas para observar la realidad de dicha
ampliación y de la subversión real del sistema, en principio encaminado a los
puestos directivos y de especial responsabilidad, en un sentido que no compren-
de los puestos en los que se realiza gestión de procedimientos o asesoramiento
o informe y asistencia técnica.
Hay que concluir, pues, que de las consecuencias y del examen más detenido,
el inciso final del artículo 20.1 b) por su indeterminación y remisión a las relacio-
nes de puestos de trabajo infringe realmente la reserva de ley en la materia y que se
encontraría en situación similar a otros preceptos que han sido considerados inconsti-
tucionales por la Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, de 26 de junio.
Por lo que hace a la Comunidad Valenciana, ordenamiento comunitario que
por residencia y profesión me afecta, la solución adoptada nos muestra cómo el
sentido que mantiene el Reglamento del Estado queda aún más difuminado, en
cuanto también el artículo 20.1 b) de su Texto Refundido de la Ley de Función
Pública valenciana, dice que se cubrirán por este sistema los puestos de nivel
veintiocho y superiores, los secretarios o las secretarias de los altos cargos y
los puestos singulares que así figuren en las relaciones de puestos, en razón a
su carácter directivo o especial responsabilidad. Es decir, el legislador consi-
dera directivos y de especial responsabilidad a todos los puestos de un nivel de-
terminado; por tanto, no en virtud de la existencia de un complemento
específico que retribuye las especiales características del puesto: nivel de res-
ponsabilidad, volumen y dimensión de la estructura que dirige, especial prepa-
ración técnica; experiencia exigible, etc. Solamente se basa en el nivel del
complemento de destino y, con ello, incluye a los puestos que no son directivos
y que su responsabilidad no sea especial, sino la normal derivada del propio
puesto de trabajo o de la preparación técnica en sí. De este modo, en la Comu-
nidad Valenciana, por ejemplo, se han incluido como de libre designación
puestos tan significativos como los jefes de los servicios o áreas jurídicas de las
Consellerias. De otro lado, en contradicción con el sistema general que implica
un análisis de puestos de trabajo para su clasificación y para la conformación
de las relaciones, en el caso de los niveles 28 el legislador se convierte en clasi-
ficador y, por el contrario, en los puestos que deja al criterio del clasificador de-
terminarlos o no como de libre designación, no entra a considerar cuál es el
alcance de la especial responsabilidad, ni se preocupa del mandato constitucio-
nal de fijar o establecer las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de las
funciones que requieran de la objetividad. Si, como es la realidad, sin necesidad
71
de que se pruebe en este trabajo, las relaciones de puestos de trabajo carecen

del sustrato técnico previo de un adecuado análisis y clasificación de aquéllos y
con motivación y razonamiento, se comprenderá que no existen en el sistema
garantías de que los resultados no sean el juego de una presión del nivel políti-
co sobre el de gestión3. De otro lado, es suficiente con atribuir un nivel 28 a un
puesto de trabajo para convertirlo en de libre designación.
Lo verdaderamente importante, según las bases de la Ley 30/1984, de Medi-
das para la reforma de la Función Pública, en su artículo 20.1 b), para califi-
car un puesto de trabajo como de libre designación era la naturaleza de sus
funciones, así como el carácter excepcional del sistema. Es decir, las funciones
a realizar son las que determinan el sistema de designación y el Estado recoge
unos puestos de trabajo concretos y orienta señalando que debe ser en puestos
de carácter directivo y de especial responsabilidad.
Otras decisiones adoptadas, por las que los nombramientos recaen en perso-
nas sin experiencia, incluso recién ingresadas, evidencian que realmente el sis-
tema de libre designación es un sistema de confianza puro y duro, salvo que se
refiere a personas que sean funcionarios, por el cual el nivel político de la orga-
nización puede controlar cualquier actuación en los niveles superiores de la or-
ganización administrativa en todos sus aspectos, quizá bajo el fundamento de
que el nivel político dirige al administrativo. La principal de las decisiones en
este sentido es la que se refleja en el artículo 58 del antes citado Reglamento
estatal, que clara y taxativamente, en su punto 1, dice: Los funcionarios nom-
brados para puestos de trabajo de libre designación podrán ser cesados con
carácter discrecional, si bien sólo es reflejo de lo establecido en el artículo
20.1 e) de la Ley 30/1984, que prevé la remoción con carácter discrecional.
Pero el Reglamento, para rematar, pasa a limitar el contenido de la motivación
que para los actos discrecionales exige el artículo 54.1 f) de la Ley 30/1992, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi-
nistrativo Común y dice: La motivación de esta resolución se referirá a la com-
petencia para adoptarla. La misma solución técnica adopta, por ejemplo, el
artículo 29.1 del Decreto 33/1999, del Gobierno Valenciano, que aprueba el
Reglamento de Selección, Provisión de Puestos de Trabajo y Carrera Adminis-
trativa del Personal comprendido en el ámbito de la Ley de la Función Pública
Valenciana, si bien en el procedimiento de la libre designación regulado en el
artículo 28 se establece una Comisión de selección con facultades de propuesta
no vinculante y una resolución de adjudicación motivada.
Es decir, según, el Reglamento, basta con señalar que se es competente para
adoptar el cese, sin dar o exponer las razones reales del mismo. Ello ocurre,
pues, en un sistema que según la Ley se incluye en el de mérito y capacidad y
3 La carencia de verdadero sustrato técnico en las relaciones de puestos de trabajo fue puesta de
relieve por Alberto GUTIÉRREZ REÑÓN y Manuel LABRADO FERNÁNDEZ, La experiencia de la evalua-
ción de puestos de trabajo en la Administración Pública; Instituto Nacional de Administración Pública.
Madrid 1988.
72
que, por tanto, en la designación no puede considerarse discrecional absoluto, sino

limitado por dicho principio constitucional, aplicable directamente al sistema de
provisión de puestos de trabajo, como es lógico y como reiterada jurisprudencia
constitucional y judicial ha puesto de manifiesto. Este inciso final del artículo 58.1
del Real Decreto 364/1995 es claramente ilegal e inconstitucional, desde mi punto
de vista, pero evidencia las verdaderas connotaciones subyacentes en el sistema o
su desviación manifiesta del verdadero fin que pueda ser su origen.
Hemos dicho que el sistema de libre designación es un procedimiento que
por mandato constitucional se incluye dentro del sistema de igualdad, mérito y
capacidad; es decir, no puede considerarse que lo excluye, pues se trata del ac-
ceso a funciones públicas y la jurisprudencia ya ha señalado que en él se inclu-
yen no sólo los procedimientos o pruebas selectivas de ingreso, sino también
los procedimientos de provisión de puestos de trabajo. El hecho de que éstos se
dirijan a realizar una selección entre personal que ya es funcionario y para
puestos de trabajo concretos y determinados, no puede eliminar que para cada
puesto sea seleccionada la persona con más mérito y capacidad y que, por lo tan-
to, en principio, mejor lo va a desempeñar. No puede pretenderse que por ser un
proceso entre funcionarios, no sea ya menester atender al principio constitucional y
que cualquiera pueda desempeñar cualquier puesto de trabajo. Por obvio, la juris-
prudencia ya ha dejado sentado que el principio de mérito y capacidad rige para la
provisión de puestos de trabajo y, en definitiva, en la libre designación.
Por ello, cabe preguntarse, ¿de qué modo puede conciliarse una libre desig-
nación con un sistema de mérito y capacidad y, también, un sistema de libre re-
moción arbitrario con la exigencia constitucional de objetividad y con el
derecho a la permanencia? La Ley no nos explica la razón del sistema, como
tampoco lo hacían la Ley de Bases de 1963 y su Texto Articulado de 1964, si
bien éste hacía depender la clasificación de un puesto como de libre designa-
ción de una decisión de la Comisión Superior de Personal y la Ley vigente de
las relaciones de puestos de trabajo, previa, como hemos visto, la determina-
ción legal de unos puestos concretos y de la exigencia de un carácter directivo y
de una «especial» responsabilidad. Como estos últimos conceptos son ambi-
guos y susceptibles de interpretaciones más o menos restrictivas o laxas según
los casos, es la determinación directa de la Ley la que puede arrojarnos alguna
luz. Así, el artículo 20.1.b) directamente sólo calificaba como de libre designa-
ción a los puestos de Subdirector General, Delegados, Directores regionales o
provinciales y Secretarías de altos cargos. Algunos de estos puestos considera-
dos, en ocasiones, de nombramiento por Decreto, son puestos que también se
han considerado como de confianza, lo que los confunde con los puestos de
empleo eventuales, incluso en cuanto entre los de libre designación se conside-
ran las Secretarías de altos cargos, que pueden cubrirse por dicho tipo de perso-
nal eventual, según los casos. Lo que se evidencia, en definitiva, es que se trata
de puestos de contacto directo con el nivel político de la organización de la Ad-
ministración correspondiente. Del carácter directivo o de la especial responsa-
bilidad como conceptos ya se ha referido su ambigüedad, pero se debe
73
considerar que, dado el carácter excepcional del sistema de libre designación,

en cuanto la propia Ley considera el sistema normal el concurso, la interpreta-
ción de estos conceptos no puede hacerse extensa y las únicas pautas que con-
creten la restricción deben o pueden ser:
a) una conexión directa con el nivel político, sin que pueda extenderse a puestos
que no la tengan, de modo que realmente se circunscriba a aquellos puestos que
pueden considerarse como el equipo de apoyo más directo a un alto cargo y de cone-
xión con planes y programas políticos y administrativos concretos;
b) una responsabilidad relacionada con la especial situación de conexión con
el señalado nivel político y que no es exclusivamente técnica, sino que adquiere
matices políticos y de resultados.
En cualquier caso, deben quedar excluidos aquellos puestos de trabajo que
tienen como competencia el informe o la propuesta en un procedimiento admi-
nistrativo, que constituyan garantía de la aplicación correcta del ordenamiento
jurídico o de una aplicación o concepto técnico o profesional. Tampoco puede
extenderse el concepto del «carácter directivo» o de la «especial responsabili-
dad» a puestos de trabajo de simple gestión administrativa.
Es decir, la libre designación y el concepto de confianza que se le une, sola-
mente pueden tener una justificación legal y organizativa en la creación de
equipos que estén conformados no sólo en una base técnica de mérito y capaci-
dad, sino también en una base de especializaciones concretas o disposiciones
favorables a determinados programas o políticas públicas o al conocimiento y
relación con el cargo público. Por tanto, el sistema es de mérito y capacidad, en
cuanto se establece la concurrencia, pero no se sujeta a un rígido sistema bare-
mado y de puntuaciones concretas, sino que dentro de un margen, entre perso-
nas de un nivel superior, se puede preferir aquél que más consonancia ofrece
con el nivel político consiguiente. Sistema arriesgado, que precisa, igualmente, de
gran objetividad, para no caer en las discriminaciones prohibidas por el artículo 14
de la Constitución. Pero sobre todo precisa que la motivación, tanto del acto de
nombramiento como el de cese, sea mucho más concreta y específica que la
prevista por el artículo 58 del Real Decreto 364/1995, de modo que, en su caso,
permita el control de legalidad, que deberá circunscribirse a determinar si el
sistema de mérito y capacidad o el de objetividad se ven afectados. Este último,
sobre todo, en cuanto al control de las remociones en el cargo. Si bien hay que
convenir que el problema es claro, en cuanto cualquier motivación puede no ser
acorde con la realidad y en cuanto la prueba de ello es siempre muy difícil, to-
davía más cuanto el propio sistema trata de proporcionar una determinada mo-
vilidad basada en conceptos como los que hemos analizado y en cuanto, en el
fondo, se abre paso una cuestión de confianza.
En resumen, se nos muestra una conexión mayor y más evidente con la con-
formación de políticas públicas y la dirección del resto de funciones adminis-
trativas que señala BAENA DEL ALCÁZAR, el cual nos evidencia la conexión de
74
estas funciones administrativas con la existencia de un interés público y, en

consecuencia, para mí, con una función pública, cuando resume del siguiente
modo: son novedades rigurosas de nuestro tiempo la necesidad de prestar apo-
yo a la decisión política dada la creciente complejidad si no de la decisión mis-
ma de sus consecuencias, y la satisfacción de la demanda de una correcta
prestación de servicios y realización de actividades positivas. Pero es claro
que además hay que tener en cuenta la función de mantenimiento, a veces
considerada esotérica, que se encuentra en íntima conexión con las demás.
La percepción vulgar se ha centrado hasta ahora en la regulación y con-
trol, que era propia de la Administración liberal y ha sido estudiada por los
juristas desde la localizada perspectiva de la relación jurídica y la garan-
tía. Sin embargo, los mismos juristas son conscientes hace mucho tiempo de
que las Administraciones modernas realizan actividades que no encajan en
el esquema de regulación y el control ni siquiera a través del mecanismo
conceptual del servicio público, las más de las veces gestionado por conce-
sionarios.
En todo caso se impone un desplazamiento de la atención hacia la eficacia
de la decisión conformadora que requiere el funcionamiento correcto de la
Administración. Estamos, en definitiva, cuando se trata de este funcionamiento
ante una cuestión política, que requiere la actuación de especialistas de alto
nivel. Por ello no puede aceptarse la coartada demagógica de la reforma de la
ventanilla. No se trata, como cuestión candente, de que se lleve a cabo de modo
más rápido la tramitación de ciertos documentos (con ser esto deseable sino de
que se hagan las previsiones adecuadas para que se presten correctamente los
servicios)4. Vemos, pues, que, aun cuando consideremos en este campo la posi-
bilidad de aplicación del sistema de libre designación, considerado dentro del
mérito y capacidad, no dejan en él de ejercerse funciones públicas o, si se quie-
re, de aparecer la necesaria existencia de garantías, si bien en orden a la eficacia
de principios de exigencia constitucional e intereses públicos. También se nos
manifiesta la necesidad de que los encargados sean especialistas de alto nivel,
lo que otorga más importancia al procedimiento de selección de este personal y
a la motivación de las decisiones al respecto. Además, no hemos de olvidar que
en estos niveles, sin perjuicio de la participación de los funcionarios de secreta-
rías generales técnicas o servicios jurídicos en su caso, se establece la conexión
de las decisiones políticas, técnicas o conformadoras con su traducción en nor-
mas jurídicas. En definitiva, de una u otra forma, se acaba influyendo en el or-
denamiento y sistema jurídico.
Ocurre, sin embargo, que se plantea aquí un difícil problema y una situación
confusa, quizá voluntariamente establecida. Se trata de una afirmación conti-
nuada de necesidad de reforma de la función pública, en la que el acento se
4 La cita está extraída de la p. 284 del Curso de Ciencia de la Administración. Volumen I, op. cit.,
del capítulo X dedicado a las funciones administrativas.
75
pone en la necesaria conformación de «servidores públicos», argumentada so-

bre la mala atención al público o, como dice BAENA DEL ALCÁZAR, en «refor-
mas de ventanilla», cuando lo que realmente se pretende es bien extender el
régimen de confianza, bien ofrecer contratas privadas en campos tradicional-
mente propios de la función pública, basándose en una pretendida ineficacia,
bien en extender el número de cargos políticos, bien en eliminar el concepto de
funcionarios públicos, para, bajo la denominación de «servidores públicos»,
formar realmente un equipo de personas de confianza al servicio del político,
en puestos de trabajo que requieren de funcionarios profesionales y altos espe-
cialistas. De este modo, y paradójicamente, bajo la exigencia del carácter direc-
tivo y la especial responsabilidad, se elimina uno y la otra, se desprofesionaliza
la función y se dejan de garantizar plenamente los intereses públicos, para ga-
rantizar el servicio único y exclusivo a la voluntad del cargo político. En una
palabra, desaparece la Administración como poder y como actividad profesio-
nal y permanente, memoria histórica y técnica y soporte de los Gobiernos cual-
quiera que sea su signo político.
Las cuestiones que presenta la libre designación, pues, se orientan a la efi-
cacia de las decisiones administrativas, pero también presentan repercusiones
respecto a la garantía de Derecho administrativo que supone el ejercicio de
funciones públicas, incluyendo las garantías respecto de las políticas públicas,
sobre las bases conceptuales que se han señalado y, por ello, la reflexión si-
guiente la realizamos en orden a los problemas que presenta la declaración de
la necesaria objetividad en dicho ejercicio, ya analizada, y el principio de je-
rarquía.
6.2. EL EQUILIBRIO ENTRE OBJETIVIDAD Y JERARQUÍA

La objetividad en el ejercicio de las funciones públicas ya se ha analizado
con anterioridad y, en dicho análisis, se dejó pendiente para un momento
posterior el establecer su relación con el principio de jerarquía, el cual apa-
rece como una exigencia del artículo 103 de la Constitución. Este principio
constituye un punto de inflexión, en cuanto que la organización de la Admi-
nistración se compone de funcionarios profesionales o de carrera, que se or-
ganizan jerárquicamente, pero también de cargos políticos que igualmente
se incardinan en la línea jerárquica de la organización y en sus niveles supe-
riores. Ello implica que las relaciones entre estos dos grupos constituyan un
problema importante que hace presente que el principio de jerarquía pueda
tener repercusión en las decisiones que se adopten y, por tanto, en su objeti-
vidad. Pero ésta no sólo puede verse afectada por dicha relación, sino tam-
bién por la posibilidad de cese del funcionario si no cumple con las órdenes
recibidas, lo que hemos visto que es posible, dado el sistema de libre desig-
nación diseñado y su aplicación en los niveles superiores de la Administra-
ción. Así pues, la importancia de la permanencia en el puesto o cargo será la
próxima cuestión a analizar.
76
A) La relación de la permanencia en la función y el mérito y capacidad

con la objetividad en el ejercicio de las funciones públicas
Se ha dicho que el principio de jerarquía constituye un punto de inflexión
porque, llegado el momento de conectar la objetividad con la permanencia
en el cargo, la jerarquía o la relación jerárquica y los sistemas antes analiza-
dos de selección del funcionario son los puntos que más problemas ofrecen
en orden al mantenimiento de la objetividad y, también, en orden a la per-
manencia que es exigible para que la misma exista y para que la eficacia se
produzca, pues para ella la experiencia resulta fundamental. Como ya se ha se-
ñalado, parte de estos problemas se deducen claramente de lo apuntado respec-
to de la libre designación.
La permanencia como nota de la función pública, pues, no sólo se funda en
la especialización y profesionalidad que requiere el principio de la eficacia,
sino que tiene también relación con la nota de la objetividad.
De lo antedicho se deduce que estamos manteniendo que nadie que tiene
una inseguridad en el empleo o en el puesto y que mantiene una relación de de-
pendencia de otra persona puede constituirse en garantía de objetividad. La co-
nexión de la objetividad o independencia con la permanencia ha sido puesta en
evidencia frecuentemente, pero me limito a reflejar lo dicho por Carl SCHMITT,
inicialmente refiriéndose a la independencia judicial: de este modo, en la inde-
pendencia judicial garantizada por la Constitución de Weimar se hallan enla-
zadas entre sí dos especies de independencia. De una parte, la independencia
específicamente judicial, con respecto a todo género de sugestiones y mandatos
en el ejercicio de la actividad judicial (artículo 102), independencia de que
también gozan los juzgadores que no son de carrera (adjuntos, jurados, jueces
de paz y hombres buenos) y, en segundo lugar, la independencia aún más ex-
celsa del funcionario judicial. La independencia del funcionario judicial colo-
cado con carácter vitalicio, que sólo puede ser depuesto de su cargo mediante
procedimiento que tramitan sus colegas, no debe comprenderse solamente
como garantía de la independencia judicial aludida en primer término. En
efecto no se aplica a los jueces privados (adjuntos, etc.), y por su contenido
sólo significa una intensificación de las garantías que los artículos 129-30
RV prevén para todos los funcionarios, incluso los no judiciales. Esta parte
de la independencia judicial es tan sólo un caso calificado de la independencia
general del funcionario5.
Es decir, Carl SCHMITT al referirse a la independencia judicial nos evidencia
que ella no es más que una manifestación especial de la independencia general
del funcionario y, en un momento posterior al reflejado, refiriéndose al Tribu-
nal Político Constitucional, también evidencia cuál es la razón de la exigencia
de dicha independencia y así dice: El hecho de que cada vez se exijan garantías
5 Carl SCHMITT: La defensa de la Constitución. Ed. Tecnos; Madrid 1983, p. 241.
77
más firmes no prueba otra cosa sino que con la jurisdicción y la judicialidad,
al proponer la institución de un Tribunal Político Constitucional, no se persi-
gue en realidad otra cosa que fundar, frente a los apetitos y los negocios de la
política de partido, una instancia neutral y política, creando una cierta «per-
manencia». Es decir, permanencia, independencia y objetividad resultan ínti-
mamente unidas y la primera garantiza la segunda y sin la independencia no
puede existir la objetividad6. En estas citas, sin embargo, la objetividad consti-
tuye una referencia fundamentalmente jurídica.
Conocimiento técnico, experiencia y, consecuentemente, profesionalidad,

junto con una situación de empleo y ejercicio de funciones que garantice la im-
parcialidad, son presupuestos ineludibles para poder hacer referencia a la obje-
tividad que mantiene el artículo 103.1 de la Constitución7. Objetividad que no
sólo se refiere a la aplicación de la técnica jurídica o a la satisfacción de los de-
rechos subjetivos, sino que también alcanza a la aplicación e interpretación de
los intereses públicos o generales, aspecto éste en el que el dominio de las téc-
nicas propiamente administrativas y públicas resulta fundamental, sin perjuicio
de su conexión política.
Ya se ha hecho referencia al sistema de mérito y capacidad como sistema de

selección y provisión de puestos de trabajo y ahora conviene señalar que debe
ser también garantía del conocimiento técnico y la experiencia precisos. En
consecuencia, la presencia de personal interino, pues, en cuanto no ha superado
las pruebas objetivas de ingreso en la función pública, sin perjuicio de que se
realice un procedimiento urgente de selección, o de la experiencia que lleguen a
adquirir, representa una solución temporal e incompleta y, por tanto, aquellas
Administraciones públicas que tienen como mal endémico la presencia de gran
número de personal interino y que no atienden a procedimientos que la limiten
a lo estrictamente necesario e imprescindible, formal y jurídicamente no garan-
6 Mariano BAENA DEL ALCÁZAR. Curso de Ciencia de la Administración. Volumen I, cuarta edi-
ción reformada, pp. 298 y ss., matiza estos tres conceptos y señala sus diferencias. También son anali-
zadas las diferencias o la distinción entre neutralidad, imparcialidad y objetividad en la obra ya citada
de Juli PONCE SOLÉ, p. 246 y ss.
7 Juan SANTAMARÍA PASTOR, en consonancia con lo dicho y con cuestiones que tratamos a conti-
nuación, en su obra Principios de Derecho Administrativo. Volumen I, Ed. Centro de Estudios Ramón
Areces, S.A., 3ª edición, pp. 119 y ss., destaca los principios de objetividad e imparcialidad como pará-
metros de valoración jurídica de toda la actividad administrativa, pero muy especialmente respecto de
las actividades materiales y técnicas, sobre las que el principio de legalidad no despliega toda su efica-
cia. Y señala que estos principios constituyen el fundamento de la opción de la Constitución por un sis-
tema burocrático profesionalizado seleccionado con arreglo a los principios de igualdad, mérito y
capacidad y con una situación de inamovilidad, pero también los considera la base del establecimiento
de un conjunto de reglas de comportamiento tendentes a asegurar el correcto uso de las potestades ad-
ministrativas y la ponderación de todos los intereses sobre los que éstas han de incidir, concretando que
tal es la función básica del procedimiento administrativo, que la ley debe regular y al cual ha de aco-
modarse la actuación administrativa [art. 105 c) CE], así como diversos trámites constitutivos del mis-
mo, como los principios de contradicción y audiencia [art. 105 a) y c) CE] y el deber de abstención
que pesa sobre las autoridades públicas en los supuestos en que su interés personal pueda influir en la
decisión que haya de adoptarse (arts. 28 y 29 LRJAP).
78
tizan ni la eficacia ni la objetividad en el ejercicio de las funciones públicas co-

rrespondientes8.
Esta referencia al personal interino no sólo se ha realizado pensando en la
carencia de una acreditación fehaciente de sus conocimientos generales y espe-
cíficos y consecuente posible falta de objetividad y consecuente eficacia, sino
porque su situación insegura le hace más vulnerable a la presión jerárquica o al
servicio personal al jefe. Y es esta referencia la que marca la conveniencia, a
efectos de conocer todas las repercusiones que se presentan en este orden de la
permanencia y de la objetividad, de recordar que el sistema de libre designa-
ción respecto de los funcionarios de carrera ofrece serias dudas de constitucio-
nalidad, teniendo en cuenta el mandato del artículo 103.3 de la Constitución,
cuando requiere que el estatuto de los funcionarios públicos regule las garantías
para la imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas. Y ello es así en
virtud del sistema de libre remoción, sin necesidad de motivación específica,
pero también teniendo en cuenta algunas interpretaciones jurisprudenciales que
junto con lo anterior, han convertido a la libre designación no sólo en un siste-
ma de discrecionalidad sino en verdaderamente arbitrario. Precisamente, reite-
ramos que a este sistema de libre designación se sujetan los puestos superiores
de las Administraciones públicas9.
Pero el objeto que ahora se persigue es el de analizar de qué modo la rela-

ción de jerarquía puede influir desequilibrando el sistema diseñado constitucio-
nal y legalmente y en la eficacia de las decisiones; así como si de los
procedimientos o del estatuto funcionarial resultan elementos o formas de ac-
tuación en garantía de aquéllas.
B) La relación de jerarquía y su repercusión en las decisiones administrativas

La relación de jerarquía o la jerarquía administrativa entendida en un senti-
do amplio presenta distintas vertientes o aspectos. En una primera aproxima-
ción, simplemente orgánica, meramente administrativa, aparece como una
cuestión organizativa que tiene repercusiones jurídicas, básicamente procedi-
mentales. En un paso de mayor reflexión, aparece como una cuestión política o
de configuración del Poder ejecutivo como tal, en el que las relaciones no lo
8 En mi obra La determinación de efectivos en la burocracia española y el comportamiento buro-

crático, op. cit., p. 207, ya evidenciaba que el funcionario interino podía estimarse como «lo suficiente»
pero no como «lo necesario», por no estar avalado por el proceso selectivo que corresponde.
9 En orden a la incidencia de la libre designación en la carrera administrativa y respecto de la ju-
risprudencia hasta 1986 es muy interesante el trabajo de Manuel BEATO ESPEJO, La libre designación a
la luz de la doctrina jurisprudencial: garantías jurídicas, op. cit. Por mi parte, ya apuntaba la cuestión
en mi trabajo La carrera administrativa, ya citado.
PARADA VÁZQUEZ, en op. cit. Derecho Administrativo II, Organización y empleo público, p. 454,
llega a afirmar que el manejo del sistema de provisión de puestos permite premiar o castigar, quitar y
poner a unos u otros funcionarios en los puestos clave según las lealtades políticas y retribuirlos ade-
cuadamente.
79
son únicamente entre órganos administrativos, sino entre la Administración y el

Gobierno o entre políticos y funcionarios10. Relaciones estas últimas que se ma-
nifiestan, pues, en los niveles superiores de la organización y en los que, preci-
samente, como hemos reiterado, prima el sistema de libre designación. El
aspecto meramente organizativo de la relación jerárquica afecta a todos los ni-
veles de la organización y presenta, preferentemente, facetas procedimentales y
administrativas de eficacia.
Desde el punto de vista que preside este trabajo, nos interesa ver la relación
entre la organización y el Derecho o destacar, en su caso, los aspectos jurídicos
de la organización, por lo que conviene analizar el diseño o influencia de la re-
lación jerárquica, o de dirección, según los casos, en la adopción de resolucio-
nes administrativas o en la adopción de políticas públicas o en las decisiones
relativas a la organización administrativa propiamente dicha. En esta línea de
análisis, abordaremos en primer lugar la relación de jerarquía en orden a las re-
soluciones y actos administrativos y, en consecuencia, conforme al procedi-
miento administrativo establecido legalmente.
a) La relación de jerarquía y las resoluciones administrativas

Antes que nada, en orden a las resoluciones administrativas o actos adminis-
trativos con repercusiones jurídicas respecto de terceros y el principio de jerar-
quía, conviene recordar la distribución de competencias jurídicas en el seno de
la organización administrativa, para poner de manifiesto que las resoluciones
administrativas, sin perjuicio de los sistemas de delegación y redistribución
temporal de competencias, corresponden a los órganos de nivel político; es de-
cir, a los puestos de confianza y de designación política del Gobierno corres-
pondiente que no están reservados para funcionarios o que, en su caso, cuando
sí existe dicha reserva, no constituyen puestos de trabajo sujetos al procedi-
miento de las relaciones de puestos de trabajo o plantillas administrativas, ni,
por tanto, al principio de mérito y capacidad.
Este hecho evidencia que respecto de los encargados de resolver o adoptar
las resoluciones administrativas no existe obligación o requisito de ser licencia-
dos o especialistas en Derecho o funcionarios de cuerpos que tengan dicha for-
mación y tampoco se exige que sean especialistas o profesionales de una
materia o actividad concreta. Por tanto, las garantías de acierto o la garantía de
legalidad de las resoluciones administrativas radica en el propio procedimiento
administrativo establecido para la adopción de las mismas, cuya tramitación sí
corresponde a los funcionarios públicos. El procedimiento administrativo como
garantía presenta una vertiente formal y una técnica; esta última a su vez puede
ser de carácter jurídico o no. La vertiente formal debe tener como objeto que
10 Verdaderamente interesante y complementaria de lo que se apunta en este apartado es la exposi-

ción que BAENA DEL ALCÁZAR realiza de estas relaciones en su obra, ya citada, Curso de Ciencia de la
Administración; Volumen I; cuarta edición reformada, pp. 287 y ss.
80
los aspectos técnicos se manifiesten en el expediente y fundamenten la resolu-

ción administrativa propiamente dicha. De este modo, el ejercicio de la función
pública es la garantía del acierto de la decisión y es de contenido técnico. Este
ejercicio se traduce en tramitación administrativa, cumpliendo los mandatos le-
gales y reglamentarios del procedimiento establecido, en pruebas, informes téc-
nicos y jurídicos y en propuestas de resolución. Los aspectos políticos, no
técnicos, o más allá de la técnica, propiamente dichos, de ser posibles, se deben
manifestar en la propia resolución; de modo que ésta, en relación con la pro-
puesta formulada, contendrá, en su caso, las apreciaciones políticas que puedan
hacer variar su contenido y el sentido final de la resolución o su matización.
Los cambios existentes entre la propuesta y la resolución deben ser motivados y
explicados en ésta; sistema que facilita que, en el caso de existir discrecionali-
dad, ésta se justifique y se ejerza por quien le compete. De este modo, las res-
ponsabilidades quedan claramente establecidas y distinguidas y cada parte del
poder ejecutivo desarrolla la función que le corresponde. Sin olvidar, de otro
lado, que, a pesar de la distinción existente entre actos administrativos y actos
de gobierno, la teoría de unos actos políticos exentos de control judicial no se
puede mantener en la actualidad a tenor del artículo 9 de nuestra Constitución,
por ello el margen político o de oportunidad que pueda ser recogido como mo-
tivación de una resolución está sujeto a control judicial, otra cosa es que mate-
rialmente pueda ser o no sustituida por otra motivación de soporte jurídico que
invalide el criterio político mantenido11.
Ante este diseño legal, si los encargados de encaminar el procedimiento ad-
ministrativo por los cauces legales que permiten garantizar el acierto y la ade-
cuación a Derecho de la resolución administrativa, pueden ser condicionados
por la relación de jerarquía de modo que el cargo político pueda variar el conte-
nido del procedimiento, eliminando trámites o condicionando el contenido de
los informes o de las propuestas, o disfrazando las verdaderas razones de la re-
solución, todo el procedimiento legalmente establecido no sirve y la garantía
que se persigue constitucionalmente puede quedar sin efecto. De ahí que, con
anterioridad, ya hayamos manifestado que los puestos que tienen que ver con
estos procedimientos y con la garantía del ajuste a Derecho de la actividad ad-
ministrativa no pueden ser de libre designación, no sólo porque es preciso que
los conocimientos técnicos de las personas que intervienen sean los que corres-
ponden, sino porque la resolución debe ser objetiva y ajustada a Derecho y ello
determina un fundamento de carácter técnico, finalmente siempre jurídico, aun
cuando la razón básica pueda ser de una técnica específica no jurídica.
En cualquier análisis que se quiera realizar de la actividad administrativa

pública, pues, no se puede prescindir de atender a los esquemas formales jurídi-
cos diseñados por las leyes, ya que siempre se estará analizando una parte de la
11 En relación a esta cuestión y por lo que afecta la relación de jerarquía o la consideración de la

denominada dirección política de la Administración es de particular interés lo dicho por Juli PONCE
SOLÉ. op. cit., pp. 275 y ss.
81
estructura del Estado de Derecho y de los procedimientos establecidos para su

eficacia. El análisis de la realidad por sí solo no es suficiente; en todo caso nos
muestra cómo son las cosas, pero la confrontación de la realidad de hecho debe
realizarse con la realidad formal, pues ella constituye el conjunto de decisiones
políticas encaminadas a hacer efectivo el Derecho, ya que el propio concepto
del Estado de Derecho destaca a éste como el instrumento principal de la insti-
tución y de los poderes que la conforman. La desviación apreciada, en la reali-
dad, del Derecho diseñado normativamente, debe llevar, bien a su corrección,
bien a la necesidad de modificar la norma. La primera actuación queda com-
prendida en el ámbito jurídico, administrativo o judicial, y la segunda en el ám-
bito político, sin perjuicio de su vertiente jurídica por finalizar en un acto
legislativo.
En la cuestión que estamos analizando, pues, tal como se ha dicho anterior-
mente, se está poniendo en evidencia el campo de relación entre Administra-
ción y Gobierno, o entre políticos y funcionarios, y de lo manifestado ahora y
en el momento de la potestad reglamentaria y otros posteriores, se deduce que
la actividad política tiene un carácter más conformador y creativo que ejecuti-
vo, mientras que en la actividad administrativa ocurre lo contrario. En el plano
jurídico, el ámbito que he dado en llamar conformador o creativo comprende la
potestad normativa; que en el Poder ejecutivo, esencialmente, se nos manifiesta
como potestad reglamentaria; mientras que, principalmente, en el legislativo, o
en la legislación, mejor dicho, es donde se muestran, en forma de derechos sub-
jetivos o de intereses legítimos, los intereses sociales y, en especial, los intere-
ses económicos. Es decir, los intereses económicos y sociales son juridificados
por el poder político y el instrumento formalmente destinado a hacerlo es la
norma, básicamente la ley, de modo que, en el ámbito jurídico administrativo,
la ejecución o «lo ejecutivo» siempre es, inicialmente, una aplicación de la nor-
ma. El sometimiento a la norma o al Derecho, pues, no sólo es un mandato
constitucional que alcanza a todos los poderes, sino que, como vemos, es un
procedimiento consustancial a la actividad administrativa. La parte política, o
los gobiernos, del Poder ejecutivo, pues, en su labor conformadora o en su con-
sideración de los intereses sociales y económicos, están subordinados a la ley y
el único momento que les otorga el procedimiento legal para definirlos o, mejor
dicho, para concretarlos, es el de la configuración de las políticas públicas, por
un lado, y del reglamento, por otro. Pero, en ambos casos, con la limitación del
sometimiento a la ley y al Derecho, cuestión ésta que siempre requiere de una
apreciación o interpretación especializada y técnica. Sin olvidar que del Poder
ejecutivo emanan, normalmente, los proyectos de ley.
Puede que el lector se pregunte el porqué de las precisiones que acabamos
de hacer, aun conociendo que el fin que se persigue en este punto es el de la re-
lación de jerarquía; la respuesta no es tampoco simple ni escueta. Con las preci-
siones efectuadas, se pretende, en primer lugar, destacar la importancia del
marco jurídico y, en segundo lugar, el carácter de poder de la Administración,
para perfilar los límites entre ella y el Gobierno y, sobre todo, las garantías que
82
establece el ordenamiento jurídico respecto de la eficacia de la actividad admi-

nistrativa en relación con los intereses públicos, incluida en ella la eficacia jurí-
dica. Y esos límites y relaciones se manifiestan a través del principio de
jerarquía y sus consustanciales de la dirección y control. Pero para precisar ade-
cuadamente la cuestión que nos ocupa, sin perjuicio de las manifestaciones ge-
nerales que ya hemos realizado del papel y contenido de la función pública,
parece que lo que se impone es analizar los procedimientos administrativos que
sujetan a las decisiones políticas y administrativas.
Empezaremos por analizar el procedimiento de las resoluciones administra-
tivas o actos jurídicos, que son principalmente los que se dirigen a hacer efecti-
vos los derechos subjetivos, y campo en el que las garantías están plenamente
perfiladas como se ha puesto de manifiesto en todos los puntos que hemos de-
sarrollado. En este orden, todo el procedimiento administrativo es en sí mismo
una garantía de sometimiento de la Administración pública a Derecho y las exi-
gencias formales que, hoy, establece la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se
encaminan a hacer efectiva dicha garantía. No se trata aquí de hacer un análisis
del procedimiento administrativo como garantía, pero sí de destacar algunas de
estas exigencias formales que constituyen o se integran en la actividad de ins-
trucción procedimental, la cual forma parte del contenido de las funciones públicas
o de la actividad propia de los funcionarios públicos. Así, podemos apuntar, en-
tre otras, como exigencias o garantías básicas: el acceso a expedientes de los in-
teresados y a los archivos y registros públicos; la identificación de los
funcionarios públicos y autoridades responsables del procedimiento o decisores
del mismo; el derecho a las alegaciones o la audiencia al interesado; el impulso
de oficio de trámites y actos de instrucción, incluidos, por tanto, los probato-
rios, y la consecuente innecesaria asistencia formal a los interesados por parte
de letrado, en concordancia con dicho impulso oficial y con el necesario aseso-
ramiento público a éstos en orden a los requisitos jurídicos o técnicos que con-
llevan sus actuaciones, proyectos o solicitudes; el carácter escrito de los actos
administrativos y del procedimiento; la motivación de los actos administrativos
incluidos los de carácter discrecional; la atención o decisión de todas cuantas
cuestiones presente el expediente o procedimiento, sean o no suscitadas por los
interesados, con trámite de alegaciones en este último caso, sobre todo, y natu-
ralmente, en cuanto puedan ser contrarias a sus intereses; necesidad de solicitud
de los informes preceptivos y de los que se juzguen necesarios para resolver
(decisión esta última, que, inicialmente, corresponde al órgano instructor sin
perjuicio de que puedan requerirse por el órgano competente para resolver).
En esencia, pues, todo el procedimiento administrativo se dirige a garantizar
la actuación de las Administraciones públicas conforme a Derecho, y, conse-
cuentemente, de los órganos político-administrativos competentes para resol-
ver, que, al no requerir del mérito y la capacidad, no pueden ordenar el sentido
de la competencia técnica del funcionario, ni, en principio, la instrucción de los
expedientes, salvo en el sentido de reforzar las garantías procedimentales, ve-
83
lando por la imparcialidad del instructor y evitando la existencia de incompati-

bilidades y velando, a su vez, por el cumplimiento de los fines públicos, man-
datos legales e intereses públicos. El carácter técnico de la instrucción y las
exigencias formales del procedimiento administrativo constituyen, en cierto
modo, una manifestación de la separación entre instrucción y decisión o resolu-
ción, pero la realidad es que lo normal sea que instrucción y resolución se pro-
duzcan en el seno de un mismo órgano administrativo y de una relación
jerárquica, por lo que la separación no existe materialmente, sino únicamente
en la concepción teórica. Por ello, el funcionario puede verse influenciado en su
actuación o, por el contrario, la autoridad ser incapaz de suplir la propuesta de
resolución que se le presenta por otra más adecuada. La organización, pues,
cuando no lo haga expresamente el procedimiento administrativo, debe dar res-
puesta a ambos problemas. En el primer aspecto, la garantía adecuada es la de
la imparcialidad y objetividad del funcionario público y su capacidad técnica;
en una palabra, la aplicación estricta del principio de mérito y capacidad. En
conexión con el análisis efectuado respecto de la libre designación, los funcio-
narios que instruyen los procedimientos administrativos en orden a actos jurídi-
cos o los informan técnicamente con carácter preceptivo o en virtud de su
conocimiento técnico preciso, no pueden ser designados libremente en cuanto
el sistema conlleva su cese discrecional y, en cuanto, su misión es precisamente
la de garantizar a los terceros la actuación conforme a Derecho de la Adminis-
tración y, en consecuencia, el principio de legalidad de la actuación administra-
tiva y la presunción de legalidad de los actos administrativos. De este modo, la
función pública se presenta aquí como un servicio al interés público y al públi-
co en sí mismo y se aleja de la sumisión del empleado según los términos del
Derecho privado y aparece como límite de las posibles desviaciones de poder12.
Queda, en cambio, sin una solución expresa o clara el segundo aspecto del
problema; es decir, cómo el órgano decisor puede suplir la propuesta de resolu-
ción o los informes técnicos por otros que considere más ajustados. El procedi-
miento administrativo sólo pone de manifiesto que la resolución le corresponde,
por lo que la separación de la propuesta o de los informes por parte de la resolu-
ción sólo tiene como obligación formal la de la motivación y manifestación de la
razón por la que no se acepta; lo que, finalmente, siempre supone una
referencia jurídica en cuanto a la adecuación de la decisión al Derecho, aun
cuando sea en su vertiente de defensa de los intereses públicos. Pero como el
órgano decisor, normalmente un cargo político, no tiene por qué poseer los co-
nocimientos técnicos precisos para suplir las propuestas o informes, en su caso,
12 Hay que recordar que en los estudios y análisis de la Administración Pública o de Ciencia de
la Administración se ha destacado la información como uno de los aspectos constitutivos o ca-
racterísticos de la Administración pública y el hecho de su acaparamiento y monopolización por
los poderes ejecutivos, sin permitir el acceso parlamentario a la misma, y se ha puesto de relieve
que la información que supone debería estar al alcance de todos, lo que implica una concepción de
la Administración como servicio al público y no a los Gobiernos. Vease DEBBASCH, Ciencia Admi-
nistrativa. Administración Pública. Ed. Instituto Nacional de Administración Pública. Madrid 1981,
p. 46.
84
es lógico que la manifestación de su voluntad en la resolución y motivación

tengan que ser preparadas técnicamente. Lo normal en estos casos es que el car-
go que decide esté asesorado y la práctica nos demuestra que en buena parte de
los casos el mismo órgano proponente, informalmente o de modo no manifies-
to, prepara la resolución definitiva, sobre todo en los casos en que la separación
no es con respecto a la propuesta en sí, sino respecto de los informes técnicos o
jurídicos. En esta redacción puede manifestarse la relación de jerarquía, pero
formalmente es evidente que la responsabilidad y decisión es de quien firma la
resolución. Otra posible solución es que los gabinetes y órganos de asistencia y
confianza del cargo político le asesoren sobre la procedencia o no de las pro-
puestas jurídicas o de sus posibles alternativas, pero la realidad que yo conozco
es que estos órganos asisten en un orden más político que técnico, con lo que fi-
nalmente en los aspectos técnico jurídicos están inermes frente a la opinión téc-
nica funcionarial.
Estamos, pues, poniendo de manifiesto cómo en el orden que nos ocupa la

capacidad técnica es esencial y que ella, en el esquema organizativo y formal,
no es atributo de los órganos encargados de la resolución sino de los instructo-
res, informantes y proponentes, ligados por la relación jerárquica a aquéllos.
Por ello, resulta que el órgano que resuelve, pero a su vez debe dirigir el proce-
dimiento, no suele tener la capacidad técnica respecto de la materia jurídica y
procedimental y tampoco tiene por qué tenerla en la materia propia que es obje-
to de gestión y decisión. Desde esta realidad, la pregunta que surge es obvia:
¿cuál podría ser, entonces, el sentido de su competencia jerárquica o de mando
sobre los funcionarios u órganos que instruyen el procedimiento administrativo
correspondiente? Sólo puede ser, de acuerdo con el sometimiento a Derecho
que también les alcanza, el de una dirección recordatoria del sentido político y
finalista de las leyes y el velar por la pureza e imparcialidad del procedimiento,
no lo contrario. PAREJO ALFONSO, al analizar la relación de jerarquía, por
ejemplo, nos dice: De otro lado, la jerarquía nunca ha pretendido presidir la
totalidad de las relaciones entre órganos y unidades (ni siquiera en el modelo
originario napoleónico), pues sólo es idónea para las que median entre aqué-
llos de entre éstos que tienen por objeto la acción, la gestión y la decisión con
relevancia jurídica inmediata y no así entre los que agotan su actividad propia
en el estudio, el análisis, la simple opinión técnica y el desarrollo de activida-
des que deben cumplirse según las reglas de oficio, arte o profesión correspon-
dientes. Pues la formulación y expresión de un criterio o una opinión fundadas
científicamente no pueden estar sujetas a la potestad de mando jerárquico, ya
que, en otro caso, perderían su utilidad, que es justamente bien la de ilustrar al
órgano o la unidad que debe actuar, bien producir efectivamente el resultado
material, técnico o real pretendido. Nótese que nuestra postura va todavía más
allá al incluir entre las actividades que no pueden someterse a un mandato je-
rárquico aquellas que determinan la eficacia de las garantías formales del pro-
13 Luciano PAREJO ALFONSO, Manual de Derecho Administrativo, op. cit., p. 49.
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cedimiento administrativo, salvo en los órdenes que ya hemos indicado de im-

pulso y control; no, pues, en el sentido de marcar los trámites procedentes o no,
por ejemplo, o el contenido de informes y propuestas14.
Pero la actuación administrativa y las funciones públicas no se agotan o re-
ducen a la emisión de actos administrativos jurídicos, sino que existen otras ac-
tuaciones que se sujetan a leyes y procedimientos especiales y que,
técnicamente, se distinguen de dichos actos administrativos, como veremos.
Por ello, a continuación, analizaremos estas otras actuaciones, todas las cuales
presentan, frente a las resoluciones administrativas, más claramente los aspec-
tos de garantía de los intereses públicos que los derechos subjetivos, propia-
mente dichos.
b) Los actos de garantía de intereses públicos y el principio de jerarquía

En el caso de las resoluciones hemos visto que el procedimiento administra-
tivo general se convierte en la principal garantía, pero existen otra serie de ac-
tuaciones administrativas en las que existen procedimientos especiales y en los
que la garantía que se persigue está matizada por enfoques más generales que
individuales, por lo que los trámites a cumplir por los funcionarios presentan
como faceta principal la de la garantía de los intereses generales o públicos.
Así, si hacemos referencia a los contratos administrativos, los cuales siguen
presentando la faceta de los derechos subjetivos, las actuaciones equivalentes a
la instrucción en el procedimiento administrativo son, básicamente, la memoria
justificativa de la necesidad, el proyecto técnico o equivalente, los pliegos de
cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, el informe
jurídico de los primeros, la participación en el proceso de selección del contra-
tista, y la presencia de funcionarios técnicos y de los servicios jurídicos y de in-
tervención económica en el órgano proponente de la adjudicación contractual;
así como la intervención del gasto propiamente dicha. En este caso, la garantía
en el procedimiento no es sólo la de la adecuación a Derecho de la decisión y
derecho de los particulares a una adjudicación justa, sino la de su ajuste a los
intereses públicos y en especialidad a la necesidad, racionalidad y economía del
14 Las cuestiones que plantean los principios de dirección y jerarquía se exponen con mucha clari-
dad por Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, en su obra Principios de Derecho Administrativo, Vol. I,
op. cit., pp. 454 y ss., partiendo de la distribución orgánica de competencias como un obstáculo o
cuestión para la eficacia del principio de jerarquía, dice, en concreto, que si un órgano tiene atribui-
da normativamente una competencia con carácter exclusivo, el superior no podrá darle órdenes ni
instrucciones, ni sustituirle, ni anular sus actos, puesto que en tal caso, estaría ejerciendo por sí
una competencia que el sistema normativo ha otorgado de modo exclusivo y excluyente al inferior.
Por ello se refiere a la noción de dirección, aplicable en estos casos de atribución exclusiva de la com-
petencia, como son los casos de decisiones, asesoramiento, enjuiciamiento o selección y tareas mate-
riales que implican una preparación específica. En estos casos nos dice que los poderes de dirección se
reducen a la posibilidad de un condicionamiento externo de la actividad y, en ocasiones, a un condicio-
namiento finalista, pero en ningún caso a la posibilidad de predeterminar el contenido de la actividad
del órgano inferior.
86
gasto público. En cambio, el campo de los contratos administrativos es el de la

actividad económica o de aquellas que llevan implícitos fuertes intereses, por lo
que también es una actividad en la que los órganos políticos pueden aplicar de-
terminadas políticas, de modo que amplíen o incrementen la participación de
los particulares o, por el contrario, publifiquen la actividad correspondiente y,
de otro lado, es una actividad que puede facilitar la transferencia de capital pú-
blico a manos de sectores o grupos sociales determinados. En consecuencia, en
este campo la actuación política se muestra o manifiesta de modo más evidente
que en el procedimiento administrativo propiamente dicho y la presión sobre el
funcionario puede ser más fuerte, en cuanto, en aquél, puede no tratarse ya de
favorecer un asunto concreto como en las resoluciones administrativas, sino de
hacer efectivos compromisos políticos e intereses económicos determinados.
Hay que dejar claro o manifiesto que la opción en estos campos por una privati-
zación o por una publificación o reserva a favor del sector público, sí constituye
una decisión política en el seno de la discrecionalidad que otorga el propio or-
denamiento jurídico o la ley, si bien sujeta a la existencia de una memoria que
justifique su oportunidad y ajuste a los intereses públicos, su posibilidad jurídi-
ca y técnica y su racionalidad y eficacia y que, por tanto, permita el control del
acierto de la decisión adoptada, su crítica y, en su caso, su ajuste a Derecho en
términos mucho más abstractos que los que se dan en las meras resoluciones ju-
rídicas. Pero también, lógicamente, en este campo la relación jerárquica tiene
una manifestación más evidente y precisa que en el seno del procedimiento ad-
ministrativo jurídico de las resoluciones administrativas. En cambio, en el resto
del procedimiento de contratación, surgen de nuevo garantías más estrictas, no
sólo en el campo de la racionalidad y eficacia de la decisión, sino en el del ajus-
te de la adjudicación a los principios de libre concurrencia e igualdad, por lo
que en orden a los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técni-
cas, de nuevo la imparcialidad y profesionalidad se muestran necesarias, pues
pueden convertirse en instrumentos de diseño de requisitos técnicos o de confi-
guración de objetos contractuales no verdaderamente ajustados a los intereses
públicos y a los principios antes señalados, sino a intereses más concretos y de-
terminados y a la limitación de la concurrencia. Sin embargo, en este campo, el
contenido de buena parte de los documentos es plenamente técnico y no jurídi-
co, por lo que la idoneidad o no de lo previsto o planificado depende de otro
juicio técnico y sólo el dictamen profesional sobre la realidad de las afirmacio-
nes contenidas en dichos documentos puede ser el elemento que permita decidir
al jurista si realmente se han infringido los principios y bases que inspiran el
procedimiento correspondiente o si se satisfacen del modo más eficaz los inte-
reses públicos o si el gasto público resultante es racional o no. En definitiva,
aun cuando los esquemas o bases generales son los mismos que en el procedi-
miento jurídico-administrativo, las garantías del interés público no se muestran
en la contratación administrativa con la misma precisión o concreción que en
aquél y los derechos subjetivos que se protegen por los principios de libertad,
concurrencia y mejor oferta, coinciden con intereses de sectores económicos
concretos que utilizan preferentemente medios de defensa distintos de los es-
87
trictamente jurídicos o de los recursos administrativos, sobre todo respecto de

convocatorias y adjudicaciones, en aras de no romper expectativas futuras o po-
sibles adjudicaciones en su favor. Cuestión distinta es la relación una vez adju-
dicado un contrato, en la que la iniciativa de oficio de la Administración
pública puede colocar al contratista de lleno en el seno de un procedimiento ad-
ministrativo contradictorio. Por tanto, en estos casos es el interés público el que
reclama que determinados agentes encargados de diseñar o programar la activi-
dad técnica más adecuada sean también imparciales y no puedan someterse a
presiones o a imposiciones de mandato jerárquico o guiarse por relaciones de
confianza y fidelidad al cargo que los designó libremente.
Otras actuaciones se mueven en límites o perfiles similares a los de la con-
tratación o, incluso, inicialmente con mayor discrecionalidad, piénsese, por
ejemplo, en las convocatorias de subvenciones, ayudas o becas que repercuten
en el ámbito o sector privado (a título particular destacaría como ejemplo la
subvención a periódicos o prensa diaria), en las que inicialmente existe una dis-
crecionalidad que solamente exige la existencia de un crédito presupuestario, el
cual, a su vez, supone la de una decisión política previa de orden legislativo o
de desglose de un crédito más general o abstracto. ¿Cómo delimitar su verdade-
ra necesidad o ajuste a un verdadero interés público o general? En estos casos,
solamente la ejecución y cumplimiento de la convocatoria nos sitúa de nuevo
en un procedimiento administrativo en el que se deben cumplir las garantías o
requisitos exigidos por la convocatoria, y por los que debe velar el funcionario
encargado de la tramitación y resolución. El mandato jerárquico tampoco puede
alcanzar a obligar a realizar una propuesta de resolución concreta o a la inmoti-
vación final de la resolución, pues en dicho caso se produciría el quebranto de
los mandatos de la propia convocatoria y de los principios generales que rigen
el procedimiento administrativo. En resumen, en la delimitación del contenido
de la convocatoria y sus requisitos está presente la discrecionalidad y puede te-
ner peso específico el mandato jerárquico, pero no ya en su tramitación y ejecu-
ción, momento en que de nuevo entran en juego los posibles derechos
subjetivos de los concurrentes a la convocatoria y concurso correspondiente.
Otra actuación que, por su peso específico jurídico y organizativo, debemos
analizar es el procedimiento en la elaboración de disposiciones de carácter ge-
neral para comprobar las garantías que en él se establecen. La regulación vigen-
te en la materia, sin perjuicio de posibles regulaciones autonómicas, es la
establecida en la Ley 50/1997, del Gobierno, que en su artículo 24 fija el proce-
dimiento antes citado. No obstante, antes de entrar a examinarlo, conviene des-
tacar que la Ley también se ocupa de la iniciativa legislativa y que el artículo
22 regula el procedimiento para la elaboración de proyectos de ley, de éste re-
sulta que las cuestiones que básicamente deben constar en el Anteproyecto y
que, por tanto, deben ser realizadas por la Administración y su personal y que
constituyen necesidades o garantías, son: la memoria y los estudios e informes
sobre la necesidad y oportunidad de la norma y la memoria económica que
contenga la estimación del coste que supondrá. También se exige el informe de
88
la Secretaría General Técnica del Ministerio correspondiente y el Consejo de

Ministros puede decidir los ulteriores trámites y, en particular, sobre las con-
sultas e informes que resulten convenientes, sin perjuicio de los legalmente pre-
ceptivos. En resumen, queda claro que la Ley se preocupa de la racionalidad y
oportunidad de la norma y de los aspectos relativos al gasto público; de modo
que el análisis del coste debe implicar el de los medios que se destinen a hacer
efectivo el contenido de la norma y, por tanto, la organización precisa o la que
se destinaría el efecto. Estimo, pues, que esta parte de la organización es funda-
mental, pues es la garantía de la eficacia del Derecho programado y evita que
éste o las normas se utilicen como meros sistemas de propaganda de acciones
que nunca llegan a ser efectivas. Este estudio está encargado a los órganos ad-
ministrativos y la garantía que supone no puede estar sujeta a mediaciones y su-
bordinaciones.
Del artículo 24 se deducen las mismas exigencias que con respecto a los an-
teproyectos de ley y se especifica que, además de los informes preceptivos, de-
ben recabarse cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para
garantizar el acierto y legalidad del texto. Todos los estudios, informes, con-
sultas, actuaciones y audiencia a los interesados, junto con la memoria, deben
ser conservados en el expediente. En todo caso, también es preceptivo el infor-
me de la Secretaría General Técnica y, en los que proceda, el dictamen del
Consejo de Estado. Igualmente se requiere exista informe previo del Ministerio
de Administraciones Públicas cuando la norma reglamentaria pueda afectar a la
distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
En resumen, respecto de la potestad normativa la función pública no se de-

sarrolla única y exclusivamente en cuanto a informar sobre su legalidad, sino
que los estudios e informes se desenvuelven en el campo de la oportunidad, la
racionalidad y el coste o gasto público y organización consiguiente; en el fon-
do, pues, sobre todos los presupuestos que justifiquen la eficacia de la medida a
adoptar. La función pública en este caso se desarrolla en garantía de los intere-
ses públicos y, en la Administración del Estado se encomienda a las Secretarías
Generales Técnicas, que, según el artículo 6 de la Ley 6/1997, de Organización
y Funcionamiento de la Administración General del Estado, es un órgano direc-
tivo que debe ser nombrado atendiendo a criterios de competencia profesional y
experiencia. Es decir, en este caso, aun siendo cargos de nombramiento por
Real Decreto del Consejo de Ministros, se trata de profesionales, en cuanto el
artículo 17 señala que deben nombrarse entre funcionarios de carrera a los que
se exija el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente. En
definitiva, los funcionarios que se integran en este órgano, pues, deben ser
igualmente técnicos, profesionales y especialistas y sus informes, estudios, etc.,
no pueden ser condicionados en su contenido por la relación jerárquica; en todo
caso, sólo suplidos o contradichos por otros igualmente técnicos y profesiona-
les. Sin embargo, la cabeza o titular del órgano al ser objeto de un nombramien-
to de confianza por Decreto sí puede ser libremente cesado.
89
Para finalizar, es posible considerar otras actuaciones, en especial las deci-

siones en orden a la organización y las políticas públicas. Las primeras serían
las que afectan a la estructuración de las Administraciones públicas, sobre todo
las decisiones en orden a la creación de personas jurídicas de Derecho público
o de Derecho privado o al nivel jerárquico de los órganos administrativos y sus
dimensiones. Debe tenerse en cuenta que, en el primer aspecto, la decisión de
establecer un órgano concentrado, desconcentrado, personificado y sometido o
no a Derecho privado, supone la sujeción a procedimientos y garantías diferen-
tes, sobre todo en orden a la privatización o no de los servicios o estructuras y
en estas decisiones se ha producido una desjuridificación evidente y un confu-
sionismo calculado en la regulación legal y reglamentaria, pretendiendo escapar
de las regulaciones relativas a la contratación administrativa, a la presupuesta-
ria y contable y a la de función pública. Son decisiones que se han considerado
jurisprudencialmente como discrecionales y de carácter más bien político y
cuya única garantía de ajuste a los intereses públicos son los estudios, análisis e
informes que determinen su conveniencia, su imposibilidad de ser realizadas
por los servicios administrativos ordinarios, el carácter privado de la actividad,
la ausencia o no de potestades administrativas o funciones públicas, la atribu-
ción o no de la actividad como competencia pública o, en su caso, como servi-
cio público y, sobre todo, que no existan desviaciones de poder, ni situaciones
favorables a la corrupción y que, por el contrario, impere la racionalidad, la
economía y la eficacia. Es lógico, pues, que si la garantía no se presenta como
jurídica, al no considerar la jurisprudencia la posibilidad de control, al ser el
procedimiento interno y los funcionarios que deben informar estar en relación
de dependencia del cargo público y si el legislador, en muchos casos, no se
preocupa de establecer el carácter preceptivo del informe y la garantía consi-
guiente de la objetividad, no existan en este aspecto garantías formales y reales,
al poder imperar la decisión jerárquica o política, en su sentido impropio.
Respecto de las políticas públicas como actividad administrativa sí nos en-

contramos en un campo en el que la relación jerárquica presenta todavía un ma-
yor grado de intensidad, en cuanto afecta a una actividad de corte planificador,
de programación y de delimitación de fines de las Administraciones públicas.
Obviamente, pues, al presentar un claro carácter político, en la definición de las
políticas públicas, sin perjuicio de su conexión con una previsión legal y con
los Presupuestos generales de cada Administración pública, la discrecionalidad
se presenta de modo más evidente y los funcionarios públicos desarrollan una
actividad de colaboración en dicha definición, en la que los estudios, informes
o confección de borradores se presentan más bien como gestión que como ejer-
cicio de una garantía, ya que ésta se presenta una vez la política pública aparece
como anteproyecto o proyecto normativo. Es, pues, la actividad de diseño de
políticas públicas la que mejor cuadra, como en su momento se dijo, con la po-
sibilidad de formación de equipos en la que la libre designación pueda ofrecer
un aspecto lógico, en cuanto la función es de apoyo a la dirección y las garan-
tías que exigen los procedimientos se muestran en fases posteriores de la admi-
90
nistración pública, sin perjuicio de que el hecho de que el colaborador sea un fun-
cionario experto y de alta formación forma parte de las garantías necesarias. Todo
ello sin perjuicio de que la colaboración funcionarial sea preferentemente técnica,
en el sentido de poner de manifiesto los problemas existentes para llevar a cabo la
política pública, las necesidades de reformas y acciones concretas para eliminar
barreras y en el de proponer soluciones y procedimientos para hacerla realidad.
En definitiva, pues, y resumiendo todo lo anterior, la relación de jerarquía, tal
como veíamos que pone de manifiesto PAREJO ALFONSO o, en su caso, SANTAMA-
RÍA PASTOR, no alcanza o no puede determinar el contenido de aquellos actos, ac-
tuaciones o informes de contenido técnico, especializado o profesional, en especial
en cuanto, además, afecte a las garantías que el ordenamiento jurídico establece
para la adecuación a Derecho de la actuación administrativa y efectividad de los
intereses públicos, de las que forma parte la objetividad en el ejercicio de las fun-
ciones públicas. En dicho sentido, en cuanto la libre designación pueda afectar a
dicha objetividad colocando al funcionario público en situación de dependencia y
condicionando el contenido de su actuación, hay que considerar al sistema como
inconstitucional, sin perjuicio de que en todo caso esté sujeto al principio de igual-
dad, mérito y capacidad, pues en aquellas áreas o campos en los que no sea exigi-
ble la objetividad, no deja de serlo en cambio la eficacia. Así, por ejemplo, el que
hayamos considerado que el diseño de políticas públicas pueda ser campo apropia-
do para la libre designación, no quiere decir que no importe que ellas sean adecua-
das y eficaces, por lo que es exigible que los designados reúnan las condiciones,
requisitos y experiencia para que ello sea así. La relación de jerarquía, pues, o el
mando jerárquico, en los procedimientos administrativos juega el papel básico del
impulso y la dirección, sin perjuicio del control de que la actividad se desarrolle
conforme a las garantías legales establecidas, velando también por la imparcialidad
de los funcionarios públicos que actúan, sobre todo en orden a la inexistencia de
incompatibilidades legales; es decir, velando porque el funcionario que ejerce fun-
ciones públicas en un procedimiento no se vea implicado en intereses ajenos a los
públicos que se deciden.
En consecuencia, el equilibrio entre la relación de jerarquía y la objetividad
se produce en el seno de los procedimientos administrativos y en especial con
el requerimiento por las normas de informes técnicos y jurídicos y estudios y
análisis previos que justifiquen la necesidad y racionalidad y, también, por su-
puesto y según casos, por la participación y alegaciones previas de los sectores
de intereses implicados en la decisión administrativa y, sobre todo, mediante
las propuestas de resolución o de actuaciones concretas. Igualmente, tiene im-
portancia en dicho equilibrio el sistema legal de incompatibilidades para cargos
y funcionarios públicos15. Al legislador, pues, corresponde el establecimiento
15 La importancia de esta cuestión se manifiesta de muchas maneras, pero resulta interesante, por
ejemplo, exponer aquí unas declaraciones del Fiscal Jefe de la Fiscalía Anticorrupción, D. Carlos Jimé-
nez Villarejo, efectuadas el 16 de diciembre de 2001, en la revista El Semanal, cuando a la pregunta so-
bre si España es más corrupta que otros países europeos, respondía: Lo importante no es la
comparación con otros países europeos, el problema es que la corrupción va cambiando de formas a
91
de los procedimientos de garantía de la objetividad en el ejercicio de las funcio-

nes públicas que exige el artículo 103 de la Constitución y su equilibrio con el
principio de jerarquía.
Sin embargo, es frecuente, por ejemplo, que las propuestas de resolución
aparezcan mencionadas en las leyes y normas de procedimiento o procedimien-
tos administrativos, en especial en los sancionadores, pero no existe en cambio
una afirmación concreta de su necesidad en todo expediente administrativo que
acaba en una resolución. La Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Adminis-
traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el capítulo
dedicado a la instrucción del procedimiento no dedica un artículo a la propuesta
de resolución como trámite imprescindible, sino que simplemente la menciona
de pasada en su artículo 79 dedicado a las alegaciones de los interesados, cuan-
do recoge que éstas y los documentos u otros elementos de juicio aportados en
el trámite serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la pro-
puesta de resolución.
Situaciones como éstas son las que hacen que en cuanto se producen tensio-
nes en el seno de la relación jerárquica entre políticos y funcionarios en el pro-
cedimiento administrativo, no aparezcan propuestas propiamente dichas o no
figuren informes, salvo que sean preceptivos y aun así. También son causa en
otros casos de la proliferación de dictámenes e informes por encargo a asesores
o consultores externos a la organización.
Si bien, con lo expuesto, ya se deducen importantes consecuencias o reper-
cusiones del sistema legal diseñado, éstas se muestran de modos que aún no he-
mos expuesto, sobre todo presenta consecuencias en orden a la gestión de
recursos humanos y, en especial, y lo que es más importante, repercute en el
sistema jurídico general y básico del Estado. Estas cuestiones forman parte de
nuestras siguientes reflexiones.
6.3. LA REPERCUSIÓN DE LOS PUNTOS ANTERIORES

EN LA CARRERA FUNCIONARIAL Y EN EL SISTEMA JURÍDICO
Los puntos analizados de las notas propias de la función pública y los siste-
mas de selección y provisión de puestos de trabajo tienen, pues, honda repercu-
sión e influyen en el sistema de mérito y capacidad y en orden a la política de
personal y gestión de recursos humanos, del modo que a continuación se des-
glosa.
consecuencia de una cierta confusión entre el interés público y el interés privado. El transvase a la
función pública de personas que han desarrollado actividades profesionales de carácter privado, con-
lleva intereses y compromisos, sobre todo cuando esas empresas se llaman Telefónica o Repsol, o son
los grandes bancos. Hay una situación de riesgo objetivo de abusar del poder. Vemos tráfico de in-
fluencias, uso de información privilegiada de cargos públicos que infringen leyes de icompatibilidades
de una forma más o menos discreta u oculta. Opinión que, aun no siendo fruto de un análisis científico,
tiene raíces empíricas y que revela o coincide con los peligros que aquí evidenciamos, aunque referidos
a la libre designación y a la dependencia política.
92
A) Repercusiones en la gestión de personal

El sistema de libre designación y remoción que hemos analizado conlleva
unos importantes problemas en la gestión de personal16. Trataremos de enume-
rar cada uno de los que se presentan y que nacen de cuestiones distintas.
a) La adscripción múltiple de los puestos de libre designación

Lo primero que hay que señalar para comprender la incidencia de la libre desig-
nación en la gestión de personal es que los puestos así clasificados lo son, además,
de atribución indistinta; es decir, se atribuyen a distintos cuerpos de funcionarios o
a favor de todos los de la Administración del Estado, si bien, normalmente, de los
denominados superiores. En la Administración valenciana se pueden atribuir indis-
tintamente al denominado Sector de Administración general o al de Administra-
ción especial, división equivalente a la distinción entre cuerpos generales y cuerpos
especiales. Lo que, dada la identificación con el nivel directivo, quiere decir que
para dicho nivel sirve cualquier funcionario superior, sea cual sea su calificación
técnica. Una clasificación general de este tipo, para mí, evidencia que se ha hurta-
do el sistema de análisis del puesto concreto, pues lo más que puedo admitir es que
un puesto de nivel directivo pueda ser desempeñado, según el modelo organizativo
que se adopte, por un administrador general o por un funcionario de un cuerpo es-
pecial concreto. Esta cuestión, de otro lado, anteriormente hemos señalado que se
producía ya en la aplicación y desarrollo material de la legislación de 1964 y que
es un problema heredado de aquellas fechas, que, además, se oponían al sentido
que el Texto articulado de aquel momento marcaba en su artículo 53.b).
Un ejemplo nos puede servir para comprender mi afirmación anterior de lo
único admisible. Así, si consideramos un órgano tal como una Subdirección
General de Industria o una Delegación provincial en la misma materia, conven-
dríamos que podrían ser dirigidas por un Administrador superior o generalista o
por un ingeniero superior de industria, dependiendo de la actuación o política
que se persiga o de la organización existente. Si se pretende la eficacia y buen
funcionamiento general de la organización concreta, un generalista con expe-
riencia en dirección o con calidad de directivo sería lo idóneo; si, en cambio, se
entiende que es preferente una buena relación con el campo técnico industrial y
la realización de una actividad más política o de diseño de políticas públicas en
la Industria, el ingeniero superior puede ser adecuado. Lo que no es admisible
es que con la clasificación general adoptada se pueda dar pie a designar un mé-
dico o un astrónomo, por ejemplo. Es evidente que un nombramiento de este
tipo atentaría al principio de mérito y capacidad, sobre todo sería jurídicamente
atacable por los ingenieros o administradores generales que hubieren concurri-
do al procedimiento o convocatoria correspondiente.
16 En mi trabajo El puesto de trabajo en la Administración Pública española, ya citado, se anali-

zan los problemas en la provisión de puestos de trabajo y su conexión con el sistema de selección en la
función pública y, entre ellos, los derivados del sistema de libre designación.
93
Sea como sea, adscripción doble o múltiple, los puestos de trabajo clasifica-
dos de libre designación no pueden, en consecuencia, constituir puestos o pla-
zas de un determinado cuerpo de funcionarios a efectos del cálculo de vacantes
a cubrir por las pruebas selectivas de ingreso en la función pública y tienen que
quedar excluidas de dicho sistema selectivo, lo que implica que no sean consi-
deradas vacantes a dichos efectos. Y ello es así, como es lógico, por la simple
múltiple y varia adscripción, de modo que, en las denominadas plantillas de
cuerpo, el puesto no puede formar parte de ninguna de ellas. Por ello, el cesado
en el puesto de libre designación tiene que volver a un puesto de la plantilla de
su cuerpo, ya que al cesar no queda, técnicamente, en la situación de expectati-
va de destino, ni puede, por tanto, pasar a la situación de excedencia forzosa,
sólo procedente en los casos de reasignación de efectivos, según el artículo 12
del Real Decreto 365/1995, de Situaciones administrativas de Funcionarios Ci-
viles del Estado, correspondiéndoles en cambio la adscripción provisional a un
puesto de su Cuerpo o Escala hasta que obtengan otro definitivo, según el
artículo 58.2 del Real Decreto 364/1995. Ello obliga, pues, a tener siempre
puestos vacantes para proceder a esta adscripción provisional. Incluso, la Ad-
ministración del Estado, en los casos de ceses por libre designación y, en au-
sencia de vacante, ha regulado en Resolución de 15 de febrero de 1996, de las
Secretarías de Estado de Administración Pública y de Hacienda, un sistema de
creación de puestos de trabajo al efecto [Punto III; reglas 2.1 c) y 2.2 c)]. Esta
solución realmente le libera de un complicado procedimiento de control de va-
cantes para evitar que por un error no pudiera volver a su habitual función y
profesión un funcionario cesado en libre designación y acalla posibles reivindi-
caciones de derechos subjetivos o adquiridos.
Sin embargo, los puestos de libre designación sí deben considerarse a efec-
tos de las relaciones de puestos de trabajo, lo que, además de obligar, en su
caso, a distinguir las plantillas de cuerpo de las relaciones de puestos de traba-
jo, implica que sí están sujetos a su necesidad racional y efectiva y, por tanto,
deben ser resultado de un estudio y análisis previo que parta, ante todo, de la
existencia de carga de trabajo y responsabilidad suficiente, del análisis de su
coste y existencia de crédito y de la delimitación de sus funciones, requisitos,
etc., que permitan el diseño de las características de las personas que los tengan
que desempeñar.
Lo que evidencia el sistema es que determinados puestos que podían ser ca-
lificados dentro del nivel directivo y propios, inicialmente, de los administrado-
res superiores, no se clasifican exclusivamente para ellos y que pueden ser
ocupados por especialistas que carezcan de experiencia en los órdenes adminis-
trativos de carácter general o común y que, realmente, sus funciones no van a
ser directivas en el sentido organizativo, de gestión y jerárquico y me atrevo a
decir que tampoco en el funcional o material, campo ya determinado por la di-
rección o direcciones generales competentes en la materias correspondientes o
por la normativa concreta. Su misión, pues, tendría conexión con funciones más
bien representativas o de orden político o muy particularizado respecto de la
94
persona que realizó la designación. Desde luego, desde mi punto de vista, un

directivo es bastante más; en cuanto debe conocer los aspectos propios de la ad-
ministración general17, por lo que el generalista siempre partirá con una mayor
ventaja sobre el especialista y cumplirá mejor con una actividad político-admi-
nistrativa general y no únicamente de un sector material. Claro es que todo de-
pende del concepto de directivo que se maneje y que en mi caso es de la
persona que cubre el papel de colaborar en el diseño de las políticas publicas,
en su efectividad y en la dirección de la gestión administrativa correspondiente,
tanto en su actividad de gestión y organización como jurídica, sin perjuicio de
sus relaciones con el nivel político de la organización y, en su caso, colabora-
ción en la configuración de políticas públicas18. También depende la cuestión
de modelos organizativos o, más bien, según la decisión que se adopte, de elec-
ción de un generalista o de un especialista, resulta afectada, o diferente, la orga-
nización o estructura administrativa de los órganos correspondientes, en
especial en el escalón inmediato al cargo directivo. Lo que es evidente es que el
puesto con la doble o múltiple clasificación adquiere un sentido más político y
menos profesional, sobre todo cuando la decisión, en verdad, no depende de un
análisis de cada puesto sino de un criterio generalizado. Si la decisión obede-
ciera a un criterio técnico o, si se quiere, científico, el diseño de la estructura
administrativa sería más sólido y no sujeto a más vaivenes que los derivados de
la gestión de diferentes políticas públicas.
b) La libre remoción y la adscripción provisional
Dejando al margen estas cuestiones que afectan a la organización estructural

de las Administraciones públicas y a la división de la Administración en general
y especial y al concepto del personal directivo, la libre designación afecta tam-
bién, en la gestión de personal, a la situación de los funcionarios que cesan o
son «libremente removidos», pues, dependiendo del sistema que se adopte debe
preverse su recolocación. En resumen, el sistema, decíamos, hace que los pues-
tos de libre designación no formen parte de la plantilla o plazas de un cuerpo de
funcionarios, sino que sean simplemente eso: puestos de trabajo, que no pueden
ser objeto de oferta para ingreso en la función pública, o mejor dicho que no
17 En orden a la determinación de lo que son directivos públicos pueden verse los trabajos citados
en la nota 1 de este capítulo 6.
18 En mi trabajo, ya citado, de La selección del personal en la Administración pública, pp. 82 y ss., se
realizó un intento de fijación de las áreas de conocimiento propias de la formación del directivo, desta-
cando preferentemente las relativas a la organización y estructuras y en especial se hacía referencia al
conocimiento que denominamos de enfoque jurídico estructural, en el cual se atendiera a la condición
de la Administración como fenómeno jurídico, resaltando la importancia del factor jurídico y su reper-
cusión en las formas de organización administrativa o pública. Es decir, el enfoque allí definido, consti-
tuía la idea germen del enfoque que preside este punto. De otro lado, la importancia y relación de las
políticas públicas con el nivel directivo es puesta claramente de manifiesto por BAENA DEL ALCÁZAR en
su Curso de Ciencia de la Administración, cuarta edición reformada, ya citado, en especial, en sus capí-
tulos XI, XII y XIII.
95
pueden formar parte del cálculo de las vacantes a ofrecer en las pruebas selecti-
vas de un cuerpo o categoría determinada de funcionarios.
Pero, del mismo modo, el funcionario de un cuerpo que accede a un puesto
de libre designación no puede dejar una vacante, en su cuerpo o categoría, al
efecto del ingreso de un nuevo funcionario; por ello, en el cuerpo o en los pues-
tos de su categoría siempre debe quedar un número de puestos, equivalente al
número de funcionarios en puestos de libre designación, digamos «congelados»
y sin posibilidad, por tanto, de entrar en el cálculo de vacantes a efectos de
pruebas selectivas de ingreso. Además, esta «congelación» podría resolverse
mediante la reserva del puesto concreto que deja el funcionario para pasar a
uno de libre designación o, en cambio, simplemente, mediante la reserva de uno
indeterminado, dentro del cuerpo o de la clase correspondiente. Cualquiera de
las decisiones que se adopten tienen repercusión en la gestión de personal, pero
también en la carrera administrativa de los funcionarios públicos y las conse-
cuencias, en algunos casos, llegan a ser la quiebra del sistema de provisión y la
práctica anulación del procedimiento de los concursos de méritos.
Explicando aún más la situación, debemos precisar que la que hemos deno-
minado como congelación obedecería a la necesidad de recolocación de los ce-
santes en puestos de libre designación en otro puesto, pero si bien el puesto que
el nombrado por libre designación venía ocupando no debe ser considerado va-
cante a efectos de ingreso en la función pública, sí debe ser considerado como tal a
efectos de provisión de puestos de trabajo, en su caso por concurso. Ello, en cuanto
se debe facilitar la carrera del resto de funcionarios. Lo que no existe desde el pun-
to de vista del sistema de provisión, ni legal, ni reglamentariamente, es una reserva
del puesto conseguido por concurso para aquellos funcionarios que acceden a un
puesto de libre designación en tanto ocupen éste. De este modo, el sistema adopta-
do generalmente, es el que viene especificado en el artículo 58.2 del Real Decreto
364/1995, de manera que los funcionarios cesados en un puesto de libre designa-
ción serán adscritos provisionalmente a un puesto de trabajo correspondiente a su
Cuerpo o Escala no inferior en más de dos niveles al de su grado personal en el
mismo municipio, en tanto no obtengan otro con carácter definitivo, con efec-
tos del día siguiente al de la fecha del cese y de acuerdo con el procedimiento
que fije el Ministerio para las Administraciones Públicas. El Decreto 33/1999,
del Gobierno valenciano, establece similar criterio en su artículo 29.2.
De otro lado, el artículo 63, del Reglamento estatal, regula las adscripciones
provisionales, contemplando el caso de ceses en las libres designaciones y tam-
bién el de los ceses en un puesto de trabajo obtenido por concurso. De la legis-
lación valenciana se deduce que los nombramientos provisionales son posibles
por las mismas causas señaladas de ceses en puestos de libre designación o re-
mociones de los de concurso.
La situación devino tan compleja que el Estado, como ya hemos dicho, ha

regulado la asignación de puesto de trabajo a los funcionarios cesados en pues-
96
tos de libre designación o a los removidos de puestos obtenidos por concurso o

cuyo puesto se haya suprimido, en la Resolución de las Secretarías de Administra-
ción Pública y de Hacienda, de 15 de febrero de 1996, en la que se prevén distintas
soluciones cuando no existe puesto idóneo disponible que oscilan desde el mante-
nimiento de retribuciones al nivel que le debe corresponder al funcionario cesado
hasta el sistema de creación de puestos ad hoc, que ya hemos tratado.
Esta última solución de creación de puestos de trabajo con la única razón de
colocar y retribuir a los cesados en puestos de libre designación supone un au-
mento o modificación de plantillas por razones ajenas a las reales necesidades
de la Administración pública, si bien exime, en realidad, a ésta de tener que se-
guir un complicado procedimiento para mantener las plantillas y las reservas de
puestos necesarios, tal como hemos expuesto. De otro lado, soluciona proble-
mas retributivos, si bien puede crear otros funcionales o dar lugar a los denomi-
nados «cementerios de elefantes» con un conjunto de personas que pueden estar
desaprovechadas o, como veremos, de otras que han superado, administrativa-
mente o en su carrera y nivel, sus reales capacidades prácticas y de formación.
c) Las comisiones de servicios

De otro lado, si bien la adscripción provisional puede ser limitada a los ca-
sos antes señalados, la realidad nos muestra otra figura, la comisión de servi-
cios, que es equivalente a la de los nombramientos provisionales, por la
evolución sufrida, ya que de ser un sistema de nombramiento forzoso para cu-
brir vacantes que no han podido ser cubiertas por los sistemas normales de pro-
visión y que se dirigía a los funcionarios de reciente ingreso, lógicamente de
menores méritos y menores cargas familiares, pasó a ser considerada como la
posibilidad de designar personas, en virtud de especiales condiciones técnicas o
personales, para cubrir necesidades temporales no traducidas en puestos de tra-
bajo concretos. En este primer paso de la evolución, por ejemplo, la Ley de la
Función Pública valenciana, en su primera redacción, tras decir que las comi-
siones de servicios tendrán siempre carácter temporal, antes de regular las de
carácter forzoso, establecía la posibilidad de la figura por razones técnicas del
servicio a prestar que exija la colaboración de personas con especiales condi-
ciones profesionales o de preparación técnica. No procederá su otorgamiento
para el desempeño de puestos de plantilla o de carácter permanente que co-
rresponda cubrir por concurso o libre designación, a no ser en puestos desier-
tos en las convocatorias correspondientes. Pero la actualidad nos muestra una
realidad diferente y, así, el artículo 64 del Real Decreto 364/1995 establece que
cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto en caso de ur-
gente e inaplazable necesidad, en comisión de servicios de carácter voluntario,
con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en
la relación de puestos de trabajo. Si bien se establece una duración máxima de
un año prorrogable por otro, es sabido que es un límite permanentemente in-
cumplido. En definitiva, al ser un sistema que claramente conlleva para el co-
97
misionado la reserva de puesto y con menos límites que la adscripción provisio-

nal que regula el artículo 63, prevista para los casos de remoción o cese en un
puesto de trabajo o de supresión del puesto o de reingreso al servicio activo de
los funcionarios sin reserva de puestos, e, incluso, con mayores ventajas que la
libre designación, la comisión de servicios es un sistema alternativo de gran uti-
lización; sobre todo porque permite la reserva de hecho del puesto de trabajo.
No obstante lo antedicho del artículo 64 del Reglamento y la comisión de
servicios, el artículo 66 configura una posibilidad de desempeño temporal de
comisiones de servicios en funciones especiales que no estén asignadas especí-
ficamente a los puestos incluidos en las relaciones de puestos de trabajo, lo
que se acerca al concepto técnico inicialmente ofrecido, o para la realización
de tareas por exceso de trabajo o por razones coyunturales y cuando no pueden
atenderse con los efectivos permanentes. No se establece un límite específico
en tiempo de duración, por lo que debe entenderse aplicable el de las comisio-
nes de servicios propiamente dichas o del artículo 64.
La celebración de concursos es la única forma de ajustar la situación y, efec-

tuando nombramientos definitivos, romper una interminable cadena de nombra-
mientos provisionales o comisiones de servicios temporales o, en su caso,
interinos, ya que el nombrado provisionalmente o comisionado para ocupar las va-
cantes de libre designación deja otro puesto que no es vacante y que puede origi-
nar, en él, otro nombramiento provisional o comisión de servicios que, a su vez,
originan otro proceso similar o un nombramiento interino, el cual también es posi-
ble en el caso anterior. El resultado en la Comunidad Valenciana, con varios años
sin realizar concursos generales de méritos, es que existe, en el año 2001, un gran
número de nombramientos provisionales, de comisiones de servicios y de nombra-
mientos interinos, estos últimos incluso en puestos de jefaturas19.
En definitiva, pues, el sistema de adscripciones provisionales y comisiones

de servicios no se ajusta al de mérito y capacidad, pues para un nombramiento
19 De los datos obtenidos de los presupuestos para el año 2001 de la Generalitat Valenciana y de
los proporcionados a los sindicatos por la Administración en diciembre del 2000, nos resultan las si-
guientes cifras de destinos provisionales (comprendidos nombramientos provisionales, comisiones de
servicios e interinidades) sobre los totales por grupos de titulación, personal de Administración general
y especial, excluido personal docente y sanitario:
Grupo A: Total de puestos 2.801. Provisionales 1.401
Grupo B: Total de puestos 1.415. Provisionales 629
Grupo C: Total de puestos 2.408. Provisionales 762
Grupo D: Total de puestos 4.453. Provisionales 1.411
Grupo E: Total de puestos 2.720. Provisionales 1.161
El total de puestos en Presupuestos es pues de 13.797 y son ocupados 5.414 de ellos con carácter
no definitivo, lo que hace un porcentaje del 40%, pero que si se atiende al grupo superior de titulación
A se eleva al 50%.
En la obra La libre designación en la función pública vasca de Rafael JIMÉNEZ ASENSIO y Adela
MESA DEL OLMO, Bilbao, 1993, se recogen datos sobre los puestos de libre designación en dicha Admi-
nistración.
98
que debe ser por breve tiempo no hay por qué establecer un procedimiento com-
plejo de concurrencia. Por ello, los reglamentos no establecen procedimientos y el
sistema se mueve a propuesta de los jefes afectados por la vacante o por las peti-
ciones y gestiones de los interesados en acceder a un puesto. Pero la realidad no es
la de que la provisionalidad o comisión de servicios sea breve (de serlo nunca hu-
biera aparecido el sistema) y explicaremos las razones existentes para ello.
En primer lugar, como ya hemos expuesto en otro punto de este trabajo, la

anterior exigencia legal de la Ley 30/1984, de Medidas para reforma de la Fun-
ción Pública, de que las ofertas de empleo público contuvieran todas las vacan-
tes existentes, ha desaparecido en sus reformas posteriores y, con ello, también
la necesidad de proceder urgentemente a los concursos de mérito para concretar
las vacantes desiertas a ofrecer a los funcionarios de nuevo ingreso; los cuales,
además, en tanto no obtengan una vacante definitiva, se ven obligados a ser
adscritos provisionalmente. De este modo, en tanto los concursos de méritos no
generan un número de vacantes desiertas o no queridas por el personal en acti-
vo, los nombramientos provisionales alcanzan al personal ingresado por el sis-
tema de oposición o pruebas selectivas correspondientes, con lo que los
supuestos de adscripciones provisionales se incrementan20. Y ello es así, pese a
que la Ley 13/1996 haya modificado el artículo 18.4 de la Ley 30/1984, aña-
diéndole un segundo párrafo que establece que las vacantes correspondientes a
las plazas incluidas en las convocatorias para ingreso de nuevo personal no
precisarán de la realización de concurso previo entre quienes ya tuvieren la
condición de funcionarios, pues ello sólo debe significar que el sistema implica
un anuncio de plazas de un cuerpo o en un sector de Administración y grupo de
titulación, sin especificación de los puestos concretos vacantes, los cuales se
concretan después de realizado el sistema de provisión de puestos de trabajo o
cumplidos los concursos de méritos o traslados. De no ser así, se mantendrían
permanentemente destinos provisionales, lo que no permite el ordenamiento es-
tatal, al menos, que establece que los destinos en el caso de la selección deben
ser definitivos, o se atentaría al sistema de mérito y capacidad en la provisión
de puestos de trabajo. Se manifiesta en este artículo la distinción entre plazas y
puestos21. Pero, de otro lado, también han surgido interpretaciones de este se-
gundo párrafo, por las que se ofrece a los seleccionados en oposiciones puestos
que no han sido objeto de previo concurso de mérito entre los funcionarios, lo
que supone que se produciría la segunda alternativa antes señalada; es decir, el
atentado al mérito y la capacidad, al mombrarse personal recién ingresado en
puestos que no se han ofrecido con anterioridad a los funcionarios más antiguos
o con más servicios y sin comprobar, por tanto, quién es el más adecuado al
puesto de trabajo concreto.
20 El tema concreto está tratado en mi trabajo, ya citado, El puesto de trabajo en la Administra-

ción Pública Española.
21 Al objeto de esta distinción sigue siendo básico el trabajo de Alberto GUTIÉRREZ REÑÓN, «Pues-
to de trabajo, plaza, destino y términos análogos en la Ley de funcionarios civiles del Estado: hacia una
terminología uniforme», Documentación Administrativa, nº. 76, abril 1964, pp. 45 y ss.
99
La inexistencia de la obligación de sacar todas las vacantes ha provocado,

por lo menos en la Comunidad Valenciana, en unión con problemas contencio-
sos en algunos concursos, la paralización antes señalada, pero también otros
efectos colaterales. Éstos tienen como elemento común el de conformar dife-
rentes intereses, de modo que no se ejerce una verdadera presión, ni acciones
judiciales para resolver el problema. Estos efectos los podemos resumir en los
siguientes: a) carreras rápidas y cómodas de los adscritos provisionalmente o
comisionados; b) posibilidad del nombrado por libre designación no sólo de te-
ner congelado un puesto en su favor, sino de una verdadera reserva de puesto,
que puede utilizar llegado el caso según le convenga o no, sobre todo en cuanto
que la vacante que deja se cubra por un comisionado o por un adscrito provisio-
nalmente; c) comodidad del cargo político o del jefe de turno que designa a una
persona fuera de todo control, con la posibilidad de remoción absolutamente
discrecional, y con « fidelidad», por tanto, garantizada y d) aquiescencia sindi-
cal en cuanto se mantiene una posibilidad permanente de amenaza de complicar
la vida a la Administración, «tirando de la manta» o acudiendo, en su caso, a
los Tribunales de Justicia. Además de todo ello, cuando la iniciativa en la bús-
queda de una persona para ocupar un puesto de libre designación es del cargo o
jefe correspondiente, el «elegido» sí goza del «privilegio» de un puesto obteni-
do por concurso, ante el panorama existente, no quiere perderlo, con lo que in-
formalmente consigue una reserva fáctica del puesto, que también se propicia
por las razones expuestas en los puntos anteriores; además, que, como más ade-
lante veremos, se mantuvo la posibilidad de consolidar un grado personal de ni-
vel superior al puesto obtenido por concurso o de su titularidad.
La situación que vamos describiendo, en la que se afecta al mérito y la capa-
cidad y a la eficacia y objetividad en el ejercicio de las funciones públicas, evi-
dencia cómo una parte del derecho se puede ver incumplida sin que la
Administración encargada de cumplir dichos principios se ocupe de hacerlo y
sin que los finalmente afectados por dicha cuestión (en teoría los ciudadanos ti-
tulares sociales de los intereses públicos correspondientes) lleguen siquiera a
apercibirse directamente de ello. El círculo del disparate se puede cerrar si lle-
gado el caso de discutir los procedimientos definidos reglamentariamente la ju-
risdicción contencioso-administrativa considera la cuestión como discrecional y
propia del ejercicio de la potestad organizatoria.
A la situación descrita cabe añadir otros sistemas regulados, como los de las
reasignaciones o redistribución de efectivos, el primero en puestos no singulari-
zados y el segundo como consecuencia de planes de empleo, además de los sis-
temas de promoción interna que también han desembocado en el de la mejora
de empleo. Tan gran abanico de posibilidades en los nombramientos de perso-
nal, sin conexión entre los sistemas, complica, en aras de una pretendida mejora
en la carrera de los funcionarios, la gestión de personal y acaba perturbando
gravemente el sistema constitucional de mérito y capacidad y, ante la provisio-
nalidad de muchos de ellos, la objetividad, la profesionalidad y la eficacia en el
ejercicio de la función pública. Desde otro punto de vista, se puede considerar
100
que, en realidad, la gestión se simplifica al establecerse un sistema posibilista o

de «todo vale» sin que realmente se sigan los procedimientos reglamentaria-
mente establecidos para la provisión de puestos de trabajo.
De otro lado, los nombramientos de carácter temporal, provisionales o comisio-
nes, y sus procedimientos, no son contestados en cada caso concreto con recursos
administrativos, por la conformidad del funcionario o por el convencimiento de
que es un ejercicio inútil el de la reclamación. De este modo, la contestación al sis-
tema sólo se realiza en el momento de la proyección de la norma o por recursos de
los sindicatos que no siempre pueden prosperar, porque no es la previsión normati-
va la que muestra una contrariedad a Derecho, sino que son las aplicaciones con-
cretas de la misma las que pueden separarse de la finalidad establecida o incurrir
en desviaciones de poder. En la medida en que todo el sistema de recursos admi-
nistrativos y judiciales, por sus formalismos y lentitud, conduzca al conformismo
del funcionario, la garantía, al no asumirse por la Administración y ante la carencia
de independencia de los encargados de hacerla efectiva, no existe.
B) La incidencia en la carrera funcionarial

Pero, además, de lo antedicho, se evidencia que el grado personal también
tiene consecuencias en el sistema, ya que aparece, una vez desaparecidas las ca-
tegorías funcionariales con la reforma de 1964, en la Ley 30/1984 dentro del
Capítulo IV, titulado « Normas para objetivar la selección de personal. La pro-
visión de puestos de trabajo y la promoción profesional de los funcionarios», y
su artículo 21, titulado «Promoción profesional», tras señalar que los puestos de
trabajo se clasifican en 30 niveles, lo concibe como la consecuencia de la expe-
riencia y el trabajo o, en su caso, de la superación de unos cursos específicos o
de otros requisitos objetivos; es decir, como consecuencia de una carrera y
como una garantía de la conservación del nivel del puesto de trabajo. En defini-
tiva, el sistema es equivalente al establecimiento de categorías que se alcanzan
por el transcurso del tiempo y permanencia, pero en un mismo nivel de puesto
de trabajo.
El sistema legal implica que el desempeño de un puesto de trabajo o más de
uno de un determinado nivel durante dos años continuados o tres con interrup-
ción, supone la adquisición por el funcionario de un grado personal equivalente
al nivel del puesto. Se trata de un proceso por el que el personal incrementa su
categoría por razón de su permanencia en el puesto, como hecho que le confiere
conocimiento y experiencia y, consecuentemente, nivel personal.
Pero la Ley, en consideración de que el funcionario consiga, por los siste-
mas de provisión, puestos superiores al grado personal, establece la previsión
de que los que obtengan un puesto de trabajo superior en más de dos niveles al
correspondiente a su grado personal consoliden, cada dos años de servicios
continuados, el grado superior en dos niveles al que poseyesen, sin que en nin-
gún caso puedan superar el correspondiente al puesto desempeñado. Así, por
101
ejemplo, el funcionario que poseyendo un grado personal nivel 22, accediese

por concurso o libre designación a un puesto de nivel 28, a los dos años de per-
manencia continuada en él, sólo consolidaría un grado 24, necesitando 4 años
más, continuados, para llegar al 28 del puesto.
Esta fórmula debe considerarse que tiene como finalidad la de evitar carre-
ras profesionales desproporcionadas, sobre todo tenida en cuenta la situación
que se ha descrito de la libre designación y de los sistemas de nombramientos
provisionales, etc. De otro lado, no es suficiente alcanzar un nivel de puesto de-
terminado para consolidar el grado equivalente, sino que ya se ha visto que se exi-
ge un tiempo de servicio y, por tanto, de experiencia. En la línea señalada, por
ejemplo, el Decreto 69/1986 de la Generalitat Valenciana, ya derogado, respecto
de los nombramientos provisionales, a los que ponía límites de duración de dos y
seis meses según casos, establecía que el tiempo de servicios en dicha situación no
era computable a efectos del grado personal, tratando de evitar que se utilizaran de
modo desviado. La configuración de las comisiones de servicios como un sistema
de destino forzoso o restringido, en su inicio, no precisaba de las mismas cautelas.
La situación, pues, en su plasmación legal, en principio, parte de un sistema ra-

cional y de mérito y capacidad, de modo que todo puesto que se adquiere por los
sistemas legales, concurso y libre designación, de provisión de puestos de trabajo
permite el cómputo del tiempo de servicio en él a efectos del grado personal. Ya
hemos visto, sin embargo, que la libre designación no resulta, desde mi punto de
vista, garantizadora del mérito y capacidad y de las bases desde las que puede ser
admitida y respecto de qué puestos. Si no fuera por los límites que también hemos
señalado, se podría afirmar de modo bastante absoluto que el sistema promueve
carreras profesionales excesivamente rápidas o, dicho de otro modo, consolidacio-
nes de grados personales tempranas para lo que realmente era el objetivo legal.
La libre designación, pues, permite el acceso rápido a los puestos superiores

y de mayor nivel, influyendo en la adquisición del grado. Igualmente, el nom-
bramiento o adscripción provisional puede realizarse en niveles altos y ser
computado el tiempo a efectos del grado. Este cómputo ha sido reconocido, por
ejemplo, en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2003 (El
Derecho 2003/1028). Incluso, abundando en estos aspectos, en la reglamenta-
ción valenciana, se previó el cómputo, a efectos del grado, del tiempo prestado
en comisión de servicio voluntaria, pese a las cautelas establecidas para que
sólo compute respecto del puesto que se obtenga definitivamente, siendo anula-
da la previsión en vía contencioso- administrativa.
De otro lado, y en sentido contrario a la posibilidad de influir positivamente

en carreras rápidas, el sistema finalmente establecido de los nombramientos
provisionales al relacionarse con la garantía del respeto del nivel de grado, pue-
de conducir a situaciones incongruentes desde el punto de vista organizativo, en
cuanto que el grado personal como garantía del nivel de puesto de trabajo, con-
forme al artículo 21.2 a) de la Ley 30/1984, implica el derecho del funcionario
102
al percibo al menos del complemento de destino de los puestos de nivel corres-

pondiente a su grado personal cualquiera que sea el puesto de trabajo que de-
sempeñe. Este derecho conlleva que los cesados o reingresados al servicio
activo, si no tienen a su disposición un puesto del nivel de su grado personal, en
caso de que los puestos disponibles sólo sean de nivel inferior, perciban al me-
nos la retribución del complemento de destino de su grado. Lo que significa,
por un lado, una pequeña garantía para el funcionario, ya que el complemento
de destino perdió su significado inicial al establecerse el complemento específi-
co del puesto de trabajo que es el que verdaderamente señala la diferencia retri-
butiva entre unos puestos de trabajo y otros, y, por otro, un gasto mayor de lo
debido para la Administración pública en cuanto grado y puesto no concuerden
en la realidad. Pero, en el fondo, el sistema permite el mantenimiento de la libre
designación en su vertiente irracional actual, lo que no sería posible si el grado
personal se correspondiera con un nivel de destino comprensivo de los concep-
tos que hoy se integran en el complemento específico, tal como era su concep-
ción inicial, al establecerse, según la redacción del artículo 23. 3 b) de la Ley
30/1984, como el dedicado a retribuir las condiciones particulares de algunos
puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, res-
ponsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad, siendo, hoy, en la
realidad, un complemento general que se da en todos los puestos de trabajo.
En conclusión, la generalización del complemento específico y su desvirtua-
ción permite que la Administración mantenga el actual sistema de libre desig-
nación, al determinar un menor coste del que el diseño legal establecía, pues en
el diseño legal el complemento de destino era general y común a todos los
puestos y el específico de carácter extraordinario, de modo que, al desglosar re-
almente el contenido de una buena parte del complemento de destino y desviar-
lo a un complemento específico generalizado, el grado y su garantía quedan
desvirtuados también en su concepción legal inicial, pues, de haberse seguido
ésta, el grado hubiera coincidido en la mayor parte de los puestos con el com-
plemento de destino, el cual hubiera considerado los valores del puesto y el ce-
sado no hubiere perdido retribución alguna, salvo en los pocos casos en que el
puesto hubiere tenido un complemento específico. Al tener todos los puestos de
trabajo un complemento específico, todos los funcionarios que cesan pierden
retribución si el puesto al que les destinan tiene un complemento específico me-
nor. En definitiva, si bien se puede pagar al funcionario, como grado personal,
un complemento de destino superior al puesto que ocupa, al no comprender hoy
el complemento de destino conceptos que le eran propios, por haberse atribuido
a un complemento específico generalizado, realmente la Administración ha
ahorrado coste en grados de personal y ello le permite mantener el sistema, si
bien el funcionario no tiene una verdadera garantía, aunque también es verdad
que se pudo alcanzar el grado al margen de un verdadero sistema de mérito y
capacidad. Sin embargo, alguna jurisprudencia, en el caso concreto de que los
reingresados al servicio activo provengan de la situación de servicios especia-
les, partiendo de que en dichos casos se tiene derecho a reingresar en un puesto
«de su nivel, grupo y lugar de destino», si su puesto anterior se obtuvo por libre
103
designación, ha venido reconociendo el derecho a una indemnización equiva-

lente a las diferencias existentes entre complementos específicos, del puesto
que se tenía y el otorgado por el reingreso; así, una Sentencia del Tribunal Su-
perior de Justicia de Valencia de 18 de febrero de 1999, dice concretamente:
«El actor tenía, pues, derecho a que su reingreso provisional lo fuera a un
puesto de su nivel, grupo y lugar de destino; y es obvio que, teniendo el puesto
que inicialmente desempeñaba el nivel 28 se le debió asignar otro puesto del
mismo nivel, sin que el hecho de que por tener consolidado el grado 28 perciba
el complemento de destino de dicho nivel cualquiera que sea el asignado al
puesto de trabajo, exima a la Administración de su obligación de asignarle un
puesto de ese nivel, que debió, en su caso, haber reservado vacante, pues la ley
alude al nivel del puesto a asignar, y no al grado consolidado del funcionario,
ya que no se trata sólo de la percepción de uno u otro complemento de destino
en este caso no habría diferencias económicas por este concepto, dado su
grado 28, sino de las diferentes cuantías de los complementos específicos
asignados a los diferentes puestos.
Por ello procederá, como situación jurídica individualizada del actor, el re-
conocimiento de su derecho a percibir, en concepto de indemnización, las dife-
rencias existentes entre la cuantía del complemento específico de su puesto de
trabajo como Director P. del INSALUD en Valencia, y el que haya venido per-
cibiendo, hasta el momento que ocupe un puesto de nivel 28, en cuyo momento
pasará a percibir el complemento específico que tenga señalado.» En este caso
de reingreso procedente de la situación de servicios especiales y último nom-
bramiento por libre designación, se ha corregido lo que se señalaba y se ha re-
conocido una indemnización equivalente a las diferencias entre complementos
específicos del puesto ocupado antes de pasar a la situación de servicios espe-
ciales y el asignado provisionalmente y hasta que se obtenga un puesto del ni-
vel correspondiente. Bien es cierto que se trata de un caso de cese en situación
de servicios especiales y no de cese en puesto de libre designación.
Sin perjuicio de la jurisprudencia señalada, la situación antes descrita también
permite que la obligación, que antes hemos reflejado y que parece mantener al artí-
culo 58. 2 del Real Decreto 364/1995, de adscribir, a los funcionarios cesados,
puestos de no menos de dos niveles sobre su grado, se vea paliada por lo dispuesto
en el artículo 21. 2 a) de la Ley 30/1984; de modo que no es necesario darle un
puesto de su nivel o como máximo de dos niveles menos, sino cualquier otro retri-
buyendo, eso sí, el nivel de destino del grado, lo que puede perjudicar, todavía
más, en cuanto a las diferencias en los complementos específicos. En definitiva, en
el caso de la Sentencia reflejada se palia la cuestión, en virtud de la existencia de
una reserva de puesto, pero cuando ésta no existe el problema persiste.
C) La influencia en la ausencia de un cuerpo directivo

En un momento anterior, se ha expuesto la situación de adscripción indistin-
ta de los puestos de libre designación a favor de todos los cuerpos superiores de
104
la Administración del Estado o de modos muy generales que no son garantía de

racionalidad. Los funcionarios públicos pueden poner de manifiesto múltiples
situaciones que, en principio, pueden considerarse anecdóticas, pero que son
ejemplo de manifiestas irracionalidades apoyadas en estos sistemas de clasifica-
ción de puestos de trabajo en la libre designación y de las posibilidades de arbitra-
riedad que generan, sobre todo si la jurisdicción contencioso-administrativa
sigue manteniendo el concepto ya comentado de potestad discrecional. Pero lo
que es más importante de lo antedicho es el hecho de que el sistema, realmente,
vino a conformar a todos los funcionarios y a dejar la provisión de estos pues-
tos en manos de sistemas cooptativos o de influencias y conocimientos perso-
nales y de un procedimiento cuya única garantía, completamente formal, es la
convocatoria pública.
La transcendencia, sin embargo, no es en realidad que el sistema de carrera fun-
cionarial no esté, en estos casos, basado en el mérito y la capacidad, siendo impor-
tante. Lo verdaderamente transcendente se pone de relieve si se analiza la base y
fundamento del concepto propio y singular del directivo público o de la Adminis-
tración pública, si extraemos del concepto a los cargos de designación política o al-
tos cargos. Al efecto, debemos recordar que, en su momento, he considerado como
directivo a la persona que cumple el papel de colaborar en el diseño de las políticas
publicas y decisiones superiores, en su efectividad y en la dirección de la gestión
administrativa correspondiente, tanto en su actividad de gestión y organización
como jurídica, sin perjuicio de sus relaciones con el nivel político de la organiza-
ción. Ahora, hay que añadir que la experiencia concreta y los conocimientos bási-
cos para esta función directiva enlazan con la Administración general. Es decir, el
paso por puestos de nivel superior, con jefaturas en orden a la gestión administrati-
va general de conexión con la organización y el Derecho, es esencial en la adquisi-
ción de experiencias propias de colaboración en políticas generales, diseños
normativos, procedimientos de gestión y políticas públicas. En cambio el funciona-
rio de cuerpos especiales, lo normal es que pueda colaborar en las políticas públi-
cas mediante el asesoramiento propio de su especialidad, para lo que es suficiente
con su informe. Aun cuando se incardine en un puesto directivo, como en la actua-
lidad, y pueda realizar actuaciones, siempre carecerá de la experiencia normal en
gestión, Derecho y organización, fundamentales y propias de la carrera de los fun-
cionarios del Cuerpo Superior de Administración General. En definitiva, la función
directiva se presenta como un resultado empírico y se singulariza como tal función
sobre el fundamento de la variedad de funciones de la gestión pública superior,
perdiendo protagonismo el puesto de trabajo concreto y destacando la función; de
modo que, frente a la escala y categorías, la función directiva permite de nuevo la
concepción de un cuerpo, propiamente dicho. Todo ello, sin perjuicio de que la
formación de directivos sea factible por la formalización científica y teórica de lo
empírico.
Pero la circunstancia descrita y la conexión de la función directiva con la ca-
rrera funcionarial del administrador general de nivel superior no sólo manifies-
ta el papel que en dicha carrera juega el puesto de trabajo o los puestos que se
105
hayan desempeñado, dadas las distintas experiencias que se pueden adquirir, de

variedad mucho mayor que la de una carrera de funcionario de cuerpo especial,
sino las consecuencias que ha supuesto la decisión de la Ley de Funcionarios
de 1964 de eliminar las escalas de administración general para constituir cuer-
pos generales. De ellas, la principal es la de desconexión del cuerpo directivo
con la Administración general y, su consecuencia, la desaparición real y efecti-
va de dicho cuerpo y de su función, sin perjuicio de la creación artificial de di-
rectivos o la consideración de que pueden jugar dicho papel los directivos
reclutados de la empresa privada. Pero, como veremos a continuación, produ-
ciéndose una desconexión entre Derecho y organización se repercute en los sis-
temas de garantía del Derecho administrativo.
Por ello, antes de pasar a otro punto, cabe resumir o concluir que el sistema
de libre designación no sólo presenta los aspectos que se han expuesto, sino
que, en el ejercicio de las funciones públicas, en la parte que éstas se refieren al
control de la eficacia de las medidas organizativas y de defensa de los intereses
públicos que no se incardinan o se manifiestan en unión de derechos subjetivos
que legitimen a terceros para impugnar ante la jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa, influye, de tal modo que no se constituye la garantía de la objetivi-
dad que exige la Constitución. De esta forma, el diseño de políticas públicas y
las decisiones de carácter organizativo no resultan garantizadas en punto a su
ajuste a los principios de economía y eficacia, básicamente, pero tampoco ga-
rantiza, en los procedimientos administrativos a ellas correspondientes, las for-
malidades o requisitos formales que eviten o permitan el control de las
desviaciones de poder; de modo equivalente a las garantías que el procedimien-
to administrativo, en orden a los derechos subjetivos, establece respecto de las
resoluciones o actos administrativos estrictamente jurídicos.
Interesa, pues, analizar la repercusión que tiene todo lo expuesto en el siste-
ma jurídico general.
D) La repercusión en el sistema jurídico general

De las cuestiones planteadas, sobre todo en lo que afecta a la contribución que
los funcionarios realizan en la programación normativa se pueden deducir otras re-
percusiones sustanciales e importantes. Así, hemos significado el papel de la fun-
ción pública en el procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter
general, pero es que hay que considerar que la contribución que la Administración
pública realiza y, consecuentemente, los funcionarios, se extiende a la proyección
de las normas con rango de ley; es decir, los borradores o anteproyectos de leyes se
elaboran por la Administración y con la colaboración de los funcionarios expertos
en cada materia; es más, si dicha colaboración no se produce pueden no quedar ga-
rantizados el acierto y la eficacia de la medida legal que se proyecta o se apruebe.
La doctrina administrativista en el momento de justificar la necesidad de la
potestad reglamentaria manifiesta frecuentemente que el Parlamento carece del
106
tiempo y la preparación técnica para solucionar todas las cuestiones que un de-
terminado, asunto o problema puedan plantear. Pero esta argumentación, aun-
que admisible, no puede considerarse sin tener en cuenta que lo normal es que
los proyectos o anteproyectos de las leyes, como he manifestado anteriormente,
se realizan por la Administración pública a la que sí se considera preparada téc-
nicamente y que, por tanto, sí podría desarrollar en los borradores de la norma
correspondiente los detalles técnicos que puedan escapar al poder legislativo.
La cuestión, pues, no es tanto de preparación técnica como de eficacia del siste-
ma jurídico, en especial del normativo y, enlaza con los conceptos que el Dere-
cho administrativo maneja respecto de las fuentes del Derecho y del
ordenamiento jurídico, proclamando como tales a las normas primarias, perma-
nentes o soberanas. En definitiva, lo que resulta evidente es que una ley que
desciende al detalle, que no se limita a establecer principios y reglas generales,
abstractos, que sujeten a la Administración en su actividad, puede incurrir en
excesos de regulación contrapoducentes y exigir cambios normativos prontos y
rápidos que no se ajustan al procedimiento legislativo, más lento que el de ela-
boración de los reglamentos y más sujeto a la participación y al debate político
y parlamentario, así como al sistema de las mayorías en el Parlamento.
La colaboración entre la ley y el reglamento es necesaria, pues, para la efi-
cacia del sistema jurídico, ya que, además, en la actualidad no es posible predi-
car un sistema de vinculación positiva de la Administración a la ley, dadas las
cuestiones y problemas que dependen de una Administración pública eficaz y,
aunque nuestro ordenamiento jurídico no haya perfilado una reserva material a
favor del reglamento, es indudable que en la práctica hay que determinar las
cuestiones que son propias de ser reguladas por éste y las que deben ser tratadas
o llevadas a la ley, y esta determinación, si no con carácter general, sí debe reali-
zarse en cada caso concreto. VILLAR PALASÍ, en su momento, evidenciaba este
necesario equilibrio entre ley y reglamento cuando decía: …es preciso recordar
la peculiar característica del ordenamiento administrativo que se debate entre
el principio de legalidad y plenitud normativa y el apego necesario a lo con-
creto en la regulación positiva, como ya se vio anteriormente. Esta tensión in-
terna, que alude al «espacio normativo», exigiría que todo detalle, para cada
lugar y cada caso, estuviera en la Ley. Sin embargo, como vimos ya, es imposi-
ble, si no contraproducente, que un Parlamento pueda eficazmente hacer frente
a tal reto. A ello hay que sumar lo relativo al «tiempo normado», ya que el
apego a lo concreto conlleva la necesidad de alterar o actualizar la norma con
gran frecuencia, para hacer frente a los cambios que continuamente se produ-
cen en la realidad sobre la que hay que actuar. De este modo, espacio y tiem-
po, legalidad y detalle, permanencia y contingenciabilidad, marcan, en la
teoría de las normas, el gran envite que el Derecho administrativo ha de acep-
tar y, por algún camino, resolver.
Este camino es el que la propia realidad evidencia: apartar, como materia
encomendada a la Ley, todo lo relativamente permanente que no se identifica
con las materias reservadas y las precisas de Ley formal, que responden a una
107
problemática diferente y dejar a la potestad normativa de la Administración

lo contingente y variable en el espacio y en el tiempo22.
Para superar el mencionado envite y conseguir el citado equilibrio y evitar
que se dicten leyes que nunca van a ser efectivas, bien por ignorar cuestiones
sustanciales o implicaciones en derechos de los ciudadanos no tenidos en cuen-
ta, bien por no contar con los medios precisos y con la capacidad administrativa
y económica suficiente; o bien para no hacer del sistema normativo sólo una
manifestación de deseos irrealizables y defraudar al ciudadano en sus expectati-
vas, constituyendo, además, realidades formales exigibles jurídicamente y hasta
reclamables ante el poder judicial que no son posibles materialmente, es nece-
sario que en la programación normativa de cualquier rango se cuente con la co-
laboración de funcionarios de alto nivel, preparación y experiencia y esto el
sistema que se ha expuesto de libre designación no lo garantiza en absoluto, to-
davía más si se considera el gran cambio que en nuestra Administración pública
ha supuesto el hecho de las Comunidades Autónomas y el proceso de transfe-
rencias de personal del Estado a las mismas que tuvo lugar, o no lo tuvo real-
mente, en la década de los ochenta, en que el funcionariado de alto nivel
experto en esta función de programación normativa y de problemas de direc-
ción administrativa pública no se transfirió. A lo dicho hay que añadir, también,
el profundo cambio político realizado y el predominio de aspectos políticos so-
bre los administrativos, otorgando protagonismo a la burocracia de los partidos
políticos sobre la meramente funcionarial y poniendo en duda todo el sistema
administrativo existente en virtud de provenir de un régimen político no demo-
crático.
Si unimos esta situación, en general y teniendo en cuenta principalmente la

Administración de las Comunidades Autónomas, se llega a una desprofesionali-
zación e inexperiencia de la función pública, y, si atendemos a la evidente crisis
en la consideración y concepción de la función pública, en un sistema de libre
designación como el expuesto, no es de extrañar que el régimen de Derecho ad-
ministrativo sufra a su vez una crisis importante, pero lo que es manifiestamen-
te peor es que el sistema jurídico en general puede ser una entelequia carente de
sentido y la Administración una fuente de financiación de intereses que no ten-
gan nada que ver con los verdaderamente generales y públicos y una organiza-
ción incapaz de realizar la actividad que justifica su existencia, generándose a
la larga una total desconfianza en las instituciones públicas y políticas.
Era necesario que expusiéramos esta repercusión para que se evidencie que
la función pública es algo más que el personal al servicio de las Administracio-
nes públicas y que realmente constituye una institución jurídica más transcen-
dente que la de los funcionarios de la Administración de Justicia, en cuanto no
sólo resuelve los casos concretos de conflictos que se puedan dar entre sujetos,
22 J.L. VILLAR PALASÍ, Apuntes de Derecho administrativo. Tomo I; pp. 347 y 348. Distribuidora
Dykinson. Madrid 1977.
108
bien sea con la Administración bien sea simplemente determinando lo que

constituye Derecho en un caso concreto y afectando con la resolución corres-
pondiente tanto a una manifestación general de lo que es o constituye Derecho
como satisfaciendo derechos subjetivos a favor de una persona, incluso en su
confrontación con otros intereses también privados, sino que también contribu-
ye en la definición y programación del ordenamiento jurídico o de las normas
concretas que luego ha de hacer efectivas para el buen orden social y que el po-
der judicial ha de considerar. ¿Cómo no predicar de esta institución su necesa-
ria objetividad y, si toca, imparcialidad y sujeción a Derecho? ¿Cómo no
considerarla, tan poder y tan importante como el poder judicial y tan incardina-
da como él en el sistema jurídico? Es evidente, pues, que la Administración pú-
blica es poder ejecutivo y no sólo una organización al servicio de los gobiernos
respectivos y que el equilibrio entre las instituciones que conforman dicho po-
der, Administración y Gobierno, no puede romperse haciendo de la primera
sólo un servicio del segundo, sino que dicho servicio es general, se realiza a fa-
vor de la sociedad. No es posible considerar que la sociedad privada o un siste-
ma de contratación administrativa pueden suplir a esta institución y la
Administración pública que constituye; hay evidentemente que seguir diferen-
ciando el concepto de función pública del de servicio público en su sentido res-
tringido, en evitación de la subversión del sistema. Hay, también, que
diferenciar en el seno de la administración de personal y en el ordenamiento ju-
rídico aquellas personas que son meros empleados, en el sentido que la doctrina
ya clásica nos manifestó, de aquellas que ejercen funciones públicas y se incar-
dinan en el sistema jurídico y constitucional
La importancia de la Administración pública en el sistema jurídico no es
menos, pues, que la que la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
de 1956 atribuía a la misma, en cuanto consideraba que constituía un sistema
más completo de hacer justicia que el de otras jurisdicciones y ello porque
transcendía de lo civil o privado para afectar a lo público y con sus resoluciones
podía contribuir no sólo a definir derechos concretos sino a contribuir a la bue-
na y eficaz administración pública. Si dicha consideración es posible en el esca-
lón último de los conflictos jurídicos dentro del sistema y del reparto del poder
jurídico, qué no decir de no permitir que tenga que ser el sistema judicial el que
acabe delimitando la buena administración, simplemente haciendo que la fun-
ción pública cumpla con su papel constitucional, evitando además que lleguen a
la jurisdicción contenciosa asuntos múltiples sin justificación legal, descargan-
do al Poder judicial de un exceso de trabajo e, incluso, evitando también que
los jueces, en aplicación estricta formal de leyes y reglamentos mal diseñados,
contribuyan a la irracionalidad del sistema.
Ésta es la consecuencia de un régimen de Derecho administrativo y todas
aquellas consideraciones de corte anglosajón y de sometimiento a un Derecho
común, para conseguir estas garantías supondría la realización de una verdade-
ra revolución en la estructura y organización de la Administración judicial y del
orden jurisdiccional contencioso-administrativo. La verdadera modernización
109
de la Administración pública no es una aplicación general de sistemas de ges-

tión de empresa privada, sino que debe partir de las bases antes señaladas, pues un
modelo que la subordine de modo general y que elimine su carácter o naturaleza de
poder público, hoy, en democracia, resultaría paradójicamente «antiguo».
Que no llegue a ser efectivo el esquema formal reseñado y que de hecho se
degrade el sistema formal de la función pública, de otro lado, puede tener una
lógica material, la de que no interesa este poder público sino una mera configu-
ración de empleo similar al ordenamiento jurídico privado. Pero ello, que puede
redundar en una mayor comodidad del cargo político y en el reforzamiento de
un sistema de confianza impropio, no es lo propio del sistema legal que hemos
examinado y que se configura (o, dado lo expuesto, debe configurarse) por im-
perativo constitucional.
Pero el círculo que presenta este trabajo no se cerraría, si no se analizara o,
en su caso, se criticara la jurisprudencia, constitucional y contenciosa, al efecto
de valorar si sus manifestaciones pueden contribuir a definir las funciones pú-
blicas y su importancia o, por el contrario, a consolidar el sistema de libre de-
signación y sus consecuencias o repercusiones.
110
CAPÍTULO 7
PRINCIPIOS A DEDUCIR DE LAS DECLARACIONES
DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVA. Y DE LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL1
El panorama hasta ahora descrito, sin perjuicio de las conclusiones que se

efectuarán en este punto y al final del trabajo, nos ofrece un sistema relativo a
la función pública que no se ajusta al sistema de mérito y capacidad, que no
describe las funciones públicas con claridad y que no garantiza la objetividad
en su ejercicio. De otro lado, lo expuesto sí nos permite concebir las que se
constituyen como funciones públicas y, sobre todo, su concepción como actua-
ciones dirigidas a garantizar el ajuste a Derecho de la actividad administrativa
de las Administraciones públicas y la defensa de los intereses públicos defini-
dos por las leyes, lo que incluye tanto la actividad dirigida a la protección y lí-
mite de los derechos subjetivos, como la eficacia del sistema normativo como,
finalmente, la racionalidad y eficacia de la organización administrativa pública
y con ella del sistema social diseñado por nuestro ordenamiento jurídico.
Pero antes de realizar una recapitulación sobre el objeto y fin de este trabajo,
y dada la importancia que otorgamos a la cuestión, es conveniente analizar,
como hemos apuntado, la jurisprudencia que afecta a los puntos analizados, en
especial, respecto de la valoración que se haya realizado del sistema de libre
designación, ya que lo hemos valorado negativamente en su configuración ac-
tual. En orden a este análisis veremos, en primer lugar, la jurisprudencia del
1 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, en especial, la Sentencia 99/1987 ha sido anali-

zada por SAINZ MORENO en El Estatuto de la función pública después de la Sentencia del constitucio-
nal 99/1987 y la Ley 23/1988, op. cit. y por CÁMARA PORTILLO en «La función pública ante el Tribunal
Constitucional: una oportunidad perdida», Revista Española de Derecho administrativo nº. 57, enero-
marzo 1988, pp. 101 y ss. Por lo que se refiere a la Sentencia 235/2000, destaca el comentario y crítica
realizados por Rafael JIMÉNEZ ASENSIO, en Repertorio de Aranzadi, Tribunal Constitucional, Estudio
núm. 16, noviembre 2000, «Libre designación y funcionarios con habilitación nacional (Algunas refle-
xiones colaterales, tomando como excusa la STC 235/2000 de 5 de octubre, sobre el sistema de pro-
visión d puestos de trabajo denominado libre designación)».
111
Tribunal Supremo, en segundo, la Sentencia 235/2000, de 5 de octubre, del Tri-

bunal Constitucional, previa exposición de las bases generales que respecto de
la función pública resultan de su jurisprudencia.
7.1. LA JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

EN ORDEN A LA LIBRE DESIGNACIÓN
Como hemos dicho, nos interesa principalmente conocer las garantías exis-
tentes en orden al ejercicio de las funciones públicas y, por ello, las cuestiones
que afectan al sistema de mérito y capacidad y de qué modo se manifiesta dicha
jurisdicción respecto a la libre designación.
Con carácter general, hay que reseñar que las cuestiones planteadas ante los
Tribunales de Justicia en orden a la libre designación por los funcionarios pú-
blicos lo han sido sobre el fundamento de un quebrantamiento de derechos fun-
damentales, en especial de los artículos 14 y 23 de la Constitución. Por ello, la
visión jurisprudencial se atiene, en general, a la restringida que en dicho orden
de defensa de derechos fundamentales se viene manteniendo. No obstante, sin
perjuicio de que el sistema legalmente diseñado pueda no presentar inicialmen-
te una clara contrariedad a dichos artículos, lo que realmente se discute en los
recursos contenciosos, como es natural por otra parte, son las aplicaciones con-
cretas del sistema y frente a ello no nos encontramos, en general, con observa-
ciones pormenorizadas de cada caso sino con respuestas jurisprudenciales
abstractas que rechazan la inconstitucionalidad del sistema y el quebrantamien-
to de los citados artículos, fundándose en que la libre designación es un sistema
de confianza y en la innecesariedad de más motivaciones que las de la cesación
en dicha confianza para la libre remoción.
Pero conviene conocer la postura o jurisprudencia del Tribunal Supremo en la
materia dado, además, que lógicamente a él acceden los casos más importantes.
A) Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo

En este orden resulta clave la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero
de 1996 (RJ 1996\2769), dictada en virtud del recurso interpuesto por el Cole-
gio Nacional de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local
contra el RD 371/1993, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcio-
narios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, que tenía
cobertura en la Ley 10/1993, de 21 de abril, que modificaba el régimen de puestos
de trabajo de dichos funcionarios y que modificaba el artículo 99 de la Ley 7/1985,
de Bases del Régimen Local, en su apartado 2, estableciendo la libre designación
con carácter excepcional en los puestos de trabajo que se determinen en las relacio-
nes de puestos de trabajo en atención al carácter directivo de sus funciones o a la
especial responsabilidad que asuman en Diputaciones Provinciales, Cabildos y
Consejos Insulares, Ayuntamientos capitales de Comunidad Autónoma o de
112
PRINCIPIOS A DEDUCIR DE LAS DECLARACIONES DE LA JURISDICCIÓN
Provincia y de municipios con población superior a cien mil habitantes, siem-

pre que tengan asignado nivel 30 de complemento de destino.
Recurso en el que el citado Colegio consideraba, desde los aspectos que
aquí venimos tratando, que la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local, en su
artículo 92.3, atribuye a los funcionarios locales con habilitación nacional el
desempeño de las funciones de «fe pública y asesoramiento legal preceptivo», así
como el «control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y pre-
supuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación», por lo que estimaba que
«es lógico que el desempeño de estas funciones…. se revista de las medidas preci-
sas» para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el
ejercicio de la función. Punto que desde nuestra perspectiva resulta esencial.
Sin embargo, también es verdad que el resto de alegaciones se dirigen a consi-
derar que el sistema de provisión de puestos de trabajo diseñado, la libre desig-
nación, no es acorde con el sistema de mérito y capacidad, sobre todo en cuanto
no garantiza la seguridad en la estabilidad en el cargo; aspecto éste que también
se deduce de lo antedicho que consideramos, igualmente, importante, si bien
más que en relación con el mérito y la capacidad con la no garantía de impar-
cialidad, como también destacaba el Colegio recurrente. Otros argumentos se
dirigían a discutir que el sistema se aplicase a unas corporaciones locales sí y a
otras no, puesto que las funciones eran las mismas en todo caso.
Ante estas cuestiones y en especial respecto de la inconstitucionalidad del

artículo 99.2 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local, la sentencia consi-
dera, en primer lugar, que aunque lo que se cuestiona en este proceso no es el
sistema de libre designación y cese en determinados puestos de trabajo, sino su
aplicación a los puestos reservados a funcionarios de Administración Local
con habilitación de carácter nacional, convendrá recordar que este Tribunal
Supremo no ha puesto en duda en ningún momento la constitucionalidad de di-
cho sistema, para concluir casi de inmediato diciendo: Pues, bien la argumen-
tación de la demanda no logra demostrar que la redacción dada por la Ley
10/1993 al artículo 99.2 de la Ley 7/1985 vulnere los artículos 14 y 23 de la
Constitución, pues por lo que se refiere a la alegada discriminación de determina-
das Corporaciones por admitirse que en ellas puedan ser nombrados y removidos
libremente los funcionarios con habilitación nacional, no es posible afirmar que
ello suponga una desigualdad injustificada, ya que para establecer la posibilidad
del sistema de libre designación, la Ley no sólo ha tenido en cuenta el carácter di-
rectivo de la función, sino también la especial responsabilidad que no cabe
duda es más acentuada en las Corporaciones locales de mayor importancia
administrativa o con población superior a cien mil habitantes o en las que,
además, el presupuesto ordinario excede de tres mil millones de pesetas.
Respecto de la existencia mantenida de una vulneración del artículo 23 de la

Constitución, el Tribunal Supremo acude al argumento general de que, al tratar-
se de un sistema de provisión de puestos de trabajo, el derecho a la igualdad en
el acceso a las funciones y cargos públicos juega con menor intensidad, pues ya
113
fue considerado en la fase de ingreso y que pueden tenerse en cuenta otros criterios
y considera razonables los criterios mantenidos que se refieren al volumen de po-
blación o la importancia administrativa y presupuestaria de la Corporación.
Y por lo que respecta a las alegaciones relativas a la calidad de las funciones
que desempeñan los funcionarios que nos ocupan, el considerando sexto de la
sentencia dice concretamente: Tampoco se aprecia incompatibilidad entre el
sistema de provisión de puestos de trabajo mediante libre designación y las ca-
racterísticas de las funciones atribuidas por la Ley a los funcionarios con habi-
litación nacional, pues el artículo 20.1, b) de la Ley 30/1984 no limita la libre
designación a los puestos de Subdirector General, Delegados y Directores re-
gionales o provinciales y Secretarías de altos cargos, como el actor deduce de
una lectura incompleta del precepto, sino que la extiende también a aquellos
otros cargos de «carácter directivo o de especial responsabilidad para los que
así se determine en las relaciones de puestos de trabajo». De otro lado, como
señala el Abogado del Estado, la eventualidad de un conflicto con la Autori-
dad que lo designó no puede impedir al funcionario el cumplimiento de su
deber, ni el hacerlo así debe determinar su cese, que incurriría en arbitrarie-
dad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución. Y ello aparte de que la hi-
pótesis planteada en la demanda habría de hacerse extensiva a todas las
Administraciones públicas.
De otra parte, tal como apuntábamos al inicio de este punto, la jurispruden-

cia contencioso administrativa, no se sabe bien por qué cauces, ha venido identifi-
cando la libre designación con los nombramientos de confianza, reforzándose de
este modo la estimación de que la libre remoción es posible. Así, por ejemplo, en
la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 7ª, de fecha 10 de abril de 1996, al re-
sumir la configuración legal de la libre designación, se dice: Haciendo una síntesis
de la normativa reseñada bien puede afirmarse que el sistema de libre designación
previsto en la Ley difiere sustancialmente de un sistema de libre arbitrio, ya que
su perfil viene delimitado por los siguientes elementos: a) tiene carácter excepcio-
nal, en la medida que completa el método normal de provisión que es el concurso;
b) se aplica a puestos determinados en atención a la naturaleza de sus funciones;
c) sólo entran en tal grupo los puestos directivos y de confianza que la Ley rela-
ciona (Secretarías de altos cargos y los de especial responsabilidad; d) la objeti-
vación de los puestos de esta última clase («especial responsabilidad») está
incorporada a las relaciones de puestos de trabajo, que deberán incluir, «en todo
caso», la denominación y características esenciales de los puestos….». Y serán
públicas, con la consecuente facilitación de control. La misma Sección, en Sen-
tencia de 12 de marzo de 2001, reitera los elementos aquí señalados.
Se produce en esta sentencia y en otras una relación entre los puestos direc-
tivos y la existencia de una confianza entre el designante o persona que realiza
el nombramiento, sin que en principio esta afirmación jurisprudencial pueda
considerarse desacertada, pero en su momento realizaré las matizaciones co-
rrespondientes. No es pues esta sentencia en sí la criticable, sino el hecho de
114
que en virtud de esta relación entre libre designación y la existencia de una

cuestión de confianza en la persona designada se haya producido en la jurispru-
dencia de los Tribunales Superiores de Justicia, instancia final normal en los
asuntos de personal, una identificación pura y dura entre el sistema de libre de-
signación y el sistema de nombramientos de confianza. Así, por ejemplo, la
Sentencia 221/2000 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha,
de 26 de febrero, estima que la pérdida de confianza es circunstancia suficiente
para justificar la adopción del cese. Del mismo modo, el Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, en su Sentencia de fecha 6 de noviembre de 1999, considera
que el fundamento último de la discrecionalidad en el nombramiento y remo-
ción de los puestos de libre designación es la relación de confianza entre autori-
dad y designado. Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en su
Sentencia 1006/1999, de 11 de octubre, considera que el nombramiento para
cargos de libre designación constituye un supuesto específico y singular dentro
de la categoría general de los actos discrecionales, consistiendo la singularidad
en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confian-
za, que sólo puede ser apreciado por la autoridad que lo verifica, y sin estar
sometido al requisito formal de hacer una expresa exposición de los motivos en
virtud de los cuales se ha preferido a una persona en lugar de otra. Estas y simi-
lares argumentaciones mantiene la jurisprudencia de los Tribunales Superiores
de Justicia, con alguna excepción, como en el caso de Extremadura, cuyo Tri-
bunal Superior de Justicia, en Sentencia 1512/1999, de 16 de noviembre, que,
refiriéndose a un cese en el cargo de Secretario de Juzgado de Paz de Guardia,
considera que desde el momento en que se aprueba el nombramiento por Minis-
terio de Justicia el designado por el Alcalde se integra en la plantilla del Juzga-
do participando en el ejercicio de sus funciones de conformidad con lo
establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en las leyes procesales y re-
calcando que ello quiere decir que su remoción no puede quedar supeditada
a la discrecionalidad de la autoridad que lo nombró ni a la pérdida de su
confianza, sino que se exige una motivación exhaustiva que justifique la ra-
zón del cese, y ello a pesar de que se trate de funcionarios nombrados para
puestos de libre designación.
B) Crítica de la jurisprudencia contencioso-administrativa comentada

La crítica, debemos dirigirla, en primer lugar, hacia la Sentencia del Tribu-
nal Supremo de 3 de enero de 1996, que tiene su reiteración en otra de 20 de
marzo de 1999, en la que además se entra a examinar el sistema de reservas de
puestos de trabajo a favor de los cesados por libre designación que también es
puesto en duda por el Colegio Profesional. Igualmente, hay que considerar la
equiparación o asimilación del sistema de libre designación con los nombra-
mientos de confianza que la jurisprudencia contencioso-administrativa ha aca-
bado produciendo. Resumiendo toda la jurisprudencia que hemos analizado, es
posible determinar que las cuestiones básicas a dilucidar (sin perjuicio del aná-
lisis de si existe un quebrantamiento o no de la reserva de ley en la delegación
115
efectuada por el legislativo en el ejecutivo para la definición de cuáles sean los

puestos de libre designación a través de las relaciones de puestos de trabajo)
son el alcance de lo que constituye una función directiva en las Administracio-
nes públicas y, a su vez, cuál es la especial responsabilidad a la que puede refe-
rirse la ley, así como, en definitiva, delimitar también hasta qué punto existe
una relación de confianza y, si es de apreciar su existencia, si su pérdida es sufi-
ciente para determinar el cese en el puesto de trabajo.
Anteriormente ya hemos significado la ambigüedad, abstracción y relativi-
dad de los conceptos de lo que constituye un puesto de trabajo de carácter di-
rectivo y lo que, a su vez, supone una especial responsabilidad. Inicialmente,
hay que tener en cuenta que el sistema de libre designación tiene carácter ex-
cepcional, cuestión que, como es lógico, condiciona cualquier reflexión que se
realice en torno al asunto. Además, hay que considerar que dirección y jefatura
son cuestiones íntimamente ligadas entre sí y que a mayor nivel de jefatura ma-
yor dirección o responsabilidad. Pero la Ley se refiere al carácter directivo y a
la especial responsabilidad; es decir, no se trata de puestos en los que exista
una dirección y responsabilidad simplemente, sino que su naturaleza sea direc-
tiva (de ahí que la jurisprudencia se refiera a la función directiva) o que su res-
ponsabilidad sea especial. Por tanto, estas cuestiones así como la del
significado de un sistema de confianza son las que analizaremos a continuación.
a) Delimitación del carácter directivo de los puestos

Antes de analizar el caso concreto de la Sentencia de 3 de enero de 1996, es
conveniente que nos detengamos a tratar de determinar qué puede constituir en
la Administración pública la función directiva o puestos de carácter directivo.
La primera cuestión a considerar, independientemente de la doctrina que se
ocupe del tema, es que, conforme a la legislación y artículos examinados en su
momento, en especial de la normativa estatal, estos conceptos deben conectarse
con la directa delimitación inicial de la Ley que, al reflejar como de libre desig-
nación a los puestos de Subdirector General, Delegados y Directores regionales
o provinciales o Secretarías de altos cargos, se está refiriendo a cargos de nom-
bramiento por Decreto o a verdaderos cargos de confianza como las Secretarías
mencionadas.
Los tres primeros puestos mencionados tienen evidentemente carácter direc-
tivo y están a la cabeza de un nivel orgánico importante dentro de la Adminis-
tración pública, incluso en algunos casos, como en el de los Delegados, se
considera la existencia de un nivel de representación política o de los cargos
políticos superiores, revelándose así no tanto la necesidad de una capacidad téc-
nica como de la necesidad de una confianza política, sin perjuicio de si dicha
configuración es verdaderamente racional o no y afecta o no a cargos que de-
bían ser exclusivamente técnicos. El caso de las secretarías es mera y claramen-
te de confianza personal y no política, propia, como ya se ha señalado, de la
eventualidad más que de la libre designación, sin perjuicio de que al poder ser
116
nombrados en ellos funcionarios o personal de carrera pueda ser de aplicación

el sistema de libre designación, pero evidentemente la raíz o razón para ello es
muy diferente de los otros casos.
La extensión a otros puestos del sistema de libre designación según la Ley,
pues, tiene lugar en el carácter directivo y es ello lo que no resulta perfilado o
determinado sobre las bases de precisión que exige el Tribunal Constitucional,
siendo necesario que en este punto, bien se atienda a los criterios doctrinales de
definición de lo que constituye una función directiva, además referidos a las
Administraciones públicas, o bien a los criterios racionales que circunscriban o
limiten la figura de la libre designación a su naturaleza excepcional y no la ex-
tiendan más allá o se refieran sólo a aquellos puestos que no afecten al ejercicio
de la objetividad en el ejercicio de la función pública y defensa de los intereses
generales, de modo que no se subvierta el sistema constitucionalmente diseña-
do y el régimen de Derecho administrativo. Insisto, pues, en señalar que no es
la cuestión que en los puestos de trabajo se realicen funciones de dirección,
sino que ellos en sí mismos tengan naturaleza directiva, lo que, inicialmente,
afectaría al personal denominado como directivo.
La doctrina que se ha ocupado de la cuestión es más bien aquella que anali-

za los problemas de la Administración pública, desde la vertiente de la Ciencia
de la Administración, desde la ciencia política o desde los estudios de adminis-
tración y organización de la empresa privada. Por mi parte, me he ocupado de
la cuestión al analizar la selección de personal, en especial la formación del di-
rectivo en la Administración pública2, distinguiendo tres niveles de directivos:
uno, político pleno, coincidente con los miembros de gobierno de las Adminis-
traciones públicas y que lógicamente quedan fuera de los esquemas de puestos
de trabajo. Otro, que denominé político-directivo que, aun cuando pueda estar
constituido por funcionarios públicos profesionales o de carrera, comprende cargos
públicos cuya forma de acceso es política, con elección o sin ella, incluyéndose en
él, por tanto, cargos políticos que no forman parte de los Gobiernos propiamente
dichos, pero que realizan funciones directivas en la Administración pública y que
encuadraría a los miembros de las Comisiones de Gobierno, a los directores gene-
rales y a las delegaciones de servicios de la Administración local. El tercer nivel
consideraba que podía denominarse político-administrativo, que comprende a pro-
fesionales y funcionarios públicos con actividad permanente en la Administración
pública, que suelen ser denominados como directivos o personal directivo, reve-
lando el calificativo de personal su carácter profesional más que político. En resu-
men y en concreto, venía a considerar que en la Administración pública sólo cabe
considerar directivos a los que mantienen contacto con la política.
Analizando la opinión entonces mantenida, puedo concluir que la función

directiva se nos ofrece en el nivel político, como se deduce, inicialmente, de la
2 Este análisis lo realicé en La selección de personal en la Administración Pública, op. cit., pp. 76
y ss.
117
propia Constitución cuando encomienda en su artículo 97 al Gobierno la direc-

ción de la Administración civil y militar o de la distinción entre cargos públicos
y funciones públicas resultante de la relación entre el artículo 23.2 y 103.3,
pero que este nivel, coincidente con los dos primeros que he denominado políti-
co pleno y político directivo, no comprende puestos de trabajo y, en consecuen-
cia, no pueden ser el objeto de la libre designación ni corresponde a las
relaciones de puestos de trabajo su diseño y clasificación. Queda pues el nivel
denominado político-administrativo, del que nos ocuparemos a continuación.
De lo antedicho, hay pues que concluir que nos hemos de referir a puestos
de trabajo y no a cargos públicos de nombramiento político y que se trata de
puestos que se reservan a funcionarios públicos, por lo que, naturalmente, se
proveen por los sistemas legales, interesando determinar, de ellos, cuáles son de
naturaleza directiva o especial responsabilidad y, por tanto, sujetos a la libre de-
signación. En este sentido, por mi parte, he considerado3 como personal directi-
vo a quien está en contacto tanto con el nivel político como con el organizativo
de la Administración pública y como personas que deben, en consecuencia, te-
ner un alto nivel de comprensión de ambos sectores y cuyas actividades se de-
sarrollarían básicamente en orden al análisis de programas políticos, realizando
su síntesis y conectándolos con la realidad administrativa, para valorar su viabi-
lidad y programar los medios y acciones administrativas que los lleven a efecto,
diseñando y previendo la creación de la organización y sistemas necesarios.
Se perfilan así como actividades de naturaleza directiva las que se ejercen en
orden al análisis y valoración previa de estrategias y objetivos políticos y de
políticas públicas, pero también en orden a la planificación, organización y
coordinación de la ejecución de dichas estrategias, así como, con carácter gene-
ral, en la valoración y control de resultados. Destacaba también la necesaria ca-
pacidad de interacción humana del directivo, tanto en el orden de las relaciones
institucionales como en el de la motivación y desarrollo de equipos humanos.
Lo expuesto viene a coincidir, pues, con las funciones propias de los cargos que
la Ley delimita, es decir, básicamente, el nivel que se corresponde con las sub-
direcciones generales.
De otro lado, la esencia de las funciones que se han descrito es propia de los
denominados administradores generales, si bien se supera el nivel ejecutivo
para, dado que deriva de la naturaleza directiva, relacionarse con actividades
que requieren de la comprensión general del sistema y encaminadas a su impul-
so y desarrollo, revisión o reforma. Sin perjuicio del necesario conocimiento de
los aspectos operativos de los programas o políticas públicas a desarrollar, hay
que poseer la capacidad de análisis de su utilidad y aprovechamiento. Se supe-
ran los aspectos funcionales y de actividad del procedimiento administrativo
encaminado a la producción de actos administrativos para adentrarse en la esfe-
ra de la acción política y conseguir su conexión con la organización administra-
3 La selección de personal en la Administración Pública, op. cit., p.79.
118
tiva mediante la dirección de ésta. La actuación del directivo público, pues, no

tiene como manifestación básica la propuesta de resolución o el informe en el
seno de un procedimiento administrativo, sino que afecta a un nivel muy supe-
rior en el que se producen funciones de análisis, estudio, valoración, diseño,
planificación, previsión, organización y estructuración, dirección y control.
Desde esta perspectiva, pues no procede la delimitación, como de libre designa-
ción, de puestos de jefatura que tienen como misión principal la actuación en el
seno de procedimientos administrativos y de los actos administrativos o las re-
soluciones, aun cuando en ellos se dirija a un grupo de subordinados, ya que no
tienen naturaleza directiva, y no podrían tampoco ser considerados los puestos
de naturaleza ejecutiva.
Por su parte, CANALES ALIENDE manifiesta la existencia de cuatro áreas
prioritarias en la actuación del directivo público: a) la planificación y la formu-
lación de estrategias; b) la asignación de recursos; c) la dirección y la integra-
ción de equipos y recursos humanos y d) la negociación y solución de
conflictos4. Un momento antes de su resumen considera como característica
propia del directivo su identificación con los objetivos globales y sectoriales de
la organización en la que desempeña su tarea y también el asesoramiento y apo-
yo a la clase política en la toma de decisiones y determinación de las políticas
públicas. Pero también destaca que la permanencia, y, en teoría, la neutralidad
política caracterizarían al directivo público frente a la clase política elegida, y
temporal; y por otra, frente a los burócratas y al resto de los empleados públi-
cos responsables de la gerencia administrativa cotidiana. El directivo público
tendría el plus de la capacidad, posición y función directiva.
De acuerdo con mis opiniones aquí expuestas, ARENILLA SÁEZ considera
que los directivos públicos son los funcionarios profesionales situados en el
ápice de las organizaciones públicas que mantienen contactos con la política y
que sus funciones son de administración general señalando como tales:
La planificación general, entendida como la confección de los pro-
gramas que afectan a toda la organización (políticos, económicos y ad-
ministrativos). Para lograr lo cual es necesario conocer las líneas
generales de las actividades específicas de cada departamento.
La coordinación o interrelación departamental al objeto del desa-
rrollo de la actividad de asistencia material y administrativa o función de
mantenimiento.
El asesoramiento general jurídico-administrativo, principalmente en
el orden de producción o proyección normativa y el organizativo-adminis-
trativo, como puede ser el diseño de estructuras, racionalización, etc.
La dirección superior en materia de personal.
4 José Manuel CANALES ALIENDE, El directivo público, op. citada.
119
Finalmente, resume y resalta que las funciones atribuidas a los directivos se

corresponden materialmente con la función de apoyo a la toma de decisiones,
ya que en la misma se deben prever todos esos aspectos que condicionarán el
desarrollo del resto de las funciones. En orden a la comprensión de esta función
directiva, su importancia, su conexión con el interés público y la posible califi-
cación o clasificación de un puesto de trabajo como de naturaleza directiva re-
sulta clarificadora la exposición de ARENILLA, cuando manifiesta que en la
función de apoyo a la toma de decisiones se elabora y prepara la decisión polí-
tica y para ello se establecen una serie de elementos de juicio que determinan
la viabilidad de la decisión; se recolecta y se procesa la información necesa-
ria; se estudian las repercusiones económicas y sociales; se hacen previsiones
sobre la ejecución a alto nivel o implementación (BAENA, 1990). Es pues una
función previa al resto de las otras funciones administrativas y en la que se de-
ben prever todos los factores administrativos, entre ellos el de los recursos hu-
manos. De su correcto planteamiento y desarrollo depende la viabilidad de una
política pública5.
Es fácil deducir, pues, que la función directiva y la condición directiva de un
puesto no tiene como fundamento la existencia de una jefatura o de una direc-
ción de personal o de medios, sino, que situándose en el alto nivel o ápice de la
estructura y junto al nivel político, se caracteriza por la interacción o capacidad
no sólo para las interpretaciones del conjunto del sistema, sino en coordinar y
dirigir los múltiples aspectos de una acción y no sólo la actividad de una unidad
administrativa. No presenta, pues, el directivo público, salvo por la naturaleza
de la propia actividad administrativa pública, diferencias esenciales con respec-
to al directivo privado, salvo la mayor transcendencia social de su función, y
basta para ello con exponer que Henry MINTZBERG considera que el directivo
cumple las siguientes características, funciones, roles u objetivos básicos:
a) El objeto primordial del directivo consiste en asegurar que la organización
cumpla con su función básica: la producción eficiente de determinadas mercan-
cías o servicios. Ello da lugar a los dos siguientes objetivos del directivo.
b) El directivo debe concebir y mantener la estabilidad de las operaciones
de su organización. Tiene que programar dichas operaciones y controlar los
programas a fin de asegurar una constancia del flujo de trabajo, corregir las
desviaciones en cuanto surjan y asignar nuevos recursos a medida que dispone
de ellos a fin de que las operaciones transcurran con regularidad. En su condi-
ción de líder debe desarrollar y mantener un ambiente en el que se realice el
trabajo necesario. En esencia, debe encargarse de que la organización funcione
como una unidad integrada.
5 Estas opiniones de ARENILLA SÁEZ están extraídas de su trabajo ya citado La estructura de la
Administración Pública: análisis, evaluación y propuestas. La cita de BAENA DEL ALCÁZAR lo es de su
trabajo «Visión general de los Recursos Humanos. Los problemas de personal en las Administraciones
Públicas», que forma parte de la obra coordinada por ARENILLA, Los Recursos Humanos en las Admi-
nistraciones Públicas. Logroño. Gobierno de La Rioja.
120
c) El directivo debe hacerse cargo del sistema de determinación de estrate-

gias de su organización, adaptándola de un modo controlado a los cambios
producidos en su entorno. En su condición de monitor, tiene que familiarizarse
con las tendencias del medio, como empresario y como líder debe proporcionar
una orientación a su organización e introducir cambios de tal modo que se
adapte a ellos sin dificultades innecesarias. Mantener el equilibrio entre la esta-
bilidad y el cambio representa quizá la tarea más difícil del directivo.
d) El directivo debe asegurarse de que su organización satisfaga los propó-
sitos de las personas que la controlan. Tiene que constituir el núcleo de los cri-
terios de la organización. Los más influyentes le presionan para que la
organización siga el curso que ellos desean. El directivo debe interpretar los
criterios de cada uno de ellos, combinarlos para determinar el auténtico sistema
de poder e informar a continuación a sus subordinados al respecto, expresándo-
les las preferencias de la organización para orientarlos en las decisiones que va-
yan a tomar. De predominar la valoración del crecimiento, de los beneficios u
otro criterio, el directivo deberá atender a que se alcancen dichos objetivos
como consecuencia de las decisiones emprendidas.
e) El directivo debe constituir el vínculo central de información entre la or-
ganización y su entorno. Sólo el directivo, dotado de una autoridad formal, es
capaz de crear ese vínculo imprescindible entre determinadas fuentes especiales
de información y su organización. Debe actuar como centro neurálgico de la in-
formación de este tipo. En su condición de enlace, establece el vínculo, reci-
biendo como monitor la información y transmitiéndola a continuación a los
subordinados en su calidad de difusor. En esencia, el directivo recopila datos
relativamente ambiguos y carentes de estructura tanto de fuera como de los ni-
veles superiores, los ordena y clasifica, transmitiendo a continuación una infor-
mación claramente inteligible hacia los estratos inferiores. Por otra parte, se ve
obligado a establecer un vínculo en el sentido opuesto, es decir, transmitiendo
la información sobre su organización al entorno en su condición de portavoz y
de negociador. En ambos casos, este trabajo no se desarrolla «a largo plazo» o
con una «visión de gran alcance». Este flujo de información en dos sentidos es
continuo, de tiempo real y concreto en su detalle.
f) En su funcionamiento de autoridad formal, el directivo es responsable del
funcionamiento del sistema de status de su organización. Aunque a menudo el
trabajo es rutinario y programado, el directivo debe, no obstante, cumplir con
una serie de obligaciones a fin de que funcione el sistema de status de su orga-
nización6.
A continuación de todo ello MINTZBERG enumera las actividades relaciona-
das ante todo con el rol de cabeza visible, que corresponden asimismo, hasta
cierto punto, a los roles de portavoz y de negociador.
6 Henry MINTZBERG, La naturaleza del trabajo directivo. Ed. Ariel. Barcelona 1991, pp. 134 y
135.
121
De lo expuesto, vemos que el directivo tiene una conexión mayor con las ta-
reas de organización y planificación y que su conexión con el Derecho no es
pues la que corresponde en su ejecución, entendida como la acción encaminada
a producir actos administrativos, sino que, en todo caso, se relaciona con el De-
recho en la fase de la proyección normativa, por un lado, o en su consideración
a efectos de valorar las acciones programadas, los planes y las políticas públi-
cas, considerando entonces la repercusión que pueda tener el ordenamiento ju-
rídico vigente y, en su caso, previendo la necesidad de su reforma o adaptación.
En consecuencia, es de considerar que el legislador tenía en la doctrina y en la
Ciencia de la Administración suficientes pautas para definir adecuadamente los
puestos de trabajo que tienen naturaleza directiva o para definir ésta de modo
más concreto, sin necesidad de remitir al reglamento o, peor todavía, a las rela-
ciones de puestos de trabajo. El análisis que hemos efectuado del alcance de lo
directivo o del directivo confirma nuestra opinión de que el inciso final del
artículo 20.1.b) de la Ley 30/1984, de medidas para la Reforma de la Función
Pública, quebranta la reserva de ley, en cuanto el legislador debía haber defini-
do el alcance del «carácter directivo» y de la «especial responsabilidad». Las
consecuencias de dicha indefinición son palpables observando simplemente las
relaciones de puestos de trabajo y los clasificados como de libre designación.
Igualmente, cabe estimar que las leyes autonómicas han extendido la libre
designación y considerando directivos a personal que no desarrolla funciones
directivas propiamente dichas, afectando a puestos que deben constituirse en
garantía del ordenamiento jurídico y que desarrollan su actividad, simplemente
en un procedimiento administrativo o en la mera ejecución o gestión adminis-
trativa, en la que si no por el derecho subjetivo sí se debe actuar en garantía de
los intereses públicos. Esta extensión ha introducido en el comportamiento bu-
rocrático de muchos funcionarios una racionalidad política presidida por la ne-
cesidad de supervivencia, frente a la racionalidad administrativa influida por la
permanencia en el puesto y la reflexión y análisis empírico y, en su caso, jurídi-
co y de eficacia de los intereses públicos.
Queda por analizar el alcance de la expresión «especial responsabilidad», lo
que trataremos de hacer en el punto siguiente.
b) Delimitación de la especial responsabilidad

Lo que constituye la responsabilidad en cada puesto de trabajo es uno más
de los elementos que se definen en la clasificación de puestos de trabajo, sobre
todo a efectos de fijar un nivel de complemento de destino o un factor retributi-
vo de los que comprende el complemento específico del puesto, incluso para
delimitar el régimen de dedicación y ámbito de incompatibilidades con otras
actividades públicas o privadas. Desde esta perspectiva parece lógico, pues, que
el legislador remita a las relaciones de puestos de trabajo para determinar los
que tienen esta especial responsabilidad. Pero ésta es una reflexión que se
muestra errónea cuando vemos las consecuencias. La realidad nos muestra que
122
el legislador debe realizar un análisis más profundo del sistema y delimitar el

alcance del término «especial» o, al menos señalar, las pautas generales de lo
que pretende al utilizar dicho término. Es indudable que todo puesto y, en
particular, toda jefatura implica un nivel de responsabilidad y que ésta puede
ser mayor o menor dependiendo del puesto, pero lo que constituye una especial
responsabilidad no puede quedar al arbitrio de interpretaciones subjetivas. Así,
por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1996, a la
hora de rechazar los argumentos del Colegio Nacional de Secretarios, Interven-
tores y Tesoreros de Administración Local que, al criticar que el sistema se
aplicaba a los municipios de número superior a cien mil habitantes, dice: …no
es posible afirmar que ello suponga una desigualdad injustificada, ya que para
establecer la posibilidad del sistema de libre designación, la Ley no sólo ha te-
nido en cuenta el carácter directivo de la función, sino también la especial res-
ponsabilidad que no cabe duda es más acentuada en las Corporaciones locales
de mayor importancia administrativa o con población superior a cien mil habi-
tantes o en las que, además, el presupuesto ordinario excede de tres mil millo-
nes de pesetas. Es decir, no analiza este punto si realmente se trata de un puesto
directivo de la Administración Local o sus funciones vienen a garantizar otra
cosa, sino que da por buena la clasificación y considera la existencia de una es-
pecial responsabilidad simplemente por su acentuación o intensidad, ya que si
la función es la misma en todos los casos realmente el Tribunal Supremo consi-
dera que la responsabilidad se convierte en especial sólo por razón del número
de habitantes o presupuesto económico del municipio. Desde nuestro punto de
vista, esta responsabilidad no es especial y realmente se refleja en el nivel del
complemento de destino y del específico del puesto y debe considerarse a efec-
tos de provisión del puesto de trabajo exigiendo la experiencia o grado personal
correspondiente.
De otro lado, en el proceso de la proyección normativa, no debe olvidarse
que se parte de borradores confeccionados por la propia Administración y que,
en esta primera fase, es la Administración la que decide las remisiones al regla-
mento a la acción administrativa para complementar la ley, y que en ese mo-
mento la Administración se puede encontrar con dificultades en la precisión del
alcance de una idea o concepto, remitiendo a un momento posterior o más repo-
sado para concretar, eludiendo hacer un esfuerzo previo. La situación es com-
prensible, pero la apertura a un juicio subjetivo o la carencia de una actividad
técnica encargada de concretar o definir puede echar al traste con las intencio-
nes previas o hacer ineficaz la verdadera finalidad de la norma, llevando ante
cada decisión concreta a un cúmulo de conflictos que requieren, cuando se pro-
ducen, de la necesaria reflexión no realizada con carácter previo o a decisiones
judiciales que no cuentan con el sustrato técnico suficiente.
En el análisis del alcance del término «especial» que califica a la responsa-
bilidad hay que partir de su consideración restringida y excepcional, y no se
puede dejar de conectar con la naturaleza directiva de los puestos. La utiliza-
ción de la conjunción o en el artículo 20.1.b) de la Ley 30/1984 puede tanto in-
123
dicar una separación como una alternativa. Desde nuestro punto de vista, carác-
ter directivo y especial responsabilidad resultan íntimamente unidos, por lo que
entendemos que la conjunción presenta una alternativa que, a su vez, muestra
una equivalencia. En todo caso, la especial responsabilidad nace de la supera-
ción del nivel administrativo y meramente ejecutivo para alcanzar el nivel polí-
tico, que se ha reflejado al analizar las funciones directivas que implica que la
responsabilidad no sea exclusivamente una cuestión de actuación conforme a
unos procedimientos establecidos, sino una responsabilidad de eficacia por re-
sultados; es decir, una eficacia de las políticas o programas diseñados. Eficacia
que, además, es la que manifiesta el factor de confianza que en estos puestos se
revela, y que, en consecuencia, también revela la conexión con la política.
Como no puede ser de otro modo, pues, función directiva y especial respon-
sabilidad son conceptos íntimamente unidos y, por ello, equivalentes, de modo
que si la función directiva se manifiesta por su superación del nivel ejecutivo y
por su conexión con el nivel político, resulta que la especial responsabilidad se
produce respecto a la eficacia o exigencia de resultados en los programas o, en
su caso, políticas públicas perseguidas y a cuyo efecto se designa al directivo.
Se manifiesta, así, la conexión con el tercer factor considerado jurisprudencial-
mente que es el del sistema de confianza que se entiende de aplicación a los
puestos de libre designación y que tratamos a continuación.
No obstante, con carácter previo, es necesario poner de manifiesto que tam-

bién la doctrina ha analizado el alcance de la expresión especial responsabili-
dad y confianza y, así, MORELL OCAÑA, al referirse a los altos cargos y con
posterioridad a los puestos cuyo desempeño implique especial confianza o res-
ponsabilidad, señala lo siguiente:
El legislador ha preferido situar el rango distintivo de los altos cargos en la

intensidad de la confianza o responsabilidad; intensidad que se vincula al nivel
que en la estructura se atribuye a estos cargos. A otra definición se hubiera po-
dido llegar si se hubiera realizado el acotamiento de la noción de otro modo;
esto es, apuntando a la distinción entre gestión política y propiamente adminis-
trativa.
Estamos contemplando cargos cuya designación corresponde al Gobierno;

según la Constitución española, el Gobierno responde ante el Congreso de Di-
putados de su gestión política (art. 108); lógico es que el legislador le reserve
el nombramiento de aquellos cargos que participan de esa gestión. Pero por
difícil que fuere distinguirla de la propiamente administrativa, parece obligado
hacerlo; la gestión administrativa, en la que se ha de incluir el correspondien-
te estrato directivo, queda fuera de la noción que incluye el artículo 108 que
se acaba de citar. No parece, por ello, adecuado que la gestión administra-
tiva incluido su nivel directivo se ponga en manos de titulares de cargos
cuya designación sólo está pendiente de la confianza política que suscitan al
Gobierno: es ésa la especial confianza a que la Ley se refiere como criterio de-
124
finidor de la noción de alto cargo. Y la responsabilidad, también tomada como

trazo delimitador cuando es especial no puede ser otra que la propiamente po-
lítica7.
Hay que notar, sin embargo, que en la exposición que realiza el mencionado
autor se refiere a los altos cargos pero también a los puestos que impliquen es-
pecial confianza y responsabilidad, siendo así que, desde mi punto de vista y
atendida la Ley 12/1995, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno
y Altos cargos de la Administración General del Estado, el concepto de estos
últimos es más restringido que el que comprende la libre designación, pues por
lo que respecta a los funcionarios públicos solamente alcanza a aquellos que
son nombrados por decisión del Consejo de Ministros.
Sólo queda concretar, para finalizar, que la especialidad en la responsabili-
dad de los funcionarios públicos no puede conectarse con la mayor o menor in-
tensidad de tareas o la importancia de su función, pues el ordenamiento jurídico
remite la consideración de esos factores al sistema de complementos y de nive-
les retributivos, que no tienen o guardan conexión con la confianza y cuyas res-
ponsabilidades son comunes o propias del puesto, no constituyen una especial
responsabilidad en el sentido que hemos descrito y que sí conecta con la cues-
tión de confianza, dentro de los límites lógicos. Tampoco se puede considerar
que la salvaguarda del Derecho o de los intereses públicos constituya una espe-
cial responsabilidad, pues es común a todos los funcionarios públicos o a las
funciones públicas tal como aquí se han concebido.
c) Delimitación del sistema de confianza

Desde un sistema de función pública profesional y antes de la introducción
normativa del sistema de libre designación, la utilización del término confianza
o la introducción de un sistema en ella basado se nos ofrece en la configuración
del funcionario de empleo denominado eventual y que el artículo 5.1 de la Ley
de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 definía quienes de-
sempeñan puestos de trabajo considerados como de confianza o asesoramiento
especial, no reservados a personal de carrera. Complementariamente el artícu-
lo 103 de dicha Ley establecía que los funcionarios eventuales serán de libre
designación de los Ministros o, por su delegación, de los Subsecretarios, dentro
de los créditos globales autorizados a tal fin, y como funcionarios de empleo el
artículo 102 los consideraba libremente separables.
De esta Ley, pues, cabía deducir que era posible la existencia de puestos de
trabajo reservados a funcionarios de carrera que fueran de confianza o de aseso-
ramiento especial, pero no existía ninguna regla que nos permitiera deducir
cuáles eran, si bien en el sistema de provisión de puestos de trabajo sí se pre-
veía un sistema de libre designación para los puestos que determinara la Comi-
7 Vease Luis MORELL OCAÑA. Curso de Derecho Administrativo I, op. cit., p. 397.
125
sión Superior de Personal. Los eventuales, en cambio, eran pues funcionarios

de empleo temporales de libre designación y remoción y de confianza o aseso-
ramiento personal de los altos cargos, en especial Ministros, en cuanto a ellos o,
por delegación, a los Subsecretarios correspondía su nombramiento. La Ley
30/1984 se limitaba a derogar el artículo 5.1 antes mencionado y con él la figu-
ra del funcionario de empleo eventual. Con lo que realmente la determinación
de los puestos de confianza quedaba en los términos que ya hemos establecido
para la libre designación, o a determinación de las relaciones de puestos de tra-
bajo o a la regulación de cada Comunidad Autónoma.
Desde el punto de vista de los análisis doctrinales e, incluso, desde una pers-
pectiva empresarial, el concepto de confianza y el término o concepto de desig-
nación aparecen íntimamente unidos, encerrando este último término la
posibilidad de libre elección de una persona para una labor o trabajo; es decir,
la designación es un acto de voluntad del designante, pero la consecuencia es
que el designado, en cambio, no actúa con voluntad propia, sino con la del de-
signante. Así, por ejemplo, MORELL OCAÑA nos dice que la designación es un
simple acto de habilitación; en su virtud, alguien es habilitado para el ejercicio
de unas competencias que son propias del órgano en que se incardina. Como
tal habilitación, no alberga transmisión ninguna de competencias sino pura y
simple legitimación para su ejercicio: Ahora bien, tal ejercicio ha de realizarlo
el designado con arreglo a las instrucciones del designante. Se configura, así,
una verdadera relación de fiducia: el designado actúa en ejecución de la vo-
luntad del designante, realiza una gestión determinada de sus competencias a
tenor de las instrucciones que reciba del designante. Pero esas instrucciones
no plasman en un instrumental exteriorizado, estereotipado jurídicamente; son
expresión de una confianza que el designante pone en el designado. Son, por
ello, expresión de una verdadera relación fiduciaria entre superior y depen-
diente8.
Una configuración del sistema de confianza como el señalado, referido a la

Administración pública, en donde el sometimiento a Derecho y la definición de
intereses públicos a definir o el establecimiento de procedimientos específicos
en garantía de uno y otros matizan toda su actividad, sólo puede quedar confi-
gurado de modo muy excepcional y, en su aplicación, presenta problemas su
configuración con la existencia de una reserva a favor de funcionarios de carre-
ra, puesto que ésta no puede tener otra razón o causa que la de que en dichos
puestos se están ejerciendo funciones públicas o velando por intereses públicos
con dedicación profesional. Es decir, un sistema por el que el designante impo-
ne su voluntad al designado y que tiene como consecuencia, en caso de incum-
plimiento, el cese del designado, no resulta compatible con la necesaria
designación de funcionarios públicos de carrera para velar por el Derecho o los
intereses públicos o con una libre designación como sistema de mérito y capa-
8 Luis MORELL OCAÑA, op. cit., p. 338. Este autor realiza un especial análisis del empleo público
basado en la confianza en pp. 391 y ss.
126
cidad. Es, en cambio, propio o de aplicación a aquellos casos que se configura-

ban como personal de empleo eventual y que comprendía a secretarias y aseso-
res particulares, que designaba libremente el cargo correspondiente y que
cesaban, normalmente, cuando éste lo hacía. También es de aplicación en los
cargos públicos de confianza política; es decir, los que antes se han denomina-
do como altos cargos y que respecto a los funcionarios, legalmente, sólo com-
prende a los nombrados por decisión del Consejo de Ministros y que viene a
coincidir con los señalados como órganos superiores y directivos por el artículo
6 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General
del Estado, si bien en ellos se incluyen los Subdirectores Generales cuyo nom-
bramiento no se realiza por el Consejo de Ministros sino por los Ministros o por
los Secretarios de Estado, en su caso. Luego, el nivel de Subdirector General es
el primero del ámbito que se corresponde con los puestos de trabajo y que no
entra en la concepción legal de altos cargos.
La objetividad y demás exigencias del artículo 103 de la Constitución difí-
cilmente pueden hacer concebir que la confianza o sistema de confianza que
determine que un puesto de trabajo funcionarial pueda ser clasificado de libre
designación sea el descrito. La necesaria compatibilidad de la libre designación
con estas exigencias constitucionales y legales tiene que hacer que el sistema
que se configure sea distinto. La solución, o única interpretación posible o com-
patible, estimo que ya ha sido expuesta cuando señalábamos que la libre desig-
nación y el concepto de confianza que se le une, solamente pueden tener una
justificación legal y organizativa en la creación de equipos que estén confor-
mados no sólo en una base técnica de mérito y capacidad, sino también en
una base de especializaciones concretas o disposiciones favorables a deter-
minados programas o políticas públicas o al conocimiento y relación con el
cargo público.
También evidenciábamos que la compaginación de este sistema con el méri-

to y la capacidad escapaba de un sistema rígido de baremos y que requiere de
objetividad asimismo, pero sobre todo que, en aras de la protección y garantías
que determina el ejercicio de la función pública, no puede fundarse en una libre
remoción inmotivada como se ha diseñado, sino que debe permitir el control ju-
risdiccional con una exposición más minuciosa, incluso, que en los casos regla-
dos de los motivos y razones que determinan el nombramiento por libre
designación y el cese en su caso.
Vista, pues, la necesaria distinción entre altos cargos y puestos de trabajo, el

sistema de especial responsabilidad referido a funcionarios públicos es induda-
ble que no es el mismo que el de la confianza política existente respecto de los
altos cargos, ni el que se define doctrinalmente y que recoge la jurisprudencia.
Finalmente, tampoco el sistema parece de aplicación al caso de los Secreta-

rios, Interventores y Tesoreros de Administración Local que como Cuerpos de
habilitación Nacional tienen como visión principal el control de legalidad de
127
los actos administrativos de las Corporaciones locales, siendo la jefatura de per-

sonal propia de los alcaldes y la dirección de los concejales. Lo que puede evi-
denciarse de esta situación es que en la Administración local no se ha asimilado
la nueva situación de los Cuerpos de habilitación nacional, creando los puestos
directivos y gerenciales que asuman las funciones que no son exclusivamente
de asesoramiento legal y control de legalidad y que antes podían ser realizadas
por funcionarios de dichos Cuerpos en amparo del buen funcionamiento del
ente local y tutela bien entendida, ocupándose de cuestiones de administración
general y de apoyo político. Es decir, no se ha abordado la creación de un nivel
o cuerpo directivo en la Administración local y, de otro lado, el concepto de la
autonomía, enfrentado al sistema de tutela antes vigente, ha acabado por hacer
perder en cierto sentido el concepto de Estado o al menos conduce a la inefecti-
vidad de un sistema de supremacía entre Administraciones públicas, con base
en los ordenamientos jurídicos respectivos, que requiere del control consiguien-
te de su realidad y cumplimiento, cuya única vía de efectividad real acaba sien-
do la judicial contenciosa o la constitucional.
C) Conclusiones, crítica y resumen final

En conclusión, la jurisprudencia que hemos examinado contaba con elemen-
tos doctrinales suficientes para poder realizar una crítica del alcance de las cla-
sificaciones realizadas por las Administraciones públicas y también para
analizar si la Ley ha realizado adecuadamente la definición y concreción de los
conceptos o, en cambio, ha dado lugar a una deslegalización o a una delegación
impropia en el poder ejecutivo, sobre todo analizando si los puestos de trabajo
clasificados como de libre designación y que figuran en las relaciones tienen
como función la garantía de la legalidad de los actos administrativos o, en su
caso, del acierto y oportunidad de la decisión en garantía de los intereses públi-
cos declarados por las leyes. Sin que en ningún caso pueda aceptarse el argu-
mento que mantiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1996,
de que la eventualidad de conflicto de un funcionario con la autoridad que lo
designó no puede impedirle el cumplimiento de su deber, ni el hacerlo así pue-
de determinar su cese, que incurriría en arbitrariedad proscrita, pues resulta de
un formalismo alejado de la realidad y de la propia normativa, en cuanto el cese
no precisa, como hemos visto, más justificación que la de la competencia para
determinarlo y en cuanto la propia jurisprudencia configura la libre designación
como un sistema puro de confianza y, además, porque, en todo caso, remite la
solución de su conflicto a la propia jurisprudencia y a la prueba de una desvia-
ción de poder, como única garantía.
Tampoco la jurisprudencia analiza adecuadamente la naturaleza directiva de

los puestos, pues identifica ésta, las más de las veces, con la existencia de jefa-
tura o alto nivel de complemento de destino o con la existencia de responsabili-
dad, con lo que tampoco analiza el alcance de la expresión especial
responsabilidad. En este sentido también destaca la Sentencia de 3 de enero de
128
1996, al ocuparse del caso de los Secretarios, Interventores y Tesoreros de la

Administración Local, en cuanto considera que se trata de puestos en los que se
desempeña una función directiva y una especial responsabilidad, cuando si se
analiza, por ejemplo, el Real Decreto 1174/1987 por el que se regula el Régi-
men Jurídico de los Funcionarios de Administración Local con habilitación de
carácter nacional, las funciones que se destacan y pormenorizan en sus conteni-
dos son las de fe pública, control y fiscalización interna de la gestión económi-
co-financiera y presupuestaria, tesorería y contabilidad, todas ellas funciones de
garantía y no directivas en su naturaleza y de especial responsabilidad, sí, pero
por dicha función garante que precisamente constituye el factor que debe ex-
cluir a dichos puestos de un sistema que precisamente, también, la pueda per-
turbar.
La mayor parte de la jurisprudencia no se adentra en la excepcionalidad del

sistema de libre designación y en la extensión que del mismo se ha producido a
todo tipo de puestos, en el fondo porque existe una consideración de que al co-
rresponder a las relaciones de puestos de trabajo la determinación de los de li-
bre designación o la de aquellos que, más allá de la enumeración legal, tengan
carácter directivo o sean de especial responsabilidad, dicha determinación es en
realidad una cuestión discrecional y de naturaleza organizativa, propia del po-
der ejecutivo y en la que la jurisprudencia no debe entrar para no excederse de
su función y sustituir a la Administración. El hecho de que esta interpretación
subyace latente es el que mejor revela la inconstitucionalidad de la remisión
legal al ejecutivo realizada por el artículo 20.1 b), de la Ley de Medidas para
la reforma de la Función Pública, en el inciso final de su párrafo segundo,
sobre todo en cuanto no ha determinado el alcance de las expresiones «ca-
rácter directivo o especial responsabilidad», salvo por el carácter excepcio-
nal que deriva del propio texto de este artículo y punto cuando dice sólo
podrán cubrirse… Frente a esta postura que se deduce de la mayor parte de
la jurisprudencia, existen casos en que los límites del sistema de libre desig-
nación se han detectado, al menos por lo que hace a la necesaria motivación
en las relaciones de puestos de trabajo; así, la ya citada Sentencia de 10 de
abril de 1996 (El Derecho 1996/2201), respecto de las relaciones de puestos
de trabajo de la Comunidad Autónoma de Canarias y respecto del sistema de
libre designación, dice que dicho sistema previsto en la Ley difiere sustancial-
mente de un sistema de libre arbitrio, ya que su perfil viene delimitado por los
siguientes elementos: a) tiene carácter excepcional, en la medida que completa
el modo normal de provisión que es el concurso; b) se aplica a puestos deter-
minados en atención a la naturaleza de sus funciones; c) sólo entran en tal gru-
po los puestos directivos y de confianza que la Ley relaciona (Secretarías de
altos cargos y los de especial responsabilidad); d) la objetivación de los pues-
tos de esta última clase («especial responsabilidad») está incorporada a las re-
laciones de puestos de trabajo que deberán incluir, «en todo caso, la
denominación y características esenciales de los puestos…» y serán públicas,
con la consecuente facilitación del control. Para seguir diciendo:
129
Con arreglo a esta doctrina, podemos afirmar que realmente no se ha

exteriorizado una justificación suficiente para que sea de recibo la tesis
de que todas las Jefaturas de Servicios impliquen la especial responsa-
bilidad determinante de cubrirlas mediante libre designación. En esto,
aunque concisa, la sentencia apelada es clara, sin que contra su conclu-
sión sea bastante el argumento ofrecido por la Administración sobre la
rapidez, agilidad y flexibilidad que se derivan de un correcto ejercicio
de la facultad de libre designación, porque son precisamente estas notas
mal utilizadas las que pueden originar un cierto margen de arbitrarie-
dad frente a cuyo potencial peligro la norma legal ha reaccionado exi-
giendo una justificación objetiva y razonable, que en este caso no consta
en las actuaciones administrativas ni se sigue necesariamente de la afir-
mación hecha en el proceso de que las Jefaturas de servicio culminan la
carrera profesional de los funcionarios.
La línea que marca esta sentencia, y su complementaria de 12 de marzo de
2001 comentadas al analizar el alcance del sistema de confianza, unida al análi-
sis necesario, en el caso de existencia de una motivación, de la objetividad y ra-
zonabilidad de la justificación aducida, considerando las funciones de los
puestos, es la que se estima debe mantener la jurisprudencia, al margen de la
constitucionalidad o no del repetido inciso final del párrafo segundo del artícu-
lo 20 1. b) de la Ley de Medidas para la reforma de la Función Pública.
Conviene, pues, realizada la crítica de esta jurisprudencia, examinar la doc-
trina general que respecto a la función pública emana de la jurisprudencia cons-
titucional y, por lo que respecta a la libre designación el análisis de una reciente
sentencia del Tribunal Constitucional.
7.2. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL RELATIVA A LA FUNCIÓN
PÚBLICA Y A LA LIBRE DESIGNACIÓN
En la exposición hasta ahora efectuada se ha manifestado una concepción de
la función pública o de las funciones públicas que determina un modelo de or-
ganización del Estado de Derecho y del Poder ejecutivo, por lo que respecto a
la jurisprudencia que se ocupa de dicha concepción la verdaderamente impor-
tante o trascendental es la del Tribunal Constitucional, por ser la que puede
mostrarnos si existe dicha concepción o no en nuestro ordenamiento jurídico y
cuáles son las bases y fundamentos de dicha función pública. Frente a la impor-
tancia de esta jurisprudencia, la que pueda mantener o haya mantenido el Tri-
bunal Supremo queda en un segundo plano.
En este sentido, al tratar de encontrar las bases que nos permiten realizar la
afirmación de que la situación descrita no constituye una garantía del ejercicio
objetivo de las funciones públicas ni un verdadero sistema de mérito y capaci-
dad, no nos ocuparemos de cuestiones concretas tal como la distinción entre
130
trabajadores y funcionarios, pero sí, en consecuencia, la mayor atención final se

dedicará al sistema de libre designación, pues la situación general del sistema
de provisión de puestos de trabajo, antes señalada, es en realidad una cuestión
doctrinal que no ha sido abordada jurisprudencialmente, más que para señalar
que le son de aplicación los principios de mérito y capacidad, si bien modula-
dos al ser ya funcionarios los sujetos al sistema.
A) La jurisprudencia constitucional y las bases conceptuales

de la función pública y los límites a su ordenación
Tras haber analizado la jurisprudencia contencioso-administrativa, ahora, en

orden a conocer las bases que respecto de la función pública ha señalado el Tri-
bunal Constitucional, resulta fundamental la Sentencia núm. 99/1987, de 11 de
junio, que resolvió la impugnación de diversos artículos de la Ley 30/1984, de
Medidas para la reforma de la Función Pública. Desde mi punto de vista, la
cuestión principal que resulta de esta sentencia es la de la delimitación de
los puntos relativos a la función pública que son objeto de reserva de ley y
que, en definitiva, son los que permiten controlar si las normas reglamentarias
se exceden en su competencia o si el legislador, en su caso, remite o delega en
el reglamento o en los poderes ejecutivos cuestiones para las que no tienen
competencia y que realmente a él corresponde definir. De otro lado, al mismo
tiempo que se ponen de manifiesto las reservas de ley en la materia, también
quedan manifiestos los principios constitucionales que rigen la función pública
y que tampoco pueden ser alterados por el legislador. Es decir, se manifiestan
los principios de validez general o fundamento de la función pública que permi-
ten delimitar su concepto e, incluso, su definición.
Al respecto la Sentencia 99/1987, en dos momentos de su fundamento jurí-

dico tercero, delimita el ámbito reservado a la ley, conforme a lo previsto en el
artículo 103 de la Constitución, y establece como tal: la regulación del Estatuto
de los funcionarios públicos, el acceso a la Función Pública de acuerdo con
los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su de-
recho a la sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Sin perjuicio, pues, de la reserva
de ley, que seguiremos analizando, respecto de los principios o cuestiones que
se imponen al legislador, resultan, básicamente los siguientes: el principio de
mérito y capacidad en el acceso a la función pública; el derecho de sindicación
de los funcionarios y la necesaria garantía de la imparcialidad de los funciona-
rios en el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, cualquier sistema o dise-
ño legal de función pública y de procedimientos administrativos en la materia
está sujeto a estos principios, lo que, por lo que corresponde a nuestro objeto y
fin, significa que en todo caso hay que respetar el principio de mérito y capaci-
dad y el de igualdad en el acceso a la función pública y que la imparcialidad del
funcionario igualmente debe de estar garantizada.
131
Hay que destacar, de otro lado, que la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional realiza una conexión entre el principio de mérito y capacidad que declara
el artículo 103 con el artículo 23.2 de la Constitución y así la Sentencia
99/1999, de 31 de mayo, dice: De este modo, se produce una intersección, en
este momento, del contenido del art. 23.2 CE con el del art. 103.3 CE, de ma-
nera que, como se ha venido afirmando desde la STC 50/1986, «aunque esta
exigencia figura en el art. 103.3 y no en el 23.2 de la Constitución, la necesaria
relación recíproca entre ambos preceptos que una interpretación sistemática
no puede desconocer, autoriza a concluir que, además de la definición genéri-
ca de los requisitos o condiciones necesarios para aspirar a los distintos car-
gos y funciones públicas, el art. 23.2 de la Constitución impone la obligación
de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna
que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad de manera
que pudieran considerarse también violatorios del principio de igualdad todos
aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre españoles». En
definitiva, la sentencia también realiza la conexión con el artículo 14 de la Consti-
tución, cuestión que, con referencia a las sentencias del Tribunal Constitucional
50/1986; 84/1987; 27/1991; 217/1992 y 293/1993, pone de manifiesto el Auto de
dicho Tribunal 23/1999, de 8 de febrero, cuando dice: En cuanto al juego combi-
nado de los arts. 14 y 23.2 CE, conviene recordar que, cuando se invocan simultá-
neamente, las supuestas violaciones de aquél quedan subsumidas en las más
concretas de éste, salvo que la discriminación impugnada concierna a algunos de
los criterios explícitamente proscritos en el art. 14 CE; o cuando, más adelante,
concreta conforme a la citada Sentencia 293/1993 que al reconocer a los ciudada-
nos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones pú-
blicas con los requisitos que señalen las leyes, concreta el principio de igualdad
en el ámbito de la función pública.
También, conviene reiterar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

ha equiparado acceso a la función pública y provisión de puestos de trabajo a
los efectos de la aplicación del sistema de mérito y capacidad y así es de nuevo
el Auto 23/1999, el que nos sirve de referencia, cuando, apoyándose en las sen-
tencias del Tribunal Constitucional 75/1983; 15/1988; 47/1989 y 293/1993,
nos, dice: Y, como hemos dicho otras muchas veces, este precepto actúa no
sólo en el momento del acceso a la función pública, sino también durante la vi-
gencia de la relación funcionarial y, por tanto, resulta aplicable a los actos re-
lativos a la provisión de puestos de trabajo, aunque es diferente el rigor e
intensidad con que operan los principios de mérito y capacidad, según se trate
del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo o promoción
de la propia carrera administrativa, pues en el supuesto de provisión de pues-
tos de trabajo entre personas que ya han accedido a la función pública y, por
ende, acreditado los requisitos de mérito y capacidad, cabe tener en cuenta
otros criterios distintos, enderezados a lograr una mayor eficacia en la organi-
zación y prestación de los servicios públicos o a satisfacer otros bienes consti-
tucionalmente protegidos.
132
Estas cuestiones, pues, son en definitiva principios constitucionales y dere-

chos fundamentales que no pueden ser ignorados, y que además no pueden in-
terferirse; es decir, aun cuando me adelante en algún punto a las posibles
conclusiones futuras, no es posible que el sistema de mérito y capacidad o el
sistema de provisión de puestos de trabajo afecten negativamente, por ejemplo,
a la garantía de imparcialidad en el ejercicio de las funciones de los funciona-
rios públicos. Pero conviene seguir analizando otras cuestiones de la reserva de
ley considerada en la Sentencia 99/1987 y, así, del citado fundamento tercero,
también resulta una delimitación del contenido propio de un Estatuto de los
funcionarios, para determinar así completamente el ámbito de la citada reserva
de ley en materia de función pública. La sentencia al referirse, pues, al régimen
estatutario de los funcionarios públicos y a la reserva, concretamente dice: Es
éste, desde luego, un ámbito cuyos contornos no pueden definirse en abstracto
y a priori, pero en el que ha de entenderse comprendida, en principio, la nor-
mación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a las
condiciones de promoción en la carrera administrativa y a las situaciones que
en ésta puedan darse, a los derechos y deberes y responsabilidad de los funcio-
narios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su
caso, de Cuerpos y Escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos
de trabajo al servicio de las Administraciones Públicas, pues habiendo optado
la Constitución por un régimen estatutario, con carácter general, para los ser-
vidores públicos (arts. 103.3 y 149.1.18), habrá de ser también la Ley la que
determine en qué casos y con qué condiciones puedan reconocerse otras posi-
bles vías para el acceso al servicio de la Administración Pública. Las normas
que disciplinen estos ámbitos serán, en el concepto constitucional, ordenado-
ras del Estatuto de los funcionarios públicos, pues todas ellas interesarán di-
rectamente a las relaciones entre éstos y las Administraciones a las que sirven,
configurando así el régimen jurídico en el que pueda desenvolverse la condi-
ción de funcionario y ordenando su posición propia en el seno de la Adminis-
tración. Esta normación, en virtud de la reserva constitucional a la que se
viene haciendo referencia, habrá de ser dispuesta por el legislador en términos
tales que, de conformidad con lo antes observado, sea reconocible en la Ley
misma una determinación material suficiente de los ámbitos así incluidos en el
Estatuto funcionarial, descartándose, de este modo, todo apoderamiento explí-
cito o implícito a la potestad reglamentaria para sustituir a la norma de Ley en
la labor que la Constitución le encomienda.
En consecuencia, sin perjuicio del análisis específico de la Sentencia

235/2000 de 5 de octubre, que se realiza en el apartado siguiente, la libre desig-
nación en cuanto afecta a la promoción en la carrera del funcionario y al siste-
ma de provisión de puestos de trabajo constituye materia del estatuto
funcionarial y campo reservado a la ley, de tal modo que su normación debe
disponerse en términos reconocibles, es decir, con un contenido material plena-
mente determinado y suficiente, sin apoderamientos a normas de rango inferior
explícitas o implícitas de sustitución. Por ello, la indeterminación que en la li-
133
bre designación se ofrece respecto de lo que constituyen puestos de carácter di-

rectivo o de especial responsabilidad, pues, no se ofrece en términos reconoci-
bles, ya que tanto el carácter directivo como la especial responsabilidad son
conceptos ambiguos y permiten interpretaciones amplias y restringidas. Pero,
además, la determinación se delega en las relaciones de puestos de trabajo, por
lo que desde mi punto de vista se incumplen los presupuestos constitucionales
para la materia reservada que constituyen. De otro lado, es el reglamento el que
ha definido uno de los aspectos básicos de la relación: la libre remoción sin ne-
cesidad de motivación real. Finalmente, la constitucionalidad o no de la libre
designación también depende de que afecte o no al ejercicio objetivo e impar-
cial de las funciones públicas, y en este sentido lo analizado ofrece importantes
repercusiones. Todo ello, dicho sin perjuicio del señalado posterior análisis de
la jurisprudencia que afecta al sistema de libre designación.
En apoyo de lo manifestado se nos muestra la reflexión que la Sentencia
99/1987 sigue realizando en su considerando tercero, cuando se refiere al ámbi-
to de la reserva de ley en materia de provisión de puestos de trabajo y respecto
de las relaciones de los mismos al analizar el último inciso del artículo 15 de la
Ley 30/1984, que fue declarado inconstitucional, y que encomendaba a dichas
relaciones la especificación de «aquellos puestos que, en atención a su conteni-
do se reservan a funcionarios públicos». Y así el Tribunal Constitucional consi-
deró que este inciso quebrantaba la reserva de ley en la materia y afirmó: Este
apoderamiento indeterminado que la Ley confería al Ministerio de la Presiden-
cia a efectos de especificar cuáles sean los puestos de trabajo que deban que-
dar reservados a funcionarios públicos, entraña una patente conculcación de
la reserva de ley establecida en el artículo 103. 3 de la Constitución y, de este
modo, una plena renuncia del legislador a su tarea de establecer en este punto,
ciertamente crucial para la estructura de las Administraciones Públicas y de la
propia Función Pública, condiciones y límites materiales sobre las determina-
ciones concretas que pueden ser adoptadas por los órganos de la Administra-
ción. Tal necesario encuadramiento legislativo de las decisiones de quienes
hayan de aplicar o desarrollar las propias normas de la Ley no viene dado,
desde luego en este precepto, por su mención, como pretendido criterio para
las decisiones sobre esta reserva de puestos de trabajo, a la «naturaleza de su
contenido» propio, imprecisa referencia que no vincula efectivamente a la de-
cisión administrativa. Este último inciso del art. 15.1 («debiendo especificar
aquellos puestos que en atención a la naturaleza de su contenido, se reservan a
funcionarios públicos») es inconstitucional y ha de ser declarado nulo.
El razonamiento, pues, repito, es de aplicación a la situación que hemos des-
crito de la regulación de la libre designación tanto en el ámbito legislativo na-
cional como autonómico, con la influencia señalada en contra no sólo de la
reserva de ley en materia de acceso a la función pública, sino también en cuanto
el sistema no garantiza la imparcialidad en el ejercicio de las funciones públi-
cas. Sin que pueda considerarse que la existencia de unos ciertos criterios fija-
dos por el legislador basta para cumplir la reserva de ley, pues hay que
134
considerar si bastan para condicionar el reglamento o para permitir una adecua-

do control jurisdiccional o son excesivamente amplios, tal como ya hemos afir-
mado. En este sentido, de las medidas que la Ley 30/1984 adoptaba respecto de
la unificación y extinción de Cuerpos y Escalas de funcionarios, la Sentencia
99/1987, en el mismo considerando tercero, establece las siguientes considera-
ciones: Medidas de esta intensidad, unificación y extinción, sobre Cuerpos y
Escalas requieren, para su posible adopción por el Gobierno, de una predeter-
minación legislativa suficiente por medio de la cual se evite que resida en el
Gobierno mismo, sin límites o con límites imprecisos, una potestad incondicio-
nada para alterar la estructura en Cuerpos y Escalas de la Administración Pú-
blica. Para más adelante seguir afirmando: Esta previa delimitación legislativa
está ausente en el presente caso pues, aunque en el apartado 3 se indiquen,
para la unificación de Cuerpos y Escalas, unos ciertos criterios (la asignación
de funciones «sustancialmente coincidentes en su contenido profesional y nivel
técnico» y las «ventajas para la gestión de los servicios» que de la unificación
se deriven), los mismos resultan insuficientes, con claridad, para condicionar
efectivamente el ejercicio de la potestad reglamentaria, impidiendo en la mis-
ma medida el necesario control jurisdiccional.
En otro momento, la sentencia, en su extenso considerando o fundamento
tercero, también insiste en considerar la promoción profesional como materia
reservada a la ley y lo hace al considerar que el artículo 21.2 d) de la Ley
30/1984 facultaba a los Gobiernos a establecer los criterios para el cómputo, a
efectos de consolidación del grado personal, del tiempo de permanencia de los
funcionarios en la situación de servicios especiales y lo hacía reseñando: Nin-
gún límite sustantivo señala el legislador a esta facultad del Gobierno y de los
órganos ejecutivos autonómicos, en contraste con la regulación legal del siste-
ma de promoción profesional de los funcionarios en situación de servicio acti-
vo. Las condiciones y efectos de la permanencia en situación de servicios
especiales forman también parte, sin embargo, del Estatuto de la Función Pú-
blica, por lo que la absoluta omisión legal de toda garantía de promoción pro-
fesional para los funcionarios que se hallen en dicha situación desconoce la
reserva de ley prevista en el art. 103.3 de la C.E. Por esta razón, el art. 21.2 d)
examinado debe reputarse inconstitucional.
También por lo que se refiere a la cuestión de que sean las relaciones de

puestos de trabajo las que establezcan la posibilidad o no de acceso a las Admi-
nistraciones públicas autonómicas, tal como alguna legislación autonómica ha
establecido y que ha sido considerado como un sistema adecuado, por ejemplo
por la Sentencia 156/1998, de 13 de julio, en vía de recurso de amparo9, hay
que considerar a favor de la improcedencia de tales decisiones, y pese a esta
sentencia, lo que la sentencia 99/1987 estima al examinar lo dispuesto por el ar-
9 Esta sentencia ha sido objeto de crítica por mi parte en la Revista General de Derecho, número
670-671 Julio Agosto 2000, en el trabajo «Las relaciones de puestos de trabajo: Su naturaleza jurídica
y problemática», pp. 8982 y ss.
135
tículo 22.3 de la Ley 30/1984, que autorizaba al Gobierno a establecer los

requisitos y condiciones para el acceso de los funcionarios españoles de los Or-
ganismos internacionales a los cuerpos y escalas correspondientes de la Admi-
nistración del Estado y que considero de plena aplicación a los casos
similares en que las leyes autonómicas realizan semejantes autorizaciones y
delegaciones respecto de los requisitos y condiciones para acceder a sus Ad-
ministraciones de los funcionarios de otras Administraciones públicas espa-
ñolas. Así, la Sentencia 99/1987 en el repetido fundamento tercero respecto
del citado artículo 22.3 dice: En este sentido la vía de acceso gubernativa
prevista en el artículo impugnado es un procedimiento extraño extravagan-
te, personal y particularizado (supuesto el respeto a esos funcionarios es-
pañoles en el extranjero), fuera de los criterios generales establecidos en el
artículo 19 de la Ley, precepto al que no hace referencia alguna el art. 22.3, y
que, consiguientemente ha de provocar su declaración de inconstitucionalidad
por desconocer la reserva constitucional del art. 103.3 de la C.E. que, como
se ha repetido, limita a la Ley la competencia para regular el acceso a la
Función Pública.
Es decir, no es posible en virtud de la reserva de ley existente en materia de
acceso o selección de funcionarios, provisión de puestos de trabajo y promo-
ción o carrera profesional que las relaciones de puestos de trabajo se constitu-
yan en elemento regulador de dicho acceso y determinantes de los criterios para
ello, sin perjuicio de que fijen los requisitos de cada puesto que condicionen las
características de las personas para ocuparlos.
Es de resaltar, también, que el Tribunal Constitucional (SSTC 57/1982 y

99/1987) viene manteniendo que de la Constitución no se infiere una necesaria
igualdad de trato a trabajadores y funcionarios, señalando que se someten a re-
gímenes jurídicos distintos, los primeros al estatutario y los segundos al laboral,
si bien no se marquen las diferencias o los elementos constitutivos de cada una
de las figuras, lo que evidencia la necesidad de que el concepto de funcionarios
públicos o de funciones públicas se delimite con claridad por el legislador.
Otra cuestión que hay que evidenciar de las declaraciones efectuadas por el
Tribunal Constitucional (SSTC 10/1983; 32/1985 y 99/1987, entre otras) es
aquella que establece que el derecho de acceso a cargos y funciones públicas
implica el de mantenerse en ellos, lo que debe relacionarse con la comentada
regulación de los ceses inmotivados en casos de libre designación; es decir, ello
debe considerarse a efectos de la configuración actual de la libre remoción sin
necesidad de motivar y con la única base de tener atribuida la competencia.
Del examen, pues, de la doctrina constitucional y una vez se ha destacado el

contenido y alcance de la reserva de ley en materia de función pública y por lo
que respecta al sistema de libre designación, que era el objeto principal de
nuestro análisis en este punto, hay que concluir que, como forma o procedi-
miento de provisión de puestos de trabajo y de carrera profesional, se incluye
136
en dicha reserva y que el legislador no puede delegar en el reglamento o en los

poderes ejecutivos la definición o concreción del sistema, sino que los criterios
y requisitos tienen que estar plenamente definidos por él de modo claro. De
igual modo, la libre designación se sujeta a los mismos principios que rigen el
acceso a los cargos y funciones públicas y, por tanto, le es de plena aplicación
el principio de mérito y capacidad y, en virtud de la conexión que el Tribunal
Constitucional establece de este principio con el de igualdad, no es posible exi-
gir en el procedimiento requisitos y condiciones que no sean referibles a los
conceptos de mérito y capacidad, por lo que todos aquellos que no tengan su
fundamento en ellos atentarían al principio de igualdad. Por tanto, los requi-
sitos establecidos para el acceso a puestos de libre designación, cuando sean
discutidos, deben ser objeto de un análisis y exégesis encaminados a deter-
minar si tienen fundamento en el principio de mérito y capacidad y si no es
así hay que considerarlos contrarios al principio de igualdad, conforme a la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Por la misma razón,
hay que considerar que la libre remoción en su actual diseño, según el cual,
para ella, es suficiente con acreditar ser el órgano competente, atenta al prin-
cipio de mérito y capacidad y al derecho a mantenerse en el ejercicio de la
función pública, que debe estimarse en este caso como derecho a la perma-
nencia en el cargo o puesto de trabajo, salvo por razones legalmente estable-
cidas y no inconstitucionales, naturalmente, lo que exige de un fundamento
y motivación adecuados.
Finalmente, y en este orden, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Consti-

tucional 365/1993, de 13 de diciembre, en recurso de amparo, nos manifiesta,
en cierto modo, algunos de los límites de la libre designación en consonancia
con los criterios apuntados por la Sentencia 99/1987 enderezados a lograr una
mayor eficacia en la organización y prestación de los servicios públicos o a sa-
tisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos. Y así desestima el amparo
solicitado, adoptando las siguientes consideraciones en el caso concreto: Con
estas premisas, es obligado examinar si la provisión del puesto aquí discutido,
entre personas que ya ostentaban la cualidad de funcionarios y, por ello, acre-
ditados su mérito y capacidad, se tuvieron en cuenta otros criterios constitucio-
nalmente válidos, como son los dirigidos a lograr una mayor eficacia en la
organización y prestación de los servicios o a satisfacer otros bienes constitu-
cionalmente protegidos; al mismo tiempo habrá de contrastarse si medió algu-
na arbitrariedad de la Corporación, que se reservó un margen de calificación
de la idoneidad, si ha habido alguna acepción o preterición o si el perfil del
puesto exigía conocimientos u otras cualidades subjetivas que se tuvieran en
cuenta. Los datos de la estabilidad y funciones del puesto habrán de ser igual-
mente ponderados, pues es evidente que las diferencias al respecto pueden jus-
tificar sistemas de provisión con mayor margen de discrecionalidad aún, como
el de la denominada libre designación. Sólo con este examen complejo cabría
contar con fundamentos para apreciar o rechazar la alegada vulneración ex
art. 23.7 CE. Concluyendo, tras examinar los criterios que se adoptaron, que los
137
criterios específicos tenidos en cuenta eran plenamente alcanzables por

cualquiera de los aspirantes que hubiera tenido los conocimientos y expe-
riencias en las materias indicadas, que el acuerdo impugnado reconoce en el
nombrado.
La sentencia, en cambio, en el contenido de sus fundamentos jurídicos hace
mención en varias ocasiones a la posibilidad del establecimiento de criterios de
idoneidad y parece distinguir a éstos de los propios de mérito y capacidad, al
mismo tiempo que éstos parecen predicarse como más propios de la fase selec-
tiva que de la de provisión de puestos de trabajo en los que los de idoneidad
pueden presentarse, uniendo ésta a las circunstancias personales del sujeto.
Desde mi punto de vista, esta diferenciación no es plenamente satisfactoria,
pues, aún se trata de un sistema de mérito y capacidad, pero en el que ya se tie-
nen en cuenta las características de un puesto de trabajo concreto y de la ade-
cuación mayor de las capacidades personales al mismo y no las abstractas,
generales y comunes de las pruebas selectivas de ingreso en un cuerpo de fun-
cionarios. La existencia del cumplimiento de los requisitos o conocimientos,
experiencias, etc., que requiere un puesto, no es simplemente una cuestión de
idoneidad, revela la existencia de una mayor capacidad para su desempeño que
la de aquellos que reúnen menos requisitos o no los cumplen, lo que, en defini-
tiva, determina un mérito mayor, ya que la adquisición de dichos requisitos ha
implicado, es de suponer, un esfuerzo adicional o unas experiencias y trabajos
singulares. La idoneidad con base en criterios objetivos es, pues, un sistema de
mérito y capacidad, lo no permisible es un criterio de idoneidad subjetivo y ca-
rente de motivación racional y objetiva, es decir, arbitrario.
Estas reflexiones se han efectuado teniendo en cuenta una jurisprudencia ge-
neral como es la de la Sentencia 99/1987, pero la cuestión de la constitucionali-
dad del sistema de libre designación, tras su análisis por el Tribunal Supremo,
también ha sido objeto de la Sentencia 235/200, de 5 de octubre, que examina-
remos más adelante al objeto de ver si modifica las afirmaciones realizadas o
debe ser objeto de crítica específica en virtud de ellas. Por tener relación con
esta sentencia y por afectar a la cuestión de los funcionarios de Cuerpos Nacio-
nales o de habilitación nacional que han dado lugar a las sentencias contencio-
so-administrativas ya comentadas, conviene reseñar la consideración que
respecto a ellos efectuó la Sentencia 25/1983 del Tribunal Constitucional, al
ocuparse de las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y
régimen estatutario de sus funcionarios, que decía: Al resolver esta cuestión
manejando el concepto de la jurisprudencia de este Tribunal que antes recor-
damos, tenemos que establecer que ha de considerarse como básica dentro del
ordenamiento jurídico actualmente vigente la existencia de los cuerpos de fun-
cionarios citados como cuerpos de carácter nacional y la selección de los fun-
cionarios dentro de los citados cuerpos. Puede, asimismo, considerarse como
básico que el sistema utilizado para la adscripción de tales funcionarios a pla-
zas concretas sea el concurso de carácter nacional, pues ello otorga a los fun-
cionarios en cuestión una igualdad de oportunidades y permite una valoración
138
objetiva de los méritos, garantizando asimismo los derechos de los administra-

dos en la misma forma en todo el territorio nacional. Todo aquello que sea
preciso para la preservación de la normativa de una institución considerada
como básica, debe ser entendido asimismo como básico por la vía de conse-
cuencia o de conexión. De esta manera, si hemos considerado que es básica en
el ordenamiento jurídico vigente la existencia de un cuerpo de funcionarios de
alta cualificación, tiene que ser cierto que ha de poseer la misma connotación
todo aquello que preserve la existencia de ese cuerpo y ello permitirá proscri-
bir lo que lo haga desaparecer o lo menoscabe.
Este argumento final es de aplicación a todo aquello que menoscabe las ba-
ses de la función pública y de los esquemas del Estado de Derecho que concibe
nuestra Constitución. Pero, como se ha señalado, la Sentencia 235/2000 con-
templa específicamente la libre designación respecto de los funcionarios de ha-
bilitación nacional y la cuestión del sistema de libre designación que configuró
la Ley 10/1993, al modificar el artículo 99 de la Ley 10/1975, por lo que pasa-
mos a examinar dicha sentencia.
B) La Sentencia 235/2000 y su consideración del sistema de libre designación

Como se deduce de lo analizado hasta ahora, las reivindicaciones de los fun-
cionarios de Administración Local con habilitación nacional son las que nos
ofrecen las más importantes reflexiones en orden a la libre designación y su
constitucionalidad y las que vinculan la cuestión con las garantías que en orden
a la imparcialidad de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones exige el
artículo 103 de la Constitución. Son ellas, pues, consecuentemente las que dan
lugar a que el Pleno del Tribunal Constitucional se manifieste en orden a la
constitucionalidad del sistema de libre designación, al resolver un recurso de
inconstitucionalidad contra las redacciones dadas al artículo 99 de la Ley
7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, por la dispo-
sición adicional 8ª. 1, de la Ley 31/1991, de Presupuestos Generales del Estado
y por el artículo 2 de la Ley 10/1993. Interesando detenernos, únicamente, en la
segunda, por ser la analizada por el Tribunal Supremo y objeto de nuestros co-
mentarios y que ya se citó. El artículo 99, en su virtud, respecto de la libre de-
signación, quedó redactado del siguiente modo:
2. Excepcionalmente, podrán cubrirse por el sistema de libre desig-
nación, entre habilitados de la escala nacional de la subescala y catego-
ría correspondiente, los puestos a ellos reservados que se determinen en
las relaciones de puestos de trabajo. Dicho sistema sólo podrá adoptar-
se, en atención al carácter directivo de sus funciones o a la especial res-
ponsabilidad que asuman, respecto de los puestos en Diputaciones
Provinciales, Cabildos y Consejos Insulares, Ayuntamientos capitales de
Comunidad Autónoma o de provincia y de municipios con población su-
perior a cien mil habitantes, siempre que tengan asignado nivel 30 de
complemento de destino.
139
Cuando se trate de puestos de intervención o tesorería, además de los

requisitos anteriores, la cuantía mínima del presupuesto ordinario de la
Corporación habrá de ser superior a tres mil millones de pesetas. A los
funcionarios cesados en los mismos se les garantizará un puesto de tra-
bajo de subescala y categoría en la Corporación, que deberá figurar en
su relación de puestos de trabajo.
Las bases de la convocatoria para cubrir estos puestos serán apro-
badas por el Pleno de la Corporación y contendrán la denominación y
requisitos indispensables para desempeñarlos.
La convocatoria, que se realizará con los requisitos de publicidad

de los concursos, y la resolución, previa constatación de la concu-
rrencia de los requisitos exigidos en la convocatoria, corresponden al
Presidente de la Corporación, quien dará cuenta de esta última al
Pleno de la misma.
El cuestionamiento, en el recurso, del sistema descrito por la Ley, tal como

resume el Tribunal Constitucional, se basa, en primer lugar, en la consideración
de que la reserva establecida a favor de funcionarios con habilitación de carác-
ter nacional de las funciones públicas enumeradas en el artículo 92.3 de la Ley
7/1985, tiene como razón o fundamento el establecido en el punto 2 del mismo
artículo y es la de «garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia
en el ejercicio de la función». En segundo lugar, en que «la responsabilidad
administrativa de las funciones atribuidas a funcionarios en posesión de la ha-
bilitación de carácter nacional es la misma e idéntica cualquiera que sea el
puesto en el que hayan de ser desarrolladas dichas funciones». En tercer lugar,
también, se argumenta o destaca que la inconsistencia queda acentuada si se re-
para en «la consecuencia prevista para el supuesto de destitución del funciona-
rio designado por libre designación (corolario evidente de la posibilidad que
se critica), la garantía de su destino a un puesto de trabajo de las mismas
subescala y categoría, desde el momento en que la Corporación, que, por hipó-
tesis, ha dejado de tener en el funcionario afectado la confianza ínsita a la li-
bre designación, ha de proveer, de pretender hacer uso de su libertad de
destitución, a la inclusión en la correspondiente relación de puestos de trabajo
de uno con contenido idéntico a aquél en el cual se ha producido el cese, mas
(porque lo contrario implicaría llevar la contradicción hasta el último extre-
mo) con una responsabilidad diferente, de donde, en el oportuno desarrollo re-
glamentario (art. 28, párrafo segundo, del Real Decreto 731/1993, dictado,
según se dijo, para acomodar el Real Decreto 1174/1987 a las previsiones de
la Ley de reforma del art. 99 LBRL, la 10/1993), se ha previsto que las funcio-
nes atribuidas en su nuevo puesto al funcionario destituido sean las de cola-
boración, apoyo y asistencia jurídica que le atribuya el Presidente de la
Corporación. Precisión que, en última instancia, viene a reforzar la tacha de
degradación antes señalada, pues es claro que las tareas de colaboración, apo-
yo y asistencia distan mucho de las correspondientes a la responsabilidad para
140
cuyo ejercicio los funcionarios interesados han debido superar el correspon-

diente procedimiento de selección de carácter nacional». Se reiteran los funda-
mentos de la vía contencioso-administrativa.
El Tribunal agrupa las quejas en cuatro apartados: a) la vulneración de los
principios de legalidad y seguridad jurídica; b) la ilegitimidad constitucional
del sistema de libre designación, ya sea desde la vertiente del afirmado carácter
básico del concurso, ya sea en el plano de garantía de un tratamiento común a
los administrados; c) la inadecuación de dicho sistema a la Carta Europea de la
Autonomía Local; d) el quebrantamiento por el referido sistema de los princi-
pios de mérito y capacidad en el desempeño de las funciones públicas, así como
de la objetividad de la Administración y de imparcialidad en el ejercicio de
aquellas funciones; y e) la existencia de unos denunciados tratos discriminato-
rio y confiscatorio que se anudan, desde la óptica del derecho al cargo y la ina-
movilidad en la residencia, a la criticada posibilidad de libre designación.
Frente a estos presupuestos y consideraciones de los recurrentes y su resu-

men, el Tribunal se ocupa de todo ello y realiza sus fundamentos y conclusio-
nes. Su primera afirmación lo es de carácter general, para declarar que no se
observa en el sistema de libre designación que se incurra en vicio alguno con-
trario al principio de legalidad y seguridad jurídica, pues la normativa aparece
redactada con la suficiente claridad como para eliminar cualquier sombra de
incertidumbre y, de otro lado, porque el eventual uso torticero...o una aplica-
ción de ella que incurra en desviación de poder, sobre encontrar en la jurisdic-
ción contencioso-administrativa su cauce ordinario de control (art. 106.1 CE),
no genera «per se» la inconstitucionalidad del precepto ante la mera eventuali-
dad del uso arbitrario por parte de la Administración.
Respecto al argumento de que es el concurso el único medio constitucional-

mente legítimo de provisión de los puestos de trabajo reservados a funcionarios
con habilitación de carácter nacional según lo resuelto en la STC 25/1983 (que
hemos reseñado al final del apartado anterior), el Tribunal Constitucional re-
suelve el asunto simplemente señalando que el pronunciamiento en dicha sen-
tencia ratificando el concurso lo fue desde la estricta perspectiva competencial,
para acabar diciendo que en atención a la lógica que subyace a los pronuncia-
mientos citados, nada impide que el legislador de lo básico pueda modificar el
contenido de lo formalmente calificado como tal y, por tanto, introducir, jun-
to al sistema de concurso, y en los términos concretamente previstos, el de li-
bre designación como modo, siquiera excepcional, de provisión de
determinados puestos de trabajo.
Sin embargo, el Tribunal tiene que adentrarse en la cuestión central que nos
ocupa y en su fundamento décimo tiene que matizar este último análisis ya que
en los recurrentes la defensa del concurso como único medio se vincula a la
consecución de una finalidad que el artículo 149.1.18 CE hace explícita: la
garantía a los administrados de un tratamiento común ante las Adminis-
141
traciones públicas, pero se remite en su análisis al momento en que se aborda-

rá la cuestión del principio de mérito y capacidad.
Es en los fundamentos 12 y 13 en los que el Tribunal Constitucional se
centra en la libre designación y en la cuestión de la objetividad e imparciali-
dad, que constituye el punto central de nuestras críticas al sistema. También
en este orden y respecto de la libre designación se realiza una declaración
general de constitucionalidad del sistema de libre designación y de que los
principios de mérito y capacidad no se constriñen exclusivamente al ámbito
del concurso y una vez más se contempla el hecho de que las desviaciones
de poder pueden ser controladas por el poder judicial. De otro lado, el Tribu-
nal Constitucional argumenta respecto de la alegación de que todos los pues-
tos son de carácter directivo y de la misma o especial responsabilidad, para
considerar que los criterios mantenidos por la Ley para determinar los su-
puestos en los cuales puede acudirse a la libre designación no son arbitrarios
ni carentes de fundamento objetivo y razonable y que se reserva a puestos
que ofrecen una particular relevancia, no considerando existente la quiebra
del principio de mérito y capacidad.
Respecto de la objetividad e imparcialidad, en el fundamento decimoter-

cero, tras algunas consideraciones sobre lo alegado por el Abogado del Esta-
do, sobre que la objetividad proclamada por el artículo 103.1 de la
Constitución constituye un mandato dirigido a la Administración pública, en
cuanto tal, no a los funcionarios o servidores que la integran (argumento sor-
prendente que desliga a las personas de la organización) y sobre la conside-
ración en la provisión de puestos de trabajo de otros valores o fines
constitucionalmente lícitos, el Tribunal Constitucional afirma: Desde esta
perspectiva, por tanto, y en línea con la argumentación del Abogado del Es-
tado, habría de razonarse acerca de si la modulación o debilitamiento del
principio de imparcialidad que comporta el sistema de libre designación, y
su eventual consecuencia, la libre destitución, son o no admisibles «ex» art.
103.3 CE. Y desde esta afirmación reflexiona y argumenta en torno a la libre
designación y el concurso para afirmar que el hecho de que en el concurso la
consecuencia de la adjudicación del puesto sea una baremación más o menos
automática de los méritos y en la libre designación una apreciación discre-
cional o dotada de cierto margen de la libertad, es indiferente desde la pers-
pectiva del genérico estatuto funcionarial de la persona que finalmente
resulte adjudicataria del puesto en cuestión.
Inmediatamente, el Tribunal tiene que abordar que la libre designación se

presenta como un sistema de confianza y argumenta: No nos hallamos aquí en
presencia de nombramientos para cargos políticos, caracterizados por la libé-
rrima decisión de quien sea competente para efectuar el nombramiento; ni ante
la designación de personal eventual, cualificado, según el art. 20.2, párrafo se-
gundo, de la Ley 30/1984, por la «confianza o asesoramiento especial» de las
funciones que puedan encomendársele. La confianza que en este sentido, pue-
142
de predicarse de la libre designación, en cuanto modo de provisión de puestos

de trabajo, es la que deriva de la aptitud profesional del candidato, puesta de
manifiesto en los méritos esgrimidos, esto es, en su historial funcionarial.
Estas argumentaciones y reflexiones que se realizan en abstracto y sobre

toda clase de funcionarios y considerando que el sistema también presenta una
forma específica de cese y sus consecuencias en el funcionario afectado,
obliga al Tribunal Constitucional a realizar la evaluación respecto de los fun-
cionarios de habilitación nacional y si su imparcialidad queda afectada. En su
razonamiento, ya concreto y específico, el Tribunal diferencia la imparcialidad
de la función pública ad extra, es decir, en las relaciones con los administrados
para decir que viene garantizada por una serie de cautelas legales, entre las
que ocupa un lugar destacado la obligación de abstención y la posibilidad de
recusación de los funcionarios cuando concurren determinadas circunstancias
previstas legalmente que pueden poner en peligro objetivo la rectitud de su ac-
tuación, y concluir que la que está en cuestión es la vertiente interna de la im-
parcialidad (la que no explica), pero que debemos entender que se refiere al
control de legalidad en general no circunscrito a los derechos subjetivos de los
administrados y a la defensa de los intereses públicos y derechos colectivos y a
la eficacia y buena administración. En esta vertiente o respecto a ella, dice el
Tribunal: Pues bien, partiendo de que el libre cese que acompaña a la libre de-
signación no es incompatible en abstracto con el ejercicio imparcial de las fun-
ciones públicas, lo cierto es que en el supuesto que contemplamos la Ley
impugnada configura el sistema con ciertas garantías suplementarias en aten-
ción a la importancia de las funciones atribuidas a estos funcionarios.
La primera de las garantías que considera es que el nombramiento que efec-

túa el Presidente de la Corporación lo es entre funcionarios que cuentan con la
habilitación nacional y cumplen los requisitos de la convocatoria y deben ha-
berse modificado las relaciones de puestos de trabajo y aprobado la convocato-
ria por el Pleno. La segunda garantía se refiere al cese, respecto del cual, si
bien el artículo 99.2, párrafo segundo, no dice que sea discrecional considera
que se presupone por el desarrollo reglamentario que lo es, concluyendo que
también en este aspecto la regulación legal cuya constitucionalidad se cues-
tiona otorga alguna garantía suplementaria al funcionario cesado libremen-
te. Y se refiere a que el artículo 58 del Real Decreto 364/1995, Reglamento
General de ingreso de personal al servicio de la Administración General del Es-
tado, que garantiza al funcionario cesado la adscripción a un puesto de tra-
bajo correspondiente a su cuerpo o escala, no inferior en más de dos niveles
al de su grado personal en el mismo municipio, en tanto no obtenga otro con
carácter definitivo. Y al referirse, como es el caso, a los funcionarios de habili-
tación nacional, continúa diciendo: En cambio, los preceptos impugnados de
rango legal garantizan al funcionario cesado un puesto de trabajo de su su-
bescala y categoría en la Corporación que tendrá asignadas funciones de
«colaboración, apoyo y asistencia jurídica o económica».
143
Por todo lo antedicho, no considera que quede comprometida la imparciali-

dad; debemos entender que porque la garantía de un puesto permite al funcio-
nario resistir las propuestas desviadas y oponerse a la presión, tal como vimos
que en su momento alegó la Abogacía del Estado en vía contencioso-adminis-
trativa, constando su opinión técnica en el expediente correspondiente, lo que,
en su caso, permitiría el control jurisdiccional. Si bien no se nos dice nada del
hecho del cese y su repercusión en los que sean nombrados posteriormente en
él, viendo las consecuencias que trae defender la legalidad y sobre todo porque
el real motivo del cese nunca se hará explícito.
No obstante, en este caso no existe unanimidad en el Pleno del Constitucio-
nal y se produce un voto particular. Este voto y nuestra propia crítica son el ob-
jeto del siguiente apartado.
C) Análisis del voto particular y crítica a la Sentencia 235/2000

Los pronunciamientos de la Sentencia y su fallo, pues, no coinciden con los
juicios de inconstitucionalidad que aquí hemos considerado, por lo que se hace
necesario contemplar si en ella se han analizado todas las cuestiones que co-
rrespondía o si sus argumentos pueden ser objeto de crítica y desacuerdo, con-
forme a las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico superior. Al efecto,
comenzaremos por analizar un voto particular que discrepa del contenido de la
sentencia respecto de la cuestión de la libre designación.
a) Análisis del voto particular

La sentencia comentada cuenta con un voto particular emitido por el Magis-
trado D. Pablo García Manzano respecto del pronunciamiento relativo a la libre
designación, al considerar que el apartado 2 del artículo 99 de la Ley 7/1985, de
2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, según la redacción
otorgada por la Ley 10/1993, debió ser declarado inconstitucional y nulo al vul-
nerar el apartado 3 del artículo 103 de la Constitución española, al no garantizar
la imparcialidad en el ejercicio de la función de los funcionarios de carrera de
la Administración local con habilitación de carácter nacional, argumentando
respecto de las motivaciones de la Sentencia.
Así, el citado magistrado, reconociendo que las facultades del legislador no
pueden quedar petrificadas y que lo básico puede ser alterado, entiende que la
alteración que se pueda producir debe estar fundada y que se adopte en función
de un cambio en las circunstancias de la realidad social o económica, pero que
resulta cuestionable cuando éstas o las que están en la base de la innovación
normativa permanecen, considerando, además que la regulación básica en or-
den al concurso como sistema único había sido establecida con minuciosidad y
detalle, hasta el punto de agotar el ámbito de lo normativo, lo que requiere, ló-
gicamente, una mayor exigencia a la hora de justificar su alteración y alteración
144
esencial, estimando que en las grandes corporaciones la libre designación pasa

a ser, de facto, el sistema usual, bastando que así se prevea en las relaciones de
puestos de trabajo.
Analiza, de otro lado, el contenido del artículo 92.2 de la Ley 7/1985, en

cuanto a la reserva a favor de los funcionarios de las funciones correspondien-
tes, «para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en
el ejercicio de la función», cuestión que conecta con la exigencia constitucional
establecida en el artículo 103.3 que ordena al legislador, en la función pública,
establecer «las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de las funciones».
De este modo, señala que la cuestión no es si se respeta o no el sistema de méri-
to y capacidad, sino que se trata de si se quiebra o, al menos, existe riesgo cierto
de menoscabo del principio de imparcialidad que el legislador debe garantizar
conforme al mencionado artículo 103.3 in fine. En la discrepancia, el magistra-
do señala, respecto de los argumentos de la Sentencia equiparando o situando
en el mismo plano al concurso y la libre designación, que se parte de una con-
cepción de los dos sistemas de provisión que difumina y hace desaparecer los
rasgos propios de cada uno de ellos. En la libre designación no existen méritos
a evaluar, ni la evaluación se realiza por Comisiones o Tribunales calificado-
res, ni la adjudicación del puesto de trabajo se basa en el mayor mérito o apti-
tud profesional de un candidato sobre los demás. La libre designación
descansa, esencialmente, en la confianza que el candidato ofrece a quien lo
nombra, que es el Alcalde o Presidente de la Corporación directamente, y sin
mayor exigencia que la derivada de la competencia y el procedimiento...
El siguiente paso en el análisis, pues, es el de determinar cuáles son las fun-

ciones a realizar por los funcionarios y su alcance y si se respeta o no la exigen-
cia constitucional de imparcialidad en su ejercicio, destacando que las
funciones de que se trata cumplen un papel central en la administración de los
Entes locales, y quienes las desempeñan o sirven aparecen así como la colum-
na vertebral de la función pública local, para continuar afirmando que no sólo
sirven para hacer operativo el principio constitucional de la eficacia sino para
encaminar la actuación administrativa de los entes locales al sometimiento ple-
no a la ley y el Derecho (art. 103.1 de la CE). Razones por las que considera
que la eficacia y objetividad en estas funciones exigen que los funcionarios que
las desempeñan deben tener un régimen jurídico que asegure su imparcialidad.
Considerando que dicha imparcialidad es, efectivamente, la de vertiente interna
que es aquélla, de más amplio alcance, que implica la neutralidad política del
funcionario, y determina que el ejercicio de su función no venga condicionado
por criterios políticos o de otra índole que enturbien la perspectiva jurídica
que está en la base de su función. También realiza consideraciones respecto de
que la imparcialidad igualmente afecta a los ciudadanos destinatarios finales de
la actuación administrativa y respecto de que ella no se garantiza sólo con el
sistema de incompatibilidades sino con la inamovilidad característica de los
funcionarios públicos de carrera.
145
Finalmente, el magistrado critica las que el Tribunal denomina «garantías

suplementarias» señalando que la intervención del Pleno en la relación de pues-
tos de trabajo, en la aprobación de las bases de la convocatoria, en nada garanti-
za la comprometida imparcialidad. Y por lo que afecta a la garantía de un
puesto de trabajo, señala que éste no presenta identidad de contenido funcional
con el que se venía desempeñando y no es de permanencia definitiva en él sino
hasta obtener otro por los procedimientos legales.
Es evidente que los criterios mantenidos en el voto particular se acercan mu-
cho más a los expuestos en este trabajo, siendo, no obstante, la sentencia objeto
de otros posibles reparos que expondremos a continuación.
b) Crítica final a la sentencia

Como bien se deduce del voto particular, la cuestión central a considerar en
el debate de la inconstitucionalidad de la libre designación no radica tanto en si
afecta al mérito y la capacidad como si puede afectar al ejercicio objetivo e im-
parcial de las funciones públicas. Y la primera cuestión, la del mérito y la capa-
cidad, no es la básica, porque el diseño legal no ofrece frontalmente y de modo
claro una inconstitucionalidad; ésta puede surgir en su aplicación o en el desa-
rrollo reglamentario o en las legislaciones autonómicas. En este orden, los pro-
blemas surgen por falta de definición de conceptos básicos como son lo que
constituyen puestos de nivel directivo y de especial responsabilidad, pese a la
consideración general del Tribunal Constitucional de que el sistema está dise-
ñado con claridad, lo que indica que no se tiene una noción de la función direc-
tiva. Estas cuestiones o problemas dan lugar a aplicaciones prácticas que sí
pueden resultar inconstitucionales o producir la misma situación de afectación a
la imparcialidad y objetividad que se considera en el voto particular respecto de
las funciones públicas correspondientes a los funcionarios de habilitación de
carácter nacional y que ya hemos señalado al referirnos a los puestos en los que
se desarrollen funciones en garantía del Derecho o de los intereses públicos.
No se debate esta cuestión en la sentencia, sino que, incluso, los propios re-
currentes consideran la función de los habilitados como de carácter directivo,
en contra de nuestro criterio o concepto de la función directiva y su conexión
con la actividad política. Solamente la reflexión del magistrado discrepante evi-
dencia que las funciones que se desarrollan exigen de una imparcialidad que es
precisamente la de la neutralidad política, situación que es la que, desde nuestro
punto de vista, le excluiría del carácter directivo, pues éste se muestra precisa-
mente en aquellos puestos en que el funcionario, independientemente de su ase-
soramiento neutral y técnico, se ve obligado o debe seguir las directrices
políticas, en el diseño técnico de la actuación administrativa. Otra es la cuestión
de la especial responsabilidad, concepto para el que, lógicamente, no se va a
encontrar una determinación doctrinal o científica, pero respecto del que se
debe argumentar de acuerdo con la lógica. Desde esta perspectiva lógica, espe-
cial es lo que no es común, por lo que si la misma responsabilidad es predicable
146
de todos los puestos o de todos los funcionarios de un cuerpo, ésta no resultará

especial. Éste sería el caso de los funcionarios que son el objeto de la sentencia.
Sin embargo, la responsabilidad en el caso que nos ocupa, parece contemplarse
por intensidad; es decir, por la importancia cualitativa de la Corporación o mu-
nicipio o por la dimensión o cuantía de su presupuesto, lo que puede hacer con-
siderar, inicialmente, que sí es especial la responsabilidad que deriva de ello. Si
bien cabe argumentar que ello no otorga una responsabilidad especial, sino que
exige una preparación específica o mayor, también habría que ver si esta ma-
yor responsabilidad o repercusión intensiva de la misma, que no especial, es
considerada por el ordenamiento jurídico en otros aspectos y veríamos que, en
general, conlleva un nivel de complemento de destino mayor o un complemen-
to específico de puesto y, en el caso de los funcionarios de habilitación nacio-
nal, distintas categorías. Por lo tanto, la especialidad de la responsabilidad a
considerar es aquella que determine la posibilidad de excluir el concurso como
sistema de provisión o dicho de otro modo que determine la necesidad de libre
designación. En este aspecto, se reafirman nuestras conclusiones anteriores,
para estimar que sólo la conexión con la política y la necesidad de contar con la
confianza del político es la única causa por la que unas funciones públicas de-
terminadas se sujeten a dicho sistema de provisión y que ello nunca puede dar-
se respecto de aquellas que surgen o nacen exclusivamente en garantía del
Derecho y de los intereses públicos.
Desde estos puntos de vista y los del voto particular, la sentencia no realiza
la reflexión que correspondía, atendiendo a la obligación del legislador, pero
también de cualquier poder público, de garantizar la objetividad e imparciali-
dad de los funcionarios públicos en el ejercicio de su función, quizá, por un
problema común en nuestra jurisdicción y jurisprudencia que es el enfoque, o
desenfoque según se mire, subjetivo de las controversias y la valoración de la
incidencia o daño individual, que en el caso que nos ocupa hace que se conside-
re antes el factor del mérito y la capacidad que la repercusión en la objetividad
o imparcialidad o que éstas se consideren garantizadas «supletoriamente» por la
adjudicación al cesado de un puesto de trabajo equivalente al desempeñado. Sin
que se analice, de otra parte, el disparate que ello supone desde la perspectiva
de la racionalidad y eficacia predicables de la Administración pública y de la
del gasto público. Cuestión que en el caso de los funcionarios de habilitación
nacional se presenta con ribetes sorprendentes, tales como que pueda haber dos
secretarios de ayuntamiento, tesoreros o interventores, al duplicar el puesto de
la subescala o categoría correspondiente o que quien ha sido cesado por des-
confianza vaya a ejercer algún asesoramiento real y efectivo, como no sea a la
oposición municipal.
Por último, la sentencia tampoco analiza la cuestión desde todos los princi-
pios generales que hemos visto en el primer apartado de este punto, sobre todo
desde la reserva de ley y su posible quebrantamiento, no en orden a que la regu-
lación se hiciera en una ley de presupuestos, sino en cuanto a la falta de concre-
ción o de limitación precisa del sistema y su real concreción a través de las
147
relaciones de puestos de trabajo o en cuanto a que el cese libre y sin motiva-

ción se haya realizado por vía reglamentaria, considerando simplemente que el
cese libre es inherente al sistema. Todas estas cuestiones no se analizan y, por
tanto, no se sitúa al sistema de libre designación dentro de los límites de un sis-
tema de carrera y de mérito y capacidad, que equilibre o compense el nombra-
miento y cese entre dicho sistema y principio y el margen otorgable a la
confianza política. Es decir, no se reflexiona respecto de la existencia de una
zona de enlace entre política y administración que sí puede dar lugar a un siste-
ma que, sin excluir el mérito y la capacidad, tenga un componente de necesaria
confianza, en el que las funciones públicas que se ejercen no se relacionan con
la cuestión de legalidad sino con la eficacia.
Sin perjuicio de que algunas otras cuestiones que se plantean se analicen
posteriormente, por tanto, la Sentencia 235/2000 es criticable en cuanto que no
analiza las repercusiones desde el punto de vista general y de los intereses pú-
blicos, predominando la de los problemas respecto de los funcionarios y una
equivocada visión de la intervención política en el seno de las actuaciones ad-
ministrativas y desconsiderando las repercusiones del sistema diseñado en la ra-
cionalidad y eficacia de las Administraciones públicas. De otro lado, respecto
del problema concreto de los funcionarios de habilitación nacional, se olvida
que el control de legalidad que les corresponde se muestra también como una
manifestación del principio de supremacía de unos ordenamientos jurídicos so-
bre otros, atendiendo al nivel territorial de las distintas Administraciones públi-
cas, lo que hace pensar que en el fondo existen concepciones de la autonomía
que van más allá de sus límites y que la crítica del sistema de tutela vigente con
anterioridad a nuestra Constitución hace que no se consideren los posibles me-
canismos constitucionales de control de la supremacía antes citada.
148
CAPÍTULO 8
RECAPITULACIÓN FINAL: LA FUNCIÓN PÚBLICA
ELEMENTO ESENCIAL EN EL SISTEMA POLÍTICO
Y JURÍDICO Y LAS CUESTIONES RELATIVAS
A SU EFICACIA
Al iniciar este trabajo señalábamos como propósito inicial el análisis de si

hay una razón para la existencia del régimen particular de los funcionarios pú-
blicos y si ellos constituyen una categoría particular o un concepto propiamente
dicho y, a lo largo de nuestra exposición, es evidente que se han señalado y re-
capitulado suficientes puntos y razones para concluir de modo positivo que sí
existen razones y que sí existe configurada una concepción de las funciones pú-
blicas o, al menos, que se puede configurar. En resumen, la función pública o
las funciones públicas revelan el carácter de garantía del Derecho administrati-
vo y de todo el Derecho público y convierte en Derecho a la organización, en la
medida que ésta se somete a principios de eficacia, eficiencia, racionalidad y
control del gasto público. Todo ello hace que la función pública en un Estado
de Derecho se constituya como un elemento esencial del sistema político por-
que ayuda a configurar las grandes decisiones políticas y jurídico políticas, ga-
rantizando su ajuste a Derecho y su factibilidad y eficacia, por tanto y,
justamente por ello, se configura como poder ad intra de la organización del
Estado, lo que exige que constituya una profesión objetiva e imparcial y no so-
metida a condicionantes políticos, extendiendo su servicio en general y no sólo
al de cada Gobierno, sin perjuicio de la configuración de un cierto margen de
confianza y servicio en determinados puestos conectados con las políticas pú-
blicas o decisiones de matiz claramente político o con las normativas y normas,
en las que deben garantizarse esencialmente los factores de racionalidad y efi-
cacia. En este sentido, la función directiva pública es una función pública más.
Desde el punto de vista más tradicional del Derecho administrativo, la fun-
ción pública es elemento esencial en la garantía de legalidad de las actuaciones
administrativas y garantía de derechos subjetivos, por lo que se incardina como
elemento esencial del sistema jurídico y de la eficacia del Derecho, evitando
149
con un buen funcionamiento en su nivel que la jurisdicción contencioso-admi-

nistrativa se pueda ver colapsada y contribuyendo a que ella pueda, a través del
expediente administrativo, configurar del modo más adecuado sus resoluciones,
contando incluso con los aspectos técnicos que configuran también la decisión
administrativa. La configuración de la función pública como elemento del siste-
ma jurídico y del Estado de Derecho permite una estructura judicial y procesal
distinta de la que sería necesaria de no configurarse como tal y como poder pú-
blico a la Administración pública. Esta visión de la función pública es la que
propicia el Derecho administrativo concebido sobre la base de la garantía de los
derechos subjetivos. Pero el Derecho administrativo desde la perspectiva de la
organización, concepto más amplio que el de la estructura orgánica, configura a
la función pública como un elemento de garantía y equilibrio de los intereses
públicos. Garantía porque contribuye con su informe técnico a que dichos inte-
reses públicos queden reflejados y equilibrio porque, de modo objetivo, debe
ponderar los diferentes intereses existentes a la hora de configurar una decisión,
estimado cuál es el que se adapta mejor a los principios y reglas existentes en el
ordenamiento jurídico o a la eficacia y racionalidad y, también, cuando no exis-
tiendo diferentes intereses confluyentes, es preciso que no predomine el único
existente sobre o por encima de dichos principios y reglas, generando resolu-
ciones contrarias a los intereses públicos y a la eficacia y eficiencia de las Ad-
ministraciones públicas.
Visto el importante y doble papel político y jurídico de la Administración,
siempre garantizador y, en el fondo, siempre político, resulta comprensible que
desde la doctrina jurídica se predique la separación entre política y Derecho y,
en cambio, desde la Ciencia de la Administración se considere que política y
Administración forman un continuo y son inseparables, conforme a la postura
de BAENA DEL ALCÁZAR1. Y es la función directiva que hemos reseñado la que
constituye el punto de unión en todos los sentidos, haciendo posible dicha con-
tinuidad, la eficacia y efectividad de las decisiones políticas y realizando la co-
nexión jurídica. Y esa función directiva no se ha definido, ni está garantizada
en el sistema diseñado legalmente, ni la jurisprudencia constitucional la ha
abordado plenamente.
Sea como sea, cualquier propuesta de sustitución del Derecho administrativo,
o de reducción del sector público o de privatización de la gestión pública, tiene
que partir de un análisis serio de las garantías a que están sometidas las actua-
ciones públicas o soportadas con dinero o presupuestos públicos y no puede im-
plicar su desaparición. La distinción entre función pública y servicio público y
entre gestión y poder y la diferenciación de empleos públicos se configuran
como las bases sobre las cuales podrían diseñarse procedimientos de gestión di-
ferentes o la perfilación de distintos tipos de directivos o estructuras legales del
empleo público diferentes, frente a la actual exigencia de nuestro ordenamiento
jurídico legal de un sistema de ingreso o acceso basado en la libertad, igualdad
1 Curso de Ciencia de la Administración, op. cit. Cuarta edición reformada.
150
RECAPITULACIÓN FINAL: LA FUNCIÓN PÚBLICA ELEMENTO ESENCIAL
y mérito y capacidad, en todos los empleos públicos, incluso en los del personal
laboral que conlleva unos procedimientos a los que no se sujeta la empresa pri-
vada y que constituyen uno de los problemas de gestión de recursos humanos
en la Administración pública. Las cuestiones que se acaban de exponer plan-
tean que el análisis de la eficacia pública y de la posible privatización en su
gestión o eliminación de los procedimientos de Derecho público tenga como
presupuesto básico, inicialmente, no si existen procedimientos más rápidos y
eficaces para ello, sino si la materia o cuestión correspondiente exige de proce-
dimientos y garantías especiales al afectar al campo o sector público de una u
otra manera y, en segundo lugar, si, establecida esta necesidad, el procedimien-
to fijado es el más eficaz o existen otros que lo sean más, siempre que se respe-
te la garantía que exige el factor o carácter público de la actuación.
La consecuencia de esta necesaria función pública supone, también, la de su
configuración como una carrera y profesión, para garantizar la experiencia y
conocimientos propios y necesarios para hacer eficaz y seria la alta gestión buro-
crática y la directiva en el seno de las Administraciones públicas, distinta de la ex-
clusivamente jurídica. Y, con ello, conformar un verdadero sistema de mérito y
capacidad, sin perjuicio de la adopción de procedimientos que configuren la movi-
lidad funcionarial que actualmente requiere la estructura descentralizada del Estado
español y la noción de empleos de la Administración pública del Derecho europeo.
Sin tener, para ello, que acudir al sistema cerrado y corporativo del anterior Estado
centralizado en razón de la garantía del mérito y capacidad y como paliativo y freno
a la libre designación; freno que de todas formas no alcanza a la Administración
general, como hemos visto, y que es precisamente la que permite, por sus funcio-
nes y gestión, configurar o conseguir el real cuerpo directivo.
La realidad, por encima de la conveniencia práctica de una estructura corpo-

rativa que evite la politización de la función pública o el exceso que provoca la
actual configuración de la libre designación, es que la movilidad exige definir
los puestos de trabajo en los que se ejercen funciones públicas de los que no lo
que puede romper la configuración unitaria de algunos de los cuerpos de fun-
cionarios y, también, los procedimientos distintos de selección, al confundirse
ingreso y acceso a la función pública con la provisión de puestos de trabajo, y
exige de mecanismos de formación funcionarial y de carrera distintos. Precisa-
mente, son la patrimonialización política, la libre designación y la desconfianza
política hacia el funcionario procedente o ingresado en gobiernos de otros parti-
dos políticos, y un bipartidismo fáctico, los hechos que no permiten un avance
técnico y una mejora en la gestión de recursos humanos que redunde en la de la
gestión pública y su eficacia.
La posibilidad de gestionar asuntos conforme a los procedimientos de la em-

presa privada o del Derecho común y privado no supone que no exista un di-
rectivo público y que su formación y experiencia no requiera conocer el sector
de gestión burocrática y de procedimiento administrativo. Por tanto, la función
directiva pública sólo se consolida mediante la experiencia de gestión superior
151
en el sector público o mediante la costosa tarea de abstraer y configurar los

contenidos de las materias propias de conocimiento para la dirección y alta ges-
tión de lo público, que es tarea de la propia Administración o de las Universida-
des y de la Ciencia de la Administración. La eficacia que requiere esta función
y las experiencias nada tienen que ver con las que proporciona el empleo priva-
do o la dirección de empresas, sin perjuicio de que sus técnicas puedan resultar
aplicables según casos. Pero la configuración de un directivo público o de un
cuerpo de directivos no se ha formalizado nunca, por múltiples razones, anali-
zadas unas, como la múltiple adscripción de los puestos directivos o la propia
libre designación actual, y por analizar otras, como los propios intereses buro-
cráticos o la no separación real entre jefes y subordinados que propicia la actual
configuración de la administración general, y la politización de puestos que de-
bían ser funcionariales y directivos. De otro lado, como resulta de lo analizado,
existe el problema de definir los límites entre la función pública que se ejerce
en los cargos directivos y su conexión con la política y el margen que se otorga
a la cuestión de confianza que en el fondo se presenta.
El problema, sin embargo, puede radicar en que la configuración de una fun-

ción pública con el poder señalado y el constreñimiento de la libre designación
a los límites que hemos considerado en este trabajo no sean interesantes desde
perspectivas que nada tienen que ver con la configuración jurídica y constitu-
cional que también hemos apuntado, porque limitaría o circunscribiría la acción
de los políticos al nivel configurador, de planificación y de diseño de las políti-
cas públicas; evitaría la patrimonialización política de la organización pública y
la satisfacción de los intereses de los grupos afines al partido en el poder y la
corrupción, y establecería un sistema muy distinto del que se ha consolidado
con el actual de libre designación. El cual ha situado, desde mi punto de vista, a
la Administración de las Comunidades Autónomas en una situación mixta entre
el primer estadio de desarrollo del poder administrativo de los expuestos por
DEBBASCH, el de la Administración confundida con el poder político, y el ter-
cer estadio, propenso a la corrupción, pero, rompiendo el esquema de desarrollo
de los tres estadios que menciona, al no haber llegado al intermedio de una Ad-
ministración distinta del poder político y sin, por tanto, poder ser competidora
de éste, y con un poder político sin un sistema de valor coherente y dotado de
consenso real. Es decir, se ha llegado a asumir una parte de las consecuencias
de un tercer estadio, pero, con una Administración que no es competidora del
poder político2. Y esta situación es resultado del sistema inconstitucional de
confianza que supone la configuración actual de la libre designación, a la que
contribuye una jurisprudencia más preocupada de los derechos subjetivos o in-
dividuales que de los intereses públicos o derechos colectivos y más de las con-
secuencias políticas de los diseños legalmente establecidos que de profundizar
en las garantías de Derecho público, necesarias sea cual sea la configuración
del Estado de Derecho o la del sistema español de Administraciones públicas.
2 Vease Charles DEBBASCH, Ciencia Administrativa. Administración Pública, op. cit., pp. 71 y ss.
152
Lo que se manifiesta en el orden constitucional, en el momento en que habien-

do configurado la ley un sistema de habilitación nacional o un cuerpo nacional,
dicho sin sofistificaciones legales, de funcionarios en la Administración local,
se introduce o considera que es necesaria la intervención de la política munici-
pal en la configuración de sus puestos de trabajo y de una libre designación y
cese que nunca procedería, ni aun en el caso de que dichos funcionarios no fue-
ran nacionales y sí municipales, en virtud de su función; sin analizar, de otro
lado, la inconstitucionalidad de la libre designación en atención a este factor
funcional y de garantía o la del sistema del cuerpo nacional por atentar a la au-
tonomía municipal y a su consecuente responsabilidad3.
De otro lado, se nos muestra una jurisprudencia que se siente más cómoda
declarando la separación entre Derecho y organización que considerando a ésta
como Derecho y que genera un concepto de la discrecionalidad que prescinde
de la aplicación de los principios de buena administración y de los constitucio-
nales de la eficacia, eficiencia y racionalidad y economía del gasto público,
porque sustituiría un criterio técnico y acabaría administrando, sin exigir, en
cambio, los soportes técnicos y propios de la función pública que le permitirían
el juicio correspondiente, para evitar que una parte del Derecho administrativo
sea inefectiva y que el legislador, al no configurar adecuadamente los límites o
las garantías de la imparcialidad, le hurte el control de legalidad que correspon-
de al eliminar los citados soportes, apoyado a su vez en la concepción jurispru-
dencial de la potestad discrecional. Pero, la realidad, es que actuar de otro
modo le acercaría a la esfera política, con los peligros que ello supone, desde
todos los puntos de vista, en especial de los de los políticos y de los jueces. En
definitiva, la función pública que se desarrolla en conexión con la política, la
directiva, pierde sentido jurídico y repercusión en este orden.
Es indudable que, desde la perspectiva de las garantías necesarias de los in-
tereses públicos, los procedimientos que suponen el ejercicio de una función
pública no pueden ser sustituidos por sistemas de gestión privada, sino, al con-
trario, que éstos no son de aplicación y que estas garantías y sus principios tie-
nen base constitucional, por lo que su cambio supondría o debería suponer un
cambio en el sistema de Estado de Derecho, configurando unos principios ge-
nerales y bases claras y definitorias y un fuerte sistema de responsabilidades ci-
viles por su incumplimiento, sin perjuicio de las políticas y de las penales en su
caso, apoyadas en un sistema judicialista de corte anglosajón, con ruptura de
nuestra tradición y de la mayor parte de la europea, y evitando la corrupción.
El sistema actual establece garantías formales que permiten el control judi-
cial posterior al de la función pública, pero exime de responsabilidades políti-
cas, administrativas y civiles, paradójicamente cuando un adecuado y correcto
3 JIMÉNEZ ASENSIO, en las reflexiones que antes hemos reseñado como excusa de la STC 235/2000
apunta claramente esta cuestión de afectación a la autonomía local del sistema de habiltados nacionales,
pero también plantea la cuestión de la neutralidad política y apunta a la necesaria relación entre política
y administración.
153
uso de dichas garantías puede ayudar a configurar, incluso, el delito de prevari-

cación cuando la resolución administrativa final las ignora de modo claro y
terminante. Sin embargo, la libre designación y la falta de precisión legal
clara y absoluta de dichas garantías y de las funciones públicas, las hace de-
saparecer, hasta el punto de que una buena parte del Derecho administrativo
se presenta ante los tribunales, como ya se ha señalado, como factor organi-
zativo de carácter discrecional, sin que en el expediente figure opinión técni-
ca y profesional y sin que ello se produzca sólo en el nivel directivo, sino en
toda zona en donde el contenido del informe no es estrictamente jurídico, en
el sentido o terminología que marcan los juristas cuando no quieren intervenir
valorando una decisión, por contener factores de decisión organizativa, aun
cuando las consecuencias finales de la misma puedan ser, posteriormente, de
importancia jurídica.
Es necesario que las bases de concepción de la función pública no se olviden
y que, siendo éste un sistema democrático, la Administración pública constitu-
ya un factor de legitimación del poder político y jurídico, sin competir con él,
pero ejerciendo el que le corresponde y actuando en la sociedad y para ella, y
ello no supone una crisis de lo público sino, por el contrario, su reafirmación
dentro de los límites de una democracia verdadera. Y ello puede ser, porque
esta reafirmación acompañada de un rearme ético de la función pública y de la
política es garantía contra la corrupción y determinaría el cumplimiento de una
de las facetas de la eficacia de las Administraciones públicas: la jurídica. El in-
conveniente es que ello supone poner de manifiesto que la Administración Pú-
blica es un poder con diversas facetas, una de las cuales se manifiesta frente al
aparato político o de Gobierno, creando un espacio separado e independiente,
garantizado por exigencias formales y procedimentales que serían Derecho y
que permiten el control judicial, y, de otro lado, supondría evidenciar que el
elemento personal que ejercita dicho poder queda legitimado por su sistema de
selección, por mérito y capacidad y, naturalmente, por su función, de raíz cons-
titucional.
Los inconvenientes que el sector político, compuesto por los partidos y otros
intereses, puede oponer a esta configuración del poder, son evidentes, en cuanto
sujeta a procedimientos y condicionamientos que se oponen al concepto de efica-
cia que marca el tiempo «político», y su eficacia virtual de resultados, frente al
tiempo administrativo y su eficacia real y a largo plazo. Muchas propuestas de pri-
vatización se dirigen precisamente a romper este sistema que tiene, repetimos, raíz
y fundamento constitucional. Sin que estas consideraciones supongan la nega-
ción de la posibilidad de establecer una organización diferente, en los sectores
en que la garantía ya se ha ejercido y sólo resta la eficacia. Las soluciones par-
ten de analizar las cuestiones que aquí se han tratado, separando, básicamente,
las áreas de poder de las de gestión y servicio y distinguiendo las funciones pú-
blicas de garantía del Derecho y su eficacia de las de la eficacia general y de
racionalidad, incluida la eficacia política del gobierno. Pero, a no dudar, el
Derecho administrativo o su doctrina pueden colaborar definiendo como ac-
154
tos administrativos no sólo a las resoluciones administrativas, sino a todo acto o

trámite procedimental que contribuye a la configuración de los intereses gene-
rales y al cumplimiento de los principios de buena administración que mantiene
el ordenamiento jurídico; el legislador puede hacerlo estableciendo como trámi-
tes necesarios a estos actos garantía y concretando la intervención técnica en
todo procedimiento decisorio y los tribunales de justicia exigiendo dichas ga-
rantías técnicas en los expedientes para configurar mejor sus sentencias, de
modo que su actividad no tenga que sustituir dichas carencias y sin necesidad
de suponer que con ello se administra y no se juzga. En el fondo todo ello no
supone otra cosa que concretar funciones públicas.
155

2004 - 718 - La Función Pública Necesidad de Un Análisis Conce

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2004 - 718 - La Función Pública Necesidad de Un Análisis Conce

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LA FUNCIÓN PÚBLICA: NECESIDAD DE UN ANÁLISIS CONCEPTUAL

Y DE LA REVISIÓN DEL SISTEMA DE LIBRE DESIGNACIÓN

LA FUNCIÓN PÚBLICA: NECESIDAD

INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

FICHA CATALOGRÁFICA DEL CENTRO DE PUBLICACIONES

La función pública: necesidad de un análisis conceptual y de la revisión del

Primera edición: Abril 2004

PRÓLOGO por Mariano Baena del Alcázar ....................................................... 13

2.3. Recapitulación sobre la situación actual del concepto .......................... 38

3. NOTAS PROPIAS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. (PERMANENCIA, OBJETIVIDAD

A) La eficacia y su conexión con las notas propias de la función pública .. 46

4. LA FUNCIÓN PÚBLICA COMO PODER. UN PROBLEMA POLÍTICO: EL PODER

A) La función pública y su conexión con el Derecho administrativo .......... 52

5. LA SITUACIÓN EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. PRINCIPIOS LEGALES GE-

5.2. Prácticas y aspiraciones políticas .......................................................... 63

6. PUNTOS CONCRETOS PROBLEMÁTICOS EN EL SISTEMA LEGAL ESPAÑOL: 67

6.1. Selección y provisión de puestos........................................................... 68

7. LOS PRINCIPIOS A DEDUCIR DE LAS DECLARACIONES DE LA JURISDICCIÓN

7.1. La jurisprudencia contencioso-administrativa, en orden a la libre 112

7.2. Análisis crítico de la jurisprudencia constitucional relativa a la función

8. RECAPITULACIÓN FINAL: LA FUNCIÓN PÚBLICA ELEMENTO ESENCIAL EN

Desde luego es para mí una satisfacción escribir estas páginas introductorias

vadores atentos a lo que sucede en él han llegado a la convicción de que no

El propósito principal de este trabajo es el de analizar si existe una razón

el orden jurídico y en la realidad; siempre teniendo en cuenta que en España es

Un punto básico en el análisis emprendido es la contraposición entre servi-

pública, en cambio, es un concepto propio y consustancial con dicho Derecho.

en la colaboración continua; es decir, predomina la idea de la permanencia en la

Como vemos, en las ideas reflejadas se nos ofrecen dos conceptos: el de

su actividad permanente, también resulta que se distingue entre funcionarios

La presencia de contradicciones, la remisión de la relación funcionarial de

6 Op. y pp. citadas.

públicas, suponía un régimen jurídico en el que el cese sólo debía obedecer a

Frente a la doctrina que se ha expuesto en el punto anterior, no se puede

función pública o a los funcionarios, sino que preferentemente se realizan análi-

La legislación de función pública de los últimos años, desde 1964, utiliza un

Respecto de los conceptos derivados de la jurisprudencia y normativa europea no existe práctica-

2.1. LA CUESTIÓN EN EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO

Esta cuestión, o delimitación, cabe considerarla equivalente a la definición

En el camino para llegar a una definición o conclusión de los empleos ex-

aplique sólo a los empleos que comporten el ejercicio de esta autoridad. Si

3 De esta Comunicación y sus consecuencias me he ocupado, como ya he señalado, en La selec-

empleos ya analizada. Dicha excepción se recoge en el punto 4. La última sentencia

Es decir, la función pública queda estrechamente ligada al orden administra-

Aun cuando no se especifica, también serían empleos públicos, en la terminolo-

Nos queda por examinar la influencia de esta postura comunitaria en nuestro

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